MEMORANDO DE APOIO À MOÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DE AÇÃO

Date Filed: 2/5/2016
TRIBUNAL DE FALÊNCIAS DOS ESTADOS UNIDOS
PARA O DISTRITO DE MASSACHUSETTS
In re:
TELEXFREE, LLC,
TELEXFREE, INC.,
TELEXFREE FINANCIAL, INC.,
Devedores
Secção 11
Caso Nº. 14-40987-MSH
Caso Nº. 14-40988-MSH
Caso Nº. 14-40989-MSH
Administrados Conjuntamente
STEPHEN B. DARR, Administrador Legal da Secção
11,
Proc. Cont. N.º
Requerente,
vs.
PAOLA ZOLLO ALECCI, MARIA RICARDINA
SOUSA DOS SANTOS DELGADO, FERNANDO DA
SILVA GONZALEZ, YUNCHENG WU, YANMIN
LIU, LIGIA MARIA FREITAS ANDRADE, SONIA
MARIA NUNES VIVEIROS, ABRAHAM PEREZ
DOMINGUEZ, YONG WU, ROBERTO ARAUJO, RUI
GOUVEIA, DIANA LUCIA MENDEZ, FELIPE
FERNANDES, BRUNO EGIDIO COELHO GOMES,
FERNANDO SILVA, JIANXIN WANG, ELVIS
JANER DE AZA, DUARTE NELIO DIAS DE
OLIVEIRA, ADRIANO SILVA ALVES, GRACIA
LUISA ANDRADE, LIQUING LIU, SANDRO
DIOSDADO SESMA, YUEN TING CHENG, YI
ZHAO, MICHAEL WILLIAMS, ELIANA CANDIDO
NEVES, SERGIO SILVA, FABIO DE LIMA,
WANWEN HUANG, RAFAEL A. DEMETRIO,
MARCELO GONCALVES, JIE ZHANG,
SUTHAKARAN RATNAM, E UM COLETIVO DE
ARGUIDOS PARTICIPANTES QUE OBTIVERAM
GANHOS LÍQUIDOS,
Arguidos
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MEMORANDO DE APOIO À
MOÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DE AÇÃO COLETIVA DO REQUERENTE
DECLARAÇÃO PRELIMINAR
Os Devedores, TelexFree, LLC, TelexFree, Inc. e TelexFree Financial, Inc. (coletivamente, os
“Devedores”) operaram ostensivamente uma empresa de marketing multinível envolvida em vendas de
serviços de voz sobre IP (“VoIP”), contudo, na verdade operaram um esquema de Ponzi de grande extensão,
envolvendo até 1 900 000 pessoas de todo o mundo.
Na presente ação coletiva, o administrador legal Stephen B. Darr (o “Administrador Legal”) procura
duas formas principais de reparação: (i) a recuperação, com base na transferência fraudulenta, de
aproximadamente 78 000 Participantes que obtiveram ganhos líquidos, que residem fora dos Estados Unidos
(“Participantes que obtiveram ganhos líquidos”) e que receberam mais pela sua participação no esquema de
Ponzi do que o que pagaram;1 e (ii) a recuperação, como transferências preferenciais, de montantes pagos aos
Participantes que obtiveram ganhos líquidos, que igualmente receberam mais pela sua participação no esquema
de pirâmide do que o que investiram nos noventa (90) dias anteriores às declarações de falência. O
Administrador Legal decidiu instaurar este litígio como uma ação coletiva passiva, com o interesse de
preservar os recursos judiciais, os recursos das partes e para prevenir resultados potencialmente inconsistentes.
Tal como abaixo definido, a ação cumpre os critérios de instituição de uma ação coletiva passiva, conforme
estabelecido na Norma 23 do Código Federal do Processo Civil, conforme incorporado pela Norma 7023 do
Código Federal do Processo de Falências.
FACTOS
A.
Funcionamento do Esquema
1.
As pessoas (doravante designadas “Participantes”) podiam aderir ao esquema dos Devedores
ao adquirirem um plano de adesão ou um pacote VoIP aos Devedores. Os Devedores ofereciam dois planos de
adesão, um Plano AdCentral (339 $ por um contrato de um ano) ou um Plano AdCentral Family (1425 $ por
um contrato de um ano). Ambos os planos ofereciam aos Participantes o direito de receberem créditos,
1
O uso do termo “Participante” para definir aqueles que investiram e se envolveram no esquema dos
Devedores, não pretende inferir que os Participantes estavam cientes da ilegalidade do esquema.
2
convertíveis em dinheiro, com uma regularidade semanal, em troca da colocação de anúncios online
despropositados, permitindo aos Participantes gerar retornos face ao seu investimento entre os 200% e os
300% anuais. (Declaração de Stephen B. Darr, em Apoio à Moção de Certificação Coletiva, doravante “Decl.
Darr” ¶¶ 13-14).
2.
Para além dos créditos obtidos pela publicação destes anúncios, os Devedores emitiam aos
Participantes créditos para a venda de planos de adesão e para a criação de novas Contas de Utilizador
(conforme aqui definidas) da seguinte forma:
a.
