A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE

A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMÉRCIO
*Thiago Bruno Lapenda
É possível definir um contrato como o acordo entre duas ou mais declarações de
vontades opostas, mas concordantes entre si, que cria, modifica ou extingue direitos,
produzindo efeitos na esfera jurídica das partes contratantes. Contrato internacional1 é
um acordo de vontades vinculado a mais de um sistema jurídico, eis que nele estão
presentes elementos de estraneidade. O contrato internacional2 é caracterizado pela
existência de uma relação jurídica e econômica entre dois indivíduos vinculados a
sistemas jurídicos diferentes, albergando diversos contextos culturais, políticos,
religiosos3 e legais, além de práticas comerciais e empresariais distintas. É bem certo
que desse acordo poderão advir ulteriores litígios mediante a discordância de uma das
partes com o comportamento adotado pela parte contratante contrária. Para dirimir as
querelas oriundas de um contrato internacional existem as chamadas formas
1
International contracts are contracts the parties to which are located in different national jurisdictions. They have elements in two
or more nation-states, regardless of whether they are contracts between states, between a state and a private party, or exclusively
between private parties. Joachim G. Frick. Arbitration and Complex International Contracts. The Hague: Kluwer Law International,
2001, p 5.
No mesmo sentido: “Un contrato es considerado internacional em cuantas ocasiones aparece vinculado com más de um
ordenamento jurídico a través de cualquier tipo de conexión”. José Carlos Fernández Rozas. Derecho del comercio internacional.
Madrid: Eurolex, 1996, p. 273.
2
O que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos
jurídicos. Basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para
ser cumprido em outro. Nadia de Araujo. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
312.
3
Pour ce qui est de la religion chrétienne, l’arbitrage est mentioneé dans la Gènese [...] L’arbitrage occupe une place importante en
droit canonique [...] Dans la religion islamique et le droit musulman, l’arbitrage est reconnu par le Coran au moins dans deux
versets. Pierre Meyer. Droit de l’arbitrage. Bruxelles: Bruylant, 2002, p. 7.
autônomas e heterônomas de solução de controvérsias. As primeiras são: mediação,
transação e conciliação; enquanto as segundas correspondem à solução judicial e
arbitral. A diferença existente entre as formas autônoma e heterônoma de solução de
conflitos consiste no fato de que na modalidade autônoma as próprias partes
envolvidas na contenda solucionam a controvérsia, com ou sem a intervenção de
terceiro para auxiliar nas negociações. Sendo a transação uma modalidade de solução
de controvérsias onde existe concessão mútua das partes, não há de se falar em
participação de terceiro nas negociações. Tal fato a diferencia da mediação e da
conciliação, eis que nessas modalidades, na solução do litígio, existe a participação de
um terceiro condutor das negociações, possuindo, destarte, o conciliador papel bem
mais ativo do que o mediador. Caso os contratantes não logrem êxito em uma das
soluções autônomas, ou mesmo caso não desejem previamente utilizar dessa
possibilidade, é possível adotar uma das modalidades heterônomas, recorrendo-se ao
Poder Judiciário ou a uma Câmara Arbitral. Nas soluções heterônomas as partes verão
a controvérsia resolvida por um terceiro, quer seja um magistrado, na solução judicial,
ou um árbitro, na solução arbitral. Tratando-se de contratos internacionais de comércio
não é recorrente a utilização do meio judicial para resolução de conflitos, porque
existiriam problemas relacionados ao conflito das leis no espaço, tendo em vista que o
contrato
estará
vinculado
a
mais
de
um
ordenamento
jurídico,
que,
possivelmente/geralmente, possuem leis divergentes sobre as variadas matérias
versadas nos contratos internacionais de comércio. Essa é uma das razões de eleição
da solução arbitral como forma de pôr termo à querela emanada de um contrato
internacional de comércio. Prefacialmente aos comentários que buscam explicar o
porquê da arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos internacionais
