ÿþ2 0 1 4 - 0 2 - 2 4 ( 1 )

•
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante:
CORSORCIO SUPERVISOR CHURIN
En adelante EL SUPERVISOR
Demandado:
PROVIAS NACIONAL
En adelante LA ENTIDAD
Tribunal Arbitral
Dr. Randal Campos Flores (Presidente)
Dr. Nilton Santos Orcón (Árbitro)
Dra. Rosa Ato Muñoz (Árbitro)
Resolución W 18
Lima, 01 de Octubre de 2013
En la ciudad de Lima, con fecha 01 de Octubre de 2013 en la sede arbitral ubicada en
Calle 21 (Av. E. Canaval y Moreyra) N° 751-745, primer piso, Urb. Corpac, Distrito de
San Isidro, provincia y departamento de Lima, se reunió el Tribunal Arbitral integrado
por los abogados Randal Campos Flores (Presidente), Nilton Santos Oreón y Rosa Ato
Muñoz a efectos de emitir el siguiente Laudo Arbitral de Derecho, en el proceso arbitral
iniciado por Consorcio Supervisor Churín con Previas Nacional.
VISTOS:
1.ANTECEDENTES
Con fecha 20,05.2010, el Consorcio Supervisor Churin, integrado por las empresas
Acruta& T
Cor
ia--S
.C. (Acruta& Tapia ), Servicios de Ingeniería S.A. (SISA),
ración Peruana
e Ingeniería S.A. (CORPEI) e Hidroingeniería (HIDRO), en
1
•
•
adelante LA SUPERVISION,
suscribió con PROVIAS
NACIONAL,
PROVIAS el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20,
en adelante
en adelante EL
CONTRATO, luego de haber obtenido la Buena Pro, en el Concurso Público N° 00572009-MTC/20.
El Contrato tenia como objeto que LA SUPERVISION supervise la obra "Rehabilitación
y Mejoramiento de la Carretera Churro - Oyón, Tramo 1; Churío - Km. 131", localizada
en el distrito de Pachangará, provincia de Oyón, departamento y región de Lima.
El monto del contrato se estableció en SI. 3 907 621.43 (Tres millones novecientos
siete mil seiscientos veintiuno con 43/100 Nuevos Soles',
En la ejecución del Contrato surgieron controversias entre las partes que son materia
del presente proceso arbitral.
II.EL PROCESO ARBITRAL
11.1
INSTALACiÓN
DEL TRIBUNAL ARBITRAL y PROCEDIMIENTO ARBITRAL
APLICABLE
Inicio del Proceso Arbitral,
Designación
de los Árbitros
e Instalación
del Tribunal
Arbitral
Surgidas las controversias entre las partes, LA SUPERVISION designó como árbitro a
la abogada Rosa Albina Ato Muñoz.
A su turno, PROV[AS NACIONAL designó al abogado Nilton César Santos Orcóncomo
su árbitro. Ambos árbitros acordaron nombrar como tercer miembro y Presidente del
Tribunal Arbitral al abogado Randol Campos Flores.
Con fecha 30 de octubre de 2012, se instaló el Tribunal Arbitral con presencia y
participación de las partes. En este acto se señalaron las reglas del proceso y se fijaron
los anticipos de honorarios de los árbitros y del secretario arbitral.
lPrimera y Terc
de la Dem éfa.
ausu a
el Contrato presentado como Medio Probatorio N° 1
2
•
•
Cabe resaltar que las partes han aceptado plenamente la designación de este Tribunal
Arbitral, al no haber recusado a los árbitros ni manifestado motivo alguno para dudar
de su independencia e imparcialidad, dentro de los plazos y
establecidos
oportunidades
en el Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje, en adelante, la Ley de Arbitraje.
El Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral
En el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20,
contrato de supervisión
de obra a suma alzada para la supervisión de la obra "Rehabilitación y mejoramiento
de la Carretera Churin-Oyón, Tramo 1; Churln-Km. 131" contiene las clausulas
adicionales del contrato entre ellas la Clausula Segunda Especial que dice:
2.1 "Las parles
acuerdan
que las controversias
que surjan sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del Contrato, se
resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, con excepción de aquellas referidas en
el arliculo 23° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la Republica, Ley N° 27785 Y demás que por su naturaleza sean excluidas
por ley".
(. ..)
2.3 "En caso que el monto de la cuantía de la(s) controversia(s)
señalada(s) en la
solicitud de arbitraje, sea(n) mayor a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias,
vigentes a la fecha de la referida solicitud, la(s) controversia(s) será(n) resuelta(s) por
un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Cada una de las parles designará un
árbitro y ambos árbitros designarán a su vez al tercero, y este último presidirá el
Tribunal Arbitral. Vencido el plazo para la respuesta
a la solicitud de arbitraje sin que se
hubiera designado el árbitro correspondiente, la parle interesada solicitará el Centro de
Análisis y Resolución
y
J
de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú,
dentro del plazo de cinco (05) hábiles, la respectiva designación.
(. ..)
2. 7 "Las parles acuerdan que los honorarios de los árbitros y el cobro de gastos
administrativos (incl
el Tarifario
a~secretariales)
no excederán lo que corresponda según
'Arbitraje del Gent" de Análisis y Resolución de conflictos de la Pontificia
3
•
Universidad Católica del Perú, vigente a la fecha de /a presentación de la solicitud
arbitral. "
2. 8 ~AsimismoJ las partes acuerdan que el proceso arbitral será realizado bajo la
organización, administración y reglas del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sin perjuicio de lo expresamente
estipulado en la totalidad de la presente Clausula Arbitral. "
Procedimiento
arbitral aplicable
De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del acta de instalación se dispuso
que serán de aplicación al presente proceso el Reglamento de Arbitraje, el decreto
legislativo W 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por
decreto Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria el Decreto Legislativo W 1071,
Decreto Legislativo que regula el Arbitraje.
11.2
CONSIDERACIONES
PRELIMINARES
El presente laudo se expide de conformidad con lo estipulado en el Artículo 520 de la
Ley de Arbitraje. Estando a lo dispuesto en el mencionado Artículo, el Tribunal Arbitral
advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión y
los fundamentos
de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas
pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en forma conjunta en los
considerandos del presente laudo.
En lo concerniente a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes,
el Tribunal Arbitrar deja expresa constancia que en el presente proceso arbitral se ha
actuado de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 430 de la Ley
de Arbitraje, que a la letra señala que:
"El Tribunal Arbitral
dec".
manera exclusiva,
tiene la facultad para determinar
la admisión, perlinencia,
actuación
de
y valor
4
•
Asimismo, corresponde señalar lo siguiente:
•
El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en el
convenio arbitral suscrito entre las partes, así como al amparo de la normativa
vigente.
•
La designación y aceptación del tribunal arbitral se ajustó a las exigencias
previstas en la ley de la materia.
•
La demandante
presento su demanda dentro de los plazos dispuestos.
Asimismo, la demandada fue debidamente emplazada con dicha demanda
y
ejercicio plenamente su derecho de defensa, contestando la misma.
•
Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar todos los medios
probatorios
que consideraron
pertinentes, as! como
para expresar
sus
posiciones de hechos y de defensa sin limitación alguna, habiendo presentado
además sus alegatos escritos.
•
En tal sentido, el Tribunal Arbitral dentro del plazo establecido, a través de la
presente, procederá a emitir el correspondiente laudo arbitral.
11.3
DE LA DEMANDA:
Con fecha 21 de Noviembre de 2012, dentro del plazo, la SUPERVISiÓN
presentó su
demanda arbitral, conforme a lo dispuesto en el numeral 20) del Acta de Instalación, la
misma que fue subsanada mediante escrito de fecha 26 de Diciembre de 2012.
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL
Que el Tri~rbitral--determine
penalidad
que no corresponde aplicar a la Supervisión la
stablecida en el"riumeraI10.11
de los términos de referencia.
5
PRETENSION ACCESORIA
Que, como consecuencia de la pretensión anterior el Tribunal Arbitral deje sin efecto el
punto 11 del anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra
contenido en la Resolución N° 554-2012-MTC.
PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA
Que en el supuesto negado de no ampararse nuestra pretensi6n principal, el Tribunal
Arbitral declare que se reduzca el monto de la penalidad, al no haberse demostrado
daño alguno a la Entidad.
SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL
Que, el Tribunal Arbitral ordene a Provias Nacional que pague la totalidad de las costas
y costos del presente proceso arbitral.
Sustento de la primera pretensión principal
El Supervisor que con fecha 26 de Julio de 2012 remitió la liquidación del contrato de
supervisión con un costo final de SI. 4'922 196.17 Y con un saldo a pagar favor del
supervisor ascendente a SI. 233 806.25, incluido IGV.
La Entidad observó la liquidación, practicando la propia con un saldo en contra de SI.
140,439.36 debido a la aplicación de penalidades por cambio de profesionales.
El supervisor sostiene que la aplicación de penalidades por cambio de profesionales es
ilegal por cuanto cada uno de los cambios fue aprobado por la Entidad, dejándose
constancia de lo afirmado en las cartas emitidas por Provias Nacional conteniendo la
aprobación del
de penali
~nal;
y, no se dejó en ellas constancia de la aplicación
a alguna.
6
La supervisión asegura que no se debe aplicar la penalidad por cambio de profesional
por cuanto los términos de referencia expresan que solo será aplicable la penalidad a
los cambios
supervisión,
realizados
que no obedezcan
a causa de fuerza
cada uno de los cambios obedece
a la renuncia
mayor. Según la
voluntaria
de los
profesionales motivándose como razones personales como es la necesidad de contar
con un trabajo estable y cierto debido a la impugnación que se hizo a la Buena Pro lo
que motivo que la prestación del servicio se hiciera después de lo ofrecido a estos
profesionales
y por ser la impugnación de la buena pro un hecho impredecible e
irresistible se califican como como fuerza mayor.
Asimismo, la supervisión sostiene que la aplicación de penalidades obedece a una
intención de enriquecerse del trabajo del supervisor por parte de Previas
pues esta no ha probado
el daño causado
con los cambios
Nacional
de profesionales
efectuados.
Sustento de la pretensión
accesoria
El Supervisor señala que al ser las penalidades, aplicadas por la Entidad, ilegales e
injustas, basándose en los argumentos
de la primera pretensión, estas no deben
aplicarse y, por lo tanto, no deben estar incluidos en la liquidación del contrato de
supervisión. Por ende, debe ser excluido el punto 11 del anexo 01 de la Resolución N°
554-2012-MTC.
Es decir, la supervisión solicita que se retire de la
liquidación de
contrato de supervisión hecha por la entidad, el anexo 11 "otras penalidades", por un
monto de SI. 206,239.68.
