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Das Monopol der Bundesländer für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und
anderen Glücksspielen am Maßstab des
Grundgesetzes und des EG-Vertrages
Rechtsgutachten zum Entwurf vom
14. Dezember 2006 eines Staatsvertrages zum
Glücksspielwesen in Deutschland
Erstattet für
1. Deutscher Fußball-Bund e.V. (DFB)
2. Deutsche Fußball Liga GmbH (DFL)
Frankfurt am Main
durch Rechtsanwälte
Prof. Dr. Rupert Scholz
Prof. Dr. Clemens Weidemann
www.gleisslutz.com
Berlin/Stuttgart, Februar 2007
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis........................................................................................................ 8
A.
Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts ....................................................... 12
I.
Ausgangssituation ................................................................................................ 12
II.
Der Entwurf eines neuen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland
(GlüStV-E)............................................................................................................ 15
III. Verletzung des Grundgesetzes ............................................................................. 17
IV.
Verletzung des EG-Vertrages .............................................................................. 24
V.
Zum Rechtsschutz ................................................................................................ 25
B.
Ausgangssituation und Problemstellung ............................................................. 26
I.
Die Entwicklung des deutschen Sportwettenrechts ............................................ 27
1.
Das bestehende Sportwettenangebot und seine Rechtsgrundlagen ................. 28
a.
Pferderennwetten ........................................................................ 28
b.
DDR-Erlaubnisse für Sportwetten............................................... 29
c.
Das staatliche Sportwettenangebot ODDSET.............................. 34
2.
Das EuGH-Urteil zur Rechtssache Gambelli vom November 2003 und seine
Rezeption in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung .......................... 35
3.
Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV 2004) .................. 37
4.
BVerfG-Kammerbeschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG ................ 37
5.
Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom Februar 2006 ................... 39
6.
Das Sportwettenurteil des BVerfG vom März 2006....................................... 40
7.
Mahnschreiben der Europäischen Kommission vom April 2006.................... 42
GutachtenWetten070216
-2-
8.
II.
Landesbehördliches Vorgehen gegen private Sportwettenanbieter und gegen
Sportwettenwerbung durch Vereine der Fußball-Bundesligen; aktuelle
Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte .......................................................... 42
a.
Untersagungsanordnung des RP Chemnitz gegen bwin ............... 43
b.
Aktuelles Revisionsverfahren 6 C 40.06 vor dem BVerwG zur
Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen ............................. 45
c.
Landesbehördliches Vorgehen gegen Werbemaßnahmen von
Vereinen der Fußball-Bundesligen für DDR-Erlaubnisinhaber .... 47
Der Entwurf der Bundesländer für einen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen
in Deutschland (GlüStV-E) .................................................................................. 51
1.
Anhörung zum Vertragsentwurf vom 25. Oktober 2006 ................................ 53
2.
Systemwechsel zur Frage des Schicksals der DDR-Spotwettenerlaubnisse im
aktuellen Entwurf vom 14. Dezember 2006................................................... 55
3.
Die zeitlich und sachlich-inhaltlich unterschiedliche Betroffenheit von
Wettanbietern, Sportveranstaltern und Vereinen sowie Medien ..................... 57
a.
Sportwettenanbieter .................................................................... 58
b.
Medien, Teledienstleister und Vereine ........................................ 62
C.
Allgemeine Verfassungsfragen zum Glücksspielstaatsvertrag, Vereinbarkeit mit
Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und mit Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und Art. 5
Abs. 1 GG ............................................................................................................. 65
I.
Gesetzgebungskompetenz der Länder?............................................................... 65
1.
Bisherige Gesetzesregelungen....................................................................... 65
2.
Kompetenzrechtlicher Verfassungsrahmen.................................................... 66
3.
GlüStV-E und „Recht der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ....... 68
4.
II.
a.
Prinzipielle Landeskompetenz..................................................... 68
b.
Ausnahmen................................................................................. 68
Fazit.............................................................................................................. 72
Grundrechtliche Fragestellungen ........................................................................ 73
1.
Grundrechtsbetroffenheiten und Grundrechtsadressaten ................................ 73
a.
Private Sportwettenanbieter ........................................................ 73
-3-
2.
3.
b.
Gewerbliche Spielvermittler........................................................ 74
c.
Freiheit der Werbung .................................................................. 77
d.
Sportveranstalter ......................................................................... 77
e.
Internet und Teledienste.............................................................. 79
Grundrechtliche Beurteilungsmaßstäbe ......................................................... 79
a.
Das Grundrecht zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)............... 80
b.
Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)........................................... 80
c.
Das Hauptfreiheitsrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2
Abs. 1 GG) ................................................................................. 81
d.
Die Freiheit der Werbung (Art. 12 Abs. 1 / Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG)
................................................................................................... 81
e.
Die Medienfreiheiten (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) ............................. 81
f.
Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ..................... 82
Ausgangspunkt: Die Rechtsprechung des BVerfG......................................... 82
a.
Maßgebende Entscheidungen des BVerfG .................................. 82
b.
Bezugnahme im GlüStV-E.......................................................... 82
c.
Aussagen der Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006...... 84
d.
Aussagen des BVerfG im Spielbankenbeschluss ......................... 90
III. Glücksspiel und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ........................................... 91
1.
IV.
Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 GG ................................................................. 92
a.
Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG .......................................... 92
b.
Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG................................................ 93
2.
Berufsfreiheit und Staatsmonopole................................................................ 95
3.
Berufsfreiheit, Wettbewerb und Konkurrenzschutz ....................................... 96
4.
Berufsfreiheit, Staatsaufsicht und Erlaubnisvorbehalte .................................. 97
5.
Berufsfreiheit und Werbefreiheit ................................................................... 97
Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß
Art. 12 Abs. 1 GG................................................................................................. 98
1.
Berufsfreiheit und Glücksspiel allgemein ...................................................... 98
-4-
2.
Glückspiel und Gemeinwohlbelange ........................................................... 101
3.
GlüStV-E und Sportwetten.......................................................................... 104
4.
5.
6.
7.
a.
Fiskalpolitische Monopolaspekte .............................................. 104
b.
Wahrung der Gemeinwohlbelange ............................................ 105
c.
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ........................................... 108
GlüStV-E und Sportveranstalter .................................................................. 110
a.
Schutz aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG........................ 110
b.
Verletzung des Rechts auf freie Berufsausübung....................... 111
c.
Amateursport und Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG.................. 113
d.
Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG .................... 114
GlüStV-E und gewerbliche Spielvermittlung............................................... 114
a.
Tatbestandliches Verbot mit Befreiungsvorbehalt ..................... 114
b.
Repressive Verbotsregelung und Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit .................................................................. 115
c.
§ 4 GlüStV-E und Gemeinwohlbelange..................................... 115
d.
Erlaubniserteilung nach Ermessen............................................. 117
e.
Fazit.......................................................................................... 118
Teledienste und Internetverbot .................................................................... 118
a.
Vorgesehene Verbotstatbestände............................................... 118
b.
Zum Internetverbot ................................................................... 121
c.
Zum Verbot der Teledienste...................................................... 124
Werbeverbote in Rundfunk und Fernsehen.................................................. 124
a.
Vorgesehene Verbotstatbestände............................................... 124
b.
Verstoß gegen die Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
................................................................................................. 124
D.
Verfassungsrechtliche Beurteilung des Eingriffs in bestehende Rechte des
Fußballs und anderer Grundrechtsträger (Art. 14 GG) .................................. 127
I.
Eigentumsgrundrechtliche Betroffenheit des Fußballs .................................... 129
-5-
II.
1.
Entziehung der Möglichkeit, sich im Sportwettenmarkt wirtschaftlich zu
betätigen ..................................................................................................... 129
2.
Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in geschlossene Werbe- und
Sponsorenverträge der Vereine.................................................................... 131
a.
Schutzwürdigkeit der betroffenen Vereine ................................ 134
b.
Keine konkreten Gefahren für die Bevölkerung durch das
Sportwettenangebot der DDR-Erlaubnisinhaber ........................ 136
c.
Gesamtabwägung...................................................................... 137
Eigentumsgrund- und verwaltungsrechtliche Rechtsstellung der DDRErlaubnisinhaber ............................................................................................... 138
1.
Weitere Wirksamkeit der DDR-Erlaubnisse ................................................ 140
2.
Verfassungswidrigkeit einer Aufhebung der DDR-Erlaubnisse (unmittelbar)
durch Ländergesetze ................................................................................... 141
3.
a.
Eigentumsschutz öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse .................. 142
b.
Aufhebungsgesetze der Länder als verfassungswidrige
Legalenteignung ....................................................................... 142
c.
Unverhältnismäßigkeit von Aufhebungsgesetzen bei Beurteilung
als Inhalts- und Schrankenbestimmung ..................................... 146
d.
Keine Gesetzgebungskompetenz der Länder ............................. 150
Exkurs: Verwaltungsrechtliche Unzulässigkeit einer Aufhebung durch
behördliche Einzelfallregelung.................................................................... 151
a.
Keine Aufhebung nach § 48 VwVfG......................................... 151
b.
Kein Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 VwVfG ........................ 152
4.
Mittelbare Beeinträchtigung des Rechts am Gewerbebetrieb durch materielle
Pflichten Dritter .......................................................................................... 154
5.
Konsequenzen der Nichterfüllbarkeit der von den Ländern Berlin, Sachsen und
Thüringen übernommenen Aufhebungsverpflichtung für die RatifizierungsGesetzgebungen der (anderen) Länder......................................................... 157
III. Gewerbliche Spielvermittler .............................................................................. 158
1.
Eigentumsschutz der gewerblichen Spielvermittler...................................... 158
2.
Verletzung des eigentumsgrundrechtlichen Anspruchs auf gerechte Abwägung
................................................................................................................... 159
-6-
E.
Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem EG-Vertrag wegen
unverhältnismäßiger Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG)
und der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) .................................................... 160
F.
Schlussbemerkungen zur verfassungsrechtlichen Garantie effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) .................................................................. 164
I.
Zur Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung und
zur Bedeutung für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz................... 165
II.
1.
Vereinbarkeit der Ausschlussregelung mit Art. 19 Abs. 4 GG ..................... 166
2.
Bedeutung der Ausschlussregelung für die verwaltungsgerichtliche
Spruchpraxis ............................................................................................... 167
Zum Rechtsschutz gegen unmittelbar geltende Pflichtennormen und gegen
mittelbare Grundrechtsbeschränkungen .......................................................... 168
Anhang: Synopse der Regelungen des LottStV 2004 und des GlüStV-E 2006
-7-
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A.
Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts
I.
Ausgangssituation
1.
Das deutsche Glücksspielrecht ist durch tiefgreifende Rechtsunsicherheit gekennzeichnet. Die Bundesländer sind bestrebt, ihr Glücksspielmonopol zu verteidigen und
zu erweitern. Vor allem im Bereich der (Festquoten-) Sportwetten hat dies zu einer
Fülle von gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt. Auch nach dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom März 2006 sind Grundsatzfragen ungeklärt; eine endgültige höchstrichterliche Klärung ist nach wie vor nicht absehbar.
2.
Im März 2001 ist die Betreiberin eines Münchener Büros für Pferderennwetten vor
dem BVerwG mit dem Versuch gescheitert, eine Erweiterung ihres Gewerbes auf die
Vermittlung von (anderen) Sportwetten durchzusetzen. Die Klage mit dem Ziel einer
Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung von Sportwetten, hilfsweise der
Vermittlung an zugelassene Veranstalter im EU-Ausland, wurde rechtskräftig abgewiesen. Das BVerwG entschied, das Monopol des Freistaates Bayern für die Veranstaltung (und Vermittlung) von Sportwetten und die damit verbundene Fernhaltung
privatwirtschaftlicher Wettangebote verstoße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit). Die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hatte fünf Jahre später überwiegend Erfolg: Im März 2006 hat das BVerfG entschieden, die Ländermonopole
für den staatlichen Sportwetten-Veranstalter ODDSET seien in ihrer derzeitigen (tatsächlichen und rechtlichen) Ausgestaltung mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar,
weil sie nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet
seien (BVerfGE 115, 276).
3.
Der EuGH hatte bereits im November 2003 (Urteil zur Rechtssache „Gambelli“) erkannt, dass nationale Monopolvorschriften für das Veranstalten und Vermitteln von
Sportwetten unter dieser Voraussetzung, wenn also das nationale Recht nicht hinreichend konsequent auf die Eindämmung von Spielgelegenheiten ausgerichtet ist, mit
den Grundfreiheiten des EG-Vertrages (Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
gemäß Art. 43, 49 EG) unvereinbar sind. In der Spruchpraxis der deutschen Verwaltungsgerichte hatte dieses EuGH-Urteil dazu geführt, dass Betreiber von Annahmestellen für die Vermittlung von Sportwetten an Anbieter im EU-Ausland mit ihren
Eilanträgen gegen sofort vollziehbare Untersagungsanordnungen der Landesbehör-
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den Erfolg hatten. Allein die bayerischen Verwaltungsgerichte bestätigten zunächst
auch in solchen Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht weiterhin die Anwendbarkeit der Monopolbestimmungen.
4.
Im April 2005 hatte eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Spruchpraxis der bayerischen Verwaltungsgerichte Erfolg: Das BVerfG entschied, die Vorenthaltung von
Eilrechtsschutz verletze die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), weil nach dem Gambelli-Urteil des EuGH erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des Glücksspielmonopols der
Länder bestünden. In Umsetzung dieses BVerfG-Beschlusses zu Art. 19 Abs. 4 GG
entwickelte sich eine im Wesentlichen einheitliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in Eilverfahren gegen Sportwetten-Untersagungsanordnungen: In allen
Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht stellten die Verwaltungsgerichte die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage wieder her. Annahmestellen mussten vorläufig als zulässig angesehen und konnten ordnungsbehördlich nicht mehr unterbunden werden, wenn sie Sportwetten an Unternehmen vermittelten, die über eine
Zulassung im EU-Ausland verfügten.
5.
Das Sportwettenurteil des BVerfG vom März 2006 hat alte (Grundsatz-) Fragen teilweise unbeantwortet gelassen und neue Fragen aufgeworfen. Insbesondere blieb offen, ob die vom BVerfG installierte Übergangsregelung bis Ende 2007 (bis zu diesem Zeitpunkt dürfen private Wettangebote unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin als verboten angesehen und landesbehördlich unterbunden werden) auch in
Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht anzuwenden ist. Dies hat nach dem Sportwettenurteil zu einer außerordentlich konträren Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte geführt. Teilweise gehen die Verwaltungsgerichte in Bayern und in anderen Bundesländern entgegen dem BVerfG-Beschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG
(oben, Ziff. 4) wieder davon aus, dass auch das Vermitteln von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen im EU-Ausland ordnungsbehördlich unterbunden werden
darf, wenn die Länder die Maßgaben des Sportwettenurteils für das Übergangsregime umsetzen und einhalten – eine Voraussetzung, deren Vorliegen von diesen
Verwaltungsgerichten bejaht wird. Andere Verwaltungsgerichte gehen – teilweise in
ausdrücklicher Abweichung von der Rechtsprechung des „eigenen“ Obergerichts –
unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zum Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts davon aus, dass die landesrechtlichen Monopolvorschriften mit
den Grundfreiheiten des EG-Vertrages kollidieren und deshalb übergangslos unangewendet bleiben müssen.
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6.
Diese (Grundsatz-) Frage der gemeinschaftsrechtlichen Relevanz des Übergangsregimes ist inzwischen Gegenstand eines Revisionsverfahrens vor dem BVerwG (Az. 6
C 40.06), so dass sie unter Umständen im Laufe des Jahres und damit noch vor dem
Auslaufen der Übergangsregelung höchstrichterlich geklärt werden könnte. Weil die
entscheidungserhebliche Rechtsfrage dem Gemeinschaftsrecht angehört, ist davon
auszugehen, dass das BVerwG die gemeinschaftsrechtliche Bedeutung des Übergangsregimes zwar verneinen, aber nicht ohne Anrufung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 234 EG bejahen darf (das BVerfG hatte im Sportwettenurteil klargestellt, dass es für die Beurteilung der gemeinschaftsrechtlichen
Fragen des Sportwettenmonopols nicht zuständig ist, sondern dass die Auslegungshoheit für das Gemeinschaftsrecht beim EuGH liegt und dass die Anwendung der
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Sache der nationalen Fachgerichte ist).
7.
Wenige Monate nach dem Sportwettenurteil haben die Länder begonnen, mit Untersagungsanordnungen gegen die Inhaber von DDR-Sportwettenerlaubnissen (bwin
und Interwetten im Freistaat Sachsen, Sportwetten Gera in Thüringen sowie Wetten
digibet in Berlin), die durch den Einigungsvertrag (Art. 19 EV) in die bundesdeutsche Verwaltungsrechts- und Eigentumsordnung überführt worden sind, und gegen
Trikot- und Bandenwerbung von Vereinen der Fußball-Bundesligen (Werder Bremen, VfB Stuttgart, Hertha BSC Berlin, 1860 München z.B.) für diese privatwirtschaftlichen Sportwettangebote vorzugehen. Dieser landesbehördliche Generalangriff gegen Unternehmen, die ihr Wettangebot seit Jahren vor allem über das Internet
bundesweit vertreiben, hat zu einer Fülle von weiteren verwaltungs- und verfassungsgerichtlichen Verfahren geführt. Das BVerfG hat die DDR-Erlaubnisse im
Sportwettenurteil zwar erwähnt, hat sich allerdings weder mit der verwaltungs- und
eigentumsgrundrechtlichen Rechtsstellung der Erlaubnisinhaber noch mit eventuellen Folgen dieser Rechtsstellung für die grundrechtliche Beurteilung von Glücksspielmonopolen befasst.
8.
Unterschiedlich beurteilen die Verwaltungsgerichte vor allem (und bis heute) auch
die Grundsatzfrage, ob die DDR-Sportwettenerlaubnisse den (bundes- und europaweiten) Vertrieb von Sportwetten über das Internet gestatten. Wie von den Glücksspielverwaltungen der Länder (und teilweise auch von Verwaltungsgerichten) mitunter verkannt wird, ist diese Frage bisher nicht höchstrichterlich geklärt. In seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (dagegen ist zum Az. 1 BvR 2218/06 eine Verfassungsbeschwerde beim BVerfG anhängig) hat das BVerwG nur entschieden, dass die DDRErlaubnis für Sportwetten Gera im Freistaat Bayern keine Wirkung in dem Sinne hat,
dass bayerische Annahmestellen Sportwetten zur Vermittlung nach Gera annehmen
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dürfen (näher dazu unten, Ziff. 24f). Diese Rechtsauffassung des BVerwG war der
Sache nach – und zwar in der Variante der Wettvermittlung durch bayerische Annahmestellen ins EU-Ausland – schon Grundlage der fachgerichtlichen Urteile, die
zum Sportwettenurteil des BVerfG geführt haben. Das BVerwG hatte nämlich in seinem Urteil vom März 2001 (oben, Ziff. 2) u. a. erkannt, dass bayerische Annahmestellen keine Sportwetten ins EU-Ausland an dort zugelassene Veranstalter vermitteln dürfen. Die Frage, ob dieser Teil des BVerwG-Urteils mit den Grundfreiheiten
des EG-Vertrags vereinbar ist, konnte das BVerfG im Sportwettenurteil nicht entscheiden, weil die Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht gerügt und vom BVerfG auch nicht geprüft bzw. entschieden werden darf (BVerfGE 115, 276, 299f). Die sachlichen Ausführungen des
Sportwettenurteils zum EG-Recht (BVerfGE 125, 316f) werden allerdings von allen
damit befassten Verwaltungsgerichten einheitlich so interpretiert, dass das BVerfG
diesen Teil des BVerwG-Urteils vom März 2001 für unvereinbar mit dem Recht der
Europäischen Gemeinschaft (in der Auslegung durch den EuGH) hält (näher zum
EG-Recht unten, Ziff. 25ff). Auch deshalb ist bedauerlich, dass das BVerfG nichts zu
der von den Verwaltungsgerichten im Nachhinein konträr beurteilten Frage gesagt
hat, ob das Übergangsregime auch in Fällen mit Bezug zum Gemeinschaftsrecht eingreift – und zwar mit der Konsequenz eingreift, dass auch die Wettvermittlung durch
(bayerische) Annahmestellen an zugelassene Wettveranstalter im EU-Ausland bis
Ende 2007 ordnungsbehördlich unterbunden werden darf. Ein Teil der Verwaltungsgerichte verneint dies und weist – gemeinschafts- und verfassungsprozessrechtlich
zutreffend – zur Begründung darauf hin, weder das BVerfG noch andere nationale
Gerichte seien befugt, vorrangig anzuwendendes Gemeinschaftsrecht übergangsweise außer Kraft und gemeinschaftsrechtswidrige nationale Rechtsvorschriften übergangsweise in Kraft zu setzen bzw. zu lassen.
II.
9.
Der Entwurf eines neuen Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland
(GlüStV-E)
Wenige Wochen vor dem Sportwettenurteil des BVerfG hatte die von den Ländern
eingesetzte Kommission Sportwetten unter Mitwirkung von Vertretern des Deutschen (Olympischen) Sportbundes sowie von DFB und DFL eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Sportwettangebote durch private Unternehmen empfohlen: Das Recht der Sportwetten soll nach der Kommissionsempfehlung mit dem Ziel eines „nachhaltig-globalisierungsfesten staatlichen Ordnungsrah-
- 15 -
mens und sozialpolitisch eingebundener Erschließung von bislang den Sportveranstaltern nicht zugänglicher Wertschöpfung“ einheitlich neu geregelt werden.
10.
Obwohl die von der Kommission vorgeschlagene Marktöffnung auch nach Auffassung des BVerfG ohne weiteres zulässig wäre, verständigten sich die Ministerpräsidenten der Bundesländer schon wenige Tage nach dem Sportwettenurteil darauf, das
staatliche Glücksspielmonopol zu verteidigen und zu erweitern. Nach einem Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 22. Juni 2006 soll ein neuer, zunächst
auf vier Jahre befristeter Staatsvertrag für das Glücksspielwesen auch „die Veranstaltung von Sportwetten im Rahmen des staatlichen Monopols entsprechend den Anforderungen … des BVerfG“ regeln.
11.
In dem von den Ländern vorgelegten Vertragsentwurf, der in diesen Wochen von den
Ministerpräsidenten unterzeichnet werden soll, ist für Sportwetten und für andere
Glücksspiele ein nahezu vollständig geschlossenes Monopolsystem der Länder vorgesehen: Ausschließlich staatliche Anbieter dürfen Sportwetten veranstalten oder
vermitteln. Sie benötigen dafür spätestens Anfang 2009 eine (neue) landesbehördliche Erlaubnis auf der Grundlage des neuen Staatsvertrages. Ausländische Wettveranstalter sollen vom deutschen Markt ausgeschlossen werden. Schon ab Anfang 2008
sollen auch für die Vermittlung von anderen Glücksspielen weitgehende Ge- und
Verbotsregelungen eingreifen, wie z. B. das Verbot des Internetvertriebs, Verbote
der Werbung im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen sowie weitere Restriktionen der Wirtschaftswerbung und das Verbot, Wettangebote
und Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten mit der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien zu verknüpfen. Nicht nur für private Sportwettenanbieter, auch für gewerbliche (Lotto-) Spielvermittler wie z. B. Faber haben
die Regelungen des neuen Staatsvertrags schon ab Anfang 2008 verbotsgleiche Wirkung, weil die bisher genutzten Vertriebswege lahm gelegt werden.
12.
Zum rechtlichen Schicksal der DDR-Erlaubnisinhaber sagt der neue Staatsvertrag
nichts. War in den ersten Entwürfen noch vorgesehen, dass die Länder Berlin, Thüringen und Sachsen diese Gewerbeerlaubnisse für Sportwetten spätestens ein Jahr
nach Inkrafttreten des Staatsvertrags durch Gesetz aufheben, hatten die Staats- und
Senatskanzleien im Vorfeld der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember
2006 vorgeschlagen, die Verpflichtung dieser drei Länder zur Aufhebung der Erlaubnisse nicht in den Staatsvertrag selbst aufzunehmen, sondern auf der Ministerpräsidentenkonferenz einen entsprechenden Beschluss zu fassen und ihn „mit einer
vorsorglichen Solidarzusage zugunsten dieser Länder für den Fall unzumutbarer
- 16 -
Sonderlasten infolge Aufhebung der DDR-Erlaubnisse“ zu verbinden. Ein solcher
Beschluss wurde schließlich mit der Maßgabe verabschiedet, dass die Aufhebung
entweder durch Landesgesetz (als Artikel des Ratifizierungsgesetzes der drei Länder
z.B.) oder durch Verwaltungsakt gem. § 35 VwVfG, also durch behördliche Einzelfallregelung auf der Grundlage der geltenden Gesetzeslage, erfolgen könne.
III. Verletzung des Grundgesetzes
13.
Die Ministerpräsidenten können sich bei der Verabschiedung des GlüStV-E prinzipiell auf die Kompetenzen der Landesgesetzgeber gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
i.V.m. Art. 70 Abs. 1 GG stützen. In einzelnen Regelungsbereichen ergeben sich allerdings Schnittflächen mit dem Bundesrecht und damit auch Kompetenzkonflikte:
-
So hat der Bund in Wahrnehmung seiner Kompetenz für das „Recht der Wirtschaft“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) den Bereich der gewerblichen Spielvermittlung in der Gewerbeordnung geregelt.
-
Gesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen über die Aufhebung der
DDR-Sportwettenerlaubnisse kollidierten mit der bundesgesetzlichen Vorschrift des Art. 19 S. 3 Einigungsvertrag. Danach besitzen solche Erlaubnisse
Bestandskraft und können folgerichtig – bei Vorliegen der gesetzlichen Aufhebungsvoraussetzungen – nur durch behördliche Einzelfallregelung gem. §§ 43
ff VwVfG (oder auch gem. Art. 19 S. 2 EV) und nicht unmittelbar durch (Landes-) Gesetz revidiert werden.
-
Und die im Vertragsentwurf vorgesehenen Verbotsregelungen für den Vertrieb
von Glücksspielen im Internet und für die Sportwettenwerbung betreffen den
Bereich der Teledienste, der bundesrechtlich abschließend im Teledienstgesetz
geregelt ist.
Diese Kompetenzkonflikte müssten entweder durch Änderung des GlüStV-E oder im
Zusammenhang mit denjenigen Landes-Gesetzgebungen ausgeräumt werden, die den
GlüStV-E in die jeweiligen landesrechtlichen Rechtsordnungen überführen sollen.
Andernfalls wären der Staatsvertrag bzw. Ratifizierungsgesetze der Länder schon aus
kompetenzrechtlichen Gründen wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz der Länder verfassungswidrig.
14.
Der Staatsvertrag beschränkt private Sportwettenanbieter, Sportveranstalter (Vereine,
Veranstalter und Vermarkter von Sportereignissen im Profi- und im Amateurbereich), gewerbliche Spielvermittler, Werbetreibende (Medien, Gewerbe- und Sportveranstalter) sowie Internetprovider und Anbieter von Telediensten in ihren Grund-
- 17 -
rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 GG (Eigentum), Art. 2 Abs. 1
GG (Allgemeine Handlungsfreiheit), Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (Freiheit der Werbung),
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG (Medienfreiheiten) und aus Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichheitssatz).
15.
Das BVerfG hat sich im Sportwettenurteil nur allgemein und keineswegs abschließend mit der Frage befasst, ob ein – wie auch immer geartetes – staatliches Sportwettenmonopol dem Grunde nach mit dem Grundrecht privater Sportwettanbieter aus
Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) vereinbar sein könnte. Zu anderen Grundrechtsadressaten und/oder anderen Grundrechtsbetroffenheiten hat sich das BVerfG nicht geäußert. Was den Grundrechtsschutz privater Wettanbieter gemäß Art. 12 Abs. 1 GG
anbelangt, so hat das BVerfG keine näheren Überlegungen zu der Frage angestellt,
ob eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltungen durch private Wettunternehmen im Vergleich mit einem staatlichen Wettmonopol nicht als eine eher verhältnismäßige und damit (allein) verfassungskonforme Regelung anzuerkennen ist. Das Sportwettenurteil ändert deshalb nichts daran, dass der
Gesetzgeber gehalten ist, jeweils genau zu prüfen, ob nicht auch eine regulierte Zulassung privater Wettanbieter zu verfassungsmäßigen Zuständen und insbesondere zu
einer wirksamen Bekämpfung von Suchtgefahren führen kann. Eine unreflektierte
Fortführung und Erweiterung des staatlichen Wettmonopols ist jedenfalls nicht verfassungsmäßig – zumal die von den Ländern eingesetzte Kommission Sportwetten
noch wenige Wochen vor dem Sportwettenurteil eine kontrollierte Marktöffnung
empfohlen hatte.
16.
Der Vertragsentwurf wird somit den Vorgaben des Sportwettenurteils von vornherein
nicht gerecht, weil die Länder sich bislang jedweder Stellungnahme zu der im Vorfeld zu klärenden Grundsatzfrage enthalten haben, ob das Ziel einer wirksamen
Suchtbekämpfung nicht auch bzw. in verhältnismäßiger Weise über eine regulierte
Zulassung privater Wettanbieter erreicht werden könnte.
17.
Dass die berufsgrundrechtlichen Fragen allein vor dem Hintergrund einer konkreten
Gesetzgebung geprüft und beantwortet werden können, ist auch in dem vorangegangenen Beschluss des BVerfG vom Juli 2000 zum baden-württembergischen Spielbankrecht deutlich geworden. Im Spielbankenbeschluss ging es um die Frage der
Vereinbarkeit eines Staatsmonopols im Spielbankwesen mit Art. 12 Abs. 1 GG. Das
BVerfG brachte sehr deutlich zum Ausdruck, dass auch bei beanstandungsfreier Führung eines Staatsmonopols nicht (automatisch) auf die Zulässigkeit der Aussperrung
privater Unternehmer bzw. privater Konkurrenten geschlossen werden darf. Eine Re-
- 18 -
gelung, die dieses unternimmt, ist nach dem Spielbankenbeschluss des BVerfG unverhältnismäßig und verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
18.
Nach diesen Maßstäben ist das im GlüStV-E vorgesehene Staatsmonopol für Sportwetten und andere Glücksspiele mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar: Eine unbefangene Analyse der Vertragsbestimmungen ergibt, dass die fiskalpolitischen Regelungszwecke weiterhin im Vordergrund stehen. Den zu wahrenden Gemeinwohlbelangen wird in verhältnismäßiger Form nur ein System gerecht, das auch private Anbieter nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 GG zum Wettgeschäft zulässt – mit korrespondierender, gesetzlich verankerter Verpflichtung der privaten Anbieter auf die
Zielsetzungen im Sinne des § 1 GlüStV-E entsprechend den Empfehlungen der
Kommission Sportwetten vom Februar 2006. Es ist nicht ersichtlich und von den
Ministerpräsidenten bisher nicht dargelegt worden, welche Gründe dazu geführt haben bzw. es rechtfertigen sollen, dass die Empfehlungen der Kommission Sportwetten verworfen und dass stattdessen ein rigoroser Ausbau des Ländermonopols bei
gleichzeitiger Vernichtung der vorhandenen privaten Wettwirtschaft, die sich zudem
auf alte Rechte in Gestalt der DDR-Sportwettenerlaubnisse stützen kann, exekutiert
werden soll.
19.
Der Vertragsentwurf verletzt auch die Grundrechte von Fußballvereinen der 1. und 2.
Bundesliga sowie anderer Vereine des Profi- und Amateursports (wie auch die entsprechenden Grundrechte der Veranstalter und Vermarkter dieser Sportereignisse)
aus Art. 12 Abs. 1 GG (Profisport) und aus Art. 2 Abs. 1 GG (Amateur- und Breitensport). Wie das BVerfG 1998 in seiner Entscheidung zur Kurzberichterstattung im
Fernsehen (BVerfGE 97, 228) entschieden hat, schützt Art. 12 Abs. 1 GG das Recht
der wirtschaftlichen Verwertung beruflich erbrachter Leistungen. Die Veranstaltung
von Profisport und die Organisation des Spielbetriebs der Fußball-Bundesligen ist
Gegenstand und faktisch notwendige Grundvoraussetzung für das gesamte Betätigungsfeld der Wettwirtschaft. In Analogie zur berufsgrundrechtlichen Beurteilung
der Kurzberichterstattung im Fernsehen greift der Staatsvertrag verfassungswidrig in
das Recht der Sportveranstalter auf wirtschaftliche Verwertung ihrer beruflichgewerblichen Leistung ein, wenn er den Sportveranstaltern wettwirtschaftliche Verwertungsmöglichkeiten entzieht und den gesamten Wettbetrieb einem staatlichen
Monopolsystem unterstellt, ohne dass die staatlichen Anbieter im Gegenzug verpflichtet werden, den Vereinen und Sportveranstaltern den wirtschaftlichen Nutzen
ihrer privatwirtschaftlich erbrachten Leistungen zu vergüten.
- 19 -
20.
Soweit es um Sportveranstalter aus dem Bereich des Amateur- und Breitensports
geht, greift nicht Art. 12 Abs. 1 GG, sondern das allgemeine Hauptfreiheitsrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG ein. Aus den gleichen Gründen wie bei Art. 12 Abs. 1 GG ist auch
für den Bereich des Amateur- und Breitensports und dessen Schutzgewährleistung
aus Art. 2 Abs. 1 GG ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen.
21.
Soweit der Staatsvertrag für gewerbliche Spielvermittler mit Wirkung ab Anfang
2009 erstmals ein (repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt einführt, ist ebenfalls
deren Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Das gilt in gleicher Weise für die
schon ab Anfang 2008 geltende Übergangsregelung, soweit dort vorgesehen ist, dass
materielle Ge- und Verbotsregelungen (Internetvertriebs- und Werbeverbote z. B.),
denen im Ergebnis verbotsgleiche Wirkung zukommt, übergangslos in Kraft treten.
22.
Unabhängig von den staatsvertraglichen Bestimmungen, die das staatliche Monopolsystem konstituieren, ist Art. 12 Abs. 1 GG durch die Regelungen verletzt, die den
Vertrieb von Sportwetten und anderen Glücksspielen im Internet und über Telekommunikationsanlagen verbieten. Diese Beschränkungen der freien Berufsausübung kommen in ihren tatsächlichen Auswirkungen einer objektiven Zulassungsvoraussetzung im Bereich der freien Berufswahl gleich, weil sich das Geschäftsmodell privater Anbieter – im Gegensatz zu den staatlichen Lottogesellschaften mit ihrem flächendeckenden terrestrischen Vertriebsnetz– nahezu ausschließlich auf künftig verbotene Vertriebswege stützt. Ein totales Verbot dieser bislang genutzten Vertriebswege geht bei privaten Anbietern weit über die Grenzen dessen hinaus, was aus
Gründen der Suchtbekämpfung zu rechtfertigen ist. Das Verbot der bislang verwendeten Vertriebswege kommt faktisch einer Vernichtung bzw. dem Marktausschluss
privater Anbieter gleich.
23.
Das Verbot der Sportwettenwerbung in Rundfunk und Fernsehen verstößt gegen die
Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, die nach Art. 5 Abs. 2 GG „ihre
Schranken (nur) in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“ finden. Der Staatsvertrag kann sich nicht auf den schrankenrechtlich legitimen Regelungsrahmen des Art. 5 Abs. 2 GG stützen, weil er die Wirtschaftswerbung nicht allgemein beschränkt, sondern durch gezielte Verbotsregelungen die Programmfreiheit
der Rundfunk- und Fernsehveranstalter einschränkt. Wie aktuell durch bayerische
Verwaltungsgerichte bestätigt wurde, umfasst der Grundrechtsschutz gemäß Art. 5
Abs. 1 S. 2 GG die Wirtschaftswerbung.
- 20 -
24.
Soweit der Staatsvertrag im Wege tatbestandlicher Rückanknüpfung (= unechte
Rückwirkung) in die bestehenden Rechte von DDR-Erlaubnisinhabern und anderen
Marktteilnehmern eingreift, kollidieren diese Regelungen mit der Eigentumsgarantie
des Art. 14 GG:
a.
Art. 14 GG schützt das Vertrauen auf das Eigentum in seiner Ausformung
durch inhalts- und schrankenbestimmende Gesetze i.S.v. Art. 14 Abs. 1 S. 2
GG und gibt dem Grundrechtsträger Rechtssicherheit hinsichtlich der durch
Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Rechtspositionen. Grundrechtsträger können zwar normalerweise nicht auf den Fortbestand geltenden Rechts vertrauen.
Rechtspositionen, die als Eigentum grundrechtlich und damit gem. Art. 1 Abs.
3 GG auch gegenüber dem Gesetzgeber geschützt sind, begründen allerdings
stets ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der Normen, auf denen
sie beruhen; dieser Vertrauensschutz ist dem Eigentum immanent. In Fällen
unechter Rückwirkung berücksichtigt das BVerfG Fragen des Vertrauensschutzes deshalb als – gewichtigen – Abwägungsposten bei der Prüfung der
Verhältnismäßigkeit von Eigentumsbeschränkungen durch den Gesetzgeber.
b.
Verschiedene Vereine haben mit DDR-Erlaubnisinhabern Verträge über Trikot- und Bandenwerbung geschlossen, deren Laufzeit über das Inkrafttreten
des Staatsvertrags hinausreicht. Weil sie diese Verträge nach Inkrafttreten des
Staatsvertrages nicht mehr erfüllen können und demzufolge ihre vertraglich
abgesicherten Vergütungsansprüche verlieren, entzieht der Staatsvertrag eine
konkrete, eigentumsgrundrechtlich geschützte Rechtsposition der betroffenen
Vereine. Weil sich der Eingriff in die geschlossenen Verträgen für die Vereine
materiell wie eine Enteignung auswirkt, haben sie einen verfassungskräftigen
Anspruch auf angemessene Überleitung ihrer bestehenden Rechte. Indem der
Staatsvertrag die Rechte der Vereine aus den Verträgen abrupt und rigoros entzieht, benachteiligt er einseitig die Vereine. Der übergangs- und entschädigungslose Eingriff des Staatsvertrages in die geschlossenen Werbe- und Sponsoringverträge ist mit dem eigentumsgrundrechtlichen Gebot gerechter Abwägung nicht vereinbar und somit wegen Verletzung von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG
verfassungswidrig.
c.
Soweit die Länder Berlin, Sachsen und Thüringen nach der Protokollnotiz der
Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006 verpflichtet sind, die
1990 erteilten DDR-Sportwettenerlaubnisse aufzuheben, ist ihnen die Erfüllung
dieser Verpflichtung (rechtlich) unmöglich: Eine Aufhebung der bestandskräf-
- 21 -
tigen Erlaubnis-Verwaltungsakte durch behördliche Einzelfallregelung aufgrund der bestehenden Gesetzeslage kommt nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Bestandskraft gemäß Art.
19 S. 2 EV oder gemäß §§ 48, 49 VwVfG nicht vorliegen (Gesetzesbindung
der Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG). Und Aufhebungsgesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen wären eine unzulässige Legalenteignung,
die selbst dann verfassungswidrig wäre, wenn in den Landesgesetzen Entschädigungsregelungen vorgesehen sind, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen gemäß Art. 14 Abs. 3 S. 2 u. 3 GG Rechnung tragen. Zudem wäre eine
landesgesetzliche Aufhebung der DDR-Erlaubnisverwaltungsakte kompetenzwidrig und schon deshalb verfassungswidrig. Aufhebungsgesetze der Länder
kollidieren mit der bundesgesetzlichen Regelung im Einigungsvertrag (Art. 19
EV). Danach darf die Wirksamkeit der DDR-Erlaubnisverwaltungsakte nur im
Rahmen der bestehenden Verwaltungsrechtsordnung durch behördliche Einzelfallregelung, nicht aber unmittelbar durch (neue) Gesetze beendet werden.
d.
Die Verfassungswidrigkeit von Aufhebungsgesetzen der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen erfasst sämtliche Staatsvertrags-Ratifizierungsgesetze aller
Bundesländer. Auch wenn der Staatsvertrag als solcher in seiner aktuellen, jetzt
zur Unterzeichnung durch die Ministerpräsidenten anstehenden Fassung keine
unmittelbar geltenden Ge- und Verbote für die DDR-Erlaubnisinhaber begründet, sind sie ab Inkrafttreten des Staatsvertrages bundesweit mit verbotsgleicher
Wirkung mittelbar (eigentums-) grundrechtlich betroffen. Diese mittelbare Betroffenheit der DDR-Erlaubnisinhaber führt auch außerhalb von Berlin, Sachsen und Thüringen zu eigentumsgrundrechtlichen Abwehransprüchen der Erlaubnisinhaber aus Art. 14 Abs. 3 GG (Enteignung) bzw. aus Art. 14 Abs. 1 S.
1 GG (bei Beurteilung des Eingriffs als Inhalts- und Schrankenbestimmung).
e.
Die eigentumsgrundrechtliche Schutzwürdigkeit von DDR-Erlaubnisinhabern
und Vereinen des Profifußballs ist nicht deshalb gemindert, weil die Länder
seit August 2006 mit sofort vollziehbaren Untersagungsanordnungen gegen
diese privatwirtschaftlichen Wettangebote vorgegangen sind. Nach geltender
Rechtslage sind sowohl das Wettangebot der DDR-Erlaubnisinhaber wie auch
die Trikot- und Bandenwerbung von Vereinen für dieses Wettangebot zulässig.
Wenn die Annahme, dass diese privatwirtschaftlichen Aktivitäten schon nach
geltendem Recht unzulässig sind, Grundlage der Verabschiedung des Staatsvertrages durch die Ministerpräsidenten und durch die Landtage sein bzw.
werden sollte, dürfte schon aus diesem Grund das eigentumsgrundrechtliche
- 22 -
Gebot gerechter Abwägung verletzt sein. Der Ausgang der anhängigen Hauptsacheverfahren darf nicht dadurch vorweggenommen werden, dass ein für die
private Wettwirtschaft negatives letztinstanzliches Urteil unterstellt wird; die
ausstehenden höchstrichterlichen Entscheidungen müssen notfalls abgewartet
werden. Bei unbefangener, neutraler Bewertung sprechen gute Gründe dafür,
dass die DDR-Erlaubnisinhaber ihr Sportwettenangebot nach geltender Rechtslage – und in Fortsetzung einer jahrelang geübten Praxis – auch über das Internet bundesweit vertreiben dürfen.
f.
Es ist bei zutreffender Analyse des BVerwG-Urteils vom 21. Juni 2006 (vgl.
oben, Ziff. 8) nicht vertretbar, wenn die Glücksspielverwaltungen der Länder
und teilweise auch Obergerichte davon ausgehen, das BVerwG habe die Gestattungswirkung der DDR-Sportwettenerlaubnisse räumlich auf das Gebiet des
jeweiligen (neuen) Bundeslandes, in dem der betreffende Erlaubnisinhaber seinen Sitz hat, oder zumindest auf das Gebiet der neuen Bundesländer insgesamt
beschränkt und den bundesweiten Internetvertrieb für unzulässig erklärt. Das
wäre unter rechtsstaatlichen Aspekten auch deshalb bedenklich, weil das
BVerwG den betroffenen DDR-Erlaubnisinhaber (Sportwetten Gera) in jenem
Verfahren nicht einmal beigeladen hatte – mit der Begründung, die diesem Unternehmen erteilte Erlaubnis sei „nicht Gegenstand des Rechtsstreits“. Die
Grundsatzfrage, ob die Wirkung der DDR-Gewerbeerlaubnisse auf das jeweilige (neue) oder auf die neuen Bundesländer beschränkt werden darf, ist deshalb
bisher in einer der Rechtskraft fähigen Form (vgl. § 121 VwGO) weder zu lasten von Sportwetten Gera und erst recht nicht zu lasten anderer Erlaubnisinhaber entschieden. Davon ist vor wenigen Wochen auch das zuständige Verwaltungsgericht Dresden in einer Entscheidung ausgegangen, die bwin betraf.
Weil an dem Verfahren vor dem BVerwG kein DDR-Erlaubnisinhaber beteiligt
war, wäre es rechtsstaatlich untragbar, wollte man jenem Urteil bindende oder
auch nur präjudizierende Festlegungen zur Wirkung der erteilten Gewerbeerlaubnisse entnehmen.
g.
Nicht nur im Hinblick auf die rückwirkende Anwendbarkeit des repressiven
Verbots mit Befreiungsvorbehalt, sondern vor allem auch im Hinblick auf die
schon ab Anfang 2008 geltenden weiteren Vertriebs- und Werbeverbote verletzt der Staatsvertrag auch das Eigentumsgrundrecht gewerblicher Spielvermittler. Die übergangs- und entschädigungslose Vernichtung alter Rechte erweist sich als nicht gerechtfertigt.
- 23 -
IV.
Verletzung des EG-Vertrages
25.
Nach der EuGH-Rechtsprechung wären die Beschränkungen der Dienstleistungsund Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 49 EG) durch den Staatsvertrag nur dann gemeinschaftsrechtskonform, wenn die deutsche Glücksspielpolitik insgesamt geeignet
ist, kohärent und systematisch zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeiten beizutragen, und auch im übrigen verhältnismäßig ist. Diese EuGH-Anforderung ist nicht erfüllt, weil es in Deutschland weder heute noch nach Inkrafttreten des geplanten
Staatsvertrages eine kohärente und systematische Politik zur Beschränkung von
Glücksspielen gibt bzw. geben wird. Die bundes- und landesgesetzliche Zulassung
privatwirtschaftlicher Spielangebote in den wichtigen Bereichen der Pferderennwetten, Spielbanken und Glücksspielautomaten steht im klaren Widerspruch zum Suchtgefährdungspotential dieser Glücksspiele, das die Bundesländer mit dem geplanten
Staatsvertrag bekämpfen wollen – allerdings nur in einzelnen Bereichen.
26.
Eine echte Kohärenz des deutschen Glücksspielrechts kann es schon deshalb nicht
geben, weil der Bund bei den Glücksspielen, die bundesgesetzlich geregelt sind
(Pferdewetten, Glücksspielautomaten), kein Verwaltungsmonopol erwägt, wie es mit
dem Staatsvertrag in anderen Glücksspielbereichen etabliert werden soll.
27.
Dass es in Deutschland schon aus kompetenzrechtlichen Gründen kein kohärentes
Glücksspielrecht gibt, wissen auch die Ministerpräsidenten der Bundesländer. Denn
auf ihrer Konferenz am 13. Dezember 2006 haben sie die Bundesregierung aufgefordert, die in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes geregelten Bereiche des gewerblichen Automatenspiels und der Pferderennwetten den Zielen und Maßstäben
des geplanten Staatsvertrages anzupassen.
28.
Aber auch im Sportwettenbereich ist das von den Bundesländern geplante Verwaltungsmonopol zum Scheitern verurteilt, weil die DDR-Sportwettenerlaubnisse für die
Unternehmen bwin, Interwetten, Sportwetten Gera und digibet weiterhin (bundesweit) wirksam sind und in ihrer Wirksamkeit durch den Staatsvertrag nicht berührt
werden.
29.
Ein Verwaltungsmonopol in einzelnen Bereichen des Glücksspielmarktes ist nach
den Maßstäben des Gemeinschaftsrechts (in der Auslegung durch den EuGH) auch
nicht erforderlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, ist von den Bundesländern bis-
- 24 -
her auch nicht geltend gemacht worden, dass die vom Vertragsentwurf erfassten
Glücksspielbereiche höhere Suchtpotentiale aufweisen als andere Glücksspielbereiche, in denen Privatanbieter auf bundesgesetzlicher Grundlage weiterhin zulässigerweise tätig sein dürfen.
V.
Zum Rechtsschutz
30.
Die durch den Staatsvertrag betroffenen Grundrechtsträger haben schon im Vorfeld
seines Inkrafttretens verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten: Sie können
durch verwaltungsgerichtliche Feststellungsklagen (§ 43 VwGO) gegen die Bundesländer eine Inzidentkontrolle der Vereinbarkeit des Staatsvertrages mit dem Grundgesetz und mit dem EG-Vertrag erreichen.
31.
Eilrechtsschutz ist durch Anträge auf Erlass von einstweiligen Anordnungen gemäß
§ 123 VwGO zu gewähren. Maßstab für die Entscheidung in diesen Eilverfahren sind
weiterhin die Grundsätze, die das BVerfG in seinem Kammerbeschluss vom April
2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG (oben, Ziff. 4) entwickelt hat. Bei der Entscheidung über
Eilanträge sind die Verwaltungsgerichte in erster Linie dem Prinzip verpflichtet, die
Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern (wie nicht zuletzt der Kammerbeschluss des BVerfG vom April 2005 zeigt, ist dies bislang offenkundig nicht von allen Verwaltungsgerichten hinreichend beachtet worden). Es liegt somit zunächst in
den Händen der deutschen Verwaltungsgerichte, ob die Länder mit ihrer im Sommer
2006 eingeleiteten Strategie erfolgreich sind, private Wettanbieter zu vernichten und
das angestrebte Verwaltungsmonopol gegen Rechtsschutzinterventionen der privaten
Wettwirtschaft zu immunisieren.
32.
Daneben spricht jedenfalls in Fällen besonders handgreiflicher Betroffenheit, etwa
bei DDR-Erlaubnisinhabern, einiges dafür, schon vor Erschöpfung des fachgerichtlichen Rechtsweges die verfassungsprozessrechtlichen Voraussetzungen für eine
Rechtssatz-Verfassungsbeschwerde beim BVerfG zu bejahen – und zwar in Analogie
zum Spielbankenbeschluss des BVerfG vom Juli 2000.
- 25 -
B.
Ausgangssituation und Problemstellung
Das Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts1 hat neue verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Fragen aufgeworfen und alte Fragen teilweise unbeantwortet gelassen2.
Fest steht nur, dass das bestehende Oligopol3 mit dem Nebeneinander des staatlichen, von
den Bundesländern veranstalteten Angebots ODDSET und privatwirtschaftlichen Angeboten von insgesamt vier Inhabern alter DDR-Sportwettenerlaubnisse korrigiert werden muss
– und zwar durch gesetzgeberische Maßnahmen nach den Maßgaben des BVerfG-Urteils 4.