20 $ em créditos para cada Plano AdCentral novo e 100 $ em créditos para
cada Plano AdCentral Family novo, na rede de um Participante.
b.
20 $ em créditos para cada Conta de Utilizador na “rede” de uma pessoa,
até um valor máximo de 440 $, desde que existissem duas Contas de Utilizador
afiliadas.
c.
2% de todos os pagamentos a cada Conta de Utilizador dentro de uma rede, até seis
“níveis” da rede, desde que cada Conta de Utilizador tivesse um cliente VoIP
registado.
d.
2% da faturação líquida mensal dos Devedores, até um máximo de 39 600 $ em
créditos, para um Plano AdCentral Family, que tivesse na sua rede 10 Planos
AdCentral Family novos, desde que cada plano tivesse cinco clientes VoIP
registados.
(Decl. Darr ¶ 15).
3.
Os Devedores também emitiam créditos aos Participantes para a venda de pacotes VoIP da
seguinte forma:
a.
90% (ou 44,90 $ em créditos) pela venda inicial de um pacote VoIP de
49,90 $.
b.
10% (ou 4,99 $ em créditos) mensais para a renovação de um Pacote VoIP
por um detentor de uma Conta de Utilizador diretamente numa rede2 e 2% (ou 0,99 $
2
Na prática, os Devedores parecem ter oferecido aos Participantes um montante de créditos equivalente a
noventa por cento (90%) das taxas de renovação.
3
em créditos) mensais para a renovação de um pacote VoIP por um detentor de uma
Conta de Utilizador indiretamente numa rede, até seis níveis da rede.
c.
2% de todas as vendas de pacotes VoIP numa rede, até seis níveis
da rede.
(Decl. Darr ¶ 16).
4.
Os créditos emitidos aos Participantes para a colocação de anúncios publicitários e a venda de
planos de adesão e de Pacotes VoIP podiam ser convertidos em dinheiro, transferidos para outra Conta de
Utilizador ou aplicados no pagamento de uma fatura relativa a outra Conta de Utilizador. (Decl. Darr 17).
5.
Os Participantes podiam pagar a sua fatura de compra de um plano de adesão ou de um
Pacote VoIP diretamente aos Devedores, em dinheiro. Em alternativa, um Participante podia liquidar a sua
própria fatura diretamente através do pagamento em dinheiro a um Participante recrutador, que iria, em troca,
liquidar a fatura através de um resgate dos créditos acumulados desse Participante recrutador (designado de
uma “Transação Triangular”). Na verdade, era prática comum dos Devedores o pagamento das taxas de adesão
através do uso dos créditos acumulados, ao invés do uso de dinheiro. (Decl. Darr 22-24).
6.
Uma nova conta (“Conta de Utilizador”) era normalmente criada sempre que um plano de
adesão ou um pacote de VoIP era comprado, com dinheiro ou com créditos acumulados. (Decl. Darr ¶ 28).
7.
Foram criadas aproximadamente 11 000 000 de Contas de Utilizadores, envolvendo cerca de
1 900 000 Participantes. Muitos Participantes mantinham várias Contas de Utilizador e alguns deles possuíam
centenas ou até milhares delas. (Decl. Darr 21).
8.
Sempre que um Participante adquiria um plano de adesão ou um Pacote VoIP, era criada uma
conta no SIG (a “Conta de Utilizador”). No momento em que uma Conta de Utilizador era criada, era pedido
aos Participantes o preenchimento da base de dados dos Devedores com o seu nome, endereço de e-mail,
palavra-passe e outras informações de identificação (os “Identificadores Comuns”). O SIG não possuía um
4
mecanismo para ligar ou agregar automaticamente todas as Contas de Utilizador de um Participante. No
entanto, através da utilização de algoritmos associados aos Identificadores Comuns, o Administrador Legal
consegue determinar as Contas de Utilizador de um Participante (“Contas de Utilizador Relacionadas”). (Decl.
Darr 28-29).
9.
Todavia, tal como acontece na maioria dos esquemas de Ponzi, o grande número de
Participantes perdeu dinheiro. Crê-se que aproximadamente 78 000 Participantes são Participantes que
obtiveram ganhos líquidos, termo aplicado a qualquer Participante que recebeu mais pela sua participação no
esquema do que aquilo que pagou, em ambos casos quer por via direta através dos Devedores, quer por via das
Transações Triangulares. Como resultado da sua participação no esquema, dentro do grupo de Participantes
que obtiveram ganhos líquidos estão Participantes que também receberam transferências preferenciais, ou seja,
que receberam mais do que aquilo que pagaram, durante os noventa dias prévios às declarações de falência. A
lista de Participantes que obtiveram ganhos líquidos foi elaborada pelo Administrador Legal utilizando
algoritmos para associar os Identificadores Comuns a Participantes individuais. (Decl. Darr 30).
10.
A 7 de outubro de 2015, o Administrador Legal apresentou uma Moção pelo Administrador
Legal da Secção 11 para Emissão de Despacho Determinando que os Devedores Executaram um Esquema de
Ponzi e em Pirâmide e Reparação Relacionada (a “Moção Ponzi”). Através de despacho datado de 24 de
novembro de 2015, conforme alterado pelo despacho com data de 21 de dezembro de 2015, o Tribunal
considerou que os Devedores executaram um esquema de Ponzi e que tal conclusão era a jurisprudência do
caso.