Sustento de la primera pretensión
subordinada
La Supervisión sostiene que en caso este Tribunal considere que se deben aplicar las
penalidades por cambio de profesionales estas deben aplicarse por el porcentaje de
20% sobre el monto a pagar a dicho profesional en la valorización en la cual ocurrió el
cambio y no debe aplicarse por el 20% del total a pagar a dicho profesional por el total
(
de la dura .ón-deTContratOct supervisión, lo cual ha realizado la Entidad.
7
Para fundamentar su pretensión, el Supervisor sostiene que se ha hecho una errónea
interpretación del numeral 10.11 Y que al no constar de manera textual que el 20% del
monto a pagarse al profesional a cambiarse debe ser todo lo que se pagará a este en
todo el contrato, este debe ser solo aplicable al monto que se le debe pagar a este
profesional en la valorización correspondiente al momento del cambio efectuado por la
supervisión y aprobado por la Entidad.
Sustento de la segunda pretensión principal
El Supervisor señala que debido a la aplicación injusta de las penalidades es que ha
recurrido a las presentes actuaciones arbitrales para velar por sus derechos, motivo
por el cual debe ser la Entidad quien se encargue del total de los costos del presente
arbitraje.
11.4DE LA CONTESTACiÓN
DE LA DEMANDA
Con Resolución N° 03, de fecha 07 de Enero de 2013, se resolvió tener por admitida la
demanda interpuesta y por ofrecidos los medios probatorios que se acompañaban.
Consecuentemente,
se corrió traslado de la demanda a Provias Nacional por el plazo
de quince (15) días hábiles a fin que la conteste; y, de considerarlo con conveniente
formule reconvención.
Con fecha 01 de febrero de 2013, dentro del plazo, la Entidad presentó su escrito de
contestación de demanda, con observaciones, el mismo que fue subsanado con escrito
de fecha 19 de Febrero de 2013.
Por lo que, mediante Resolución N° 06 de fecha 21 de febrero de 2013, se resolvió
admitir a trámite el escrito de contestación de demanda.
Contestación
de la primera prestación
principal:
La Entidad sostiene que los términos de referencia del presente contrato son el primer
~/
1
escalafón en
contrato,
orden de prelación de los documentos que conforman el referido
eguido por las bases'
tegradas del Concurso Público, propuesta Técnica y
8
Económica del Supervisor; y, por último, el contrato. Por lo que, su aplicación es
inmediata al constatarse el supuesto regulado. Manifiestan que la supervisión conocía
que al ocurrir un cambio del personal propuesto, iba a ser pasible de penalidad sin
necesidad de comunicarse la misma.
En este caso, el cambio de profesional amerita una penalidad, debido a que la
Supervisión estaba de acuerdo con los términos del contrato y, consecuentemente,
con
la aplicación de penalidades, lo que no configura un abuso del derecho.
Es más, el Supervisor presentó las declaraciones juradas de cumplimiento de términos.
El Supervisor realizó los cambios sin haber sustentado la razón de fuerza mayor y
basándose solo en razones personales 10 que hace que se tipifique el supuesto de la
penalidad.
La Entidad sostiene que la finalidad de las clausulas penales es la de evitar entrar en
discusiones
sobre los daños y la necesidad
responsabilidad
de acreditarlos
en el marco de la
civil. Asimismo, la aceptación de los cambios por parte de Provias
Nacional no es impedimento para la aplicación de la penalidad. Por lo que, no es
necesario el consignar que se aplicara la penalidad respectiva al momento de aceptar
el cambio y la Entidad no está obligada a probar el daño para poder aplicar la misma.
Contestación
de la primera pretensión
subordinada
de la pretensión
principal:
La Entidad asegura haber sufrido serios daños con el incumplimiento del supervisor lo
cual no corresponde ser probado, pues los términos contractuales los eximían de dicha
responsabilidad, por lo que, no hay opción a que se deje sin efecto la aplicación de la
penalidad.
No es posible, mucho menos su reducción puesto que ambas partes consideraron en
su momento que el incumplimiento de la respectiva obligación (el cambio de personal)
era un incumplimiento de tal importancia y afectación a la ejecución de la misma de la
prestación de la supervisión, así como a los derechos de la Entidad, por lo que, el
9
or la superv sión debe ser honrado.
9
Contestación
de la Segunda Pretensión
Principal de la Demanda
La Entidad sostiene que quien debe encargarse de los costos y costas en su totalidad
del presente proceso es el Supervisor debido a que la solicitud de arbitraje es solo una
dilación del cumplimiento de una obligación que debió ser inmediata.
11.5AUDIENCIA DE FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
A través de la resolución N° 09 se cita a las partes a la audiencia de fijación de puntos
controvertidos a llevarse a cabo el 08 de Abril de 2013 y se desarrollo en el siguiente
orden:
11.5.1 FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Respecto al escrito de demanda, debidamente complementada: asl como al escrito de
contestación de la demanda, subsanado:
1. Primer punto controvertido
Determinar
si correspondió
respecto a la primera pretensión
o no aplicar
a [a supervisión
principal:
la penalidad
establecida en el numeral 10.11 de Jostérminos de Referencia.
2. Segundo punto controvertido
respecto a la pretensión
Determinar si como consecuencia
accesoria:
de lo solicitado en la primera pretensión
principal, debe dejarse sin efecto o no el punto 11 del Anexo N° 01-de la
Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra contenido en la Resolución N°
554-2012-MTC.
3. Tercer Punto controvertido
respecto a la pretensión
subordinada:
Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión principal, si debe
declararse
o no la reducción del monto de la penalidad,
al no haberse
demostrado daño alguno a Previas Nacional.
4. Cuarto Punto controvertido
Determinar a quie
respecto a la segunda pretensión
principal:
esponde asumir el pago de costos y costas que el
/y
l/lA
.}
10
11.5.2 ADMISION
DE MEDIOS
PROBATORIOS
El tribunal arbitral admite como medios probatorios en el presente proceso, los
siguientes:
a)
De la demanda
y de su escrito de subsanación
de demanda
de fecha 26/12/12:
De parte del Consorcio:
Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de demanda, señalados
en el acapile
denominado"
MEDIOS
PROBATORIOS
figuran en calidad de anexos desde el numeral
Y ANEXOS",
los cuales
1 al 12.
b) De la contestación a la demanda y escrito de subsanación de contestación de la
demanda
de fecha 19/02/13:
De parte de PROVIAS
Los documentos
demanda,
NACIONAL:
ofrecidos y presentados en su escrito de contestación
señalados
en el acápite denominado
uMEDIOS
PROBATOR10S~,
de
los
cuales figuran en calidad de anexos, conforme a lo detallado en el otrosí
decimos de su escrito, desde el numeral 4 al 16.
11.6AUDIENCIAS
ESPECIALES
En el acta de audiencia de Fijación de Puntos controvertidos del 08 de Abril de 2013 se
cito a las partes a una Audiencia Especial de Ilustración que se llevo a cabo el día 18
de Abril de 2013 dejándose constancia en el acta de audiencia de ilustración.
11.7PRESENTACiÓN
DE ALEGATOS
ESCRITOS
Mediante resolución N° 14 del 31 de Mayo de 2013 el tribunal arbitral concedió a
ambas partes el plazo
dias para que presenten sus alegatos escritos y de
ario soliciten inf rmar oralmente.
/
11
"
11.8INFORMES ORALES
Por medio de la resolución N° 15 se tuvo por presentados los alegatos de ambas
partes por lo que se le cedió el uso de la palabra a las partes para la realización de sus
informes orales, por lo que se llevo a cabo el día 08 de Julio de 2013 en la sede del
tribunal arbitral para que realicen sus informes orales, donde participaron ambas y
sustentaron sus posiciones y absolvieron las interrogantes que el tribunal arbitral les
realizo.
11.9PLAZO PARA LAUDAR
En el acta de Audiencia de Informes Orales, de fecha 08 de Julio de 2013, se indicó a
las partes que se fijaba el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles computados a
partir del día siguiente de la suscripción de dicha acta, los cuales podrlan ser
prorrogados por el plazo de treinta (30) dfas hábiles para emitir el laudo de derecho
que solucione la controversia.
CONSIDERANDOS:
1.CUESTIONES PRELIMINARES:
Antes de entrar a considerar
la materia controvertida,
corresponde
confirmar
lo
siguiente:
11.ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido respecto a la primera pretensión principal:
spondi6
o no
numeral 10. 1 de los términos de
licar
a la supeNisión la penalidad establecida en el
eferencia.
12
Respecto a la penalidad:
La cláusula que contiene la penalidad aplicada a la Supervisión señala lo siguiente:
10,11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del personal especificado en
su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del monto a pagar a
dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de fuerza mayor
debidamente comprobada.
No
se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia del mismo,
debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia participando desde
antes de la convocatoria del presente proceso y cuya terminación al momento
de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio del servicio. "
De la lectura de dicha cláusula podemos ver que el cambio de profesionales
es
penalizado por la Entidad por un monto de 20% del monto a pagar a dicho personal.
De la lectura completa de la penalidad citada se entiende que no todos los cambios
realizados por el supervisor,
serían pasables de sanción sino que deja abierta la
posibilidad de la no aplicación de la misma en un solo caso, que es cuando dicho
cambio
de
profesional
se deba
a un motivo
de fuerza mayor
debidamente
comprobada.
A efectos de poder determinar si los cambios que se realizaron corresponden o no a
casos de Fuerza Mayor, se debe analizar el concepto de dicha denominación.
Por ello, considerando la Ley de Contrataciones el Estado y su Reglamento no regulan
la fuerza mayor, debemos acudir a las demás ramas del derecho aplicables.
En ese sentido, encontramos que el Código Civil en su artículo 1315° regula el Caso
Fortuito o Fuerza Mayor, regulándolo como "la causa no imputable consistente en un
evento extraorc1inan'o i
isible e irresistible, que impide la ejecución de fa obligación
cumplimiento pa ciaf, tardlo o defectuoso" (el subrayado es nuestro).
13
Como puede apreciarse, el referido artIculo señala que la Fuerza Mayor tiene tres
caracterlsticas:
a) Extraordinario:
Se
dice
que
es
un
evento
extraordinario
cuando
las
circunstancias en las que se presenta son excepcionales las cuales irrumpen el
curso del cada día, del normal transcurso de la vida.
b) Imprevisible: Un hecho es imprevisible cuando en circunstancias ordinarias no
habría lugar a predecir su ocurrencia.
c) Irresistible: Cuando el hecho no haya podido ser evitado en su ocurrencia.
Estos conceptos no son suficientes para entender el fenómeno del caso fortuito o de
fuerza mayor, por lo que, debemos remitirnos a los orígenes del derecho.
El Derecho Romano
hacIa referencia a la fuerza mayor usando palabras
como
inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, los terremotos, el rayo, el
huracán, entre otras calamidades
naturales. Los romanos entendieron
como caso
fortuito o fuerza mayor todo aquello que la mente humana no puede prever, o previsto,
no se puede resistir.
