A habitualidade criminosa como elemento apto a afastar o

Transcrição

A habitualidade criminosa como elemento
apto a afastar o princípio da insignificância?
Rafaela Santos Martins da Rosa1
Sílvia Sordi2
1
Da limitação do Direito Penal pelo bem jurídico e sua relação com o princípio
da insignificância
2
O problema: aplicabilidade concreta da insignificância pelo STF e STJ
3
A delimitação objetiva dos crimes e a adoção de
critérios legislativos pelos tribunais
4
O “reduzido grau de reprovabilidade do comportamento”
como um problema de culpabilidade e não de tipicidade
5
A insignificância como justiça do caso concreto
6
A habitualidade ou reiteração criminosa nos delitos de bagatela
7
Conclusão
1 Juíza Federal Substituta em Jaraguá do Sul/SC. Mestranda em Direito pela Universidade do Vale
do Itajaí – PPCJ/UNIVALI.
2 Servidora Pública Federal. Pós-graduada em Direito Ambiental e Urbanístico.
50
Revista Omnes - ANPR no 1
1. Introdução
O presente artigo se propõe a examinar a relação hoje estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal entre o princípio da insignificância penal e a habitualidade criminosa, notadamente os argumentos utilizados pelos julgadores para
afastar e/ou manter a incidência da bagatela quando caracterizada a reiteração
delitiva do acusado.
Um exame apropriado da questão pressupõe a fixação do conteúdo do princípio da insignificância penal em nosso Sistema Penal, em especial o que o mesmo
hodiernamente representa, da mesma forma que o conceito e caracteres da habitualidade delitiva, e a conexão que (pode) ser estabelecida entre os institutos.
É possível adiantar que o embate que se irá travar diz com dois institutos de
matriz completamente distinta. A insignificância penal foi cunhada do garantismo, vindo a ser estabelecida por Claus Roxin, Ferrajoli e outros tantos, ao passo
que a noção de habitualidade criminosa, originalmente (mas de forma já supe-
51
rada), assenta matriz em um Sistema Penal focado na culpabilidade de autor (o
criminoso de tendência), doutrina frontalmente oposta às premissas do direito
penal de intervenção mínima e de principiologia garantista.
Essa relação não chega a causar maior estranheza, uma vez que, em termos
de tendência ideológica da Ciência Criminal Brasileira, forçoso reconhecer que
não temos uma corrente majoritária definida. Como em muitos outros aspectos
de nossas relações sociais, a Ciência Penal no país sofre influências de várias
marés, reproduzindo preceitos tanto de movimentos que podem ser considerados como de “direito penal máximo”, como o de “Lei e de Ordem”, de direito
penal do “terror” (pensemos em nossa Lei dos “Crimes Hediondos”, ela própria
hedionda em vários aspectos, o regime disciplinar diferenciado, etc) e, de forma
concomitante e paralela, endossamos constitucionalmente conceitos de ordem
garantista, de “direito penal mínimo”, acolhendo e aplicando princípios como o
da insignificância, da intervenção mínima, da fragmentariedade, da adequação
social, da ofensividade e da exclusiva proteção dos bens jurídicos.
No prefácio à primeira edição do Manual de Direito Penal dos professores
Zaffaroni e Pierangeli, Alberto Silva Franco já pontuara nossa “dualidade” ideológica:
“Na própria Constituição Federal, de 1988, o modelo garantístico e o
princípio da intervenção penal mínima, que são, sem dúvida, dados
caracterizadores do Estado Democrático de Direito, não o foram acolhidos em sua inteireza, admitindo nocivas interferências. “Como
entender que possa estar em consonância com o paradigma constitucional uma figura como a dos crimes hediondo? Como considerar
em coerência com um sistema democrático, fundado na dignidade da
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pessoa humana, tipos imprescritíveis?...”1
2. A proteção de bens jurídicos como missão do Direito Penal
A incriminação de determinadas condutas como objeto da punição estatal
é sempre uma questão tormentosa não apenas para o legislador, mas também
para a própria Ciência do Direito Penal. Contudo, alguns princípios orientam a
atividade legislativa e o Direito Penal ao estabelecerem limites e critérios para a
penalização de condutas humanas, de forma a equacionar a garantia constitucional de liberdade e a necessária punição a partir da violação de bens considerados juridicamente relevantes em matéria penal.
“Embora se possa encontrar divisão na doutrina sobre quais bens jurídicos são dignos de tutela penal é praticamente unânime a concepção segundo a qual a missão essencial do direito penal é a proteção
de bens jurídicos ou, ao menos, a noção de que um direito penal democrático não pode prescindir do conceito de bem jurídico enquanto
limite à atividade produtora de normas penais.”2
A missão do Direito Penal sob esse enfoque consiste em tutelar apenas os
bens jurídicos mais relevantes e necessários à vida em sociedade (intervenção
mínima), destacando-se o seu caráter fragmentário no sentido de intervir apenas nos casos dos ataques mais graves aos bens jurídicos de maior importância
1 Franco, Alberto Silva. Prefácio à 1ª Edição do “Manual de Direito Penal” de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli. Editora Revista dos Tribunais, 5ª Edição, 2004, página 10.
2 Oliveira, Ricardo Rachid de. Crimes contra a Administração Ambiental, em Crimes Ambientais
– Estudos em Homenagem ao Desembargador Vladimir Passos de Freitas. Editora Verbo Jurídico, 2010, página 457.
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(ultima ratio), como bem destaca Cezar Roberto Bitencourt3:
“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima
ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando
que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio
necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras
formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se
suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica
violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas
que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal
deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais
ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens
relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.”
De outro lado, existem causas de exclusão da tipicidade e da ilicitude expressamente reconhecidas pela própria norma penal e outras ainda que resultam de
construção jurisprudencial e doutrinária (causas supra-legais). Nos últimos anos
ganhou destaque a aplicação do princípio da insignificância, especialmente em
razão de seu reconhecimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que inclusive delineou os critérios necessários para aplicação de tal medida excludente da
ilicitude.
O amadurecimento decorrente da aplicação de tal instituto despenalizador
trouxe aos tribunais pátrios outras problemáticas, tal como a possibilidade ou
não da aplicação do princípio da insignificância em contraponto à habitualidade
criminosa, não sendo ainda pacífica sua aceitação e tampouco os critérios para
seu reconhecimento pelo Poder Judiciário. É a ideia que se pretende tratar, por3
Lições de direito penal – parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 32
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quanto o estudo de tal questão certamente contribuirá para uma melhor reflexão
acerca de sua aplicabilidade na seara penal, sempre à luz da normatividade constitucional.
3. O reconhecimento da tipicidade penal
A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente o princípio nullum
crimen sine lege ao estabelecer que não haverá crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, inciso XXXIX). Este princípio de
Direito Penal determina ao legislador que a imposição ou proibição de condutas
sob a ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, ser realizada mediante lei.
O princípio da legalidade antes mencionado é complementado pelo princípio
da intervenção mínima, que exerce a função orientadora e limitadora do poder
incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta somente se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado
bem jurídico. Se outros meios de controle social ou espécies de sanção revelarem-se suficientes para a tutela desse bem jurídico, a sua criminalização pelo
Direito Penal será inadequada e não recomendável4.