de comércio é mister suscitar as origens da arbitragem. Existem relatos de que o
instituto da arbitragem remota de 3.000 anos a.C., surgindo com os Babilônios, Gregos
e Romanos. A explicação vem do fato da justiça privada ser mais antiga do que a
justiça pública. Contudo, ao passo em que o Estado tomou para si a obrigação de
julgar, ou seja, de aplicar a lei nas situações concretas, o instituto da arbitragem
sucumbiu durante alguns séculos. Mais adiante, na sociedade medieval européia, o
feudalismo e a igreja passaram a aplicar soluções privadas aos litígios, haja vista a
inexistência de um sistema jurisdicional compatível. Na medida em que a sociedade e
as relações comerciais foram se aperfeiçoando, a arbitragem passou a ser figura mais
recorrente na solução dos litígios internacionais de comércio, até os dias atuais. No
sistema jurídico brasileiro a arbitragem se faz presente desde as Ordenações do Reino
de Portugal, do século XVII. Ademais, é expressamente contida na Constituição do
Império, de 1824, no Código Comercial de 1850 – que, inclusive, previa a arbitragem
como meio obrigatório em alguns casos específicos e ao assim proceder maculou o
princípio da autonomia da vontade4. Mais recentemente, o Código Civil de 1916 e os
4
Pelo qual a demanda será submetida à solução arbitral mesmo que o negócio jurídico seja declarado nulo, de maneira
desvinculada. A exemplo disso existe legislação doméstica e internacional. O artigo 6.4 do Regulamento da Corte de Arbitragem da
Câmara Internacional de Comércio de Paris, disciplina que: “Salvo estipulação em contrário, e sempre quando tenha admitido a
validade da convenção de arbitragem, o Tribunal Arbitral não deixará de ser competente em razão da pretensa nulidade ou
inexistência do contrato. O Tribunal Arbitral continuará a ter jurisdição para determinar os respectivos direitos das partes e para
julgar suas reivindicações e alegações”.
Já nas regras da UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), artigo 21.2, assim consta: “The arbitral
tribunal shall have the power to determine the existence or the validity of the contract of which an arbitration clause forms a part. For
the purposes of article 21, an arbitration clause which forms part of a contract and which provides for arbitration under these Rules
Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 estipularam a possibilidade de solução
arbitral. Em complementação, em 1996, foi promulgada a Lei 9.307/1996, disciplinando
as facetas da arbitragem de maneira mais coerente. A arbitragem é conceituada como
o instituto pelo qual um terceiro resolve a divergência que opõe duas ou mais partes,
exercendo a missão jurisdicional que lhe foi confiada por elas.5 É, pois, uma
modalidade de resolução de controvérsias pela qual as partes elegem árbitros para a
função de decidir demandas que envolvam questões patrimoniais disponíveis,
baseados nas leis escolhidas pelas partes, através de uma sentença arbitral, que tem
força de título executivo judicial. Portanto, a arbitragem é um meio jurisdicional privado
de resolução de querelas. A judicialidade exurge da existência de leis internas, elegidas
pelas partes. Muitos foram os argumentos que tentaram definir a natureza jurídica da
arbitragem. Seria jurisdicional, contratual ou uma mistura de ambas, tornando-a,
destarte, sui generis? Carlos Alberto Carmona diz que: “no momento em que o árbitro
aceita o encargo, recebe das partes o poder de decidir um dado litígio, impondo, em
caráter obrigatório e vinculativo, solução para o caso concreto, caracterizando-se a
substituição da vontade das partes pelo do árbitro, que expressa e sintetiza a vontade
da lei. A função do árbitro, como se vê, não é diferente daquela do juiz. Quanto à
atividade de árbitro, não difere ela daquela desempenhada pelo juiz togado; tanto um
quanto outro conhecem as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes,
shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract
is null and void shall no entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause”.
Acompanhando a tendência internacional, o artigo 8º da Lei 9.307/96, assim vaticina: “A cláusula compromissória é autônoma em
relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula
compromissória”.