Die Länder haben inzwischen den Entwurf eines Staatsvertrages vorgelegt5, der nicht nur
das deutsche Sportwettenrecht, sondern das gesamte Glücksspielwesen neu regeln und in
eine staatliche Monopolverwaltung überführen soll – zunächst allerdings nur zeitlich befristet für vier Jahre von 2008 bis 2011. Die verfassungs-, gemeinschafts- und verwaltungsrechtliche Beurteilung des Vertragsentwurfes (im Folgenden: GlüStV-E) ist Gegenstand
dieses Rechtsgutachtens. Im Vordergrund stehen die Auswirkungen des Staatsvertrages auf
die Wettwirtschaft 6 und auf den Spielbetrieb der Fußball-Bundesligen.
1
Urt. v. 28.03.2006 (1 BvR 1054/01), BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261; vgl. dazu auch
die zugrunde liegenden Urteile des BayVGH (v. 30.08.2000, Az. 22 B 00.1833, GewArch
2001, 65) sowie des BVerwG (v. 28.03.2001, Az. 6 C 2.01, BVerwGE 114, 92) sowie die
(kritischen) Anmerkungen von Horn (JZ 2006, 789) und Pestalozza (NJW 2006, 1711).
2
Vgl. nur Mertens, „bet and lose“ oder doch „betandwin“? – zum anhaltenden Chaos im
Recht der Sportwetten, DVBl. 2006, 1564.
3
Horn (JZ 2006, 789f) hat in seiner Anmerkung zum Sportwettenurteil zutreffend darauf hingewiesen, das BVerfG habe in seinem Sportwettenurteil die Wirksamkeit und die Fortgeltung der Erlaubnisse (dazu und zum Stand der anhängigen Gerichtsverfahren näher unten, B
I 8c u. D II 1) bestätigt, die 1990 auf der Grundlage des DDR-Gewerberechts erteilt worden
seien (vgl. BVerfGE 125, 301). Das von den Ländern behauptete staatliche Sportwettenmonopol sei in Wahrheit ein Oligopol; verfassungsrechtlich gewendet laute deshalb die eigentliche Frage, ob anderen Privatunternehmen der Marktzutritt weiterhin versperrt werden dürfe
– was vom BVerfG ausgeblendet worden sei.
4
BVerfGE 115, 277 (Ziff. 2 der Urteilsformel) – wobei allerdings offen bleibt, ob sich die
dort formulierte Verpflichtung an die Bundes- oder an die Ländergesetzgebung richtet (vgl.
BVerfGE 115, 304 u. 318f).
5
Zur Entstehungsgeschichte im Einzelnen unten, B II.
6
Zur gewerblichen Vermittlung von Glücksspielen vgl. die Rechtsgutachten von Pieroth im
Auftrag der FABER-Lotto-Service KG (Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittlung
am Maßstab des Grundgesetzes, Münster, Oktober 2006) und von Horn im Auftrag der Tipp
24 AG (Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom
12./14. September 2006 – Rechtsgutachtliche Stellungnahme zu einzelnen Regelungen der
gewerblichen Spielvermittlung, Marburg, Oktober 2006); vgl. auch Stober, Zur staatlichen
Regulierung der gewerblichen Spielvermittlung, GewArch 2003, 305.
- 26 -
I.
Die Entwicklung des deutschen Sportwettenrechts
Es gibt in Deutschland keine in sich geschlossene, konsistente Regelung des Sportwettenrechts. Pferderennwetten werden seit alters her auf bundesgesetzlicher Grundlage7 abgeschlossen und vermittelt. Gegenstand und Grundlage sonstiger Sportwetten, insbesondere
der ODDSET-Wetten8, ist in erster Linie der Spielbetrieb der Fußball-Bundesligen.
ODDSET-Sportwetten werden nicht nur von den im deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder angeboten. Auf der Grundlage eines im Jahre 1990 liberalisierten, bis zur Wiedervereinigung geltenden Gewerberechts
wurden durch Behörden der Deutschen Demokratischen Republik insgesamt vier Erlaubnisse für das gewerbliche Anbieten von Sportwetten erteilt. Seither und damit lange vor
dem staatlichen Angebot ODDSET, das von und in den Ländern erst 1999 entwickelt wurde, existiert ein privatwirtschaftliches ODDSET-Wettangebot.
Zeitlich parallel zum Marktauftritt der Länder wurden die landesgesetzlichen Vorschriften
erlassen, die nach dem Willen der Länder zwar einerseits ein staatliches Monopol für
ODDSET-Sportwetten tragen sollen, andererseits die bestandskräftigen DDR-Erlaubnisse
aber weder aufheben noch beschränken konnten bzw. wollten: Art. 19 Einigungsvertrag
i.V.m. §§ 43 Abs. 2, 48, 49 VwVfG.
Schon vor dem Sportwettenurteil des BVerfG hatte das Nebeneinander staatlicher und privater Wettwirtschaft (aufgrund von DDR-Erlaubnissen) zu Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, teilweise auch vor Wettbewerbs-9 und Strafgerichten geführt. Nachdem die
Länder das BVerfG-Urteil zu einem Generalangriff auf die DDR-Erlaubnisinhaber genutzt
haben, um mit hoheitlichen Mitteln im Sinne der angestrebten Monopollösung eine rigorose Marktbereinigung durchzusetzen, ist eine Fülle weiterer verwaltungs- und verfassungsgerichtlicher Verfahren anhängig. Die Behörden haben sofort vollziehbare Untersagungsanordnungen gegen die privaten Erlaubnisinhaber und gegen Vereine der FußballBundesligen erlassen, die für die private Wettwirtschaft werben. Die bisherige Spruchpraxis der deutschen Verwaltungsgerichte zu den dadurch aufgeworfenen verwaltungs-, verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Fragen ist außerordentlich konträr10.
7
Rennwett- und Lotteriegesetz vom 08.04.1923 i.d.F. des Gesetzes vom 16.12.1986, zuletzt
geändert durch Gesetz v. 24.08.2002, BGBl. I S. 3412.
8
Das sind Sportwetten mit festen Gewinnquoten auf den Ausgang von Sportereignissen. Der
Name odd stammt aus dem Englischen und bedeutet „Gewinnchance“ oder „Gewinnquote“.
9
BGH, Urt. v. 11.10.2001 (I ZR 172/99), GewArch 2002, 162 (Sportwetten Gera).
10
Näher unten, B I 8; vgl. auch Mertens (Fn. 2), DVBl. 2006, 1565.
- 27 -
Deshalb ist der deutsche Sportwettenmarkt zurzeit sehr unübersichtlich. Die Rechtslage ist
Gegenstand der aktuellen Gerichtsverfahren. Sie ist Grundlage des Staatsvertrages und
damit – insbesondere auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Eingriffs in alte Rechte
mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG11 – auch Grundlage der verfassungsrechtlichen
Beurteilung und muss zunächst dargestellt werden:
1.
Das bestehende Sportwettenangebot und seine Rechtsgrundlagen
a. Pferderennwetten
Die reichsgesetzlichen Grundlagen für Wetten bei öffentlich veranstalteten Pferderennen12
gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts13 als Bundesrecht fort. Die
Materie gehört zum Recht der Wirtschaft und damit zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes gem. Art. 74 Nr. 11 GG14. Der 1. Senat des BVerwG hat in seinem
Urteil vom 04. Oktober 1994 bestätigt, dass das gewerbsmäßige Anbieten von Pferdewetten durch (private) Buchmacher einen Vorgang des wirtschaftlichen Lebens darstellt; der
Wettbetrieb sei (privat-) wirtschaftliche Betätigung15. Das Rennwett- und Lotteriegesetz
regele das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche, ordnungsrechtliche Aspekte seien nur als Annex dazu erfasst16. Der Erlaubnistatbestand für Buchmacher wurde vom BVerwG dahin ausgelegt, dass auch eine juristische Person des Privatrechts eine Buchmacher-Erlaubnis erhalten könne; aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit)
habe sie einen Zulassungsanspruch17.
11
Zum eigentumsgrundrechtlichen Anspruch auf Einhaltung rechtsstaatlicher Mindestanforderungen, die den Abwägungsvorgang des Gesetzgebers und damit das Gesetzgebungsverfahren betreffen, vgl. nur Papier, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG-Kommentar, Art. 14 Rn.
314; näher unten, D I 2.
12
Gesetze vom 04.07.1905 (RGBl. S. 595) und vom 08.04.1922 (RGBl. I S. 335); zur historischen Entwicklung der Pferdewetten Kreutz, Staatliche Kontrolle und Beteiligung am
Glücksspiel, München 2005, S. 99f.
13
BVerwGE 97, 12.
14
BVerwGE 97, 14f.
15
BVerwGE 97,15.
16
BVerwGE 97, 15, 17.
17
BVerwGE 97, 17 u. 19.
- 28 -
Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht18 hat entschieden, eine Beschränkung der
Buchmacher-Erlaubnis für Pferdewetten auf das Inland sei rechtswidrig; die im Gesetz
vorgesehene Erlaubnis gestatte auch die Vermittlung von Wetten ins Ausland19. Die Auffassung der Behörde, ein Buchmacher dürfe Wetten nur innerhalb des Bundeslandes vermitteln, dessen Landesbehörde ihm die Konzession erteilt habe, wurde vom OVG zurückgewiesen: Obwohl die zuständige Behörde die Erlaubnis nach § 2 Abs. 2 des Rennwettund Lotteriegesetzes 198620 nur für die Örtlichkeit ihres Landesgebiets erteilt, trifft der Erlaubnistatbestand nach Auffassung des Hamburgischen OVG keine „Aussage über denjenigen, an den vermittelt wird“21. Zwar sei Gegenstand der Erlaubnis auch die Örtlichkeit,
wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden; damit werde allerdings nicht
geregelt, an wen eine Wettvermittlung erfolgen dürfe22.
b. DDR-Erlaubnisse für Sportwetten
Bis heute stützen vier Unternehmen ihren Wettbetrieb auf Erlaubnisse, die 1990 auf wirtschaftsrechtlicher Grundlage (Gewerbegesetz der DDR) von den zuständigen Gewerbebehörden der DDR erteilt wurden23. Die Erlaubnisse gestatten den gewerblichen Betrieb von
Sportwettunternehmen24; den Inhabern wird erlaubt, „Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen abzuschließen oder zu vermitteln, und alle damit im Zusammenhang stehenden Nebentätigkeiten“25.
18
Beschl. v. 16.12.2003 (4 BF 44/01), GewArch 2004, 243 = NordÖR 2004, 297.
19
Rn. 27 des Juris-Ausdrucks.
20
Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut: „Der Buchmacher bedarf der Erlaubnis für die Örtlichkeit, wo die Wetten entgegengenommen oder vermittelt werden, und auch für die Personen, deren er sich zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten bedienen will. Die nach
Landesrecht zuständige Behörde darf die Erlaubnis nur für die Örtlichkeiten ihres Landesgebiets erteilen“.
21
Rn. 32ff. des Juris-Ausdrucks.
22
Rn. 33 u. 35 des Juris-Ausdrucks.
23
bwin und Interwetten im Freistaat Sachsen, Sportwetten Gera in Thüringen sowie Wetten digibet in Berlin; näher dazu Kreutz (Fn. 12), S. 148ff.
24
Urt. des Thüringer OVG vom 20.05.2005 (Az. 3 KO 705/03), ThürVBl. 2006, 201, Rn. 25
des Juris-Ausdrucks.
25
BVerwG, Beschl. v. 20.10.2005 (Az. 6 B 52.05), GewArch 2006, 149, 150.
- 29 -
Der konkrete Erlaubnisinhalt, also der sachliche und räumliche Umfang der gestatteten
Wirtschaftstätigkeit (so genannte Gestattungswirkung26), ist Gegenstand der gerichtlichen
Auseinandersetzungen27. Die Frage ist bisher nicht höchstrichterlich entschieden und bedarf der rechtsgrundsätzlichen Klärung durch BVerwG und/oder BVerfG28. Nach dem derzeitigen Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur spricht Überwiegendes dafür, dass die DDR-Erlaubnisse bis zur Wiedervereinigung den Vertrieb im Staatsgebiet der
DDR gestatteten und dass sie heute – im Hinblick auf die Regelung in Art. 19 des Einigungsvertrags29 – den Vertrieb im gesamten Bundesgebiet (und in der EU!) gestatten, und
zwar auch über das Internet30.
Für die behördliche Erlaubnis, die bwin am 01. April 1990 erhalten hat, hat der Bundesgerichtshof31 noch 2001 auf die (ständige) Beurteilung der Behörden und Gerichte verwiesen,
dass sie eine ausreichende Grundlage für die bundesweite Tätigkeit darstellt, die dieses
Sportwettunternehmen seit vielen Jahren ausübt, seit 2002 mit Vertrieb über das Internet32.
26
Vgl. dazu (für umweltrechtliche Genehmigungen) nur Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. München 2004, § 5 Rn. 63: Eine Genehmigung/Erlaubnis ohne Gestattungswirkung ist in Wahrheit keine Erlaubnis; vgl. auch ebendort § 12 Rn. 62 mit Fn. 420.
27
Vgl. dazu nur Janz, Rechtsfragen der Vermittlung von ODDSET-Wetten in Deutschland,
NJW 2003, 1694, 1697; Rixen, Das öffentliche Sportwettenrecht der Länder und das DDRGewerberecht: Bricht Landesrecht Bundesrecht?, NVwZ 2004, 1410; aus der frühen Rspr.
der Instanzgerichte vgl. z. B. VG Stuttgart, NVwZ 2004, 1519, 1522 m.w.N.; zur aktuellen
Diskussion Bornemann, Werbung für betandwin, ZUM 2006, 726; Rossen-Stadtfeld, Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter, ZUM 2006, 793, 800f.; Voßkuhle/Baußmann, Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten auf der Grundlage einer
DDR-Gewerbegenehmigung, GewArch 2006, 395.
28
Auch das BVerfG ist in einem Kammerbeschluss v. 21.09.06 (Az. 1 BvR 2399/06, Rn. 11
des juris-Ausdrucks) davon ausgegangen, dass die Frage der „bundesweiten Legalisierungswirkung“ höchstrichterlich nicht geklärt ist.
29
Art. 19 EV: „… Verwaltungsakte der DDR bleiben wirksam. Sie können aufgehoben werden, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen dieses Vertrages
unvereinbar sind. Im Übrigen bleiben die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten unberührt.“
30
Näher dazu Bornemann (Fn. 27), ZUM 2006, 728; Rossen-Stadtfeld (Fn. 27), ZUM 2006,
800; Voßkuhle-Baußmann (Fn. 27), GewArch 2006, 399f.
31
GewArch 2002, 163 (oben Fn. 9).
32
Der BGH verwies u.a. auf einen Beschl. des Thüringer OVG v. 21.10.1999 (GewArch 2000,
118, 119). In jenem Beschl. wurde zur Gewerbeerlaubnis für Sportwetten Gera vom September 1990 ebenfalls bestätigt, dass sie gem. Art. 19 des Einigungsvertrags im gesamten erweiterten Bundesgebiet fortgilt. Im späteren Urteil vom 20.05.2005 (Az. 3 K 705/03, ThürVBl.
2006, 201) hat das Thüringer OVG die Frage des räumlichen Geltungsbereichs wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit offen gelassen (vgl. Rn. 88 des Juris-Ausdrucks). In sei-
- 30 -
So hatte das Sächsische Staatsministerium des Innern im Januar 1994 schriftlich bestätigt,
dass die DDR-Gewerbeerlaubnis eine wirksame und rechtmäßige Grundlage für das Sportwettenangebot von bwin sei33.
Wie bislang nicht nur von den Ländern, sondern auch in obergerichtlichen Entscheidungen
zu Sponsoringverträgen von DDR-Erlaubnisinhabern mit Bundesligavereinen34 verkannt
wird, betrifft das Urteil des 6. Senats des BVerwG vom 21. Juni 200635 nicht die Frage der
Gestattungswirkung alter DDR-Erlaubnisse für den bundesweiten (Internet-) Vertrieb, sondern allein die Frage, ob eine Privatperson in Bayern eine Annahmestelle für Sportwetten
betreiben darf, die an Sportwetten Gera vermittelt werden sollen36; das BVerwG hat nur
entschieden, dass die DDR-Erlaubnis für Sportwetten Gera keine Wirkung im Freistaat
Bayern in dem Sinne hat, dass in einer bayerischen Annahmestelle Sportwetten zur Vermittlung nach Gera angenommen werden dürfen37. Das ergibt sich – für den mit der Analyse von höchstrichterlichen Urteilen vertrauten Rechtsanwender recht eindeutig –
nem Beschl. v. 20.10.2005 (Az. 6 B 52.05, GewArch 2006, 149, 151, Ziff. 12 der Gründe)
über die Nichtzulassung der Revision gegen jenes Berufungsurteil hat das BVerwG darauf
hingewiesen, die Reichweite gewerberechtlicher DDR-Erlaubnisse sei nicht Gegenstand jenes Verfahrens, weil das Berufungsurteil ausdrücklich nur von der Wirksamkeit der Gewerbeerlaubnis in Thüringen ausgegangen sei und die Frage nach der Gestattungswirkung für
den bundesweiten Betrieb offen gelassen habe.
33
Mit Bescheid vom 4. August 2003 hat der zuständige Landkreis Löbau-Zittau (Sachsen) es
ausdrücklich abgelehnt, gegen bwin ordnungsbehördlich vorzugehen: bwin verfüge für sein
Sportwettenangebot über eine rechtmäßig erteilte und wirksame Erlaubnis. Das Regierungspräsidium Dresden hat dies mit Widerspruchsbescheid vom 17. März 2004 bestätigt, u.a. unter Hinweis auf einen Beschluss des Thüringer OVG zu Sportwetten Gera (Beschl. v.
21.10.99, Fn. 32).
34
Vgl. nur BayVGH, Beschl. v. 22.11.2006 (24 CS 06.2501), Rn. 27 u. 29 des Juris-Ausdrucks
(1860 München).
35
Az. 6 C 19.06, NVwZ 2006, 1175; gegen das Urteil wurde Verfassungsbeschwerde erhoben,
die zum Az. 1 BvR 2218/06 beim BVerfG anhängig ist. Vgl. auch BVerfG v. 21.09.06
(oben Fn. 28).
36
Auch das VG Dresden geht davon aus, dass die rechtsgrundsätzliche Frage nach der räumlichen Reichweite der Gestattungswirkung nach wie vor nicht höchstrichterlich entschieden
ist. In seinem Beschl. v. 16.10.2006 (Az. 14 K 1711/06), der die Tätigkeit von bwin betrifft,
hat das VG Dresden die Klärung des sachlichen und räumlichen Umfangs der DDRErlaubnis für bwin in Ansehung des BVerwG-Urteils vom Juni 2006 in das Hauptsacheverfahren verwiesen. In den Gründen (10f. des Amtl. Umdrucks) wird dargelegt, es könne jedenfalls im Wege der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden, dass die Erlaubnis den bundesweiten Vertrieb per Telefon oder auch über das
Internet nicht umfasse.
37
BVerwG (Fn. 35), NVwZ 2006, 1180 (linke Spalte oben).
- 31 -
unmittelbar aus dem Urteilstext38, wo eine Beiladung der Erlaubnisinhaberin (Sportwetten
GmbH Gera) mit der Begründung abgelehnt wird, die Erlaubnis als solche sei „nicht Gegenstand des Rechtsstreits“39.
Das Urteil des 6. Senats bestätigt somit nur die Auslegung des bayerischen Landesrechts
durch die bayerischen Verwaltungsgerichte, die Grundlage und Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Beurteilung im Sportwettenurteil des BVerfG gewesen ist: Innerhalb
Bayerns dürfen keine Annahmestellen für Wetten betrieben werden, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden40; daran ändert sich nach dem Urteil des BVerwG nichts,
wenn die bayerische Annahmestelle Sportwetten an einen DDR-Erlaubnisinhaber vermittelt bzw. vermitteln will.
Es ist nach allem unter rechtsstaatlichen Aspekten, insbesondere im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), nicht akzeptabel, wenn die Glücksspielverwaltungen der Länder, aber auch Verwaltungsgerichte41 davon ausgehen, das
BVerwG habe entschieden, die DDR-Gewerbeerlaubnisse gestatteten ausschließlich den
(Internet-) Vertrieb in dem jeweiligen (neuen) Bundesland bzw. in den neuen Bundesländern, nicht aber den bundesweiten (Internet-) Vertrieb. Das verbietet sich schon deshalb,
weil die Erlaubnisse „als solche“ – und damit auch die streitige Frage ihres Inhalts und ihrer Reichweite – nicht Gegenstand jenes Rechtsstreits waren; es kommt hinzu, dass an dem
Verfahren kein Erlaubnisinhaber beteiligt war.
Auch der BayVGH42, der die private Wettwirtschaft in seiner bisherigen Spruchpraxis überaus kritisch beurteilt, hat anerkannt, dass es einem Unternehmen „selbstverständlich …
überlassen bleibt, sich neuerer Technologien zu bedienen und dieses für seine Geschäftstätigkeit zu nutzen“43.
Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der 6. Senat mit dem Urteil vom
21. Juni 2006 von der Rechtsprechung des 7. Senats des BVerwG44 abweichen wollte. Der
38
Rn. 22 des amtl. Umdrucks, Gliederungsziff. II des Urteils (insoweit nicht abgedruckt in
NVwZ 2006, 1175!).
39
Die Beiladung hätte nach § 65 VwGO erfolgen müssen, wenn durch das Urteil rechtliche Interessen der Sportwetten Gera betroffen gewesen wären.
40
Vgl. nur BVerfGE 115, 303.
41
BayVGH (Fn. 34).
42
Beschl. v. 22.11.2006 (Fn. 34), Rn. 28.
43
Vgl. dazu auch die Stellungnahmen von Bornemann und Rossen-Stadtfeld, oben Fn. 27.
44
Urt. v. 15.10.1997 (Az. 7 C 21.96), BVerwGE 105, 255.
- 32 -
7. Senat hat in seinem Grundsatzurteil vom 15. Oktober 1997 erkannt, dass Verwaltungsakte der DDR nach Art. 19 S. 1 EV grundsätzlich im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet
weiter gelten. Diese Rechtsprechung hat der 7. Senat auf den Rechtssatz gestützt, Verwaltungsakten der DDR komme nach Art. 19 S. 1 EV „grundsätzlich ebenso Geltung im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet zu, wie dies auch für Verwaltungsakte zutrifft, die bis
zum 03. Oktober 1990 von der Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden sind“45.
Dieser entscheidungserhebliche Rechtssatz führt nicht nur bei dem statusbegründenden
Verwaltungsakt, der Gegenstand des Urteils des 7. Senats war, sondern auch bei DDRGewerbeerlaubnissen dazu, dass diese Verwaltungsakte nicht nur den Vertrieb an Personen
gestatten, die sich in den neuen Bundesländern aufhalten, dort wohnen oder das Wettbüro
des jeweiligen Erlaubnisinhabers aufsuchen, sondern auch den bundesweiten (Internet-)
Vertrieb46. Erlaubt eine Landesbehörde auf der Grundlage einer wirtschaftsrechtlichen Regelung, die – wie etwa die bundesgesetzliche Regelung der Gewerbeordnung – bundesweit
gilt, eine bestimmte Dienstleistung, ist der Erlaubnis-Verwaltungsakt ausreichende Grundlage für den bundesweiten Vertrieb der Dienstleistung. Das entspricht allgemein anerkannten Grundlagen des überregionalen Verwaltungsaktes47. Weder die gewerbegesetzlichen
Grundlagen der Erlaubnisse noch die Erlaubnis-Verwaltungsakte als solche enthalten eine
(räumliche oder sonstige) Beschränkung des Kreises der Kunden, an die der Erlaubnisinhaber Wetten vermitteln darf48. Es muss deshalb bei dem allgemeinen Grundsatz bleiben,
dass ein Gewerbetreibender das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene
Dienstleistung „grenzenlos“ vertreiben und dafür auch moderne Kommunikationstechnologien nutzen darf, wenn weder dem Gesetz noch der behördlichen Betriebserlaubnis eine
räumliche oder sonstige Beschränkung des Kundenkreises entnommen werden kann.
45
BVerwGE 105, 260f.
46
So besonders nachdrücklich und überzeugend bereits Rixen (Fn. 27), NVwZ 2004, 1410.
47
Vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 15.03.1960 (Az. 2 BvG 1/57), BVerfGE 11, 6 mit folgendem
Leitsatz Nr. 2: „Es liegt … im Wesen des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen, dass
der zum Vollzug eines Bundesgesetzes erlassene Verwaltungsakt eines Landes grundsätzlich
im ganzen Bundesgebiet Geltung hat“. Vgl. auch Lerche, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz,
GG-Kommentar, Stand: 21. Lieferung April 1983, Art. 83 Rn. 49ff.; Isensee, in: Isensee/P.
Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts IV, 2.Aufl. Heidelberg 1999, § 98 Rn. 35; Seibert, Die
Bindungswirkung von Verwaltungsakten, Baden-Baden 1988, S. 274f.; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrechts, 13. Aufl. Berlin 2006, § 21 Rn. 17, 19.
48
Deshalb muss die Rspr. des Hamburgischen OVG zur Buchmachererlaubnis für Pferdewetten (oben Fn. 18) hier erst recht gelten, weil nämlich das DDR-Gewerbegesetz keine dem § 2
Abs. 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes vergleichbare Regelung kannte, dass „die Erlaubnis nur für die Örtlichkeit ihres Landesgebiets“ erteilt werden durfte.
- 33 -
Es ist nach allem nicht wahrscheinlich, dass der für das Sportwettenrecht zuständige 6. Senat des BVerwG von BVerwGE 105, 260f i.V.m. BVerfGE 11, 6 abweicht, wenn er – was
in absehbarer Zeit der Fall sein dürfte – die Frage der bundesweiten Gestattungswirkung
von DDR-Sportwettenerlaubnissen zu entscheiden hat49. Überwiegendes spricht dafür, dass
die Auffassung, auf die sich auch der BGH seinerzeit bezogen hat50, richtig ist und dass
diese Auffassung sich am Ende durchsetzen wird51 – zumindest in verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren unter Verfahrensbeteiligung von DDR-Erlaubnisinhabern. Die
DDR-Sportwettenerlaubnisse gestatten auf wirtschaftsrechtlicher Grundlage, die nach dem
Grundgesetz der Bundeskompetenz für das Recht der Wirtschaft entspricht, die Teilnahme
am wirtschaftlichen Leben52. Bis zur Wiedervereinigung war die auf der Grundlage des
DDR-Gewerbegesetzes erlaubte Tätigkeit im gesamten früheren Staatsgebiet der DDR gestattet. Auch nach bundesdeutschem Recht hätte ein Unternehmen, dem die zuständige
Landesbehörde auf wirtschaftsrechtlich-bundesgesetzlicher Grundlage eine Gewerbeerlaubnis erteilt, die erlaubte Wirtschaftstätigkeit bundesweit ausüben dürfen53. Die inhaltlich und in der kompetenzrechtlichen Grundlage vergleichbaren DDR-Gewerbeerlaubnisse
sind mit diesem, den bundesweiten Vertrieb gestattenden Inhalt in das deutsche Sportwettenrecht überführt worden. Ihre Gestattungswirkung umfasst deshalb das Anbieten von
Sportwetten nicht nur über das Internet in allen deutschen Bundesländern bzw. an Bürger
dieser Länder.
c. Das staatliche Sportwettenangebot ODDSET
Staatlich organisierte ODDSET-Sportwetten wurden im Februar 1999 erstmals im Freistaat
Bayern auf landesrechtlicher Grundlage eingeführt. Ebenfalls noch 1999 folgten Berlin,
Hamburg, Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland54. Heute wird die staatliche
49
Es spricht viel dafür, dass der 6. Senat, wollte er eine bundesweite Gestattungswirkung der
DDR-Sportwetten-Erlaubnisse ablehnen, gem. § 11 VwGO den Großen Senat beim BVerwG
anrufen müsste.
50
Oben, Fn.9.
51
Die Auslegung der Verwaltungsakte obliegt zunächst den zuständigen Verwaltungsgerichten
in Berlin, Sachsen und Thüringen. Das BVerwG als Revisionsgericht kann diese Auslegung
nur eingeschränkt überprüfen.
52
Zu den kompetenzrechtlichen Fragen näher unten, C I.
53
Vgl. nur die schon erwähnten Entscheidungen des BVerwG und des Hamburgischen OVG
zum Rennwett- und Lotteriegesetz (oben, Fn. 13 u. 18).
54
Vgl. im Einzelnen Kreutz (Fn. 12), S. 143f.
- 34 -
ODDSET-Sportwette bundesweit und flächendeckend von und in allen Bundesländern angeboten.
Vertrieben werden die ODDSET-Sportwetten über das breit gefächerte Netz von bundesweit ca. 27.000 Lotto-Annahmestellen55, dem die offizielle Maxime „weites Land – kurze
Wege“ zugrunde liegt56. Die Annahmestellen befinden sich in der Regel in allgemeinen
und überall erreichbaren Zeitungs-, Tabak- und Schreibwarenläden und in Tankstellen. Der
tägliche Publikumsverkehr kommt dem Agenturgeschäft zugute, und durch die Dichte des
Angebotes werden alle Teile der Bevölkerung erreicht. Der Vertrieb der staatlichen Sportwette findet in „bewusster Nähe zum Kunden“ statt, so dass die Wettmöglichkeit dadurch
zu einem allerorts verfügbaren „normalen“ Gut des täglichen Lebens wird57.
2.
Das EuGH-Urteil zur Rechtssache Gambelli vom November 2003 und seine Rezeption in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
Dem EuGH-Urteil in der Rechtssache „Gambelli“58 lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der italienische Agenturbetreiber Gambelli nahm Wetten und Wetteinsätze für Fußballspiele an und leitete diese per Internet an die im Vereinigten Königreich lizenzierte und
dort ansässige Buchmachergesellschaft Stanley International Beting Ltd. weiter. Die italienische Staatsanwaltschaft eröffnete ein Strafverfahren gegen den Agenturbetreiber. Das
zuständige italienische Strafgericht legte dem EuGH die Frage der Vereinbarkeit des italienischen Gesetzes, das die Annahme von Wetten durch nicht lizenzierte Anbieter in Italien unter Strafe stellt, mit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 43, 49 EG)
vor.
Der EuGH stellte klar, auch Internetangebote seien von der Dienstleistungsfreiheit erfasst59. Der Gerichtshof entschied in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung60, na55
Zum Vergleich sei nur erwähnt, dass die Deutsche Post bundesweit nur über ca. 12.500 Filialen verfügt, obwohl sie gem. § 11 PostG einen flächendeckenden Gewährleistungsauftrag zu
erfüllen hat.
56
BVerfGE 115, 314f.
57
BVerfGE 115, 315.
58
Slg. 2003, I-1376; vgl. dazu auch BVerfGE 115, 316f.
59
Näher dazu Korte, Das Gambelli-Urteil des EuGH – Meilenstein oder Rückschritt in der
Glücksspiel-Rechtsprechung?, NVwZ 2004, 1449.
60
Näher zu den früheren Urteilen in den Rechtssachen „Schindler“ (Slg. 1994, I-1039), Zenatti
(Slg. 1999, I-7289) und Lindman (Slg. 2003, I-13519), Kreutz (Fn. 12), S. 173ff.
- 35 -
tionale Verbotsnormen gegen Sportwetten beschränkten die Niederlassungsfreiheit und die
Dienstleistungsfreiheit, wenn der Mitgliedstaat selbst keine Erlaubnisse erteile. Die Beschränkungen könnten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (Verbraucherschutz, Spielerschutz, Betrugsvorbeugung) gerechtfertigt sein, müssten dann aber zur Zielverwirklichung auch geeignet sein. Nach dem Urteilstenor obliegt dem nationalen Gericht
die Prüfung, ob das nationale Sportwettenrecht angesichts seiner konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trägt, die solche Beschränkungen rechtfertigen können, und ob die Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen61.
In der Rechtsprechung der deutschen Verwaltungsgerichte62 blieb das Gambelli-Urteil
nicht ohne Folgen63: So hat etwa der Hessische VGH64 Anfang 2004 in einem Eilverfahren, dass die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine (sofort vollziehbare)
Untersagung der Veranstaltung von Sportwetten betraf, unter Hinweis auf das GambelliUrteil die Auffassung vertreten, landesrechtliche Monopolvorschriften für Sportwetten
bzw. die Strafnorm des § 284 StGB65 seien „nach derzeitiger Kenntnislage“ aller Voraussicht nach mit der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
unvereinbar, so dass die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein inländisches Unternehmen aller Voraussicht nach erlaubt
sei; der Antrag (auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) nach § 80 Abs. 5
VwGO hatte deshalb Erfolg.
61
Slg. 2003, I-13102.
62
Zum BVerfG-Kammerbeschluss vom April 2005 zu der Frage, die Art. 19 Abs. 4 GG an Eilentscheidungen der Verwaltungsgerichte über die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz stellt, näher unten, B I 4 u. F I 2.
63
Vgl. nur die umfangreichen Nachweise im Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des
BVerfG vom 27.04.2005 (Az. 1 BvR 223/05), NVwZ 2005, 1303, 1304 (Rn. 33 des JurisAusdrucks); näher zu diesem BVerfG-Beschluss vom April 2005 zu den Anforderungen, die
Art. 19 Abs. 4 GG an Eilentscheidungen der Verwaltungsgerichte über die Gewährung von
einstweiligem Rechtsschutz stellt, näher unten, B I 4.
64
Beschl. v. 09.02.2004 (11 TG 3060/03), GewArch 2004, 153.
65
Gem. § 284 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein
Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt; strafbar macht
sich gem. § 284 Abs. 4 StGB auch derjenige, der für ein öffentliche Glücksspiel wirbt. Zum
Zusammenhang zwischen der Strafnorm des § 284 StGB und den landesrechtlichen Vorschriften, die das staatliche Glücksspielmonopol konstituieren, vgl. BVerfGE 115, 290f., 300
u. 312.
- 36 -
Anders (zunächst66) die Rechtsprechung des BayVGH: Er vertrat die Auffassung, an der
Vereinbarkeit des § 284 Abs. 1 StGB mit europäischen Gemeinschaftsrecht habe sich
durch das Gambelli-Urteil nichts geändert67.
3.
Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV 2004)
Durch den am 01. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in
Deutschland haben die Länder einen bundesweit einheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen mit Ausnahme von
Spielbanken geschaffen68. Nach Auffassung der staatlichen Glücksspielverwaltung in den
Ländern regelt der LottStV 2004 auch das Recht der Sportwetten. Nach dem LottStV 2004
ist es Aufgabe der Länder, durch staatliche Anbieter ein ausreichendes Glücksspielangebot
sicherzustellen (§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 LottStV 2004). Privaten Anbietern darf nach § 5
Abs. 4 LottStV 2004 nur die Veranstaltung von bestimmten Lotterien und anderen Ausspielungen erlaubt werden; eine Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten ist im LottStV 2004 nicht vorgesehen. Die zuständigen Ordnungsbehörden in den
Ländern stützen Anordnungen zur Untersagung von Sportwetten deshalb in aller Regel auf
die strafrechtliche Sanktionsnorm des § 284 StGB.
Der Anhang dieses Rechtsgutachtens enthält eine synoptische Gegenüberstellung der Regelungen im LottStV 2004 und im GlüStV-E.
4.
BVerfG-Kammerbeschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG
Im Kammerbeschluss vom April 200569 kam das BVerfG zu dem Ergebnis, dass der schon
erwähnte Beschluss des BayVGH vom 21. Dezember 200470 die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) verletze. Im Hinblick auf die Rezeption des Gambelli-Urteils71 in Rechtsprechung und Literatur könnten erhebliche Zweifel an
66
Der schon erwähnte BVerfG-Kammerbeschluss (oben, Fn. 62 sowie unten, B I 4) betraf dieses bayerisches Verfahren.
67
Vgl. nur den Beschl. des BayVGH vom 21.12.2004 (24 CS 04.1101): Genehmigungen eines
Wettveranstalters durch die zuständigen Stellen eines EU-Mitgliedstaats seien nicht geeignet, die nach bayerischem Landesrecht notwendige Erlaubnis zu ersetzen.
68
Vgl. BVerfGE 115, 279f.
69
Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 27.04.05 (1 BvR 223/05), NVwZ 2005, 1303f.
70
Oben, Fn. 67.
71
Oben, B I 2.
- 37 -
der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB bzw. des Glücksspielmonopols der Länder „nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden“72.
Die Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG wird in dem Kammerbeschluss so begründet73:
Die Verwaltungsgerichte haben ihre Auffassung von der gemeinschaftsrechtlichen
Vereinbarkeit des § 284 StGB in der Art einer Hauptsachentscheidung begründet,
ohne jedoch zu berücksichtigen, dass es – wie dargelegt – im vorliegenden Eilverfahren bei der Feststellung eines besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses darüber
hinaus auch darauf ankommt, mit welcher Gewissheit die Strafbarkeit festgestellt
werden kann. Da die Verwaltungsgerichte diese Anforderung nicht erkannt haben,
können ihre Ausführungen zur summarischen Prüfung der gemeinschaftsrechtlichen
Vereinbarkeit des § 284 StGB auch nicht in dem Sinn verstanden werden, dass die
Vereinbarkeit als zweifelfrei angesehen wird. …
Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs betrifft nicht nur die europarechtliche Zulässigkeit mitgliedstaatlicher Glücksspielmonopole, sondern stellt auch die
Frage, ob deren Strafbewehrung am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts
scheitert. …
Angesichts dieser Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs könnte im verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren die Konformität der deutschen Rechtslage
mit Gemeinschaftsrecht kaum ohne eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof
festgestellt werden. Sie kann daher auch nicht bei der Bewertung des besonderen
Vollzugsinteresses im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren als ausreichend sicher
behandelt werden.
Unter diesen Umständen bedarf die Rechtfertigung der sofortigen Vollziehung der
Begründung mit konkreten Gefahren für das Gemeinwohl.
Das BVerfG stellte fest, die Vorenthaltung des einstweiligen verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes verletze Art. 19 Abs. 4 GG, hob die verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidungen auf und verwies die Sache an das zuständige Bayerische Verwaltungsgericht zurück.
Nicht nur in Bayern, auch in – soweit ersichtlich – allen anderen Bundesländern führte dieser Beschluss des BVerfG in Fällen mit Bezug zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben74 zu
einer Wende der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis. Beispielhaft kann auf den Be-
72
Rn. 33f. des Juris-Ausdrucks; vgl. auch NVwZ 2005, 1304.
73
Rn. 33 bis Rn. 36 des Juris-Ausdrucks.
74
Vgl. zu dieser Differenzierung nur BayVGH, Beschl. v. 28.09.2005 (24 CS 05.1754), Rn. 9
des Juris-Ausdrucks.
- 38 -
schluss des BayVGH vom 06. Juli 200575 verwiesen werden, mit dem der VGH die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen eine Sportwetten-Untersagungsanordnung
wiederhergestellt hat: Konkrete Gefahren für das Gemeinwohl seien nicht ersichtlich, so
dass das Interesse des privaten Anbieters an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruch überwiege. Daraufhin erklärte die bayerische Verwaltung in zahlreichen anderen
Verfahren, dass aus der Anordnung der sofortigen Vollziehung von SportwettenUntersagungsanordnungen nicht vollstreckt werde, so dass anhängige Eilverfahren eingestellt werden konnten76.
Auch in anderen Bundesländern entwickelte sich in Eilverfahren gegen SportwettenUntersagungsanordnungen sodann in „Umsetzung des BVerfG-Beschlusses vom 27. April
2005“77 eine im Wesentlichen einheitliche Rechtsprechung: In allen Fällen mit Bezug zum
Gemeinschaftsrecht stellten die Verwaltungsgerichte die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage wieder her78. Der Bezug zum Gemeinschaftsrecht wurde bejaht, wenn
Annahmestelle Wetten an einen im EU-Ausland zugelassenen Wettveranstalter vermitteln
(wollen).
5.
Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom Februar 2006
Die Ministerpräsidentenkonferenz der Länder hatte mit Beschluss vom 23. Juni 2005 eine
Kommission Sportwetten eingesetzt. Mitglieder der Kommission waren nicht nur Vertreter
der Staats- und Senatskanzleien verschiedener Länder, sondern auch Vertreter des Deutschen Olympischen Sportbundes sowie von DFB und DFL. Schon vorher, am 28. April
2005, hatte der außerordentliche DFB-Bundestag einem Grundsatzantrag des Ligaverbandes79 zur Einführung einer eigenen Fußballwette ab der Spielzeit 2006/2007 mit großer
Mehrheit zugestimmt und folgenden Beschluss gefasst:
75
Az. 24 CS 05.794; siehe das Zitat unten D I 2b.
76
Vgl. nur die in Juris dokumentierten Einstellungsbeschlüsse des BayVGH vom 12., vom 14.,
vom 22. und vom 27.07.2005 (Az. 24 CS 05.897).
77
So ausdrücklich das VG Ansbach in seinem Beschluss vom 23.08.2005.
78
Vgl. nur VG Stuttgart, Beschl. v. 27.07.2005; VG Ansbach, Beschl. v. 23.08.2005; VG Gießen, Urt. v. 21.11.2005; VG Augsburg, Beschl. v. 23.11.2005 (alle dokumentiert in Juris).
79
Mitglieder des Liga-Verbandes („Die Liga – Fußballverband e.V.“) sind die Vereine und
Kapitalgesellschaften der Fußball-Bundesligen. Der Liga-Verband ist alleiniger Gesellschafter der DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, die das operative Geschäft des Liga-Verbandes
führt. Die DFL ist satzungsgemäß mit der Organisation des Spielbetriebs und der Vermark-
- 39 -
„1.
Sollte es zu einer Liberalisierung des Wettmarktes kommen, soll zunächst entsprechend der Vereinbarung zwischen DFB und Ligaverband im Grundlagenvertrag eine Zusammenarbeit mit der staatlichen Sportwette ODDSET angestrebt werden. Für den Fall, dass eine gemeinsame Lösung mit ODDSET nicht
zustande kommt, wird zugestimmt, dass der Ligaverband für die von ihm veranstalteten Wettbewerbe (Meisterschaftsspiele der Bundesliga und 2. Bundesliga, Ligapokal und sonstige zukünftige Wettbewerbe) die rechtlichen und organisatorischen Voraussetzungen für eine eigene Fußballwette schafft und, soweit erforderlich, die entsprechenden Genehmigungen einholt.
2.
Erlöse aus einer solchen Wette sind für die Belange des Profifußballs und des
Amateursports in den Fußballverbänden zu verwenden. Auch die Verpflichtung zur Förderung gemeinnütziger Ziele und zur Sicherung der finanziellen
Grundlagen des Amateursports in den Fußballverbänden ist Rücksicht zu nehmen und die gesellschaftspolitische Verantwortung des deutschen Sportbundes
(DSB) für den Gesamtsport zu beachten. …“
In der Kommission Sportwetten machten DFB und DFL vor dem Hintergrund der bis heute
unentgeltlichen Nutzung von Spielplänen, Terminlisten und Ergebnistabellen der FußballBundesligen durch Sportwettveranstalter das Interesse des Fußballs an einem umfassenden
Schutz seiner eigenen Wertschöpfung deutlich80. Die Kommission hat Bund und Ländern
mit Beschluss vom Februar 2006 empfohlen, das Recht der Sportwetten mit dem Ziel eines
„nachhaltig-globalisierungsfesten staatlichen Ordnungsrahmens und sozialpolitisch eingebundener Erschließung von bislang den Sportveranstaltern nicht zugänglicher Wertschöpfung“ einheitlich neu zu regeln81. Es wurde vorgeschlagen, dass das gewerbsmäßige Anbieten von Wetten auf (öffentliche) Sportereignisse nicht nur einer Konzession der nach
Landesrecht zuständigen Behörde, sondern außerdem einer Lizenz der Sportveranstalterseite bedarf. Die landesrechtliche Konzessionierung sollte u. a. die notwendige Trennung
der wirtschaftlichen Sphären von Sportveranstaltern und Sportwettveranstaltern gewährleisten.
6.
Das Sportwettenurteil des BVerfG vom März 2006
Das Sportwettenurteil des BVerfG betrifft die Verfassungsbeschwerde einer Privatperson,
die in Bayern ein Wettbüro für Pferdewetten betreibt und eine Konzession als Buchmache-
tung der Fußball-Bundesligen beauftragt. Der Liga-Verband ist ordentliches Mitglied des
DFB.
80
Vgl. die Stellungnahme von DFB und DFL vom 01.11.2005.
81
Vgl. die Empfehlungen vom 22.02.2006.
- 40 -
rin besitzt, gegen das Urteil des BVerwG vom 28. März 200182. Sie hatte im verwaltungsgerichtlichen Ausgangsverfahren u. a. die Feststellung beantragt, dass Annahme und Vermittlung von ODDSET-Sportwetten, insbesondere auch die Vermittlung ins EU-Ausland,
keiner Erlaubnis bedürfen. Die Leitsätze des BVerwG-Urteils vom 28. März 2001 seien
wörtlich wiedergegeben:
„Abschluss und Vermittlung von ODDSET-Wetten durch Private fallen in den
Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG.
§ 284 StGB verbietet Abschluss und Vermittlung von ODDSET-Wetten, wenn diese
Betätigungen nicht behördlich erlaubt sind. Dies gilt auch, wenn es – wie derzeit in
Bayern – an einem normativen Erlaubnistatbestand fehlt.
Die Fernhaltung privater Veranstalter von ODDSET-Wetten in Bayern verstößt nicht
gegen das Grundgesetz.“
Das BVerfG hat die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zwar nicht nach § 95 Abs. 2
BVerfGG aufgehoben83. Die Verfassungsbeschwerde hatte allerdings überwiegend Erfolg.
Die Entscheidungsformel sei ebenfalls wörtlich wiedergegeben:
„1.
Es ist nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, dass nach dem Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten
Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29. April 1999 (Bayerisches
Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 226) in Bayern Sportwetten nur vom Freistaat Bayern veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, ohne dass Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der
Suchtgefahren auszurichten.
2.
Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln.
3.
Bis zu einer Neuregelung darf das Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der
Gründe weiter angewandt werden.“
Das BVerfG hat also nicht die Nichtigkeit der landesgesetzlichen Vorschriften, die das
Monopol konstituieren, festgestellt 84. Stattdessen hat es den Gesetzgeber verpflichtet, das
Sportwettenrecht unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben neu zu regeln85. In ei82
Az. 6 C 2.01, BVerwGE 114, 92.
83
Vgl. BVerfGE 115, 319.
84
Näher dazu Mertens (Fn. 2) DVBl 2006, 1565f.; vgl. auch die Urteils-Anm. von Pestalozza
(Fn. 1) und Horn (Fn. 1)
85
BVerfGE 115, 318ff.
- 41 -
ner Übergangszeit bis Ende 2007 soll die bisherige, durch das Monopolsystem geprägte
Rechtslage anwendbar bleiben – allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Länder in der
Übergangszeit bestimmte, in den Urteilsgründen genannten „Maßgaben“86 beachten.
7.
Mahnschreiben der Europäischen Kommission vom April 2006
Im April 2006 hat die Europäische Kommission ein Mahnschreiben gem. Art. 226 EG an
die Bundesregierung gerichtet. Darin vertritt sie die Auffassung, § 284 Abs. 1 StGB sei
„angesichts der verbindlichen Forderung nach einer von den Landesbehörden erteilten Genehmigung und der Nichtanerkennung von in anderen EU-Staaten bestehenden Genehmigungssystemen eine Beschränkung im Sinne von Art. 49 EG“87, die „nicht zu rechtfertigen
… und jedenfalls unverhältnismäßig“ sei88.
In ihrer Mitteilung vom 12. Juni 2006 an die Europäische Kommission hat die Bundesregierung sich gegen diesen Vorwurf verteidigt. Es liegt nunmehr in der Entscheidung der
Europäischen Kommission, eine mit Gründen versehene Stellungnahme abzugeben. Wenn
Deutschland einer solchen Stellungnahme nicht fristgerecht nachkommt, kann die Kommission mit einer Vertragsverletzungsklage den EuGH anrufen.
8.
Landesbehördliches Vorgehen gegen private Sportwettenanbieter und gegen
Sportwettenwerbung durch Vereine der Fußball-Bundesligen; aktuelle Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte
Wenige Wochen nach dem Sportwettenurteil des BVerfG starteten die zuständigen Landesbehörden in einer konzertierten Aktion einen Generalangriff gegen privatwirtschaftliche
Sportwettangebote89. Mit sofort vollziehbaren Anordnungen wurde der bundesweite (Internet-) Vertrieb von Wetten untersagt90. Dagegen waren und sind vor deutschen Verwaltungsgerichten eine Fülle von verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren nach § 80 Abs. 5
VwGO (Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) anhängig. Die betroffenen Unternehmen berufen sich nicht nur auf die DDR-Gewerbeerlaubnisse und deren
86
BVerfGE 115, 319.
87
S. 3 oben des Mahnschreibens.
88
S. 6 des Mahnschreibens.
89
Näher dazu oben, B I 1 b.
90
Zur Untersagungsanordnung gegen bwin vgl. auch unten, D I 2 a u. II 1.
- 42 -
(bundesweite) Gestattungswirkung91, sondern unter Hinweis auf die seit langem praktizierte Vermittlung der Wetten ins EU-Ausland auch auf die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des
deutschen Sportwettenrechts. In der – außerordentlich konträren – Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte ist vor allem die europarechtliche Relevanz der vom BVerfG angeordneten Übergangsregelung umstritten92.
Ebenso sind verschiedene Landesbehörden gegen Vereine der Fußball-Bundesligen vorgegangen, die auf vertraglicher Grundlage Werbemaßnahmen für das Wettangebot von DDRErlaubnisinhabern (Trikot- und Bandenwerbung im laufenden Spielbetrieb etc.) durchgeführt haben.