A escolha de quais seriam os bens jurídicos a serem tutelados penalmente
não é tarefa fácil para o legislador, exigindo especial perspicácia para que não
se criem normais penais arbitrárias e despidas de razoabilidade, sob pena de
aniquilar a garantia de liberdade que a Constituição Federal assegura aos indiví-
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
4
55
duos. Sobre o tema, é salutar a lição de Claus Roxin5:
Eu parto de que as fronteiras da autorização de intervenção jurídico-penal devem resultar de uma função social do Direito Penal. O que
está além desta função não deve ser logicamente o objeto do Direito
Penal. A função do Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos
uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando
estas metas não possam ser alcançadas por outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos.
[...] De tudo isto resulta: em um Estado democrático de Direito, modelo teórico de Estado que eu tomo por base, as normas jurídico-penais
devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma
coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurídico-penais, não somente as condições individuais necessárias para
uma coexistência semelhante (isto é, proteção da vida e do corpo, da
liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.), mas também as
instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de
justiça eficiente, um sistema monetário e de impostos saudáveis, uma
administração livre de corrupção etc.), sempre e quando isto não se
possa alcançar de outra forma melhor.
A congregação de tais elementos deverá orientar a atuação do legislador direcionada à elaboração da lei em sentido estrito, objetivando definir quais serão
os bens jurídicos e as condutas que merecerão a tutela especial do Direito Penal
como ultima ratio, sempre acompanhada da cominação de uma sanção proporcional à gravidade da conduta proibida, surgindo então o chamado tipo penal.
5
A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. org. e trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 16-18
56
Na definição de Eugenio Raúl Zaffaroni6 “o tipo penal é um instrumento legal
logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem
por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.
Em síntese, a existência do delito (tipo penal), sem adentrarmos na discussão
acerca das teorias do crime, depende basicamente da existência concomitante
e necessária de três elementos que integram o conceito analítico de crime: fato
típico, antijuridicidade e culpabilidade, obrigatoriamente nesa ordem, de modo
que inexistente o fato típico, não há que se falar em antijuridicidade e daí por
diante. Por sua vez, o fato típico é composto por quatro requisitos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Assim, de acordo com a sistemática constitucional, a lei penal será produzida
pelo Estado e descreverá precisamente o modelo de conduta proibida (preceito
primário), atribuindo uma pena destinada a punir a quem desobedecê-la, estando as respectivas sanções igualmente definidas na norma legal incriminadora
(preceito secundário). Em linhas gerais, como bem salienta Rogério Greco7:
[...] o fato típico é composto pela conduta do agente, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem como pelo nexo de
causalidade entre aquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a
conduta também se amolde, subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo.
A adequação da conduta do agente ao tipo penal abstratamente descrito faz
6
Manual de Derecho Penal – parte general. Buenos Aires: Ediar, 2000. p. 371
7
Curso de Direito Penal. Vol. I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 175
57
surgir a tipicidade formal ou legal, definida por Francisco Muñoz Conde8 como
“a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Por
imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só
os fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal”.
Contudo, a tipicidade formal não é suficiente para que se conclua pela existência do delito. Há necessidade ainda da presença da chamada tipicidade material que é a valoração da importância do bem jurídico violado no caso concreto, a fim de se possa apurar se determinado bem merece ou não a proteção
do Direito Penal.
Em outras palavras, enquanto a tipicidade formal representa o conceito clássico de tipicidade, a denominada tipicidade material vem a ser definida como
a conduta formalmente típica que gera um ataque inadmissível ao bem jurídico tutelado penalmente pelo Estado e causa-lhe lesão significante (relevância
jurídico-penal da ação). Só assim, de acordo com a posição mais moderna da
doutrina e da jurisprudência, o fato poderá ser considerado penalmente típico.
Nesse sentido, é elucidativo trecho de voto da Ministra Carmen Lúcia no Habeas
Corpus 97.772/RS9:
“2. É consabido que a tipicidade penal não pode ser percebida como o
trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além
da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária a análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso
concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão séria,
Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Régis Prado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,1988. p. 41.
8
9
STF. HC 97.772/RS. Primeira Turma. Relatora. Min. Cármen Lúcia. Dje n. 218: 20.11.2009
58
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.”
Esse entendimento tem sido amplamente adotado pelo Pretório Excelso (vide
HC 102.088/RS, Primeira Turma, DJe 20.05.2010; HC 106.510/MG, Segunda Turma, DJe 13.06.2011), sendo igualmente seguido pelo Superior Tribunal de Justiça
(HC 212.156/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 28/09/2011;
HC 205.285/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 05/10/2011; HC
184.488/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 01/08/2011; AgRg
no Ag 1329672/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 25/04/2011).
Sobre o tema, é relevante a lição do ilustre jurista Cesar Roberto Bittencourt10,
in verbis:
“A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou
interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo este
princípio, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção
estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal,
sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado”.
A adoção desse conceito de tipicidade (formal + material) coaduna-se com
os mandamentos constitucionais que regem a liberdade das pessoas, uma vez
que respeita a função social do Direito Penal como instrumento de garantia de
existência pacífica, livre e socialmente segura dos indivíduos. E, principalmente,
estabelece parâmetros dotados de razoabilidade para aplicação e reconhecimen10
Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 6
59
to do princípio da insignificância como causa supra-legal, excludente, portanto,
da própria ilicitude da ação.
4. Do princípio da insignificância
A origem do princípio da insignificância ou da bagatela é objeto de alguma
controvérsia doutrinária. Há autores que posicionam o surgimento do princípio do Direito Romano, em razão do brocardo “minimis non curat pretor”11, mas
ponderam que o princípio prolatado pelos romanos inseria-se em um Direito de
caráter notadamente privado, ainda não fulcrado sob os alicerces da legalidade
do Direito Penal, por exemplo.1213
A maioria da doutrina, contudo, tende a identificar a enunciação primeira do
princípio da insignificância, nos moldes em que hoje é reconhecido, no Direito
alemão pós-Segunda Guerra, na figura do penalista Claus Roxin, que vislumbrou
a necessidade de correção da tipicidade material, notadamente pelo expressivo
aumento da prática de pequenos furtos, motivados por dificuldades financeiras
ACKEL FILHO, Diomar. O Princípio da Insignificância no Direito Penal. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, abr-jun/1988. "no tocante à origem, não se
11
pode negar que o princípio já vigorava no direito romano, onde o pretor não cuidava, de modo
geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo de minimis non
curat praetor".
12
Gomes Filho, Demerval Farias Gomes. “A Dimensão do Princípio da Insignificância – Imprecisão Doutrinária e Jurisprudencial – necessidade de nova reflexão no crime de descaminho?”. Artigo publicado em 09.07.2009, na 3ª Edição da Revista Eletrônica da Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, TRF1, disponível em http://www.mpdft.gov.br/portal/index.
php?option=com_content&task=view&id=1654&Itemid=93, acesso em 07.10.2011.
13
Nesse sentido é a crítica tecida ao creditar-se a origem do princípio da insignificância do Direito Romano formulada por Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Em LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal - Análise à Luz da Lei n. 9.099/95 e da Jurisprudência Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
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à época vividas pelo povo alemão, que aos poucos reerguia sua economia.