En la actualidad se ha tratado de separar ambos términos que se usaban como
sinónimos,
haciendo las siguientes distinciones:
por ejemplo,
la causa del hecho
irresistible, si son producidos por el hombre estarlamos ante un caso fortuito, pero si la
causa es de la naturaleza estarlamos ante un hecho de Fuerza Mayor.
Si lo vemos desde el punto de vista de quien recibe este hecho, del agente, podemos
decir que el caso fortuito es aquella que causa una impotencia relativa, mientras que si
hablamos de un hecho que causa una impotencia absoluta (irremediable bajo cualquier
concepto) estarlamos ante un hecho de fuerza Mayor.
De tal manera que lo que caracteriza a uno y a otro seria la previsibilidad
del hecho.
El caso fortuito es aquel que es IMPREVISIBLE, mientras que en el caso de Fuerza
Mayor lo qu
aractenza
su IRRES1STIBILlDAD.
14
'.
Sin embargo, debemos precisar que el ordenamiento Legal Nacional regula ambos
conceptos con las mismas consecuencias jurldicas. Por lo que este Tribunal se regirá
por el mismo lineamiento.
Ponemos el siguiente ejemplo: Si estuviéramos ante una persona que se expone a
peligros como automóviles en mal estado abusando de los límites de velocidad, tiene
conductas que riñen con las buenas costumbres y que podrfa ponerlo en problemas
con la autoridad, es el mismo escenario de la persona que se expone demasiado y que
podrfa ser alcanzado por sus enemigos, es decir, la falta de diligencia en su actuar deja
de lado los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. La persona que obra fuera de
los límites de la diligencia ordinaria no podría alegar que no tiene responsabilidad y que
se trata de un caso fortuito y fuerza mayor.
Por otro lado, ni la Entidad ni la supervisión pueden elaborar una lista de hechos que
puedan ser calificados como caso fortuito o fuerza mayor, puesto que es indispensable,
en cada caso y acontecimiento, analizar y ponderar las causas que rodearon el hecho.
Por lo expuesto, de nada serviría que en los términos de referencia se hiciera una lista
de los hechos calificados como irresistibles,
puesto que es necesaria la evaluación, es
decir, una etapa probatoria.
A pesar de lo sostenido
en todo el proceso por la Entidad, con respecto a la
inexigibilidad de fase probatoria del daño causado por parte de esta al aplicar una
penalidad,
es necesario
para determinar
necesaria la verificación y valorización
si un hecho es o no fuerza mayor, es
de este hecho y conocer si fue posible la
resistencia a la ocurrencia de este hecho.
El supuesto penado:
Los términos de referencia del contrato de supervisión de obra N" 099-2010-MTC/20
Supervisión de la obra "Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Churín - Oyon
Tramo 1: Churín Km. 131"
numeral 9.0 d
contienen 2 numerales que regulan las penalidades, el
mado a la reg ación de penalidad por demora de la prestación y por
15
"
otro lado esta
el numeral 10,0 que contiene lo denominado
como OTRAS
PENALIDADES.
La presente controversia se genera por la aplicación de la penalidad contenida en
numeral 10.11. Esta penalidad está redactada de la siguiente manera:
10.11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del persona! especificado en
su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del monto a pagar
a dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de fuerza mayor
debidamente comprobada.
No se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia del mismo,
debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia participando desde
antes de la convocatoria del presente
proceso
y cuya lenninación al
momento de la convocatoria era posterior
a la fecha prevista de inicio del
servicio. "
De la redacción de la penalidad se desprende que se aplicara una multa equivalente al
20% del monto a pagar a dicho personal, salvo que el cambio de personal obedezca a
razones de fuerza mayor debidamente comprobada.
Como ya lo expusimos la fuerza mayor no debe ser señalada por la entidad, pues no
es ella quien la sufre directamente sino el mismo Supervisor. Entonces quien debería
comprobarla seria la Supervisión.
La Entidad debe preocuparse de verificar que se realice el cambio de un profesional
por otro que cuente con las
propuesto:
y,
preocuparse
mismas o mejores calificaciones
que
el
Supervisor
acredite
que el personal
documentalmente
las
calificaciones del nuevo personal propuesto, as! como recabar los documentos que
sustenten esta situaci6n por la que pasa el Supervisor para efectos de algún control
posterior.
Por otro lado, v
descuento
q
}
s-a-1f
ar de desentrañar el supuesto que si esta penado con el
scrito.
16
'.
Como ya dijimos el concepto de fuerza mayor debe ser alegado por la Supervisión y no
debe ser valorado por la Entidad, puesto que hay razones comunes que pueden llegar
a ser insoportables o imprevisibles para quien la sufre.
Las bases del proceso de selección han regulado el supuesto de la renuncia como
fuerza mayor, puesto que señalan que "no se considera fuerza mayor el cambio de
persona! por renuncia del mismo debido
participando desde antes de la
a estar laborando en otra obra en la cual venia
convocatoria del presente proceso y cuya terminación al
momento de la convocatoria era posterior
a la fecha prevista de inicio del servicio".
Que, como puede advertirse, la renuncia de los profesionales se debe a que la obra no
comenzó en la fecha ofertada a los profesionales por la supervisión sino dos meses
des pues, teniendo como causa la impugnación al acto de otorgamiento de buena pro,
el cual tuvo como solución la resolución de fecha 03 de Mayo de 2010 para luego
firmarse el contrato de supervisión con fecha el 20 de Mayo de 2010. La demora no
estaba en los términos entre los profesionales y la supervisión por lo que al estar mas
de 2 meses sin saber que pasaria con el presente contrato y tomando en cuenta que
no reciblan ningún pago por este plazo sin prestación es que deciden renunciar para
prestar sus servicios a otras empresas. Este hecho al ser imprevisible e irresistible esta
regulada como fuerza mayor y libera de responsabilidad a quien sufre esta situación y
que incurre en incumplimiento.
Por lo expuesto es que, no sería pasible de penalidad, la renuncia que tenIa como
fundamento razones personales como es la de contar con la seguridad de un trabajo
estable debido a que la obra no comenzó en el tiempo ofertado por la supervisión a los
trabajadores y al encontrar otras oportunidades de trabajo renunciaron hizo el hecho
insoportable para la supervisión y esta no pudo hacer nada para revertir el hecho.
Por lo que, la renuncia de los profesionales ofrecidos en su oferta para el Supervisor es
consecuencia directa de la impugnación a la Buena Pro por la cual el proceso se
amplió mucho mas de lo que primeramente se había pactado con los profesionales, la
apelación a la buena pro puede ser tomado como como un hecho imprevisible, puesto
que habla to
o el cuidado
rdinario para el cumplimiento de lo acordado con estos
17
'.
profesionales, pero al ser ampliado el plazo significaba seguir esperando el desenlace
y no percibir ningún pago por esta espera por lo que decidieron renunciar y la
supervisión no pudo evitar el hecho.
El Supervisor tenía la certeza que se cumpliría con todo lo acordado con la Entidad, lo
cual lo hace asegurarlo como lo expresa el acto de presentar la declaración jurada y;
más aún cuando 10 avala el compromiso del Jefe de Supervisión (la persona más
calificada en cada planilla de profesionales en caso de supervisión).
A pesar que las renuncias son hechos recurrentes en todos los ámbitos de las
relaciones personales, en este caso, se tomó los cuidados mínimos para cumplir lo
acordado con la Entidad, por lo que, al momento de ocurrir el hecho, no fue previsible
para el Supervisor que no se iba a poder cumplir con la presencia de la planilla de
profesionales ofrecida. Sin duda la impugnación de la Buena Pro amplio el plazo de
espera de los profesionales, los cuales no pudieron percibir ningún ingreso en todo ese
plazo, mucho más cuando no se puede obligar a la empresa supervisora a pagar a su
personal sin recibir prestación alguna, pues significarla
un empobrecimiento
de la
supervisión.
La renuncia como hecho irresistible:
El trabajo como actividad que busca la producción de riqueza está regulada por la
Constitución Política del Perú. La Carta Magna regula esta actividad y la define como
una actividad libre, esto en correlación
Recordemos
con el pensamiento
del mundo moderno.
que un trabajo forzoso que se produce cuando un individuo ejerce
sometimiento sobre otro y le impide tomar decisiones y desenvolverse
con voluntad
propia son caracterlsticas de una relación de esclavitud.
La libertad
de Trabajo, es esencial en una sociedad donde se procura que cada
persona busque la consecución de su propio beneficio, digamos una visión capitalista
de la libertad de elegir como conseguir mi bienestar económico sin contravenir el
ordenamit~tlt
siguiente
ción le brindala importancia
debiday lo regulade la
nera:
18
•
"Art. 2: Toda persona tiene derecho a:
(. ..)
15.- Trabajar libremente con sujeción
a la ley."
En el artículo 23°de la Constitución regula de una manera mas extensiva el concepto
"trabajaft al reconocerle
la importancia que debe tener en la sociedad al decir "El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado" y
nos señala que, aunque el trabajo es importante para la sociedad, también existen
relaciones laborales que pueden ir en contra del bienestar que busca el Estado con la
libertad de esta actividad, como asl lo señala el mismo articulo: "Ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador. "
El arto 23 también señala el fin del trabajo y es la remuneración cuando dice:"Nadie
está obligado
a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento".
En el mismo orden de ideas, el artrculo 59 de la Constitución, regula las 2 vertientes
0
de un mismo derecho, dándole mas significado a la libertad que regula el arto 2, cuando
lo regula de la siguiente manera:
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo
a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pública.
de superación a los sectores que sufren cualquier
El Estado brinda oportunidades
desigualdad;
modalidades.
en tal sentido,
promueve
las pequeñas
empresas
en todas
sus
n
Si partimos de las normas que regulan la actividad de producción de riqueza que tiene
el hombre podemos ver que el elemento fundamental para ejercerlo es, primero, la
libertad; en un segu
bienestar qu
o-eas,
s el fin es que sea remunerado para asl alcanzar el
ada uno persigue.
19
•
•
Esta libertad no solo se debe entender como la facultad que tiene cada persona de
decidir entre el extenso abanico de posibilidades en cuanto a las formas de producir
riqueza se trata, sino que esta libertad también se trata de libertad de decidir donde
deseo ejercer el oficio que he elegido como profesión.
Por lo tanto, el ejercer una profesión elegida libremente en un lugar donde no se dan
las
condiciones para desenvolverlo o donde no existe la voluntad de prestarlo
entonces no estariamos ante el ejercicio total del derecho al trabajo que protege la
Constitución. Por lo que, un ejercicio del derecho al trabajo estaria versado en elegir la
profesión y el lugar donde ejercerla.
El obligar a una persona a prestar sus servicios en un determinado lugar, es decir, que
lo realice en contra de su voluntad, estaría ante un atentado contra un derecho que
regula la Constitución como de primer nivel.