ARGUMENTO
A.
Requisitos para a Certificação de Ação Coletiva.
1.
Pré-requisitos para uma Ação Coletiva.
Conforme a Norma 7023 do Cod. Fed. Proc. Fal, a Norma 23 do Código Federal do Processo Civil,
aplica-se a processos de contencioso. A Norma 23(a) estipula um teste de quatro pontos para a certificação de
ação coletiva:
Um ou mais membros de um coletivo pode(m) processar ou ser processado(s) como parte(s)
representante(s) em nome de todos os membros, apenas se:
5
(1) o coletivo é tão numeroso, que o litisconsórcio de todos os membros é inviável [”o requisito de
numerosidade”];
(2) existem questões judiciais ou de facto comuns ao coletivo [“o requisito de convergência”];
(3) as ações judiciais ou defesas das partes representantes são características das ações judiciais ou
defesas do coletivo [o requisito de tipicidade”]; e
(4) as partes representantes irão salvaguardar justa e adequadamente os interesses do coletivo [“o
requisito de adequação”].
Cod. Fed. P. Civ. 23(a) (ênfase fornecida). Embora a maioria das ações coletivas envolva coletivos de
requerentes é evidente que uma ação coletiva pode envolver igualmente um coletivo de arguidos, uma vez que
a norma cita membros que podem “processar ou ser processados”. As ações coletivas passivas são
particularmente adequadas num caso de insolvência de um esquema de Ponzi, onde as ações judiciais contra os
Participantes que obtiveram ganhos líquidos abrangem questões judiciais e de facto comuns, e onde a questão
principal singular aos Arguidos individuais é o cálculo de ganhos líquidos. Ver Bell v. Disner, 2015 WL
540552, em *2 (W.D.N.C. Fev. 10, 2015); Guy v. Abdulla, 57 F.R.D. 14 (s.d. Ohio 1972).
Para além da apresentação de uma preponderância da prova, o Administrador Legal não necessita de
comprovar, de outra forma, a existência destes fatores. Ver, ex., Teamsters Local 445 Freight Div. Pension
Fund v. Bombardier, Inc., 546 F.3d 196, 202 (2.ª Cir. 2008); In re Hydrogen Peroxide Antitrust Litigation, 552
F.3d 305, 307 (3.º Cir. 2008).3 Tal como abaixo estabelecido, a preponderância da prova mostra que a
certificação de ação coletiva é adequada e consistente com as disposições do Cod. Fed. P. Civ. 23.
3
A Primeira Circunscrição recusou expressamente definir o ónus da prova para o queixoso, na fase da
certificação de ação coletiva. Ver In re PolyMedica Corp. Secs. Litig., 432 F.3d 1, 17 (1.ª Cir. 2005).
Sugeriu que o Tribunal deve avaliar as provas do queixoso de forma “crítica”, mas “sem permitir que
arguido transforme o procedimento de certificação de ação coletiva num julgamento complexo sobre o
mérito da ação. … Estas generalidades”, afirmou o Tribunal, “são as nossas melhores soluções”. Id.
6
B.
O coletivo proposto cumpre os quatro critérios da Norma 23(a).
1.
Numerosidade.
Para provar a numerosidade, o Administrador Legal necessita de demonstrar que o coletivo é “tão
numeroso que o litisconsórcio de todos os membros é inviável”, Cod. Fed. P. Civ. 23(a)(1). Normalmente, a
numerosidade “não é um ónus difícil de cumprir”. McAdams v. Mass. Mut. Life Ins. Co., 2002 WL 1067449,
no *3 (coletivo de 117). Os números por si só não são usualmente determinantes. Id. Aqui, o coletivo proposto
inclui cerca de 78 000 Participantes que obtiveram ganhos líquidos. Nestes casos, o grande número de
Participantes que obtiveram ganhos líquidos obriga à conclusão de que o coletivo proposto cumpre o requisito
de numerosidade. Ver, ex., del Campo v. Am. Corrective Counseling Servs., Inc., 254 F.R.D. 585, 592 (N.D.
Cal. 2008) (“Um grupo de um milhar de membros cumpre claramente o requisito de numerosidade”); Kerrigan
v. Phila. Bd. of Educ., 248 F.R.D. 470 (E.D. Pa. 2008) (“o senso comum dita que, quando o coletivo tem
milhares de membros, o litisconsórcio de todos seria inviável e que o requisito de numerosidade foi
cumprido”). Em Bell v. Disner, 2015 WL 540552, no *2 (W.D.N.C. 10 de fevereiro de 2015), num caso
análogo envolvendo a certificação de um coletivo de arguidos de participantes que obtiveram ganhos líquidos
num esquema de Ponzi, o Tribunal decidiu que um coletivo de 9400 participantes que obtiveram ganhos
líquidos, um número muito inferior ao do presente coletivo, era indiscutivelmente suficiente para cumprir o
requisito de numerosidade.
