remessa ex officio em ação cível nº 302314/ce (2002.05.00.022954-3)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO
REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL Nº 302314/CE (2002.05.00.022954-3)
PARTE A
: VPI VON ROLL ISOLA PRODUTOS ISOLANTES S/A
ADV/PROC
: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO E OUTROS
PARTE R
: FAZENDA NACIONAL
REMTE
: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA DO CEARÁ (FORTALEZA)
ORIGEM
: 5ª VARA FEDERAL DO CEARÁ - CE
RELATOR
: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO
RELATÓRIO
O Sr. Des. Fed. FRANCISCO WILDO (Relator):
Cuida-se de remessa oficial de sentença que suspendeu a exigibilidade
de créditos tributários relativos à COFINS até o limite do valor recolhido indevidamente a
título de FINSOCIAL.
Regularmente processados subiram os autos para desembargo.
É o relatório.
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GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO
REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL Nº 302314/CE (2002.05.00.022954-3)
PARTE A
: VPI VON ROLL ISOLA PRODUTOS ISOLANTES S/A
ADV/PROC
: MANUEL LUIS DA ROCHA NETO E OUTROS
PARTE R
: FAZENDA NACIONAL
REMTE
: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA DO CEARÁ (FORTALEZA)
ORIGEM
: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA FEDERAL DO CEARÁ - CE
RELATOR
: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO
VOTO
O Sr. Des. Fed. FRANCISCO WILDO (Relator):
Na ação principal, da qual também fui relator, conclui pela
procedência da compensação do que fora recolhido indevidamente a título de FINSOCIAL
com parcelas da COFINS, conforme voto abaixo transcrito na íntegra:
O ponto nodal da presente demanda versa sobre a compensação de valores
recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL.
Inicialmente analiso a questão da prescrição.
Pertinentemente ao prazo prescricional já está pacificado no âmbito desta
Corte o entendimento de que, sendo o tributo questionado sujeito a
lançamento por homologação, não tendo sido expressamente homologado, a
prescrição da pretensão de pleitear a restituição/compensação somente
ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados a partir da
ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um lustro, contado da data
em que se deu a homologação tácita, perfazendo um total de dez anos. Logo,
não se encontram atingidas pela prescrição as parcelas relativas aos
recolhimentos efetuados dentro do decênio legal anterior ao ajuizamento da
ação.
A Primeira Seção do STJ, aliás, reconhecendo o embaraço causado pela
jurisprudência que admitia a contagem do prazo a partir do trânsito em
julgado da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF ou a partir
da Resolução editada pelo Senado Federal, voltou a adotar a já consagrada
tese dos "cinco mais cinco" para efeito de contagem do prazo da pretensão
de reaver os indébitos correspondentes a tributos sujeitos a lançamento por
homologação. Isto se deu por força do julgamento dos Embargos de
Divergência no REsp nº 435.835/SC.
Eis alguns julgados a corroborar o entendimento acima esposado:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE.
AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. ART. 3º, I, DA LEI Nº 7.787/89.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. STF.
RESOLUÇÃO
DO
SENADO
FEDERAL
Nº
14/95.
COMPENSAÇÃO.PRESCRIÇÃO.
1. A Primeira Seção, em 24.03.04, pacificou a questão no julgamento dos
Embargos de Divergência 435.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência
do STJ, nº 203), ficando positivado o entendimento de que a "sistemática
dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado
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REOAC 302314-CE (V-2)
inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido resolução do Senado
nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.
(...)
4. Somente os valores recolhidos antes de dez anos da propositura da
presente ação estão atingidos pela prescrição.
5. Recurso especial provido."
(Resp. 649623-SP, Primeira Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
04.10.2004, p 267)
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES
AUTÔNOMOS E AVULSOS. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃOOCORRÊNCIA. DISSÍDIO PRETORIANO. SÚMULA N. 83/STJ.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos
Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 435.835-SC (relator
para o acórdão Ministro José Delgado), firmou o entendimento de que,
na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo
para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a
contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais
cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for
expressa.
(...)"
(Resp. 650083-RS, Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJ 04.10.2004, p. 267)
É de reconhecer-se a existência dos créditos da autora contra a FAZENDA
NACIONAL, decorrentes dos pagamentos para o FINSOCIAL efetuados em
percentuais superiores ao legalmente autorizado, alíquota de 0,5% (meio
por cento), nos termos do Decreto-Lei n.º 1.940/82. Resta pacífica na
jurisprudência pátria a inconstitucionalidade das alterações incidentes
sobre a sua alíquota.
Nesse diapasão, invoque-se a Súmula n.º 06 deste Tribunal:
"Subsiste, até a vigência e eficácia da Lei Complementar n.º 70/91, a
cobrança do FINSOCIAL com base no Decreto-Lei n.º 1.940/82, sendo
inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei 7.787/89,
ressalvada a situação das empresas prestadoras de serviços."
Nos termos do art. 66, § 1.º, da Lei n.º 8.383/91, alterada pela Lei nº
9.069/95 passou a ser permitida a compensação de tributos recolhidos
indevidamente, nos seguintes termos:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos,
contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais,
mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão
de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação
desse valor no recolhimento de importância correspondente a período
subseqüente.
§ 1.º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições
e receitas da mesma espécie."
Posteriormente a Lei nº 9.250/95 veio a ratificar a necessidade de
identidade das espécies tributárias a serem compensadas.