Por ello, no solo existe el derecho al trabajo sino también existe el derecho a terminar
con la relación obligacional de manera unilateral, es decir, el derecho
a renunciar. La
renuncia tiene un carácter abstracto en el sentido que la razón por la cual una persona
renuncie a una posición obligacional no es importante, lo importante es el hecho de
renunciar, el ejercer mi derecho de liberarme de una relación jurídica. Las renuncias
pueden ser sustentadas de diversas maneras y ser redactadas indistintamente, pero lo
que desencadena
las consecuencias jurídicas es el hecho de renunciar, mas no el
motivo de la renuncia.
Los motivos de la renuncia no pueden ser valorados por el empleador pues se estaría
restringiendo el derecho al trabajo, en este caso, la libertad de trabajo, de tal manera
que si creemos que un motivo no es fundamental o importante, no podemos dejar sin
efecto dicho acto de renuncia,
pues los motivos fundamentales
no lo son para
nosotros, pero si lo representan para la persona contratada para prestar alguna labor o
servicio. En este caso, la supervisión quería prestar el servicio en favor de la Entidad,
por lo que esper
desenlace
ue su pe
nal ofrecido se mantuviera disponible a la espera del
el recurso de impu nación contra la Buena Pro, sin embargo,
esto
20
•
contravenja con los intereses de los trabajadores que no percibieron ingreso alguno
por un plazo considerable de tiempo lo que los obligo a buscar nuevas opciones.
1
Teniendo en claro que los motivos para la renuncia pueden ser variados, en este caso,
la demora en la firma del contrato por impugnación de la buena pro, la pregunta es
quien debe ser el llamado a decidir si un caso se trata o no de fuerza mayor. La fuerza
mayor debe ser invocada por quien la sufre, en este caso quien debe señalar si una
renuncia es un hecho de fuerza mayor o no, no es la Entidad, pues el personal
renunciante no trabaja para la Entidad, quien debe señalarlo es el Supervisor.
Hablamos de relación obligacional debido a que no se ha probado que exista una
obligación laboral con la supervisión, sin embargo, si es claro que habfa obligaciones
reciprocas entre los profesionales ofrecidos con el supervisor.
La renuncia, como ya lo enunciamos con anterioridad obedece a diversas valoraciones
que son de tipo interno, solo las puede sopesar quien va a tomar la decisión. La
valorización de un agente externo no podría comprender la importancia del motivo de
la renuncia para la persona que presta el servicio. Así una razón que no represente de
fuerza vital para la Entidad será rechazada de plano y descartada como supuesto de
fuerza mayor, pero como reafirmamos, la Entidad no forma parte de la relación laboral
obligacional entre la supervisión y su plana profesional.
Una vez que se presenta en la realidad la acción de renuncia, sobre todo por un motivo
que no estaba previsto por la Supervisión y los trabajadores, tuvo como consecuencia
que, como cualquier empleador, se encontrara con pocos medios para revertirla. La
Entidad sostiene que se debió dar ventajas salariales o premios al profesional que
solicitaba la renuncia. Este remedio podría tener dos obstáculos. El primero seria que
el aprobar el aumento de sueldo de quien ya estaba prestando el servicio, sin la
posibilidad de revertir contra quien recibe la prestación, puede ir en detrimento del
patrimonio del Supervisor,
sueldo exorbitan
el obligarlo
hasta el extremo que el profesional
decida solicitar un
:rsupervrso\ no esté en condiciones de afrontar sus pretensiones,
eria ir en contra de u libertad de contratar, reflejado en el derecho de la
21
••
•
libertad al trabajo. El otro obstáculo seria que la razón de esta renuncia no este ligado
a un tema salarial.
Teniendo en cuenta el último supuesto, que tendrra que ver con las razones personales
por las cuales los profesionales terminaron su vinculo obligacional con la supervisión,
en este caso por no tener una fecha cierta de comienzo de prestación y el plazo de
espera que no estaba acordado entre las partes pues se firmó el contrato 2 meses
después, lo cual los mantenía sin recibir ningún pago lo que los obligó a buscar otras
opciones de trabajo, por eso la renuncia. Esta renuncia era un obstáculo insalvable
para la supervisión, como cualquier empleador, que no puede retener a un empleado
valioso, así este tenga razones inverosfmiles
para renunciar.
El empleador
ni el
Derecho han señalado que razones son válidas para renunciar. La valoración de las
razones corresponde a la faz interior de cada individuo al momento de renunciar.
Debemos señalar que la Entidad revisó las cartas de renuncia y los profesionales
ofrecidos para los cambios, después de una revisión de los documentos ofrecidos por
la supervisión, estos no han sido observados en su oportunidad, ni se ha expresado
que la renuncia sea supuesto de aplicación de penalidad, lo que atenta contra el
derecho a la defensa del Supervisor, en este supuesto pues al ser observado en su
momento se pudo emplear todos los medios necesarios para fundamentar su posición
o recabar los documentos que pudiera solicitar la entidad, si lo hace al final de la
prestación del servicio el supervisor podria ya no tener acceso a esos documentos
sustentatorios que podrfa solicitar la entidad. Esto no quiere decir que sea facultad de
la Entidad el determinar si la razón del profesional es una buena razón o responde a
una razón de fuerza mayor, pues no le compete, como ya señalamos quien esta
llamado a señalar que una causa es fuerza mayor es quien la sufre y las razones de
las renuncias pertenecen al fuero interno de cada individuo.
La penalidad y su naturaleza:
La penalidad constituye u
un incumplimie
ecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe
por una de I
partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el
22
,
r
daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que
esperaba y por la cual contrato.
Ferrero Costa 2señala que el resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor
en la misma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual comprende
tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como en
el daño extrapatrimonial (daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de la inejecución.
La Entidad trata de desnaturalizar la naturaleza de la penalidad al pretender aplicarla
de manera inmediata ante el supuesto de hecho elegido, sin previamente hacer la
valorización de los hechos que conllevaron a esa renuncia, sin probar que exista o que
ha sufrido un daño y que este es consecuencia inmediata y directa de la inejecución
por parte de la supervisión.
El hecho de no hacer una valoración, verificación del daño y relacionarlo de manera
directa e inmediata con el incumplimiento, en caso que éste existiera, significaría un
abuso del derecho que provocaría la lesión de un derecho al pronunciarnos a favor o
en contra de la aplicación de una penalidad sin este paso previo.
A lo largo de las actuaciones arbitrales la Entidad se ha negado a probar el daño que
ha sufrido con los cambios de los profesionales, alegando que el supervisor tenía
conocimiento por haber concertado desde un principio, que el cambio de profesionales
por motivo de fuerza mayor es el único supuesto que no está penado con la aplicación
de la penalidad y estos al considerar que la renuncia voluntaria por motivos personales
no es fuerza mayor se ha configurado el supuesto y la aplicación es inmediata.
Como hemos señalado, las penalidades son un resarcimiento por un daño causado
/
que tiene una faz material (daño patrimonial) y una faz interna (daño moral). Si el daño
material y moral no corresponde de manera directa al cambio de profesionales
se
estaría avalando un abuso de derecho al aplicarse una penalidad.
Ferrero Costa, Ra'
ursa de Derecho
Editorial grijley,
gina 333.
2
obligaciones", 3era Edición actualizada, 2da reimpresión.
23
",
,
•
Según la Entidad, el cambio de profesionales les ha causado un daño patrimonial, el
cual no han probado, pues según el demandado, el objeto de la penalidad era evitar la
rotación de personal debido a que se obstruía la debida ejecución de la prestación del
Supervisor frente al contrato de ejecución de obra.
La Entidad alega que la finalidad de pactar la penalidad era asegurar que la
supervisión cuente con personas no solo capacitadas sino que conozcan de cerca lo
acontecido en la obra de la provincia de Oyon, la cual debla ser debidamente
supervisada, como así lo citan en su contestación de demanda.
La Supervisión ha sostenido que no se ha causado ningún daño a la Entidad con los
cambios de profesionales efectuados, debido a que los profesionales ofrecidos en lugar
de los salientes tenlan las mismas caracterlsticas.
La entidad no ha observado ni
contestado este extremo, así como tampoco ha realizado observaciones respecto a la
prestación del servicio de los profesionales que ingresaron.
No se podrfa señalar un desmedro de la función de supervlslon
al no haber un
parámetro de medición ya que como señaló la Entidad, el personal que fue cambiado
aún no habian iniciado la prestación del servicio, por lo que, resulta imposible que los
nuevos profesionales se demoraran en conocer las incidencias de la obra o su servicio
fue decreciente
en relación al servicio previamente prestado por los profesionales
salientes.
Al no existir un daño patrimonial (lucro cesante, daño emergente) puesto que no se ha
probado que con el cambio de profesionales este devino en detrimento del servicio de
supervisión; o, que los profesionales entrantes no conoclan las incidencias de la obra
de tal manera que el desarrollo de la misma haya tenido algún freno por razón directa
de la supervisión,
faltaría
un elemento
para fundamentar
la aplicación
de una
penalidad, más aún cuando no es posible alegar un daño moral.
La Penalidad re
ada en la le de
e
nstataciones con el Estado:
24
"
•
El artículo 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado está referido a
otras penalidades que pueden establecerse en las bases, distintas a la mencionada en
el artIculo 165" (3), las mismas que deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Ser objetivas
b) Ser razonables
e) Congruentes con el objeto de la convocatoria
A través de diversas opiniones, el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del
Estado ha conceptualizado los criterios de razonabilidad, congruencia y objetividad.
Respecto a la congruencia
incumplimiento
con el objeto de la convocatoria implica penalizar "el
de obligaciones
comprendidas
en el objeto de la convocatoria
o
relacionadas con este; así, los tipos de incumplimiento establecidos en la Bases debían
encontrarse
directamente
contratista";
mientras
relacionados
con
que el de razonabilidad
las
obligaciones
que
asumiria
el
implica "que los montos de las
penalidades fueran proporcionales a la gravedad de los incumplimientos
penalizados,
así como a su reiteración" (opinión 077-2012 -DTN). Por su lado, la objetividad
implica que la entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento
que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma en que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos
(Opinión 058-2012-DTN).
La Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la prevista en la normativa,
pero esta atribución no la faculta a establecer parámetros excesivos en la relación con
la materia cuyo cumplimiento se pretende asegurar; debiendo definir los supuestos que
darán lugar a la aplicación de las citadas penalidades a fin de que los contratistas
puedan conocerlos y evitar incurrir en ellos.
elPenalidad
or mora en la ejecuc" n de la prestación
25
'.
•
De la lectura de la penalidad puede apreciarse que la misma no cumple con los
requisitos que prevé la norma a efectos de poder ser considerada como "otras
penalidades" .
La penalidad prevista en las bases no es congruente porque el objeto de la
convocatoria es prestar el servicio de supervisión. Para ello la contratista cuenta con
personal que cumple con determinado perfil. El servicio que presta la contratista no es
personalísimo, por ello, el cambio del personal no he generado ninguna alteración en la
prestación del servicio y se ha llegado a cumplir con la finalidad del contrato.