Diferentemente da celeuma em torno da origem do princípio da insignificância, há consenso doutrinário quanto à natureza jurídica do instituto, no sentido
de que o mesmo retira a tipicidade material de uma conduta formalmente apresentada como ilícita, e daí porque faleceria o interesse de repressão do fato pela
seara penal.
O tipo penal, conforme nos acentua Welzel, “não é uma descrição avalorada,
mas uma seleção das condutas que supõem uma infração grave, insuportável da
ordem ético-social da comunidade”14.
Em linhas gerais, a tipicidade penal objetivamente considerada reclama uma
ofensa de certa gravidade praticada contra os bens jurídicos tutelados pela norma. Contudo, nem toda ofensa atingirá com a mesma magnitude os bens jurídicos penalmente tutelados, havendo condutas que causem ofensas mínimas ou
diminutas a um bem ou interesse juridicamente protegido não sendo capazes
de alcançarem a ofensividade exigida pela tipicidade penal – sendo exatamente
sobre essa perspectiva que o princípio da insignificância incidirá.
No que respeita à previsão constitucional/legal do instituto, conforme leciona René Ariel Dotti, o princípio da insignificância penal é um corolário lógico do
princípio da intervenção penal mínima, previsto no artigo 8º da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão15, e recepcionado pela Constituição Federal de
1988, em seu artigo 5º, parágrafo 2º (cláusula geral de recepção da legislação in-
14
WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 58.
15
“A lei deve estabelecer penas restrita evidentemente necessárias.”
61
ternacional). Esclarece o autor que o princípio da intervenção mínima dirige-se
ao legislador, com o propósito de coibir a produção de normas incriminadoras
desnecessárias, ao passo que o princípio da insignificância dirige-se ao Juiz do
caso concreto, que deverá avaliar se o dano ou o perigo de dano sofrido pelo bem
jurídico autoriza a aplicação de uma sanção penal.16
Apesar de derivar de um princípio reconhecido pelo Direito Internacional, já
ratificado pelo Brasil (intervenção penal mínima), o princípio da insignificância
não possui previsão legal expressa em nosso ordenamento. Não está positivado em nenhum diploma legislativo (nem mesmo a Constituição Federal trata do
tema). Não é uma norma, tampouco uma regra de aplicação imperativa.
A força do princípio, todavia, reside em um consenso quanto ao reconhecimento da existência implícita do mesmo em nosso ordenamento, e esse consenso que acaba exigindo, conforme ponderou a Ministra Carmen Lúcia ao apreciar
o pedido de habeas corpus n.º 107.067, uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado, a
justificar a imposição de sanção penal pelo fato.
Logo, para uma correta aplicação do princípio da insignificância, pressupõe-se a recusa de quaisquer parâmetros fixos em sua incidência, , ainda que a mesma possa estar amparada em critérios objetivos, sua aplicação é de caráter subjetivo, variando conforme as especificidades do fato delituoso. Não se pode, assim,
por exemplo, aceitar o tabelamento da insignificância de determinados delitos
(supor-se que furtar menos do que uma quantia “x” será sempre insignificante;
Dotti, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Editora Forense, Rio de Janeiro: 2003,
p. 67-68.
16
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pescar menos do que uma quantidade “y”, etc), prática que desvirtuaria a própria
natureza jurídica do instituto.1718
A aplicabilidade do princípio da insignificância demanda conjugação com os
postulados da fragmentariedade e também da intervenção mínima do Estado
em matéria penal, pois o seu reconhecimento autoriza a exclusão ou afastamento da própria tipicidade penal, analisada na perspectiva de seu caráter material.
A reforçar tal consideração, salutar o magistério de Carlos Vico Mañas19:
“Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas
tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de
meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves.
O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações
dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva
do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de
expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada
Nessa seara, a insignificância aplicada àqueles que sonegam menos de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) em tributos é, digamos, de difícil digestão. A tese vencedora em nossas Cortes parte do
raciocínio de que o maior interessado na arrecadação tributária é a autoridade fiscal (e não a sociedade como um todo, que deve receber os benefícios revertidos da aplicação da arrecadação
tributária), e que, portanto, se a mesma tem autorização legal para deixar de cobrar dívidas inferiores a essa quantia, não se justificaria a atuação do Direito Penal. A quantia, dez mil reais, é
reputada insignificante porque assim o considerou a autoridade fazendária, ao reconhecer sua
incapacidade (deficiência de estrutura) de realizar a cobrança do débito sem despender montante superior à própria dívida.
17
No mesmo sentido, foi a expressão utilizada pela Ministra Carmem Lúcia de que “o princípio da
insignificância não exige um montante pré-fixado”. (HC 107638, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 28-092011 PUBLIC 29-09-2011).
18
19
O princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 80-81.
63
mais fez do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal.
O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material
do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático,
a proposição político-criminal de descriminalização de condutas que,
embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal”.
De outra parte, o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a aplicabilidade do princípio da insignificância penal em reiterados julgados, firmando seu
entendimento no sentido de que para o reconhecimento de uma infração penal
como insignificante (ou ínfima) não é possível utilizar-se de considerações subjetivas. Portanto, a Corte Constitucional admite e reconhece expressamente a incidência do princípio da insignificância em nosso ordenamento jurídico (apesar
da inexistência de normatividade expressa), e em atenção à “natureza objetiva”
que estaria subjacente à aplicação de tal princípio, elenca taxativamente quais
são os aspectos objetivos a serem considerados para o seu reconhecimento: (a)
ofensividade mínima da conduta; (b) ausência de periculosidade social; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e (d) a inexpressividade da lesão ao bem juridicamente protegido (confira-se o recente HC 108512,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-202,
divulg. 19-10-2011, public. 20-10-2011).
O Superior Tribunal de Justiça vem igualmente adotando esse entendimento,
mediante a consideração dos critérios estabelecidos pela Corte Suprema para o
64
reconhecimento do princípio da insignificância penal20.
Para os fins do presente artigo, nos interessa atenção ao requisito concernente à “ausência de periculosidade social e reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento do agente”, na medida em que justamente na formulação do
que seja o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente é que a
relação entre o princípio da insignificância e a habitualidade delitiva vem à tona.
Como dito, na medida em que o princípio da insignificância não tem previsão constitucional ou legal, sendo uma construção doutrinária hoje reconhecida pela jurisprudência, não há, a rigor, qualquer óbice à avaliação do princípio,
tomando-se como base o comportamento do agente como um todo, ou seja,
analisando-se dados objetivos concretos (ofensas anteriores à norma penal) para
concluir pela inaplicabilidade da bagatela em seu favor.
Preciosa, nesse sentido, a ponderação feita pela Ministra Carmen Lúcia ao
afirmar que
“... o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar
e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que
desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito
penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem
se submeter ao direito penal. (STF, HC 107.067/DF, Relatora Ministra
HC 165.336/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 04/10/2011, DJe 17/10/2011; HC 173.324/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 04/08/2011, DJe 29/08/2011; REsp 1253545/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; HC 192.696/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.
20
65
Carmen Lúcia, 1ª Turma, 26.04.2011).