Para além do número total de Arguidos, os membros do coletivo proposto estão igualmente
espalhados por todo o território dos Estados Unidos, justificando adicionalmente uma conclusão de que o
requisito de numerosidade foi cumprido. Andrews, 780 F.2d no 131; ver também, In re Carbon Black Antitrust
Litig., 2005 WL 102966, no *10 (D. Mass. 18 de janeiro de 2005) (“a impraticabilidade do litisconsórcio é
exacerbada pela diversidade geográfica do coletivo”). (Decl. Darr 31).
2.
Convergência.
Para provar a convergência, o Administrador Legal necessita apenas de demonstrar a existência de
questões judiciais ou de facto que sejam comuns ao coletivo. Cod. Fed. P. Civ. 23(a)(2). Até mesmo uma única
questão comum é suficiente. Ver Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541, 2556 (2011). Esta é uma
7
“expetativa baixa e os tribunais deram-lhe, geralmente, uma aplicação permissiva.” In re New Motor Vehicles
Can. Export Antitrust Litig., 522 F.3d 6, 19 (1.ª Cir. 2008) (citação omitida).4
O coletivo proposto é composto por todos os Participantes que são Participantes que obtiveram ganhos
líquidos e de quem o Administrador Legal procura recuperar os Pagamentos de Participantes que obtiveram
ganhos líquidos, como transferências fraudulentas invalidáveis, nos termos da Secção 548, ou os Pagamentos
Líquidos Preferenciais, como transferências preferenciais invalidáveis, nos termos da Secção 547. As questões
comuns a todos os membros do Coletivo de Participantes que obtiveram ganhos líquidos incluem, entre outras:
(i) que transferências devem ser incluídas quando se determina um Participante que obteve ganhos líquidos;
(ii) se os Participantes que obtiveram ganhos líquidos devem ser determinados através de uma agregação de
Contas de Utilizador Correspondentes; (iii) se os Pagamentos aos Participantes que obtiveram ganhos líquidos
podem ser invalidados sendo considerados como transferências fraudulentas, pois os Devedores tiveram
realmente a intenção de prejudicar, atrasar, ou defraudar os credores: (iv) se os Pagamentos aos Participantes
que obtiveram ganhos líquidos podem ser invalidados sendo considerados como transferências fraudulentas,
pois as transferências foram feitas por consideração inferior ao valor justo enquanto os Devedores estavam
insolventes, descapitalizados, ou eram incapazes de pagar dívidas à medida que as mesmas venciam; (v) se os
Pagamentos Líquidos Preferenciais podem ser recuperados como transferências preferenciais; (vi) se o
Tribunal pode exercer jurisdição pessoal sobre os Arguidos; e (vii) se pode ser aplicada a conclusão do
Tribunal de que os Devedores estiveram envolvidos num esquema de Ponzi e em pirâmide, assim como
quaisquer presunções aplicáveis, ao determinar as alegações do Administrador. (Decl. Darr 33).
4
A decisão do Supremo Tribunal no caso Wal-Mart, a sua análise mais recente do requisito de
convergência, não tem qualquer influência neste caso. Os requerentes reprovaram no teste de
convergência no caso Wal-Mart, sobretudo devido à natureza singular das suas ações judiciais. Estes
procuraram representar um coletivo de 1,5 milhões de funcionárias, alegando que a Wal-Mart as tinha
discriminado no trabalho, ao delegar as decisões relativas aos salários e às promoções aos gerentes locais.
O Tribunal concentrou-se na ausência de uma única política comum que fosse desafiada pelas
requerentes. O ponto subjacente às suas alegações é que estavam a desafiar muitas políticas e práticas
locais. O mesmo problema não se aplica aqui: o Administrador Legal alega que um único esquema de
Ponzi ou de pirâmide, com transações essencialmente idênticas, que implicam consequências judiciais
essencialmente idênticas para os Participantes que obtiveram ganhos líquidos nos termos da lei de
falências.
8
A existência de um esquema de Ponzi suscita uma série de presunções de que as alegações do
Administrador Legal são aqui aplicáveis. Estas presunções estão relacionadas com algumas das questões
jurídicas comuns e matérias de facto presentes nos casos. Uma vez que se determinou que os Devedores
executaram um esquema de Ponzi, presume-se que os Devedores: (i) realizaram as transferências com a
intenção real de cometer uma ação fraudulenta Emerson v. Maples (In re Mark Benskin & Co., Inc.), 59 F.3d
170 (6.ª Cir. 1995); In re AFI Holding, Inc., 525 F.3d 700 (9.ª Cir. 2008); (ii) estavam insolventes no momento
em que foram realizadas as transferências, Wiand v. Lee, 753 F.3d 1194, 1201 (11.ª Cir. 2014); Warfield v.
Byron, 436 F.3d 551, 558 (5.ª Cir. 2006); e (ii) realizaram as transferências por um valor inferior ao
razoavelmente equivalente, Donell v. Kowell, 533 F.3d 762, 777-78 (9.ª Cir. 2008). Uma vez que os Devedores
executaram esquema de Ponzi, o procedimento usual de defesa da atividade empresarial não é aplicável aos
Arguidos que receberam transferências preferenciais. In re M&L Business Machine Company, Inc., 164 B.R.