Der Sach- und Streitstand der zahlreichen Verfahren, die vor deutschen Verwaltungsgerichten (und weiterhin auch vor dem BVerfG) anhängig sind, kann hier nicht in allen Einzelheiten dargestellt werden. Zum aktuellen Stand einiger Pilotverfahren, die schon vor Inkrafttreten des neuen Staatsvertrags zur Rechtsstellung von DDR-Erlaubnisinhabern anhängig sind, ist festzuhalten93:
a. Untersagungsanordnung des RP Chemnitz gegen bwin
Mit sofort vollziehbarer Anordnung vom 10. August 2006 untersagte das Regierungspräsidium Chemnitz bwin die Veranstaltung und Vermittlung von Festquoten-Sportwetten nach
Gibraltar sowie die Werbung für diese Tätigkeit. Zur Begründung verwies das Regierungspräsidium auf die Strafbarkeit des Sportwettenangebots gemäß § 284 Abs. 1 StGB. Die alte
DDR-Erlaubnis stehe der Strafbarkeit – so das Regierungspräsidium Chemnitz – nicht entgegen, weil sie Festquoten-Wetten nicht gestatte und im Übrigen auf den terrestrischen
91
Näher dazu oben, B I 1 b sowie unten D II 2 a.
92
Näher dazu Mertens (Fn. 2), DVBl 2006, 1565 u. 1567f.; zur Gestattungswirkung der DDRLizenzen näher Mertens, S. 1568f.; vgl. auch Terhechte, Temporäre Durchbrechungen des
Vorrangs des europäischen Gemeinschaftsrechtsrechts beim Vorliegen „inakzeptabler Regelungslücken“?, EuR 2006, 828.
93
Wobei zu berücksichtigen ist, dass es sich ganz überwiegend um vorläufige Entscheidungen
im summarischen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (Anträge auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung von sofort vollziehbaren Untersagungsanordnungen der Landesbehörden) handelt. Fast alle Verfahren werfen rechtsgrundsätzliche Fragen des nationalen Verfassungs- und Verwaltungsrechts und des EU-Rechts auf, die nur in verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren höchstrichterlich geklärt werden können – und zwar gegebenenfalls nach einer Vorlage gemäß Art. 100 GG an das BVerfG oder gem. Art. 234 EG an den
EuGH.
- 43 -
Vertrieb von Wetten im Raum Sachsen beschränkt sei; das Anbieten und Vermitteln von
Wetten im Internet sei nicht Gegenstand der DDR-Gewerbeerlaubnis.
Der Antrag von bwin gem. § 80 Abs. 5 VwGO hatte vor dem VG Dresden Erfolg94. Das
VG Dresden vertrat die Auffassung, es lasse sich nach dem bisherigen Kenntnisstand
„nicht eindeutig feststellen, dass die untersagte Tätigkeit nicht von der gewerberechtlichen
Genehmigung umfasst“ sei. Es treffe nicht zu, dass es sich bei Festquoten-Wetten um eine
völlig neue, zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung unbekannte bzw. nicht existente
Spielart gehandelt habe95. Auch könne nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass das Veranstalten von Briefwetten oder die Vermittlung von Wetten per Telefon
oder über das Internet nicht von der Gestattungswirkung der DDR-Erlaubnis umfasst sei96.
Eine derartige Beschränkung der Genehmigungswirkung auf die zum damaligen Zeitpunkt
existierenden bzw. bekannten Mittel der Technik unter gleichzeitigem Ausschluss neuartiger Vertriebsmöglichkeiten sei weder von Seiten der Genehmigungsbehörde vorgenommen
worden, noch könne sie „per se als einer solchen gewerberechtlichen Genehmigung innewohnend angesehen werden“97.
Schließlich bestätigte das VG Dresden, es bestünden auch nach dem Sportwettenurteil des
BVerfG weiterhin erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Untersagungsanordnung
mit dem Gemeinschaftsrecht. Die divergierende Spruchpraxis der deutschen Verwaltungsgerichte, die für die Beurteilung dieser gemeinschaftsrechtlichen Fragen zuständig sind98,
hat das VG Dresden in seinem Beschluss99 so zusammengefasst:
Ob … die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an Unternehmen mit entsprechender Lizenz ihres Heimatlandes gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, wird von
den Gerichten … uneinheitlich beantwortet. Der bayerische VGH verneint dies mit
der Begründung, dass die vom BVerfG vorgenommene Auslegung ausdrücklich in
Anlehnung an europarechtliche Grundsätze erfolgt sei … Andere Obergerichte führen aus, das Sportwettenmonopol greife zwar in die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ein, sei aber aufgrund der zwischenzeitlich umgestalteten tatsächlichen
94
Beschl. v. 16.10.2006 im Verfahren 14 K 1711/06.
95
Amtl. Umdruck S. 11.
96
Amtl. Umdruck S. 11f.
97
Amtl. Umdruck S. 12 Mitte.
98
BVerfGE 115, 299f.
99
Amtl. Umdruck S. 15f.; zur These des OVG NRW (Beschl. V. 28.06.06, Az. 4 B 961/06),
das Gemeinschaftsrecht sei temporär unanwendbar, weil sonst eine „inakzeptable Regelungslücke“ entstehe, näher Terhechte (Fn. 92). EuR 2006, 828; vgl. dazu auch die Anm. von
Kruis (EuZW 2006, 1462) und U. Karpenstein (DVBl. 2006, 1462).
- 44 -
Verhältnisse nicht mehr diskriminierend (Hamb. OVG…; HessVGH…; VGH Baden-Württemberg…). Demgegenüber geht das OVG NRW grundsätzlich von einer
Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus. Allerdings ist seiner
Ansicht nach der Anwendungsvorrang europarechtlicher Grundsätze im Hinblick auf
eine ansonsten entstehende inakzeptable Gesetzeslücke vorübergehend ausgeschlossen, mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 284 StGB und das Sportwettengesetz
Nordrhein-Westfalens trotz Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften
nach denselben Maßgaben, wie sie das Bundesverfassungsgericht für die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG vorgegeben hat, vorübergehend anwendbar bleiben soll
(Beschl. v. 28. Juni 2006, …). Diese Auffassung teilt das Verwaltungsgericht Köln
nicht und hat in einem ähnlichen Verfahren einen Vorlagebeschluss an den EuGH
gefasst (Beschl. v. 21. September 2006 …), da es seiner Auffassung nach an einer
der Unvereinbarkeitserklärung des BVerfG vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass
die staatliche westdeutsche Klassenlotterie GmbH & Co. OHG auf Veranlassung des
Innenministeriums zwischenzeitlich um eine den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols
bemüht sei, da die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nicht nur auf den
tatsächlichen, sondern auch den rechtlichen Verhältnissen beruhe, die von der Änderung bislang nicht betroffen seien. Diese Auffassung hat auch die Kammer bislang
vertreten … und sieht keinen Anlass, sie zu ändern.
Weil somit „aufgrund der Vielzahl der zu beantwortenden schwierigen Rechtsfragen und
der erforderlichen weiteren Sachverhaltsaufklärung der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zum jetzigen Zeitpunkt als offen einzustufen“ sei100, hat das VG Dresden das Aufschubinteresse von bwin höher gewichtet als das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Untersagung des Wettbetriebs101.
b. Aktuelles Revisionsverfahren 6 C 40.06 vor dem BVerwG zur Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen
In einem Urteil vom 10. Juli 2006102 hat der BayVGH die Auffassung vertreten, Erlaubnisse anderer EU-Mitgliedstaaten seien keine behördlichen Erlaubnisse im Sinne von § 284
Abs. 1 StGB, da diese Strafnorm nur innerstaatliche Erlaubnisse erfasse und Gemeinschaftsrecht nichts anderes verlange103. Für ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art.
234 EG sah der VGH „keinen Grund“, weil nicht angenommen werden könne, „dass die
100
Amtl. Umdruck S. 16.
101
Amtl. Umdruck S. 16f.
102
Az. 22 BV 05.457 (Juris).
103
Rn. 38ff. des Juris-Ausdrucks.
- 45 -
gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des Art. 12 Abs. 1 GG durch das BVerfG den
Maßstäben des Gemeinschaftsrechts nicht“ genüge104. Im Einzelnen hat der BayVGH in
seinem Berufungsurteil ausgeführt105:
Der Verwaltungsgerichtshof geht daher auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 davon aus, dass im hier strittigen Zeitraum
nach dem 01. Januar 2004 keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen ein nationales Verbot der ohne behördliche Erlaubnis erfolgten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch private Gewerbetreibende bestanden haben. Dies gilt
namentlich für den von der Feststellung der Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG
unberührt gebliebenen § 284 StGB sowie für alle sonstigen Vorschriften, aus denen
sich ein derartiges Verbot möglicherweise ebenfalls ableiten lässt.
Auch der Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts
vom 27. April 2005 (Az. 1 BvR 223/05) rechtfertigt in dieser Hinsicht keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. Darin heißt es zwar, dass erhebliche Zweifel an der
gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit und damit der Anwendbarkeit des § 284
StGB nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden könnten
und dass die Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht kaum
ohne Vorlage an den EuGH festgestellt werden könnten. Einer etwaigen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit kommt nach dieser Rechtsprechung etwa unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 Abs. 4 GG oder des Art. 101 S. 2 GG verfassungsrechtliche
Bedeutung zu. Diese Aussagen sind aber durch die weitere Entwicklung überholt.
Die vom Bundesverfassungsgericht angestrebte grundsätzliche Klärung der Rechtslage ist mittlerweile erfolgt. Dies kommt auch in einem zwischenzeitlich ergangenen
weiteren Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats zum Ausdruck (Beschl. vom
31. März 2006 – Az. 1 BvR 1840/05). Es steht nunmehr verbindlich fest (§ 31 Abs. 2
BVerfGG), dass zwar Landesrecht, das die Erlaubniserteilung an private Gewerbetreibende ausschließt, unter dem vor dem 28. März 2006 bestehenden tatsächlichen
und rechtlichen Gegebenheiten mit gemeinschaftsrechtskonform ausgelegtem Verfassungsrecht unvereinbar war. Dies gilt aber gerade nicht für § 284 StGB als Verbotsnorm für die behördlich nicht erlaubte Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten und für Vorschriften, aus denen sich ein solches Verbot möglicherweise
ableiten lässt, wie bereits erwähnt. Insofern ist das Bundesverfassungsgericht uneingeschränkt von der Durchsetzbarkeit von Untersagungsverfügungen gegen private
Sportwettenanbieter ausgegangen. In Gemeinschaftsrechtsverstößen gründende verfassungsrechtliche Zweifel klingen nicht mehr an.
Der Hinweis des BayVGH auf den früheren Nichtannahme-Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 31. März 2006106 ist irreführend. Jenem Nichtannahme-Beschluss kann
104
105
Rn. 42f. des Juris-Ausdrucks.
106
Az. 1 BvR 1840/05.
- 46 -
für die gemeinschaftsrechtlichen Fragen schon deshalb keine Bedeutung zukommen, weil
das zugrunde liegende Hauptsacheverfahren nicht die Anordnung einer Untersagungsanordnung wegen Verletzung der Rechte aus Art. 43, 49 EG betraf, sondern eine (offenkundig rein „nationalrechtliche“) Verpflichtungssituation – nämlich die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erlaubniserteilung oder vorläufige Duldung geltend machen konnte, was nach dem Nichtannahme-Beschluss im Hinblick
auf das im Sportwettenurteil zu Art. 12 GG installierte Übergangsregime nicht in Betracht
kam.
Der BayVGH hatte die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Das wurde inzwischen
vom 6. Senat des BVerwG mit Beschluss vom 29. November 2006107 korrigiert. Die Revisionszulassung wurde auf die Grundsatzbedeutung der Rechtssache gestützt: Das Revisionsverfahren gebe Gelegenheit, „die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an den Bestand eines Staatsmonopols für Sportwetten“ und die „Rechtsfolgen einer etwaigen Unvereinbarkeit des Monopols mit dem Gemeinschaftsrecht für die grenzüberschreitende Tätigkeit eines privaten Vermittlers, gegebenenfalls für die Zeit bis zum Inkrafttreten und Umsetzen der Anordnungen des BVerfG … einerseits und für die Zeit danach andererseits mit
unterschiedlichen Ergebnissen“, zu klären.
Aus diesem höchstrichterlichen Beschluss vom 29. November 2006 kann abgeleitet werden, dass der zuständige 6. Senat des BVerfG die gemeinschaftsrechtlichen Fragen weiterhin für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hält. Daraufhin ist jetzt auch der 7. Senat des
BayVGH in Abweichung von der Rechtsprechung des 22. und des 24. Senats davon ausgegangen, dass die europarechtlichen Fragen des Sportwettenmonopols „nach wie vor klärungsbedürftig“ sind108.
c. Landesbehördliches Vorgehen gegen Werbemaßnahmen von Vereinen der FußballBundesligen für DDR-Erlaubnisinhaber
Gegen Werbemaßnahmen von Vereinen der Fußball-Bundesligen für die Inhaber von
DDR-Sportwettenerlaubnissen sind – soweit hier bekannt – folgende Untersagungsanordnungen ergangen:
(1)
Mit sofort vollziehbarer Anordnung vom 7. Juli 2006 untersagte die zuständige Behörde der freien Hansestadt Bremen dem SV Werder Bremen 1899 e.V. die Trikot-
107
Az. 6 B 89.06. Inzwischen ist das Revisionsverfahren zum Az. 6 C 40.06 anhängig.
108
So der BayVGH im Beschl. v. 09.01.2007 zum Verfahren 7 CS 06.2495, S. 14 des Amtl.
Umdrucks.
- 47 -
und Bandenwerbung sowie Werbemaßnahmen auf der Werder-Homepage im Internet für Sportwetten von bwin.
(2)
Wenige Tage später, mit sofort vollziehbarer Anordnung vom 19. Juli 2006, untersagte die zuständige Behörde des Freistaats Bayern dem TSV München 1860 das
Werben jeglicher Art für bwin.
(3)
Mit sofort vollziehbarer Anordnung vom 10. August 2006 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe dem VfB Stuttgart unter Hinweis auf den Sponsorenvertrag mit bwin jegliche Werbung für bwin bzw. deren Sportwettangebote oder für andere in Baden-Württemberg nicht zugelassene Sportwetten109.
(4)
Mit sofort vollziehbarer Anordnung vom 18. August 2006 untersagte die zuständige
Behörde des Landes Berlin der digibet-Wetten.de AG unter Hinweis auf den Exklusivvertrag mit Hertha BSC jegliche Art der Veranstaltung, Vermittlung und Werbung
für Sportwetten.
Soweit ersichtlich, sind all diese behördlichen Anordnungen von den jeweiligen Erlaubnisinhabern und Vereinen angefochten worden. In den Hauptsacheverfahren liegen noch keine Urteile vor. Aus den bisher ergangenen Eilentscheidungen ergibt sich eine konträre
Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte:
(1)
Mit Beschluss vom 24. Juli 2006110 hatte das VG Bremen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs von Werder Bremen gegen die Anordnung des Stadtamts
Bremen vom 7. Juli 2006 wieder hergestellt. Das VG war aufgrund einer summarischen Prüfung zu dem Ergebnis gekommen, die Untersagungsanordnung werde sich
im Hauptsacheverfahren vermutlich als rechtswidrig erweisen, denn die von Werder
geplante (und schon umgesetzte) Trikot-Werbung für bwin sei keine Werbung für
unerlaubtes Glücksspiel. bwin könne sich auf die gültige DDR-Sportwettenerlaubnis
berufen. Nach Ansicht des VG Bremen war allein die Frage erheblich, ob Werder für
einen Wettveranstalter Werbung betreiben darf, der zumindest in Sachsen legal tätig
werden darf.
Das OVG Bremen111 hat diese erstinstanzliche Entscheidung geändert und die sofortige Vollziehung der Untersagungsanordnung bestätigt. Im direkten Gegensatz zum
109
Vgl. dazu auch die Pressemitteilung des VG Stuttgart v. 21.08.2006.
110
Az. 5 V 1707/06.
111
Beschl. v. 07.09.2006 im Verfahren 1 B 273/06.
- 48 -
erstinstanzlichen Verwaltungsgericht stützte das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf, dass die Untersagungsanordnung „bei der in einem Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung Rechtsfehler nicht erkennen“ lasse: Die DDRGewerbeerlaubnis der Firma bwin vom 11. April 1990 berechtige nicht dazu, in den
alten Bundesländern Sportwetten zu veranstalten oder zu vermitteln112. Weil bwin
„die ihm mit der Genehmigung auferlegte räumliche Beschränkung“ missachte und
sein Wettangebot an Wettkunden im gesamten Bundesgebiet richte, sei das Werbeverbot unabhängig davon rechtmäßig, dass das Wettangebot in Sachsen (und wohl in
allen neuen Bundesländern) erlaubt sei. Denn die Werbung richte sich bundesweit an
Wettkunden und insbesondere an solche in Bremen. Auch Art. 12 Abs. 1 GG stehe –
so das OVG Bremen – der Untersagungsanordnung voraussichtlich nicht entgegen,
weil die Länder die Maßgaben des verfassungsgerichtlichen Sportwettenurteils für
die Übergangszeit bis Ende 2007113 korrekt erfüllt hätten. Die Vereinbarkeit des
deutschen Sportwettenrechts mit dem Gemeinschaftsrecht begründete das OVG
Bremen mit folgenden Erwägungen: Die Erfüllung der BVerfG-Maßgaben für das
Übergangsregime gewährleiste, dass „zugleich die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden“; die Maßgaben entsprächen – so das OVG weiter – „ihrerseits den materiellen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts, denn auch diese stellen –
gerade weil sie die Umsetzung eines weitergehenden Gesamtkonzepts ermöglichen
sollen – eine Regelung dar, die in kohärenter und systematischer Weise das Ziel verfolgt, die Spiel- und Wettsucht einzudämmen“. Das Übergangsregime sei eine zulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anhand der Kriterien des EuGH114.
Weil die Länder die BVerfG-Maßgaben erfüllten, sei die Beschränkung der Grundfreiheiten nicht unverhältnismäßig. Es werde den „verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Prämissen, unter denen die Entscheidung des BVerfG ergangen“ sei,
nicht gerecht, wenn private Wettanbieter in der Übergangszeit weiterhin wirtschaftlich tätig sein dürften115. Die verbindlichen BVerfG-Maßgaben gewährleisteten die
Konsistenz zwischen dem vorgegebenen Gemeinwohlziel und der tatsächlichen
Staatspraxis. Der EuGH habe die Prüfung, ob diese Konsistenz gewährleistet sei,
ausdrücklich den nationalen Gerichten überlassen.
112
Hierzu wird auf das Urt. des BVerwG v. 21.06.2006 (dazu näher oben B I 1b) verwiesen.
113
Näher dazu oben, B I 6.
114
115
Diese These ist schon deshalb fragwürdig, weil sich das BVerfG im Sportwettenurteil nicht
mit der besonderen, auch eigentumsgrundrechtlich bedeutsamen Rechtsstellung von DDRErlaubnisinhabern befasst hat.
- 49 -
Gegen diese negative Eilentscheidung des OVG Bremen haben sowohl Werder Bremen als betroffener Verein wie auch bwin als betroffener DDR-Erlaubnisinhaber
Verfassungsbeschwerde erhoben116. Gerügt wird die Verletzung von Art. 19 Abs. 4
GG (verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtschutzes). Zur Begründung wird
in der Beschwerdeschrift u. a. auf den früheren BVerfG-Kammerbeschluss vom 27.
April 2005117 und die unterschiedliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur
gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung des BVerfG-Übergangsregimes118 verwiesen119.
(2)
Die Bayerischen Verwaltungsgerichte haben die sofortige Vollziehung der Untersagungsanordnung gegen TSV München 1860 bestätigt. Die Begründung des
BayVGH120 entspricht im Wesentlichen der soeben referierten Begründung des OVG
Bremen: Die Untersagung der Werbung für bwin sei voraussichtlich rechtmäßig,
weil der Verein „eben auch, insbesondere mit den Logos des Sportwettenanbieters,
für seine unerlaubte Tätigkeit“ werbe121.
(3)
Das VG Stuttgart hat mit Beschluss vom 18. August 2006122 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, den der VfB Stuttgart gegen die Untersagungsanordnung des
Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 10. August 2006 eingelegt hatte, wiederhergestellt. Nach Auffassung des VG Stuttgart bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung, vor allem unter dem Aspekt der europarechtlich gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Das VG Stuttgart
äußerte erhebliche Bedenken an der Berechtigung der Gerichte der EUMitgliedstaaten, Voraussetzungen und Dauer einer europarechtlichen Übergangsregelung zur befristeten Aufrechterhaltung des staatlichen Glücksspielmonopols jeweils im Einzelfall – und möglicherweise unterschiedlich – festzulegen. Die Ein-
116
Az. 1 BvR 2603/06.
117
Dazu oben, B I 4.
118
Siehe oben, Fn. 99.
119
Die höchstrichterliche Klärungsbedürftigkeit dieser originär gemeinschaftsrechtlichen Frage,
die aller Voraussicht nach ohne Vorabentscheidung des EuGH im Verfahren nach Art. 234
EG nicht erfolgen kann, ist inzwischen auch durch den Beschluss des BVerwG vom
29.11.2006 (oben, B I 8b) über die Zulassung der (Grundsatz-) Revision gegen das Urteil des
BayVGH vom 10.07.2006 (oben, Fn. 102) bestätigt worden.
120
Beschl. v. 22.11.2006, Az. 24 CS 06.2501.
121
122
Az. 4 K 3025/06.
- 50 -
schätzung des VGH Baden-Württemberg123, das vom BVerfG angeordnete Übergangsregime stehe im Einklang mit den Vorgaben des EG-Vertrages, könne das VG
„nicht nachvollziehen“124.
(4)
II.
Die Eilanträge von digibet gegen die behördliche Untersagungsanordnung vom 18.
August 2006 hatten keinen Erfolg. Gegen die negativen Eilentscheidungen der Berliner Verwaltungsgerichte wurde Verfassungsbeschwerde erhoben, mit der digibet –
ebenso wie Werder und bwin im Bremer Verfahren125 – die Verletzung von Art. 19
Abs. 4 GG rügt.
Der Entwurf der Bundesländer für einen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen
in Deutschland (GlüStV-E)
Die Regierungschefs der Länder verständigten sich schon auf ihrer Konferenz am 30. März
2006 und damit wenige Tage nach dem Sportwettenurteil des BVerfG darauf, nicht das
von der Kommission Sportwetten empfohlene Konzept einer kontrollierten Marktöffnung126 weiterzuverfolgen, sondern am staatlichen Glücksspielmonopol festzuhalten. Die
Kommission Sportwetten erhielt den neu definierten Auftrag, ein Modell zur Aufrechterhaltung bzw. – juristisch exakt formuliert – zum Ausbau127 eines Wettmonopols der Länder vorzulegen.
Die Fußball- und auch die anderen Sportverbände wurden ab sofort nicht mehr in die
Kommissionsarbeit eingebunden.
Gleichzeitig verständigten die Länder sich offenkundig noch im Frühjahr/Sommer darauf,
die vom BVerfG eingeräumte Übergangszeit bis Ende 2007 zu nutzen, um die schon jahrelang tätigen privaten Anbieter von Sportwetten mit DDR-Erlaubnissen vom deutschen
Markt zu verdrängen und gleichzeitig gegen Werbemaßnahmen von Sportvereinen für diese privaten Anbieter mit sofort vollziehbaren behördlichen Anordnungen vorzugehen128.
123
Beschl. v. 28.07.2006 (Az. 6 S 1987/05 und 6 S 1988/05).
124
Vgl. auch die Pressemitteilung des VG Stuttgart v. 21.08.2006 (www.justiz-bw.de).
125
Oben, Fn. 116.
126
Oben, B I 5.
127
Vgl. oben, Fn. 3.
128
- 51 -
Auf ihrer Konferenz am 22. Juni 2006 beschlossen die Regierungschefs der Länder, „das
staatliche Lotteriemonopol zu erhalten und auf der Grundlage des Sportwettenurteils des
BVerfG weiterzuentwickeln“. Zur Begründung hieß es, das staatliche Monopol sei „notwendig und geeignet, um die auch vom BVerfG autorisierten ordnungsrechtlichen Ziele –
Eindämmung und Kanalisierung der Wett- und Spielsucht sowie Bekämpfung von Folgeund Begleitkriminalität – wirksam zu realisieren“129. Gleichzeitig beschlossen die Regierungschefs, der Staatsvertrag solle auch „die Veranstaltung von Sportwetten im Rahmen
des staatlichen Monopols entsprechend den Anforderungen der Sportwett-Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts“ regeln130. Weiterhin verständigten sie sich darauf, den
Staatsvertrag auf vier Jahre zu befristen und dann auf Effizienz und etwaigen Anpassungsbedarf zu evaluieren131
Erste Entwürfe des neuen Staatsvertrages wurden am 12. September/25. Oktober 2006 vorgelegt. Zu diesem Entwurf wurden die Sportverbände wie auch private Anbieter angehört.
Es gingen ca. 90 Stellungnahmen von Verbänden und anderen Institutionen ein132. Im aktuellen Entwurf (Stand: 14. Dezember 2006) sind wichtige Regelungen, die die Rechtsstellung der schon jahrelang tätigen DDR-Erlaubnisinhaber und damit die Integration der
DDR-rechtlichen Hinterlassenschaften in das neue Monopolregime betreffen, nicht mehr
enthalten.
Ob die Regierungschefs der Länder den Vertrag (in der Fassung des Entwurfs vom 14. Dezember 2006) inzwischen unterzeichnet haben, ist bis heute unklar. Auf der Konferenz am
13. Dezember 2006 in Berlin hatten sie sich darauf verständigt, den Vertrag nach Einho-
129
Vgl. den Berichtsentwurf (Stand: 06.12.2006) der Staats- und Senatskanzleien für die CdSKonferenz am 12.12.2006 und die Ministerpräsidentenkonferenz am 13.12.2006, Ziff. 1. Die
endgültige Fassung des Berichts liegt uns nicht vor. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass der Entwurf mit Stand vom 06.12.2006 im Wesentlichen unverändert geblieben ist.
Sämtliche Beschlussvorschläge des Entwurfs wurden von den Regierungschefs (mehrheitlich) übernommen. Eine Änderung hat es offenbar noch bei der Ausgleichsregelung wegen
eventueller Lasten der zuständigen Ost-Länder für die Aufhebung der DDRSportwettenerlaubnisse gegeben. Nach dem Berichtsentwurf stand die Ausgleichsregelung
unter dem Vorbehalt, dass diesen Ländern unzumutbare Sonderlasten entstehen. Nach der
Protokollnotiz (näher unten, B II 2) sind alle Lasten obligatorisch auszugleichen.
130
Berichtsentwurf (Fn. 129), Ziff. 2.
131
132
- 52 -
lung der Unterzeichnungsermächtigungen und nach Unterrichtung der Landesparlamente
Anfang 2007 im Umlaufverfahren zu unterzeichnen133.
Der Ministerpräsident des Landes Schleswig-Holstein hat definitiv erklärt, den Vertrag
nicht zu unterzeichnen.
1.
Anhörung zum Vertragsentwurf vom 25. Oktober 2006
In den ersten Vertragsentwürfen vom 12. September/25. Oktober 2006 war eine Vorschrift
enthalten, die das rechtliche Schicksal der DDR-Erlaubnisse und damit die Rechtsstellung
der vorhandenen privaten Marktteilnehmer im neuen Verwaltungsmonopol regeln sollte. §
25 Abs. 4 der (früheren) Entwürfe hatte folgenden Wortlaut:
Die Länder Berlin, Thüringen und Sachsen heben die unter Geltung des Gewerbegesetzes der ehemaligen DDR erteilten Erlaubnisse zur Veranstaltung
von Sportwetten in Gera, Neugersdorf, Dresden und Ost-Berlin, soweit sie
noch gelten, spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Vertrages durch Gesetz auf. In der Übergangszeit sind von den Erlaubnisinhabern die allgemeinen
Anforderungen … zu erfüllen.
Der zeitliche Geltungsbereich dieser Übergangsregelung sollte ganz offenkundig das Interregnum zwischen dem Inkrafttreten des vorgesehenen Staatsvertrages nach Ratifizierung
durch die Parlamente der Länder und dem Inkrafttreten der in § 25 Abs. 4 Satz 1 vorgesehenen Länder-Aufhebungsgesetze umfassen.
Im Anhörungsverfahren zu dem Entwurf vom 25. Oktober 2006 haben sich nicht nur DFB
und DFL, sondern auch die DDR-Erlaubnisinhaber geäußert. DFB und Ligaverband beanstandeten in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2006, die vorgesehene Monopollösung habe für Sportveranstalter enteignende Wirkung: Der Vertragsentwurf favorisiere
einseitig und ohne ernsthafte Auseinandersetzung mit der Option einer konditionierten Liberalisierung des Sportwettenmarktes das Monopolmodell. Das Konzept, das die Sportverbände gemeinsam mit den Ländern in der Kommission Sportwetten ausgearbeitet und im
Februar 2006 empfohlen hätten134, sei ohne erkennbare Prüfung nicht weiterverfolgt und
durch die Monopollösung ersetzt worden. Das geplante Staatsmonopol für Sportwetten
greife enteignend in den Sportbetrieb und damit in einen Lebensbereich ein, zu dem der
Staat – anders als bei anderen Glücksspielen – keinen eigenen Beitrag leiste.
133
Ziff. 1 der Protokollnotiz zu TOP 2 der Konferenz („Zukunftsperspektiven des Lotteriemonopols“).
134
Oben, B I 5.
- 53 -
Außerdem beanstandeten DFB und DFL, dass der Entwurf die strengen Anforderungen des
BVerfG an eine Monopollösung nur unzureichend umsetze:
─
Die Forderung des BVerfG, eine wirksame Suchtbekämpfung verlange eine deutliche Verringerung der ODDSET-Verkaufsstellen135, spiegele sich im Vertragsentwurf
nur andeutungsweise und ohne Konkretisierung wieder. Dies erwecke den Anschein,
dass der damit zwingend verbundene Abbau von Arbeitsplätzen verschleiert werden
solle.
─
Die Verteilung der Erträge müsse bei einer Monopollösung „einbahnstraßenmäßig“
auf die Suchtbekämpfung ausgerichtet und durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden136. Auch hierzu sei der Vertragsentwurf völlig unverbindlich.
Schließlich reklamierten DFB und Ligaverband eine gerechte Teilhabe an den Einnahmen
aus der Veranstaltung von Sportwetten; das Verwaltungsmonopol nutze ein Sportprodukt,
das Vereine und Sportveranstalter unter Einsatz erheblicher wirtschaftlicher Mittel geschaffen hätten und das einen eigenen Vermögenswert darstelle.
Die DDR-Erlaubnisinhaber rügten u. a. die Verfassungswidrigkeit der Übergangsregelung:
─
Die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Regelung der Folgen der Wiedervereinigung liege beim Bund. Er habe in Wahrnehmung dieser Kompetenz geregelt, dass DDR-Erlaubnisverwaltungsakte ausschließlich durch behördliche Einzelfallregelungen gem. §§ 48, 49 VwVfG (und bei Rechtsstaatswidrigkeit gem. Art. 19
S. 2 des Einigungsvertrags137) unter den dort geregelten Voraussetzungen aufgehoben werden dürften. Dieser Regelungsraum stehe für die Gesetzgebung der Länder
nicht zur Verfügung. Es komme hinzu, dass die im Vertragsentwurf vorgesehene
Aufhebung kraft Gesetzes auch sachlich mit Art. 19 Satz 3 des Einigungsvertrags
kollidiere.
─
Die im Vertragsentwurf vorgesehene Aufhebung der DDR-Erlaubnisse durch Gesetz
sei eine nicht gerechtfertigte Legalenteignung und verletze Art. 14 Abs. 3 GG. Wenn
man die vorgesehenen Länder-Aufhebungsgesetze als Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG beurteile, verletze die Aufhebung den eigentumsgrundrechtlichen Abwehranspruch der DDR-Erlaubnisinhaber gem. Art. 14
135
Vgl. BVerfGE 125, 314f.
136
Vgl. BVerfGE 125, 316 u. 318.
137
Oben, Fn. 29.
- 54 -
Abs. 1 Satz 1 GG, weil dieser gesetzgeberische Zugriff auf die Gestattungswirkung
der DDR-Sportwettenerlaubnisse unverhältnismäßig sei.
Im Berichtsentwurf der Staats- und Senatskanzleien für die Ministerpräsidentenkonferenz
am 13. Dezember 2006138 werden diese Stellungnahmen ohne nähere Darlegungen dahingehend bewertet, dass sich „keine neuen Aspekte in der Sache“139 ergeben hätten.
2.
Systemwechsel zur Frage des Schicksals der DDR-Spotwettenerlaubnisse im aktuellen Entwurf vom 14. Dezember 2006
Die Grundstruktur und auch die wesentlichen Einzelregelungen des Entwurfs vom 14. Dezember 2006, den die Regierungschefs der Länder140 in diesen Wochen im Umlaufverfahren unterzeichnen wollen, entsprechen nahezu vollständig den früheren Entwürfen – mit
einer Ausnahme, die die Rechtsstellung der DDR-Erlaubnisinhaber betrifft und die nicht
nur für diese vorhandenen privaten Marktteilnehmer, sondern für die verfassungsrechtliche
Beurteilung des Vertragskonzeptes insgesamt bedeutsam sein dürfte141: Die in § 25 Abs. 4
der früheren Entwürfe enthaltene Regelung über das rechtliche Schicksal der bestehenden
DDR-Sportwettenerlaubnisse ist gestrichen worden. Der jetzt vorliegende Vertragsentwurf
enthält keine Regelung, die sich mit der Rechtsstellung der DDR-Erlaubnisinhaber befasst.
Stattdessen ergibt sich aus Ziff. 3 der Protokollnotiz zur Konferenz der Regierungschefs
vom 13. Dezember 2006 in Berlin, dass im Anschluss an das Anhörungsverfahren zu den
früheren Entwürfen offenkundig entschieden wurde, das rechtliche Schicksal der DDRErlaubnisse nicht im Staatsvertrag zu regeln, sondern diese Frage einer „Sonderlösung“
außerhalb des Staatsvertrages zuzuführen. Ziff. 3 der Protokollnotiz lautet wie folgt:
Die Länder Berlin, Thüringen und Sachsen verpflichten sich, die unter Geltung
des Gewerbegesetzes der ehemaligen DDR erteilten Erlaubnisse zur Veranstaltung von Sportwetten aufzuheben, sofern und soweit sie bei Inkrafttreten des
Vertrages bestehen.
Die Regierungschefs der Länder verständigen sich vorsorglich für den Fall,
dass aus der Aufhebung der DDR-Erlaubnisse für die Länder Berlin, Thüringen
und Sachsen Lasten erwachsen sollten, wie folgt: Die Lasten werden nach Königsteiner Schlüssel auf alle Länder verteilt.
138
Berichtsentwurf (oben, Fn. 129), Ziff. 5.
139
140
Ausnahme: Schleswig-Holstein.
141
Vgl. oben, Fn. 3.
- 55 -
Näheres ergibt sich aus dem vorangegangenen Bericht der Staats- und Senatskanzleien für
die Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006. Dort wurde die Streichung der
in § 25 Abs. 4 der ersten Entwürfe vorgesehenen Regelung über die Aufhebung der DDRSportwettenerlaubnisse so erläutert und konkretisiert142:
Die Verpflichtung der Länder Berlin, Thüringen und Sachsen, unter Geltung
des Gewerbegesetzes der ehemaligen DDR erteilte Erlaubnisse zur Veranstaltung
von Sportwetten in Gera, Neugersdorf, Dresden und Ost-Berlin aufzuheben (sofern
und soweit sie überhaupt noch gelten), sollte nicht in den Vertrag selbst aufgenommen werden, sondern durch MPK-Beschluss erfolgen und mit einer vorsorglichen
Solidarzusage zugunsten dieser Länder für den Fall unzumutbarer Sonderlasten infolge Aufhebung der DDR-Erlaubnisse verbunden werden.
Die Aufhebung kann entweder durch Landesgesetz (z. B. als Artikel des VertragsRatifizierungsgesetzes) oder durch Verwaltungsakt erfolgen.
Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-E tritt der Staatsvertrag am 1. Januar 2008 in Kraft, wenn
mindestens 13 Bundesländer ihn bis Ende 2007 ratifizieren. Er soll Ende 2011 wieder außer Kraft treten, wenn nicht die Ministerpräsidentenkonferenz mit mindestens 13 Stimmen
das Fortgelten des Staatsvertrages beschließt.
§ 25 Abs. 1, Abs. 2 GlüStV-E beinhaltet eine Übergangsregelung, die die früheren Entwürfen in dieser oder auch in ähnlicher Form nicht kannten. Die Vorschrift hat folgenden
Wortlaut:
142
(1)
Die bis zum 1. Januar 2007 erteilten Konzessionen, Genehmigungen und
Erlaubnisse der Veranstalter im Sinne des § 10 Abs. 2 und die ihnen nach
Landesrecht gleichstehenden Befugnisse gelten – soweit nicht im Bescheid eine kürzere Frist festgelegt ist – bis zum 31. Dezember 2008 als
Erlaubnis mit der Maßgabe fort, dass die Regelungen dieses Staatsvertrages – abgesehen vom Erlaubniserfordernis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 – Anwendung finden. Die Veranstalter nach § 10 Abs. 2 haben zum 1. Januar
2009 eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 einzuholen.
(2)
Abs. 1 findet entsprechende Anwendung auf die Vermittler von erlaubten
öffentlichen Glücksspielen (einschließlich der Lotterie-Einnehmer der
Klassenlotterien und der gewerblichen Spielvermittler). Soweit Vermittler in die Vertriebsorganisation eines Veranstalters eingegliedert sind,
stellt der Veranstalter den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 4
Abs. 1 für die für ihn tätigen Vermittler.
Berichtsentwurf (Fn. 129), Ziff. 7.3.
- 56 -
In der Begründung143 heißt es, es handele sich um eine Übergangsregelung,
„die alle Veranstalter und Vermittler (einschließlich der Lotterie-Einnehmer der
Klassenlotterien und der gewerblichen Spielvermittler), für die in § 4 Abs. 1 erstmals
eine Erlaubnispflicht begründet wird, für ein Jahr von dieser Pflicht freistellt und ihnen eine Fortsetzung ihrer bisherigen legalen Tätigkeit ohne Erlaubnis ermöglicht;
die materiellen Anforderungen des Staatsvertrages sind auch während dieser Übergangszeit zu erfüllen“.
Zu den Einzelregelungen des Vertragsentwurfs kann auf die synoptische Gegenüberstellung der Regelungen im geltenden Lotteriestaatsvertrag 2004 und im GlüStV-E (Anhang)
verwiesen werden.
3.
Die zeitlich und sachlich-inhaltlich unterschiedliche Betroffenheit von Wettanbietern, Sportveranstaltern und Vereinen sowie Medien
Die im Vertragsentwurf enthaltenen Ge- und Verbote für den Sport- und Wettbetrieb sowie
für die Werbung für Wettangebote lösen für verschiedene Unternehmen und Branchen unterschiedliche Betroffenheiten aus. Sie unterscheiden sich in sachlicher und zeitlicher Hinsicht. Was den zeitlichen Anwendungsbereich des Staatsvertrages und das damit verbundene Rückwirkungsproblem144 anbelangt, so ist das Regelungssystem des Vertragsentwurfs offenkundig von der Absicht getragen, dass spätestens am 1. Januar 2008 die Anforderungen erfüllt sein sollen, die im Sportwettenurteil für die Vereinbarkeit des Staatsmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG entwickelt wurden. Ende 2007 läuft nämlich die vom
BVerfG eingeräumte Übergangszeit ab. Wenn die vom BVerfG definierten Anforderungen
an die normative Ausgestaltung eines verfassungsmäßigen Sportwettenmonopols bis zu
diesem Zeitpunkt nicht durch (landes-) gesetzliche Vorschriften umgesetzt sind, lägen die
vom BVerfG definierten Voraussetzungen dafür, dass das gewerbliche Veranstalten und
Vermitteln von Wetten, die nicht von den Ländern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen145, nicht mehr vor. Die
dann entstehende Rechtsunsicherheit wollen die Länder durch entsprechende Ausrichtung
143
S. 49.
144
Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung wird traditionell die „echte“ Rückwirkung (=
Rückbewirkung von Rechtsfolgen) von der „unechten“ Rückwirkung (= tatbestandliche
Rückanknüpfung) unterschieden; vgl. dazu nur BVerfG Urt. v. 05.02.2004 (Az. 2 BvR
2029/01), NJW 2004, 739, 747f.; vgl. auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG-Kommentar, 2.
Aufl. Tübingen 2006, Art. 20 Rn. 151ff.
145
- 57 -
der staatsvertraglichen Regelungen über den zeitlichen Anwendungsbereich des neuen
Monopolrechts vermeiden.
a. Sportwettenanbieter
Die Sportwettenanbieter sind nicht nur durch die materiellen Anforderungen betroffen, die
der Staatsvertrag an den Sport- und Wettbetrieb sowie an die Sport- und Wettwerbung
stellt. Sie sind Adressaten des im Staatsvertrag neu geregelten (repressiven) Verbots mit
Befreiungsvorbehalt für das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten. Insbesondere für
dieses Verbot und für die damit zusammenhängende Erlaubnisregelung stellt sich die Frage nach dem zeitlichen Anwendungsbereich.
aa. Zeitlicher und sachlicher Anwendungsbereich des Erlaubnisvorbehaltes gem. § 4
Abs. 1 GlüStV-E
In § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-E146 ist ausdrücklich vorgesehen, dass die staatlichen Veranstalter (nach § 10 Abs. 2 GlüStV-E) nicht schon zum 1. Januar 2008, sondern erst zum
1. Januar 2009 eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 einzuholen haben. Bis Ende 2008 soll für
diese staatlichen Veranstalter das Tätigkeitsverbot gem. § 4 Abs. 1 GlüStV-E nicht gelten:
§ 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-E. In ihrem sachlichen und personellen Anwendungsbereich
entfaltet die Regelung in § 25 Abs. 1 GlüStV-E somit unechte Rückwirkung im Sinne einer
tatbestandlichen Rückanknüpfung. Das Erlaubniserfordernis nach Maßgabe des neuen
Staatsvertrages soll ab dem 1. Januar 2009 auch für solche (staatlichen) Wettveranstalter
gelten, die bisher schon aufgrund einer Erlaubnis oder aufgrund landesrechtlicher Befugnisse zulässigerweise tätig sind. Das neu ausgeformte (repressive) Verbot mit Befreiungsvorbehalt gilt ab dem 1. Januar 2009 somit auch für diese Altfälle. Wenn ein (staatlicher)
Veranstalter bis Ende Dezember 2008 nicht eine neue Erlaubnis „eingeholt“ hat, ist seine
weitere Tätigkeit ab dem 1. Januar 2009 verboten.
Adressaten dieser tatbestandlichen Rückanknüpfung gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV-E sind
ausschließlich staatliche Veranstalter (im Sinne des § 10 Abs. 2 GlüStV-E). Es gibt bei objektiver Auslegung keine Anhaltspunkte dafür, dass Adressaten der Regelung in § 25 Abs.
1 GlüStV-E auch die privaten Sportwettunternehmen sind, die auf der Grundlage einer alten DDR-Sportwettenerlaubnis tätig waren und sind. Das folgt mittelbar schon aus der
„Sonderlösung“, die für diese privaten Wettveranstalter in der Protokollnotiz zur Konferenz der Regierungschefs vom 13. Dezember 2006 vorgesehen ist147: Soweit die DDR146
Vgl. oben, B II 2.
147
Vgl. oben, B II 2; vgl. auch den Berichtsentwurf (oben, Fn. 142).
- 58 -
Erlaubnisse bei Inkrafttreten des Staatsvertrages noch bestehen, sollen sie durch das jeweils zuständige Land (Berlin, Thüringen und Sachsen) aufgehoben werden. Daraus ergibt
sich, dass die alten Rechte der DDR-Erlaubnisinhaber, soweit sie beim Inkrafttreten des
Staatsvertrages am 1. Januar 2008 noch bestehen, durch den Staatsvertrag im Übrigen nicht
berührt werden (sollen). Das entspricht der Sache nach den früheren Entwürfen; auch darin
waren spezielle Aufhebungsgesetze der drei Sitz-Länder von DDR-Erlaubnisinhabern vorgesehen.
Der Staatsvertrag enthält somit die grundlegende Systementscheidung, dass die alten
DDR-Erlaubnisse durch den Staatsvertrag als solchen unangetastet bleiben (zur Bedeutung,
insbesondere zur rechtlichen Realisierbarkeit der in der Protokollnotiz vorgesehenen Aufhebung näher unten, DII).
bb. Materielle Anforderungen
Die materiellen Anforderungen des Staatsvertrages an den Wettbetrieb (Werbeverbote,
Verbot des Internetvertriebs) sollen gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-E ab dem 1. Januar
2008 und somit ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages Anwendung finden. Auch insoweit ist wiederum der eingeschränkte personelle Anwendungsbereich von §
25 Abs. 1 Satz 1 Vertragsentwurf zu beachten: Die Vorschrift gilt nicht für private Sportwettunternehmen, die auf der Grundlage von alten DDR-Sportwettenerlaubnissen tätig
sind. Die DDR-Erlaubnisinhaber sind somit nicht unmittelbar Adressaten der Verbotsregelungen betreffend die Werbung für und den Internetvertrieb von Sportwetten148.
Allein der Umstand, dass mit dem Staatsvertrag unter Beachtung der im Sportwettenurteil
des BVerfG entwickelten Anforderungen ein Staatsmonopol begründet werden soll, genügt
nicht, um dem Staatsvertrag eine inhaltliche Beschränkung der alten Rechte zu entnehmen,
die für die Erlaubnisinhaber mit der Gestattungswirkung der DDR-Verwaltungsakte verbunden sind. Im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte149 wie auch im Hinblick auf den
Normtext fehlt es an jeglichem Anknüpfungspunkt für eine solche Auslegung des Staatsvertrages150. Für die Betroffenheit der DDR-Erlaubnisinhaber muss es deshalb bei dem all148
Zur grundrechtlichen Erheblichkeit mittelbarer Beschränkungen, die durch drittgerichtete
Pflichten entstehen, unten Fn. 233 (zu Art. 12 Abs. 1 GG) u. Fn. 418 (zu Art. 14 GG).
149
Vgl. insbes. oben, B II, 1 u. 2.
150
Für die Auslegung, dass die staatsvertraglichen Ge- und Verbote zwar für die gewerblichen
Spielvermittler, nicht aber für die DDR-Erlaubnisinhaber ab dem 1. Januar 2008 Anwendung
finden sollen, spricht auch die weitere Übergangsregelung in § 25 Abs. 6 GlüStV-E bzw. deren Begründung. Die Vorschrift ermöglicht für Lotterien unter bestimmten Voraussetzungen
bis Ende 2008 Ausnahmen vom Internetvertriebsverbot durch Einzelfallregelung der Länder.
- 59 -
gemein anerkannten Grundsatz bleiben, dass Gesetze, soweit sie nichts anderes regeln,
„grundsätzlich nur künftige Sachverhalte“ erfassen151.
Die Gestattungswirkung eines Verwaltungsaktes, der einem privaten Grundrechtsträger erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit gewerbsmäßig auszuüben, beinhaltet im Übrigen das
Recht, sämtliche Vertriebswege und somit auch das Internet für den Absatz hergestellter
Produkte oder angebotener Dienstleistungen zu nutzen und für das Produkt bzw. für die
Dienstleistung geschäftsüblich zu werben152. Wenn der Erlaubnisverwaltungsakt nicht ausdrücklich entsprechende Beschränkungen anordnet, ist der Gewerbetreibende aufgrund der
Erlaubnis berechtigt, mit geschäftsüblichen Methoden, Vertriebswegen und Marketinginstrumenten das „Gewerbe als solches“153 auszuüben. Dabei bleibt es dem Unternehmer
„selbstverständlich“154 überlassen, „sich neuerer Technologien zu bedienen und diese für
seine Geschäftstätigkeit zu nutzen“.
Aus den verwaltungsrechtlichen Bestandskraftregeln, die gemäß Art. 19 des Einigungsvertrags155 auch auf DDR-Verwaltungsakte Anwendung finden, ergibt sich, dass dieser Regelungsinhalt der Erlaubnis-Verwaltungsakte durch eine materielle Verschärfung gesetzlicher
Anforderungen nicht berührt wird. Gem. § 43 Abs. 2 VwVfG bleiben Verwaltungsakte mit
ihrem spezifischen Regelungsinhalt, hier also mit der umfassenden Gestattungswirkung für
die erlaubte Gewerbetätigkeit, wirksam, solange und soweit sie nicht aufgehoben sind156.
Bei objektiver Auslegung der Regelungen des Staatsvertrages ergeben sich keine AnhaltsDabei soll es sich nach der Begründung des Entwurfs (S. 49 unten) um eine Übergangsvorschrift handeln, die „dem Verhältnismäßigkeitsausgleich“ für gewerbliche Spielvermittler
dient. Dass im Staatsvertrag zwar für Lotterien und für gewerbliche Spielvermittler, nicht
aber für die Inhaber von DDR-Sportwettenerlaubnissen eine derartige – verfassungsrechtlich
zwingende (näher unten, Fn. 320) – Überleitung vorgesehen ist, bestätigt die Auslegung,
dass der Staatsvertrag auf die alten Rechte der DDR-Erlaubnisinhaber keine Anwendung
findet und somit deren Rechtsstellung nicht berührt.
151
BVerwGE 125, 325, 328 (Rn. 15); vgl. auch VG Dresden, Beschl. v. 16.10.2006 (Fn. 94), S.
12f. des amtl. Umdrucks sowie Voßkuhle/Baußmann (Fn. 27), GewArch 2006, 398.
152
Näher oben, B I 1b; so wohl auch BayVGH, Beschl. v. 22.11.2006 (Fn. 34), Rn. 28 des Juris-Ausdrucks; vgl. auch die Nachweise oben, Fn. 27.