5. A habitualidade criminosa
Em linhas gerais, tem-se que a habitualidade delitiva é a reiteração criminosa, consistente no costume de praticar crimes. Uma pessoa que vive de diferenciados tipos de crimes será criminosa habitual. O reconhecimento do que seria
um criminoso habitual quando se trata de processo penal e garantias constitucionais sofre restrições, não podendo tais circunstâncias serem livremente valoradas pelo julgador.
Segundo o magistério de Nelson Hungria:
(...) a habitualidade é a persistência de um estado subjetivo de afeiçoamento ao crime, ou mais particularizadamente: é um status de
anti-sociabilidade, criado pela cumplicidade de fatores endógenos e
exógenos, em virtude do qual, um indivíduo se entrega repetidamente
à prática de crimes, procurando ou cuidando de não perder ocasiões
para isso, de tal modo que a conduta criminosa se faz nele uma tendência radicada na estrutura mesma de sua personalidade. O delinqüente habitual, de que é extremo grau o delinqüente profissional (que
faz do crime um meio de vida), não representa senão um species do genus, delinquente perigoso, cuja debelação ou neutralização constitui,
na atualidade, o objeto central da política de prevenção do crime. Se
a habitualidade não fosse um acentuado tipo de periculosidade, não
haveria razão, como é claro, para que dela cuidasse de modo especial,
ou destacadamente da reincidência simples ou da ‘delinqüência oca-
66
sional ou de emergência’.21
Em síntese, quem faz do crime a sua principal atividade como meio de vida,
como se fosse uma profissão, incide na hipótese da habitualidade.
Sob o enfoque do direito material, verificamos em nosso ordenamento jurídico a existência de algumas condutas tipificadas penalmente baseadas no
conceito de habitualidade criminosa, que constituem o que se denomina crime
habitual, no qual a reiteração de atos penalmente indiferentes de per si constitui
um delito único, constituindo um estilo ou hábito de vida, de modo que há a
existência de um todo ilícito. Em outras palavras, embora a prática de um ato
apenas não seja típica, o conjunto de vários, praticados em conjunto, configurará
o crime.
Exemplos de crimes habituais previstos no Código Penal são a manutenção
de casa de prostituição (art. 229), o curandeirismo (art. 284) e o exercício ilegal
da medicina (art. 282).
Contudo, aqui nos interessa uma abordagem da habitualidade orientada à
aplicação da pena e reconhecimento de excludentes de ilicitude.
Assim, merece destaque o mandamento constitucional inserto no artigo 5º,
inciso LVII, da Carta Magna, reconhecendo o princípio da presunção de inocência ao determinar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
De outro lado, o Código Penal, em seu artigo 63, define a reincidência nos se21
Comentários ao Código Penal - Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 340.
67
guintes termos: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.”
Conforme esclarece Rogério Greco, “o mencionado artigo refere-se a três fatos indispensáveis à caracterização da reincidência: 1º) prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de novo crime,
após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”22
Da conjugação de todos estes elementos verifica-se que, em se tratando de garantias constitucionais, direito penal e matéria processual penal, a análise dessa
questão exige especial cuidado do aplicador do direito para que não acabe por
transgredir a garantia do status libertatis do indivíduo.
Ressalvamos que assim como todos os demais direitos e garantias fundamentais, a presunção de inocência não é absoluta, até mesmo porque não é dado
ao indivíduo escudar-se na Carta Magna para a prática de condutas ilícitas. Logo,
a prática de uma conduta proibida por lei pressupõe a violação de um bem jurídico e, sendo penalmente tipificada, justificará, caso comprovada, mediante o
devido processo legal com todas as garantias que lhe são inerentes, a punição
do seu autor, que será considerado culpado pelo delito que praticou (o princípio
da presunção de inocência convive aí harmonicamente com a definição de crime
por meio de lei, acompanhada de aplicação de sanção – artigo 5º, incisos XXXIX
e LVII, da CRFB/88).
No aspecto prático do processo penal e da aplicação da lei penal relacionados
ao reconhecimento da habitualidade criminosa, deve-se destacar que o princípio
22
Ob. Cit., p. 571.
68
constitucional da presunção de inocência veda a valoração negativa do comportamento delitivo habitual retratado pelos antecedentes criminais, quando não
exista condenação penal anterior com trânsito em julgado. Desse modo, apesar
de constatado que determinada pessoa parece fazer do crime um meio de vida, se
não tiver contra si uma condenação penal anterior já transitada em julgado, seus
antecedentes não poderão ser valorados em seu prejuízo (isso para fins de dosimetria de pena, mas não de reconhecimento de uma excludente, que a precede).
Trata-se de circunstância eminentemente subjetiva.
Em que pesem alguns entendimentos em sentido contrário, após um
longo tempo de debate, tal questão encaminha-se para a pacificação na
jurisprudência,em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na qualidade de Corte Constitucional:
[...] O princípio constitucional da não culpabilidade, inscrito no art.
5º, LVII, da Carta Política, não permite que se formule, contra o réu,
juízo negativo de maus antecedentes fundado na mera instauração
de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos
penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação
da pena quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois
somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da
coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao
sentenciado23.
Ainda sobre o tema, a Corte Suprema assentou:
A MERA EXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES POLICIAIS (OU DE PROHC 106.157/SP, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 15/03/2011,
DJe-100: publicado em 27.05.2011.
23
69
CESSOS PENAIS EM ANDAMENTO) NÃO BASTA, SÓ POR SI, PARA
JUSTIFICAR O RECONHECIMENTO DE QUE O RÉU NÃO POSSUI
BONS ANTECEDENTES. - A só existência de inquéritos policiais ou
de processos penais, quer em andamento, quer arquivados, desde que
ausente condenação penal irrecorrível - além de não permitir que, com
base neles, se formule qualquer juízo de maus antecedentes -, também
não pode autorizar, na dosimetria da pena, o agravamento do “status
poenalis” do réu, nem dar suporte legitimador à privação cautelar da liberdade do indiciado ou do acusado, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, inciso
LVII, da Lei Fundamental da República24.
De outro lado, a reincidência na forma prevista na legislação penal pode e
deve ser considerada para fins de valoração da ação e da culpabilidade do agente.
Não há dúvidas de que se trata de circunstância subjetiva e pessoal, tal como definida pelo Código Penal em seu artigo 63. No entanto, a sua aplicação remete a
critério objetivo previamente definido em lei – artigos 61, inciso I; 63 e 64, todos
do Código Penal, não estando sujeita a análises discricionárias, interpretações
doutrinárias ou jurisprudenciais que estabeleçam outros critérios.
A própria lei penal veda, implicitamente, a elaboração de juízo subjetivo e de
valor acerca da reincidência, pois uma vez presente na forma prevista em lei, é
obrigatório o seu reconhecimento, ou seja, o reconhecimento de que determinada pessoa voltou a delinquir, mesmo após ter sido condenada pela prática de
HC 84687/MS, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
26/10/2004, DJ 27/10/2006, p. 63
24
70
infração penal anterior.