Del mismo modo, la penalidad impuesta no es razonable debido a que los montos de
las penalidades resulta desproporciona!. Como hemos señalado no existe gravedad en
el "supuesto" incumplimiento.
existe una conducta
Por ello, consideramos excesivo el monto dado que no
que pueda ser considerada
"grave" mucho más cuando el
supuesto no ha sido señalado de manera inequivoca y se pretende penalizar un
supuesto distinto al que aparece en los términos de referencia.
Asimismo, la penalidad prevista no es objetiva dado que la Entidad no ha establecido
de manera clara y precisa los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma en que se verificara la ocurrencia de tales incumplimientos.
Aprobación de Profesionales y hechos propios:
En el presente caso, nuestros profesionales propuestos formulan renuncia invocando
motivos personales, que para ellos son causas de fuerza mayor y son irresistibles para
la supervisión.
Por otro lado, las renuncias son EVALUADAS Y ACEPTADAS por PROVIAS, quienes
comunican dicho hecho a través de cartas cursadas a la supervisión
y que han
acompañado la demanda. No existió en ningún momento observación alguna que haya
sido comunicada a
./
los cambios
pervisión.
or lo que, se entiende que la Entidad CONSINTiÓ
personal propuesto .
26
.,
Al respecto, es preciso indicar que en el Informe W 011-2012-MTC-20.5.AAC,
fechas 09 de agosto de 2012,
de
PROVIAS, sin efectuar un mayor análisis, se limita a
señalar que los motivos de cambios de personal no son de fuerza mayor. PROVIAS
llega a dicha conclusión sin haber realizado una investigación, al menos el análisis
utilizado por la Entidad no se encuentra acreditado documentalmente,
sin embargo,
como señalamos anteriormente el análisis solo podía hacerlo el supervisor pues quien
debe analizar la situación y concluir que es un hecho irresistible es el supervisor pues
es quien no puede revertir el hecho.
Consecuentemente,
consideramos
que habiendo Provias consentido
el cambio de
personal, sin haber realizado observaciones, carece de objeto que con posterioridad
pretenda aplicar una penalidad que debió ser advertida en su oportunidad, a fin de no
quebrantar la buena fe contractual y no inducir a error al contratista. Consideramos que
el actuar de Provias denota mala fe contractual al mantener en silencio la aplicación de
la penalidad a un supuesto que no es el penado por la cláusula contractual de cambio
de personal y aplicándolo al momento de la liquidación del contrato, momento donde
no se cuentan con las pruebas o medidas necesarias para sustentar una posición, todo
en cuanto se encuentran en una relación de Buena Fe contractual y cada parte tiene el
derecho a justificar su actuación.
Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento prevalecen
sobre las normas del derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean
aplicables, en el presente caso, consideramos pertinente aplicar la Teor[a de los actos
Propios y la Buena Fe contractual, los mismos que no contradicen
las normas de
contratación pública, sino que la complementan.
Es importante señalar que en el campo contractual la buena fe se vincula directamente
con el deber de cooperación que se apoya en la lealtad contractual, y en la obligación
de cumplir la legitima expectativa del co-contratante.
Lo anterior impone conductas
negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación y
resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del derecho.
Es as! que la b
derecho
e la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el
'gnorar que se está
ulnerando. Pero como ya señaló la doctrina mayoritaria
27
"
es una suerte de "legítima ignorancia" que el uso de la normal diligencia no puede
superar.
La doctrina de los propios actos es una de las derivaciones necesarias e inmediatas
del principio de la buena fe. Respecto a dicha doctrina, cualquiera que fuera la voluntad
que haya presidido o impulsado los actos, ellos han suscitado en el círculo de los
interesados una confianza fundada, respecto a lo que significan como actitud del sujeto
dentro de la relación jurídica. Consecuentemente
el sujeto debe responder por [as
consecuencias de la confianza suscitada.
Tal percepción adquiere importancia pues apunta al derecho que tiene todo ciudadano
a la veracidad ajena y al comportamiento
leal y coherente de los otros, sean
particulares o el propio Estado. No existe razón alguna para que los ciudadanos no
tengan derecho a confiar en que el Estado debe ser coherente y congruente con sus
conductas anteriores.
En este punto cabe subrayar que al Estado, como sujeto de derecho público, debe,
quizas mas que nadie, respetar este principio básico. El hecho que la Administración
tenga como objeto el bien común no autoriza a liberarla de ataduras morales, pues
debe actuar como el primer custodio de la buena fe en las relaciones jurfdicas; y, no
puede ni debe sorprender a los particulares con cambios de actitud que no serian
tolerados
en el derecho
privado.
Por el contrario
le cabe cumplir
una función
moralizadora para dar el ejemplo de una conducta consistente y confiable. El mantener
la congruencia
de conductas
asumidas, facilita el buen orden administrativo
y la
certidumbre que debe imperar como exigencia insoslayable en el accionar del Estado.
Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta
incompatible con otra anterior válida, deliberada, voluntaria. jurídicamente relevante y
plenamente eficaz.
En el presente caso, si PROVIAS aprobó el cambio de un profesional, sin observación
alguna, no puede luego ejercer una conducta incompatible con la anterior al imponer
una penalidad por el ca
aprobado",
28
..
El objeto de la prestación:
Las bases del proceso de selección señalan como fundamento de la penalidad que el
cambio de profesionales,
por la causal de motivos personales, no está considerado
como motivo de fuerza mayor. La Entidad manifiesta que era obligación de la
supervisión el ejecutar la prestación de la supervisión con la planilla ofrecida en su
propuesta técnica. Al hacer cambios en esa propuesta estaba faltando a su obligación
contractual.
Por ello, nos remitirnos al proceso de selección Concurso Público N° 0057-2009MTC/20, a fin de verificar cuál era el objeto por el cual fue convocado. De la lectura de
las bases integradas, y posteriormente del contrato de supervisión, podemos ver que el
objeto del contrato es brindar los servicios de Consultoría para la supervisión de la obra
"Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Churín - Oyón, Tramo 1: Churfn - Km.
131".
La obligación del Consorcio Supervisor es prestar sus servícios técnicos y experiencia
para la supervisión de la ejecución de la obra anteriormente señalada.
Fluye del expediente arbitral del presente proceso que, la Entidad no ha manifestado
en momento
Consorcio
alguno
Supervisor,
algunos profesionales
que haya existido
incumplimiento
de las obligaciones
del
que guarden relación con el hecho de haber cambiado a
de su plantilla. Asimismo,
servicio ha sido prestado adecuadamente,
ha quedado
demostrado
no existiendo incumplimientos
que el
tardíos o
parciales.
El servicio que ha prestado el Supervisor no corresponde a un servicio personalísimo ni
a un servicio de intermediación laboral. Es decir, el objeto del contrato no se trata de
prestar el servicio de supervisión por personas identificadas por nombres propios de tal
manera que se convierta
/
I
J
naturales por la cu
del servicio
en una prestación
personalísima,
donde las personas
nca garan, en representación del consorcio, de la prestación
rian esenciales, ya q"'Jeello implicaría el cambio del objeto del contrato.
29
..
El objeto del contrato es la supervisión de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de la
carretera Churrn - Oyon, Tramo 1: Churín - Km. 131~, para lo cual el obligado a prestar
el servicio por convenio de las partes es el Consorcio Supervisor Churrn, mas no los
ingenieros
que
puedan
ejercer
la
prestación
del
servicio
en
su
nombre
y
representación, de tal manera que las penalidades no se aplicarían a cada uno de los
ingenieros sino se aplican a la supervisión. Por lo que, pese al cambio de personal
propuesto que se realizó, no se ha cambiado a las partes integrantes de la relación
contractual ni al obligado principal a prestar el servicio de supervisión que es el
consorcio, el cual siguió prestando el servicio con el nivel técnico y experiencia que
hizo que le otorgaran la buena pro, a la vez prest6 el servicio de manera que la Entidad
no ha observado su desempeño, es decir, de una manera que la Entidad ha consentido
y aprobado pues no hay pruebas durante la prestaci6n que se haya observado el
servicio recibido como parcial, tardio o la falta de la prestación del mismo.
La Entidad ha recibido el servicio de supervisi6n prestado por el consorcio supervisor
Churin
sin realizar
observaciones
a la prestaci6n
recibida,
cuyo
objeto,
como
reiteramos, era el servicio de supervisi6n de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de
la carretera Churin - Oyon, Tramo 1: Churin - Km. 131".
Ha quedado acreditado en autos que el servicio prestado no se vio afectado por los
cambios derivados de la renuncia de los profesionales,
ni existi6
detrimento en la
prestaci6n del servicio. Es más, como ha quedado también demostrado, fue PROVIAS
quien
acepto
profesionales
los cambios
ofrecidos
por
la supervisión
considerando
ofrecidos contaban con las mismas características
que
los
que los salientes,
situaci6n que se constata de las cartas de aceptaci6n de la Entidad. Por lo tanto no
habría lugar a la aplicación de una penalidad si no se ha probado la relaci6n directa
entre el cambio de profesionales y el daño patrimonial y moral que alega la Entidad,
mucho mas cuando esta se ha negado a señalarlo y probarlo, por lo que este tribunal
no esta llamado a buscar la relación entre el supuesto daño y la aplicación de la
penalidad. Aun as!, en el caso concreto no se ha encontrado ni el daño alegado ni la
"\/
relaci6n directa e
este y los cam ios en la planilla de supervisión.
30
'.
Motivos de renuncia:
Aunque, según la entidad, es a ella quien le compete decidir si una renuncia responde
a un caso de fuerza mayor o no, mientras que la supervisión señala que los motivos de
la renuncia de Jos profesionales se debe a razones personales como es la decisión de
no continuar con la empresa supervisora por la demora en el comienzo del contrato.
Como ya hemos señalado anteriormente en este laudo, las razones personales pueden
ir de situaciones decisivas de casos extremos como también a simples decisiones
sobre lo que mejor le acomoda a una persona en un determinado momento de su vida.
La supervisión expone que el presente proceso de selección fue más largo de lo que
se habla señalado en el cronograma,
pues el acto que otorgaba la buena Pro fue
apelado. El proceso de impugnación duró aproximadamente
2 meses. Estos 2 meses
no estaban en los planes de la supervisión ni mucho menos de estos profesionales.
Una vez resuelto, se otorgó la Buena Pro al consorcio supervisor.
momento de querer contar con sus profesionales,
Por lo que al
estos ya habían tomado otras
decisiones como fue la de no continuar con el consorcio pues el plazo de comienzo
ofrecido a los profesionales
había cambiado considerablemente.
Consideramos que
una persona tiene toda la libertad de no continuar a la espera de un proceso de
impugnación,
más si la espera no le genera ningún redito. La supervisión no pudo
obligar a los profesionales a mantenerse 2 meses sin trabajo y sin recibir remuneración
alguna o en todo caso a esperar que se mantenga disponible para los intereses del
supervisor.