5
Luiz Olavo Baptista. Arbitragem internacional Pública e Privada. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 201 à 219.
analisando-as e valorando-as para formar seu convencimento, propiciando as bases
para a decisão da pretensão que lhes foi submetida (está, aliás, a característica básica
da atividade cognitiva). Por derradeiro, árbitro e juiz ostentam poder: a decisão que
proferem um e outro é obrigatória e vinculante para os contendentes.”
É certo, ainda, que a sentença arbitral apenas será revista pelo magistrado em
caso de violação da ordem pública ou desatenção de formalidade essencial. O próprio
texto da Lei 9.307/1996, ao conferir à sentença arbitral força de decisão judicial, suscita
a natureza jurídica jurisdicional do instituto da arbitragem. Entretanto, noutro diapasão,
ao prever que as partes podem submeter o litígio ao juízo arbitral por condão da
convenção de arbitragem, aí se compreendendo a cláusula compromissória6 e o
compromisso arbitral, na Lei de Arbitragem reside caráter eminentemente contratual –
pela total disponibilidade das partes. Irineu Strenger tem o entendimento de que a
arbitragem tem natureza jurídica contratual, em virtude das partes poderem, ao seu
dispor exclusivo, instituírem ou não a arbitragem como forma de resolução de conflitos.
Em que pese os relevantes argumentos, inclinamo-nos no sentido de ter a arbitragem
6
Exemplos:
(i) AAA – American Arbitration Association: “Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se
relacione deverão ser resolvidas por arbitragem, conforme as Regras de arbitragem Internacional da Associação Americana de
Arbitragem (American Arbitration Association).”
(ii) CBAC – Corte Brasileira de Arbitragem Comercial: “Qualquer dificuldade ou controvérsia que se produza entre os contratantes
em relação a aplicação, interpretação, duração, validade ou execução deste contrato ou qualquer outra causa a ele referente será
dirimida por arbitragem, segundo o Regulamento Modelo de Arbitragem da Corte Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial,
e administrada por_______ (Câmara de Arbitragem). As partes, segundo sua conveniência, são livres para estabelecer
complementos à cláusula arbitral, como a quantidade de árbitros, se um ou três, o lugar da arbitragem, o idioma, a norma de direito
aplicável ou se será por equidade.”
(iii) CCI – Câmara Internacional de Comércio de Paris: “Todas as controvérsias que derivem do presente contrato serão resolvidas
definitivamente de acordo com o Regulamento de Conciliação e de Arbitragem de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros
nomeados de conformidade com esse Regulamento.”
(iv) UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law: “Qualquer disputa, controvérsia ou demanda decorrente
ou relativa a este contrato ou à sua infração, extinção ou invalidez, são resolvidos através de arbitragem, de acordo com as Regras
de Arbitragem da UNCITRAL atualmente em vigor.”
natureza jurídica sui generis, comportando elementos judiciais e contratuais, ao mesmo
tempo. No Brasil, antes do advento da Lei 9.307/1996, o instituto da arbitragem
apresentava-se um tanto quanto frágil, eis que: (i) mesmo prevista nos contratos, não
era obrigatória pelo fato da cláusula compromissória não ser executiva, (ii) em alguns
pontos não ser compatível com o Código de Processo Civil, (iii) por padecer de sigilo e,
também, (iv) pela necessidade de homologação do laudo arbitral. Após a Lei
9.307/19967, no entanto, algumas mudanças foram pontuais ao fortalecimento da
arbitragem no sistema brasileiro, a exemplo da contemplação do princípio da
autonomia da vontade, da força vinculante da cláusula e do compromisso arbitral,
equiparados à convenção em arbitragem8, da hierarquização do laudo arbitral, que não
mais necessita ser homologado e tem a mesma força de um título executivo judicial e,
também, pelo sigilo do procedimento. Em escala internacional9 o Brasil ratificou
algumas convenções internacionais sobre arbitragem. São exemplos: (i) no
MERCOSUL, o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil,
Comercial, Trabalhista e Administrativa de 1992 e o Acordo sobre Arbitragem
7
Esta lei é o marco para a radical mudança em relação à situação anterior. Entre outras inovações favoráveis à utilização da
arbitragem, equiparou a cláusula compromissória ao compromisso, que são agora denominados, genericamente, convenção de
arbitragem. Também atribui força obrigatória à sentença arbitral..., dotando-a dos mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder
Judiciário e qualificando-a como título executivo judicial, independente de qualquer homologação. Nadia de Araujo. Direito
Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 417.