153
BayVGH, Fn. 34.
154
So BayVGH, Fn. 34.
155
Oben, Fn. 29.
156
Vgl. nur Beaucamp, Die Aufhebung bzw. Änderung von Verwaltungsakten durch den Gesetzgeber, DVBl. 2006, 1401f. Die weiteren Varianten des Unwirksamwerdens, dass nämlich
ein Verwaltungsakt „durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist“, kommt hier nicht
in Betracht.
- 60 -
punkte dafür, dass die DDR-Erlaubnisse unmittelbar durch den Staatsvertrag und damit im
Zeitpunkt seines Inkrafttretens aufgehoben oder inhaltlich beschränkt werden sollen157.
Weil die alten DDR-Erlaubnisse gesondert, also außerhalb der Regelungen des Staatsvertrages, durch das jeweils zuständige (neue) Bundesland aufgehoben werden sollen, bestand
aus Sicht der Entwurfsverfasser keine Notwendigkeit, auch für die DDR-Erlaubnisinhaber
die inhaltlichen Beschränkungen anzuordnen, die sich aus den materiellen Anforderungen
des Staatsvertrages für das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten in Form der Werbe- und Internetvertriebsverbote ergeben158.
Als Ergebnis dieser verwaltungsrechtlichen Auslegung des Staatsvertrages ist somit festzuhalten, dass die DDR-Erlaubnisinhaber auch insoweit nicht Adressaten der ordnungsrechtlichen Ge- und Verbotsregelungen des Staatsvertrages sind, als dort unabhängig von
der neuen Erlaubnispflicht unmittelbar geltende, materielle Anforderungen für das Anbieten von Sportwetten vorgesehen sind. Das betrifft nicht nur § 5 Abs. 4 GlüStV-E159, sondern z.B. auch § 4 Abs. 4 (Verbot des Internetvertriebs), § 5 Abs. 3 (Verbot der Werbung
im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen) und § 21 Abs. 2
GlüStV-E.
Mittelbar ergibt sich aus diesem eingeschränkten personellen Anwendungsbereich der neuen Erlaubnispflicht wie auch der materiellen Anforderungen eine Einschränkung der Befugnisse, die den zuständigen Landesbehörden in § 9 Abs. 1, Abs. 2 GlüStV-E eingeräumt
wird: Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 dürfen ohnehin nur die Veranstaltung, Durchführung
und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele (und die Werbung hierfür) untersagt werden.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser behördlichen Eingriffsbefugnis liegen bei der
erlaubten Tätigkeit von DDR-Erlaubnisinhabern von vornherein nicht vor.
157
Zu den verwaltungs- und verfassungsrechtlichen Fragen der Aufhebung bzw. Änderung von
Verwaltungsakten durch den Gesetzgeber vgl. Beaucamp (Fn. 156), DVBl 2006, 1401.
Beaucamp legt insbesondere dar (S. 1405), dass eine „gesetzesimmanente“ Aufhebung von
Verwaltungsakten nicht in Betracht kommt, sondern dass sich aus der gesetzlichen Regelung
hinreichend deutlich ergeben muss, dass Verwaltungsakte ihre Wirksamkeit unmittelbar
kraft Gesetzes verlieren bzw. inhaltlich beschränkt werden sollen.
158
Wollte man bei der verwaltungsrechtlichen Auslegung des Staatsvertrages zu einem anderen
Ergebnis kommen, so wäre der Vertrag insoweit schon wegen Verletzung des eigentumsgrundrechtlichen Anspruchs auf gerechte Abwägung in seinen auf den Abwägungsvorgang
bezogenen Elementen (näher unten, Fn. 326) verfassungswidrig.
159
Das Werbeverbot für „unerlaubte“ Glücksspiele ist für DDR-Erlaubnisinhaber schon deshalb
nicht anwendbar, weil diese über eine Erlaubnis verfügen.
- 61 -
Aber auch die Befugnis der Landesbehörden, gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GlüStV-E, „Anforderungen“ an die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür zu stellen, ermöglicht ausschließlich die administrative
Umsetzung der Verpflichtungen, die nach dem neuen Staatsvertrag bestehen oder aufgrund
des neuen Staatsvertrages begründet sind. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der behördlichen Eingriffsbefugnis gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 mit der allgemeinen
Überwachungsregelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV-E. Die materiellen Ge- und Verbotsregelungen des Staatsvertrages begründen keine Pflichten der DDR-Erlaubnisinhaber, weil
diese nicht Adressaten dieser Pflichtennormen sind und somit vom personellen Anwendungsbereich des Staatsvertrages nicht erfasst sind.
b. Medien, Teledienstleister und Vereine
Zu den sonstigen Adressaten der materiellen Pflichtenregelungen des Staatsvertrages gehören nicht nur die Sportvereine, sondern etwa auch Rundunk- und Fernsehveranstalter sowie
Teledienstleister160. Besonders deutlich wird dies bei der zentralen Pflichtenregelung des §
21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV-E161: Das Verbot, die Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten zu verknüpfen, richtet sich unmittelbar sowohl an alle Medien- wie auch an Sportwettenunternehmen162. Adressaten des zusätzlichen (Werbe-)Verbots, die Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten zu
„verknüpfen“, sind (ausschließlich) die Vereine bzw. die jeweiligen Veranstalter des
Sportereignisses163.
Auch andere, zentrale Pflichtenregelungen des Staatsvertrages wenden sich nicht (nur) an
Sportwettunternehmen, sondern gleichzeitig an Dritte als unmittelbare Adressaten der geregelten Pflichten:
─
Adressaten des Internetvertriebsverbotes (§ 4 Abs. 4 GlüStV-E) sind auch Internetprovider.
160
Zum Begriff vgl. §§ 2 Abs. 2, 3 TeledienstG; näher dazu unten, C I 3b.
161
Näher dazu Begründung, S. 48 oben.
162
Zwar sind auch die Sportvereine in schwerwiegender Weise betroffen. Dabei handelt es sich
allerdings nur um eine mittelbare Betroffenheit.
163
So jedenfalls die Begründung, S. 48 oben.
- 62 -
─
Nicht nur die Internetprovider, sondern auch die Veranstalter von Fernsehsendungen
und die Betreiber von Telekommunikationsanlagen sind Adressaten der Werbeverbote gem. § 5 GlüStV-E.
─
Das Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele betrifft alle Unternehmen und Einrichtungen, die als Werbeträger für Sportwetten in Betracht kommen und damit – vor allem – die Vereine des Profi- und Amateursports.
─
Das Gebot der organisatorischen, rechtlichen, wirtschaftlichen und personellen Trennung von Sport- und Wettbetrieb gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 GlüStV-E betrifft die
Sportvereine und die Veranstalter von Sportereignissen.
Sehr deutlich werden die Drittbetroffenheiten in der Eingriffsregelung des § 9 Abs. 1 S. 3
GlüStV-E: Danach kann die zuständige Behörde durch Verwaltungsakte, die gem. § 9 Abs.
2 GlüStV-E kraft Gesetzes (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sofort vollziehbar sind,
-
Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten die Mitwirkung an (Aus-) Zahlungen für
unerlaubtes bzw. aus unerlaubtem Glücksspiel untersagen
-
Teledienstleistern gem. § 3 TeledienstG die Mitwirkung am Zugang zu unerlaubten
Glücksspielangeboten untersagen.
Nach dem Gesamtzusammenhang des Staatsvertrages muss davon ausgegangen werden,
dass all diese ordnungsrechtlichen Regelungen, soweit sie Pflichten für bzw. behördliche
Eingriffsbefugnisse gegen Dritte begründen, ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Staatsvertrages und damit ab 01. Januar 2008 unmittelbar gelten. Ein Rückwirkungsproblem entsteht für diese Adressaten staatsvertraglicher Pflichten nicht, weil der Staatsvertrag
für Dritte nur zukunftsgerichtete Pflichten begründet, die ab dem 01. Januar 2008 zu beachten sind; insoweit findet auch eine tatbestandliche Rückanknüpfung i.S.d. unechten
Rückwirkung nicht statt.
Eine Ausnahme bildet die – rückwirkende – Betroffenheit von Vereinen der FußballBundesligen164, die ab Anfang 2008 dadurch entsteht, dass auch Vereine, die Sponsorenverträge mit DDR-Erlaubnisinhabern geschlossen haben, ab dem 01. Januar 2008 das Verbot der Trikot- und Bandenwerbung gem. § 21 Abs. 2 GlüStV-E beachten müssen. Eine
Übergangsregelung für geschlossene (Zeit-) Verträge ist nicht vorgesehen. Nach dem Gesamtzusammenhang des Staatsvertrages ist davon auszugehen, dass die Verknüpfung der
164
Werder Bremen, VFB Stuttgart, Hertha BSC Berlin und TSV 1860 München; vgl. dazu oben
B I 8c.
- 63 -
Fernsehübertragung von Fußball-Bundesligaspielen mit Trikot- und Bandenwerbung für
Sportwetten ungeachtet geschlossener Verträge ab dem 01. Januar 2008 unzulässig ist.
Soweit diese Drittbetroffenen die ordnungsrechtlichen Ge- und Verbote des Staatsvertrages
nicht beachten, können die zuständigen Landesbehörden ab dem 01. Januar 2008 aufgrund
der Eingriffsregelung in § 9 Abs. 1 GlüStV-E Untersagungsanordnungen gegen Sportvereine, gegen Medienunternehmen und gegen Teledienstleister erlassen. Gem. § 9 Abs. 2
GlüStV-E haben Widerspruch und Klage, die Drittbetroffene gegen solche behördlichen
Anordnungen erheben, keine aufschiebende Wirkung; die behördliche Einzelfallanordnung
der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist entbehrlich.
Dieser Umstand, dass nämlich die materiellen Ge- und Verbotsregelungen des Staatsvertrages für Drittbetroffene schon ab dem 01. Januar 2008 (unmittelbar) anwendbar sind,
führt mittelbar, im Ergebnis aber mit ähnlicher Effektivität dazu, dass das Wettgeschäft
von DDR-Erlaubnisinhabern schon ab Anfang 2008 existenziell beeinträchtigt ist (zur
grundrechtlichen Bewertung näher unten, DII 4). Diese Beeinträchtigung wird dadurch
bewirkt, dass – wovon auszugehen ist – Medien, Sportvereine, Veranstalter von Sportereignissen und Teledienstleister die staatsvertraglichen Werbe- und Vertriebsverbote beachten, so dass die Geschäftsbetriebe der DDR-Erlaubnisinhaber faktisch „lahm gelegt“ sind.
Dies wird sehr deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die DDR-Erlaubnisinhaber
allesamt nicht – wie der staatliche Anbieter ODDSET – über ein terrestrisches Vertriebsnetz verfügen und deshalb auf die Vertriebswege angewiesen sind, die nach Inkrafttreten
des Staatsvertrages verboten sind.
Vor allem das Verbot des Internetvertriebs entwertet somit mittelbar die erteilten DDRSportwettenerlaubnisse und entrechtet deren Inhaber. Das Internetvertriebsverbot legt nicht
nur die Geschäftstätigkeit in den alten Bundesländern praktisch lahm, sondern führt unter
Berücksichtigung des in den letzten Jahren praktizierten Geschäftsumfangs auch für die
Geschäftstätigkeit im jeweiligen Sitz-Bundesland bzw. im Gesamtgebiet der neuen Bundesländer zu einer nahezu vollständigen Vertriebsblockade.
- 64 -
C.
Allgemeine Verfassungsfragen zum Glücksspielstaatsvertrag, Vereinbarkeit mit
Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und mit Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und Art. 5
Abs. 1 GG
Wir gehen im Folgenden zunächst auf allgemeine Verfassungsfragen des GlüStV-E und
auf grundrechtliche Betroffenheiten ein, die unabhängig von einem Eingriff in bestehende
Rechte von Sportveranstaltern und -vereinen, DDR-Erlaubnisinhabern und gewerblichen
Spielvermittlern entstehen. Die speziellen Fragen, die sich im Hinblick auf Art. 14 GG
(Eigentum) aus dem (rückwirkenden) Eingriff in bestehende Rechte ergeben165, werden eigenständig behandelt (unten, D).
I.
1.
Gesetzgebungskompetenz der Länder?
Bisherige Gesetzesregelungen
Der gesamte Regelungsbereich des Glücksspiels unterfällt heute bereits unterschiedlichen
Rechtsquellen, teilweise solchen des Bundesrechts und teilweise solchen des Landesrechts.
Im GG findet sich keine definitive Gesetzgebungskompetenz, die für diesen gesamten Regelungsbereich eine ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit entweder des Bundes oder der Länder begründet. Das Recht der Sportwetten ist zum Teil bundesrechtlich geregelt, nämlich im Rennwett- und Lotteriegesetz166. Dieses frühere Reichsgesetz gilt, wie das
BVerwG in seiner Entscheidung vom 04.10.1994167 ausgeführt hat, als Bundesrecht gemäß
Art. 125 GG fort. Das BVerwG hat hierzu im Einzelnen ausgeführt, dass das Recht der
hiesigen Sportwetten unter den Kompetenztatbestand des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
(„Recht der Wirtschaft“) fällt 168.
Dieser Tatbestand des „Rechts der Wirtschaft“ i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist auf der
Grundlage einer ständigen Rechtsprechung des BVerfG außerordentlich weit gefasst169 und
165
Näher zu den enteignungsrechtlichen Fragen rückwirkender Gesetze Maurer, Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie, Festschrift Dürig, München 1990, S. 293, 306ff.
166
Näher oben, B I 1a.
167
Vgl. BVerwGE 97, 12 (13 ff.).
168
Näher oben, B I 1a.
169
Vgl. z. B. BVerfGE 5, 25, 28; 28, 119, 146; 29, 402, 409; 55, 274, 308 und ständige Rechtsprechung.
- 65 -
umfasst sinngemäß auch das Recht der Sportwetten, allerdings nicht das Spielbankenrecht,
da dies nach der Auffassung des BVerfG eher dem Bereich der dem Landgesetzgeber vorbehaltenen Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unterfällt 170. Auf der anderen Seite bestehen auch in letzter Hinsicht durchaus Zuständigkeiten des Bundesgesetzgebers, nämlich insbesondere auf der Grundlage der Kompetenzbestimmung des Art. 74 Abs.
1 Nr. 1 GG (Strafrecht)171. Auf der Grundlage dieser Kompetenzbestimmung hat der Bundesgesetzgeber die Strafbarkeit des unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 StGB statuiert.
Hinzu kommen von bundesrechtlicher Seite die Regelungen der GewO, die – ebenfalls auf
der Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG – bestimmte Formen des Glücksspiels gewerberechtlich regeln. Auf der Seite des Landesrechts bestehen wiederum traditionelle Regelungen des Lotteriewesens, die vor allem auf dem Lotterie-Staatsvertrag aus dem Jahre
2004 beruhen (näher oben, …).
2.
Kompetenzrechtlicher Verfassungsrahmen
Kompetenzrechtlich bewegt sich das Recht des Glücksspiels also zwischen den Kompetenzregelungen des „Rechts der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG einerseits
und dem Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung andererseits, das gemäß Art. 70
Abs. 1 GG in die (prinzipielle) Regelungszuständigkeit der Länder fällt; Ausnahmen zugunsten des Bundes sind hier nur nach Maßgabe des Rechts der Annexkompetenz statthaft.
Dieser relativ offenen Kompetenzsystematik gemäß hat sich die frühere Diskussion um die
Gesetzgebungskompetenz für das Glücksspiel um eben diese (Streit-) Frage bewegt, ob es
mehr um die fiskalischen oder wirtschaftsrechtlichen Aspekte des Glücksspielmarktes mit
der Folge einer Kompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG oder mehr um ordnungsrechtliche Regelungsschwerpunkte geht mit der daraus folgenden Kompetenz der Länder gemäß
Art. 70 Abs. 1 GG172.
170
Vgl. BVerfGE 28, 119, 143 ff.; 102, 197, 199.
171
Zum Verhältnis des GlüStV-E zu § 284 StGB vgl. besonders Lüderssen, Aufhebung der
Straflosigkeit gewerblicher Spielvermittler durch den neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland?, NStZ 2007, 15ff.; s. weiterhin zum Ganzen Horn/Fischer, Rechtsfragen der Werbung für privat veranstaltete Sportwetten, GewArch 2005, 217ff.; Dietlein, Illegales Glücksspiel und staatliche Gefahrenabwehr, GewArch 2005, 89ff.; zum Verhältnis
von § 284 StGB zum EG-Recht (Vorrang des Letzteren) s. besonders OLG München, NJW
2006, 3588 ff.; Mosbacher, Ist das ungenehmigte Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten noch strafbar?, NJW 2006, 3529ff.
172
Vgl. dazu u. a. Pieroth/Görisch, Gewerbliche Lotteriespielvermittlung als Gegenstand der
konkurrierenden Bundesgesetzgebungskompetenz, NVwZ 2005, 1225, 1226ff.; Papier,
- 66 -
Im Sportwettenurteil173 ist insoweit aber eine grundsätzliche Klärung erfolgt. Denn das
BVerfG weist den Bereich des Glücksspiels generell dem Kompetenzbereich des Art. 74
Abs. 1 Nr. 11 GG zu:
„Eine Neuregelung kommt dabei grundsätzlich sowohl durch den Bundes- wie
durch den Landgesetzgeber in Betracht. Insoweit kann auch der Bund, gestützt
auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1
Nr. 11 GG unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt
der Regelungsmaterie.“174
Die gleiche Auffassung vertritt das BVerwG175. Beide Gerichte weisen das Recht der
Sportwetten und auch das Recht des Lotteriewesens dem Kompetenzbereich des „Rechts
der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zu. Maßgebend sind hiernach die Kriterien der konkurrierenden Gesetzgebung. Dies bedeutet, dass der Bund den hiesigen Regelungsbereich gesetzlich gestalten kann, soweit dies „der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder der Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit
im gesamtstaatlichen Interesse“ dient (Art. 72 Abs. 2 GG). Insoweit hat sich auch durch
die Föderalismusreform tatbestandlich nichts geändert (vgl. Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006 – BGBl. I S. 2034).
Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz heißt, dass auch die Länder zur gesetzlichen
Regelung im Bereich des „Rechts der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG berechtigt sind, soweit der Bund von seiner (vorrangigen) Gesetzgebungsbefugnis keinen
Gebrauch gemacht hat bzw. macht. Folgerichtig stellt sich im hiesigen Fall die Frage, ob
der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch machen sollte oder ob es den
Kriterien des Art. 72 Abs. 2 GG besser bzw. eher entspricht, den Ländern die erforderlich
gewordene Neuregelung des Rechts der Sportwetten und der Lotterien zu überlassen – in
eben dem Sinne, wie dies von den Ländern über den GlüStV-E angestrebt wird. Für eine
bundeseinheitliche Regelung des Rechts der Sportwetten und des Glücksspiels allgemein
sprechen ebenso rechtstatsächliche wie rechtssystematische Aspekte. Dessen sind sich
auch die Länder durchaus bewußt, indem sie über den GlüStV-E einen regelungsmäßig iStern-Festschrift, 1997, S. 543, 550; Dietlein, Das staatliche Glücksspiel auf dem Prüfstand,
BayVBl. 2002, 161, 166; Janz (Fn. 27), NJW 2003, 1694, 1699; Kment, Ein Monopol gerät
unter Druck, NVwZ 2006, 617, 618f.; Hübsch, Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis – ein Glücksspiel?, GewArch 2004, 313, 314ff.
173
Oben, Fn. 1.
174
BVerfGE 115, 318f.
175
Vgl. BVerwGE 97, 14ff.
- 67 -
dentischen Rahmen für die Gesetzgebung aller Länder zu schaffen suchen. Andererseits
zeigt das Beispiel des Landes Schleswig-Holstein, das sich dieser Initiative der übrigen
Bundesländer (bisher) nicht angeschlossen hat, dass eine wirklich bundeseinheitlich identische Gesamtregelung mit den Mitteln der Landesgesetzgebung nicht zu erreichen ist.
Nicht zuletzt in der Protokollnotiz der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember
2006176 wird der bundeseinheitliche Regelungsbedarf sehr deutlich, wenn die Regierungschefs die Bundesregierung „bitten …, die in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes geregelten Bereiche des gewerblichen Automatenspiels (Spielordnung) und der Pferdewetten
… den Zielen und Maßstäben des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland
anzupassen“, und entsprechende Gesetzgebungsinitiativen im Bundesrat ankündigen.
3.
GlüStV-E und „Recht der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
a. Prinzipielle Landeskompetenz
Da der Bund bisher keine Gesamtregelung für das Recht der Sportwetten und des Lotteriewesens nach Maßgabe seiner Gesetzgebungszuständigkeit aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
erlassen hat, steht den Ländern der betreffende Regelungsspielraum grundsätzlich offen.
Demgemäß kann sich der GlüStV-E auf den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
berufen, wobei die ordnungsbehördlichen Aspekte des GlüStV-E sich ergänzend auf die
allgemeine Zuständigkeit der Länder für das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäß Art. 70 Abs. 1 GG stützen können.
b. Ausnahmen
Diese Regelungszuständigkeit der Länder besteht jedoch nicht ohne Ausnahmen.
aa. Gewerberechtliche Regelungsbezüge
Wie bereits dargelegt, hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen der GewO eine ganze Reihe
von Regelungen zum Glücksspielwesen erlassen, die auf der Grundlage des Grundsatzes
vom Vorrang des Bundesrechts vor Landesrecht entsprechende Sperrwirkungen für die
Landesgesetzgeber entfalten. Dies gilt vor allem für die Regelungen der §§ 6 Abs. 1 S. 2,
14 Abs. 2 (Anzeigepflicht), 33 c ff. (Spielgeräte, Spiele mit Gewinnmöglichkeiten, Spielbanken, Lotterien, Glücksspiele, Spielhallen), 35 Abs. 9 (Berufsuntersagung bei Unzuver176
Ziff. 5 der Protokollnotiz, oben B II 2.
- 68 -
lässigkeit) und § 56 Abs. 1 Nr. 1 h GewO (Reisegewerbeverbot). Auf der Grundlage dieser
Regelungen ist teilweise geltend gemacht worden, dass kompetenzrechtlich überhaupt kein
Raum für landesrechtliche Regelungen in der Art des GlüStV-E mehr bestehen177. Für den
Bereich der Sportwetten hat das BVerwG in seiner Entscheidung vom 21.06.2006178 die
gegenteilige Auffassung vertreten.
Prinzipiell gilt jedoch, dass nach Inkrafttreten der GlüStV-E bzw. der diesen ausfüllenden
Landesgesetze im Bereich der Rechtsanwendung jeweils sorgfältig zu prüfen ist, ob die
konkreten Regelungen des Landesrechts mit den vorrangigen Regelungen des Bundesgewerberechts zu harmonieren vermögen. Im Zweifelsfall gilt der Vorrang des Bundesrechts.
Dass dies zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung im Einzelfall führen
kann, ist nicht zu übersehen. Eine wirklich einheitliche und komplett rechtssichere Regelung des Glücksspielwesens kann nur eine bundesgesetzliche Gesamtregelung gewährleisten, zu der der Bund gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG befugt wäre. Obwohl die Länder
sich grundsätzlich auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG kompetenzrechtlich berufen können,
spricht zumindest rechtspolitisch alles für eine bundesgesetzliche Regelung nach Maßgabe
der gleichen Kompetenzbestimmung. Ziff. 5 der Protokollnotiz179 zeigt, dass sich auch die
Ministerpräsidenten dieser Erkenntnis nicht verschließen.
bb. Bezüge zum Gewerberecht der ehemaligen DDR
Im Bereich der Sportwetten besteht eine weitere Sondersituation nach Maßgabe des GewerbeG der ehemaligen DDR. Wie oben (B I 1b) dargelegt, ist verschiedenen Unternehmen in den neuen Bundesländern im Jahre 1990 von den zuständigen Gewerbebehörden
der DDR eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten erteilt worden, beispielsweise der Firma Bwin am 11. April 1990. Nach zutreffender Rechtsauffassung, die auch
vom BGH in seinem Urteil vom 11. Oktober 2001180 bestätigt wurde, stellen diese Gewerbeerlaubnisse eine ausreichende Grundlage auch für eine bundesweite Tätigkeit dar181.
177
Vgl. Horn, Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom
12./14.09.2006, Rechtsgutachten, erstattet für die Tipp 24 AG, Oktober 2006; ders., JZ 2006,
789, 792; s. auch Pieroth, Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittlung am Maßstab des
Grundgesetzes, Rechtsgutachten, erstattet für die Faber Lotto-Service KG, Oktober 2006.
178
Oben Fn. 35.
179
Oben, Fn. 176.
180
Oben, Fn. 9.
181
Näher oben, B I 1b; dort auch zur begrenzten Aussagekraft des BVerwG-Urteils v. 21.06.06.
Zu den wettbewerbsrechtlichen Aspekten s. Hübsch (Fn. 172), GewArch 2004, 313, 315f.
- 69 -
In seiner Fassung vom 12. September 2006 hat der GlüStV-E versucht, die Gewerbeerlaubnisse in der Form zu beseitigen, dass die Länder Berlin, Thüringen und Sachsen verpflichtet werden sollten, diese Erlaubnisse zu widerrufen (§ 25 Abs. 4 S. 1 GlüStV-E a.F.).
Diese Regelung kollidierte indessen mit der Vorschrift des Art. 19 S. 3 Einigungsvertrag,
demzufolge solche Erlaubnisse Bestandskraft besitzen und folgerichtig – bei Vorliegen gesetzlicher Aufhebungsgründe – nur nach Maßgabe der §§ 43 ff. VwVfG, das heißt nur im
Einzelfall und nicht kraft Gesetzes, revidiert werden können. Anderes könnte wiederum
nur dann gelten, wenn die Vorschrift des Art. 19 S. 3 Einigungsvertrag geändert werden
würde; dies könnte aber wiederum nur durch Bundesgesetz geschehen, da der Einigungsvertrag Bundesrecht darstellt. Folgerichtig ist davon auszugehen, dass die Gewerbeerlaubnisse aus der ehemaligen DDR zumindest mittelbar über bundesrechtlichen Rang verfügen,
also durch einen Länder-Staatsvertrag bzw. durch Landesgesetze nicht aufgehoben werden
können182. Demgemäß hat der GlüStV-E in seiner geltenden Fassung vom 14. Dezember
2006 auf eine Regelung nach Art des früheren § 25 Abs. 4 verzichtet, wenngleich im Protokoll der Ministerpräsidenten zum GlüStV-E unter Ziff. 3 unveränderte Regelungsverpflichtungen der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen notifiziert worden sind (vgl. näher
oben, B II 2).
Auch insoweit bedarf es also einer kompetenzrechtlich restriktiven Auslegung des GlüStVE. Die prinzipielle Anerkennung einer landesrechtlichen Regelungskompetenz gemäß Art.
74 Abs. 1 Nr. 11 GG führt über diese Besonderheit nicht hinweg.
cc. Bezüge zum Recht der Teledienste
Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV-E wird „das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher
Glücksspiele im Internet verboten“. Gemäß § 5 Abs. 3 wird die Werbung für öffentliches
Glücksspiel im Fernsehen, im Internet und im Bereich von Telekommunikationsanlagen
verboten. Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 GlüStV-E wird die „interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien“ ebenfalls unter Verbot gestellt. Damit sieht sich kompetenzrechtlich
der Bereich der Teledienste betroffen, der seine – auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gegründete
– bundesrechtlich abschließende Regelung im TeledienstG gefunden hat. Das TeledienstG
gilt gemäß § 2 Abs. 1 „für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste,
die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittelung mittels Telekommunikation zugrunde
liegt“. Hierzu gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 auch die „Nutzung des Internets“ und gemäß
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 auch „Angebote zur Nutzung von Telespielen“. Dieser gesamte Rege182
Näher dazu auch unten, D II (zu Art. 14 GG).
- 70 -
lungsbereich der Teledienste findet im TeledienstG seine abschließende bundesrechtliche
Regelung183. Ergänzende oder gar abweichende Regelungen des Landesrechts sind kompetenzrechtlich ausgeschlossen. Dies bedeutet, dass die Vorschriften der §§ 4 Abs. 4, 5 Abs.
3 und 13 Abs. 2 Nr. 2 GlüStV-E kompetenzrechtlich auf die Grenzen des TeledienstG stoßen.
Telespiele im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 4 TeledienstG setzen ein interaktives Spiel eines
begrenzten Personenkreises voraus. Die gewerbliche Spielevermittlung stellt hierzu nur eine Vorstufe dar, weshalb § 2 Abs. 2 Nr. 4 TeledienstG nicht einschlägig ist. Anderes gilt
aber für die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TeledienstG, derzufolge „Angebote von Waren
und Dienstleistungen in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und
unmittelbarer Bestellmöglichkeit“ unter den Regelungsbereich des TeledienstG fallen.
Dies ist ein Tatbestand, der auch für die gewerbliche Spielvermittlung einschlägig ist 184.
Nach § 5 TeledienstG besteht insoweit Zulassungs- und Anmeldefreiheit. § 8 Abs. 1 TeledienstG legt schließlich die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den „allgemeinen Gesetzen“ fest. Als „allgemeine Gesetze“ dieser Art könnte auch der GlüStV-E verstanden werden. Dies ändert aber
an der allgemeinen Zugangsfreiheit gemäß § 5 TeledienstG nichts.
Die Regelungen der §§ 2 Abs. 2 Nr. 5, 5 TeledienstG schließen landesrechtliche Regelungen namentlich nach Art des generellen Verbots aus § 4 Abs. 4 und des § 13 Abs. 2 Nr. 2
GlüStV-E tatbestandlich und damit auch kompetenzrechtlich aus. Insoweit besteht der
Kompetenzvorbehalt des Bundesrechts; die genannten Bestimmungen des GlüStV-E sind
kompetenz- und verfassungswidrig185.
dd. Bezüge zum Recht des unlauteren Wettbewerbs
Gemäß §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 GlüStV-E wird ein umfassendes Werbeverbot für das
Glücksspiel statuiert, wobei die Regelung des § 5 Abs. 3 laut Amtlicher Begründung „über
die allgemein geltenden wettbewerbsrechtlichen Grenzen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hinausgeht und jede Werbung über diese Anlagen“ verbietet. Diese Ausführungen erwecken
den Anschein, als ob der GlüStV-E über das Regelungssystem des UWG hinausgehen bzw.
dies von Landesrechts wegen erweitern wolle. Eine solche Regelungsabsicht wäre indessen
183
Hieran ändert sich auch nichts im Lichte des z. Z. in der gesetzgeberischen Beratung stehenden TelemedienG (BT-Ds. 16/3078, 16/3135).
184
Vgl. Stober, Zur staatlichen Regulierung der gewerblichen Spielevermittlung, GewArch
2003, 305, 314 f.
185
Vgl. Stober, a.a.O.
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nicht kompetenzkonform, da das UWG ein abgeschlossenes Rechtssystem des Bundesrechts darstellt, landesrechtliche Erweiterungen oder Abänderungen also prinzipiell ausgeschlossen sind.
Die Schutzgüter des GlüStV-E heißen Bekämpfung von Spielsucht, Jugendschutz,
Verbraucherschutz und Bekämpfung von Kriminalität. Dies sind, mit Ausnahme des
Verbraucherschutzes, jedoch sämtliche Schutzgüter, die nicht in den Schutzgüterkomplex
des UWG fallen, die prinzipiell ordnungsrechtlicher und nicht wettbewerbsrechtlicher Art
sind. Eine begrenzte Ausnahme hiervon gilt nur für den Verbraucherschutz. Aus diesen
Gründen erweist sich die Amtliche Begründung mit ihrem Verweis auf das UWG als mißverständlich. Tatsächlich stellt sich kein kompetenzrechtliches Konkurrenzproblem.
4.
Fazit
Zusammengefasst ergibt sich, dass sich der GlüStV-E prinzipiell auf die Kompetenzen der
Landesgesetzgeber gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i.V.m. Art. 70 Abs. 1 GG gründen
kann. Diese Feststellung gilt jedoch nicht ohne Ausnahmen. In einzelnen, oben dargestellten Regelungsbereichen ergeben sich Schnittflächen zum Bundesrecht und damit auch
Kompetenzkonflikte. Diese Kompetenzkonflikte müssen entweder durch Änderung des
GlüStV-E oder im Zusammenhang mit denjenigen Landesgesetzgebungen ausgeräumt
werden, die den GlüStV-E in die jeweiligen landesrechtlichen Rechtsordnungen überführen sollen. Andernfalls stellen sich für das gesamte Regelungsvorhaben des GlüStV-E evidente kompetenzrechtliche Probleme – Probleme, denen vor allem, ja wohl am besten über
eine bundesrechtliche Gesamtregelung ausgewichen werden könnte. Rechtspolitisch
spricht gerade im Lichte der jetzigen Fassung des GlüStV-E viel dafür, die Gesamtregelung des Glücksspielwesens dem Bundesgesetzgeber und dessen konkurrierender Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zu überlassen. Sollte es jedoch dabei
bleiben, dass der Bundesgesetzgeber die entsprechenden Regelungen den Ländern überlassen will, so gilt die vorstehende Feststellung eines kompetenzrechtlichen Korrekturbedarfs
in den genannten Einzelregelungen des GlüStV-E.
- 72 -
II.
1.
Grundrechtliche Fragestellungen
Grundrechtsbetroffenheiten und Grundrechtsadressaten
Der GlüStV-E beschränkt eine ganze Reihe von Freiheiten im Bereich des Glücksspiels
und ist demgemäß auf seine Vereinbarkeit mit diesen grundrechtlichen Freiheitsgarantien
zu überprüfen. Dabei ist zwischen den grundrechtlichen Betroffenheiten einerseits und den
grundrechtlichen Adressaten andererseits zu unterscheiden.
a. Private Sportwettenanbieter
Am stärksten betroffen sind die privaten Veranstalter und Vermittler von Sportwetten.
Gemäß § 10 Abs. 2 GlüStV-E soll die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten
„durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar
maßgeblich beteiligt sind“ wahrgenommen bzw. diesen vorbehalten bleiben. Gemäß § 10
Abs. 5 GlüStV-E ist keine Ausnahmeregelung zugunsten privater Veranstalter oder Vermittler von Sportwetten vorgesehen. In der Amtlichen Begründung zu § 10 GlüStV-E heißt
es, dass „die Entscheidung der Länder im Lotteriestaatsvertrag, Glücksspiele mit besonderen Gefährdungspotentialen wie Jackpotlotterien und bestimmte Wetten…unverändert
staatlichen oder staatlich beherrschten Veranstaltern vorzubehalten“ ist. Nur „bei geringeren Gefährdungspotential könne die Veranstaltung von sonstigen Lotterien oder Ausspielungen durch andere Veranstalter nach Maßgabe des Dritten Abschnitt des Staatsvertrages
ergänzend zugelassen werden…“
Die näheren Einzelheiten zum im staatlichen Monopol verankerten Bereich der Sportwetten regelt die Bestimmung des § 21 GlüStV-E. Nach § 21 Abs. 1 GlüStV-E „können Wetten als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen
(Sportwetten) erlaubt werden. In der Erlaubnis sind Art und Zuschnitt der Sportwetten im
Einzelnen zu regeln“. Gemäß § 21 Abs. 2 „muss die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich und personell getrennt sein von der
Veranstaltung oder Organisation von Sportereignissen und dem Betrieb von Einrichtungen,
in denen Sportveranstaltungen stattfinden. Die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von
Sportwetten oder Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten ist nicht zulässig. Wetten
während des laufenden Sportereignisses sowie über Telekommunikationsanlagen sind verboten“. Nach § 21 Abs. 3 GlüStV-E finden sich schließlich Beschränkungen für Spieler
und Regelungen zur Kontrolle.
- 73 -
Der GlüStV-E unterscheidet dabei nicht zwischen solchen privaten Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten, die bereits bisher im Besitz einer Erlaubnis waren, und solchen
Privaten, die künftig auf diesen Markt tätig werden wollen186. Unter den erstgenannten sind
vor allem diejenigen privaten Veranstalter und Vermittler von Sportwetten zu nennen, die
nach Maßgabe des früheren Gewerberechts der ehemaligen DDR entsprechende Gewerbeerlaubnisse erhalten haben. Oben (B II 3a) wurde anhand einer verwaltungsrechtlichen Analyse der Regelungen des Vertragsentwurfes dargelegt und nachgewiesen, dass die DDRErlaubnisinhaber nicht (unmittelbare) Adressaten der staatsvertraglichen Ge- und Verbotsregelungen sind. Wie sich aus der Protokollnotiz vom 13. Dezember 2006187 ergibt, halten
die Ministerpräsidenten aber gleichwohl an dem Ziel fest, eine Aufhebung dieser Gewerbeerlaubnisse aus der ehemaligen DDR zu erreichen – und zwar entweder durch Aufhebungsgesetze der Sitz-Ostländer oder durch Verwaltungsakte der zuständigen Landesbehörden in diesen Ländern. Wie aus der – offenkundig von den Regierungschefs der betroffenen Länder Berlin, Sachsen und Thüringen durchgesetzten – Lastenausgleichsregelung
hinreichend deutlich wird, ist man sich auf Seiten der Länder darüber im Klaren, dass eine
Aufhebung der Erlaubnisse unabhängig davon, ob sie auf der Grundlage der bestehenden
Gesetzeslage durch behördlichen Administrativakt oder durch neues Gesetz mit entsprechender Rückwirkung bewerkstelligt wird, zu Entschädigungsforderungen führen kann;
und demgemäß hat man vereinbart, sämtliche Länder durch Anwendung des Königsteiner
Verteilungsschlüssels an den Lasten in Form von Entschädigungsforderungen, Prozesskosten etc. zu beteiligen.
Bei der Prüfung der Frage grundrechtlich relevanter Betroffenheiten zwischen jenen, schon
jahrelang mit bundesweitem Internetvertrieb tätigen Inhabern solcher gewerberechtlicher
Erlaubnisse einerseits – hier stellt sich in erster Linie und vor allem auch unter dem Aspekt
des Vertrauensschutzes die Frage der Vereinbarkeit mit der Eigentumsgarantie des Art. 14
GG – und – im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) – solchen privaten Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten zu unterscheiden, die nicht im Besitz einer solchen Alt-Erlaubnis sind, aber in der Zukunft auf dem Gebiet der Sportwetten gewerblich
tätig werden wollen.
b. Gewerbliche Spielvermittler
Grundrechtlich betroffen sind des weiteren die gewerblichen Spielvermittler. Als gewerblicher Spielvermittler gilt, „wer, ohne Annahmestelle oder Lotterieeinnehmer zu sein, (1)
186
Näher dazu oben, B II 3a sowie unten, D II 4 (zu Art. 14 GG).
187
Oben, B II 2.
- 74 -
einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelt oder (2) Spielinteressenten zu
Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter – selbst
oder über Dritte – vermittelt, sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen“.
Solche Spielvermittler finden sich ebenso im öffentlichen wie im privaten Bereich. Nach §
4 GlüStV-E dürfen solche Spielvermittlungen künftig „nur mit Erlaubnis der zuständigen
Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und
das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten“. Wie die Amtliche Begründung zu § 4 GlüStV-E ausführt, enthält diese Regelung „ein umfassendes
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“. Dieser Erlaubnispflicht „unterliegen die Veranstalter und
alle Personen, die dem Spieler die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen. Dazu gehören
gegenwärtig u.a. die gewerblichen Spielvermittler und die Annahmestellen der Lotteriegesellschaften der Länder, die zwischen Veranstalter und Spieler vermitteln. Gleiches gilt für
die Lotterieeinnehmer der Klassenlotterien“.
Diese Regelung tritt neben die Ausgangsregelung des § 10 GlüStV-E, die für die Veranstaltung von Glücksspielen am bestehenden Monopol des Staates für Lotterien festhält.
Dieses Monopol besteht zur Zeit unverändert. Es wird allerdings flankiert von auch privaten bzw. gewerblichen Spielvermittlern, die bisher einer Erlaubnispflicht der jetzt vorgesehenen Art nicht unterworfen waren. Demgemäß sind auch diese Privaten grundrechtlich in
ihrer freiheitlichen Betätigung betroffen.
Hinsichtlich des staatlichen Monopols im Lotteriebereich gilt eine Ausnahme nur für Lotterien mit „geringeren Gefährdungspotential“ gemäß § 12ff. GlüStV-E.
Bei näherer verwaltungsrechtlicher Analyse wird deutlich, dass für die gewerblichen
Spielvermittler, die 2004 erstmals in die Regulierung des Glücksspielrechts einbezogen
wurden188, durch die Regelungen in §§ 4-7, 19, 21 Abs. 2, Abs. 1189, 25 Abs. 6 GlüStV-E
gravierende Rechtsverschärfungen entstehen, die der Sache nach auf ein – rückwirkendes –
Tätigkeitsverbot hinaus laufen:
Die derzeit geltende Regelung in § 14 Abs. 2 LottStV 2004 enthält für die Tätigkeit des
gewerblichen Spielvermittlers bestimmte materielle Anforderungen, die sich in ähnlicher
Form in der Regelung des § 19 GlüStV-E wiederfinden. Zusätzlich werden die gewerblichen Spielvermittler allerdings gem. § 19 S. 1 GlüStV-E i.V.m. § 4 GlüStV-E erstmals
188
Vgl. auch BVerfGE 115, 280 u. 295f.
189
Dazu bereits oben, B II 2.
- 75 -
dem (repressiven) Verbot mit Befreiungsvorbehalt unterstellt. Gem. § 25 Abs. 2 S. 1, Abs.
1 GlüStV-E soll diese Verbotsregelung ab dem 01. Januar 2009 rückwirkend auch auf solche gewerblichen Spielvermittler Anwendung finden, die auf der Grundlage der Regelung
im LottStV 2004 bereits Marktteilnehmer sind, die allerdings – und insoweit anders als die
DDR-Erlaubnisinhaber für Sportwetten – nicht über eine behördliche Erlaubnis verfügen,
weil nach bestehender Rechtslage noch keine Erlaubnispflicht besteht.
Aber auch unabhängig von dem repressivem Tätigkeitsverbot mit Befreiungsvorbehalt führen die – gem. §§ 28 Abs. 2, Abs. 1, 19 S. 1 GlüStV-E schon ab dem 01. Januar 2008 geltenden – weiteren Verbotsregelungen in § 4 Abs. 4 GlüStV-E (Internetvertrieb) und in § 5
GlüStV-E (Werbemaßnahmen) dazu, dass das Geschäftsmodell der gegenwärtig tätigen
gewerblichen Spielvermittler in Deutschland ab Anfang 2008 vollständig unterbunden
wird. Die gewerblichen Spielvermittler haben – ebenso wenig wie die privaten Sportwettenanbieter – kein flächendeckendes terrestrisches Vertriebsnetz mit lokalen Annahmestellen. Die Teilnahme an den staatlichen Lotterien wird über das Internet oder auf dem Postweg vermittelt. Der Vertriebsweg Internet wird durch § 4 Abs. 4 GlüStV-E verboten. Aber
auch das Geschäftsmodell der gewerblichen Spielvermittlung im Postversand ist ab Anfang
2008 praktisch unmöglich, weil § 5 GlüStV-E sowohl die unverlangte Übermittlung von
Werbematerial oder von Angeboten zum Glücksspiel wie auch die Werbung im Fernsehen,
im Internet und über das Telefon sowie durch (unverlangte) Zusendung von Material untersagt. All diese Beschränkungen, die faktisch einem Tätigkeitsverbot nahekommen, treten bereits am 01. Januar 2008 und damit ein Jahr vor dem repressiven Tätigkeitsverbot
mit Befreiungsvorbehalt in Kraft.
Die Ausnahmeermächtigung gem. § 25 Abs. 6 GlüStV-E190 ändert an dieser, zum 1. Januar
2008 eintretenden Belastungswirkung nichts, weil die Ausnahme selbst dann, wenn die
sehr strengen, in § 25 Abs. 6 GlüStV-E geregelten Voraussetzungen festgestellt werden
können, im Ermessen der zuständigen Landesbehörde steht. Es kann somit nicht davon
ausgegangen werden, dass solche landesbehördlichen Ausnahmen, die ohnehin nur die Übergangszeit bis Ende 2008 abdeckten, (rechtzeitig) behördlich erteilt werden oder vor den
Verwaltungsgerichten erstritten werden können.
Die gewerblichen Spielvermittler haben im Anhörungsverfahren zu den ersten Entwürfen
des GlüStV-E verschiedene Rechtsgutachten vorgelegt191. In diesen Rechtsgutachten wird
190
Danach der Internetvertrieb bis Ende 2008 erlaubt werden, wenn dies den Zielen des Staatsvertrags gem. § 1 nicht zuwiderläuft und wenn weitere Voraussetzungen vorliegen.
191
Oben, Fn. 177.
- 76 -
dargelegt und ausführlich begründet, dass die Verbotsregelung des GlüStV-E wie auch die
neuen materiellen Anforderungen gem. §§ 4 Abs. 4, 5 GlüStV-E das verfassungsrechtliche
Übermaßverbot verletzen und auch mit der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG nicht
vereinbar sind: Die Länder hätten bisher nicht ansatzweise dargelegt, warum das geltende
Recht des LottStV 2004 zur Überwachung der Tätigkeit von gewerblichen Spielvermittlern
nicht ausgereicht habe. Außerdem wird beanstandet, dass der Regelungsraum der gewerblichen Spielvermittlung auch aus kompetenzrechtlichen Gründen der Ländergesetzgebung
nicht zur Verfügung stehe, weil der Bund in der Gewerbeordnung von seiner Kompetenz
für das (Wirtschafts-) Recht der gewerblichen Spielvermittlung Gebrauch gemacht habe;
der GlüStV-E verstoße deshalb auch gegen Art. 72 Abs. 1 GG bzw. Art. 31 GG.
c. Freiheit der Werbung
Grundrechtlich betroffen sind weiterhin alle diejenigen, die für die Veranstaltung oder
Vermittlung von Glücksspielen Werbung betreiben. § 5 GlüStV-E verfügt in Abs. 1, dass
Werbung sich „auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat“. Abs. 2 verbietet Werbung, die im Widerspruch zu den Zielen
des § 1 GlüStV-E steht . Abs. 3 verbietet schließlich Werbung für öffentliches Glücksspiel
im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen; eine Ausnahme gilt
gemäß § 12 Abs. 2 GlüStV-E nur soweit, wie es um die Präsentation von Veranstaltungen
geht, „die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden und bei denen
vorrangig die gemeinnützige Verwendung der Reinerträge dargestellt wird“. § 9 Abs. 1 S.
2 Nr. 3 GlüStV-E überantwortet schließlich der Glücksspielaufsicht die Zuständigkeit für
die Untersagung von Werbung. § 21 Abs. 2 S. 2 GlüStV-E verbietet im Bereich der Sportwetten die Trikot- und Bandenwerbung.
Auch die Freiheit der Werbung ist, wie noch im einzelnen zu zeigen sein wird, grundrechtlich prinzipiell geschützt. Grundrechtlich betroffen sind demgemäß durch die vorgenannten
Regelungen des GlüStV-E nicht nur die Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen,
sondern auch Gewerbeveranstalter, Medien (insbesondere Rundfunk und Fernsehen) und
Sportveranstalter.
d. Sportveranstalter
Vor allem für die Letzteren haben die neuen Regelungen des GlüStV-E auch existentielle
Bedeutung. Der gesamte Sport, Profisport wie Amateursport, lebt maßgebend von der
Werbung und dem Sponsoring, namentlich durch private Veranstalter und Vermittler von
Sportwetten sowie gewerblichen Spielvermittlern im Lotteriebereich. Im Sportwettenbe-
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reich haben bwin und andere private Wettanbieter zuletzt bis zu € 50 Mio. pro Saison für
das Sponsoring von Proficlubs ausgegeben; vor allem beim Fußball, aber auch bei Handball, Basketball und Eishockey. Im Bereich der Trikotwerbung wurde bereits Proficlubs,
wie beispielsweise dem SV Werder Bremen, dem TSV München 1860 und dem VfB Stuttgart, die Trikot- und Bandenwerbung für bwin untersagt. Dieser und andere Fälle sind bereits rechtshängig. Es geht jedoch nicht nur um den Profisport. Vor allem der Amateursport, herausragend hierbei wiederum der Fußball mit seinen rund 26.000 Vereinen in
Deutschland, lebt entscheidend vom Sponsoring durch private Wett- und Lotterieanbieter.
Das Unternehmen bwin hat Ende 2005 von der DFL den Zuschlag für die exklusiven
Rechte zur weltweiten Auslandsvermarktung der Ersten und Zweiten Bundesliga für die
kommenden drei Saisons bis einschließlich 2008/09 erhalten192. Diese Rechte umfassen
sämtliche internationalen medialen Verwertungen im Fernsehen wie auch online und mobil. Auch solche Verträge gehören zu den grundlegenden Existenzvoraussetzungen des
Fußballs heute.
Sport und Sportwetten gehören wirtschaftlich unauflöslich zusammen. Die Sportwetten basieren auf dem sportlichen Spielbetrieb; beide Bereiche bilden insoweit eine wirtschaftliche Produktionseinheit. Durch das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten sowie das Verbot der Werbung werden Spielbetrieb und Wettbetrieb voneinander
abgespalten. Für den Wettbetrieb entfällt die wirtschaftliche Grundlage, die auf dem sportlichen Spielbetrieb basiert, und für den sportlichen Spielbetrieb entfallen maßgebende,
weitgehend existentielle wirtschaftliche Nutzungs- und Leistungsvoraussetzungen. In diesem Sinne sprechen der Präsident des DFB Theo Zwanziger und der Präsident der DFL
Werner Hackmann in einem Brief an den niedersächsischen Ministerpräsidenten Christian
Wulff vom 11. Dezember 2006 zutreffend davon, dass das geplante Monopol der staatlichen Sportwette Oddset im Ergebnis dazu führt, dass „die Sportveranstalter enteignet werden“.193
An diesen wirtschaftlichen Auswirkungen ändert sich auch im Lichte der Regelung des
§ 10 Abs. 4 GlüStV-E nichts, der zufolge sichergestellt werden soll, „dass ein erheblicher
Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder gemeinnütziger,
kirchlicher oder mildtätiger Zwecke verwendet wird“. Der Sport wird hier ausdrücklich
nicht genannt. Folgerichtig könnten allenfalls Bereiche des Amateursports, soweit sie unter
die Regeln der Gemeinnützigkeit fallen, noch wirtschaftlich mit begünstigt werden. Die
Zuständigkeit für die Verteilung dieser Mittel liegt jedoch ausschließlich bei den für die
192
Zur zentralen Vermarktung der Europapokalspiele durch den DFB vgl. BGHZ 137, 297.