Sin embargo,
debemos
señalar
que
no es
Supervisión
el hecho de que el proceso de selección
responsabilidad
haya durado
de
la
más de lo
previamente establecido en el cronograma del concurso, pues la impugnación no es
responsabilidad de uno ni de otro, al ser un hecho impredecible o irresistible, libera de
responsabilidad al supervisor.
Los profesionales
que habla ofertado la Supervisión se trataban de profesionales
calificados y de vasta experiencia,
por lo que no estaba dentro de sus facultades
mantenerlos disponibles hasta la firma del contrato sin recibir remuneración a cambio,
por lo que estos al ver que no se estaban cumpliendo con los plazos previamente
pactados estaban en todo
e~
de buscar nuevas opciones de trabajo, como lo
señala la superv' . n no podían obllgarfos a esperar el desenlace
del recurso de
31
"
apelación de la Buena Pro que hizo que el plazo para la firma del contrato se dilatara
por 2 meses más sin recibir contraprestación alguna. Estos profesionales estaban
capacitados para formar parte de cualquier empresa que preste servicios de
supervisión que necesitara sus servicios por lo que obligarlos a mantenerse disponibles
hasta la etapa final del proceso impugnado significaría obligarlos a dejar de recibir
pagos efectivos que podlan otorgárseles en otras obras o contratos. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que los profesionales renunciantes mostraron su voluntad de
prestar sus servicios para el supervisor en beneficio de la Entidad, sin embargo, debido
a la impugnación del acta de Buena Pro es que los plazos se ampliaron más allá de los
acuerdos entre ambas partes por lo que no pudieron cumplir con lo acordado.
Por lo que este tribunal considera que hay una razón considerable
de parte los
profesionales que los llevo a renunciar aunque haya sido catalogado por la supervisión
como motivos personales, que es el contar con un trabajo estable y comenzar la
prestación en una fecha cierta. Consideramos que es una razón atendible la renuncia
de los profesionales por motivos personales, cuando lo que produjo esta renuncia era
la búsqueda del bienestar de cada uno de esos profesionales
ofertados. La fuerza
mayor basada en un hecho impredecible e irresistible fue la impugnación al acto que
otorgaba la buena Pro pues hizo que el proceso de selección
dure más de lo
establecido, cambiando la fecha de otorgamiento de Buena Pro y de firma del contrato,
hecho que no estaba planificado para la supervisión y el acuerdo que habla llegado
con sus profesionales, por lo que al tomar más tiempo de lo previamente acordado y
por no recibir ningún tipo de pago en este tiempo de espera, los profesionales tuvieron
que elegir mejores opciones laborales.
Si la Entidad entendía que su función era la de revisar y valorar si una renuncia
correspondía o no al caso de fuerza mayor, debió hacer las investigaciones del caso
sin embargo no se ha probado que la Entidad haya hecho algún tipo de actividad en
este extremo.
Por lo que al no haber recabado
la información
necesaria
para
determinar o no que se trata de un hecho de fuera mayor, mal harla en solo señalar
que no se trata de un hecho de fuerza mayor cuando la supervisión expone las razones
de las renuncias de
les por renuncia por motivos del retardo en la firma
hemos expue to en puntos anteriores,
no se pueden pactar
32
.
<
supuestos de fuerza mayor como también aquellos que no podrían ser considerados
como fuerza mayor, por cuanto siempre se debe valorar cada una de las causas que
producen la imposibilidad de prestar el servicio dentro de los términos pactados.
Conclusión:
En el caso de autos, de los medios probatorios documentales, presentado por las
partes, se puede apreciar, que efectivamente el Supervisor mediante sendas Cartas,
solicitó a la Entidad el cambio de personal, por razones de fuerza mayor, precisando en
algunos casos que los cambios se debían a la renuncia de Jos profesionales
por
motivos personales.
Las solicitudes de cambio de personal aludidas fueron atendidas y autorizadas por la
Entidad mediante sendas Cartas, precisándose que la documentación presentada por
el Supervisor ha sido revisada por el especialista, autorizando los cambios solicitados,
contando con la conformidad
de la Gerencia de Obras. En dichos documentos
la
Entidad expresa su conformidad sin hacer referencia alguna a la penalidad establecida
en los términos de referencia respecto al cambio de personal.
Por otro lado los informes,
emitidos
por Provias,
sustentan
las autorizaciones
otorgadas por la Entidad y recomiendan autorizar el cambio del personal solicitado,
precisan
que los profesionales
propuestos
por la Supervisión
cumplen
con la
calificación y experiencia del personal profesional inicialmente propuesto.
En dichos informes se puntualiza claramente, esto es, que no están permitidos los
cambios del personal, salvo por circunstancias de caso fortuito y razones de fuerza
mayor debidamente
comprobados
y que para éste efecto el Supervisor
deberá
proponer el cambio del personal a PROVIAS, el mismo que debe cumplir por lo menos
con las calificaciones profesionales establecidas en las Bases Integradas del Concurso
Público.
Asimismo,
se indica que cualquier
modificación
en este sentido
será
debidamente justificada y los cambios que resultaren no irrogarán gastos adicionales a
Provias Nacional, enten iéndos~e
reunirá iguales o
todo el personal cuyo cambio se proponga
jores cualidades q e las del personal debidamente propuesto.
33
••
Bajo ésta premisa, y atendiendo a que PROVIAS, evaluó la documentación presentada
por el Contratista, con lo cual recomendó autorizar el cambio del personal
profesional solicitado. sin reparar en que la causa justificante del cambio sea de
fuerza mayor o no, éste Tribunal debe presumir, que las solicitudes del Supervisor,
reunian las condiciones
previstas en el Contrato para su autorización,
como es la
causa justificante de fuerza mayor, que obligó al Supervisor a solicitar dichos cambios;
es más ni Provias Nacional, al autorizar los cambios. hicieron mención a la
aplicación de la penalidad. mucho menos dejaron sentado su posición de
imponer
la respectiva
penalidad
ulteriormente,
como en efecto se ha considerado
en la Liquidación Final del Contrato.
Sin perjuicio a lo expuesto, el Tribunal debe precisar que la condición establecida en
los términos de referencia para la aplicación de la penalidad está claramente definida y
en ella se precisa que uno se considera fuerza mayor el cambio de personal por
renuncia
del mismo,
debido
a estar laborando
en otra obra, en la cual venía
participando desde antes de la convocatoria del presente proceso y cuya terminación al
momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista del inicio del servicio"; lo
que no ha ocurrido en los cambios del personal solicitados por el Supervisor, y que la
Entidad en todo caso, no ha demostrado
con documentación
renuncias o razones de fuerza mayor que originaron
probatoria
que las
el cambio del personal se
encuentren incursas dentro de la condición mencionada,
por lo tanto el Colegiado
considera que la penalidad en éste extremo es inaplicable al Supervisor.
Finalmente, de los medios probatorios presentados por las partes, se puede concluir
que los cambios del personal efectuados por el Supervisor,
retrasos en la ejecución
cambios
similar
se han efectuado
ylo
justificación
Por
los
del servicio,
superior
a
con personal
lo
para la aplicación
fundamentos
consideraciones
de las
ex
ni perjuicios
inicialmente
calificado.
no han originado
ni
a la Entidad. toda vez que los
con la experiencia
propuesto.
no
existiendo
adecuada,
ninguna
de penalidad por cambio de personal.
stas,
probatorios
que
fluyen
en
autos,
artes y análisis efe tuado, éste Tribunal considera que no
34
••
corresponde aplicar a la supervisión las penalidades establecidas el punto 11 del
anexo N° 01 - de la Liquidación de supervisión de obra contenido en la resolución N°
554~2012-MTC, debiéndose dejar sin efecto los mismos.
Tercer punto controvertido
respecto a la pretensión subordinada:
Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión principal, si debe declararse
o no la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a
Provias Nacional.
Al no haberse demostrado
daño alguno a Provias Nacional debido al cambio de
profesionales, no hay lugar a la aplicación de una penalidad, por lo que no es
necesario que el Tribunal se pronuncia en este extremo.
Cuarto punto controvertido
respecto a la segunda pretensión principal:
Determinar a quien corresponde asumir el pago de costos y costas que el presente
proceso arbitral irrogue.
Tomando en cuenta que los términos de la penalidad y su ambigüedad en la
interpretación son los que han llevado a la supervisión a recurrir a la vía arbitral para
revertir una situación adversa es que este tribunal arbitral considera que debe ser la
Entidad quien debe enfrentar la totalidad de los gastos arbitrales (costos y costas) del
presente proceso arbitral.
Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con lo establecido por el Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por decreto legislativo N°
1017, Y su reglamento aprob
s por el D.S. N° 184-2008-EF Y La ley general de
Arbitraje resuelve lo .guiente y en Derecho;
35
,
•
LAUDA:
PRIMERO: DECLARAR
FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda y
por lo tanto se determina que no corresponde aplicar a la supervisión la penalidad
establecida en el numeral 10.11 de los términos de referencia.
SEGUNDO: DECLARAR
FUNDADA la pretensión
accesoria de la primera pretensión
de la demanda y como consecuencia de ello se deje sin efecto el punto 11. Del Anexo
01 de la Liquidación de contrato de Supervisión de Obra contenido en la resolución N°
554-2012-MTC.
TERCERO: Al haber declarado la primera pretensi6n principal de la demanda
FUNDADA,
así como su accesoria, no corresponde
pronunciarse
sobre la primera
pretensión subordinada.
CUARTO: DECLARAR
FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda y
por lo tanto sea el demandado quien afronte las costas
y costos del proceso.
a las partes;
Dr. Nilton Santos Orcon
Árbitro
36
••
/
Dra<Rosa Ato Muñoz
Árbitro
o a. Silvia
Rodríguez Vásquez
Secretaria Arbitral
37
"
VOTO DISIDENTE
Mi voto es como sigue:
ANÁLISIS AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
1. Cabe dar inicio al análisis de cada uno de los puntos controvertidos teniendo en
cuenta que existen muchas modalidades en las que las entidades establecen
relaciones jurídico patrimoniales, siendo una de ellas se encuentra sometida
a la Ley de Contrataciones y su Reglamento, respectivamente. Es así que, el
efecto que se genera cuando el Estado contrata con un privado en el marco
de la ley de contrataciones y su Reglamento, consiste en la prevalencia de
estas normas sobre aquellas generales de procedimientos administrativos y
sobre aquellas de derecho común que sean aplicables, inclusive al momento
de resolver las controversias surgidas del contrato.
2.
En este estado, luego de tomar en cuenta aspectos de la naturaleza del
Contrato, el Tribunal Arbitral procede a realizar el análisis al primer punto
controvertido establecido, por acuerdo de las partes, de la siguiente manera:
"Primer punto
controvertido:
Determinar si correspondió o no aplicar a la
SupeNisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos
de Referencia. "
3.