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REOAC 302314-CE (V-3)
"Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei 8.383, de 30 de
dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei 9.069, de 29
de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de
importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou
receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional,
apurado em períodos subseqüentes."
O próprio STJ pacificou entendimento acerca da imprescindibilidade da
identidade dos tributos objeto de compensação.
Todavia, a legislação de regência sofreu profunda modificação com a
edição da Medida Provisória nº 66, de 29.08.2002, convertida na Lei nº
10.637, de 30.12.2002, que alterou o art. 74, §§ 1º e 2º, da Lei 9.430/96,
findando este com a seguinte redação:
"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com
trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios
relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele
Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a
entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão
informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos
compensados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue
o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)"
A própria Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº
210, de 1º.10.2002, que traz o seguinte comando em seu art. 21:
"Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou
contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios,
vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições
sob administração da SRF."
Como se depreende dos trechos dos diplomas legais acima transcritos a
compensação passou a ter contornos mais brandos, sendo despicienda a
autorização da Secretaria da Receita Federal, ante requerimento do
contribuinte, como dantes exigido.
Apesar das modificações erigidas há de ser perceber o momento da
propositura da ação (1999), com sua causa de pedir. Destarte,
irreprochável a douta sentença que veio a admitir a compensação com
parcelas da COFINS como pleiteado pelo autor.
A compensação em tela fica submetida à fiscalização e ao controle da
Fazenda que, verificando a inexatidão dos valores compensados, poderá
negar-se a homologar o ato do contribuinte e proceder ao lançamento de
ofício.
No que concerne à atualização do indébito, esta Turma vinha entendendo
pela isonomia recomendando que os créditos fossem atualizados pelos
mesmos critérios de correção utilizados pelo Fisco, o que implicaria a
inexistência de prejuízo para qualquer das partes.
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Todavia, não se pode desconsiderar, também quanto a esta questão, a
remansosa e pertinente jurisprudência do Eg. STJ. Lúcido acórdão da
Primeira Turma daquela Corte, que tem voto condutor da lavra do Exmº.
Francisco Falcão, assina:
"TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL - TRIBUTOS DIVERSOS IMPOSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS - JUROS - AUSÊNCIA - MATÉRIA NÃO DEBATIDA
- TAXA SELIC - INCIDÊNCIA - LEI Nº 9.250/95.
Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação
de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS.
A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como
indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC;
relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n°
8.177/91); e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela
Lei n° 8.383/91.
(...)
Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o
entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a
partir de 1º de janeiro
de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição
de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em face
da determinação contida no parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº
9.250/95.
Agravo regimental improvido."(AGRESP n.º 325975/SP, 1.ª Turma, Rel.
Francisco Falcão, j. em 19.02.02, DJ de 12.08.02)
Assim, os valores pagos indevidamente devem ser atualizados aplicando-se
os índices acima explicitados, conforme os períodos apurados. Nesse mesmo
diapasão é o entendimento das Segunda e Terceira Turmas deste Tribunal,
quando do julgamento da AC 148828/ (Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães, 2ª
Turma, j. em 02.02.1999, v.m., DJU de 14.05.99) e da AMS 65326/ (Rel.
Des. Fed. Ridalvo Costa, 3ª Turma, j. em 22.04.1999, v.u., DJU de
14.05.99).
Com tais considerações, nego provimento à apelação e à remessa.
Ora, a ação cautelar tem sua natureza acessória, visando resguardar
direito da parte até o julgamento da ação principal e, extinta esta com julgamento do seu
mérito, a ação cautelar perde sua finalidade, levando à sua extinção por perda de objeto, na
forma do art. 808, III, do CPC.
Nesse sentido, cito os seguintes arestos: TRF-1ª Reg. AC
199701000166563-DF, 1ª T., maioria, julg. 14.09.2000, DJU 25.09.2000, Rel. Juiz Aloísio
Palmeira Lima; TRF-2ª Reg. AC 9602360283-RJ, 1ª T., maioria, julg. 16.09.1997, DJU
09.03.1999, Rel. Juíza Vera Lúcia Lima; TRF-5ª Reg. AG 30126-CE, 1ª T., maioria, julg.
10.05.2001. DJU 18.06.2001, Rel. Des. Federal Castro Meira; AC 95520-PE, 3ª T., unânime,
julg. 05.09.1996, DJU 20.09.1996, Rel. Des. Federal José Maria.
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Com tais fundamentos, extingo a presente ação por perda de objeto
(art. 808, III, do CPC), julgando prejudicada a remessa oficial.
É como voto.
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PARTE A
: VPI VON ROLL ISOLA PRODUTOS ISOLANTES S/A
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PARTE R
: FAZENDA NACIONAL
REMTE
: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA DO CEARÁ (FORTALEZA)
ORIGEM
: JUÍZO FEDERAL DA 5ª VARA FEDERAL DO CEARÁ - CE
RELATOR
: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. PERDA DE OBJETO.
JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES.
- Com o julgamento da ação principal perde o objeto a ação cautelar
preparatória que tem natureza acessória.
- Extinção da ação. Remessa oficial julgada prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, extinguir a ação e julgar prejudicada a remessa oficial, nos termos do
Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Recife, 03 de março de 2005.
(Data de julgamento)
Des. Fed. FRANCISCO WILDO
Relator