193
S. SZ vom 05.12.2006.
- 78 -
Staatshaushalte zuständigen Instanzen der Länderregierungen; mit aller Deutlichkeit führt
die Amtliche Begründung zu § 10 Abs. 4 GlüStV-E hierzu aus, dass „über die Art und
Weise, wie der Verpflichtung aus § 10 Abs. 4 Rechnung getragen wird, von den Ländern
im (Haushalts-)Gesetz oder auf gesetzlicher Grundlage“ entschieden wird. Lediglich nach
§ 16 Abs. 2 GlüStV-E kann auch zugunsten „eines anderen als dem in der Erlaubnis festgelegten gemeinnützigen, kirchlichen oder mildtätigen Zweck“ eine Mittelverwendung erfolgen; die Entscheidungszuständigkeit hierüber liegt aber wiederum bei „der zuständigen
Behörde“. Hieraus ergibt sich, dass eine wirtschaftliche Kompensation derjenigen Verluste, die den Sportveranstaltern durch die Neuregelungen des GlüStV-E drohen, in keiner
Weise gewährleistet ist.
Betroffen sind neben den unmittelbaren Sportveranstaltern auch die Sportverbände. Dies
gilt vor allem für den DFB und die DFL im Bereich des Fußballs. Die DFL organisiert den
gesamten Spielbetrieb, die Vermarktung und die Lizenzierung der Vereine in der ersten
und zweiten Bundesliga (Profi-Fußball). Der DFB hat die Zuständigkeit für die Vermarktung von Länderspielen und Spielen des DFB-Pokals. Diese Vermarktungszuständigkeiten
werden durch die Restriktionen des GlüStV-E ebenfalls eingeschränkt und damit in rechtlich relevanter Weise betroffen.
e. Internet und Teledienste
Grundrechtlich betroffen sind schließlich das Internet und die Anbieter von Telediensten
im Sinne von § 3 TeledienstG, denen nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV-E „die Mitwirkung am Zugang zu unerlaubten Glücksspielangeboten“ zu untersagen ist. § 4 Abs. 4
GlüStV-E verbietet „das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet“. In die gleiche Richtung zielt die Bestimmung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 GlüStV-E, der
zufolge „eine interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe“ nicht statthaft ist.
2.
Grundrechtliche Beurteilungsmaßstäbe
Die vorstehend dargestellten Auswirkungen und Adressierungen der neuen Restriktionen
des GlüStV-E sind an den folgenden grundrechtlichen Freiheits- und Gleichheitsgewährleistungen zu messen:
- 79 -
a. Das Grundrecht zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
Zentraler Grundrechtsmaßstab für die Verfassungsmäßigkeit des GlüStV-E ist die Garantie
der Berufs- und Gewerbefreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Träger der Berufs- und Gewerbefreiheit sind ebenso die privaten Anbieter von Sportwetten wie die gewerblichen
Vermittler von Glücksspielen. Sie alle stehen mit ihrem Beruf bzw. Gewerbe unter dem
prinzipiellen Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG194. Die privaten Veranstalter von Sportwetten
werden durch das vom GlüStV-E verfügte Staatsmonopol für Sportwetten komplett vom
Markt verdrängt. Der prinzipielle tatbestandliche Eingriff in ihre Berufs- und Gewerbefreiheit ist evident. Das Gleiche gilt für die privaten Veranstalter von Lotterien. Auch sie unterliegen dem verfügten Staatsmonopol. Die Berufs- und Gewerbefreiheit gemäß Art. 12
Abs. 1 GG ist des weiteren für den Status der gewerblichen Spielvermittler einschlägig, die
– entgegen der bisherigen Rechtslage durch den LottStV 2004 – jetzt ab Anfang 2009 einem Verbot mit Befreiungsvorbehalt und schon ab Anfang 2008 weiteren, verbotsgleichen
Beschränkungen unterstellt werden195. Auch diese letzteren Regelungen sind an Art. 12
Abs. 1 GG zu messen.
Die Freiheitsgarantie des Art. 12 Abs. 1 GG ist des weiteren für die rechtliche Stellung der
Sportveranstalter maßgebend, soweit sie diese Sportveranstaltungen in gewerblicher Weise
durchführen. Dies gilt insbesondere für die Profi-Fußballclubs der Ersten und Zweiten
Bundesliga. Diese betreiben ihren Sport professionell, das heißt als Gewerbe. Gleichgültig,
ob die Vereine der Ersten und Zweiten Bundesliga noch in der Rechtsform des eingetragenen Vereins oder hinsichtlich ihrer Lizenzspielerabteilungen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften betrieben werden, in jedem Falle greift die Berufs- und Gewerbefreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG) zu ihrem prinzipiellen
Schutze ein. Das Gleiche gilt für alle anderen Sportarten bzw. Sportveranstalter, die professionell, also nicht im Amateurstatus, betrieben werden.
b. Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)
Neben die Freiheitsgarantie des Art. 12 Abs. 1 GG tritt die Eigentumsgarantie gemäß Art.
14 GG. Sie schützt anerkanntermaßen das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. alle vermögenswerten Rechte196. Damit sehen sich erneut alle vorgenannten Rechtsträger bzw. Wirtschaftssubjekte geschützt; und dies gilt auch für bestimmte,
194
Vgl. BVerfGE 115, 276ff.; s. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 36 f. m.w.N.
195
Näher oben, C II 1b.
196
Vgl. u. a. BVerfGE 1, 264, 277; 50, 290, 340; 58, 81, 112.
- 80 -
bereits vermögensrechtlich getroffene Dispositionen (soweit diese in die Struktur eines bestandskräftigen Vermögensrechts erwachsen sind). Wie zu zeigen sein wird197, betrifft dies
beispielsweise und namentlich im Bereich der Sportwetten solche Veranstalter, die über
einen bereits genehmigten Rechtsstatus (Gewerbeerlaubnis) verfügen. Das Gleiche gilt für
bestimmte vertragliche Dispositionen, wie beispielsweise bereits geschlossene Werbe- oder Sponsoringverträge.
Die gleichen Grundsätze gelten für gewerbliche Spielvermittler, soweit diese über einen
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verfügen.
c. Das Hauptfreiheitsrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
Soweit es um den Status von Sportveranstaltern mit Amateurstatus geht, so im Fußball bei
Amateurvereinen oder Amateur- bzw. Jugendabteilungen von Proficlubs, greift zwar nicht
die Freiheitsgarantie des Art. 12 Abs. 1 GG – mangels gewerblicher Ausrichtung – ein, dafür aber das allgemeine Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Der gesamte Breiten- und
Amateursport stellt eine Form der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG
dar und untersteht folgerichtig dem Schutze dieser Grundrechtsgarantie.
d. Die Freiheit der Werbung (Art. 12 Abs. 1 / Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG)
Soweit der GlüStV-E die Werbung im Bereich des Glücksspiels beschränkt, erweist sich
zunächst und vorrangig wiederum die Grundrechtsgarantie aus Art. 12 Abs. 1 GG als zentraler Schutzmaßstab. Denn die Wirtschaftswerbung steht anerkanntermaßen unter dem
Schutz dieses Grundrechts198. Ergänzend greift die Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 GG
als Schutzmaßstab ein, da die Werbung auch meinungsbildenden Charakter besitzt bzw.
meinungsbildende Ziele verfolgt199.
e. Die Medienfreiheiten (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG)
Soweit die Wirtschaftswerbung über Medien wie namentlich Rundfunk und Fernsehen,
aber auch über die Presse erfolgt, greift weiterhin als ergänzender Schutzmaßstab die
197
Unten, D II.
198
Vgl. z. B. BVerfGE 9, 213, 221ff.; 53, 96, 97ff.; 53, 135, 143ff.; 94, 372, 390ff.; BVerfG,
NJW 2000, 1326; BVerfG, NJW 2000, 1635, 1636.
199
Vgl. BVerfGE 71, 162, 175; 75, 173, 182; 102, 347, 359; Lerche, Werbung und Verfassung,
1967, S. 76ff.; Oppermann, Wacke-Festschrift, 1972, S. 393, 397.
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Grundrechtsgarantie aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 (Rundfunk- und Pressefreiheit) ein. Auch diese
Gewährleistung tritt neben die des Art. 12 Abs. 1 GG.
f. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)
Diese freiheitsrechtlichen Garantien aus Art. 12 Abs. 1, 14, 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG
verbinden sich schließlich in unterschiedlicher Konstellation mit der Grundrechtsgewährleistung des allgemeinen Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Da auch eine ganze
Reihe von Ungleichbehandlungen gegeben sind, erweist sich auch Art. 3 Abs. 1 GG als
mitmaßgebender Prüfungsmaßstab.
3.
Ausgangspunkt: Die Rechtsprechung des BVerfG
a. Maßgebende Entscheidungen des BVerfG
Die verfassungsrechtlich maßgebende Weichenstellung für die Gestaltung des Glücksspielwesens in Deutschland hat das BVerfG mit seinen beiden Entscheidungen vom
19. Juli 2000 (BVerfGE 102, 197) zum Betreiben von Spielbanken (im folgenden: Spielbankenbeschluss) und vom 28. März 2006 (BVerfGE 125, 276)200 zum staatlichen Sportwettenmonopol (im folgenden: Sportwettenurteil) gesetzt. Diese Rechtssprechung des
BVerfG hat allerdings auch Zweifel bzw. konkretisierungsbedürftige Fragen aufgeworfen,
die im Folgenden zu verdeutlichen sind.
b. Bezugnahme im GlüStV-E
Der GlüStV-E beruft sich in seiner Amtlichen Begründung auf das Urteil des BVerfG vom
28. März 2006. So heißt es dort wie folgt:
„Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR
1054/01 – (NJW 2006, S. 1261ff) grundsätzlich geklärt, welche Anforderungen
das Grundrecht der Berufsfreiheit an die Errichtung eines staatlichen Sportwettmonopols stellt und inwieweit die damit einhergehenden Beschränkungen
gerechtfertigt sein können. Die derzeitige Ausgestaltung des staatlichen Sportwettmonopols sei als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen. Insbesondere fehle es an Regelungen, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des
Sportwettangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleisten. Dieses Regelungsdefizit werde auch durch den von sämtlichen Ländern ratifizierten Staatsver200
= NJW 2006, 1261.
- 82 -
trag zum Lotteriewesen in Deutschland nicht ausgeglichen (Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., S. 1264ff).
Diese Beurteilung der Rechtslage gilt nicht nur für Bayern, sondern auch für
die anderen Länder. Das Bundesverfassungsgericht hat dies in den Beschlüssen
der 2. Kammer des Ersten Senats vom 04.07.2006 – 1 BvR 138/05 – und vom
02.08.2006 -1 BvR 2677/04 - für Baden-Württemberg und NordrheinWestfalen ausdrücklich festgestellt. Daher sind grundsätzlich alle Länder
gehalten, den Bereich der Sportwetten nach Maßgabe der Gründe des Urteils
vom 28. März 2006 neu zu regeln und einen verfassungsmäßigen Zustand entweder durch eine konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtete Ausgestaltung des Sportwettmonopols oder eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Sportwettangebote durch private
Wettunternehmen herzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006,
a.a.O., S. 1267).
In der Sache hat das Bundesverfassungsgericht die Einschätzung der Länder
bestätigt, dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols ein geeignetes
Mittel ist, die mit dem Wetten verbundenen Gefahren zu bekämpfen. Dies gilt
auch für die Annahme, dass eine Marktöffnung aufgrund des dann entstehenden Wettbewerbs zu einer erheblichen Ausweitung von Wettangeboten und
diese Ausweitung auch zu einer Zunahme von problematischen und suchtbeeinflußtem Verhalten führen würde (Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März
2006, a.a.O., S. 1264).
Das Bundesverfassungsgericht hat im Urteil vom 28. März 2006 dem Gesetzgeber bis Ende 2007 Zeit für eine Neuordnung des Sportwettenrechts gegeben.
Die Regierungschefs der Länder haben daraufhin am 22. Juni 2006 beschlossen, einen neuen Lotteriestaatsvertrag zu erarbeiten, der die Veranstaltung von
Sportwetten im Rahmen des staatlichen Monopols entsprechend den Anforderungen der Sportwett-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts regelt. Dabei sei auch zu prüfen, ob und inwieweit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts auch für den Lotteriebereich Rechnung zu tragen ist“.
Im Grundsatz ist dieser Bezug auf das Urteil des BVerfG vom 28. März 2006 richtig, berechtigt und notwendig. Andererseits wird schon an den zitierten Äußerungen der Amtlichen Begründung deutlich, dass die Länder von Anfang an davon ausgegangen sind, dass
sie die vom BVerfG gesetzten Vorgaben ausschließlich in der Form aufzunehmen beabsichtigen, dass das Staatsmonopol im Bereich der Sportwetten und des Lotteriewesens aufrechterhalten bleibt bzw. sogar noch weiter ausgebaut wird.
Dies ergibt sich nicht nur aus dem GlüStV-E selbst und aus der diesem beigegebenen Amtlichen Begründung, sondern auch aus der Verwaltungspraxis der meisten Bundesländer in
den vergangenen Monaten. Nahezu durchweg hat man mit den Mitteln des verwaltungs-
- 83 -
rechtlichen Verbots private Sportwettenveranstalter überzogen und solche Verbote in aller
Regel auch mit der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 80
Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO verbunden. Ganz offenkundig hat man schon vor der Verabschiedung des GlüStV-E versucht, mit verwaltungsrechtlichen Mitteln die privaten Veranstalter
von Sportwetten vom Markt zu verdrängen. Die Folge ist ein breites Feld von anhängigen
verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten, die sich bislang in aller Regel auf die Frage konzentrieren bzw. beschränken, ob den von den betroffenen privaten Sportwettveranstaltern
eingelegten Rechtsmitteln mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit begegnet
werden darf201. Auch das BVerfG ist bereits mit dieser Frage befasst worden bzw. ist mit
dieser noch befasst202.
In gleicher Weise sind Landesbehörden gegen Profi-Fußballvereine wie den SV Werder
Bremen, den TSV München 1860, den VfB Stuttgart und Hertha BSC Berlin203 vorgegangen, denen mit sofort vollziehbaren Anordnungen die Trikot- und Bandenwerbung zugunsten eines privaten Veranstalters von Sportwetten (bwin) untersagt worden ist. Ob dies mit
der grundgesetzlichen Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, steht derzeit zur Prüfung durch das BVerfG an204.
c. Aussagen der Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006
Betrachtet man das Sportwettenurteil des BVerfG im einzelnen, und dies ist notwendig, so
ergibt sich ein durchaus differenziertes Bild – ein differenziertes Bild, wie es von Amtlichen Begründung des GlüStV-E in dieser Form nicht nachgezeichnet oder aufgenommen
wird.
Das BVerfG hat zunächst mit aller Deutlichkeit festgestellt, dass „sowohl das Veranstalten
als auch das Vermitteln von Sportwetten“ „als berufliche Tätigkeiten unter dem Schutz des
Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG stehen“205. Unter Bezugnahme auf
das Rennwett- und Lotteriegesetz sowie unter Bezugnahme auf die DDR201
Vgl. dazu u. a. sowie mit umfangreichen Nachweisen Mertens (Fn. 2), DVBl. 2006, 1564ff.
202
Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05), vom 04.07.2006
(1 BvR 138/05) und vom 21.09.2006 (1 BvR 2399/06); siehe weiterhin das noch anhängige
Verfahren Az. 1 BvR 2603/06.
203
Zum Fall Werder Bremen s. den Beschl. des VG Bremen vom 24.07.2006 (5V1707/06) und
des OVG Bremen vom 07.09.2006 (1 B 273/06) sowie das Verfassungsbeschwerdeverfahren
vor dem BVerfG, Az. 1 BvR 2603/06.
204
Näher oben, B I 8c.
205
BVerfGE 115, 300.
- 84 -
Sportwettenerlaubnisse206 stellte das BVerfG zunächst fest, dass schon die bisherige
„Rechtsordnung das Angebot von Sportwetten als erlaubte Betätigung kennt“207. Im gleichen Sinne verweist das BVerfG auf das europäische Gemeinschaftsrecht208, demzufolge
„das Anbieten von Sportwetten als wirtschaftliche Tätigkeit“ anerkannt ist. Folgerichtig
konstatiert das BVerfG weiter, dass es sich „beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten nicht um Tätigkeiten handelt, die von vornherein nur der öffentlichen Hand zugänglich und ihr vorbehalten sind“209. Ebenso wenig kann aus der bisherigen Monopolisierung
der Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und Wetten geschlossen werden, „dass
die betreffenden Tätigkeiten als solche keiner beruflichen Ausübung durch Private zugänglich sind“. Insbesondere könne nicht davon gesprochen werden, dass die Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten „Ausdruck eines hoheitlichen Charakters der betreffenden
Tätigkeiten“ sei. Keinesfalls könne davon ausgegangen werden, dass es sich hier um eine
Aufgabe handele, „die staatlicher Wahrnehmung vorbehalten ist“210.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das BVerfG das Bayrische StaatslotterieG
vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) für verfassungswidrig bzw. für unvereinbar mit
Art. 12 Abs. 1 GG erklärt. Das hier verfügte staatliche Wettmonopol sei „verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt“211. Auf der anderen Seite besteht das Grundrecht aus Art. 12 Abs.
1 GG nicht schrankenfrei, kann die Berufs- und Gewerbefreiheit folglich auch gesetzlich
eingeschränkt werden. Hierzu bedürfe es aber „legitimer Gemeinwohlziele“, die das
BVerfG vor allem in der „Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht“ sieht. Dieses Ziel stelle
„ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel dar, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen
nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für ihre Familien und für die Gemeinschaft führen kann“212. Folgerichtig muss jede Regelung des Sportwettenrechts dieser Zielsetzung gerecht werden, um als verfassungsmäßig anerkannt zu werden.
Im Anschluss an diese Feststellung wendet sich das BVerfG folgerichtig der Frage nach
entsprechenden Suchtgefahren zu. Mit Recht konstatiert das Gericht, dass „unterschiedli206
Näher oben, B I 1.
207
BVerfGE 115, 301.
208
NJW 2006, 1262 (Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C-243/01 –
Gambelli u.a., Slg. 2003, I-13076, Rn. 52ff.).
209
BVerfGE 115, 301.
210
BVerfGE 115, 302.
211
BVerfGE 115, 303.
212
BVerfGE 115, 304f.
- 85 -
che Glücksspielformen ein unterschiedliches Suchtpotenzial“ besitzen, wobei, „die meisten
Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigen Erkenntnistand an Automaten spielen, die nach der Gewerbeordnung betrieben werden dürfen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen Casino-Spiele. Alle anderen Glücksspielformen tragen derzeit deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei213. Für „das Suchtpotenzial von Sportwetten mit festen Gewinnquoten“ stellt das
BVerfG fest, dass dies „derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Erstuntersuchungen und internationale Erfahrungen sprechen dafür, dass die Gefährlichkeit zwar
geringer als bei den so genannten ‚harten’ Casino-Glücksspielen, aber durchaus vorhanden
ist214. Dabei verweist das BVerfG auch darauf, dass „Sportwetten für die große Mehrheit
der Spieler reinen Erholungs- und Unterhaltungscharakter“ besitzt. Ungeachtet dessen könne „mit einem nicht unerheblichen Suchtpotenzial“ gerechnet werden, das auch „Anlass für
Präventionen“ sein kann. Ergänzend verweist das BVerfG auf den Jugendschutz, den
Verbraucherschutz, die Gefahr irreführender Werbung sowie auf die Gefahren von Begleitkriminalität (Sportwettbetrug)215.
Dies alles gilt aber nicht nur für die private Veranstaltung von Sportwetten, sondern ebenso
für deren staatliche Veranstaltung, also für das staatliche Oddset-Monopol, wie das
BVerfG ausdrücklich bekräftigt216. Das BVerfG vollzieht gerade nicht den Schluss, der
von den Ländern gern gezogen wird, dass nur ein staatliches Sportwettmonopol ein wirksames Mittel gegen die Suchtbekämpfung darstellen könne, dass die Bekämpfung von
Suchtpotenzialen also ausschließlich auf Seiten privater Anbieter anzulegen sei. Im gleichen Zusammenhang verweist das Bundesverfassungsgericht darauf, dass „fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols auszuscheiden“ haben217.
Diese Feststellungen führen das BVerfG – folgerichtig nach Maßgabe seiner bisherigen
Rechtssprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG – zur Forderung, dass es bis zum 31.12.2007 einer
neuen gesetzlichen Regelung bedarf, dass diese sich vorrangig an der Bekämpfung von
Spiel- und Wettsucht auszurichten hat und dass diese auch dem Grundrecht aus Art. 12
213
Vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, J Public Health 2004, S.
293, 296.
214
Vgl. Hayer/Meyer (Fn. 213), S. 218.
215
BVerfGE 115, 305f.
216
Vgl. BVerfGE 115, 305 ff.
217
BVerfGE 115, 307.
- 86 -
Abs. 1 GG nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu genügen hat218. Dies
führt wiederum zur Frage, ob diesen Zielen (nur) durch ein staatliches Wettmonopol oder
auch mit den Mitteln einer regulierten Zulassung privater Anbieter genügt werden kann.
Ausdrücklich stellt das BVerfG den Regelungsweg eines staatlichen Wettmonopols neben
den „einer gesetzlich normierten und kontrollierten Zulassung gewerblicher Veranstaltung
durch private Wettunternehmen“219. Maßgebend bleiben in jedem Fall das Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren einerseits und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit andererseits.
Das BVerfG stellt allerdings keine näheren Überlegungen zu der Frage an, ob „eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltungen durch private
Wettunternehmen“ nicht im Verhältnis zum staatlichen Wettmonopol als eine eher verhältnismäßige und damit (allein) verfassungskonforme Regelung anzuerkennen ist. Andererseits bedurfte es einer solchen bzw. weiteren Aussage von Seiten des BVerfG deshalb
nicht, weil es im konkret zu entscheidenden Streitfall allein um die Verfassungswidrigkeit
des bayerischen Sportwettmonopols ging, die andere Lösungsvariante einer entsprechend
regulierten Zulassung privater Anbieter also nicht zur Beurteilung anstand. Das BVerfG
hatte in seiner Entscheidung ausschließlich über die Verfassungsmäßigkeit eines staatlichen Wettmonopols als solchem bzw. über die Frage zu entscheiden, ob auch ein staatliches Wettmonopol als verfassungsmäßiges Mittel zur Bekämpfung von Suchtgefahren anerkannt werden könnte. Letzteres bejaht das BVerfG, was aber auf der anderen Seite wieder nicht bedeutet, dass das BVerfG etwa nur ein staatliches Wettmonopol als verfassungsmäßige Lösung anzuerkennen bereit gewesen wäre. Das BVerfG verweist insoweit,
durchaus sachgerecht, auf die Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers, in dessen Hand
es liegt, eine insgesamt verfassungsmäßige Lösung zu finden. Oder anders ausgedrückt:
Der staatliche Gesetzgeber muss über die Wege einer wirksamen Bekämpfung der Suchtbekämpfung entscheiden, und er muss dabei seiner Bindung an die Verfassung, namentlich
also an das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG gerecht werden.
Aus der Sicht des Art. 12 Abs. 1 GG wäre naturgemäß eine gesetzliche Regelung eher verhältnismäßig, die auch private Wettanbieter nach Maßgabe des Art. 12 Abs. 1 GG zuließe.
Andererseits könnte sich im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens allerdings auch ergeben, dass eine solche regulierte Zulassung Privater nicht geeignet wäre, eine wirksame
Suchtbekämpfung zu gewährleisten. In diesem Falle erführe ein staatliches Wettmonopol
naturgemäß eher ein Maß an Rechtfertigung – eine Perspektive, der sich das BVerfG in
218
Vgl. BVerfGE 115, 305 ff.
219
BVerfGE 115, 317.
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seiner Entscheidung offenkundig nicht verschließen wollte. Und weiter: Da das BVerfG
mit Recht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit betont, da es mit Recht auf Art. 12 Abs.
1 GG zugunsten privater Anbieter hinweist und da es auch auf die Lösungsmöglichkeiten
einer regulierten Zulassung privater Anbieter aufmerksam macht, offenbart das BVerfG –
zumindest implizit –, dass eine unreflektierte Begründung oder Fortführung des staatlichen
Wettmonopols jedenfalls nicht verfassungsmäßig sein kann. Der Gesetzgeber ist mit anderen Worten verpflichtet, genau zu prüfen, ob nicht auch eine regulierte Zulassung privater
Wettanbieter zu verfassungsmäßigen Zuständen bzw. zu einer wirksamen Bekämpfung von
Suchtgefahren führen kann. Dieser Verpflichtung genügt der GlüStV-E jedoch in keiner
Weise. Er interpretiert das Urteil des BVerfG einseitig zugunsten des staatlichen Wettmonopols. Er versucht das staatliche Wettmonopol zu perpetuieren und beschränkt sich im
Übrigen darauf, dieses staatliche Wettmonopol mit bestimmten Vorgaben und Verpflichtungen zugunsten einer wirksamen Suchtbekämpfung auszustatten. Die Vorfrage, ob das
gleiche Ziel nicht auch bzw. in verhältnismäßiger Weise über eine regulierte Zulassung
privater Anbieter erreicht werden könnte, übergeht der GlüStV-E, dieser Vorfrage verweigert er sich von vornherein. Schon aus diesem Grunde ergibt sich, dass der GlüStV-E den
Vorgaben des Sportwettenurteils nicht gerecht wird.
Die Richtigkeit dieser Interpretation des Sportwettenurteils sieht sich auch durch den Vergleich bzw. Bezug zum europäischen Gemeinschaftsrecht bestätigt. Nach Maßgabe des europäischen Gemeinschaftsrechts stellt die Veranstaltung von Glücksspielen eine Form der
(allgemeinen) Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 49, 50 EG dar. Folgerichtig hat der
EuGH auch in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass diese Dienstleistungsfreiheit
nicht diskriminierend eingeschränkt werden darf, dass Einschränkungen prinzipiell nur aus
besonderen Gemeinwohlgründen, das heißt aus Gründen namentlich der Suchtbekämpfung, vorgenommen werden dürfen220. Auf diese Rechtslage verweist auch das BVerfG,
wenn es ausdrücklich ausführt, dass die von ihm entwickelten „Anforderungen des deutschen Verfassungsrecht parallel zu den vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten
Vorgaben laufen“221. „Parallelität“ in diesem Sinne bedeutet nichts anderes, als dass von
einer prinzipiell auch privaten Dienstleistern eröffneten Grundfreiheit auszugehen ist, das
heißt einer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, die nicht ohne weiteres bzw. nicht ohne
Berücksichtigung des Grundsatzes des Verhältnismäßigkeit durch die Einführung oder
Perpetuierung staatlicher Wettmonopole beschnitten werden darf. Im Einzelnen wird auf
diese europarechtlichen Vorgaben im späteren Zusammenhang einzugehen sein. An dieser
220
Vgl. dazu besonders EuGH, Slg. 1994, I-1039; 1999, I-6067; 1999, I-6289; 2003, I-13031;
2003, I-13519; s. zum Ganzen oben, B II 2 sowie unten, E.
221
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Stelle geht es nur um die Interpretation des Urteils des BVerfG vom 28.03.2006; und wenn
diese sich zur „Parallelität“ mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht ausdrücklich bekennt, so bedeutet dies nichts anderes, als dass auch insoweit der von den Ländern bzw.
vom GlüStV-E gezogene Rückschluss auf die angebliche Vorabrechtfertigung eines auch
künftigen staatlichen Wettmonopols weder verfassungsmäßig noch europarechtskonform
ist.
Dass das BVerfG im Sportwettenurteil keine abschließende Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit eines staatlichen Wett- und Lotteriemonopols treffen wollte, ergibt sich
schließlich aus dem Umstand, dass die Entscheidung keine Aussage zum rechtlichen Status
derjenigen privaten Wettanbieter trifft, die bereits auf der Grundlage namentlich von Gewerbeerlaubnissen aus der ehemaligen DDR rechtmäßig am Markt tätig waren bzw. sind –
und zwar bundesweit und seit 2002 auch mit Internetvertrieb. Diese Wettanbieter standen
und stehen neben den staatlichen Anbietern bzw. neben dem diesen eingeräumten Monopol. In einem gewissen Sinne kann insoweit auch von einem bestehenden Oligopol von
Wettanbietern gesprochen werden, das durch den GlüStV-E bzw. durch ein staatlicherseits
begründetes (absolutes) Monopol kassiert wird. Dass dies nicht ohne grundrechtsrelevante
Auswirkungen geschehen kann, liegt auf der Hand und war selbstverständlich auch dem
BVerfG bei Abfassung des Sportwettenurteils bewusst. Hätte das BVerfG in dieser Entscheidung ein staatliches Wettmonopol in entsprechend absoluter Form definitiv für verfassungsmäßig erklären wollen, so hätte es zu diesen grundrechtsrelevanten Auswirkungen
auf die betroffenen privaten Wettanbieter eine Aussage machen müssen, insbesondere auch
im Hinblick auf den Eigentums- und Vertrauensschutz222. Wenn das BVerfG dies aber, wie
geschehen, unterlassen hat, so bedeutet dies nichts anderes, als dass das BVerfG eben
(noch) keine abschließende Entscheidung über ein absolutes Staatsmonopol treffen wollte.
Das Gleiche gilt für die gewerblichen Spielvermittler, die jetzt erstmals einem Verbot mit
Befreiungsvorbehalt und schon ab Anfang 2008 weiteren Beschränkungen mit verbotsgleicher Wirkung unterstellt werden, aber bislang zulässigerweise tätig sind. Auch hier wird
durch den GlüStV-E das staatliche Monopol weiter geschlossen bzw. verstärkt; und auch
über eine solche Regelungsperspektive hat das BVerfG in seinem Sportwettenurteil nicht
judiziert bzw. keine Aussagen getroffen, obwohl dies notwenig gewesen wäre, wenn das
BVerfG in seiner genannten Entscheidung bereits ein entsprechend absolutes Staatsmonopol hätte für verfassungsmäßig erklären wollen.
Mit anderen Worten: Das BVerfG hat das Staatsmonopol lediglich als eine Gestaltungsmöglichkeit unter mehreren aufzeigen und legitimieren wollen, hat über dessen reale Legi222
Näher unten, D II.
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timität aber noch nicht entschieden, hat diese Frage vielmehr der konkreten Gesetzgebung
und namentlich deren Vereinbarkeit mit den Grundrechten überantwortet bzw. belassen.
Zusammengefasst ergibt sich nach alledem, dass der GlüStV-E sich nicht in der Form zu
seiner eigenen Rechtfertigung auf das Sportwettenurteil berufen kann, wie dies von den
Ländern bzw. in der Amtlichen Begründung versucht wird. Das BVerfG hat landesrechtliche Monopolvorschriften lediglich für die Übergangszeit bis Ende 2007 toleriert; und auch
dies nur mit der Maßgabe, dass bereits in diesem Zeitraum, das heißt bis zu einer gesetzlichen Neuregelung der gesamten Problematik, gewährleistet wird, dass das Monopol in seiner derzeitigen tatsächlichen und (landes-) rechtlichen Ausgestaltung den vorrangig zur
Suchtbekämpfung vom BVerfG gesetzten Vorgaben genügt. Die bis Ende 2007 zu erreichende Neuregelung darf sich nicht darauf beschränken, ein staatliches Wettmonopol zu
perpetuieren. Sie muss vielmehr auch im Verhältnis zur privaten Wettwirtschaft nach
Maßgabe der Grundrechte eine verhältnismäßige (Gesamt-) Lösung gewährleisten. Schon
an dieser Stelle lässt sich feststellen, dass der GlüStV-E dem nicht genügt; und dies namentlich deshalb nicht, weil er die vom BVerfG gesetzten Vorgaben nicht hinlänglich beachtet.
d. Aussagen des BVerfG im Spielbankenbeschluss
Die Richtigkeit der vorstehenden Feststellungen sieht sich im Übrigen auch durch die Entscheidung vom BVerfG vom 19. Juli 2000 zum baden-württembergischen Spielbankrecht
bestätigt. Im Spielbankenbeschluss223 ging es um die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Staatsmonopols im Spielbankwesen. Auch in dieser Entscheidung hat das BVerfG ausdrücklich festgehalten, dass das Betreiben einer öffentlichen Spielbank „Ausübung eines
Berufs im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG ist“224. Auf Grundlage dessen hat das BVerfG die
angegriffenen Regelungen des baden-württembergischen Spielbankenrechts konsequent
auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG hin überprüft und hierbei wiederum – ebenso
konsequent – maßgebend auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgestellt. Hieraus
folgte insbesondere die Feststellung, dass es statt der (im Gesetz verfügten) absoluten Zugangssperre für Spielbankunternehmen in privater Trägerschaft andere Mittel gegeben hätte, die zur Zielerreichung gleichermaßen geeignet gewesen wären, die Träger jener Unternehmen aber weniger belastet hätten. Und weiter:
„Schwere und Nachhaltigkeit des Grundrechtseingriffs ergeben sich … aus den
Konsequenzen, zu denen § 1 Abs. 3 und 5 StBG führt. Diese Regelung schließt
223
BVerfGE 102, 197.
224
Vgl. BVerfGE 102, 212ff.
- 90 -
künftig jeden, der in Baden – Baden und Konstanz eine öffentliche Spielbank
in privater Allein- oder Mitträgerschaft betreiben will, von der Wahl und Ausübung des Berufs eines Spielbankunternehmers aus, weil ihm schon die Chance einer Bewerbung um Zulassung zu diesem Beruf genommen wird, und sei
es auch in Konkurrenz zu einem staatlichen oder ganz oder teilweise in öffentlicher Trägerschaft geführten Unternehmen. Der vollständige Ausschluss einer
solchen Chance ist angesichts des Umstandes, dass die privat geführten Spielbanken in Baden-Württemberg seit Jahrzehnten beanstandungsfrei, ja erklärtermaßen vorbildhaft betrieben werden, Missstände und Unregelmäßigkeiten
als Auslöser für die mit den Spielbankenbetrieb verbundenen Gefahren also
nicht erkennbar geworden sind, unangemessen“225.
Das BVerfG hat damit sehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass selbst bei beanstandungsfreier Führung eines Staatsmonopols dennoch nicht auf die (automatische) Aussperrung privater Unternehmer bzw. privater Konkurrenten geschlossen werden darf. Eine Regelung, die dies unternimmt, ist unverhältnismäßig und verstößt deshalb gegen Art. 12
Abs. 1 GG.
Die gleichen Grundsätze müssen für das hiesige Sportwettenmonopol gelten. Auch hier
muss zunächst danach gefragt werden, ob nicht auch private Anbieter mittels entsprechend
regulierter Zulassungsmaßstäbe wirksam Suchtgefahren vermeiden oder bekämpfen können; und nur wenn dies nicht möglich sein sollte, kann ein staatliches Monopol in Betracht
gezogen werden. Wenn das Sportwettenurteil anders zu verstehen sein sollte, wenn es mit
anderen Worten auch ohne Rücksicht auf eine vergleichbare Verhältnismäßigkeitskontrolle
staatliche Wettmonopole hätte tolerieren wollen, so hätte dies eine Abweichung von der
vorangegangenen Rechtsprechung des BVerfG bedeutet; und wenn das BVerfG dies beabsichtigt hätte, so hätte es dies im Sportwettenurteil zum Ausdruck bringen müssen bzw. mit
Sicherheit auch zum Ausdruck gebracht. Die Rechtsprechung des BVerfG zum Glücksspielwesen ist als Einheit zu begreifen und auch als Einheit zu interpretieren. Und dies bedeutet in der Konsequenz, dass das Sportwettenurteil nicht anders als wie hier geschehen
ausgelegt werden darf.
III. Glücksspiel und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
Im Spielbankenbeschluss226 wie auch im Sportwettenurteil227 hat das BVerfG grundsätzlich anerkannt, dass auch die private Veranstaltung von Glücksspielen unter dem prinzi225
226
BVerfGE 102, 197.
- 91 -
piellen Schutz der Berufs- und Gewerbefreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG steht228. Folgerichtig ist der GlüStV-E zunächst und maßgebend auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu überprüfen.
1.
Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 GG
a. Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG umfasst die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit „jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient“. Beruf ist danach nicht nur die aufgrund einer
persönlichen ,Berufung’ ausgewählte und aufgenommene Tätigkeit, sondern jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft.
Bei diesem weiten, nicht personalgebundenen Berufsbegriff ist das Grundrecht gemäß Art.
19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts wendbar. Handelt es sich bei
der juristischen Person um einen Verein, schützt Art. 12 Abs. 1 GG dessen Tätigkeit allerdings nur dann, wenn die Führung eines Geschäftsbetriebs zu seinen satzungsmäßigen
Zwecken gehört“229.
„Seinem sachlichen Umfang nach erstreckt sich der grundrechtliche Schutz des Art. 12
Abs. 1 GG auf den Beruf in all seinen Aspekten. Wegen der existenzsichernden Funktion
des Berufs umfasst er insbesondere (auch) die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistung“230. Der weiten Fassung des „Berufs“begriffs gemäß Art. 12 Abs. 1 GG
entspricht es, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur unselbständig ausgeübte Berufe, sondern
ebenso auch selbständig ausgeübte Berufe umfasst. Aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt demgemäß, wie allgemein anerkannt ist, auch die Garantie der Gewerbefreiheit 231.
„Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG richtet sich nicht gegen jedwede auch nur mittelbar
wirkende Beeinträchtigung des Berufs. Das GG würde sonst angesichts des Umstandes,
227
BVerfGE 115, 276.
228
Vgl. BVerfGE 115, 300; BVerfGE 102, 212.
229
Vgl. BVerfGE 97, 228, 252f. unter Bezugnahme auf BVerfGE 7, 377, 397; 50, 290, 363; 54,
301, 313; 65, 190, 210; 74, 129, 149; s. zum Ganzen m.w.N. auch Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, Art. 12, 18ff., 266ff.
230
231
Vgl. BVerfGE 22, 380, 383; 30, 292, 312; 41, 205, 228; 50, 290, 362f.; Scholz, in:
Maunz/Dürig GG, Art. 12 Rn. 18, 143, 315.
- 92 -
dass nahezu jede Norm oder deren Anwendung unter bestimmten Voraussetzungen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit haben kann, konturlos werden. Art. 12 Abs. 1 GG entfaltet seine Schutzwirkung vielmehr nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich
entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder die zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben“232, was aber auch im Falle mittelbarer Eingriffe gegeben sein
kann233.
b. Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG
Gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG untersteht das Grundrecht der Berufsfreiheit schrankenrechtlich dem Gesetzesvorbehalt. Da das Grundrecht der Berufsfreiheit – von der freien
Berufswahl bis zur freien Berufsausübung – als einheitliches Grundrecht zu verstehen ist,
erstreckt sich dieser Gesetzesvorbehalt ebenso auf die Freiheit der Berufswahl wie auf die
Freiheit der Berufsausübung234. Voraussetzung für ein schrankenrechtlich wirksames Gesetz ist zunächst dessen (auch) formelle Verfassungsmäßigkeit, also vor allem dessen
Kompetenzgerechtigkeit235. Auch dies ist nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG unstreitig.
Die maßgebenden Kriterien für die materiell verfassungsmäßige Nutzung dieses Gesetzesvorbehalts hat das BVerfG in seinem Apotheken-Urteil vom 11. Juni 1958 festgelegt, die
in ständiger Rechtsprechung vom BVerfG bekräftigt worden sind236. Hiernach gilt die sog.
„Stufentheorie“, die sich zum einen auf die unterschiedlichen Phasen der Berufsfreiheit
(Berufswahl – Berufsausübung) gründet und die ihre nähere Ausgestaltung zum anderen
über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie über den Grundsatz der Zumutbarkeit
findet.
Dies bedeutet im Einzelnen:
(aa) „Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, sobald vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechts232
Vgl. BVerfGE 97, 253f.; s. auch z. B. BVerfGE 95, 267, 302.
233
Vgl. BVerfGE 7, 377, 400ff.; 8, 71, 81; 12, 144, 148; 30, 292, 313ff.; 97, 228, 254; s. weiter
zum Ganzen Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 27, 300ff.
234
Vgl. u. a. BVerfGE 7, 400ff.; 11, 30, 43ff.; 25, 1, 22; 86, 28, 37; 98, 218, 258; 110, 226, 254;
s. weiter Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 25f., 266ff., 300ff.
235
Vgl. u. a. BVerfGE 95, 193, 214; 102, 197, 213.
236
Vgl. BVerfGE 7, 377, 400ff.
- 93 -
schutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen“.
(bb) „Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher Eingriff
unumgänglich, so muss der Gesetzgeber stets diejenige Form des Eingriffs wählen,
die das Grundrecht am wenigsten beschränkt“.
(cc) „Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter Voraussetzungen
für die Aufnahme des Berufs eingegriffen, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden: für die subjektiven Voraussetzungen … gilt
das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, dass sie zu dem angestrebten
Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis
stehen dürfen. An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im Allgemeinen wird nur
die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein
überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können“.
(dd) „Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG müssen stets auf der ,Stufe’ vorgenommen
werden, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt;
die nächste ,Stufe’ darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, dass die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen Mitteln) der vorausgehenden ,Stufe’ nicht wirksam bekämpft werden
können“237.
Aus alledem folgt eine „grundsätzliche Freiheitsvermutung“, die den besonderen freiheitsrechtlichen Rang des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zum Ausdruck bringt238.
Auf der Grundlage dieser allgemeinen Grundsätze hat das BVerfG inzwischen eine weit
ausholende und differenzierte Judikatur zu legitimen wie illegitimen Eingriffen in die Berufsfreiheit entwickelt, aus der – auf die hiesige Problematik gewendet – vor allem die
nachstehenden Erkenntnisse von Bedeutung sind.
237
BVerfGE 7, 377, 378f. – Leitsätze.
238
Vgl. BVerfGE 63, 266, 286; 66, 337, 359f.; 71, 183, 201; 77, 84, 113.
- 94 -
2.
Berufsfreiheit und Staatsmonopole
Wenn der Staat eine bestimmte (berufliche) Tätigkeit in die Rechtsform des Staatsmonopols überführt, so kann dies in zweierlei Hinsicht geschehen: entweder in der Gestalt eines
Verwaltungsmonopols oder in der Gestalt eines Finanzmonopols. Finanzmonopole dienen
ausschließlich fiskalischen Zwecken und sind als solche prinzipiell mit Art. 12 Abs. 1 GG
nicht zu vereinbaren. Finanzmonopole sind nur insoweit verfassungsmäßig, wie sie im GG
über eine ausdrückliche, d. h. verfassungsunmittelbare Rechtfertigung verfügen (vgl. Art.
105 Abs. 1, Art. 106 Abs. 1, Art. 108 Abs. 1 GG). Über diese, schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des GG bestehenden Finanzmonopole hinaus ist der Staat nicht berechtigt,
neue oder weitere Finanzmonopole zu begründen. Dies ist unstreitig239. Folgerichtig hat
das BVerfG in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein staatliches Glücksspielmonopol nicht aus fiskalischen Gründen begründet
werden darf240. Dies würde im Ergebnis nämlich nichts anderes bedeuten, als dass ein zusätzliches, rein fiskalisch motiviertes Finanzmonopol geschaffen werden würde. Dies wäre
aber mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar.
Soweit es um die Errichtung von Verwaltungsmonopolen geht, bedeuten diese im Verhältnis zu Art. 12 Abs. 1 GG, dass es sich um eine objektive Zulassungsvoraussetzung handelt,
die den vorstehend genannten, außerordentlich engen und strengen Verfassungsvoraussetzungen genügen muss. Dies bedeutet, dass das betreffende Monopol „der Abwehr einer
nachweisbaren oder höchstwahrscheinlichen schweren Gefahr für ein überragend wichtiges
Gemeinschaftsgut“ dienen muss und im Übrigen bzw. im Weiteren auch dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit genügt241. Dabei kommt es nicht darauf an, ob solches Monopol
von Gesetzes wegen oder faktisch begründet wird oder entsteht. Rechtliche und faktische
Monopole sind im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG gleich zu beurteilen242. Das Gleiche gilt für sukzessive Monopole, d. h. Monopole, die vom Staate Schritt
für Schritt geschaffen werden, namentlich durch die schrittweise Verdrängung privater
Konkurrenten vom Markt. Auch solche Sukzessivmonopole unterstehen den strengen Voraussetzungen des Schrankenvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG243.
239
Vgl. BVerfGE 14, 105, 111ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 114, 259, 413, 417
m.w.N.
240
BVerfGE 115, 307.
241
Vgl. BVerfGE 21, 245, 249ff.; 21, 261, 266ff.; 31, 314, 328ff.; 41, 205, 217ff.; 46, 120,
136ff.; s. m.w.N. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 417ff.
242
Vgl. näher Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 416, 419.
243
Vgl. näher Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 420.
- 95 -
3.
Berufsfreiheit, Wettbewerb und Konkurrenzschutz
Die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG schützt auch die Wettbewerbsfreiheit. Auch
dies entspricht der Rechtsprechung des BVerfG244, obwohl teilweise hinsichtlich der
Grundrechtsverortung der Wettbewerbsfreiheit auch andere Positionen vertreten werden.
So wird teilweise auf das Generalfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) Bezug genommen; von anderer Seite wird die Wettbewerbsfreiheit auf den
systematischen Zusammenhang der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG einerseits und Art.
14 Abs. 1 GG andererseits gegründet245. Nach hiesiger Auffassung ist gerade dieser verfassungssystematische Zusammenhang von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG auslegungsmäßig vorzuziehen246. Im Ergebnis kommt es auf diese grundrechtssystematische
Verortung jedoch nicht an. Denn jedenfalls steht eindeutig fest, dass auch die Wettbewerbsfreiheit grundrechtlich geschützt ist; und auch schrankenrechtlich ergeben sich aus
diesen unterschiedlichen grundrechtsystematischen Bewertungen keine Unterschiede.
Demgemäß ist an dieser Stelle auf die Rechtsprechung des BVerfG abzustellen, die die
Wettbewerbsfreiheit eindeutig und ausschließlich im Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 GG
verankert sieht.
Schützt die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG die Wettbewerbsfreiheit, so steht
gleichzeitig fest, dass berufsbeschränkende Staatsmaßnahmen nie dem Konkurrenzschutz
dienen dürfen. Denn Konkurrenzschutz bedeutet unzulässige und unverhältnismäßige
Wettbewerbsbeschränkung247.
Der grundrechtliche Schutz der Wettbewerbsfreiheit verbindet sich mit dem ebenso grundrechtlich gewährleisteten Schutz der Wettbewerbsgleichheit. Die Wettbewerbsgleichheit
basiert auf dem systematischen Zusammenhang des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG
mit dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG248. Die Einführung eines
staatlichen Wettmonopols berührt auch den Grundsatz der Wettbewerbsgleichheit. Indem
private Wettanbieter von Markt verdrängt werden, wird ihnen auch das Recht zur Wettbewerbsgleichheit genommen. Demgemäß verstößt der GlüStV-E insoweit auch gegen den
244
Vgl. BVerfGE 32, 311, 317; 46, 120, 137f.; 53, 96, 98; 105, 252, 265; 106, 275, 298; 110,
274, 288.
245
Vgl. näher sowie m.w.N. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 87f. 144f.
246
Vgl. Scholz, a.a.O.
247
Vgl. BVerfGE 7, 377, 408; 11, 168, 188f.; 19, 330, 342; s. auch Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, Art. 12, Rn. 49, 321, 367.
248
- 96 -
allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Denn sachlich rechtfertigende Gründe für diesen Verstoß gegen die Wettbewerbsgleichheit sind nicht gegeben.
4.
Berufsfreiheit, Staatsaufsicht und Erlaubnisvorbehalte
Begründet das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eine allgemeine „Freiheitsvermutung“,
so folgt daraus auch, dass Beschränkungen der Berufsfreiheit niemals aus Gründen der
leichteren staatlichen Überwachung bestimmter beruflicher Tätigkeitsbereiche erlassen
werden dürfen. Auch dies hat das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont249.
Aus der allgemeinen „Freiheitsvermutung“ gemäß Art. 12 Abs. 1 GG folgt des Weiteren,
dass ein staatlicher Erlaubnisvorbehalt nicht uneingeschränkt bzw. nicht in unverhältnismäßiger Form eingeführt werden darf. Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Erlaubnis
einer bestimmten beruflichen Tätigkeit; eine Ausnahme hiervon gilt nur dann „wenn der
Schutzzweck des Verbots dadurch nicht nachweisbar beeinträchtigt wird“250. Darf der
Staat prinzipiell Erlaubnisvorbehalte einführen, so ist ihm dies doch nur dann gestattet,
wenn dabei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird251. Dies bedeutet, dass
die mildere Eingriffsform des (präventiven) Verbots mit Erlaubnisvorbehalt stets vorrangig
einzusetzen ist. Auf ein (repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt kann und darf nur
dann zurückgegriffen werden, wenn die mildere Eingriffsform des präventivern Erlaubnisvorbehalts nicht funktionstauglich ist252. Des Weiteren folgt aus diesen Grundsätzen, dass
Erlaubnisvorbehalte nicht in das pure Ermessen staatlicher Verwaltungsbehörden gestellten
werden dürfen. Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Erlaubniserteilung; dieser darf
durch schlichte Ermessenermächtigungen nicht konterkariert werden253.
5.