Conforme ponderou a Ministra Carmem Lúcia ao apreciar o tema:
“Assim, se a pessoa tiver sido condenada por sentença transitada em
julgado, excluídos os crimes militares e os políticos, no Brasil ou em
outro país e, após essa data, cometer novo crime antes de decorrido o
prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena
e a infração posterior, ela será considerada reincidente na segunda infração penal. Portanto, trata-se de critério que, embora subjetivo, deve
ser excepcionado da regra da objetividade para ser levado em consideração, a fim de se averiguar a aplicação do princípio da insignificância, já que remete ao critério objetivo da reprovabilidade do comportamento. Ao contrário de outros, como os maus antecedentes, não está
sujeito a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises
discricionárias, uma vez que devidamente abalizado pela lei em todos
os seus aspectos. Dessa forma, somente cabe ao julgador fazer a subsunção do histórico criminal do acusado à norma penal para, assim,
identificar se ele é reincidente ou não.”(STF, HC 107.674/MG, Relatora
Ministra Carmem Lúcia, 1ª Turma, julgado em 30.08.2011).
6. A relação entre o princípio da insignificância e a habitualidade criminosa
A aplicação do princípio da insignificância frente à habitualidade criminosa
ainda não foi pacificada pelo Poder Judiciário, havendo posições divergentes sobre seu reconhecimento nessa situação. Há entendimento que afasta qualquer
valoração de ordem subjetiva para a aplicação do princípio da insignificância,
havendo de outro lado, também, entendimentos que consideram pressupostos
71
subjetivos do agente como forma de aplicar tal excludente.
Assim, para melhor distinção das situações em questão, e a fim de estabelecermos uma relação entre o princípio da insignificância e a habitualidade criminosa,
mostra-se fundamental a distinção entre as seguintes situações, vez que importam em conclusões distintas quanto à incidência da excludente de tipicidade:
6.1 O réu é reincidente, já possui condenação anterior e
volta a cometer um delito de natureza semelhante ou não ao
primeiro, sendo este segundo fato objeto de avaliação quanto à
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância:
Nesta hipótese, o Supremo Tribunal Federal tem, com acerto, reiteradamente
afastado a incidência do princípio da insignificância, ao argumento de que o réu
reincidente apresenta comportamento reprovável (a opção livre de retornar ao
cometimento de ilícito, após ter sofrido condenação criminal), justificando-se,
assim, o afastamento da excludente de bagatela.
Aqui não são feitos maiores questionamentos, pois o afastamento da insignificância estaria baseado em um critério objetivo (existência de condenação penal
anterior transitada em julgado), o qual importaria no não atendimento de um
dos requisitos exigido pelo Supremo Tribunal Federal para fins de aplicação da
insignificância (reduzido grau de periculosidade do agente).
Assim pontuou o Ministro Marco Aurélio em excerto de voto lançado no habeas corpus 108.696/MS:
“Não se pode, simplesmente, deixar de aplicar pena. Por isso, tenho
encarado com rigor maior a defesa quanto à insignificância e, no caso
72
concreto, seria o paciente quase que “useiro e vezeiro” na prática de
crime contra o patrimônio.” (STF, HC 108.696/MS, Relator Ministro
Dias Toffoli, 1ª Turma, 06.09.2011).
No mesmo sentido, decisões das 1ª e 2ª Turmas:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. 1. A tipicidade penal não pode
ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade, é necessária análise materialmente valorativa
das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante
do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz o
âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato na seara penal, apesar de haver lesão a bem
juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidência do
princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto
do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social
da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. A reincidência, apesar
de tratar-se de critério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser
excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, já
que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais
ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente, como é o caso
do ora Paciente, apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica. 5. Ordem denegada.
73
(HC 107674, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 1309-2011 PUBLIC 14-09-2011).
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS
E PROVAS. SÚMULA 279. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. FURTO. INCIDÊNCIA DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA COMPROVADA. Ausência de prequestionamento. Questão não ventilada no
acórdão recorrido e que não foi suscitada em embargos de declaração. Óbice previsto pelos enunciados das Súmulas 282 e 356/STF.
As razões recursais trazem questões constitucionais cuja análise
implica reexame dos fatos e provas que fundamentaram as conclusões da decisão recorrida, o que é vedado pela Súmula 279 desta
Corte. Reconhecida a reincidência, a reprovabilidade do comportamento do agente é significativamente agravada, sendo suficiente
para inviabilizar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. Ausência dos requisitos para a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 600500 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 0706-2011 EMENT VOL-02538-02 PP-00258)
74
6.2 O réu não é reincidente, mas responde ou já respondeu
inquéritos ou ações penais pela prática de delitos similares,
com a possível aplicação anterior da insignificância e/ou
arquivamento/absolvição:
Aqui temos uma questão que demanda amadurecimento. É o caso em que
o indivíduo já tenha figurado como réu em processo penal, ou que já tenha respondido a inquérito, mas que tais procedimentos não tenham resultado em condenação (houve arquivamento, prescrição, ou mesmo absolvição da imputação
diante da aplicação do princípio da insignificância, uma vez que sua primeira
conduta não chegou a ser materialmente típica em razão do reconhecido desvalor do resultado – a lesão causada ao bem jurídico não foi significante a ponto de
acionar a tutela penal em sua defesa –). Posteriormente, esse mesmo indivíduo
vem a praticar nova ou novas condutas delituosas que, individualmente consideradas, não seriam penalmente relevantes.
De acordo com a legislação, não se está diante de reincidente em razão de sua
absolvição anterior pela exclusão da ilicitude da conduta, porque reconhecida a
insignificância.
Orientando-se pelo critério objetivo, que veda valorações subjetivas para reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância, seria o caso de reconhecer novamente a inexistência de tipicidade material em razão do ínfimo prejuízo causado pelo resultado da ação formalmente típica.
Nesse ponto, importante destacar a orientação há algum tempo firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as circunstâncias de caráter eminentemente pessoal não interfeririam no reconhecimento do delito de bagatela,
75
que estaria relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto, e
não com a pessoa do acusado: HC 132.206/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE
MUSSI, DJe de 15/12/2009; HC 154.115/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ,
DJe de 12/04/2010; HC 120.972/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, DJe
de 23/11/2009; HC 129.340/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador
convocado do TJ/SP), DJe de 14/12/2009; REsp 827.960/PR, Rel. Min. FELIX
FISCHER, DJ de 18/12/2006.
Se de um lado, o indivíduo tivesse o direito de ser absolvido diante do reconhecimento do princípio da insignificância dada a ausência de tipicidade material, de outro lado, a prática reiterada de ações delituosas não poderia se utilizar
das balizas teóricas do minimalismo penal para escudar a impunidade, mediante aplicação da referida causa supra legal de exclusão da ilicitude.
Os princípios que regem um Estado Democrático de Direito - que tendem a
reduzir ao máximo a interferência do Direito Penal - não podem servir como passaporte, carta branca ou autorização genérica para a prática de condutas típicas.
O abuso, sob qualquer feição, não deve ser tolerado, ainda mais quando afronta
o interesse público. E como já dito, não existem direitos absolutos, nem pode o
indivíduo desvirtuar a aplicação de tal excludente para legitimar reiteração da
conduta delituosa calcada na certeza da impunidade.
A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato nessa hipótese pode acabar cedendo espaço para a perpetuação da impunidade e descrédito do Direito Penal e do próprio Estado, com o risco do surgimento de verdadeiro caos social.
