Princípios Gerais do Direito

Princípios Gerais do Direito
INTRODUÇÃO
Os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão
fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. Trata-se de proposições
mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento ao Direito.
É inegável que os princípios gerais do direito não somente servem de orientação
ao juiz, no momento de proferir a sua decisão, mas também constituem um limite ao seu
arbítrio, garantindo que a decisão não está em desacordo com o espírito do ordenamento
jurídico, e que suas resoluções não violam a consciência social. São mais do que um
elemento da insegurança jurídica, na medida em que contribuem para dotar o
ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de assegurar que
condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas pela norma positiva, como
permitindo resolver situações não contempladas em norma alguma positiva, mas que
tenham relevância jurídica.
Como assinalado, eles podem ou não estar previstos no texto legal, todavia,
todos são positivados, na medida em que possuem vigência sociológica. A grande parte
dos princípios processuais constitucionais estão insculpidos no artigo 5º da Constituição
Federal, inserido dentro do Título Dos direitos e garantias fundamentais, demonstrando,
assim, a sua importância dentro do ordenamento jurídico.
Em sua lição, DE PLÁCIDO E SILVA, estudioso dos vocábulos jurídicos,
ensina que os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir
de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação
jurídica. Analisaremos agora três dos princípios mais importantes segundo a maioria da
doutrina.
1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA DAS PARTES
O processo é uma luta. Significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos
instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direito e pretensões,
ajuizando ação, deduzindo resposta etc. Como explica Chiavario, essa paridade de
armas entre as artes não implica um identidade absoluta entre os poderes reconhecidos
às partes de um mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de
direitos e obrigações. O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam
justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja
como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes.
O princípio do contraditório e o da ampla defesa são conseqüências do princípio
da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes. A exigência de
defesa técnica é uma revelação da igualdade processual. Não basta conferir às partes o
contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.
Aliás, conforme se observa do art. 125, inciso I, do Código de Processo Civil, a
igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. As partes e
os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e
oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações.
Mas, o que significa dar tratamento isonômico às partes? Em sua lição,
NELSON NERY JÚNIOR afirma que dar tratamento isonômico às partes significa
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas
desigualdades. Para CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, a igualdade jurídica não
1
pode eliminar a desigualdade econômica, é por essa razão que na conceituação realista
de isonomia, busca-se a igualdade proporcional.
Esta igualdade conferida às partes não é uma igualdade cega como a conferida à
Themis, que, por não enxergar, trata a todos “iguais”, sem separar o rico do necessitado,
o branco do negro. Não é a mesma igualdade daquela justiça que quer ser justa, mas que
por ser cega não pode. Dar armas iguais a cada parte significa reconhecer e respeitar as
diferenças de cada uma, e trata-las assim; como diferentes. Em decorrência disto,
permite-se o prazo em dobro para recorrer conferido ao defensor público, justificado em
virtude da falta de estrutura que normalmente caracteriza este tipo de serviço.
2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Democracia no processo recebe o nome de contraditório. Democracia é
participação; e esta se opera no processo pela efetivação da garantia do contraditório.
Este princípio deve ser visto como manifestação do exercício democrático de um poder.
A mais moderna doutrina sobre o processo garante que este não existe sem
contraditório, princípio consagrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Como se vê tais princípios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto
o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial.
Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de
todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar
sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta
lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência
de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer
sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos
autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta,
tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.
Podemos, assim, ter como adequada a afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves,
para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser entendido como um
binômio: informação + possibilidade de manifestação.
Esta garantia desdobra-se em duas facetas. A faceta básica, que reputamos
formal, é a da participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser
comunicado, poder falar no processo. Isso é o mínimo. De acordo com o pensamento
clássico, o magistrado efetiva, plenamente, a garantia do contraditório simplesmente ao
dar ensejo à ouvida da parte, ao deixar a mesma falar.
Quanto ao momento da sua observância, o contraditório pode ser prévio, real ou
simultâneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A CF não faz qualquer restrição
quanto ao momento do exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a
infinidade de situações de fato possíveis de acontecerem.
Mas há ainda o elemento substancial dessa garantia. Segundo a doutrina alemã,
este aspecto essencial denomina-se “poder de influência”. Não adianta permitir que a
parte participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é suficiente para que
se efetive o princípio do contraditório, é necessário que ela tenha condições para
influenciar a decisão do magistrado.
O contraditório pode ser imediato (direto) ou diferido. O primeiro ocorre quando
a prova é produzida sob o império da participação das partes (por exemplo, a oitiva de
testemunhas). Mas existem provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são
2
as chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso, fala-se em
contraditório diferido.