657 (D. Col. 1994); In re Baker & Getty Financial Services, Inc., 88 B.R. 792 (Fal. N.D. Ohio 1988).
As questões relativas a se o Tribunal deve exercer o seu critério ao aplicar a jurisprudência do caso em
relação à conclusão de que se trata de um esquema de Ponzi, se a conclusão de que se trata de um esquema de
Ponzi é aplicável, se as presunções mencionadas associadas a uma conclusão de que se trata de um esquema de
Ponzi poderão ser refutadas por um Arguido, são em si questões de facto e judiciais comuns a todos os
Arguidos.
Existem nos casos algumas questões singulares de facto, nomeadamente a data e o montante de cada
pagamento invalidável. Todavia, as questões comuns são “capazes de uma resolução em coletivo” e requerem,
de facto, uma resolução coletiva para evitar a multiplicação de processos judiciais que corram o risco de
adjudicações inconsistentes. (Decl. Darr 34).
Bell v. Disner, supra, um caso muito semelhante, mostra que a convergência é cumprida num caso que
visa a recuperação dos pagamentos feitos aos participantes que obtiveram ganhos líquidos num esquema de
Ponzi. Em Bell, os arguidos argumentaram que não havia convergência, pois os participantes que obtiveram
ganhos líquidos poderiam ter relações diferentes com as pessoas que executaram o esquema e defesas
diferentes. No entanto, o tribunal sustentou que este argumento “ignorava a natureza deste caso de
transferência fraudulenta, que simplesmente analisa a possibilidade de haver uma transferência fraudulenta a
9
todos os Participantes que obtiveram ganhos líquidos que deva ser restituída, sem considerar as circunstâncias
individuais da participação no esquema”. Id. em *3. O mesmo se aplica aqui.
3.
Tipicalidade.
Para provar a tipicalidade, o Administrador Legal deve demonstrar que “as alegações ou defesas das
partes representantes são típicas das alegações ou defesas do coletivo” de forma a satisfazer o requisito de
tipicalidade. Cod. Fed. P. Civ. 23(a)(3). “A tipicalidade não exige que as defesas sejam idênticas ou
perfeitamente coincidentes; uma semelhança substancial é suficiente.” In re Integra Realty Resources, Inc.,
179 B.R. 264, 270 (Fal. D. Colo. 1995), afirmado em, 354 F.3d 1246 (10.ª Circ. 2004) (citação omitida) (ação
coletiva de defesa com o propósito de evitar transferência fraudulenta). As defesas dos representantes dos
arguidos em relação à ação judicial do Administrador Legal devem ser típicas, mas o Administrador Legal não
necessita de demonstrar que quaisquer ações judiciais cruzadas ou pedidos reconvencionais que os
representantes possam ter sejam típicos. Ver Tilley v. TJX Cos., 212 F.R.D. 43, 46 (D. Mass.), cancelado por
outras razões, 345 F.3d 34 (1.ª Cir. 2003); In re Dehon, Inc., 298 B.R. 206, 215 (Fal. D. Mass. 2003) (numa
ação de defesa do coletivo, as defesas foram típicas apesar da possibilidade de surgimento posterior de pedidos
reconvencionais ou defesas baseadas na ERISA [Lei de Garantias de Rendimento por Reforma] ou no direito
estrangeiro).
A tipicalidade é semelhante à convergência, sendo que ambos os fatores têm a ver com se a
manutenção de uma ação coletiva é económica e se as alegações dos representantes e dos membros não
nomeados do coletivo estão “tão inter-relacionadas que os interesses dos membros do coletivo serão justa e
adequadamente protegidos na sua ausência”. Gen. Tel. Co. of S.W. v. Falcon, 457 U.S. 147, 157 n.13 (1982);
ver também Bakalar v. Vavra, 237 F.R.D. 59, 64 (S.D.N.Y. 2006) (na ação de defesa do coletivo, a
convergência, a tipicalidade e a adequação “fundem-se”). No contexto da ação de defesa do coletivo, os
tribunais têm-se focado em determinar se “existe uma defesa única que consuma os méritos do caso”. Integra,
179 B.R. em 270. Em caso afirmativo, então obviamente o tribunal deve negar a certificação. Aqui, no entanto,
cada um dos Participantes que obtiveram ganhos líquidos encontra-se situado de forma idêntica. Uma vez que
10
se determinou que os Devedores operavam um esquema de Ponzi, todas as causas de ação invocadas, a
invalidação de transferências fraudulentas e invalidação de transferências preferenciais, recaem sobre a
atividade dos Devedores e não dos Participantes que obtiveram ganhos líquidos. Até mesmo sem a conclusão
que se tratava de um esquema de Ponzi e presunções decorrentes de tal conclusão, as questões — além das
datas e montantes das transações particulares — são facilmente suscetíveis de tratamento coletivo. (Decl. Darr
35).
Como disposto acima, as únicas questões específicas a cada membro do coletivo prendem-se com o
montante dos Ganhos Líquidos de cada um e com a data das transações em causa. A Ação Judicial requer um
procedimento, a ter lugar após a decisão do Tribunal relativamente às questões relativas ao coletivo, que
abordará o cálculo da responsabilidade de cada membro do coletivo e que será compatível com o devido
processo. (Decl. Darr 36).