8
O compromisso e a cláusula arbitral derivam da convenção. O compromisso arbitral é o acordo de submissão de um litígio à
arbitragem e a cláusula arbitral é a promessa constante no contrato. Ou seja, a cláusula é genérica enquanto o compromisso é
específico.
9
in the last half century international arbitration has developed to the point at which it now provides a well established mechanism
for resolving disputes internationally. It is a mechanism which is recognized and supported by the laws of most developed and
developing nations. Indeed many states encourage the resolution of disputes by arbitration instead of through the state courts.
Phillip Capper. International arbitration: a handbook. London: Informa Professional, 2004.
Ainda: “les différends qui mettent en cause les intérêts du commerce international sont presque toujours réglés par voi d’arbitrage”.
Yves Guyon. L’arbitrage. Paris: Economica, 1995.
Comercial Internacional do MERCOSUL de 1998; (ii) perante a OEA (Organização dos
Estados Americanos), a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional e a
Convenção Interamericana sobre a Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos
Arbitrais Estrangeiros e (iii), mundialmente, a Convenção sobre o Reconhecimento e a
Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, conhecida como Convenção de Nova
Iorque. Contudo, é importante ter presente que nem todas as matérias poderão ser
objeto de solução arbitral. Apenas relações celebradas entre pessoas capazes e que
envolvam direitos patrimoniais disponíveis poderão ser dirimidas pela solução arbitral.
Em que pese à restrição material, há sobeja contemplação do princípio da autonomia
da vontade, através do qual, dentre outras, as partes podem escolher qual será a lei
utilizada na solução da controvérsia. Mas essa liberdade é total? Na verdade a
liberdade é quanto a escolha da lei, dentre as variantes possíveis. Portanto, as partes
não podem legislar no caso concreto, mas sim optar dentre as opções legais
existentes. Segundo o artigo 2º da Lei 9.307/96, a disponibilidade das partes alcança o
direito e o procedimento, ou seja, é possível escolher entre diversas regras e
procedimentos disponíveis. Destarte, é possível arrolar o direito doméstico do Estado, o
direito internacional público, a equidade, os princípios gerais do direito e a lex
mercatoria10. É bem possível, no entanto, que as partes não escolham a(s) regra(s) a
ser(em) manejada(s) na solução do litígio, situação em os árbitros aplicarão a lei que
10
Representa o conjunto extenso de regras e costumes produzidos por particulares e por organizações internacionais, destinado
às relações comerciais, tendo assim caráter costumeiro. Representa um direito autônomo em relação aos direitos dos Estados.
Trata-se de uma mixagem de múltiplas fontes, entre elas: convencionais, consuetudinárias, arbitral, jurisprudencial. Portanto, podese afirmar que os princípios contratuais europeus e os princípios de UNIDROIT também compõem a lex mercatoria. As decisões
arbitrais que se fundem na lex mercatoria formulam, em ciclo, modalidade de fonte da própria lex mercatoria.
lhes aprouver, de maneira discricionária. Tomando como exemplo o contrato
internacional de venda e compra de mercadorias, existem regulamentações
internacionais que têm o desiderato de definir as normas do comércio internacional,
mencionando-se os INCOTERMS (International Commercial Terms) e a Convenção de
Viena
de
1980,
sobre
a
Venda
Internacional
de
Mercadorias
(CISG/80).