Importante salientar que este princípio não se aplica à fase do inquérito policial,
segundo a majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser
proferida com base em provas colhidas durante o inquérito, salvo quando se trata de
prova com valor judicial. Tampouco admite-se contraditório no interrogatório policial.
É bem verdade que o art. 6º do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do mesmo manual no
que diz respeito ao interrogatório. Interpretação sistemática e lógica nos conduz,
entretanto, a não aceitar o contraditório na fase policial, que é regida pelo princípio
inquisitivo. Sublinhe-se ademais que o juiz não pode levar em conta esse interrogatório
policial na sua sentença.
E a questão das liminares (decisões tomadas antes da oitiva do réu)? Não há
ferimento, pois estas se justificam por causa do perigo que o réu representa. Além disso,
não são decisões definitivas, podendo ainda ser submetidas ao contraditório e à ampla
defesa. É aquele que fundamenta a existência da ampla defesa, isto é, que a torna
possível; são princípios complementares.
3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Este princípio contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e a de
recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe o art. 261 do
CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor”. Complementa o art. 263: “Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado
defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua
confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”. A segunda parte está
garantida pelo art. 5º, inc. LV da Constituição Federal.
Defesa ampla é a mais abrangente e ampla possível. Não pode haver
cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do
STTF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Notando o juiz que a
defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o
acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor ou nomeando um, se o
acusado não poder constituí-lo.
Assim, podemos concluir que a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesatécnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de
prova ilícita, desde que seja pro reo).
A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da
honra e a defesa da liberdade, além de inatos, são direitos inseparáveis de seus
respectivos objetos. Por decorrência deste princípio o acusado não está obrigado a
praticar nenhum ato que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentor
durante o interrogatório ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5º, inciso LXIII,
da Constituição Federal. Não há, de outro lado, o crime de perjúrio no Brasil.
CONCLUSÃO
Se alguma utilidade tem este rápido panorama, é a de revelar a importância do
estudo dos princípios constitucionais e dos princípios gerais do processo. Sem o exame
e o conhecimento dessas diretrizes e postulados, não pode a Justiça funcionar a
contento, nem estarão os juldadores, os membros do Ministério Público e os defensores
habilitados a promover o bom direito.
3
Os princípios não se esgotam no rol analisado. Outros existem como o da
fundamentação, o do acesso universal à Justiça, o da duração razoável do processo, o
direito à ação civil indenizatória contra o Estado, inclusive por erro judicial - neste caso
na forma do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal e dos arts. 9º, §5º e 14, §6º,
do Pacto de Nova Iorque -; o direito à informação processual, consoante o art. 5º, LXII,
LXIII e LXIV, da Constituição Federal e o art. 7º, §4º, do Pacto de São José da Costa
Rica, entre outros.
Um direito constitucional processual está assinalado na Carta Republicana de
1988. Nela, além dos princípios estritamente processuais, há outros, igualmente
importantes, que devem servir de orientação ao jurista e ao aplicador do Direito. Afinal,
este não é somente a norma positiva. Certamente, como alguém já disse, mais grave do
que ofender uma norma é violar um princípio, pois aquela é o corpo material, ao passo
que este é o espírito, que o anima.
"A letra mata; o espírito vivifica".
BIBLIOGRAFIA
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, Rio de janeiro:
Aide, 1992.
DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil, volume I, 4ª edição, Salvador: Jus
Podium, 2004
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume I, 11ª
edição, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.
Os Princípios Gerais de Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana no Direito das Obrigações
por Sérgio Gabriel
Sumário: 1. A importância dos princípios para o direito; 2. Os princípios gerais de direito e o
direito privado; 3. A nova arquitetura do direito privado; 4. Função dos princípios de direito
privado; 5. Justificativa e conclusão; 6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 7.
Bibliografia.
1. A importância dos princípios para o direito
Falar de princípios no direito não é tarefa das mais fáceis, porém, não tão nebulosa
que não se possa elucidá-la.
Muito se discute na doutrina sobre qual seria a finalidade dos princípios no direito,
surgindo teses em vários sentidos. No entanto, parte do discurso encontrado nessas teses é
uníssono.
Trata-se da importância dos princípios para o direito, que segundo pontificava o
saudoso mestre Geraldo Ataliba, os princípios são a chave e essência de todo direito; não há
direito sem princípios. As simples regras jurídicas de nada valem se não estiverem apoiadas em
princípios sólidos1 .
Não menos importante entende o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, quando
os defende dizendo que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A
4
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório
mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra2 .
Dessas lições depreende-se que os princípios estão para o direito, assim como o ar
está para o ser humano. Renegá-los, seria o mesmo que negar a existência do direito.
2. Os princípios gerais de direito e o direito privado
Como já dissemos, muito se discute sobre qual seria a função dos princípios perante o
direito, e ao longo do tempo, e de doutrina para doutrina, percebesse que não existe um
entendimento único.