4.
Adequação.
Para provar a adequação do representante do coletivo numa ação coletiva passiva, o Administrador
Legal deve demonstrar que o suposto representante coletivo tem uma alegação substancial a defender, que não
existe colusão entre o suposto representante coletivo e o Requerente e que o suposto representante coletivo
dispõe dos recursos para conduzir plenamente o litígio. Dehon, 298 B.R. em 215 (citações omitidas).
O Administrador Legal selecionou um grupo de representantes coletivos potenciais que são
representantes adequados e apropriados do Coletivo de Participantes que obtiveram ganhos líquidos, pois têm
um incentivo substancialmente maior (ou seguramente, pelo menos igual) para defender-se vigorosamente
contra as alegações do Administrador Legal do que qualquer membro não nomeado do Coletivo. (Decl. Darr
37).
11
C.
Tipo de Ação Coletiva.
Nos termos da Norma 23(b), existem três tipos de ação coletiva que podem ser apresentados, partindo
do princípio que os quatro requisitos previstos na Norma 23(a) foram cumpridos. Os três tipos encontram-se
listados abaixo:
(b) Uma ação coletiva pode ser sustentada se a Norma 23(a) for cumprida e se
(1) o julgamento de ações separadas por ou contra membros individuais do coletivo criaria
um risco de:
(A)
adjudicações inconsistentes ou variadas em relação a membros individuais do
coletivo que estabeleceriam padrões de conduta incompatíveis para a parte
opositora ao coletivo; ou
(B)
Adjudicações em relação a membros individuais do coletivo que, em questões
práticas, seriam dispositivas dos interesses dos outros membros que não são
partes das adjudicações individuais ou que prejudicariam substancialmente ou
impediriam a sua capacidade de proteger os seus interesses.
(2)
A parte opositora do coletivo agiu ou recusou-se a agir com base em fundamentos
que se aplicam geralmente ao coletivo, pelo que a providência cautelar ou a correspondente decisão
declarativa é apropriada no que respeita ao coletivo como um todo.
(3)
O tribunal determina que as questões de direito ou de facto comuns aos membros do
coletivo predominam sobre quaisquer questões que afetam apenas membros individuais, e que uma
ação coletiva é superior a outros métodos na adjudicação justa e eficiente da controvérsia.
1.
O coletivo deve ser certificado nos termos da Norma 23(b)(1).
Relativamente à recuperação de transferências fraudulentas e transferências preferenciais em casos de
esquemas de Ponzi, os tribunais consideraram apropriada a certificação de ação coletiva nos termos da Norma
23(b)(1).
Em Guy v. Abdulla, 57 F.R.D. 14 (N.D. Ohio 1972), John Guy era o administrador legal da falência de
Don Lowers, um indivíduo que executou um esquema de Ponzi. O administrador legal procurou invalidar
transferências preferenciais ou fraudulentas e pediu ao tribunal que certificasse um coletivo de pessoas que
haviam recebido transferências do devedor e de um segundo coletivo que consistia em mediadores de
transferências, em conformidade com a Norma 23(b)(1). O tribunal deferiu a moção para certificação nos
termos das Normas 23(b)(1)(A) e 23(b)(1)(B). Concluiu que embora fosse “altamente provável” que os
12
mesmos padrões fossem aplicados se os processos fossem mantidos em separado, “continuava a existir um
risco de poder resultar na adjudicação inconsistente de questões comuns”, devido a “interpretações diversas da
lei”. Id. em 17-18. Sem dúvida, nos termos da stare decisis, tribunais posteriores provavelmente seguiriam o
exemplo do primeiro tribunal na decisão de questões coletivas, se as ações fossem mantidas em separado. Mas
isso é mais uma razão para se certificar um coletivo. Num coletivo, o tribunal faz determinações relativas à
convergência, tipicalidade e adequação da representação, que garantem que os interesses dos membros
ausentes do coletivo sejam protegidos. Em ações separadas, por outro lado, os arguidos seguintes ficam à
mercê da qualidade da representação do primeiro arguido. Id. Tal como nos casos presentes, o tribunal de Guy
reconheceu que a responsabilidade de cada Arguido necessitaria de ser determinada individualmente. A
incapacidade de pronunciar uma decisão financeira quanto a cada Arguido não impediu o tribunal de julgar
com base numa ação coletiva quanto às questões comuns.