Berufsfreiheit und Werbefreiheit
Unter dem Tatbestand der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG fällt auch die Freiheit
der Werbung. Auch dies hat das BVerfG in ständiger Rechtsprechung anerkannt254. Teil249
Vgl. BVerfGE 41, 378, 397; 65, 116, 129; 86, 28, 44.
250
Vgl. BVerfGE 18, 353, 364.
251
Zur grundrechtlichen Beurteilung von Erlaubnisvorbehalten vgl. auch Gusy, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt – Verbot mit Dispensvorbehalt, JA 1981, 80.
252
Vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 361.
253
Vgl. BVerfGE 18, 353, 364; 20, 150, 155ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 361.
254
Vgl. die Nachweise oben Fn. 198.
- 97 -
weise wird darüber hinaus für den grundrechtlichen Schutz der Werbung auch auf das
Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG verwiesen bzw. wird auch aus dieser Grundrechtsbestimmung ein verfassungsrechtlicher Schutz der Werbefreiheit abgeleitet255. Dies ist nach hiesiger Auffassung zutreffend, spielt für die hiesige Problematik jedoch deshalb keine Rolle, weil auch das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 gemäß Art. 5 Abs. 2
GG unter dem Schrankenvorbehalt der („allgemeinen“) Gesetze steht; und gesetzliche
Werbebeschränkungen gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG werden zumeist auch den Voraussetzungen des Schrankenvorbehalts der „allgemeinen“ Gesetze aus Art. 5 Abs. 2 GG gerecht
werden256. Folgerichtig wird an dieser Stelle – mit der Rechtsprechung des BVerfG – vorrangig auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG abzustellen sein.
IV.
1.
Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß
Art. 12 Abs. 1 GG
Berufsfreiheit und Glücksspiel allgemein
Auf der Grundlage dieser allgemeinen Feststellungen zur tatbestandlichen Reichweite des
Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nunmehr die Vereinbarkeit des GlüStV-E mit Art.
12 Abs. 1 GG im Einzelnen zu prüfen.
Obwohl die Veranstaltung von Glücksspielen grundsätzlich unter den Freiheitstatbestand
des Art. 12 Abs. 1 GG fällt, hat das BVerfG im Spielbankenbeschluss257 eine gewisse gewährleistungsmäßige Differenzierung vorgenommen. Das BVerfG hat im Anschluss an
seine ständige Rechtsprechung zur Schrankensystematik des Art. 12 Abs. 1 GG ausgeführt,
dass Beschränkungen durch objektive Zulassungsvoraussetzungen prinzipiell „nur zulässig
sind, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren
für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten sind“. Gemünzt auf das
Glücksspiel hat das BVerfG dann aber weiter ausgeführt:
„Ein so weitgehender Grundrechtsschutz gilt jedoch nur für Berufe, die ihrer
Art nach wie hinsichtlich der Möglichkeiten, den jeweiligen Beruf tatsächlich
auch zu ergreifen, nicht durch atypische Besonderheiten gekennzeichnet sind.
Um einen derartigen Beruf handelt es sich bei dem Beruf des Spielbankunter255
Vgl. die Nachweise oben Fn. 199.
256
257
BVerfGE 102, 197.
- 98 -
nehmers nicht. Er weist vielmehr Besonderheiten auf, die auch die Grundrechtsprüfung beeinflussen. Der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit, die der Staat gleichwohl erlaubt, um das illegale Glücksspiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen
staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen und dadurch die
natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen. Dabei ist
die Zahl der zugelassenen Spielbanken herkömmlich und verfassungsrechtlich
unbedenklich in erheblichem Maße beschränkt….
Diesen Besonderheiten des Spielbanken’marktes’ würde nicht angemessen
Rechnung getragen, wenn der Staat Eingriffe in das Recht der freien Wahl des
Berufs des Spielbankunternehmers nur unter der Voraussetzung vornehmen
dürfte, dass dies zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter und zur
Abwehr ihnen drohender schwerer Gefahren notwendig ist. Die Verknappung
des Marktes und die Eigentümlichkeiten des Gegenstandes der beruflichen Tätigkeit erfordern hier einen breiten Regelungs- und Gestaltungsspielraum des
staatlichen Gesetzgebers. Ausreichend, im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes allerdings auch notwendig ist deshalb, Beschränkungen des Zugangs zu jenem Beruf nur davon abhängig zu machen, dass mit der im Einzelfall beabsichtigten Beschränkung wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden. Auch derartige Beschränkungen erfordern aber die strikte Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“258.
Das BVerfG hat die besonders strengen Hürden zur Beschränkung durch objektive Zulassungsvoraussetzungen für das Spielbankwesen damit etwas heruntergenommen, fordert also nur noch „wichtige Gemeinwohlbelange“ sowie die „strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“. Ob dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, kann auch bezweifelt werden259. Andererseits bedarf es einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Frage
deshalb nicht, weil jedenfalls die beiden Grundpfeiler der Schrankensystematik des Art. 12
Abs. 1 GG, wie sie in der bisherigen Rechtsprechung entwickelt worden sind, mit der
Maßgabe bestehen bleiben, dass es in jedem Falle für die Legitimierung objektiver Zulassungsvoraussetzungen bzw. entsprechender Beschränkungen der freien Berufswahl „wichtiger Gemeinwohlbelange“ einerseits und der „strikten Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“ andererseits bedarf. Der praktische Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung ist damit relativ gering. Dies offenbart auch die konkrete Entscheidung, die das
BVerfG auf der Grundlage dieser allgemeinen Feststellungen dann zum Spielbankenwesen
im Einzelnen getroffen hat. Das BVerfG hat nämlich sehr deutlich gemacht, dass gerade
258
Vgl. BVerfGE 102, 197, 215.
259
S. allgemein zur hiesigen Problematik Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 35ff., 336.
- 99 -
aus der Sicht des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bestimmte Restriktionen mit der Qualität objektiver Zulassungsvoraussetzungen nicht verfassungsmäßig sind260.
Diese Ausführungen des BVerfG für das Spielbankenwesen sind mit Sicherheit auf das
Glückspielwesen insgesamt zu erstrecken. Und dies bedeutet, dass auch die hiesigen Bereiche von Sportwetten und Lotteriewesen in analoger Weise an Art. 12 Abs. 1 GG zu
messen sind. Dies bedeutet, dass prinzipiell alle Formen des Glücksspiels zugunsten
„wichtiger Gemeinwohlbelange“ beschränkt werden können, sofern dies in verhältnismäßiger Form geschieht. Der Tatbestand der „wichtigen Gemeinwohlbelange“ unterscheidet
sich dabei nicht wesentlich von dem für die Schrankensystematik des Art. 12 Abs. 1 GG
im Übrigen maßgebenden Begriff des „überragend wichtigen Gemeinschaftsguts“. Beide
Begriffe sind unbestimmte Rechtsbegriffe, denen ein nicht unbeträchtliches Maß an gesetzgeberischer Ausfüllung bzw. Konkretisierung immanent ist, weshalb insofern noch von
keinem Qualitätssprung oder einer Qualitätsveränderung in der zitierten Rechtsprechung
des BVerfG zum Glückspielwesen festgestellt werden kann. Ein Unterschied besteht in
Wahrheit nur hinsichtlich des Kriteriums „Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher Gefahren“ für das betreffende Gemeinschaftsgut. Dieser gefahrenrechtliche Tatbestand wird vom BVerfG dahingehend reduziert, dass dem Gesetzgeber hinsichtlich „der
Gefahrenabwehr“ „ein Beurteilungs- und Prognosespielraum eingeräumt“ wird. „Ihm (sc.
dem Gesetzgeber) steht insbesondere in Bezug auf die Bewertung und die Auswahl der für
das beabsichtigte Regelungsvorhaben in Erwägung zu ziehenden Maßnahmen ein weiter
Bereich des Ermessens zu, das sich auch auf die Einschätzung der späteren Wirkungen der
gesetzlichen Normierung erstreckt. Infolge dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr der Gefahren, die mit dem Betrieb und dem Besuch öffentlicher Spielbanken verbunden sind, für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach
den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen,
die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten“261.
Der Aspekt der „Gefahrenabwehr“ wird also mit einem gesetzgeberischen Beurteilungsund Prognosespielraum verbunden, ohne dass damit aber völlig auf das Kriterium der Abwehr von Gefahren verzichtet wird. Im gleichen Sinne äußert sich das BVerfG im Sportwettenurteil. Auch hier heißt es jetzt wie folgt:
260
261
- 100 -
„Er (sc. der Gesetzgeber) verfügt bei der Einschätzung der Erforderlichkeit über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum. Infolge dieser Einschätzungsprärogative können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines
wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr der Gefahren, die mit dem Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen verbunden sind, für erforderlich
hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen
weniger belasten“262.
Dies alles prüft das BVerfG unter dem Aspekt der Erforderlichkeit, d.h. eines Teiltatbestandes des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Insoweit trifft sich die
Rechtsprechung des BVerfG zum Glückspielwesen wiederum mit seiner allgemeinen
Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG. Gleichgültig, um welche Gemeinwohlbelange oder
Gemeinschaftsgüter es geht, gleichgültig wie hoch der konkrete Gefahrentatbestand hinsichtlich des Schutzes dieser Gemeinschaftsgüter oder Gemeinwohlbelange ist, in jedem
Falle bedarf es einer verhältnismäßigen Lösung, d. h. einer Lösung, die für die in ihrem
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG Betroffenen möglichst milde Auswirkungen entfaltet.
2.
Glückspiel und Gemeinwohlbelange
Im Sportwettenurteil hat das BVerfG als maßgebende Gemeinwohlbelange für die Beschränkung des Glücksspiels „die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht“, den Verbraucherschutz, den Jugendschutz sowie die Abwehr von Folge- und Begleitkriminalität genannt263. Mit Recht stellt das BVerfG insoweit fest, dass es sich vor allem bei der „Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht“ um „ein besonderes wichtiges Gemeinwohlziel“ handelt264. Hinsichtlich der Wahrung dieser Gemeinwohlbelange hat das BVerfG festgestellt,
dass das „im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot Oddset nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht
ausgerichtet ist“265. Das BVerfG hat deshalb das Bayerische Staatslotteriegesetz für verfassungswidrig erklärt. Zugleich hat das BVerfG bis Ende 2007 eine gesetzliche Neuregelung
gefordert, die den vorgenannten Gemeinwohlzielen gerecht wird. Dabei könne „ein verfassungsmäßiger Zustand sowohl durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols
262
BVerfGE 115, 309.
263
BVerfGE 115, 305f.
264
BVerfGE 115, 304.
265
BVerfGE 115, 310.
- 101 -
erreicht werden, die sicherstellt, dass es wirklich der Suchtbekämpfung dient, als auch
durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung
durch private Wettunternehmen“266.
Damit hat das BVerfG zunächst klargestellt, dass ein staatliches Monopol jedenfalls nicht
ausschließlich bzw. von vornherein dazu geeignet ist, den genannten Gemeinwohlbelangen
gerecht zu werden. Das BVerfG macht vielmehr deutlich, dass es um das Glücksspiel allgemein geht, d. h. ebenso um Formen des staatlich veranstalteten wie des privatgewerblich veranstalteten Glücksspiels. Beide Formen des Glücksspiels müssen den genannten Gemeinwohlbelangen, vermittelt über eine entsprechende gesetzliche Regelung,
gerecht werden. Mit aller Klarheit führt das BVerfG aus, dass „es sich beim Veranstalten
und Vermitteln von Sportwetten nicht um Tätigkeiten handelt, die von vornherein nur der
öffentlichen Hand zugänglich und ihr vorbehalten sind“267. Diese Erkenntnis scheint auch
der GlüStV-E zunächst folgen zu wollen, wenn er in seiner Amtlichen Begründung ausführt, dass „die zur Vermeidung von Glücksspielsucht notwendigen Schranken für die
Veranstaltung, die Vermarktung und den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für
staatliche wie für private Veranstalter gelten sollen; Abstriche von diesem Schutzniveau
werden nur für Glücksspiele mit geringerem Gefährdungspotential zugelassen“. Die nötige
Konsequenz aus dieser Erkenntnis bzw. dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe zieht der
GlüStV-E jedoch nicht, da er sich ohne nähere Begründung auf die Position des staatlichen
Wettmonopols bzw. der eingeschränkten Erlaubnisvoraussetzungen für gewerbliche Spielvermittler zurückzieht. Die Amtliche Begründung beruft sich hierbei auf die Aussage des
BVerfG im Sportwettenurteil, derzufolge „im Grundsatz nicht zu beanstanden sei, die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols als geeignetes Mittel“ anzuerkennen, „die mit
dem Wetten verbundenen Gefahren zu bekämpfen“. „Dies gilt auch für die Annahme, dass
eine Marktöffnung aufgrund des dann entstehenden Wettbewerbs zu einer erheblichen
Ausweitung von Wettangeboten und diese Ausweitung auch zu einer Zunahme von problematischem und suchtbeeinflusstem Verhalten führen würde“268.
Aus dieser Aussage des BVerfG kann die gezogene Konsequenz, d. h. die Vereinbarkeit
eines staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG jedoch nicht automatisch gezogen
werden. Ausgangspunkt bleibt die Grundaussage des BVerfG, derzufolge Glücksspiele
prinzipiell ebenso von öffentlichen wie von privaten Veranstaltern etc. angeboten werden
können und dass für beide die Schranke der vorgenannten Gemeinwohlbelange gilt. Es gilt
266
BVerfGE 115, 317.
267
BVerfGE 115, 301.
268
BVerfGE 115, 308.
- 102 -
also nicht die Automatik eines staatlichen Monopols. Ein staatliches Monopol kann nur als
ultima ratio, nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, in Betracht kommen.
Wenn der Beweis für eine solche ultima-ratio-Konstellation aber nicht angetreten wird, so
bedeutet die vorbehaltlose Einführung eines staatlichen Wettmonopols nichts anderes, als
dass hier eine Maßnahme des Konkurrenzschutzes zugunsten der staatlichen Anbieter vorgenommen wird, also eine Rechtsfolge gesetzt wird, die ausschließlich konkurrenzschützenden und damit einen mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbaren Charakter besitzt.
Der GlüStV-E bekennt sich in seiner Zielsetzung gemäß § 1 folgerichtig dazu, „(1) das
Entstehen von Glückspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für
eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, (2) das Glücksspielangebot zu begrenzen
und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu
lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, (3)
den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, (4) sicherzustellen, dass Glücksspiele
ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt
und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden“.
Diese Regelung entspricht den Vorgaben, die das BVerfG unter dem Stichwort der zu bewahrenden Gemeinwohlbelange gesetzt hat.
Ergänzend kommen die Beschränkungen der Werbung gemäß §§ 5, 21 GlüStV-E, die Vorschrift zum Sozialkonzept gemäß § 6 GlüStV-E, das Gebot der Aufklärung gemäß § 7
GlüStV-E, die Regelungen zur Spielersperre gemäß § 8 GlüStV-E, die Vorschrift zur
Suchtforschung gemäß § 11 GlüStV-E und das prinzipielle Bekenntnis zur Glücksspielsaufsicht gemäß § 9 GlüStV-E hinzu. Materiellrechtlich ist gegen diese Zielsetzungen
im GlüStV-E nichts einzuwenden, da sie die Vorgaben des BVerfG inhaltlich durchaus
aufnehmen. Auf diese inhaltliche Aufnahme beschränkt sich der GlüStV-E jedoch nicht. Er
geht bei den Vorschriften zur Durchsetzung dieser Zielsetzungen über die Vorgaben des
BVerfG eindeutig hinaus, indem er die (parallelen) Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG von
vornherein nicht beachtet. Der GlüStV-E begründet gemäß § 10 ein staatliches Wettmonopol und unterwirft die gewerblichen Spielvermittler etc. einem prinzipiellen Verbot mit Befreiungsvorbehalt, ohne die Frage der Verhältnismäßigkeit einer solchen Regelung überhaupt zu prüfen. Der GlüStV-E versucht den Anschein zu erwecken, dass nur ein staatliches Monopol imstande ist, die einzuhaltenden Gemeinwohlbelange zu wahren. Die vom
BVerfG vorgegebene und in der Amtlichen Begründung an sich auch richtig wiedergegebene Feststellung, dass die Zielvorgaben der Suchtbekämpfung etc. für öffentliche Veranstalter ebenso wie für private Veranstalter gelten, werden weder weiter verfolgt noch im
Einzelnen umgesetzt. Dies wird besonders deutlich an der Regelung des § 10 GlüStV-E,
die zunächst in Abs. 1 den Ländern „zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtli-
- 103 -
che Aufgabe“ zuweisen „ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen“. Gemäß §
10 Abs. 2 GlüStV-E wird diese Aufgabe dann monopolistisch staatlichen oder staatlich beherrschten Veranstaltern überantwortet und gemäß § 10 Abs. 5 GlüStV-E wird eine generelle Verbotsregelung für private Anbieter vorgesehen. Hinsichtlich der staatlichen Veranstalter wird lediglich in § 10 Abs. 3 GlüStV-E festgelegt, dass „die Länder die Zahl der
Annahmestellen zur Erreichung der Ziele des § 1 begrenzen“269. Letzteres ist die notwendige Konsequenz aus der Kritik des BVerfG an der bisherigen Praxis im Oddset-Bereich.
Wenn aber gleichzeitig gesagt wird, dass der Staat für ein „ausreichendes Glücksspielangebot“ zu sorgen habe, dies aber der Staat nur für sich selbst reklamiert, so wird schon an
dieser Stelle offenbar, dass die Rechte privater Anbieter in unverhältnismäßiger Form beschnitten werden.
3.
GlüStV-E und Sportwetten
Das gemäß § 10 GlüStV-E verfügte Staatsmonopol für Sportwetten ist mit dem Grundrecht
der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Es verstößt in mehrfacher
Hinsicht gegen diese Grundrechtsnorm.
a. Fiskalpolitische Monopolaspekte
Obwohl das BVerfG in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 mit aller Deutlichkeit ausgesprochen hat, dass ein staatliches Wettmonopol nicht fiskalischen Zwecken dienen darf270,
verfolgt der GlüStV-E doch deutlich und auch fiskalische Interessen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Regelungen der §§ 10 Abs. 4 und 16 GlüStV-E. Nach § 10 Abs. 4
GlüStV-E heißt es zwar, dass „sicherzustellen sei, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen
aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder gemeinnütziger, kirchlicher oder mildtätiger Zwecke verwendet wird“. § 16 Abs. 2 GlüStV-E eröffnet jedoch bereits die Möglichkeit anderweitiger Verwendungen und § 16 Abs. 3 GlüStV-E verfügt, dass „ein angemessener Anteil des Reinertrages in dem Land verwendet werden soll, in dem die Lotterie veranstaltet wird“. Aus dem Sinnzusammenhang dieser Regelungen ergibt sich sehr deutlich,
dass keineswegs alle Erträge aus dem Sportwetten- und Lotteriegeschäft den genannten
gemeinnützigen Zwecken zugeführt werden sollen, sondern dass dies nur anteilig geschehen soll. Die übrigen Einnahmen oder Gewinne folgen demgemäß den allgemeinen fiskali269
Vgl. insoweit auch die – berechtigte – Kritik von DFB/DFL (oben, B I 5), dass die – wegen
der arbeitsmarktpolitischen Folgen politisch heikle – Aufgabe der Begrenzung nicht im
Staatsvertrag konkret geregelt, sondern den Ländern zur Regelung überantwortet wird.
270
BVerfGE 115, 307.
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schen Regeln von Staatseinnahmen; der fiskalpolitische Regelungszweck ist damit unabweisbar. Dass dies vom GlüStV-E nicht ausdrücklich gesagt wird, hat dabei mehr camouflierende Bedeutung. Ganz offenkundig versucht der GlüStV-E, die von ihm mitverfolgten fiskalpolitischen Interessen ein wenig zu verstecken, um nicht schon auf Anhieb
mit den klaren Vorgaben, die das BVerfG in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 gesetzt
hat, in Konflikt zu geraten. Das jetzt verfügte staatliche Sportwettenmonopol stellt in
Wahrheit aber ein partikulares Fiskal- oder Finanzmonopol dar, für das das GG keine
rechtfertigende Handhabe bietet. Dieser fiskalpolitische und damit verfassungswidrige Effekt wird noch im Licht der sukzessiven Monopolbildung im oben angesprochenen Sinne
verstärkt: Je mehr und je schneller das staatliche Sportwettenmonopol greift und je schneller und eindeutiger private Konkurrenten vom Markt verdrängt werden, desto mehr werden
die Staatseinnahmen wachsen und damit auch die fiskalischen Regelungszwecke rechtstatsächlich verstärkt. Dies verstößt wiederum nicht nur gegen die oben aufgezeigten verfassungsrechtlichen Grenzen staatlicher Monopolbildungen, sondern auch gegen die aus Art.
12 Abs. 1 GG ebenso folgende Unzulässigkeit gesetzlicher Maßnahmen zum Konkurrenzschutz.
b. Wahrung der Gemeinwohlbelange
Das implizit zugrunde gelegte Hauptargument zur Rechtfertigung des staatlichen Sportwettenmonopols liegt in der Bekämpfung der Spielsucht etc., d. h. in der Wahrung der dargestellten Gemeinwohlbelange. Der GlüStV-E geht davon aus oder behauptet, dass nur ein
staatliches Wettmonopol den genannten Gemeinwohlbelangen gerecht werden kann. Ein
Beweis hierfür wird jedoch nicht geführt. Obwohl das BVerfG im Sportwettenurteil gerade
dem staatlichen Oddset-System klare Verstöße gegen die genannten Gemeinwohlbelange
vorgeworfen hat und obwohl das BVerfG in der gleichen Entscheidung vergleichbare
Vorwürfe gegen private Wettanbieter nicht geltend gemacht hat, wird ohne nähere Begründung behauptet, dass die Zulassung privater Wettanbieter mit den genannten Gemeinwohlbelangen nicht zu vereinbaren sei.
Damit wird nicht nur gegen das Sportwettenurteil des BVerfG, sondern auch gegen die
Grundsätze verstoßen, die das BVerfG wenige Jahre vorher im Spielbankenbeschluss aufgestellt hat. Hier hat das BVerfG, wie bereits erwähnt, ausgeführt, dass privaten Spielbankunternehmern nicht „schon die Chance einer Bewerbung um Zulassung zu diesem Beruf genommen“ werden darf, „und sei es auch in Konkurrenz zu einem staatlichen oder
ganz oder teilweise in öffentlicher Trägerschaft geführten Unternehmen“271. Dies hat das
271
Vgl. BVerfGE 102, 197, 221.
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BVerfG unter Beachtung des Umstandes vorgegeben, dass „die privat geführten Spielbanken in Baden-Württemberg seit Jahrzehnten beanstandungsfrei, ja erklärtermaßen vorbildhaft betrieben werden, Missstände und Unregelmäßigkeiten als Auslöser für die mit dem
Spielbankenbetrieb verbundenen Gefahren also nicht erkennbar geworden sind“272. Folgerichtig wird „der vollständige Ausschluss“ privater Spielbankenunternehmer als unverhältnismäßig erkannt273. Projiziert man diese Aussage auf die hiesige Konstellation, so wird
die Verfassungswidrigkeit des jetzt verfügten staatlichen Sportwettenmonopols noch offenkundiger. Dem staatlichen Oddset-System hat das BVerfG in seiner Entscheidung vom
28.03.2006 keine vergleichbare Freiheit von Missständen, sondern genau das Gegenteil,
also die Existenz entsprechender Missstände bescheinigt. Der GlüStV-E will sich zwar
darum bemühen, diese Missstände abzubauen bzw. in Zukunft zu vermeiden. Dieser
Pflicht zu genügen, ist die eindeutige Konsequenz aus dem Sportwettenurteil des BVerfG.
Keine verfassungsmäßige Konsequenz liegt jedoch in der Perpetuierung und Verfestigung
des staatlichen Sportwettenmonopols. Eine solche Konsequenz könnte in verfassungsmäßiger Form nur unter der Voraussetzung geführt werden, dass in der Tat nachweisbar wäre,
dass private Sportwettenanbieter nicht imstande sind, die geforderten Gemeinwohlbelange
der Suchtbekämpfung etc. zu erfüllen. Ein solcher Nachweis ist jedoch vom GlüStV-E
nicht geführt worden, der Versuch einer solchen Beweisführung ist nicht einmal tatbestandlich unternommen worden. Ein solcher Versuch wäre im Übrigen auch kaum gelungen. Denn, wie jedermann weiß, bemühen sich die privaten Anbieter von Sportwetten
seit jeher auch freiwillig bereits darum, den genannten Zielen der Suchtbekämpfung etc.
gerecht zu werden. Es wird ausdrücklich vor Spielsucht öffentlich gewarnt, es werden Beschränkungen gegenüber krankhaften Spielern vorgenommen, es werden Maßnahmen zum
Jugendschutz und auch zum Verbraucherschutz bereits autonom getroffen wie verfolgt.
Ein Beispiel hierfür bildet etwa die auch öffentliche Werbepraxis des privaten Wettanbieters bwin. Nirgends sind bisher Hinweise darauf aufgetaucht oder deutlich geworden, die
gerade den privaten Wettanbietern Missstände der zu bekämpfenden Art nachweisen bzw.
vorhalten könnten.
Andererseits ist zuzugeben, dass allein freiwillige Maßnahmen oder Verhaltensweisen dieser Art ggf. bzw. auf die Zukunft gewendet als nicht ausreichend zu erkennen sind. Die
Folge dessen kann aber nur heißen, dass über staatliche Aufsichtsmaßnahmen bzw. über
ein gesetzlich entsprechend reguliertes System der Zulassung privater Wettanbieter auch in
verbindlicher Form dafür gesorgt wird, dass die nötigen Maßnahmen zur Suchtbekämpfung etc. auch von privaten Veranstaltern eingehalten werden. Das BVerfG hat im Sport272
273
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wettenurteil ausdrücklich den Weg aufgezeigt, wie den maßgebenden Gemeinwohlbelangen in verfassungsmäßiger Form genügt werden kann. Das BVerfG hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „auch über die Normierung entsprechender rechtlicher Anforderungen an ein gewerbliches Wettangebot privater Wettunternehmen“ den Gemeinwohlzwecken genügt werden kann, wobei „deren Einhaltung durch Genehmigungsvorbehalte und
behördliche Kontrolle mit den Mitteln der Wirtschaftsaufsicht sichergestellt werden
kann“274.
Eine solche Regelung bzw. ein solches Regelungsinstrumentarium wäre ungleich verhältnismäßiger als die Einführung und Durchsetzung eines staatlichen Wettmonopols. Bei der
Frage, ob ein staatliches Monopol zur Wahrung der genannten Gemeinwohlbelange eingeführt werden darf, hat das BVerfG dem Gesetzgeber allerdings einen Beurteilungs- und
Prognosespielraum eingeräumt. Dieser Beurteilungs- und Prognosespielraum eröffnet dem
Gesetzgeber jedoch keine unreflektierte und unverhältnismäßige Entscheidungsfreiheit.
Auch dies ergibt sich in aller Deutlichkeit aus den beiden Entscheidungen des BVerfG zum
Glücksspielrecht275. Jede Entscheidung, auch wenn sie auf einen Beurteilungs- oder Prognosespielraum gestützt wird, bedarf der tatsächlichen Untermauerung, bedarf also der Darlegung von Sachverhalten oder Umständen, die die getroffene gesetzgeberische Entscheidung nicht als (evident) unrichtig oder fehlerhaft erweisen. Der Gesetzgeber darf sich mit
anderen Worten nicht unreflektiert auf seinen Beurteilungs- und Prognosespielraum berufen; er muss die seiner Beurteilung und seiner prognostischen Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen offen legen und damit der justiziellen Kontrolle eröffnen. Nur so kann
evidenten Fehleinschätzungen oder Fehlprognosen begegnet werden; nur so kann das Freiheitsrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG in verhältnismäßiger Weise gewahrt und eine gerichtliche
Kontrolle der Freiheitsbeschränkung ermöglicht werden.
Solche Erkenntnisse oder Beurteilungs- bzw. Prognosemaßstäbe nennt der GlüStV-E jedoch nicht. Er bemüht sich nicht einmal darum, die entsprechenden rechtstatsächlichen
Grundlagen seiner Einschätzung wiederzugeben. In einseitiger Zitierweise des Sportwettenurteils wird lediglich davon gesprochen, dass die Einführung eines staatlichen Wettmonopols eine verfassungsmäßige Regelungsmöglichkeit darstelle und „dass eine Marktöffnung aufgrund des dann entstehenden Wettbewerbs zu einer erheblichen Ausweitung von
Wettangeboten und diese Ausweitung auch zu einer Zunahme von problematischen und
suchtbeeinflusstem Verhalten führen würde“. Diese Aussage des BVerfG stellt jedoch wiederum nur eine von mehreren rechtstatsächlichen Möglichkeiten dar. Das BVerfG behaup274
BVerfGE 115, 309.
275
Vgl. nur BVerfGE 102, 218.
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tet nicht etwa, dass eine Marktöffnung automatisch zu entsprechenden Missständen führen
würde. Hätte das BVerfG einen solchen Schluss ziehen wollen, so hätte es den Weg einer
regulierten Zulassung privater Wettanbieter von vornherein ausgeschlossen. Ebendies hat
das BVerfG jedoch nicht getan; im Gegenteil, es hat ausdrücklich auch auf diesen Regelungsweg und seine Geeignetheit hingewiesen.
Eine gesteigerte Rechtfertigungs- und Begründungslast resultiert nicht zuletzt daraus, dass
die Kommission Sportwetten wenige Wochen vor dem Sportwettenurteil des BVerfG nach
langjährigen Untersuchungen und Diskussionen noch eine regulierte Liberalisierung dieses
Glücksspielbereichs empfohlen hatte276. Es ist nicht ersichtlich und von den Ministerpräsidenten bisher nicht dargelegt worden, welche Gründe dazu geführt haben, dass die Kommissionsempfehlungen verworfen und stattdessen ein rigoroser Ausbau des Sportwettenmonopols der Länder bei gleichzeitiger Vernichtung der vorhandenen privaten Wettwirtschaft, die sich zudem auf altes Rechte in Gestalt der DDR-Sportwettenerlaubnisse stützen
kann, exekutiert werden soll. Das BVerfG konnte die Empfehlungen der Kommission
Sportwetten in seinem Sportwettenurteil noch nicht berücksichtigen. Sie führen zu einem
erhöhten Rechtfertigungsbedarf der Monopollösung, dem die Glücksspielverwaltungen der
Länder bislang in keiner Weise gerecht geworden sind.
c. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die Einführung eines staatlichen Monopols untersteht nach der Rechtsprechung des
BVerfG den strengen Voraussetzungen einer strikten Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dies hat das BVerfG schon und vor allem im Spielbankenbeschluss mit aller
Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht277. Daraus folgt, dass die Wahrung der vom BVerfG
vorgegebenen Gemeinwohlbelange der strikten Kontrolle hinsichtlich Erforderlichkeit,
Eignung, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verpflichtet ist.
Die Erforderlichkeit von Regelungen, die die Spielsucht bekämpfen etc., ist unbestreitbar.
Sie gilt aber ebenso für staatliche wie für private Anbieter.
Ob nur ein staatliches Wettmonopol für die Durchsetzung dieser Gemeinwohlbelange geeignet ist, unterliegt bereits erheblichen Zweifeln. Der Staat kann zwar ein eigenes Wettmonopol gesetzlich so ausgestalten, dass den Zielen der Suchtbekämpfung etc. in geeigneter Form entsprochen wird. Der GlüStV-E versucht den Anschein einer solchen Regelung
276
Zur Kommissionsempfehlung vom Februar 2006 oben, B I 5.
277
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zu erwecken. In Wahrheit wird den Anforderungen einer solchen geeigneten Regelung aber nur teilweise entsprochen. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus der Regelung des
§ 10 Abs. 1, derzufolge „den Ländern die ordnungsrechtliche Aufgabe“ zugewiesen wird,
„ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen“. Dieses Glücksspielangebot soll,
und dies ist durchaus konsequent, den Zielen des § 1 GlüStV-E verpflichtet sein. Es ändert
aber nichts daran, dass eine mit den Zielen des § 1 GlüStV-E vereinbare Regelung, die
auch privaten Wettanbietern Raum ließe, ebenso geeignet wäre, den vom BVerfG vorgegebenen Zielen gerecht zu werden. Die Frage der Eignung der zu treffenden Maßnahmen
lässt sich also nicht in der Form beantworten, dass nur ein staatliches Wettmonopol geeignet wäre, den Zielsetzungen der Suchbekämpfung etc. gerecht zu werden.
Das staatliche Wettmonopol erweist sich schließlich und definitiv als unverhältnismäßig
im engeren Sinne. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne bedeutet, dass bei staatlichen
Eingriffen in private Freiheiten jeweils das Mittel zu wählen ist, das den verfügten Eingriff
dem Kriterium des mildesten Mittels bzw. der mildesten Freiheitsbeschränkung verpflichtet. Die Einführung eines staatlichem Monopols stellt dagegen die schwerste Form bzw.
das schwerwiegendste Mittel einer Freiheitsbeschränkung dar, da sie die private Freiheit
bzw. hier die gewerbliche Berufsfreiheit privater Anbieter total beseitigt, private Wettanbieter also generell verbotsmäßig vom Markt verdrängt. Eine derart schwerwiegende Maßnahme kann aber nur dann verhältnismäßig sein, wenn der Beweis geführt wird, dass jede
Form einer Zulassung privater Wettanbieter die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV-E
vereiteln würde, dass also staatliche Regulierungen bzw. Aufsichtsmaßnahmen gegenüber
privaten Anbietern von vornherein untauglich wären, die vorgegebenen Gemeinwohlbelange zu wahren. Ein solcher Beweis ist vom GlüStV-E nicht geführt worden, kann auch
mit Blick auf die Ergebnisse der Kommission Sportwetten vom Februar 2006 nicht geführt
werden. Und wie gerade der Blick auf die gegebene Praxis privater Wettanbieter zeigt,
lässt sich ein solcher Nachweis auch nicht führen, ist privaten Wettanbietern doch bisher
kein entsprechender Missstand nachzuweisen gewesen. Demgemäß gelten die gleichen
Maßstäbe, wie sie das BVerfG in seiner Entscheidung vom 19. Juli 2000 zum badenwürttembergischen Spielbankenmonopol aufgestellt hat: „Sind Missstände und Unregelmäßigkeiten als Auslöser für die mit dem Spielbankenbetrieb verbundenen Gefahren nicht
erkennbar geworden, ist der vollständige Ausschluss einer (Berufszulassungs-) Chance unangemessen.“278
Damit erweist sich die Regelung des § 10 GlüStV-E bzw. deren Einführung eines staatlichen Wettmonopols als in jeder Hinsicht unverhältnismäßig und damit als Verletzung der
278
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Berufsfreiheit privater Anbieter gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Eine verfassungskonforme Lösung kann nur in der Weise erreicht werden, dass auch private Anbieter zugelassen und –
in identischer Beschränkungsqualität – solchen Maßstäben bzw. Regulierungen zur Suchtbekämpfung etc. unterstellt werden, die in verbindlicher Weise von allen, also von öffentlichen wie privaten Wettanbietern zu wahren sind (ggf. duales System der Sportwetten).
Eine staatliche Monopollösung kann, wenn überhaupt, nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sich eine Lösung der vorstehenden Art, also ein Verfahren aufsichtsrechtlich regulierter Zulassung auch privater Wettanbieter als definitiv ungeeignet erweisen sollte. Da
ein solcher Nachweis aber, wie gezeigt, derzeit nicht möglich ist279 und da alles darauf hindeutet, dass dies auch in Zukunft, gerade bei Instituierung eines entsprechenden Aufsichtsund Regulierungssystems kraft Gesetzes, nicht zu realisieren sein wird, kann der Gesetzgeber sich auch nicht unter Hinweis auf seinen Beurteilungs- und Prognosespielraum heute
darauf berufen, dass ausschließlich die Lösung eines staatlichen Wettmonopols zur Wahrung der vom BVerfG vorgegebenen Gemeinwohlbelange verfassungsmäßig wäre. Nach
heutiger und aller Voraussicht nach auch für die Zukunft maßgebender Beurteilung wie
prognosemäßiger Einschätzung wird den zu wahrenden Gemeinwohlbelangen in verhältnismäßiger Form nur ein System gerecht, dass auch private Anbieter nach Maßgabe des
Art. 12 Abs. 1 GG zum Wettgeschäft zulässt – mit korrespondierender, gesetzlich durchgesetzter Verpflichtung auf die Zielsetzungen i. S. d. § 1 GlüStV-E entsprechend den Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom Februar 2006.
4.
GlüStV-E und Sportveranstalter
a. Schutz aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG
Wie bereits dargestellt, werden vom staatlichen Wettmonopol auch private Sportveranstalter in vielfältiger Weise betroffen. Soweit es um professionelle Sportveranstaltungen, also
namentlich um Veranstaltungen des Profi-Sports geht, werden die Sportveranstalter, also
namentlich die Fußballvereine der 1. und 2. Bundesliga tatbestandlich in ihrem Recht aus
Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Das Gleiche gilt für Veranstaltungen des Amateur- und Breitensports; die hiesigen Veranstalter sind in ihrem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG betroffen.
Das Gleiche gilt schließlich, sowohl aus der Sicht des Art. 12 Abs. 1 GG als auch aus der
Sicht des Art. 2 Abs. 1 GG, für die jeweils zuständigen Sportverbände, soweit sie für Vermarktungen und Veranstaltungsvermittlungen zuständig sind. Das gesamte Wettgeschäft
basiert auf dem sportlichen Spielbetrieb. Sportwetten sind ohne sportlichen Spielbetrieb
279
Insoweit ist erneut auf die gegenteiligen Empfehlungen der Kommission Sportwetten vom
Februar 2006 zu verweisen (oben, B I 5).
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nicht denkbar; und die erfolgreiche Veranstaltung von Sportereignissen bedarf ihrerseits
wiederum der wirtschaftlichen Unterstützung durch das Wettgeschäft.
Deshalb ist die Einführung des staatlichen Wettmonopols durch den GlüStV-E auch an den
Grundrechten der Sportveranstalter zu messen. Der GlüStV-E stellt sich dieser Frage- bzw.
Problemstellung jedoch von vornherein nicht. Er beachtet die Rechte der Sportveranstalter
in keiner Weise. Im Gegenteil hierzu verbietet er sogar nach Maßgabe des § 21 Abs. 2,
dass die „Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten verknüpft wird“, und ebenso wird die Trikotund Bandenwerbung für Sportwetten sowie dass Wetten während des laufenden Sportereignisses sowie über Telekommunikationsanlagen untersagt. Die Konsequenz dessen ist,
dass die Sportveranstalter massive Einnahmeverluste erleiden werden – Einnahmeverluste,
denen auch keine wirtschaftliche Kompensation über das staatliche Wettmonopol gegenübergestellt wird. Wenn § 10 Abs. 4 GlüStV-E verfügt, „dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder gemeinnütziger, kirchlicher oder mildtätiger Zwecke verwendet wird“, so ist hierin keine entsprechende Kompensation
zu sehen. Unter dem Aspekt „gemeinnütziger Zwecke“ könnte man zwar daran denken,
dass eine gewisse finanzielle Verpflichtung gegenüber dem Amateur- und Breitensport
verbleibt; im Verhältnis zum nicht-gemeinnützigen Profi-Sport sind jedoch finanzielle
Leistungen oder Kompensationsmaßnahmen schon von Tatbestands wegen und definitiv
ausgeschlossen.
Diese Rechtsfolgen des staatlichen Wettmonopols greifen in die Grundrechte aus Art. 12
Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG ein, ungeachtet der Tatsache, dass unmittelbarer Regelungsgegenstand (nur) das staatliche Wettmonopol bzw. die Verdrängung privater Wettanbieter ist.
Aber da der sportliche Spielbetrieb und das Angebot bzw. die Veranstalter von Sportwetten tatbestandlich unauflöslich miteinander verbunden sind, sich buchstäblich wechselseitig bedingen, ist auf Seiten der Sportveranstalter von einer unmittelbaren Betroffenheit
auszugehen; aus der Sicht des Art. 12 Abs. 1 GG besteht (auch) ein unmittelbar berufsspezifischer Regelungsbezug im Verhältnis zu den Veranstaltern von professionellem bzw.
gewerblichem Sport.
b. Verletzung des Rechts auf freie Berufsausübung
Die Sportveranstalter sind durch die Regelungen des GlüStV-E allerdings nicht in ihrem
Recht auf freie Berufswahl, sondern nur in ihrem Recht auf freie Berufsausübung betroffen. Die freie Berufsausübung kann nach der Rechtsprechung des BVerfG, wie gezeigt, beschränkt werden, wenn dies zugunsten vernünftiger Gemeinwohlgründe geschieht und der
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Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt. Hinsichtlich der Gemeinwohlgründe
würde sich der GlüStV-E wiederum auf seine Maßnahmen zur Suchtbekämpfung etc. berufen und prinzipiell auch berufen können.
Nicht gewahrt ist jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Wie oben gezeigt, unterfällt dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG auch das Recht der wirtschaftlichen Verwertung
beruflich erbrachter Leistungen. Dies hat das BVerfG vor allem in seiner Entscheidung
vom 17. Februar 1998 zur Kurzberichterstattung im Fernsehen festgestellt 280. Unter Berufung auf diesen Gewährleistungsaspekt das Art. 12 Abs. 1 GG hat das BVerfG ausgeführt,
dass es gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, wenn bei berufsmäßig durchgeführten Veranstaltungen, hier Sportveranstaltungen, eine unentgeltliche Ausgestaltung gefordert wird.
Eine solche Forderung liege vor, wenn die Vereine der 1. und 2. Fußball-Bundesliga verpflichtet würden, die Übertragung oder auch die Kurzberichterstattung ihrer Spiele Fernsehanstalten unentgeltlich zu gestatten. Das sei ein unverhältnismäßiger Eingriff in das
Recht zur wirtschaftlichen Verwertung ihrer beruflich-gewerblichen Tätigkeit.
Diese Grundsätze gelten hier analog. Die Sportveranstaltungen sind Gegenstand und faktisch notwendige Voraussetzung für das gesamte Betätigungsfeld der Sportwetten. Wenn
die Sportwetten nunmehr einem Staatsmonopol vorbehalten werden sollen, ohne dass dieses staatliche Wettmonopol verpflichtet wird, den wirtschaftlichen Nutzen, den es aus der
Veranstaltung von Sportveranstaltungen zieht, zu entgelten, so wird in das Recht der
Sportveranstalter auf wirtschaftliche Verwertung ihrer eigenen beruflich-gewerblichen
Leistung verletzend eingegriffen. 281
Ein solcher verfassungwidriger Eingriff ergibt sich sowohl aus § 10 als auch aus § 21
GlüStV-E. § 10 begründet das Staatsmonopol für den Bereich der Sportwetten und verfügt
lediglich, „dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher gemeinnütziger, kirchlicher oder mildtätiger Zwecke verwendet wird“ (§ 10 Abs.
4). Ein Entgelt für die Sportveranstalter wird nicht vorgesehen. § 21 Abs. 2 S. 2 - 3
GlüStV-E verstärkt diesen Grundrechtseingriff, in dem „die Verknüpfung der Übertragung
von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung
von Sportwetten oder mit Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten“ verboten wird und
indem „Wetten während des laufenden Sportereignisses sowie über Telekommunikationsanlagen“ gleichfalls für nicht zulässig erklärt werden.
280
281
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Nach dem bisherigen Recht konnten die Sportveranstalter ihre Veranstaltungen, Trikotund Bandenwerbung eingeschlossen, entsprechend vermarkten, also beispielsweise für
bwin werben, wie dies nicht nur der SV Werder Bremen, sondern auch andere Vereine tun
(bzw. getan haben, bis sie durch sofort vollziehbare Untersagungsanordnungen daran gehindert wurden). Das Gleiche galt für gewerbliche Spielvermittler, wie beispielsweise Faber. Über solche Werbeverträge haben die privaten Anbieter von Sportwetten zum einen
für ihr eigenes Produkt geworben und zum anderen den Sportveranstaltern, hier den entsprechenden Fußball-Vereinen, die Möglichkeit geboten, ihre Veranstaltungen verfassungsgemäß zu vermarkten. Darüber hinaus haben die privaten Anbieter von Sportwetten
den Sport auch allgemein, vom Amateur- bis zum Profisport, in hohem Maße gefördert,
haben sie nicht nur Vereine, sondern auch die jeweils zuständigen Sportverbände finanziell
unterstützt, um damit die wirtschaftliche Korrelation zwischen ihrem eigenen beruflichgewerblichen Produkt, also den Sportwetten einerseits und den dieses Produkt erst ermöglichenden sportlichen Veranstaltungen andererseits, gewährleistet. Wird dieses System aufgebrochen bzw. wie jetzt vom GlüStV-E vorgesehen, unter Verdikt gestellt, so verlieren
die Sportveranstalter ihr Recht auf wirtschaftliche Verwertung der eigenen beruflichgewerblichen Leistung und werden damit in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG in
unverhältnismäßiger und damit verfassungswidriger Weise verletzt.
c. Amateursport und Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG
Soweit es um Sportveranstalter aus dem Bereich des Profi-Sports geht, erweist sich, wie
vorstehend gezeigt, die Grundrechtsnorm aus Art. 12 Abs. 1 GG als maßgebend. Soweit es
um Sportveranstalter aus dem Bereich des Amateur-Sports geht, greift nicht Art. 12 Abs. 1,
aber dafür das allgemeine Hauptfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistungsmäßig
ein. Auch dieses Grundrecht steht unter einem gesetzgeberischen Einschränkungsvorbehalt, namentlich unter dem der „verfassungsmäßigen Ordnung“. Unter „verfassungsmäßiger Ordnung“ in diesem Sinne ist nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG jedes
formell und materiell verfassungsgemäße Gesetz zu verstehen282. Als ein solches Gesetz
kommt auch der GlüStV-E demgemäß in Betracht. Die freiheitsbeschränkenden Wirkungen des GlüStV-E sind insoweit die gleichen wie im Falle des Art. 12 Abs. 1 GG. Erneut
greift korrigierend aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein, der bei jeder Grundrechtsbeschränkung, also auch bei solchen im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG, strikt zu beachten ist. Aus den gleichen Gründen wie bei Art. 12 Abs. 1 GG ist auch für den Bereich
des Amateursports und dessen Schutzgewährleistung aus Art. 2 Abs. 1 GG ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz festzustellen.
282
Vgl. grundlegend BVerfGE 6, 32, 38.
- 113 -
d. Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG
Darüber hinaus sieht sich auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG berührt. Hierauf
wird gesondert zurückzukommen sein (siehe unten, DI).
5.
GlüStV-E und gewerbliche Spielvermittlung
a. Tatbestandliches Verbot mit Befreiungsvorbehalt
Zur Begründung des (repressiven) Verbots mit Befreiungsvorbehalt 283, das ab Anfang
2009 für die gewerblichen Spielvermittler gelten soll, beruft sich die Amtliche Begründung
darauf, dass „die Einführung einer staatsvertraglichen Erlaubnispflicht für das Vermitteln
öffentlicher Glücksspiele als Reaktion auf die vielfachen Missstände notwendig sei, auf die
die Suchtexperten von Anfang an hingewiesen hatten und die durch Berichte der Verbraucherschutzverbände in der Anhörung erneut bestätigt worden“ seien. Im Übrigen ergebe
sich das Erfordernis einer Erlaubnis auch schon aus dem Strafrecht (vgl. §§ 284, 287
StGB). „Die Versagung einer Erlaubnis ist zwingend, wenn die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Nur unter Beachtung der Ziele von Suchtbekämpfung und -verhinderung, Begrenzung des Glücksspielangebotes und
Kanalisierung des Spielbetriebs, Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes sowie
der ordnungsgemäßen Durchführung von Glücksspiel und der Abwehr von damit verbundener Kriminalität kann eine Erlaubnis erteilt werden.“ Gemäß § 4 Abs. 2 S. 3 GlüStV-E
gebe es aber „keinen Anspruch auf eine Glücksspielerlaubnis“. § 4 Abs. 2 GlüStV-E eröffne den zuständigen Behörden ein Ermessen, das gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem
Zweck der gesetzlichen Ermächtigung und in den gesetzlichen Grenzen auszuüben sei.
Wie oben284 dargelegt wurde, entstehen allerdings schon ab Anfang 2008 Beschränkungen
der Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler, denen im Ergebnis verbotsgleiche Wirkung zukommen kann und aller Voraussicht nach auch zukommen wird.
283
Näher zu den verbotsgleichen Regelungen des GlüStV-E für gewerbliche Spielvermittler
oben, C II 1b.
284
Zu den gravierenden Konsequenzen der Übergangsregelung in §§ 25 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6
GlüStV-E oben, C II 1b.
- 114 -
b. Repressive Verbotsregelung und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die gewerblichen Spielvermittler, die von dieser neuen Regelung des § 4 GlüStV-E betroffen werden, verfügten bisher über eine prinzipiell uneingeschränkte Berechtigung, ihre
gewerbliche Tätigkeit auszuüben. Sie unterstanden weder einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt noch einer Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Für sie waren ausschließlich die Regelungen der GewO maßgebend. Mit dieser Maßgabe verfügten die gewerblichen Spielvermittler über das prinzipiell uneingeschränkte Recht der freien Berufsbetätigung. Sie konnten sich voll auf die Grundrechtsgewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Und diese
Rechtslage hat sich auch im Lichte des Sportwettenurteils nicht verändert.