Segundo Aristóteles, princípio era uma fonte, uma causa de ação, tornando-se um
freio dos fenômenos sociais. Já Cícero, analisando o conjunto de codificação civil romana, diz
que os princípios serviriam para resolver casos novos3 .
Assim, é de se perceber que na antigüidade os princípios eram tidos como fonte de
direito natural.
Porém, no direito moderno a questão é mais controvertida, o Professor Tércio
Sampaio de Ferraz Júnior diz que os princípios compõe a estrutura do sistema e não o seu
repertório; Unger diz que são meros expedientes para liberação das passagens legais que não
mais atendem a opinião dominante; Hoffman diz que são permissões para livre criação do
direito por parte do magistrado; Serpa Lopes define-os como simples fontes interpretativas e
integrativas de normas legais, sem qualquer força criadora; os racionalistas compactuam com
o pensamento esposado na antigüidade, definindo os princípios como fonte de direito natural,
corrente esta sustentada por Del Vecchio, Espínola, Zeiller, idéia esta também aceita pela
codificação civil espanhola e austríaca, onde respectivamente nos artigos 6º e 7º, encontra-se
a prescrição dos princípios gerais do direito como direito natural4 .
Mas sendo inegável a importância dos princípios gerais do direito, independente da
corrente jurídica que se adote, parece-nos acertado que entre as funções possíveis e
imagináveis, talvez nos dias atuais, em que o direito privado precisa ser repensado,
principalmente após a Constituição Federal de 1988, os princípios surgem como elemento
integrador do ordenamento jurídico.
O Professor Gustavo Tepedino explica que hoje não temos mais um direito privado
com uma sustentação normativa tipificadamente privada, pois com a promulgação da
constituição, o Código Civil perdeu seu papel de constituição do direito privado, dividindo com
o texto constitucional princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao
Código Civil: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização
da família, e outras5 .
Dentro desta ótica, como bem preleciona Ricardo Luis Lorenzetti, é preciso identificar
qual é a nova arquitetura do Direito Privado6
3. A nova arquitetura do direito privado
5
Na Idade Média existia a figura de um Estado atuante, onde tanto as classes autosuficientes como as classes hipossuficientes eram plenamente atendidas.
Nesta época, o direito público prevalecia em relação ao direito privado, visto que as
relações predominantes eram com o poder público.
Depois disso, com o crescente processo de industrialização e com o crescimento da
atividade comercial, o direito privado passou a ganhar força com a atenção das codificações de
direito privado em torno do indivíduo.
Porém, esse processo novamente se reverteu, e o legislador passou a se preocupar
mais com os riscos e impactos sociais das atividades privadas e a forma de utilização dos bens,
de maneira a assegurar os resultados sociais pretendidos pelo Estado, frutos dessa
preocupação foi a Constituição federal promulgada em 1988.
Ocorre que atualmente o mundo passa por uma transformação onde o Estado é
declarado como ineficiente, a política neoliberal imposta pela globalização impõe a
desestatização, ressaltando cada vez mais as relações privadas.
Com isso, é de identificar que o direito privado atualmente goza de codificação própria
que disciplina a base de seus institutos e de sua aplicação; goza de um piso mínimo de direitos
e garantias fundamentais fruto da contribuição do Estado, tendo assim uma plataforma mais
ampla que requer apenas regras da função institucional do direito privado permitindo a
integração entre os diversos ordenamentos.
4. Função dos princípios de Direito Privado
Com a duplicidade de codificação voltada para o direito privado, uma de ordem
pública garantida pelos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, e outra de
ordem privada através das diversas codificações de direito privado com sua essência no Código
Civil, resta agora a institucionalização da sociedade civil que se dará com a integração dessas
duas ordens jurídicas.
Para se obter essa integração e, consequentemente obter esta função institucional do
direito privado existe a necessidade de uma ordem de princípios como bem preleciona
Lorenzetti7 .
5. Justificativa e conclusão
Lorenzetti explica que a necessidade de uma ordem de princípios como forma de
institucionalização desse novo ordenamento jurídico civil com normas públicas e privadas,
apresentando justificativas que definem a finalidade dos princípios de direito privado com
funções múltiplas.
Inicialmente, os princípios de direito privado definem a origem das normas dentro do
ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que dão uma função interpretativa ao direito
privado.
Ademais, limitam as fronteiras do direito privado, tornando ilegítima a atuação jurídica
6
além delas.
E por último, garantem uma função de integração sistemática entre os vários
ordenamentos, idéia esta também sustentada pelo por José de Oliveira Ascensão, que diz que
se temos uma ordem normativa representada por um sistema, tem de ser travejado e
percorrido por princípios ou orientações fundamentais, que resultam justamente na sua
unidade 8 .