Conforme a los argumentos expuestos por las partes en el presente arbitraje,
habiendo valorado
los documentos
Arbitral
que
considera
el presente
ofrecidos por las partes, el Tribunal
punto
controvertido
se
encuentra
enmarcado en lo que corresponde a la aplicación de la penalidad establecida
en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia.
4.
Al respecto, siendo una de ellas señalar que la penalidad constituye un
mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un incumplimiento
38
•<
por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño
patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación
que esperaba y por la cual contrat6.
5.
Conforme lo señala Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como propósito el
colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación hubiese sido
cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño patrimonial
(daño emergente y lucro cesante) como en el daño extra patrimonial (daño
moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución.4
6.
De este modo, la existencia de la penalidad determina que se presenta un
elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de
las partes, toda vez que de manera anticipada se conoce su monto y en la
mayor parte de los casos es elevada, lo cual genera ante la parte que
incumpla una especie de modelamiento de conducta orienta al cumplimiento
y no 10contrario.
7.
En este sentido, es válido afirmar que la penalidad puede tener su origen en
el previo acuerdo de las partes contratantes y se le incorpora de manera
frecuente
en los contratos dentro de una denominada
"cláusula
penal",
aunque en palabras de Cárdenas Quirós la expresión más adecuada es
"pena
obligacional
pues
puede
ser
estipulada
conjuntamente
con
la
obligación o por un acto posterior a ella, en forma separada, si bien con
vinculación directa con la obligación principal","s
8.
El artrculo 166 del Reglamento establece lo siguiente: "En las Bases se
podrán establecer
penalidades
distintas a la mencionada
en el artículo
precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con
el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez
FERRERO COSTA, Raúl. .Curso de Derecho de las Obligaciones', 3ra. Edición actualizada, 2da.
Reimpresión. Editorial Grijley, página 333.
5 CARDENAS
aUIR6s, Carlos. "Las Garanllas del Derecho de Crédito y la Reforma del CÓdigo Civil del
Perú de 1984". En: Revista Critica de Derecho Inmobiliario - Núm, 671, Mayo. Junio 2002. Página 501.
4
39
"
•
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del Item
que
debió
ejecutarse.
Estas
penalidades
se
calcularán
independiente a la penalidad por mora y se podrán calcular
de
forma
hasta por un
monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente
9.
de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse6.
0,
De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden establecer en las
Bases de los procesos de selección que convocan penalidades distintas a la
penalidad por mora, las que se calculan de forma independiente a la
penalidad por mora y hasta por un monto máximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente
de ser el caso, del monto
0,
vigente del Item que debió ejecutarse. Al respecto cabe mencionar que la
Opinión
N°027-2010/DTN
emitida por OSeE
señala
que, es la propia
Entidad que determinará en las Bases y en el contrato cuáles son esas
penalidades
distintas
determinados
a la penalidad
supuestos
de
hecho
por
cuyo
mora,
es
decir,
incumplimiento
consignar
ameritan
su
aplicación,
los cuales, además de ser razonables
y congruentes
con la
prestación
a cargo
acompañados
de
del contratista
deben
estar
un
procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la Entidad
para la determinación de la responsabilidad del contratista.
10.
Ahora bien, esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando,
cuando
menos,
congruencia
tres
parámetros:
la objetividad,
con el objeto de la convocatoria.
la razonabilidad
Teniendo
y la
que el principal
acierto de la Ley de contrataciones del Estado, en relación con el régimen de
sanciones
administrativas,
es haber
regulado
infracciones como las sanciones correspondientes
tanto
los tipos
de
las
, lo que es ampliado y
reiterado por el Reglament07
6
OPINiÓN N° 007-20101DTN
VIGNOLO CUEVA, Orlando. Principales implicancias de la sanción administrativa.
aplicables al ordenamiento peruano. En Jus Gestión Pública N" 2, p.175-188
7
Nociones esenciales
40
.,
.
11.
En este sentido, es preciso señalar: (i) La objetividad implica que la Entidad
establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán
penalizados,
los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de
incumplimiento,
y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la
según la naturaleza y características
ocurrencia de tales incumplimientos,
particulares de cada contratación: (ii) Por su parte, la razonabilidad implica
que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al
contratista
sean
incumplimiento.
(jii)
proporcionales
a
la
gravedad
Finalmente, la congruencia
y
reiteración
del
con el objeto de la
convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación
comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.8
12.
De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la penalidad por mora
en las Bases de un proceso de selección, implica observar los parámetros
antes mencionados, esto con la finalidad de evitar que durante la ejecución
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de
la aplicación de estas penalidades.
13.
En este punto, es importante precisar que, en el supuesto que en las Bases
de un proceso
de selección
se establezcan
penalidades
distintas a la
penalidad por mora que no sean objetivas, razonables y congruentes con el
objeto
de la convocatoria,
cualquier
participante
en el proceso
puede
observarlas, correspondiendo al Comité Especial absolver las observaciones
formuladas.
14.
En caso la absolución no se adecúe a las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, el participante puede solicitar la elevación de las
observaciones a las Bases ante el Titular de la Entidad o el OSCE, según
corresponda9, para la emisión de pronunciamiento sobre el particular.
B Opinión N° 064-2012fDTN
- OSeE
9 De acuerdo con el penúltimo y antepenúltimo
párrafos del artIculo 28 de la Ley, si el valor referencial de
un proceso es igualo mayor a trescientas unidades impositivas tributarias (300 UIT), la competencia para
41
•
15.
No obstante, una vez integradas las Bases no cabe modificación respecto de
estas: por lo que, al presentar su propuesta, el postor se somete a las
condiciones
establecidas
en dichas Bases, asumiendo
la obligación
de
celebrar y ejecutar el contrato bajo dichas condiciones, de resultar ganador
de la buena pro.
16.
Adicionalmente,
el artículo 143 del Reglamento establece que ~Durante la
ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con
iguales
o mejores
caracterrsticas
técnicas,
de calidad
y de precios, la
Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales
bienes y/o servicios
satisfagan
su necesidad.
Tales
modificaciones
no
deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la
selección del contratista."
17.
De acuerdo con el artículo citado, una vez celebrado el contrato, este puede
incorporar
modificaciones
que
no
impliquen
variación
alguna
en
las
condiciones originales que motivaron la selección del contratista, pues, de lo
contrario, se vulnerarían los principios que inspiran las contrataciones
Estado, entre estos, el de Transparencia,
Imparcialidad,
del
Eficiencia y Trato
Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente a favor del postor ganador
de la buena pro -y contratista de la Entidad, a partir de la celebración del
contrato., en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas
a las condiciones establecidas en las Bases del proceso de selección.
18.
Es pertinente precisar que, de acuerdo con el primer párrafo del articulo 142
del Reglamento, el contrato se encuentra conformado por U( •.• ) el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, asl como los
documentos
emitir pronunciamiento
derivados
del
sobre las observaciones
proceso
de
selección
que
establezcan
a las Bases corresponde al OSeE; en cambio. si el valor
referencial es menor a 300 UIT, corresponde al Titular de la Entidad.
42
•
•
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el
contrato."
19.
En consecuencia, las penalidades distintas a la penalidad por mora, reguladas
en el artículo 166 del Reglamento,
se calculan de conformidad
con las
disposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera clara y
precisa, los tipos de incumplimiento que se penalizarán, los montos o
porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento
mediante el que se verificará la ocurrencia
de tales
incumplimientos.
20.
En el caso de autos, se advierte que las partes pactaron una penalidad
respecto al cambio del personal especificado en su propuesta, a lo cual se
aplicarla una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho personal,
salvo
el cambio
obedezca
a razones
de fuerza
mayor
debidamente
comprobadas.
21.
De la revisión de los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante,
no se refiere en forma alguna, en las cartas en las cuales comunica el
cambio de profesionales,
la razón o impedimento
de fuerza mayor, que
justifique la referida variación, menos aún se fundamenta en forma adecuada
dicho cambio, debiendo la parte demandante estar al tanto de la aplicación
de la penalidad establecida tanto en los Términos de Referencia, como en el
contrato suscrito por ella misma.
22.
Ahora bien, cabe destacar, que uno de los fundamentos expuestos por EL
CONSORCIO se encuentra referidos a que
los compromisos a los que se
obligó no deberla n en modo alguno afectar en las remuneraciones de sus
trabajadores y sus derechos laborales.
43
•
•
23.
Al respecto, el Tribunal Arbitral estima necesario señalar, que la aplicación de
la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia,
no se encuentra referida al descuento del 20% de la remuneración mensual
de cada profesional. Tal como se refiere en el indicado numeral la multa a
pagar en caso de cambio de personal equivale al 20 %, del monto a pagar
cada uno de ellos.
24.
Tal como se ha hecho referencia en Ifneas anteriores, la penalidad constituye
un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un
incumplimiento
por una de las partes contratantes.
Su naturaleza busca
resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha
la prestación
que esperaba y por la cual contrató.
En este sentido, la
penalidad contractual antes referida solo puede ser aplicada a las partes
jntervinientes
del contrato de supervisión,
las cuales se obligan en forma
voluntaria a cumplir con cada una de las clausulas pactadas y, tratándose de
un proceso de selección a precios unitarios, se obligan de igual forma, al
cumplimiento de los términos de referencia.
25.
En este sentido, el Tribunal Arbitral considera que la aplicación aplicar a la
Supervisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de
Referencia, se encuentra debidamente justificada y corresponde a lo pactado
por ambas partes, no siendo posible que este Tribunal Arbitral ampare la
pretensión solicitada por EL CONSORCIO.
ANÁLISIS AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
26.
Luego de haber realizado el análisis al primer punto controvertido, el Tribunal
Arbitral considera resolver el segundo punto controvertido
establecido de
común acuerdo de las partes, de la siguiente manera:
aSegundo punto controvertido: Determinar si como consecuencia de lo
solicitado en la primera pretensión principal, debe dejarse sin efecto o no el
punto 11 del Anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de
44
•
Obra contenido en la Resolución N°554-2012-MTC."
27.
Del análisis al primer punto controvertido, el Tribunal Arbitral considera insistir
en la justificación de la aplicación de la penalidad establecida en el numeral
10.11 de los Términos de Referencia.
28.
En este sentido y como bien se ha esbozado en lineas anteriores, de acuerdo
al numeral 10.11 de los Términos de Referencia, EL CONSORCIO
tenía la
necesidad de mantener durante la ejecución del servicio a los profesionales
que incorporaban su propuesta técnica, por la cual se le otorgó la buena pro.
29.
De los medios probatorios actuados por las partes, no se observa que el
cambio de todos los profesionales que formaban parte de la propuesta
técnica del CONSORCIO,
haya sido por motivos de fuerza mayor. Si bien
solo se hace referencia
a un impedimento
acompaña
a
ninguna
de
las
cartas
con dicha
enviadas
por
calidad,
el
no se
CONSORCIO
fundamentación alguna de dicho incumplimiento.