Die Regelung des § 4 GlüStV-E konstituiert dagegen ein umfassendes repressives Verbot
mit Befreiungsvorbehalt. Sie anerkennt kein milderes Mittel nach Art einer (präventiven)
Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Schon dies verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn solange für die Wahrung der einschlägigen Gemeinwohlbelange (Suchtbekämpfung etc.) der Regelungsmechanismus einer prinzipiellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt ausreichend ist, solange ist dem Gesetzgeber nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht die
Befugnis eingeräumt, auf den schärferen Eingriffsmechanismus des repressiven Verbots
mit Befreiungsvorbehalt zurückzugreifen. Demgemäß verstößt die Regelung des § 4
GlüStV-E schon aus diesem Grunde gegen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.
c. § 4 GlüStV-E und Gemeinwohlbelange
Schrankenrechtlich beruft sich die Regelung des § 4 GlüStV-E auf die maßgebenden Gemeinwohlbelange des § 1 GlüStV-E sowie auf erweiternde Regelungen des Jugendschutzes. Dies entspricht prinzipiell der Rechtsprechung des BVerfG; die Berufsfreiheit der gewerblichen Spielvermittler kann nach Maßgabe dieser Gemeinwohlbelange grundsätzlich
eingeschränkt werden. Insoweit gilt – zunächst – nichts anderes als für die Veranstalter oder Vermittler von Sportwetten. Ungeachtet dessen bedarf es aber auch insoweit einer verhältnismäßigen Regelung, um vor der Grundrechtsgarantie des Art. 12 Abs. 1 GG – sowohl
unter den Aspekten einer freien Berufswahl und Berufsausübung als auch unter den Aspekten der von Art. 12 Abs. 1 GG mitgeschützten Wettbewerbsfreiheit – zu bestehen. Und
dies bedeutet wiederum, dass eine allzu pauschale oder gar undifferenzierte Berufung auf
die genannten Gemeinwohlbelange nicht geeignet ist, einen derart schwerwiegenden Eingriff in die Berufsfreiheit zu rechtfertigen, wie er in einem Verbot mit Befreiungsvorbehalt
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liegt. Dies hat auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 23.08.2006285 in aller
Deutlichkeit wie folgt zum Ausdruck gebracht:
„Das Bundesverfassungsgericht hat betont, dass ein Wettbewerbsausschluss
nur aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses zulässig ist, soweit
der Wettbewerbsausschluss verhältnismäßig ist. Zu den wichtigen Gründen
zählen insbesondere die im Lotteriestaatsvertrag aufgeführten und von den
Bundesländern verfolgten Ziele der Bekämpfung der Spielsucht und des Schutzes der Spieler, insbesondere des Schutzes der Minderjährigen. Bei seiner Entscheidung hat sich das Bundeskartellamt intensiv mit den von den Bundesländern verfolgten ordnungsrechtlichen Zielen befasst. Im Rahmen der Untersuchung stellte sich heraus, dass diese Ziele nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen in Deutschland keinen Ausschluss des Wettbewerbs unter
den staatlich beeinflussten Lottogesellschaften rechtfertigen können. Insbesondere Lotterien wird von der Wissenschaft nur ein als sehr gering bewertetes
Suchtgefährdungspotential zugeschrieben. In einer von den Lottogesellschaften
vorgelegten Untersuchung wurde bei der Mehrzahl von Personen mit lottospielbezogenen Problemen festgestellt, dass nicht das Lottospiel, sondern das
Spiel an Geldautomaten zu Abhängigkeitsproblemen geführt hat. Darüber hinaus ist nach den Prüfungen des Bundeskartellamts nicht ersichtlich, dass durch
den Wettbewerb der Lottogesellschaften mit ihrem staatlich verantworteten
Glücksspielangebot das Glücksspiel angeheizt und eine Suchtgefährdungslage
verstärkt wird.“
Diese Ausführungen zu den Lottogesellschaften gelten erst recht für die gewerblichen
Spielvermittler, rangieren diese doch nur und erst auf einer Vorstufe bzw. einer begleitenden Handlungsstufe im Verhältnis zu den (staatlichen) Lottogesellschaften. Lassen sich
schon für die letzteren keine entsprechenden Gefahrentatbestände nachweisen, so gilt dies
erst recht für die gewerblichen Spielvermittler. Das BVerfG hat dem Gesetzgeber zwar einen prinzipiellen Beurteilungs- und Prognosespielraum hinsichtlich der Einschätzung entsprechender Gefahrenlagen zuerkannt; dieser ist jedoch nicht geeignet, über entsprechend
wissenschaftlich fundierte Erkenntnisse, wie sie vom Bundeskartellamt mit Recht angeführt werden, hinwegzuführen. Der GlüStV-E führt in seiner Amtlichen Begründung lediglich aus, dass „laut Verbraucherzentrale-Bundesverband in den letzten Jahren gewerbliche
Spielvermittler dadurch aufgefallen seien, dass sie versuchten, mit besonders aggressiven
Methoden Mitspieler zu werben und hierbei teilweise falsche Gewinnsummen versprachen“. Der Verbraucherzentrale-Bundesverband habe dahingehend eine Vielzahl von
Verbraucherbeschwerden erhalten. Einige der Spielvermittler hätten wegen unlauterer
Wettbewerbsmethoden abgemahnt werden müssen. Die Beachtung der suchtpräventiven
285
Az. B 10-92713-Kc-148/05.
- 116 -
und allgemeinwohlbezogenen Zielsetzungen des Staatsvertrages muss deshalb durch eine
vorhergehende Prüfung in einem Erlaubnisverfahren gesichert werden“.
Diese Ausführungen der Amtlichen Begründung genügen jedoch keinesfalls, um eine derart massive Freiheitsbeschränkung zu rechtfertigen, wie sie von § 4 GlüStV-E in Gestalt
des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt statuiert werden. Die angeführten Missstände bewegen sich sämtlich auf der Ebene des unlauteren Wettbewerbs bzw. stellen ausschließlich Einzelfälle dar, aus denen nicht auf allgemeinverbindliche oder allgemeingültige Tatbestände bzw. Erkenntnispotentiale geschlossen werden kann. Soweit Missständen
der hier reklamierten Art nicht bereits über die allgemeinen Maßstäbe zur Bekämpfung des
unlauteren Wettbewerbs (UWG) oder über die allgemeinen gewerberechtlichen Regelungen der GewO begegnet werden kann, würden jedenfalls die Regelungsmechanismen einer
Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt durchaus ausreichen, um solchen Missständen im Einzelfall hinreichend begegnen zu können. Der rigide Regelungsmechanismus eines Verbots mit
Befreiungsvorbehalts greift total; er kann nur dann legitimiert werden, wenn Missstände
der genannten Art mit Allgemeingültigkeit im Bereich der gewerblichen Spielvermittler
nachgewiesen werden könnten. Ein solcher Nachweis ist jedoch bisher nicht geführt worden und kann offenkundig auch nicht geführt werden. Folgerichtig kann sich die Regelung
des § 4 GlüStV-E auch nicht auf die ihm zugrundeliegenden Gemeinwohlbelange berufen,
um das Verbot mit Befreiungsvorbehalt als verhältnismäßig auszuweisen und damit als
verfassungsmäßige Regelung in Kraft zu treten.
d. Erlaubniserteilung nach Ermessen
Die Regelung des § 4 GlüStV-E begnügt sich jedoch nicht nur mit der Einführung einer
unverhältnismäßigen Verbotsregelung, sondern sie verfügt darüber hinaus, dass „auf die
Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch“ besteht (§ 4 Abs. 2 S. 3); die Erteilung von
Erlaubnissen soll ausschließlich im Ermessen der zuständigen Behörden liegen. Auch diese
Regelung verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Denn aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt generell,
dass im Falle von Erlaubnisvorbehalten stets ein Anspruch auf Erlaubnis dann besteht,
wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung erfüllt sind286. Dies bedeutet im hiesigen Falle, dass jedem, in dessen Person kein Gefahrentatbestand hinsichtlich
Suchtbekämpfung, Jugendschutz etc. besteht, ein einklagbarer Anspruch auf Erlaubniserteilung zuzuerkennen ist. Die vom GlüStV-E verfügte Ermessensregelung bedeutet in
Wahrheit nichts anderes, als dass hier behördlichem Belieben bzw. sogar behördlicher
286
Vgl. näher Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 386; vgl. auch Gusy (Fn. 251), JA
1981, 80.
- 117 -
Willkür Tür und Tor geöffnet werden. Die Amtliche Begründung führt zwar aus, dass „das
in § 4 Abs. 2 eröffnete Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung
und in den gesetzlichen Grenzen auszuüben ist“. Dabei wird – insoweit durchaus zutreffend – auf die Zielsetzungen gemäß § 1 und § 4 Abs. 2 und 3 GlüStV-E Bezug genommen.
Allein dies ist auch gerechtfertigt bzw. maßgebend. Wenn ein gewerblicher Spielvermittler
aber diesen Zielsetzungen des GlüStV-E bzw. den dort genannten Gemeinwohlbelangen
gerecht wird, so steht ihm ein Anspruch auf Erlaubniserteilung zu; für ein darüber hinausgehendes, die Erlaubnis verweigerndes Ermessen ist kein Raum mehr. Dies müsste die
Amtliche Begründung eigentlich auch selbst zugeben, da sie sich zwar auf die „gesetzlichen Grenzen“ des Ermessens beruft, darüber hinaus aber keine Ausführungen zu der Frage unternimmt, welche gegebenenfalls weiteren Ermessensgründe eine Erlaubnisverweigerung (gesetzeskonform) rechtfertigen könnten. Dies offenbart, dass es hier offenkundig um
ein Belieben der Behörden gehen soll und dass damit die Gefahr willkürlicher Entscheidungen nicht auszuschließen ist. Auch dies verstößt eindeutig gegen das Grundrecht aus
Art. 12 Abs. 1 GG.
e. Fazit
Die ab Anfang 2009 geltende Regelung des § 4 GlüStV-E verstößt gegen das Grundrecht
gewerblicher Spielvermittler aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das gilt in gleicher Weise für die Übergangsregelung in § 25 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6 GlüStV287, soweit dort vorgesehen ist,
dass materielle Ge- und Verbotsregelungen (Internetvertriebs- und Werbeverbote z.B.),
denen im Ergebnis verbotsgleiche Wirkung zukommt, schon ab Anfang 2008 und damit
übergangslos gelten sollen288.
6.
Teledienste und Internetverbot
a. Vorgesehene Verbotstatbestände
Nach § 4 Abs. 4 GlüStV-E soll „das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten“ sein. Das Gleiche gilt für die Werbung gemäß § 5 Abs. 3
GlüStV-E. Lediglich nach § 25 Abs. 6 GlüStV-E soll den Ländern befristet auf ein Jahr die
287
Näher oben, C II 1b.
288
Zum berufsgrundrechtlichen Anspruch „Altbetroffener“ auf angemessene Übergangsregelungen vgl. nur Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. München 2004, Einl. Rn. 92
mit Hinweis auf BVerfGE 32, 1, 36f.; 54, 301, 331; 55, 185, 201; 64, 72, 83; 68, 272, 284;
75, 246, 278f.; 78, 179, 193.
- 118 -
Befugnis eingeräumt werden, „die Veranstaltung und Vermittlung im Internet zu erlauben“, sofern keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 GlüStV-E vorliegen und wonach
weitere Voraussetzungen gemäß § 25 Abs. 6 gewahrt werden, zu denen namentlich die
Forderung gehört, „durch Lokalisierung nach dem Stand der Technik“ sicherzustellen,
„dass nur Personen teilnehmen können, die sich im Geltungsbereich der Erlaubnis aufhalten“ (§ 25 Abs. 6 Ziff. 4 GlüStV-E).
Nach § 5 Abs. 3 GlüStV-E wird die Werbung für öffentliches Glücksspiel auch im Fernsehen und über Telekommunikationsanlagen verboten. Nach § 12 Abs. 2 GlüStV-E kann eine Ausnahme erlaubnismäßig nur insoweit gewährt werden, wie es um „Veranstaltungen“
geht, „die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden und bei denen
vorrangig die gemeinnützige Verbindung der Reinerträge dargestellt wird“. § 13 Abs. 2 Nr.
2 GlüStV-E verbietet „eine interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe“. § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV-E verbietet schließlich „Wetten während des laufenden Sportereignisses sowie über Telekommunikationsanlagen“.
Zur Begründung der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV-E führt die Amtliche Begründung
Folgendes aus:
„Absatz 4 enthält das generelle Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet und erstreckt sich auf alle Arten der im
Staatsvertrag geregelten Glücksspiele, insbesondere auf Lotterien, Sportwetten
und den Bereich der Spielbanken. Damit wird eine wesentliche Forderung erfüllt, die das BVerfG in seinem Urteil vom 28. März 2006 aufgestellt hat. Insbesondere vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebotes am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht hat das BVerfG die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internet als bedenklich angesehen, zumal
gerade dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleistet. Die Anonymität des Spielenden und das Fehlen jeglicher sozialen
Kontrolle lassen es unter dem Aspekt der Vermeidung von Glücksspielsucht
als notwendig erscheinen, den Vertriebsweg ‚Internet’ über den Sportwettenbereich hinaus in Frage zu stellen. Zur Sicherstellung der Ziele des § 1 ist es daher geboten, dem Glücksspielbereich den Vertriebsweg ‚Internet’ grundsätzlich
zu untersagen. Damit wird zudem eine Forderung der Suchtexperten erfüllt, die
ein konsequentes Verbot von Internet-Wetten und Online-Glücksspielen verlangen“.
Zur Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV-E führt die Amtliche Begründung aus, dass diese Regelung die des § 4 Abs. 4 ergänze und dass die hiesige Verbotsregelung „über die allgemein geltenden wettbewerbsrechtlichen Grenzen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hinausgeht.“
Weiterhin eröffnet bleibe (aber) „der Postweg als traditioneller, keine unmittelbare Reaktion des Empfängers anreizende und damit hinsichtlich des Suchtpotentials vertretbarer Ver-
- 119 -
triebsweg“. Auch zur Rechtfertigung dieser Regelungen beruft sich die Amtliche Begründung auf das Sportwettenurteil des BVerfG bzw. auf die von dieser Entscheidung gesetzten
Vorgaben.
Befragt man das Sportwettenurteil jedoch im Einzelnen darauf, ob das BVerfG tatsächlich
bzw. rechtsverbindlich solche Vorgaben gesetzt hat, so ergibt sich durchaus Gegensätzliches. Das BVerfG befasst sich in seiner Entscheidung zunächst und ausschließlich mit dem
staatlichen Oddset-System und dessen „breit gefächertem Netz von LottoAnnahmestellen“. Dieses „breit gefächerte Netz“ beanstandet das BVerfG im Hinblick auf
eine wirksame Bekämpfung der Suchtgefahren und einer wirksamen Begrenzung der Wettleidenschaft. Im Anschluss hieran bzw. in Verbindung mit diesem Tatbestand eines „breit
gefächerten Netzes von Lotto-Annahmestellen“ führt das BVerfG weiterhin Folgendes aus:
„Vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebots
am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ist auch die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internetangebot der
Staatlichen Lotterieverwaltung bedenklich. Der Vertreter der Staatlichen Lotterieverwaltung hat in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt, dass sich
über diesen Vertriebsweg jedenfalls derzeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Gleiches wird aber auch für die Nutzung von SMS gelten, die Sportwetten mittels
Mobiltelefon jederzeit und von jedem Ort aus grundsätzlich spielbar macht“. 289
Diese Ausführungen des BVerfG beweisen, dass das Gericht keineswegs, wie von der
Amtlichen Begründung behauptet, die Forderung aufgestellt habe, die Verwendung des Internet für Glücksspiele generell zu verbieten. Das BVerfG hat den Bereich des Internet nur
und lediglich in dem Zusammenhang problematisiert, dass das staatliche Oddset-System
über sein „breit gefächertes Netz von Lotto-Annahmestellen“ zuzüglich der Möglichkeiten
des Glücksspiels im Internet besondere Gefahren für die Spielsucht produziere bzw. nicht
hinlänglich solchen Gefahren entgegenwirke. Folgerichtig hat das BVerfG auch (nur) „das
Internetangebot der Staatlichen Lotterieverwaltung für bedenklich“ erklärt. Das Gleiche
gilt für die Aussage des BVerfG zur Nutzung von SMS.
Aus alledem ergibt sich, dass sich der GlüStV-E mit seinen Verbotsregelungen nicht oder
jedoch nicht uneingeschränkt auf das Sportwettenurteil des BVerfG berufen kann. Die entsprechenden Aussagen des BVerfG tragen die vorgesehenen Verbotstatbestände, zumindest allein bzw. für sich genommen, verfassungsrechtlich nicht.
289
BVerfGE 115, 315.
- 120 -
Ein weiteres Element der Verfassungswidrigkeit liegt in dem oben (vgl. B I 3b cc) festgestellten (partiellen) Kompetenzverstoß.
b. Zum Internetverbot
Das von den Regelungen der §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 GlüStV-E vorgesehene Verbot, das Internet zu nutzen, greift, soweit es private Anbieter von Sportwetten und private Spielvermittler betrifft, tatbestandlich in deren Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ein. Denn
die Nutzung des Internets gehört zu deren Berufsausübung bzw. bestimmt diese in maßgeblicher Weise. Gerade hierin unterscheiden sich die privaten Anbieter und Vermittler
von Glücksspielen entscheidend von den öffentlichen Anbietern und Vermittlern, die –
insbesondere über das staatliche Oddset-System – über ein breites Feld terrestrischer Angebots- und Vermittlungsmöglichkeiten verfügen, für die das Internet also allenfalls von
ergänzender Qualität ist bzw. sein kann. Die privaten Anbieter und Vermittler verfügen
über ein solches System lokaler Annahmestellen jedoch in keiner Weise. Sie sind vielmehr
auf das Internet in existenzieller Weise angewiesen. Schon dieser Unterschied wird vom
GlüStV-E jedoch nicht beachtet.
Auf diese besonderen Tatsachen bzw. rechtstatsächlichen Unterschiede hat bereits das
Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 23. August 2006 zu der Aufforderung des
Deutschen Lotto- und Totoblocks an alle Lotto-Gesellschaften der Länder, Spieleinsätze
aus gewerblicher terrestrischer Spielvermittlung nicht anzunehmen, hingewiesen290; das
Gleiche gilt für die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23. Oktober 2006 zu dieser
Verfügung des Bundeskartellamts291. Mit Recht stellt H. D. Horn in seinem Gutachten zum
„Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 12./14. September 2006“, erstattet im Auftrag der Tipp 24 AG, Folgendes fest:
„Die gewerbliche (i. S. v. privatwirtschaftlich tätige) Spielvermittlung im Internet ist im Zuge der Ausbreitung und heute selbstverständlichen Alltagsgegenwart des World Wide Web längst zu einer eigenen Branche der Internetwirtschaft erwachsen. Das gilt zumal für diejenige Spielvermittlung, die die
Teilnahme an den staatlichen Lotterie- und Wettveranstaltungen ermöglicht.
Hier tätige Unternehmen (wie Tipp 24 AG oder Fluxx AG bzw. Jaxx GmbH),
die jährliche Transaktionsvolumina von mehreren 100 Millionen Euro aufweisen, verfügen über kein terrestrisches Vertriebsnetz, wie es von den LottoGesellschaften der Länder mit den (bundesweit ca. 25.000) stationären An290
Zustimmend Terhechte, Mehr Wettbewerb im Lotteriewesen?, ZfWG 2006, 203; ablehnend
Dietlein, Ist der Bundesstaat kartellrechtswidrig?, ZfWG 2006, 197.
291
Az. VI-Kart. 15/06.
- 121 -
nahmestellen vorgehalten wird. Privatunternehmerische Absichten, ebenfalls
ein Netz solcher stationärer Annahme- und Vermittlungsstellen einzurichten,
sind bislang unterbunden worden.
Betrachtet man die Regelung zudem im Gesamtzusammenhang des Staatsvertragsentwurfs bleibt die grundsätzliche Wirkungsabsicht unverkennbar, die
Wirtschaftsbranche der gewerblichen Internet-Spielvermittlung vollumfänglich
dem staatlichen Regiment zu unterwerfen. Die allein sektoral, für Spielbanken
und Lotterien vorgesehene Ausnahmemöglichkeit besteht praktisch nur für die
staatlichen Betreiber. Anders gewendet: Sie ist bereits aus systemimmanenten
Gründen soweit ausgeschlossen, wie sie nicht dem landeseigenen Spielbankund Lotteriebetrieb ähnlich sein kann.
Unbeeindruckt von der Kartellrechtswidrigkeit in § 2 des Blockvertrages der
Deutschen Lotto- und Toto-Unternehmen enthaltenen Gebiets- bzw. Marktaufteilung und der Sperrung des Internet-Vertriebs der Lotto-Gesellschaften für
Nutzer aus jeweils anderen Bundesländern, die das Bundeskartellamt und das
OLG Düsseldorf festgestellt haben, bindet der § 25 Abs. 5 GlüStV-E in seiner
Nr. 4 (jetzt § 25 Abs. 6 Nr. 4) die Erlaubniserteilung für die Vermittlung über
Internet an die Voraussetzung, dass sichergestellt ist, dass an dem vermittelten
Spiel nur Personen teilnehmen können, die sich im Geltungsbereich der Erlaubnisse aufhalten. … Dadurch wird die bundeslandübergreifende Vermittlungstätigkeit im Internet unterbunden und der Vermittler an die LottoGesellschaft des Landes gebunden, von dessen Behörde er die Erlaubnis erhalten hat“.
Diesen Ausführungen von Horn ist nichts hinzuzufügen. Das Gleiche gilt für die privaten
Anbieter von Sportwetten. Auch ihr Geschäft vollzieht sich nahezu ausschließlich über das
Internet. Wird den privaten Anbietern von Sportwetten die Vertriebsmöglichkeit des Internets verboten, so entfällt für sie jedwede Möglichkeit, tatsächlich zu agieren bzw. tatsächlich am Markt aufzutreten. Dies alles berührt zwar (nur) die freie Berufsausübung der Anbieter von Sportwetten ebenso wie der gewerblichen Spielvermittler. In ihren tatsächlichen
Auswirkungen kommen diese Beschränkungen der freien Berufsausübung jedoch einer objektiven Zulassungsvoraussetzung im Bereich der freien Berufswahl gleich. Das BVerfG
hat mehrfach ausgesprochen, dass Beschränkungen der freien Berufsausübung, wenn sie
intensitätsmäßig zum faktischen Ausschluss eines Berufes oder Gewerbes von Markt bzw.
von allen Tätigkeitsmöglichkeiten führen, einer entsprechenden Beschränkung der freien
Berufswahl gleich zu achten sind und demgemäß an deren strengeren Verfassungsmäßigkeitsvoraussetzungen zu messen sind.292
292
Vgl. BVerfGE 30, 292, 313f., 36, 47, 58f.; 38, 61, 85f.; 50, 290, 364; 61, 291, 309; 68, 155,
170f.; 82, 209, 229; s. auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 25, 266, 342.
- 122 -
Als rechtfertigende Gemeinwohlbelange kommen hier wiederum die Suchtbekämpfung
etc. in Betracht, d. h. Belange, die nach der Rechtsprechung des BVerfG durchaus geeignet
sind, das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG einzuschränken. Dies allein genügt jedoch nicht. Darüber hinaus muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Und dies ist im Falle eines derart kompletten Ausschlusses jeder Betätigung
im Internet, wie vom GlüStV-E vorgesehen, nicht der Fall.
Die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV-E macht einen generellen Ausschluss des Internets keineswegs erforderlich. Erforderlich ist eine wirksame Kontrolle in allen Bereichen
der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen bzw. auch der Werbung für Glücksspiele. Insoweit steht das Internet neben allen anderen Möglichkeiten der tatsächlichen
Veranstaltung, Vermittlung und Werbung von bzw. für Glücksspiele. Das Internet verfügt
keineswegs über einen von vornherein gemeinwohlschädlichen Charakter, weshalb es
schon an der verfassungsrechtlich geforderten Erforderlichkeit fehlt. Das Gleiche gilt unter
dem Aspekt der Eignung. Das Internet operiert bekanntlich und wesensgemäß grenzüberschreitend. Gerade Anbieter von Sportwetten operieren vielfältig aus dem Ausland bzw.
aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (so etwas bwin aus Gibraltar). Solchen Internet-Angeboten kann man nicht in der Form begegnen, dass man, wie es § 25
Abs. 6 Nr. 4 GlüStV-E versucht, darauf abstellt, dass ein Internetangebot bzw. eine Spielteilnahme über das Internet nur am Ort einer Erlaubniserteilung statthaft sein soll. Das Wesen des Internets besteht gerade darin, dass derart lokale Begrenzungen von vornherein
nicht fassbar gemacht werden können, dass vielmehr und buchstäblich grenzüberschreitende Handlungsmöglichkeiten bestehen. Schon aus diesem Grunde fehlt es an der Eignung.
Des Weiteren fehlt es an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Ein totales Internetverbot geht weit über die Grenzen dessen hinaus, was aus Gründen der Suchtbekämpfung
etc. zu rechtfertigen wäre. Selbstverständlich kann und muss auch Suchtgefahren dort begegnet werden, wo sie über das Internet und dessen Nutzung akut werden bzw. akut werden können. Naturgemäß bedarf es auch hier entsprechender Kontrollmechanismen. Solche
Kontrollmechanismen müssen aber beim einzelnen Anbieter von Sportwetten oder einzelnen Vermittlern von Glücksspielen ansetzen, der sich in entsprechend gemeinwohlwidriger
Weise (auch) der Übertragungsmöglichkeiten des Internets bedient. Er allein ist verantwortlich, nicht aber das Internet als solches bzw. deren Träger.
Beschränkungen der Betätigung im Internet könnten allenfalls für staatliche Anbieter und
Vermittler von Glücksspielen diskutiert werden, da diese über ein breites Netz an terrestrischen (lokalen) Annahme- und Vermittlungsstellen verfügen. Für Private gilt dies jedoch,
wie gezeigt, nicht. Die privaten Anbieter von Sportwetten und Spielvermittler sind fast
- 123 -
ausschließlich auf das Internet und dessen Verbreitungsmöglichkeiten angewiesen. Ihre gesamte gewerbliche Tätigkeit gründet sich auf die Übertragungsmöglichkeiten des Internets,
weshalb ein totaler Ausschluss des Internets, wie vom GlüStV-E vorgesehen, der faktischen Vernichtung bzw. dem faktischen Ausschluss aller dieser privat Gewerbetreibenden
gleichkommt. Diese werden auch unter dem hiesigen Aspekt in verfassungswidriger Weise
in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
c. Zum Verbot der Teledienste
Die gleichen Feststellungen wie zum Internet gelten für die Beschränkungen im Bereich
der Teledienste (vgl. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 GlüStV-E), wobei sich Überschneidungen insoweit schon tatbestandlich ergeben, als nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 TeledienstG auch das Internet
unter den (weiteren) Tatbestand der Teledienste fällt. Auch die hierzu vorgesehenen Verbotsregelungen im GlüStV-E beschneiden die privaten Anbieter von Sportwetten sowie die
gewerblichen Spielvermittler in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Auch die hier
vorgesehenen Beschränkungen erweisen sich, aus den gleichen Gründen wie vorstehend
zum Internet ausgeführt, als unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig. Das Gleiche
gilt unter kompetenzrechtlichen Aspekten. Wegen des oben (vgl. unter B I 3b cc) dargestellten Kompetenzverstoßes gegen das bundesrechtliche TeledienstG verstößt der GlüStVE auch insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
7.
Werbeverbote in Rundfunk und Fernsehen
a. Vorgesehene Verbotstatbestände
Gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV-E soll die „Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen“
verboten werden. Eine Befreiung von diesem Verbot soll gemäß § 12 Abs. 2 GlüStV-E nur
„für Veranstaltungen“ gelten, „die traditionell in Verbindung mit Fernsehen präsentiert
werden …“. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 GlüStV-E soll „eine interaktive Teilnahme in Rundfunk und Telemedien mit zeitnaher Gewinnbekanntgabe“ nicht erlaubnisfähig sein. Gemäß
§ 21 Abs. 2 S. 2 GlüStV-E soll schließlich „die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von
Sportwetten … nicht zulässig“ sein.
b. Verstoß gegen die Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
Die vorstehend genannten Verbotsmaßnahmen richten sich gegen Rundfunk und Fernsehen und würden sich, im Falle einer erweiternden Auslegung, auch gegen die Presse rich-
- 124 -
ten. Diese Medienfreiheiten sind sämtlich gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dieser Schutz erstreckt sich auch auf die Werbung. Die Medienfreiheiten
gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG umschließen umfassend die gesamte „Programmfreiheit“ von
Rundfunk und Fernsehen; staatliche Eingriffe in diese „Programmfreiheit“ sind grundsätzlich ausgeschlossen. In diesem Sinne haben schon das VG München in seinem Beschluss
vom 18. August 2006293 und der BayVGH in seinem Beschluss vom 09. Januar 2007294
entschieden, dass das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und
Kunst wegen des Ausschlusses rechtsaufsichtlicher Maßnahmen in „Programmangelegenheiten“ die Bayerische Landeszentrale für neue Medien nicht anweisen darf, Werbung für
Sportwetten in den von ihr verantworteten Programmen zu unterbinden. Mit Recht hat der
BayVGH ausgeführt, dass „die von den Rundfunkanbietern mit rundfunktechnischen Mitteln im Sinne des Art. 1 Abs. 2 BayMedienG verbreitete (Wirtschafts-)Werbung ein Bestandteil des jeweiligen Programms ist; sie unterlag daher nach Art. 19 Abs. 2 Satz 3
BayMBG a. F. nicht dem rechtsaufsichtlichen Zugriff des Staates“. Werbesendungen unterfallen nach absolut herrschender Meinung uneingeschränkt der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
enthaltenen Programmfreiheit; und dies gilt ebenso für öffentliche Rundfunk- und Fernsehanstalten wie für private Rundfunk- und Fernsehsender295. Dabei spielt die Zulassung
der Wirtschaftswerbung vor allem für die Letzteren eine existenzielle Rolle, müssen sich
die privaten Rundfunk- und Fernsehsender doch sämtlich aus privatwirtschaftlichen Werbeeinnahmen finanzieren. Aber auch die öffentlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten finanzieren einen großen Teil ihres Programms mit den Mitteln der Wirtschaftswerbung.
Nach Art. 5 Abs. 2 GG finden die Medienfreiheiten gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG „ihre
Schranken (nur) in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre“. Als „allgemeine
Gesetze“ sind dabei (nur) solche Rechtsvorschriften zu verstehen, die sich nicht gezielt
bzw. speziell gegen bestimmte Programme richten, sondern die lediglich reflexive Beschränkungswirkungen äußern. Betrachtet man die im GlüStV-E vorgesehenen Werbebeschränkungen für Rundfunk und Fernsehen im Lichte dessen, so offenbart sich sehr rasch,
dass diese Verbotstatbestände sämtlich nicht geeignet sind, unter den (rechtfertigenden)
Tatbestand der „allgemeinen Gesetze“ zu fallen. Es handelt sich um spezifisch-gezielte
Eingriffe in die Programmfreiheit von Rundfunk und Fernsehen und nicht um lediglich re293
Az. M 17 S 06.2945.
294
Az. 7 CS 06.2495.
295
Vgl. z. B. BVerwGE 75, 67, 70; Degenhart, Bonner Kommentar zum GG, Art. 5 Abs. 1 u. 2,
Rn. 677; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG-Kommentar, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, Art.
5, Rn. 106.
- 125 -
flexive Beschränkungsvorschriften. Dass diese Verbotsregelungen den Gemeinwohlbelangen gemäß § 1 GlüStV-E zu dienen bestimmt sind, ändert hieran zunächst nichts. Eine
Ausnahme hiervon gilt nur insoweit, wie es um den Bereich des Jugendschutzes geht, der
gemäß Art. 5 Abs. 2 GG auch gezielte Gesetzeseingriffe in die Programmfreiheit erlaubt.
Die Gemeinwohlbelange der Bekämpfung von Spielsucht, Verbraucherschutz und Verhinderung von Kriminalität stellen zwar ebenfalls allgemeine Rechtsgüter dar, die demgemäß
auch geeignet sein können, unter den Tatbestand der „allgemeinen Gesetze“ im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 GG zu fallen. Dies bedingt aber, dass die Durchsetzung dieser Gemeinwohlgüter auch in der Form des „allgemeinen Gesetzes“ geschieht. Dies wäre etwa in der Form
möglich, dass in Gestalt eines „allgemeinen Gesetzes zur Regelung der Wirtschaftswerbung“ Vorschriften erlassen werden, die auf sämtlichen Feldern der Wirtschaftswerbung
Beschränkungen aus Gründen der Bekämpfung von Spielsucht etc. statuieren. Ein solches
„allgemeines Gesetz“ wäre beispielsweise das UWG, auf das die Amtliche Begründung
des GlüStV-E auch ausdrücklich hinweist bzw. dessen Regelungen der GlüStV-E laut seiner Amtlichen Begründung zu verschärfen sucht. Ein solcher Versuch stößt indessen auf
kompetenzrechtliche Grenzen, ist das UWG doch Bundesrecht nach Maßgabe von Art. 74
Abs. 1 Nr. 11 und 16 GG (vgl. oben B I 3b dd). Das UWG könnte nur vom Bundesgesetzgeber verändert bzw. verschärft werden, nicht aber von den Ländern über einen Staatsvertrag bzw. die diesen Staatsvertrag ausfüllenden Landesgesetzgebungen. Dennoch: Einer
entsprechenden „allgemein-rechtlichen“ Werbebeschränkung dürften sich auch die Medien
im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht entziehen; auch sie wären an eine solche „allgemein-gesetzliche“ Beschränkungsregelung gebunden. Diesen Weg wählt der GlüStV-E jedoch nicht. Er beschränkt die Wirtschaftswerbung nicht allgemein; er statuiert vielmehr
gezielte Verbotsregelungen gegenüber der Programmfreiheit der Rundfunk- und Fernsehveranstalter und überschreitet damit den schrankenrechtlich legitimen Regelungsrahmen
des Art. 5 Abs. 2 GG.
Sind die vorgenannten Verbotsregelungen damit schon wegen Verstoßes gegen Art. 5
Abs. 2 GG verfassungswidrig, so gilt das Gleiche unter dem Aspekt des rechtsstaatlichen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Mit Recht führt der BayVGH in seiner vorgenannten
Entscheidung aus, dass „die in Art. 5 Abs. 2 GG benannten verfassungsrechtlichen Grenzen der Meinungsfreiheit den Gesetzgeber nicht zwingen, zum Zwecke präventiver Maßnahmen umfassende Eingriffsmöglichkeiten zu schaffen. Dies gilt insbesondere für Fälle
wie den vorliegenden, in denen das als strafbar angesehene Verhalten statt auf dem Umweg über die medienrechtliche Staatsaufsicht auch durch ein sicherheitsbehördliches Einschreiten unmittelbar gegen den Rundfunkanbieter oder gegen das werbende Unternehmen
unterbunden werden könnte, nachdem die Rundfunkfreiheit nicht generell als „polizeifest“
anzusehen ist“. Mit anderen Worten: Der BayVGH hält mit Recht fest, dass repressive
- 126 -
Maßnahmen nach der Art, wie sie hier im GlüStV-E vorgesehen sind, weder unter den
Tatbestand des Art. 5 Abs. 2 GG fallen noch mit dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu vereinbaren sind. Der BayVGH verweist dabei mit Recht darauf, dass Personen, die für ein Rundfunk- oder Fernsehprogramm verantwortlich sind, „sich zwar wegen eines unterlassenen Einschreitens gegen strafbare Inhalte von Sendungen unter Umständen strafbar machen“, dass sie ungeachtet dessen aber „keiner rechtsaufsichtlichen
Kontrolle unterliegen“. „Im Bereich der Printmedien kann gegen strafbare Äußerungen
nicht einmal von Seiten der Sicherheitsbehörden eingeschritten werden, sondern nur im
Wege der Strafverfolgung repressiv vorgegangen werden; in dieser Beschränkung liegt für
die ebenfalls in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Pressefreiheit sogar ein – auf spezialgesetzlichen Normen beruhender – althergebrachter Grundsatz“. Weder sicherheits- noch
ordnungsbehördlich angelegte Regelungszwecke und Regelungszuständigkeiten sind deshalb eine geeignete Grundlage dafür, in die Programmfreiheit der Medien im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG einzugreifen. Dies gilt auch für den hiesigen Bereich. Der GlüStV-E
versteht sich als wesentlich ordnungsrechtlicher bzw. ordnungsbehördlicher Regelungskomplex und gründet auf diesen ordnungsrechtlichen Grundbezug auch alle seine Verbotsbzw. Sanktionsmechanismen. Diese haben verfassungsrechtlich gesehen jedoch vor der
Grundrechtsgarantie des Art. 5 Abs. 1 S. 2 keinen Bestand, weshalb die einschlägigen
Werbebeschränkungen bzw. Werbeverbote sämtlich gegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG verstoßen.
D.
Verfassungsrechtliche Beurteilung des Eingriffs in bestehende Rechte des Fußballs und anderer Grundrechtsträger (Art. 14 GG)
Soweit der GlüStV-E für vorhandene Marktteilnehmer nachträgliche Anforderungen stellt
oder auf sonstige Weise in bestehende Rechte von Grundrechtsträgern eingreift, stellt sich
die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 14 GG (Eigentum). In ihrer abwehrrechtlichen Schutzfunktion kommt der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG die Aufgabe zu, den Bestand von
als Eigentum geschützten Rechtspositionen in der Hand des einzelnen Grundrechtsträgers
gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt zu sichern. Eingriffe sind alle staatliche Maßnahmen, die einem Grundrechtsträger ein Verhalten, das in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich machen296. Der von solchen Maßnahmen
betroffene Eigentümer (= Rechtsinhaber) hat einen subjektiven verfassungskräftigen An296
Pieroth/Schlink, Grundrechte, 22. Aufl. 2006, Rn. 240; zur Grundrechtsbeeinträchtigung vgl.
auch BVerfGE 105, 279, 301.
- 127 -
spruch auf Unterlassen. Der Unterlassungsanspruch besteht bei (Legal-) Enteignungen,
wenn die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen gem. Art. 14 Abs. 3 GG nicht vorliegen.
Bei einer Inhalts- und Schrankenbestimmung durch den Gesetzgeber gem. Art. 14 Abs. 1
S. 2 GG hat der Grundrechtsträger einen Unterlassungsanspruch, wenn die (Neu-) Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ungerechtfertigt, insbesondere unverhältnismäßig ist297.
Von allen Grundrechten hat die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG den größten Bezug zu
Fragen des Vertrauensschutzes298. Deshalb berücksichtigt das BVerfG in Fällen unechter
Rückwirkung (= tatbestandliche Rückanknüpfung) Fragen des Vertrauensschutzes als –
gewichtigen – Abwägungsposten bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit 299: Art. 14 GG
schützt das Vertrauen auf das Eigentum in seiner Ausformung durch inhalts- und schrankenbestimmende Gesetze im Sinne von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG und gibt dem Grundrechtsträger Rechtssicherheit hinsichtlich der durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Rechtspositionen300. Zwar können Grundrechtsträger normalerweise nicht auf den Fortbestand
geltenden Rechts vertrauen301. Anders ist dies bei Eigentumspositionen: Sie begründen
gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG stets ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der
Normen, auf denen sie beruhen302; dieser Vertrauensschutz ist dem Eigentum immanent303.
297
Vgl. nur BVerfGE 83, 201, 208; 58, 300 (Nassauskiesung); Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats vom 26.05.1998 (Az. 1 BvR 180/88), NJW 1998, 3264; Papier (Fn. 11), Art. 14
Rn. 27f.; zusammenfassend zur Rspr. des BVerfG zu Art. 14 GG Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 27, Rn. 9 u. 26ff.; zu den Enteignungsvoraussetzungen vgl.
auch Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. Berlin 2006, §
44 Rn. 19f.; Maurer (Fn. 165), S. 306ff.
298
Vgl. nur Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Berlin 1989, S. 40f
299
Näher dazu Schulze-Fielitz (Fn. 144), Art. 20 Rn. 167; zum Vertrauensschutz bei der Rückwirkung von Gesetzen ders., Art. 20 Rn. 151ff.; zum Zusammenhang der Eigentumsgarantie
mit Fragen der (unechten) Rückwirkung Maurer (Fn. 165), S. 306ff.
300
BVerfGE 36, 281, 293; 42, 263, 300f.; 45, 142, 168; 53, 257, 309; 75, 78, 104f.
301
BVerfGE 47, 85, 93.
302
Näher Rüfner, Vorschriften des RAG 21 über die Anpassung der Bestandsrenten verfassungsgemäß, JZ 1983, 755.
303
Muckel (Fn. 298), S. 40f. mit umfangreichen Nachweisen von Rechtsprechung und Schrifttum.
- 128 -
I.
Eigentumsgrundrechtliche Betroffenheit des Fußballs
Der Fußball ist eigentumsgrundrechtlich betroffen, wenn der Staatsvertrag in eine Rechtsposition eingreift, die als Eigentumsposition durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG grundrechtlich
geschützt ist. Das kommt für die einzelnen Vereine und für die DFL dadurch in Betracht,
dass der Wettbetrieb durch den Staatsvertrag vollständig vom Fußballbetrieb abgekoppelt
und einer staatlichen Monopolverwaltung unterstellt wird. Vereine und DFL verlieren die
Möglichkeit, selbst oder in Kooperation mit (privaten oder staatlichen) Dritten Sportwetten
auf das Ergebnis des sportlichen Wettbewerbs zu ermöglichen oder – etwa durch Werbeverträge oder sonstiges Sponsoring – wirtschaftliche Vorteile aus dem Wettbetrieb zu ziehen.
Soweit der Staatsvertrag ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens (01. Januar 2009) in geschlossene Werbe- und Sponsoringverträge eingreift, die Vereine des bezahlten Profifußballs mit Sportwettveranstaltern geschlossen haben, könnten die jeweils betroffenen Vereine eigentumsgrundrechtliche Abwehransprüche haben.
1.
Entziehung der Möglichkeit, sich im Sportwettenmarkt wirtschaftlich zu betätigen
Wir haben festgestellt, dass dem (bezahlten) Fußballsport (Vereine, Veranstalter und DFL
als Vermarktungsgesellschaft des Ligaverbandes) die Möglichkeit genommen wird, das
von ihm bereitgestellte Produkt (Organisation sportlicher Ereignisse, die Wetten auf das
Ergebnis des sportlichen Ereignisses ermöglichen) im Sportwettenmarkt zu verwerten304.
Diese Verwertungsmöglichkeit ist Eigentum i.S.v. Art. 14 Abs. 1 GG, wenn es sich um ein
subjektives (Privat-) Recht handelt, das den Vereinen und Veranstaltern von Sportereignissen von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet ist, dass sie die damit verbundenen
Möglichkeiten nach eigenverantwortlicher Entscheidung nutzen dürfen305. Als Eingriffsgegenstand kommt das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Betracht306. Auch als Bestandteil des Rechts am Gewerbebetrieb können allerdings nur die
304
Oben, C IV4; vgl. insbes. BVerfGE 97, 228 (Kurzberichterstattung) sowie BGHZ 137, 297,
306f. zur Vermarktung der Fernsehrechte an Europapokalspielen durch den DFB.
305
So Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 201 mit Hinweis auf BVerfGE 83, 201, 208f.
306
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 95ff.
- 129 -
Rechtspositionen, die Grundrechtsträgern (privat- oder öffentlich-) rechtlich zugeordnet
sind und ihnen bereits zustehen, dem Art. 14 GG unterfallen307.
Man könnte argumentieren, dass die in Rede stehende Verwertungsmöglichkeit als Eigentum anzuerkennen ist, weil der Fußball sie immerhin durch eigene Leistung oder durch eigenen Kapitalaufwand kreiert hat: Gegenstände, für die es Märkte gibt, „sollten normalerweise auch als Eigentums geschützt werden“308.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzen ein subjektives Recht und
damit der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz der dadurch eingeräumten Position allerdings eine Rechtsnorm voraus, die geeignet ist, entweder unmittelbar oder durch Vermittlung eines von der Norm mit Rechtswirkung ausgestatteten Aktes eine Rechtsposition des
Grundrechtsträgers zu begründen309. Die Eigentumsgarantie umfasst zwar vermögenswerte
Positionen, die das bürgerliche Recht einem privaten Rechtsträger als Eigentum zuordnet310. Dem Recht am Gewerbebetrieb gem. § 823 Abs. 1 BGB als solchem kommt aber
kein individualrechtsschützender Zuweisungsgehalt zu311. Entscheidend ist deshalb, ob die
konkrete Rechtsposition, hier also die Möglichkeit, die Veranstaltung von Sportereignissen
im Sportwettenmarkt wirtschaftlich zu verwerten, dem Veranstalter des Sportereignisses
subjektiv-rechtlich zugewiesen ist. Diese Frage wird bisher ganz überwiegend verneint 312.
307
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 100.
308
So Engel, Eigentumsschutz für Unternehmen, AöR 118 (1993), S. 169, insbes. S. 200 u. 202.
309
Vgl. BVerfGE 51, 193, 211 betr. den Schutz geografischer Herkunftsangaben für Lagenamen bei Weinen; näher Kimminich, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: 65. Lieferung, August 1992, Art. 14 Rn. 41.
310
BVerfGE 70, 191, 199.
311
Restriktiv zum Eigentumsschutz des Rechts am Gewerbebetrieb auch Tettinger (Fn. 288),
Einl. Rn. 16ff.
312
Näher dazu das u.a. im Auftrag von DFB/DFL erstattete Rechtsgutachten Hilty/HenningBodewig, Leistungsschutzrecht für Sportveranstalter?, November 2006, S. 41f.; im Ergebnis
ebenso auch BGHZ 165, 62 sowie OLG Hamburg, NJW-RR 2003, 1485, zum Schutz der berufsgrundrechtlich geschützten Möglichkeit, ein sportliches Ereignis durch Hörfunkübertragungen zu verwerten. Als Rechtsposition, mit deren Hilfe der berechtigte Veranstalter des
Sportereignisses Dritte von der unentgeltlichen Wahrnehmung des sportlichen Wettbewerbs
ausschließen kann, haben sowohl das OLG Hamburg wie auch der BGH nicht das Recht am
Gewerbebetrieb gem. Art. 823 Abs. 1 BGB, sondern das Hausrecht des Sportveranstalters
herangezogen. Vgl. auch das erstinstanzliche Urt. des LG Hamburg, ZUM 2002, 655, 658f.:
„… ist … davon auszugehen, dass weder § 1 UWG noch das über § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb den Beklagten … allein
- 130 -
Nach bislang herrschender Meinung fällt somit die wirtschaftliche Verwertung der im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen erbrachten Leistungen nicht in den Schutzbereich
der Eigentumsgarantie gem. Art. 14 GG. Die Verwertungsmöglichkeit ist nicht als Eigentumsposition grundrechtlich geschützt.
2.
Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in geschlossene Werbe- und Sponsorenverträge der Vereine
Schuldrechtliche Ansprüche, die sich aus geschlossenen Werbe- und Sponsorenverträgen
ergeben, sind nach allgemeiner Auffassung eigentumsgrundrechtlich geschützt. Die laufende Vertragsbeziehung steht unter dem Schutz von Art. 14 GG, wenn und soweit sie zu
abgesicherten obligatorischen Rechten geführt hat313.
Den Vereinen, die mit einer Laufzeit von mehreren Jahren – und somit über das Inkrafttreten des Staatsvertrages hinaus – Verträge mit DDR-Erlaubnisinhabern für Sportwetten geschlossen haben, werden die vermögenswerten Rechte aus diesen Verträgen entzogen. Die
Vereine können die Verträge nach Inkrafttreten des Staatsvertrages nicht mehr erfüllen,
weil ihnen die Trikot- und Bandenwerbung öffentlich-rechtlich untersagt ist (§ 21 Abs. 2
S. 2 GlüStV-E). Sie verlieren ihre vertraglich und damit privatrechtlich abgesicherten Vergütungsansprüche. Dies stellt sich als Entziehung einer konkreten, eigentumsgrundrechtlich gewährleisteten Rechtsposition des jeweiligen Vereins dar. Handelte es sich bei dem
staatsvertraglichen Eingriff in die geschlossenen Werbe- und Sponsorenverträge314 um eine
Enteignung, wäre der Staatsvertrag schon wegen Fehlens einer Entschädigungsregelung
verfassungswidrig: Art. 14 Abs. 3 S. 2 u. 3 GG315.
Die Abgrenzung von Enteignung gem. Art. 14 Abs. 3 GG und Bestimmung des Eigentumsinhalts gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ist eigentumsdogmatisch nicht abschließend geklärt316. Nach dem „re-formalisierten“ Enteignungsbegriff des BVerfG liegt – materiell –
und unmittelbar Reglementierungsmöglichkeiten geben. … In jedem Fall fehlt es … an einem unmittelbar rechtswidrigen Handeln der Klägerin.“
313
Vgl. (für einen Kaufpreisanspruch) nur BVerfGE 45, 142, 179; außerdem BGHZ 117, 236,
237; 123, 166, 169; 125, 293, 299; näher Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 201; Kimminich (Fn.
309), Art. 14 Rn. 33; Engel (Fn. 308), S. 184f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl. München 2006, Art. 14 Rn. 22 u. 24.
314
Näher oben, B I 8c.
315
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 28.
316
Vgl. nur Jarass, Inhalts- und Schrankenbestimmung oder Enteignung? NJW 2000, 2841,
2844f.; ders. (Fn. 313) Art. 14 Rn. 74f.
- 131 -
eine Enteignung vor, wenn eine gesetzliche Regelung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben auf die (vollständige oder teilweise) Entziehung konkreter subjektiver,
durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleisteter Rechtspositionen gerichtet ist; gleichzeitig
muss allerdings – und das ist in der Tendenz ein formales Kriterium – ein Rechtsträgerwechsel stattfinden317.
Die Möglichkeit der Trikot- und Bandenwerbung wird nicht entzogen, um sie dem Staat zu
übertragen, damit diese Vermögensposition künftig vom Staat genutzt werden kann. Es
fehlt deshalb an dieser (formalen) Voraussetzung des Enteignungsbegriffs.