Mais recentemente, em Bell v. Disner, supra, o administrador de insolvência procurou instaurar uma
ação coletiva passiva contra participantes que obtiveram ganhos líquidos num esquema de Ponzi. O tribunal
deferiu a moção, citando algumas das mesmas considerações que persuadiram o tribunal no caso Guy. Apontou
o risco de adjudicação inconsistente se o administrador de insolvência fosse forçado a instaurar perto de 10 000
ações judiciais individuais. E rejeitou o argumento dos arguidos de que a certificação nos termos da Norma
23(b)(1) era inadequada na medida em que o administrador de insolvência procurava obter uma decisão
financeira. Mesmo se existisse uma norma absoluta contra a certificação de um coletivo nos termos da Norma
23(b)(1) quando o requerente procura obter uma indemnização por danos — que não existe, tal como
demonstrado em casos como In re A.H. Robins Co., 880 F.2d 709, 742 (4.ª Cir. 1989) (ação por danos
resultantes do uso de Dalkon Shield); In re Federal Skywalk Cases, 93 F.R.D. 415, 423-24 (W.D. Mo. 1982),
13
cancelado por outras razões, 690 F.2d 1175 (8.ª Cir. 1982) (ação por danos causados por queda de ponte) — a
recuperação de transferências fraudulentas num caso de falência é um caso especial, tal como reconhecem os
casos de Guy e Bell. Tal como considerou o tribunal no caso Bell, “as ações para devolução das transferências
fraudulentas e a imposição de confiança construtiva procuram a reparação justa (muito embora se trate do
pagamento de dinheiro) que é adequada à Norma 23(b)(1)(A) sobre certificação de ação coletiva.” Bell, 2015
WL 540552, em *6.
Outros casos encontram-se em consonância. In re Broadhollow Funding Corp., 66 B.R. 1005
(E.D.N.Y. 1986), cita o caso Guy e tem efeito semelhante, embora nesse caso a natureza do risco de
adjudicações inconsistentes fosse diferente das de Guy e Bell, os dois casos de invalidação de transferências.
Em Broadhollow, o requerente era o devedor em posse. Tratava-se do negócio de originar e conceder
empréstimos hipotecários. Instaurou uma ação coletiva contra o coletivos dos seus investidores, procurando
obter uma declaração quanto à posse equitativa das hipotecas. O tribunal, além de salientar o risco geral de
adjudicação inconsistente, salientou que nos factos particulares do caso, havia um risco de que o devedor
pudesse ser declarado o justo proprietário de uma hipoteca em particular numa ação contra um investidor, mas
dispôs no sentido de se transferir a hipoteca a um segundo investidor numa ação separada. Em Weinman v. Fid.
Capital Appreciation Fund, 354 F.3d 1246 (10ª Cir. 2004), a Décima Circunscrição confirmou a certificação
de ação coletiva nos termos da Norma 23(b)(1)(B) numa ação que envolvia questões como se tinha ocorrido
uma transferência fraudulenta e se tinha havido a distribuição de dividendos ilícitos. O tribunal salientou que o
primeiro processo contra um arguido ou grupo de arguidos poderia ser dispositivo para todos os processos
restantes e iria decidir os direitos dos arguidos ausentes sem a garantia de representação adequada da ação
coletiva. Id. em 1263-1264.
A única abordagem prática à disposição das queixas relativas a transferências fraudulentas e
transferências preferenciais é a instituição da ação coletiva passiva. É também o melhor método para proteger
os Patrimónios de custos injustificados. Ver In re Dehon, Inc., 298 B.R. 206, 217 (Fal. D. Mass. 2003).
14
2.
A ação coletiva passiva deve ser obrigatória, sem direito de exclusão.
Os membros de um coletivo certificados em conformidade com o Cod. Fed. P. Civ. 23(b)(1) não têm o
direito de se excluir da ação. Ver U.S. Trust Co. v. Alpert, 163 F.R.D. 409 (S.D.N.Y. 1995); Walsh v. Great
Atl. & Pac. Tea Co., 726 F.2d 956 (3ª Cir. 1983); Williams v. State Bd. Of Elections, 696 F. Supp. 1574 (N.D.
Ill. 1988). Nesta ação, tal como em qualquer caso ao abrigo da Norma 23(b)(1) o propósito do processo numa
base de ação coletiva seria eviscerado caso os membros pudessem excluir-se, já que os processos separados
iriam expor o Administrador Legal ao risco de enfrentar resultados incompatíveis e iriam multiplicar
desnecessariamente os litígios. Isto é particularmente verdade nas ações coletivas passivas como as destes
casos, pois o incentivo à exclusão, se houver um direito de exclusão, é bastante elevado. Ver Robert E. Holo,
Defendant Class Actions: The Failure of Rule 23 and a Proposed Solution, 38 UCLA L. Rev. 223, 240-41
(1990) (salientando o incentivo).
D.
Momento da Certificação de Ação Coletiva
O Administrador Legal solicita que o coletivo de Arguidos seja certificado no prazo de 30 dias findo o
prazo para interposição de contestação. A Norma 23 requer que o Tribunal decida sobre a certificação do
coletivo “[n]um prazo razoável após a pessoa processar ou ter sido processada na qualidade de representante
do coletivo.” Cod. Fed. P. Civ. 23(c)(1)(A). O objetivo do requisito de certificação antecipada é providenciar
informações, a todas as partes, quanto ao âmbito da ação e direitos afetados pela mesma e proteger as partes
contra prejuízos. Ver Andrews, 780 F.2d em 131. A certificação deverá ocorrer numa fase inicial do caso, antes
da consideração dos méritos. Ver Waste Mgmt. Holdings, Inc. v. Mowbray, 208 F.3d 288, 299 (1.ª Cir. 2000)
(atrasar a certificação de ação coletiva até depois da determinação de um julgamento sumário é pouco
ortodoxo). O Administrador Legal alega que a consideração da certificação de ação coletiva é apropriada
imediatamente após o término do prazo para contestação, já que os Arguidos terão uma oportunidade adequada
para identificar qualquer base para se oporem à certificação.