Felizmente, um exame acurado dos mais recentes julgados proferidos pelo
Supremo Tribunal Federal, nos mostra que a Corte Maior encaminha-se nesse
76
sentido, reconhecendo que a insignificância não pode ser manipulada a ponto de
desvirtuar-se de seu propósito original.
Àqueles -que tentarem valer-se do princípio da insignificância para furtarem-se à aplicação da lei penal, reiterando no cometimento de pequenos delitos, os
quais, quando analisados em seu conjunto, evidenciam uma lesão significante
ao bem jurídico, - incorreriam certamente no abuso de direito.
A decisão proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do habeas corpus n.º 107.067/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, em
26.04.2011, é emblemática neste sentido, resultando unânime o entendimento
por afastar a incidência do princípio da insignificância no caso de um réu acusado do cometimento do furto de um botijão de gás, considerando-se que o autor
em questão já fora anteriormente acusado de delito idêntico, tendo sido as investigações anteriores arquivadas pela aplicação da bagatela.
Os seguintes excertos do voto condutor, de lavra da Ministra Carmen Lúcia,
merecem transcrição:
“Dá-se, contudo, que o que se impõe anotar para a aplicação do princípio da insignificância não é simplesmente o valor material nem o
“perigo concreto relevante”, mas os valores ético-jurídicos aproveitados pelo sistema penal para determinar se determinada conduta é, ou
não, típica para a configuração do delito. É o que descreve, dentre outros, José Henrique Guaracy: “o princípio da insignificância se ajusta à
equidade e à correta interpretação do direito. Por aquela acolhe-se um
sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em sociedade,
liberando-se o agente cuja ação, por sua inexpressividade, não chega
a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal”(Princípio da
77
Insignificância. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 37).
...O agente contumaz, mesmo que pratique fatos típicos de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse
praticado condutas irrelevantes, pois delitos considerados ínfimos,
quando analisados soladamente, mas relevantes, quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida.
O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e
legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que
desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito
penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem
se submeter ao direito penal.
11. De se ressaltar, por derradeiro, o que consignado pela Procuradoria-Geral da República em seu parecer: “(...) A ordem não merece
ser concedida. O princípio da insignificância, que não se encontra
agasalhado em nosso Direito Positivo, surgiu como instrumento de
interpretação restritiva do Direito Penal, com base nos postulados
da fragmentalidade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal, sendo reservado aos casos em que o conteúdo do injusto é tão
irrelevante que a reprimenda, ainda que no mínimo legal, se afigura
desproporcional.
Do exame dos autos, é possível concluir pela mínima ofensividade
da conduta do Paciente, que deixou de empregar violência ou grave
ameaça na prática delituosa. Todavia, não se pode deixar de observar, no que tange ao grau de periculosidade social na ação criminosa,
que a conduta do paciente não está isenta de consequências sociais,
bem como familiares. Isso porque, há informações nos autos de que
78
o paciente é usuário de substância entorpecente, praticando pequenos
delitos em razão do vício ou mesmo dos problemas mentais que o acomete (fls. 19/20, instrução). A Vara Criminal que manteve os termos
da sentença penal, noticiou que ‘Gilvan pratica certos delitos para saciar seu vício ou mesmo por contra do problema mental que possui,
contando já com diversas incidências’. Destaca que há pouco tempo
haviam sido arquivados dois inquéritos policiais justamente com fundamento no princípio da insignificância. ‘Ademais, não se sabe por
qual motivo, mas Gilvan possui algum fascínio por botijões de gás,
talvez porque saiba que conseguirá vendê-lo para terceiros para saciar
alguma vontade interior’ (fls. 19/20, instrução).
Não bastasse isso, não se pode considerar inexpressiva a lesão jurídica
causada, pois, dentro do contexto sócio-econômico existente à época
do delito, o montante subtraído – R$ 120,00 (cem reais) – equivalia a
quase 30% (trinta por cento) do valor do salário mínimo vigente à data
dos fatos (R$ 415,00 – quatrocentos e quinze reais, no ano de 2008).
Nessa esteira, nota-se que a quantia objeto do furto pode ser considerada pequena, mas não chega a ser inexpressiva ou irrelevante a ponto
de autorizar a não aplicação de qualquer sanção penal.
A propósito, importante consignar trecho de julgamento do Resp
556.653/MG da lavra do eminente ministro Arnaldo Esteves Lima:
‘Nesse aspecto, valho-me mais uma vez dos fundamentos registrados
pelo Min. Felix Fischer, no julgamento do habeas corpus já mencionado,
oportunidade em que acompanhei o seu voto, ao final, vencedor, para
quem:
Asseverar-se que devem ser penalmente toleradas subtrações de objetos de valor não ínfimo (de pequeno, porém, não ínfimo, valor) por
pessoas, comparativamente (considerando-se a nossa realidade),
79
de classe privilegiada, tomando-se como referencial um – no feito –
questionável desvalor do resultado medido circunstancialmente pelo
julgador, data venia, é de difícil aceitação em qualquer grau de conhecimento, dado o manifesto desvio, aí, da finalidade das normas penais.
Não se pode confundir eventual reduzido juízo de censura penal (v.g.
Tipo privilegiado previsto na lei) com aceitação ou tolerância do que,
primu ictu oculi , não pode ser aceito ou tolerado. Se, aliás, o descrito
na imputatio facti devesse, ex hypothesis , merecer aprovação (pela via da
adequação social) ou tolerância da coletividade pela suposta mínima
gravidade (pela via da insignificância), a prática de furtos de pequenos
objetos em supermercados teria que ser considerada, mormente para
integrantes das classes privilegiadas, como uma espécie de hobby (o
furto seria penalmente típico, por assim dizer, conforme a ‘perigosidade social’ decorrente da classe social a que pertencesse o agente...).
Tudo isto, tornando o prejuízo, mesmo reiterado, obrigatoriamente,
suportável pelo sujeito passivo, porquanto pela sistemática legal em
vigor, inexistiria (afora o art. 155 do CP), proteção jurídica viável (ou,
até, teoricamente pertinente) contra tal agir. Vale, todavia, destacar
que não se deve, evidentemente, confundir essa situação com aquela
em que se discute a possível configuração de justificativa, ex vi , v.g.
, art. 24 do Código Penal. Tem mais! É lamentavelmente, inolvidável
que os pobres e até os que se encontram em situação de miséria, não
poucas vezes, são, por igual, vítimas de furto. Se já não bastasse o referencial, na prática estranho para pequeno valor (considerado um salário-mínimo, ou seja, tudo o que normalmente, um pobre tem, para
efeito do § 2º do art. 155 do CP), o princípio da insignificância, sob ótica elitista, levaria uma grande parte da população a ficar sem proteção
penal no que se refere aos furtos (de certo, deveriam, então, reclamar
80
nos juizados cíveis...).’ 1. (g.n.)
Como se vê, encontra-se inafastável a necessidade de diferenciar o reduzido juízo de censura penal com a tolerância do que não pode ser
aceito, sob pena de comprometimento das regras de convívio social.