INCOTERMS11 são expressões que simplificam e resumem as obrigações das partes
contratantes. O primeiro rol de INCOTERMS foi apresentado pela Câmara Internacional
de Comércio de Paris no ano de 1936, havendo uma constante atualização e
enquadramento às necessidades do comércio internacional de mercadorias. Tendo em
vista que os INCOTERMS são lacunosos, a CISG/80 prevê de forma mais abrangente
as variantes decorrentes de um contrato internacional de comércio, como o risco do
transporte da mercadoria, indenizações por danos, juros e rescisão contratual etc.
Outra possibilidade conferida às partes é a escolha do procedimento, ou seja, do
tramite a que será submetido o litígio. Existem inúmeros tribunais arbitrais constituídos
de maneira definitiva, que, via de regra, têm os seus próprios procedimentos. Desta
maneira, ao submeter o litígio a um determinado tribunal arbitral as partes
implicitamente aquiescem com o procedimento ordinariamente adotado. Nada obsta,
contudo, que as partes constituam um tribunal arbitral ad hoc apenas para solucionar o
caso concreto. A solução do litígio será dada pela sentença arbitral, que, nos termos do
artigo 26 da Lei 9.307/96, deverá atender aos seguintes requisitos: (i) o relatório, que
11
Atualmente são treze INCOTERMS. A Câmara Internacional de Comércio de Paris subdivide-os da seguinte maneira: (i) grupo D
(chegada); (ii) grupo E (chegada); (iii) grupo C (transporte principal pago) e (iv) grupo F (transporte principal não pago).
conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; (ii) os fundamentos da decisão,
onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se,
expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; (iii) o dispositivo, em que os
árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo
para o cumprimento da decisão, se for o caso; e (iv) a data e o lugar em que foi
proferida a decisão. Impende salientar que se a sentença for emanada por um juízo
arbitral estrangeiro, a sua homologação será procedida pelo Supremo Tribunal Federal,
obedecendo-se a os itens acima referidos. Nesse particular, saliente-se que após a
entrada em vigor da Lei 9.307/1996 o Brasil ratificou, no ano de 2002, uma Convenção
Internacional acerca do reconhecimento e execução de sentenças
arbitrais
estrangeiras, a conhecida Convenção de Nova Iorque. Por força desta convenção
internacional as regras para a execução das sentenças estrangeiras não podem ser
mais radicais do que as regras para execução das sentenças arbitrais domésticas.
Como o texto internacional ratificado é posterior à Lei 9.307/1996, suscitou-se acerca
da derrogação12 dos artigos 38 e 39 da Lei 9.307/1996, que tratam da execução das
sentenças arbitrais. No entanto, o costume demonstra que continua sendo necessária a
homologação do Supremo Tribunal Federal em razão das decisões arbitrais
estrangeiras. Manejadas as considerações ora contidas com o desiderato de
demonstrar o porquê da arbitragem nos contratos internacionais de comércio, são
adiante arroladas as vantagens da solução arbitral: (i) o sigilo, tendo em vista que com
a constituição de um juízo arbitral o teor do julgado será mantido em sigilo,
12
Tratados internacionais ratificados e posteriores derrogam lei anterior sobre a mesma matéria.
preservando a integridade das partes, eis não ser raro que as controvérsias oriundas
do comércio internacional envolvam elevados valores e estratégias empresariais
sigilosas; (ii) a celeridade, porque as partes poderão eleger o procedimento e os
prazos; (iii) o menor custo, uma vez que as partes terão a faculdade de predefinir os
custos envolvidos no litígio; (iv) a expertise dos árbitros, posto que os julgadores dos
estados não têm experiência e convívio com as mutantes e específicas regras do
comércio internacional. Desta feita, os árbitros são mais aptos para prolatarem
decisões nos litígios do comércio internacional e (v) a autonomia da vontade, eis que
as partes poderão escolher a lei aplicada, o local do julgamento, o idioma utilizado, os
árbitros, o procedimento e as demais peculiaridades que infiram na demanda.