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E.
Definir o Coletivo e as Reivindicações Coletivas.
O despacho que certifica um coletivo “deve definir o coletivo e as reivindicações, questões ou defesas
do coletivo e deve nomear o consultor jurídico do coletivo nos termos da Norma 23(g).” Cod. Fed. P. Civ.
23(c)(1)(B). O Administrador Legal apresentou uma Moção requerendo um despacho por parte do Tribunal, na
forma apensa ao presente, que seja compatível com a Norma 23(c)(1)(B). No despacho proposto, o
Administrador Legal pretende obter as seguintes decisões:
(i)
Que o Coletivo de Arguidos seja definido como todos os Participante que obtiveram ganhos
líquidos de transferências fraudulentas (tal como descritas no presente documento) que residam fora dos
Estados Unidos, assim como os Participantes que obtiveram ganhos líquidos residentes nos Estados Unidos
que receberam, pelo seu envolvimento no esquema de Ponzi nos 90 dias que precederam a Data de Petição,
pelo menos mais 6225 $ do que pagaram no referido esquema5;
(ii)
Que as reivindicações coletivas a certificar incluam o seguinte: no que se refere à Acusação I,
que as reivindicações contra os Participantes sejam agregadas com base na atividade nas Contas de Utilizador
Relacionadas; no que se refere à Acusação II, que os Devedores transferiram um interesse em propriedade aos
Participantes que obtiveram ganhos líquidos com a intenção real de prejudicar, atrasar ou defraudar os
credores; no que se refere à Acusação III, que os Devedores transferiram um interesse em propriedade aos
Participantes que obtiveram ganhos líquidos por valor inferior ao justo num momento em que os Devedores se
encontravam insolventes, descapitalizados ou eram incapazes de pagar dívidas à medida que as mesmas
venciam; no que se refere à Acusação IV, que os Devedores transferiram um interesse em propriedade aos
Participantes que obtiveram ganhos líquidos no prazo de noventa (90) dias a contar da data de petição por
conta de dívidas antecedentes, quando os Devedores se encontravam insolventes, e isso permitiu aos
Participantes que obtiveram ganhos líquidos receber mais do que teriam recebido na ausente Secção 7, tendo
recebido o pagamento; no que se refere à Acusação V, que seja estabelecido um procedimento uniformizado
5
Uma vez que estes casos envolvem Devedores cujas dívidas não são essencialmente dívidas ao consumo, o
Administrador Legal não pode recuperar as transferências preferenciais nas quais o valor da propriedade que
constitui ou é afetado pela referida transferência seja inferior a 6225 $. 11 U.S.C. §547(c)(9).
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para determinar o montante das reivindicações do Administrador Legal contra cada um dos Participantes que
obtiveram ganhos líquidos através da emissão de uma declaração e de uma oportunidade para o Participante
que obteve ganhos líquidos contestar o montante que se afirma ser devido pelo Administrador Legal;
(iii)
Que o Tribunal nomeie um consultor jurídico do coletivo após o término do prazo para
apresentação de resposta ou de outra contestação.
F.
Notificação ao Coletivo.
A Norma 23 do Cod. Fed. P. Civ. não prevê que os membros de um coletivo certificado nos termos da
Norma 23(b)(1)(A) tenham o direito de ser notificados acerca da ação. Ver, por exemplo, U.S. Trust Co. v.
Alpert, 163 F.R.D. 409, 419 (S.D.N.Y. 1995). O tribunal pode, no entanto, “dirigir um aviso adequado ao
coletivo”. Cod. Fed. P. Civ. 23(c)(2)(A). O Administrador Legal apresentou uma moção para estabelecer a
forma e modo de notificação a ser providenciada aos membros nomeados e não nomeados do Coletivo de
Arguidos. Em suma, o Administrador Legal pretende envidar um esforço de boa-fé no sentido de providenciar
notificações por via eletrónica ou correio postal a todos os Participantes que obtiveram ganhos líquidos e
providenciar uma notificação construtiva sobre a instauração desta ação através de websites de marketing
multinível e no website operado pelo agente de reivindicações do Administrador Legal. O Administrador Legal
afirma que a referida notificação será feita de acordo com os processos devidos e com as disposições do Cod.
Fed. P. Civ. 23.
STEPHEN B. DARR,
ADMINISTRADOR LEGAL DA SECÇÃO 11,
Pelos seus advogados,
/s/ Charles R. Bennett, Jr.
Harold B. Murphy (BBO #362610)
Charles R. Bennett, Jr. (BBO 037380)
Andrew G. Lizotte (BBO #559609)
Murphy & King, Empresa Profissional
One Beacon Street
Boston, MA 02108
Telefone: (617) 423-0400
Fax: (617) 423-0498
Email: [email protected]
Data: 15 de janeiro de 2016
701768
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