Nesse passo, valor ínfimo ou desprezível e pequeno valor são conceitos
distintos que merecem tratamento de seu desvalor na esfera penal de
maneira diferenciada, especialmente se considerarmos as subtrações
havidas entre particulares às vezes em condições patrimoniais não tão
distantes. Ressalta-se que nos delitos de furto a legislação penal tem
flexibilidade suficiente para dar resposta adequada às dimensões do
fato imputado, sem o risco de tornar-se excessivamente severa.
Na hipótese, a medida de segurança imposta ao paciente, foi bem medida, donde se extrai que o Direito Penal não é insensível às variáveis
que cercam o fato delituoso, ensejando uma equânime e apropriada
resposta penal, a qual normalmente apresenta algum teor educativo,
intimidador e mesmo prenunciador de outras consequência mais graves, caso insista o réu em delinquir. Conclui-se, portanto, que, in casu,
a conduta não se mostra irrelevante, não havendo se falar na atipicidade pelo princípio da bagatela.”
A prática de condutas reiteradas, de forma habitual, pelo infrator da norma
penal, deve ser objetivamente valorada sob o ponto de vista de sua repercussão
social, pois a partir do momento em que se mostra reprovável, não é possível
aceitar a complacência do Estado para com este comportamento. E essa parece
ser a tônica que o entendimento apresentado pela Suprema Corte vem trilhando:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PROCESSADO PELO
CRIME DE FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
81
FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO.
ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância
de modo a tornar a conduta atípica exige, além da pequena expressão econômica dos bens que foram objeto de subtração, um reduzido
grau de reprovabilidade da conduta do agente. II – Embora o paciente
não seja tecnicamente reincidente, tem personalidade voltada para a
prática de crimes contra o patrimônio, o que impede o atendimento
de um dos requisitos exigidos por esta Corte para a configuração do
princípio da insignificância, qual seja, a ausência de periculosidade
do agente. III – Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia
significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos,
já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade.
IV – Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a aplicação do princípio
da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou
o legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado,
prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal. V – Ordem denegada.
(HC 107138, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 26/04/2011, DJe-102 DIVULG 27-05-2011 PUBLIC
30-05-2011)
Este último caso enquadra-se perfeitamente na problemática aqui exposta,
pois do corpo do acórdão colhe-se que o paciente não era tecnicamente reincidente (não possuindo condenações anteriores), porém respondia a diversos outros processos penais pela prática de crimes contra o patrimônio, já entendo inclusive sido beneficiado anteriormente pelo instituto da suspensão condicional
82
do processo, nos termos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.
Ao abraçar tal entendimento, a Suprema Corte aponta para uma mudança de
orientação que se mostra mais adequada à nova ordem constitucional e aos postulados de um Direito Penal orientado pela fragmentariedade e intervenção mínima. Outro ponto que reforçou essa perspectiva foi o reconhecimento e adoção
do conceito de tipicidade material na análise do princípio da insignificância ou
bagatela como critério objetivo de definição de suas condições de aplicabilidade,
como causa supra legal de exclusão da tipicidade.
O Superior Tribunal de Justiça, a partir do recente entendimento que a Suprema Corte vem acenando, passou a rever sua posição sobre o assunto e acena com
uma mudança de sua orientação, como se colhe dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. RES
FURTIVAE DE PEQUENO VALOR (DUAS BARRAS DE CANO PVC PARA
ESGOTO AVALIADAS EM R$ 82,00). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE
DA CONDUTA DO AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. OUTROS
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO: SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO E AÇÃO PENAL EM CURSO. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTA TURMA.
1. Na hipótese dos autos, a despeito do reduzido valor da res furtivae - no
caso (duas barras de cano PVC, avaliadas em R$ 82,00) -, não ocorre o
desinteresse estatal à repressão do delito praticado pelo ora Recorrente - habitual na prática de delitos, uma vez que constatada a suspensão
condicional em outras duas ações penais: uma contra o patrimônio e
outra por incorrer em delito previsto na antiga lei antidrogas (Lei nº
6.368/76), além de outra ação em curso pelo suposto cometimento de
83
delito contra o patrimônio.
2. Conforme decidido pela Suprema Corte, “[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes
condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo
que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade,
perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal” (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe
de 21/05/2010).
3. De fato, ainda que não exista em desfavor do Agente sentença condenatória com trânsito em julgado, o que configuraria a reincidência,
a lei seria inócua se fosse tolerada a habitual prática criminosa ou, até
mesmo, o cometimento do mesmo delito, seguidas vezes, em frações
que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante,
mas o excedesse na soma. Por conseguinte, a desconsideração dessas
circunstâncias implicaria em verdadeiro incentivo ao descumprimento
da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um
meio de vida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Turma.
4. Conclui-se que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não
se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela.
5. Agravo regimental desprovido.25
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO.
SUBTRAÇÃO DE BEM DE PEQUENO VALOR. RESTITUIÇÃO À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA
O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGAgRg no REsp 1201178/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 15/09/2011,
DJe 10/10/2011
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NIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio
da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
2. Hipótese de furto de 27 kg de fios de cobre, no qual não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do
agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social,
exigindo-se a atuação por parte do Estado.
3. O comportamento versado nos autos se amolda tanto a tipicidade formal e subjetiva, quanto a tipicidade material, que consiste na
relevância penal da ação, visto que restou destacado que o furto em
questão não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se,
portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração
criminosa, evitando-se, assim, que pequenos crimes patrimoniais sejam adotados como meio de vida.
4. Habeas corpus denegado.26
O risco concreto da reiteração delitiva, a propósito, é usado inclusive como
fundamento pacífico por nossa Corte Maior como justificador de uma custódia
cautelar (HC 98437, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/10/2009, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-
HC 182754/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/05/2011, DJe
27/05/2011
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02400-03 PP-00519)27. É dizer, tanto procura-se evitar a reiteração de delitos, que
este é um argumento suficiente, segundo o próprio STF, de forma unânime, para
a custódia preventiva de quem é acusado do cometimento de um crime (enquanto responde à acusação). Veja-se que não há prova de novo cometimento de ilícito; há apenas o risco concreto de que isso ocorra, o que desde já se quer evitar,
determinando-se a prisão preventiva do acusado.
7. Conclusões
A finalidade primordial do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos
mais relevantes e necessários para a sobrevivência da sociedade, mediante a
proibição de uma conduta e a consequente cominação, aplicação e execução de
pena àqueles que agirem contrariamente à norma jurídica penalmente tipificada. Significa dizer, que a missão do Direito Penal nessa perspectiva objetiva a
tutela apenas dos bens jurídicos mais relevantes e necessários à vida em sociedade (intervenção mínima), destacando-se o seu caráter fragmentário no sentido de intervir apenas nos casos dos ataques mais graves aos bens jurídicos de
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DOS ARTS. 288, CAPUT, E 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (FORMAÇÃO
DE QUADRILHA E DESCAMINHO). 1. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO DEFINITIVO DO HABEAS IMPETRADO NAQUELE TRIBUNAL: PREJUÍZO DO PRESENTE HABEAS CORPUS NESTA PARTE. 2. PRISÃO
PREVENTIVA DO PACIENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça
ora questionada, é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o conhecimento de habeas
corpus quando os fundamentos ainda não foram apreciados definitivamente pelo órgão judiciário
apontado como coator. Superveniência do julgamento definitivo do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Prejuízo da presente impetração nesta parte. 2. Prisão preventiva do Paciente. É
pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a possibilidade objetiva de
reiteração criminosa constitui motivação idônea para fixação da custódia cautelar. 3. Habeas corpus, denegado.”