30.
Cabe
resaltar,
que independientemente
de los cambios
efectuados,
el
servicio fue prestado por EL CONSORCIO debidamente y conforme a los
pactado por ambas partes. Sin embargo, este cumplimiento
no mella la
aplicación de la penalidad establecida en el numera 10.11 de los Términos
de Referencia.
31.
En este punto
es pertinente
destacar
Contrataciones
y
640/2001.TC-S2
de fecha 28 de diciembre
incumplimiento
Adquisiciones
del
lo señalado
Estado,
por el Tribunal
en
de 2001:
su
de
Resolución
"se sanciona
el
injustificado de las obligaciones y no sólo el incumplimiento
de las mismas. En ese sentido, debemos precisar que, de conformidad con
los articulas 1314° y siguientes del Código Civil, el deudor puede incumplir
sus obligaciones en virtud de tres casos: A. Por caso fortuito o fuerza mayor,
de conformidad con el articulo 1315°.B. Por razones no imputables distintas
al caso fortuito y fuerza mayor, conforme a 10 dispuesto
en el artículo
1316°.C. Por dolo, culpa grave o culpa inexcusable, según lo dispuesto en
los artículos 1318°,1319° Y 1320°. Asi pues, la ausencia de justificación en el
incumplimiento
de las obligaciones
se refiere a los casos en los que el
45
~.-,
.•
deudor no cumple con las prestaciones a su cargo por razones imputables a
él, lo que, en términos simples, significa que no existen motivos que justifique
dicho incumplimiento o que lo releven de responsabilidad10.
32.
Adicionalmente,
se debe tener en cuenta que las penalidades tienen dos
objetivos: por un lado, garantizar a la Entidad pública el cumplimiento de la
prestación
y, por el otro, estimular
al acreedor
el cumplimiento
de lo
acordado, pues el pago de penalidades solo hará que la prestación a su
cargo se vuelva más onerosa para él.
33.
Ahora bien, es preciso indicar que cuando hablamos
de contrataciones
públicas, nos encontramos frente a una actividad contractual con regulación
y características
distintos
propias, por la cual la Administración
proveedores
requerimientos suyos.
a
presentar
sus
ofertas
Pública invita a los
para
la atención
de
En esa medida, los proveedores interesados podrán
realizar sus propuestas, las mismas que empiezan a generar consecuencias
jurldicas de importancia, requiriendo de estos proveedores participen en los
procesos de selección con toda la seriedad del caso, pues la falta de
seriedad en sus propuestas podrla afectar dramáticamente el funcionamiento
de determinada
entidad del Estado y, por ello, el cumplimiento
de sus
funciones. Sobre el particular, Cassagne sostiene: "a diferencia de lo que
acontece en el derecho privado, donde rige el principio según el cual toda
propuesta de contrato puede ser retirada antes de su aceptación sin incurrir
en responsabilidad,
en derecho administrativo
existe una regla opuesta .
Conforme a ella, los oferentes tiene la obligación de mantener sus ofertas
por el plazo determinado en la normativa aplicable"ll
34.
En virtud a lo expuesto, el mantenimiento de los profesionales, a los cuales
se hizo referencia en la propuesta técnica, correspondía una necesidad a la
cual se obligaba EL CONSORCIO, encontrándose dicha parte, debidamente
informada sobre las consecuencias de su incumplimiento.
35.
De esta
manera,
administrativo
el Tribunal
Arbitral
considera
precisar
que
el acto
contenido en la Resolución Directoral N° 554~2012-MTC/20,
Resolución 640/2001.TC.S2
11 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2da Edición. Lexis Nexisl Abeledo.
Perrol. Buenos Aires p. 103
10
46
notificada a El CONSORCIO el13 de agosto de 2012 por la cual, PROVIAS
NACIONAL aprueba la liquidación de EL CONTRATO con un monto a favor
de PRovlAS NACIONAL ascendente a SI. 140,439.36 ha sido cuestionado
por EL CONSORCIO
por haberse injustificadamente
aplicado la penalidad
escrita en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia.
36.
Como ya ha señalado el Tribunal Arbitral en el análisis al primer punto
controvertido,
la aplicación de la penalidad antes descrita, se encuentra
debidamente justificada. Por lo tanto, a juicio del Tribunal no es factible dejar
sin efecto dicho acto administrativo, por lo cual la pretensión accesoria de EL
COSNORC10 debe también ser declarado infundado, conforme al análisis
efectuado.
ANÁLISIS Al TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
37.
En el orden propuesto y conforme a lo recogido en el Acta de la Audiencia de
Conciliación
y Fijación
de
Puntos
Controvertidos,
el Tribunal
Arbitral
considera oportuno realizar el análisis al siguiente punto controvertido:
7ercer
punto
controvertido:
Determinar, en el supuesto de no ampararse
su pretensión principal, si debe declararse o no la reducción del monto de la
penalidad, al no haberse demostrado daño alguno
38.
a Provlas Nacional.
n
Respecto a este punto controvertido, habiéndose declarado infundadas las
dos primeras pretensiones,
corresponde
pronunciarse
al Tribunal Arbitral
sobre la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado
daño alguno a PRovlAS
39.
NACIONAL.
Tal como lo refiere EL CONSORCIO, de los documentos ofrecidos por ambas
partes no se advierte daño o perjuicio alguno ocasionado por el cambio de
los profesionales propuestos por dicha parte en su propuesta técnica.
40.
No obstante, cabe resaltar que la aplicación de la penalidad descrita en el
numeral 10.11 de los Términos de Referencia, no se encuentra determinada
47
••
.••
'11-
a la generación de un perjuicio o daño por parte el contratista, sino al cambio
injustificado del personal calificado.
41.
Si bien, el sustento legal de toda penalidad es el resarcimiento de un daño o
perjuicio ocasionado
penalidad
por una de las partes, también la aplicación de una
se genera
a razón
de
una modificación
unilateral
de
las
condiciones contratadas.
42.
En este sentido, el Tribunal Arbitral reitera su posición frente al conocimiento
del CONSORCIO
sobre la aplicación de la penalidad referida al cambio de
personal calificado y sobre las consecuencias pecuniarias de su proceder.
43.
A razón de lo expuesto, el Tribunal Arbitral considera declarar infundada la
tercera pretensión formulada por EL CONSORCIO (establecida como tercer
punto controvertido);
por lo que, no corresponde disponer la reducción del
monto de la penalidad.
ANÁLISIS AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
44.
Finalmente, en el orden propuesto y conforme a lo recogido en el Acta de la
Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos,
Arbitral
considera
oportuno
realizar
el
análisis
al
el Tribunal
siguiente
punto
controvertido:
"Cuarto punto controvertido: Determinar a quién corresponde
asumir el
pago de costos y costas que el presente proceso arbitral irrogue."
45.
De los actuados, el Tribunal Arbitral considera que, en aplicación del artículo
56.2 de la Ley de Arbitraje, es pertinente fijar los honorarios del Tribunal
Arbitral, de la SecretarIa y disponer la condena de los mismos.
46.
Por lo tanto, de la suma de los anticipos de honorarios,
desprende del numeral 44 del Acta de Instalación se fijaron
conforme
se
los honorarios
de cada uno de los Árbitros en SI. 24,439.85 (Veinticuatro mil cuatrocientos
treinta y nueve con 85/100 Nuevos Soles) netos: y como honorarios de la
48
Secretaria Arbitral la suma de S/.20,845.21 (Veinte mil ochocientos cuarenta
y cinco con 21/100 Nuevos Soles) netos; que ambas partes asumieron en
proporciones iguales y los que se establecen -en el presente laudo- como
honorarios definitivos.
47.
0
Asimismo, en aplicación del numeral 2 del artículo 73 de la Ley de Arbitraje,
el Tribunal Arbitral considera distribuir y prorratear estos costos entre las
partes, que corresponde al pago de honorarios de cada Árbitro que conforma
el Tribunal Arbitral y de la Secretada Arbitral.
Parte Resolutiva
Que, el Tribunal Arbitral deja constancia que para la expedición de este laudo ha
analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y examinado
las pruebas presentadas por éstas, de acuerdo a las reglas de la sana critica y al
principio de libre valoración de la prueba, y que el sentido de su decisión es el
resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen de
que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos
esgrimidos
por las partes no hayan sido expresamente
laudo, habiendo tenido también
citados en el presente
presente durante la tramitación
de todo este
proceso arbitral y en la expedición de este laudo, los principios del derecho a un
debido proceso que orientan y ordenan todo arbitraje.
Que, por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido
Arbitraje,
Arbitral,
Ley de Contrataciones
en Derecho
conformidad
en la Ley de
con el Estado y su Reglamento,
y en atención
a las consideraciones
el Tribunal
expuestas,
y de
con las normas legales citadas, actuadas y valoradas las pruebas
ofrecidas en este arbitraje, el Tribunal Arbitral encargado de resolver las presentes
controversias LAUDA lo siguiente:
PRIMERO: INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda presentada
por CONSORCIO SUPERVISOR CHURiN, por lo que no corresponde declarar que
si correspondió
aplicar a la Supervisión la penalidad establecida
en el numeral
10.11 de los Términos de Referencia, por las razones expuestas en el análisis del
Tribunal Arbitral a las excepciones realizado en Laudo.
49
•
•.. , ...•
SEGUNDO:
INFUNDADA
la segunda pretensión de la demanda presentada por
CONSORCIO SUPERVISOR CHURiN, por lo que no corresponde dejar sin efecto
el punto 11 del Anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de
Obra contenido en la Resolución N"554.2012-MTC,
conforme al análisis al segundo
punto controvertido efectuado en la parte considerativa del presente Laudo.
TERCERO:
INFUNDADA
la tercera pretensión de la demanda
presentada por
CONSORCIO SUPERVISOR CHURIN, por lo que no corresponde declarar por lo
que no corresponde declarar la reducción del monto de la penalidad, al no haberse
demostrado daño alguno a Provlas Nacional; conforme al análisis al tercer punto
controvertido efectuado en la parte considerativa del presente Laudo.
QUINTO: FiJASE como honorarios del Tribunal Arbitral, de la Secretarra Arbitral y
gastos administrativos, los señalados en el numeral 10,47 del presente Laudo.
SEXTO: DISPÓNGASE que los costos del presente arbitraje deberán ser asumidos
por cada una de ellas, correspondiendo los honorarios de cada uno de los árbitros
y de la Secretaría Arbitral, asi como aquello que indica el artículo 70 de la Ley de
0
Arbitraje.
SÉPTIMO: DISPÓNGASE
a la Secretaria Arbitral remitir una copia del presente
Laudo al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, conforme a lo
dispuesto en el articulo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.
0
Dr. Randol Campos Flores
Presidente
del Tribunal Arbitral
50