6. Princípio da dignidade da pessoa humana
Os princípios gerais de direito normalmente não estão declarados nas normas
jurídicas, por outro lado, estão implícitos, pois como já vimos, permitem a análise dos diversos
sub-sistemas que compõe o ordenamento.
Dessa forma, dependendo do tema jurídico controvertido, estaremos sob a escora de
um determinado princípio. No campo do direito das obrigações que é o que particularmente
nos interessa aqui, estaremos sob a égide dos princípios da dignidade da pessoa humana, da
imputabilidade civil dos danos, da autonomia da vontade e da boa-fé, entre outros.
Se detendo de agora em diante especificamente ao princípio da dignidade da pessoa
humana, vamos examiná-lo.
O princípio da dignidade da pessoa humana inicia com a discussão sobre o que seria
essa tal dignidade, o que nos é respondido com grande simplicidade pelo Professor Miguel
Reale que afirma que a dignidade consiste no reconhecimento de determinados valores pela
sociedade como sendo essenciais à sua ordem e desenvolvimento9 .
O Professor Miguel Reale apresenta ainda uma justificativa religiosa para o princípio da
dignidade da pessoa humana, sustentando ser essa a base do direito natural, do qual era
inseparável a idéia que homem foi criado por Deus, à sua imagem e semelhança e, desse
modo, considerado uma pessoa dotada de dignidade intocável10 .
Por outro lado, se entendemos que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer em
face da análise sociológica e de análise religiosa, também não custa acrescentar que na
experiência histórico-cultural, e assim é o direito, o valor da pessoa humana sempre foi
primordial, aferindo legitimidade à ordem jurídica positiva.
Se analisarmos pelo modelo jurídico-político ideal proposto por Weber, também
teremos a dignidade da pessoa humana como um princípio, pois o seu modelo previa que o
homem poderia alcançar o máximo de preservação com o máximo de participação dos valores
comunitários.
A importância de se ressaltar a dignidade da pessoa humana, vem de certa forma pelo
fato de quase todos os possíveis objetos de direito estarem relacionados com a pessoa, como
nos ensina o Professor Walter Moraes11 .
Da lição do Professor Walter Moraes extraímos também o entendimento de que com
os chamados direitos da personalidade definitivamente reconhecidos para o direito pátrio com
o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha
destaque no atual cenário do direito privado.
7
Por último, importante também ressaltar que com a evolução da ordem econômica
através da transposição das barreiras alfandegárias, a pressão do mercado, especialmente
intensas na atividade econômica privada, podem favorecer uma conspícua violação à
dignidade da pessoa humana, reclamando assim a prevalência do princípio da dignidade da
pessoa humana, como ressalta Gustavo Tepedino12 .
Deve o princípio da dignidade da pessoa humana, no campo do direito das obrigações,
através das garantias fundamentais, oferecer parâmetros para o exercício do necessário
controle da atividade econômica privada.
Notas de rodapé convetidas
1 “Mudança da Constituição”, RDP 86/181 apud Revista do Advogado da Associação dos
Advogados de São Paulo, nº 51, Outubro/97, artigo “Princípios e origens da lei de arbitragem”
de autoria de Selma Maria Ferreira Lemes, p. 32.
2 “Elementos de Direito Administrativo”, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
1991, p. 300.
3 apud Maria Helena Diniz, As lacunas no direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997,
p. 211.
4 apud Maria Helena Diniz, obra citada, páginas 214 a 217.
5 Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.7.
6 Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 280.
7 Obra citada, p. 280.
8 O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, Editora renovar, Rio de
Janeiro, 1994, p. 332.
9 Nova fase do direito moderno, Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 60.
10 Obra citada, p. 60.
11 apud RT 590/14.
12 obra citada, p. 66.
7. Bibliografia
_____. Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51,
outubro/1997.
8
ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva lusobrasileira, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 2ª edição, Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991.
MORAES, Walter. Artigo: Concepção Tomista de Pessoa, Revista dos Tribunais nº 590.
REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo,1998.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998
Princípios gerais do direito
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Ir para: navegação, pesquisa
Os princípios gerais do Direito, classificados como princípios monovalentes
segundo Miguel Reale em seu livro “Lições preliminares de Direito”[1] são enunciações
normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do
ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de
novas normas.
Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico,
informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.
São exemplos:
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Falar e não provar é o mesmo que não falar;
Ninguém pode causar dano e quem causar terá que indenizar;
Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;
Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;
Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua
pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;
Ninguém está obrigado ao impossível;
Não há crime sem lei anterior que o descreva.
O direito esta ligado com a parte cientifica de um acontecimento, ele transforma crime
em execução de leis.
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