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maior importância (ultima ratio).
A seleção dos bens jurídicos penais pelo legislador infraconstitucional deve
buscar seu fundamento sempre na Constituição Federal, pois em seus meandros
estão definidos os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito,
elencando-se valores tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a
igualdade, a vida, a propriedade privada, o meio ambiente, entre outros.
Esse fundamento teórico traz consigo dois importantes aspectos da pena
como meio de punição das condutas penalmente relevantes: a pena deve sempre ter (e manter) seu caráter preventivo (ao punir um infrator na norma penal,
exerce efeito preventivo de modo a evitar que outros venham a delinquir) e retributivo (a pena como meio de punição/reitribuição do Direito Penal para o
infrator da norma).
Todo esse conjunto de princípios objetiva garantir efetividade ao Direito Penal na sua missão de tutelar os valores e bens jurídicos mais importantes para a
sociedade, evitando que a norma penal acabe esvaziada de conteúdo e aplicação
prática.
O próprio sistema penal prevê causas excludentes da tipicidade, da antijuridicidade e da própria punibilidade como forma de reconhecer que determinadas
condutas em certas situações não podem ser consideradas violadoras na norma
penal. O princípio da insignificância, apesar de não estar expressamente previsto em lei, é amplamente aceito pelo Poder Judiciário e pela doutrina como causa
supralegal de exclusão da tipicidade.
Sua aplicabilidade nos casos concretos vem sendo paulatinamente amadu-
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recida pelos Tribunais Pátrios, que no exercício da atividade jurisdicional, vêm
definindo os critérios para seu reconhecimento, bem como a sua incidência ou
não diante de situações que poderiam autorizar o reconhecimento da excludente, mas que na prática exigem um exame apurado do julgador.
A aplicação do princípio da insignificância ao criminoso habitual (reincidente ou não) é um desses temas debatidos pelo Poder Judiciário e que ainda não foi
totalmente pacificado, exigindo uma reflexão maior para analisarmos o seu real
alcance e conformidade com o ordenamento jurídico.
Embora existam divergências nas decisões dos tribunais pátrios, o Supremo
Tribunal Federal vem delineando tal questão de modo a não esvaziar totalmente
o objetivo da norma penal, mas também de forma a não ocupar o aplicador do
Direito com condutas que não sejam juridicamente relevantes quando se trata de
Direito Penal.
O princípio da insignificância ou bagatela como causa excludente da tipicidade deve ser aplicado quando se verifica que uma conduta em tese delituosa não é
materialmente típica, especialmente quando na prática se verifica a existência de
mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, um
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e uma lesão jurídica
inexpressiva.
O reconhecimento da insignificância mostra-se compatível com a tutela
constitucional da liberdade das pessoas, reforçando a natureza fragmentária e
de intervenção mínima do Direito Penal.
De outro lado, a aplicação de tal princípio não deve incentivar a prática de
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pequenas condutas criminosas como forma de esquivar-se da aplicação da lei
penal. Especial atenção damos aqui àqueles que se dedicam à atividade criminosa fazendo dela seu meio de vida, mediante a reiteração das condutas penalmente tipificadas.
Esse, inclusive, vem apontando como o entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise dessa questão, já tendo afirmado que
“o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar
constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas
ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no
caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica
de bagatela e devem se submeter ao direito penal” (STF, HC 102.088/RS, 1.ª
Turma, Rel. Min.CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010).
Os crimes envolvendo bens e valores tutelados penalmente, quando praticados como verdadeiro meio de vida (habitualidade), não podem ser considerados
ínfimos de modo a configurar um indiferente penal, pois a falta de repressão a
tais condutas pode representar verdadeiro estímulo à prática de delitos que trariam lesividade significativa ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
Não se pode desvirtuar um instituto criado para balizar o entendimento do
julgador quanto à concretização da tipicidade material de um ilícito e transformá-lo em guardião do infrator contumaz, sob pena de travestirmos um princípio colhido do garantismo em uma via de mão única: apenas como mecanismo
de proteção dos direitos individuais do acusado, em detrimento do direito à
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segurança de toda a coletividade de cidadãos28.
Deve-se ter presente que o sistema penal existe, entre uma série de fatores,
como meio desmotivador do cometimento de ilícitos. O sistema não pode consentir com a reiteração; pelo contrário, deve sempre procurar evitá-la, pois o fim
primeiro e último do Direito Penal é a garantia da convivência pacífica dos membros de uma comunidade.
Permitir que o princípio da insignificância seja aplicado quando, pelos elementos encartados no processo, há comprovação da reiteração delitiva, é assentir com a impunidade. E é imperioso que não confundamos os institutos: rotular
determinada pessoa de “criminosa” porque, a título de exemplo, veste-se mal,
tem um andar sorrateiro, mora em determinada região, dedica-se à vadiagem (já
revogamos o tipo), e outras impressões pessoais (e aí, sim, subjetivas) do julgador em face do acusado, seria uma equivocada aplicação de superada doutrina
que endossa a existência de um criminoso por tendência. Ao revés, amparar-se
em dados concretos existentes nos autos (denúncias, procedimentos criminais,
inquéritos e processos em andamento) para, ressalte-se, apenas afastar a inci-
28
“...Em síntese, do garantismo penal integral decorre a necessidade de proteção de bens jurídicos (individuais e também coletivos) e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. Integralmente aplicado, o garantismo impõe que sejam observados
rigidamente não só os direitos fundamentais (individuais e coletivos), mas também os deveres
fundamentais (do Estado e dos cidadãos), previstos na Constituição. O Estado não pode agir
desproporcionalmente: deve evitar excessos e, ao mesmo tempo, não incorrer em deficiências na
proteção de todos os bens jurídicos, princípios, valores e interesses que possuam dignidade
constitucional, sempre acorrendo à proporcionalidade quando necessária a restrição de algum
deles. Qualquer pretensão à prevalência indiscriminada apenas de direitos fundamentais individuais implica – ao menos para nós – uma teoria que denominamos de garantismo penal hiperbólico monocular: evidencia-se desproporcionalmente (hiperbólico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteção apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos, o
que, como visto, não é e nunca foi o propósito único do garantismo penal integral.” Excerto extraído do texto O QUE É GARANTISMO PENAL (INTEGRAL)?, de autoria do Procurador Regional da República Douglas Fischer, disponível em http://www.metajus.com.br/textos-nacionais/O_que_e%20garantismo_penal_Douglas_Fischer.doc, acesso em 04.11.2011.
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dência de uma causa supra legal de exclusão da tipicidade (a reiteração não fará,
por si só, prova de materialidade, de autoria, de dolo, não representará aumento
de pena – tampouco será considerada como antecedente – tudo deverá ser provado no feito) é estabelecer, segundo entendemos, a correta interação entre o
postulado da bagatela e a habitualidade criminosa.
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A habitualidade criminosa como elemento apto a afastar o

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