Als Eigentumsinhaltsbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG hängt die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Eingriffs in geschlossene Verträge somit von einer „spezifischen
Verhältnismäßigkeitsprüfung“318 ab. Auch wenn Art. 14 Abs. 3 GG nicht unmittelbar einschlägig ist, ist im Rahmen dieser Abwägung das darin zum Ausdruck kommende Gewicht
des Eigentumsschutzes zu beachten, wenn sich ein Eingriff für den Betroffenen materiell
wie eine (Teil- oder Voll-) Enteignung auswirkt319. Die betroffenen Grundrechtsträger haben in solchen Situationen prinzipiell Anspruch auf gerechte Abwägung und angemessene
Überleitung alter Rechte320, wie sie etwa in Form von Anspruchspositionen der Inhaber alter Rechte und/oder von Entschädigungsansprüchen für den Fall des Nichteingreifens dieser Anspruchspositionen in § 15 Abs. 1, Abs. 4 WHG vorgesehen sind.
317
BVerfGE 104, 1, 10; vgl. auch BVerfGE 58, 330, 331f. u. 337f.; aus der Literatur vgl. Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 361; Jarass (oben, Fn. 316).
318
Zu den verfassungsrechtlichen Bindungen der inhaltsbestimmenden Gesetzgebung ausführlich Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 38; vgl. auch Rn. 63, 113, 308ff., 326f. u. 431 (zum Gewässerschutzrecht).
319
BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 (Az. 7 C 16.04), NVwZ 2005, 1076, 1077.
320
BVerwG (Fn. 319); Beaucamp (Fn. 156), DVBl. 2006, 1405 mit Nachweisen der Rspr. in
Fn. 55; Maurer (Fn. 165), S. 308 u. 311f. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass
schon eine gesetzliche Regelung, die das Auslaufen alter Erlaubnisse nach einer gewissen
Übergangsfrist anordnet, stets die Verhältnismäßigkeit gewährleistet. So enthält etwa § 15
Abs. 1, Abs. 4 WHG die Regelung, dass alte Rechte und alte Befugnisse vom Erfordernis einer Erlaubnis oder Bewilligung neuen Rechts freigestellt sind und dass ein Widerruf alter
Rechte unter der Voraussetzung einer erheblichen Beeinträchtigung des Gemeinwohls nur
gegen Entschädigung möglich ist. Zu anderen Formen möglicher Überleitungen vgl. im Einzelnen Muckel (Fn. 298), S. 120ff.; Maurer (Fn. 297), § 27 Rn. 52; Ossenbühl, Inhaltsbestimmung des Eigentums und Enteignung, JuS 1993, 200, 203 (Besprechung von BVerfGE
83, 201: Vorkaufsrecht); zum verfassungsrechtlichen Anspruch auf Ausgleichregelung bei
unverhältnismäßiger Härte einer Inhaltsbestimmung jüngst Kischel, Entschädigungsansprüche für Eigentumsbeeinträchtigungen, VerwArch 2006, 450, 452 u. 460ff.
- 132 -
Der Gesetzgeber muss das Gebot sachgerechter Abwägung beachten321. Das BVerfG verlangt, dass er „den Freiheitsraum des Einzelnen im Bereich der Eigentumsordnung und die
Belange der Allgemeinheit in einen gerechten Ausgleich“ bringt322. Die „grundlegende
Wertentscheidung der Verfassung im Sinne eines sozialgebundenen Privateigentums“ gebiete es, „bei der Regelung des Eigentumsinhalts die Belange der Gemeinschaft und die
Individualinteressen in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen“323. Eine einseitige Benachteiligung des Grundrechtsträgers steht mit dem verfassungsrechtlichen Gebot gerechten Abwägens nicht in Einklang324.
Das Gebot gerechter Abwägung stellt rechtsstaatliche Mindestanforderungen nicht nur an
den Inhalt der getroffenen Abwägungsentscheidung und damit an das „Abgewogensein“
des Abwägungsergebnisses, sondern auch an den Vorgang des Abwägens und damit an das
Gesetzgebungsverfahren325. Die Mindestanforderungen, die das verfassungsrechtliche Gebot gerechter Abwägung an das Gesetzgebungsverfahren stellt, hat Papier326 so beschrieben:
„Der gesetzgeberische Eingriff muss auf einem annähernd vollständigen und von zutreffenden tatsächlichen Annahmen getragenen Abwägungsvorgang beruhen. Hat
sich der Gesetzgeber von „fehlerhaften Annahmen und unvollständigen Erwägungen“ leiten lassen, so konnte eine „Abwägung zwischen den verschiedenen Gesichtspunkten einschließlich einer Prüfung schonenderer Maßnahmen“ im Gesetzgebungsverfahren „nicht sachgemäß erfolgen“. Es ist gerade bei wirtschaftslenkenden Eigentumseingriffen zu prüfen, „ob der Gesetzgeber sich die Kenntnis von der zur Zeit des
Erlasses des Gesetzes bestehenden tatsächlichen Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft hat“. Sofern der Gesetzgeber die ihm zu Verfügung stehenden Erkenntnismittel genutzt hat, müssen Irrtümer über den Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung – abgesehen von möglichen Korrekturverpflichtungen des
Gesetzgebers – in Kauf genommen werden.“
Die Prüfung, ob der Eingriff des Staatsvertrages in die geschlossenen Werbe- und Sponsoringverträge dem verfassungsrechtlichen Gebot „gerechter Abwägung“ entspricht, obliegt
321
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 63.
322
BVerfGE 101, 239, 259.
323
BVerfGE 25, 112, 117f.
324
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 310.
325
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 38 u. 308ff. mit Nachweisen der Rechtsprechung des BVerfG.
326
Art. 14 Rn. 314 mit Nachweisen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung; vgl. nur
BVerfGE 36, 47, 58ff.; 39, 210, 225ff.; 50, 290, 333f.
- 133 -
letztinstanzlich dem BVerfG327. Es wird bei dieser Prüfung folgende Umstände berücksichtigen:
a. Schutzwürdigkeit der betroffenen Vereine
Die Schutzwürdigkeit der betroffenen Vereine des Profifußballs ist nicht etwa deshalb gemindert, weil die Länder schon seit August 2006 durch (sofort vollziehbare) Untersagungsanordnungen gegen Vereine vorgegangen sind, die solche Verträge geschlossen haben328. Der Ausgang der noch durchzuführenden Hauptsacheverfahren329 bleibt abzuwarten. Die Gesamtbewertung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die bisher in Eilverfahren ergangen sind, kann so zusammengefasst werden:
─
Nicht nur das VG Stuttgart330, auch das VG Bremen331 haben den Eilanträgen der betroffenen Bundesliga-Vereine zunächst stattgegeben. Besonders bemerkenswert ist,
dass das VG Stuttgart mit seiner Eilentscheidung ganz bewusst und zudem ausdrücklich von der Rechtsprechung des für Baden-Württemberg zuständigen Obergerichts
(VGH Mannheim) abgewichen ist. Wenn ein Fachgericht auch de lege lata nicht an
die Entscheidungen höherer Instanzen gebunden ist, so geht die Praxis doch in aller
Regel dahin, sich diese Entscheidungen zu eigen zu machen, um eine spätere Aufhebung des eigenen Beschlusses durch das Obergericht zu vermeiden. Dieser recht einzigartige Vorgang spricht dafür, dass nach Überzeugung des Verwaltungsgerichts
besonders triftige Gründe für die Abweichung von der Rechtsprechung des „eigenen“ Obergerichts bestanden haben. Schon diese Umstände belegen, dass der Ausgang der Hauptsacheverfahren zumindest als offen beurteilt werden muss.
─
Soweit Obergerichte (BayVGH, OVG Bremen, OVG Berlin-Brandenburg) schon im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes „nach Art einer Hauptsacheentscheidung“ die Vereinbarkeit des (geltenden) deutschen Sportwettenrechts mit dem Gemeinschaftsrecht bejaht und darauf die Vorenthaltung einstweiligen Rechtsschutzes
gestützt haben, dürfte diese fiskusfreundliche Rechtsprechung der Obergerichte mit
327
Zum Rechtsschutz unten, F.
328
Zum Streitstand oben B I 8c.
329
Bisher sind ausschließlich Eilentscheidungen der Verwaltungsgerichte im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes ergangen. Ein erstinstanzliches Urteil im Hauptsacheverfahren
liegt bislang nicht vor.
330
Oben, Fn. 110.
331
Oben, Fn. 122.
- 134 -
Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar und deshalb nach den Maßstäben des BVerfGKammerbeschlusses vom April 2005332 verfassungswidrig sein. Auch – und vor allem – nach dem Sportwettenurteil des BVerfG werden die gemeinschaftsrechtlichen
Fragen von den deutschen Verwaltungsgerichten außerordentlich konträr und in bisher einzigartiger Weise „streitig“ beurteilt333. Nach wie vor stellt sich die Frage, wodurch es gerechtfertigt sein soll, dass die Obergerichte nach dem Sportwettenurteil in
Abweichung von den Grundsätzen des BVerfG-Kammerbeschlusses vom April
2005334 wieder dazu übergegangen sind, die Gemeinschaftsrechtskonformität im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes als geklärt zu beurteilen und darauf die
Vorenthaltung von Eilrechtsschutz zu stützen. Inzwischen hat das BVerwG im
Hauptsacheverfahren gegen das Urteil des BayVGH vom 10. Juli 2006335 die
Grundsatzrevision zugelassen und damit implizit die höchstrichterliche Klärungsbedürftigkeit der gemeinschaftsrechtlichen Fragen bestätigt336. Spätestens seither, aber
auch schon vorher war und ist es mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar und deshalb
verfassungswidrig, den betroffenen Vereinen einstweiligen Rechtsschutz mit der Begründung vorzuenthalten, Bedenken gegen die Gemeinschaftsrechtskonformität des
(geltenden) deutschen Sportwettenrechts bestünden nicht bzw. seien nicht hinreichend erheblich.
─
Höchstrichterlich nicht geklärt und deshalb weiterhin in den noch durchzuführenden
Hauptsacheverfahren rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig ist auch die Frage, ob die
Gestattungswirkung der DDR-Sportwettenerlaubnisse den (bundesweiten) Internetvertrieb umfasst. Es ist bei zutreffender Analyse des höchstrichterlichen Urteils vom
21. Juni 2006337 nicht vertretbar, dass Obergerichte in ihren ablehnenden Beschlüssen338 davon ausgehen, das BVerwG habe die Gestattungswirkung räumlich auf das
Gebiet des jeweiligen (neuen) Bundeslandes bzw. auf das Gebiet der neuen Bundesländer insgesamt beschränkt und den bundesweiten Internetvertrieb für unzulässig
erklärt. Dies ist unter rechtsstaatlichen Aspekten auch deshalb bedenklich, weil das
BVerwG den DDR-Erlaubnisinhaber in jenem Verfahren nicht einmal beigeladen
332
Oben, B I 4.
333
Vgl. nur Mertens (Fn. 2), DVBl. 2006, 1565.
334
335
Näher dazu oben, B I 8b.
336
So auch der 7. Senat des BayVGH in seinem Beschl. v. 09.01.07 (oben Fn. 108).
337
Oben, Fn. 35.
338
Vgl. nur den Beschl. des BayVGH v. 22.11.2006 (Fn. 34).
- 135 -
hatte – mit der Begründung, die erteilte Erlaubnis sei „als solche nicht Gegenstand
des Rechtsstreits“339.
Aus den dargelegten Gründen ist es nicht angängig, das Vertrauen der Vereine in die rechtliche Realisierbarkeit der geschlossenen Verträge deshalb als nicht oder nur gering
schutzwürdig zu bewerten, weil Trikot- und Bandenwerbung für DDR-Erlaubnisinhaber
schon nach geltender Rechtslage, also auch vor Inkrafttreten des Staatsvertrages, unzulässig war und deshalb ordnungsbehördlich unterbunden werden durfte. Wenn diese Bewertung Grundlage der Verabschiedung des Staatsvertrages durch die Regierungschefs der
Länder und durch die Landtage sein bzw. werden sollte, dürfte schon aus diesem Grund
das verfassungsrechtliche Gebot gerechter Abwägung verletzt sein340. Der Ausgang der
anhängigen Hauptsacheverfahren darf nicht dadurch vorweggenommen werden, dass ein
für die private Wettwirtschaft negatives letztinstanzliches Urteil unterstellt wird; die ausstehenden höchstrichterlichen Entscheidungen müssen notfalls abgewartet werden. Wie
oben dargelegt wurde341, sprechen bei unbefangener, neutraler Bewertung gute Gründe dafür, dass
-
die DDR-Erlaubnisinhaber ihr Sportwettenangebot nach geltender Rechtslage weiterhin (über das Internet) bundesweit vertreiben dürfen
-
und dass das geltende deutsche Sportwettenrecht mit Art. 43, 49 EG unvereinbar ist.
Die anhängigen Klagen sind aussichtsreich. Die verfassungsrechtliche Bewertung kann
und darf den Ausgang der anhängigen Gerichtsverfahren nicht vorwegnehmen.
b. Keine konkreten Gefahren für die Bevölkerung durch das Sportwettenangebot der
DDR-Erlaubnisinhaber
Zur (geringen) Bedeutung der Gemeinwohlbelange, die den Grundrechtseingriff legitimieren (sollen), kann zunächst auf die Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG (oben, C IV 3c)
verwiesen werden. Zudem bietet es sich an, auf die bisherige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in Eilverfahren gegen ordnungsbehördliche Untersagungsanordnungen zurückzugreifen. Das BVerfG hatte in seinem Kammerbeschluss vom April 2005342 angeord339
Oben, B I 1b mit Fn. 38.
340
Zu den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen an das Gesetzgebungsverfahren oben, Fn.
326.
341
Oben, B I 1b.
342
Oben, B I 4.
- 136 -
net, die sofortige Vollziehung solcher Untersagungsanordnungen könne und dürfe nur „mit
konkreten Gefahren für das Gemeinwohl“ begründet werden. Sämtliche Verwaltungsgerichte, die bislang in Einklang mit jenem Kammerbeschluss zu Art. 19 Abs. 4 GG in ihren
Eilentscheidungen die erheblichen Bedenken an der Gemeinschaftsrechtskonformität des
deutschen Sportwettenrechts berücksichtigt haben, haben zur Interessenabwägung die Auffassung vertreten, dass konkrete Gefahren für die Allgemeinheit durch privatwirtschaftliche Sportwettangebote nicht ersichtlich sind und dass deshalb das Aufschubinteresse der
privaten Wettanbieter überwiegt343.
Beispielhaft kann etwa auf einen Beschluss des BayVGH vom 06. Juli 2005344 verwiesen
werden. Der BayVGH hat dort ausgeführt:
„Die Abwägung … lässt ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen
Vollziehung im Wesentlichen mit dem öffentlichen Interesse an der Unterbindung
von Straftaten begründet. … diese Argumentation knüpft letztlich allein an die unterstellte Strafbarkeit der Tätigkeit der Antragstellerin an und vermag deshalb angesichts der dargestellten Zweifel an der Strafbarkeit das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht zu rechtfertigen. Darüber hinausgehende konkrete Gefahren für die Allgemeinheit sind von der Antragsgegnerin nicht angeführt
worden. Ungeachtet der Strafbarkeit bestehende etwaige Gefahren für die Bevölkerung durch das öffentliche Glücksspiel können der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden, da derartige allgemeine Gefahren nahezu in gleicher Weise vom
staatlichen Wettmonopol ausgehen. Daher muss dem Interesse der Antragstellerin an
der Fortführung ihres Gewerbes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der
Vorrang eingeräumt werden.“
Wenn und weil konkrete Gefahren für das Gemeinwohl durch das jahrelang praktizierte
Sportwettenangebot der DDR-Erlaubnisinhaber nicht entstehen, erscheint das Gewicht der
Belange, die den Grundrechtseingriff rechtfertigen (sollen), eher gering. Dieses Gewicht
wird zudem dadurch gemindert, dass der Staatsvertrag nur befristet für vier Jahre gelten
soll.
c. Gesamtabwägung
Insgesamt spricht Überwiegendes dafür, dass der abrupte, übergangs- und entschädigungslose Eingriff des Staatsvertrages in geschlossene Werbe- und Sponsoringverträge mit dem
343
Im Spielbankenbeschluss v. 19.07.2000 hat auch das BVerfG erkannt, dass die Einführung
eines Verwaltungsmonopols in einem Markt, auf dem Privatanbieter bisher beanstandungsfrei tätig waren, unverhältnismäßig ist (BVerfGE 102, 197, 221).
344
Oben (Fn.75), Rn. 10 des Juris-Ausdrucks.
- 137 -
verfassungsrechtlichen Gebot gerechter Abwägung nicht vereinbar ist. Der Staatsvertrag
wird dem verfassungsrechtlichen Postulat, bei der Regelung des Eigentumsinhalts die Belange der Gemeinschaft einerseits und die Individualinteressen von Grundrechtsträgern andererseits in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen, nicht gerecht. Er benachteiligt einseitig die betroffenen Grundrechtsträger, indem er die Rechte der Vereine aus den Verträgen mit DDR-Erlaubnisinhabern abrupt und rigoros entzieht. Es fehlen Übergangsregelungen, die eine angemessene Überleitung geschlossener Verträge in das neue Sportwettenrecht des Staatsvertrages gewährleisten. Weil der Grundrechtseingriff sich für die betroffenen Vereine wie eine Enteignung auswirkt, verletzt die übergangs- und entschädigungslose
Entziehung vertraglicher Positionen, wie sie im Staatsvertrag vorgesehen ist, die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG345. Die betroffenen Grundrechtsträger haben somit einen eigentumsgrundrechtlichen Abwehranspruch gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, der vor den Verwaltungsgerichten und/oder vor dem Bundesverfassungsgericht geltend gemacht werden
kann (zum Rechtsschutz unten, F).
II.
Eigentumsgrund- und verwaltungsrechtliche Rechtsstellung der DDRErlaubnisinhaber
Nach der Protokollnotiz Ziff. 3 der Konferenz der Regierungschefs vom 13. Dezember
2006 sollen die alten Rechte von DDR-Erlaubnisinhabern nicht durch den Staatsvertrag
entzogen und/oder beschränkt werden, sondern außerhalb des Staatsvertrages durch die
jeweils „zuständigen“ Länder Berlin, Sachsen und Thüringen. Entgegen früherer Absichten346 der Entwurfsverfasser regelt der Staatsvertrag die Frage, welche Rechtsstellung die
DDR-Erlaubnisinhaber im neuen Monopolregime haben sollen, nicht. Nach der aktuellen –
auf staatliche Anbieter und gewerbliche Spielvermittler beschränkten – Übergangsregelung
(§ 25 Abs. 1, Abs. 2 GlüStV-E) finden weder die Erlaubnispflicht noch die weiteren Verbotsregelungen für Internetvertrieb und Werbemaßnahmen rückwirkend auf die Tätigkeit
der DDR-Erlaubnisinhaber Anwendung.
Die Länder Berlin, Sachsen und Thüringen haben sich nach der Protokollnotiz der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006 gegenüber den anderen Ländern verpflichtet, die Erlaubnisse aufzuheben, „sofern und soweit sie bei Inkrafttreten des Vertra-
345
Vgl. die Nachweise oben (Fn. 318f).
346
Näher oben, B II 2.
- 138 -
ges noch bestehen“; die „Lasten“347, die diesen Ländern daraus „erwachsen“ können, sollen nach einem bestimmten Schlüssel348 unter allen Ländern verteilt werden. Im Berichtsentwurf der Staats- und Senatskanzleien für die Ministerpräsidentenkonferenz am 13. Dezember 2006349 wird ausgeführt, die Aufhebung könne „entweder durch Landesgesetz
(z.B. als Artikel des Vertrags-Ratifizierungsgesetzes) oder durch Verwaltungsakt erfolgen“350.
Hierzu stellt sich die Frage, ob (und ggf. wie) die Länder diese Verpflichtung zur Aufhebung der DDR-Sportwettenerlaubnisse, die sie nach der Protokollnotiz übernommen haben, überhaupt rechtmäßig erfüllen können – und zwar entweder durch Gesetz oder durch
behördliche Einzelfallregelung, ggf. unter Einräumung von Entschädigungsansprüchen. Ist
diese Frage zu verneinen, ist davon auszugehen, dass die DDR-Erlaubnisinhaber auch nach
Inkrafttreten des Staatsvertrages im bisherigen Geschäftsumfang weiter tätig sein dürfen.
Wenn dem so wäre, könnte allein dieser Umstand auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) bedeutsam sein. Denn wenn die
angestrebte Monopolisierung des Sportwettengeschäfts bei staatlichen Anbietern wegen
des Bestandsschutzes der DDR-Erlaubnisinhaber aus zwingenden Rechtsgründen nicht
umgesetzt werden kann, sondern wenn stattdessen das bestehende Oligopol351 – mit dann
allerdings sehr unterschiedlichen Rechten und Pflichten der staatlichen Anbieter einerseits
und der privaten Inhaber alter DDR-Rechte andererseits – fortgeschrieben wird, kann dies
unter dem Aspekt gleicher Gewährleistung berufsgrundrechtlicher Freiheit verfassungsrechtlich nicht ohne Folgen bleiben. Die im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG zu beantwortende Frage geht dann dahin, ob weiteren Privatunternehmen der Zutritt auf den Sportwet347
Damit dürften nicht nur eventuelle Entschädigungsansprüche, sondern wohl auch Prozesskosten etc. gemeint sein.
348
Dieser Schlüssel führt dazu, dass etwa Sachsen, wenn es bwin die DDR-Erlaubnis entzieht,
nur ca. 5 % der finanziellen Lasten tragen müsste.
349
Oben, Fn. 129.
350
Ganz unabhängig von der Frage, ob eine Aufhebung durch Verwaltungsakt aufgrund der bestehenden Gesetzeslage (Bestandskraft!) überhaupt rechtmäßig angeordnet werden kann, erscheint es eher unwahrscheinlich, dass die Länder die Strategie verfolgen werden, die Erlaubnisse durch Verwaltungsakte aufzuheben. Auch wenn die sofortige Vollziehung dieser
behördlichen Aufhebungsbescheide angeordnet wird (der staatsvertragliche Ausschluss der
aufschiebenden Wirkung gem. § 9 Abs. 2 GlüStV-E dürfte insoweit nicht eingreifen!), bestünde das Risiko, dass Anträge der Erlaubnisinhaber gem. § 80 Abs. 5 VwGO (auf Wiederherstellung oder auch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung!) Erfolg hätten. Dieses
Risiko werden die Länder in ihrer rechtsschutzfeindlichen Strategie vermeiden wollen.
351
Siehe oben, Fn. 3.
- 139 -
tenmarkt prinzipiell versperrt werden darf352. Horn353 hat zutreffend darauf hingewiesen,
dass das BVerfG diesen „Problemhorizont“ in seinem Sportwettenurteil „ausgeblendet“
habe354. Der Versuch der Länder, diese Frage bei der Verabschiedung des Staatsvertrages
weiterhin auszublenden, stößt schon wegen der rechtsstaatlichen Mindestanforderungen,
die Art. 14 GG bei Eigentumsbeschränkungen an den Abwägungsvorgang stellt, an verfassungsrechtliche Grenzen. Sie betreffen nicht – wovon die Chefs der Senats- und Staatskanzleien offenkundig in ihrem Berichtsentwurf355 ausgegangen sind – nur die Ratifizierungs-Gesetze der „zuständigen“ Länder Berlin, Sachsen und Thüringen, sondern auch die
Gesetze der anderen Länder356.
1.
Weitere Wirksamkeit der DDR-Erlaubnisse
Aus den Gründen, die oben357 schon dargelegt wurden, spricht sehr viel dafür, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die DDR-Erlaubnisse „noch bestehen“, also – im
verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch – weiterhin wirksam sind i.S.v. § 43 Abs. 2
VwVfG. Sind sie weiterhin wirksam, berechtigen sie die DDR-Erlaubnisinhaber zumindest
im jeweiligen (alten) Bundesland bzw. im Gebiet der neuen Bundesländer insgesamt, aller
Voraussicht nach allerdings auch bundesweit zum (Internet-) Vertrieb von Sportwetten.
Nach den hier vertretenen Rechtspositionen sind die alten DDR-Erlaubnisse weiterhin eine
hinreichende Rechtsgrundlage für das bundesweite Sportwettenangebot der begünstigten
Unternehmen – und zwar im bisherigen, jahrelang praktizierten Geschäftsumfang und mit
den geschäftsüblichen, ebenfalls jahrelang praktizierten Vertriebswegen und Werbemaß-
352
Darauf hat Horn (JZ 2006, 789f.) schon in seiner Anmerkung zum Sportwettenurteil des
BVerfG hingewiesen; vgl. auch oben, Fn. 3.
353
JZ 2006, 790.
354
Das BVerfG erwähnt zwar bei seinen Ausführungen zum überkommenen Rechtsbestand die
DDR-Sportwettenerlaubnisse (BVerfGE 115, 301), befasst sich allerdings nicht mit den Fragen, die sich mit der eigentumsgrundrechtlichen Rechtsstellung dieser Erlaubnisinhaber und
mit der berufsgrundrechtlichen Bewertung eines Oligopols mit staatlichen, besonders streng
reglementierten Anbietern einerseits und privaten Inhaber alter Rechte andererseits verbinden.
355
Oben, Fn. 129.
356
Näher dazu unten, D II 5.
357
B I 1b.
- 140 -
nahmen358. Die Frage nach dem Weiterbestehen der DDR-Erlaubnisse, die in der Protokollnotiz offen gelassen wird, kann somit aller Voraussicht nach bejaht werden359.
2.
Verfassungswidrigkeit einer Aufhebung der DDR-Erlaubnisse (unmittelbar)
durch Ländergesetze
In den Verwaltungsverfahrensgesetzen von Bund und Ländern ist eine Aufhebung von (Erlaubnis-) Verwaltungsakten durch behördliche Einzelfallregelung vorgesehen – allerdings
nur unter den sehr strengen Voraussetzungen der verwaltungsrechtlichen Bestandskraftregeln (§ 43 Abs. 1 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG). Die Bestandskraftregeln sind auch auf Erlaubnisse des Wirtschaftsverwaltungsrechts grundsätzlich anwendbar360.
Daneben soll auch eine Aufhebung unmittelbar durch Gesetz dem Grunde nach durchaus
in Betracht kommen. Es ist darauf hingewiesen worden361, dass der – kompetenzrechtlich
zuständige – Gesetzgeber jedenfalls nicht prinzipiell gehindert ist, durch unmittelbar geltende („self-executing“) Normen behördliche Verwaltungsakte aufzuheben und zu ändern.
Verfassungsrechtliche Grundsatzbedenken gegen einen solchen unmittelbaren Zugriff des
Gesetzgebers auf bestandskräftige Entscheidungen der Exekutive bestehen nicht. Wenn er
in dieser Art und Weise in eine verbindliche Verwaltungsentscheidung eingreift, ist der
Gesetzgeber allerdings gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte und insbesondere an die
Eigentumsgarantie des Art. 14 GG gebunden362.
358
Oben, B I 1b; vgl. auch den Beschl. des Hamb. OVG (oben Fn. 18) sowie zum Regelungsinhalt von Verwaltungsakten Maurer (Fn. 297), § 12 Rn. 5 u. 16.
359
Schon der verzweifelte Versuch der Länderverwaltungen, den Rechtsgehalt der erteilten Erlaubnisse nachträglich interpretatorisch zu reduzieren, ist nicht nur wegen anderslautender
Verlautbarungen der zuständigen Behörden, sondern auch im Hinblick auf den seit 2002
bundesweit praktizierten Internetvertrieb unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten untragbar.
Es stellt sich mit sehr großem Nachdruck die Frage, warum die Zulässigkeit des bundesweiten (Internet-) Vertriebs nach dem Sportwettenurteil erstmals in Frage gestellt wurde.
360
Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 49 Rn. 20.
361
Vgl. nur den aktuellen Beitrag von Beaucamp (Fn. 156), DVBl. 2006, 1401.
362
Beaucamp (Fn. 156), DVBl. 2006, 1402 m.w.N. in Fn. 9; sehr kritisch im Hinblick auf Art.
14 GG und wegen des Verbots von Einzelfallgesetzen gem. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG Papier
(Fn. 11), Art. 14 Rn. 559.
- 141 -
a. Eigentumsschutz öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse
Nach allgemeiner Auffassung sind öffentlich-rechtliche Erlaubnisse zumindest dann, wenn
sie Grundlage eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes sind und entsprechend ausgenutzt wurden, eigentumsgrundrechtlich geschützt363. Zwar ist dieser Eigentumsschutz von vornherein mit der Möglichkeit der Aufhebung durch behördliche Einzelfallregelung, wie sie etwa in §§ 48, 49 VwVfG vorgesehen ist, belastet364. Soweit die Verwaltungsrechtsordnung die erteilten Erlaubnisse in ihrem Bestand schützt, soweit also eine
Durchbrechung der Bestandskraft durch behördliche Einzelfallregelung nach geltendem
Recht nicht in Betracht kommt, können sich die Erlaubnisinhaber zum Schutz von nachträglichen Eingriffen des Gesetzgebers in die verwaltungsrechtliche Erlaubnisordnung auf
den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz gem. Art. 14 GG berufen. Nach den oben
dargestellten Grundsätzen können eigentumsgrundrechtliche Abwehransprüche gem. Art.
14 Abs. 3 GG oder gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG bestehen.
b. Aufhebungsgesetze der Länder als verfassungswidrige Legalenteignung
Erlassen die Länder Aufhebungsgesetze, so entzieht der Landesgesetzgeber selbst und unmittelbar die Rechte, die die Erlaubnisse den Inhabern gewähren.
Zentraler Regelungsbestandteil einer behördlichen Erlaubnis ist die Gestattungswirkung in
Bezug auf die erlaubte Tätigkeit 365. Diese Gestattungswirkung wird entzogen, wenn die erteilten Erlaubnisse unmittelbar kraft Gesetzes ihre Wirksamkeit verlieren. Die Inhaber der
363
Vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 105; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 3. Aufl.
München 2003, Art. 14 Rn. 36; Bryde, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl.
München 2000, Art. 14 Rn. 30 u. 64 (dort auch zum Vertrauensschutz); Maurer (Fn. 297), §
27 Rn. 44 mit zutreffendem Hinweis auf BGHZ 81, 21, 33f (Kassenarztzulassung); aus der
verwaltungsgerichtlichen Rspr. vgl. nur BVerwG (Fn. 319), NVwZ 2005, 1076f; BVerwG,
Beschl. V. 26.10.93 (7 B 53.93), GewArch 1994, 59 = BayVBl. 1994, 411f.; vgl. auch VG
München, Urt. v. 12.12.2000 (Az. M 16 K 99.2734, Rn. 22 des Juris-Ausdrucks).
364
Ebenso verhält es sich, wenn andere „Öffnungsklauseln“ wie z. B. § 17 BImSchG, § 5
WHG, § 17 Abs. 1 AtomG oder § 5 GastG eine nachträgliche Anordnung oder Auflage
durch die Verwaltung erlauben (zu § 18 GastG vgl. BVerwG, BayVBl. 1986, 474). Diese
Einschränkungen spielen im vorliegenden Zusammenhang allerdings keine Rolle, wenn die
DDR-Erlaubnisse nicht durch behördliche Einzelfallregelung, also in Anwendung der überkommenen verwaltungsrechtlichen Erlaubnisordnung, sondern unmittelbar durch Gesetz widerrufen werden.
365
Vgl. nur Kloepfer (Fn. 26), § 14 Rn. 162 sowie § 5 Rn. 63 für umweltrechtliche Zulassungsbescheide; allgemein Maurer (Fn. 297), § 12 Rn. 5 u. 16. Zu § 1 Abs. 2 GewO vgl. BVerwGE 24, 34, 37.
- 142 -
nach dem früheren DDR-Recht erteilten Erlaubnisse dürften die erlaubte Tätigkeit nicht
mehr ausüben. Sie müssten ihre Betriebe schließen.
Indem sie sich über die durch §§ 48, 49 VwVfG geprägte verwaltungsrechtliche Erlaubnisordnung hinwegsetzt, greift eine landesgesetzliche Aufhebung somit in vorfixierte, als
Eigentumsposition verfassungsrechtlich geschützte Rechtsbestände ein. Im Nassauskiesungsbeschluss hat das BVerfG die Möglichkeit einer (Legal-) Enteignung durch Entziehung von titulierten, in Genehmigungen verkörperten Rechtspositionen bestätigt366. Zielt
eine gesetzliche Neuregelung darauf ab, zur Realisierung bestimmter öffentlicher Aufgaben (hier: Bekämpfung der Spielsucht aus Gründen des Jugendschutzes etc. durch Monopolisierung des Spiel- und Wettangebots bei staatlichen Stellen) individuelle Rechtspositionen, die Erlaubnisinhabern nach der Verwaltungsrechtsordnung zustehen, unter Überwindung der verwaltungsrechtlichen Erlaubnisordnung zu entziehen, so hat das BVerfG eine
Legalenteignung angenommen367. Greift der Gesetzgeber in dieser Art und Weise durch
„verkappte“ Verwaltungsakte in gesetzlich und administrativ vorfixierte, klassische Eigentumspositionen ein, so liegt keine für das Eigentum konstitutive „Rechtsprägung“ durch
den einfachen Gesetzgeber, sondern eine Legalenteignung vor368.
Aufhebungsgesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen beinhalteten wie ein Maßnahmegesetz eine „gebündelte Enteignung gleichsam als Sammel- oder Allgemeinverfügung in Gesetzesform“369. Die Erlaubnisinhaber sind ein i.S.v. BVerfGE 45, 325f. „bestimmbarer Kreis von Personen oder Personengruppen“, denen durch Gesetz „konkrete
und individuelle Rechtspositionen“ entzogen werden, die ihnen nach dem früheren Gewerbegesetz der DDR zustanden, durch die erteilten Erlaubnisse verwaltungsrechtlich abgesichert und durch Art. 19 EinigungsV in ihrem Bestand bestätigt wurden370.
366
BVerfGE 58, 330f. u. 331f.
367
BVerfGE 70, 191, 200; 71, 137, 143 u. 145.
368
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 559; Ossenbühl (Fn. 320); JuS 1993, 200, 202f; vgl. auch Maurer (Fn. 165), S. 306ff.
369
Vgl. Ossenbühl (Fn. 320), JuS 1993, 200, 202.
370
Im Falle einer gebundenen Kontrollerlaubnis hat die Erlaubniserteilung selbst keine konstitutive Bedeutung für den Bestandsschutz; schon die gesetzlich eingeräumte Befugnis, von einer Behörde die Erlaubniserteilung verlangen zu können, ist eine Rechtsposition, die von der
Bestandsschutzgarantie und durch Art. 14 GG geschützt wird; vgl. dazu den Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats des BVerfG vom 26. Mai 1998 (NJW 1998, 3264, 3265 mit
Hinweis auf BVerfGE 20, 150, 154f.; 45, 89, 145); vgl. auch Appel, Der Eigentumsschutz
von Nutzungsmöglichkeiten – ein (un-) gelöstes Problem des Eigentumsgrundrechts?, NuR
2005, 427, 429 mit Nachweisen in Fn. 31 u. 32.
- 143 -
Auch das Enteignungsmerkmal der aufgabenbezogenen Entziehung und Übertragung von
Eigentumspositionen im Sinne eines Rechtsträgerwechsels371 wäre erfüllt. Denn die Entziehung der alten DDR-Erlaubnisse hat das Ziel, das Wettangebot vollständig bei staatlichen Stellen zu monopolisieren. Sie erfolgt somit zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben,
die in § 1 des Staatsvertragsentwurfs aufgeführt sind – Aufgaben, die dadurch wahrgenommen werden sollen, dass Wetten künftig exklusiv durch die Länder angeboten werden.
Die landesgesetzliche Aufhebung entzöge den privaten Erlaubnisinhabern das in den Erlaubnis-Verwaltungsakten „verbriefte“ Recht, Sportwetten zu veranstalten und zu vermitteln. Diese Vermögensposition kann und soll künftig exklusiv von dem Land genutzt werden, das den privaten Anbietern die Rechte durch Gesetz entzieht. Damit ist auch das formale Merkmal des „re-formalisierten“ Enteignungsbegriffs erfüllt 372.
Weil sie den Rechtsschutz des Betroffenen erheblich verkürzt, ist eine Enteignung unmittelbar durch (förmliches) Gesetz nach der Rechtsprechung des BVerfG nur ausnahmsweise
zulässig373. Eine so genannte Legalenteignung kommt nur in Betracht, wenn der verfolgte
Zweck mit einer Administrativenteignung erheblich weniger gut erreicht werden kann,
wenn also die Durchführung einer Administrativenteignung auf gesetzlicher Grundlage mit
erheblichen Nachteilen für das Gemeinwohl verbunden wäre374.
Papier375 hat kritisiert, dass das Bundesverfassungsgericht die exakten Voraussetzungen
für die (Un-) Zulässigkeit einer Legalenteignung bisher offen gelassen habe. Er verweist
371
Dazu näher Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn. 74f.; ders. (Fn. 316) NJW 2000, 2844f.
372
Vgl. nur Jarass (Fn. 316), NJW 2000, 2844 sowie Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 361; zur Frage der enteignenden Wirkung eines behördlichen Widerrufs vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. München 2001, § 49 Rn. 128f.
373
BVerfGE 24, 367, 402f.; 45, 297, 324ff.; 95, 1, 22; vgl. auch Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn.
79; Bryde (Fn. 363), Art. 14 Rn. 75; vgl. auch Maurer (Fn. 297), § 27 Rn. 56.
374
Eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der Legalenteignung kommt nicht in Betracht: Es ist
darauf hinzuweisen, dass die zuständigen Landesbehörden die Erlaubnisse unter den in § 49
Abs. 2 VwVfG gesetzlich geregelten Voraussetzungen und nach Maßgabe einer einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung durch Einzelfallregelung widerrufen könnten (näher
dazu unten, D II 3). Das Interesse der Länder, eine Aufhebung der Verwaltungsakte durch
behördliche Einzelfallregelung auf der Grundlage von §§ 48, 49 VwVfG zu vermeiden und
die Wirksamkeit dieser Verwaltungsakte unmittelbar durch Gesetz zu beenden, erscheint
nicht schutzwürdig und kann vor dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz der betroffenen Erlaubnisinhaber keinen Bestand haben – nicht zuletzt wegen der Beeinträchtigung der
Rechtsschutzmöglichkeiten, die mit einem Widerruf durch Gesetz verbunden sind. Legalenteignungen sind nach der Rechtsprechung des BVerfG nur ausnahmsweise zulässig; die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme können hier nicht festgestellt werden.
375
Art. 14 Rn. 556 u. 559.
- 144 -
darauf, dass auch für Legalenteignungen die allgemeinen rechtsstaatlichen Grenzen der
Gesetzgebung gelten: Der Enteignungsakt durch Gesetz dürfe „materiell kein Verwaltungsakt sein“; es dürfe sich nicht um eine „Einzelfallregelung in der Form eines Gesetzes
handeln“. Ein solcher Formenmissbrauch sei unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten untragbar und werde auch von der Verfassungsnorm des Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG (Verbot von
Einzelfallgesetzen) ausdrücklich ausgeschlossen. Legalenteignungen seien unzulässig,
wenn die gesetzliche Regelung einen „verkappten“ Verwaltungsakt darstelle, der subjektive Vermögensrechte entziehe, welche die Rechtsinhaber auf der Basis einer überkommenen Eigentumsausformung erlangt und ausgeübt hätten376.
Wie oben schon dargelegt wurde, stellten Aufhebungsgesetze der Länder solche „verkappten“ Verwaltungsakte dar. Sie entzögen die individuellen Rechte, die den Erlaubnisinhabern durch weiterhin wirksame behördliche Erlaubnisse auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR gewährt worden sind. Das jeweilige Aufhebungsgesetz der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen müsste also eine Entschädigungsregelung beinhalten, die den
verfassungsrechtlichen Anforderungen gem. Art. 14 Abs. 3 S. 2 u. 3 GG entspricht377.
Wird dies vom Landesgesetzgeber nicht beachtet, wäre das Landesgesetz verfassungswidrig378.
Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Länder-Enteignungsgesetzen unterläge allerdings auch dann durchgreifenden Bedenken, wenn im jeweiligen Landesgesetz eine den
Anforderungen gem. Art. 14 Abs. 3 S. 2 u. 3 GG entsprechende Enteignungsentschädigung
vorgesehen ist. Die Enteignung müsste verhältnismäßig sein379. Sie müsste gem. Art. 14
Abs. 3 S. 1 zum Wohle der Allgemeinheit objektiv erforderlich, d. h. unumgänglich
sein380. Es darf kein milderes Mittel zur Erreichung des Zwecks geben381. So ist etwa anerkannt, dass eine dingliche Belastung statt eines Vollentzugs von Grundeigentum zu wählen
ist, wenn damit der verfolgte Zweck erreicht werden kann382. Hier stellt sich mit Nachdruck die Frage, ob nicht eine gesetzliche Regelung ausreicht, die den Sportwettenmarkt
einer regulierten Liberalisierung zuführt und in diesem neuen ordnungspolitischen Modell
376
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 559.
377
Vgl. auch Sachs (Fn. 372), § 49 Rn. 128f.
378
Vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 28.
379
Vgl. dazu nur Bryde (Fn. 363), Art. 14 Rn. 81 u. 85 sowie Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn. 82.
380
BVerfGE 38, 175, 180; 53, 336, 349; BVerfG-K, NVwZ 2003, 727.
381
BVerfGE 24, 367, 405; 45, 297, 335.
382
Bryde (Fn. 363), Art. 14 Rn. 85.
- 145 -
die privatwirtschaftliche Tätigkeit der Inhaber von DDR-Erlaubnissen weiterhin zulässt –
notfalls mit gewissen Beschränkungen. Ein Totalentzug der durch ErlaubnisVerwaltungsakte „verbrieften“ Rechte bestandsgeschützter Anbieter von Sportwetten bei
gleichzeitiger Zulassung eines – beschränkten – Wettangebots durch staatliche Anbieter ist
vor diesem Hintergrund unverhältnismäßig und verletzt Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG.
Nach allem wäre die eine gesetzliche Regelung der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen,
die alte DDR-Erlaubnisse aufhebt, eine unzulässige Legalenteignung bzw. wegen Verletzung von Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG (Verbot von Einzelfallgesetzen) verfassungswidrig. Das
gilt auch dann, wenn die Aufhebungsgesetze der „zuständigen“ Länder Entschädigungsregelungen enthalten, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen gem. Art. 14 Abs. 3 S.
2 u. 3 GG entsprechen.
c. Unverhältnismäßigkeit von Aufhebungsgesetzen bei Beurteilung als Inhalts- und
Schrankenbestimmung
Wollte man – entgegen dem hier vertretenen Ergebnis – die Aufhebungsgesetze nicht als
(Legal-) Enteignung, sondern als Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1
S. 2 GG beurteilen, so unterliegt der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Gebot gerechter Abwägung383; die Inhalts- und Schrankenbestimmung muss das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren. Der Gesetzgeber muss vor allem die „Möglichkeiten geringerer Eigentumsbeschneidungen“ erwägen384.
Wird eine durch Verwaltungsakt bestätigte und damit – auf der Grundlage der bestehenden
verwaltungsrechtlichen Erlaubnisordnung – „stabile“ öffentlich-rechtliche Rechtsposition
entzogen und in das darauf aufbauende Privateigentum am Gewerbebetrieb eingegriffen,
bietet es sich an, die Verhältnismäßigkeitsprüfung an der allgemeinen gesetzlichen Regelung über die Aufhebung von (rechtmäßigen) Verwaltungsakten durch behördliche Einzelfallregelung zu orientieren. Für den Widerruf von rechtmäßigen Verwaltungsakten385 enthält § 49 Abs. 2 VwVfG eine Regelung, die ein rechtsstaatlich gebotenes Prinzip konkretisiert386 und die insgesamt auf einer gerechten Abwägung der öffentlichen Interessen mit
383
Vgl. im Einzelnen Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 38, Rn. 63, Rn. 113, Rn. 326f. sowie Rn. 431
(zum Gewässerschutzrecht) mit Hinweisen auf die Rspr. des BVerfG; vgl. auch Maurer (Fn.
165), S. 308 u. 311f.
384
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 431.
385
Zur Bedeutung der Verhältnismäßigkeit bei der behördlichen Entscheidung über die Rücknahme von rechtswidrigen Verwaltungsakten vgl. Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 48 Rn. 137f.
386
BVerfGE 59, 128, 167.
- 146 -
dem Vertrauensschutz des Betroffenen beruht387. Nicht nur in der Formulierung der Widerrufsgründe gem. § 49 Abs. 2 VwVfG, auch in der Entschädigungsregelung des § 49 Abs. 6
VwVfG findet der Schutz berechtigten Vertrauens seinen verfassungsrechtlich gebotenen
Ausdruck388.
Der Regelung in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG kann zunächst entnommen werden, dass
allein eine Verschärfung der materiellen Rechtslage, wie sie hier wohl schon im Zuge der
Wiedervereinigung mit dem Wechsel in das bundesdeutsche Rechtsregime eingetreten ist,
selbst gegen Entschädigung (vgl. § 49 Abs. 6 VwVfG!) keinen Widerruf ausgenutzter Erlaubnisse rechtfertigt: Eine Rechtsverschärfung berechtigt die Behörde nur dann zum Widerruf einer erteilten Erlaubnis, wenn der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen
Gebrauch gemacht hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet
wäre389. Als Grundlage für die Aufhebung der DDR-Erlaubnisse käme deshalb nach der
bestehenden verwaltungsrechtlichen Erlaubnisordnung allenfalls die Auffangregelung in §
49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG in Betracht: Danach kann eine Erlaubnis widerrufen werden, „um
schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen“. Erfolgt in diesem
Fall der Widerruf, so hat der Betroffene einen Entschädigungsanspruch nach Maßgabe der
Regelung in § 49 Abs. 6 i.V.m. § 48 Abs. 3 S. 3 bis S. 5 VwVfG: Zu entschädigen ist der
Vermögensnachteil, den der Betroffene dadurch erleidet, dass er auf den Bestand der Erlaubnis vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist.
Der Widerruf ist allerdings nach der legislativen Interessenbewertung, die dem Widerrufgrund in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG zugrunde liegt, von vornherein ausgeschlossen,
wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Widerruf zur Verhütung oder Beseitigung
schwerer Nachteile für das Gemeinwohl gerechtfertigt ist. Der Begriff des schweren Nachteils wird außerordentlich restriktiv ausgelegt390. Gedacht ist etwa an Fälle eines übergesetzlichen Notstandes, also an ausgesprochene Katastrophenfälle. Das BVerwG verweist
auf die Rechtsprechung des BVerfG zum Begriff der wichtigen Gemeinschaftsgüter in Art.
12 GG, aus der sich Anhaltspunkte für den Nachteilsbegriff ergeben sollen, außerdem auf
die Rechtsprechung zur Erforderlichkeit einer Enteignung gem. Art. 14 Abs. 3 GG391.
387
Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, vor § 4 Rn. 29.
388
Vgl. nur Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 3a; Kutscheidt (Fn. 387), vor § 4 BImSchG Rn.
29.
389
Beaucamp (Fn. 129), DVBl. 2006, 1401f; allgemein zum Widerrufgrund „Änderung der
Rechtslage“ vgl. Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 49ff.
390
Vgl. nur Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 56.
391
Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 56.
- 147 -
Auch der notwendige Schutz Einzelner soll einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5
VwVfG rechtfertigen können. Notwendig soll dann aber eine ernsthafte Gefährdung oder
Beeinträchtigung des Lebens oder der Gesundheit Einzelner sein; die Beeinträchtigung von
Vermögensinteressen Einzelner wird i.d.R. nicht als ausreichend angesehen392.
Auch wenn der Widerruf zur Verhütung oder Beseitigung eines schweren Nachteils für das
Gemeinwohl erfolgt bzw. erfolgen kann, wäre wiederum die Verhältnismäßigkeit zu prüfen393.
Nicht zuletzt eine Analyse der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die in
Eilverfahren gegen die landesbehördliche Untersagung von Sportwetten ergangen ist, führt
zu dem Ergebnis, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des in § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
geregelten Widerrufgrundes nicht festgestellt werden können394. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 19 Abs. 4 GG395 ist bei gerichtlichen Entscheidungen über die Gewährung von Eilrechtsschutz gegen die landesbehördliche Untersagung
von Sportwetten für die Interessenabwägung von Bedeutung, ob die Marktverdrängung
privater Anbieter wegen „konkreter Gefahren für das Gemeinwohl“ gerechtfertigt ist. Soweit die Verwaltungsgerichte entsprechende Eilentscheidungen nicht auf eine Vorausbeurteilung der Rechtslage stützen, sind sie bei der Interessenabwägung übereinstimmend und
unter Hinweis auf das bisherige Wettangebot staatlicher Anbieter zum Ergebnis gekommen, dass durch die Tätigkeit privater Anbieter keine konkreten Gefahren für das Gemeinwohl entstehen396. Ähnlich hat sich auch die Europäische Kommission geäußert. Sie
hat darauf hingewiesen, dass Deutschland zwar strenge Regeln für Glücksspiele und
Sportwetten erlassen dürfe, dass diese Regeln allerdings gleichermaßen für private und für
staatliche Anbieter gelten müssten.
392
Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 56 m.w.N.
393
Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 49 Rn. 57.
394
Näher oben, B I 8.
395
Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27.04.2005 (Az. 1 BvR 223/05), NVwZ 2005,
1303; vgl. auch Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27.07.2004 (Az. 1 BvR
1542/04), BVerfG-K 3, 331 = NVwZ 2004, 1346.
396
Vgl. nur (in chronologischer Reihenfolge) VG Arnsberg, Beschl. v. 23.05.2006 (Az. 1 L
411/06); VG Minden, Beschl. v. 29.06.2006 (Az. 3 L 365/06); VG Köln, Beschl. v.
14.07.2006 (Az. 1 L 920/06 u. 927/06); VG Bremen, Beschl. v. 24.07.2006 (Az. 5 V
1707/06); VG Köln, Beschl. v. 11.08.2006 (Az. 6 L 736/06) sowie Beschl. v. 14.08.2006
(Az. 6 L 958/06); VG Stuttgart, Beschl. v. 18.08.2006 (Az. 4 K 3025/06); VG Arnsberg,
Beschl. v. 21.08.2006 (Az. 1 L 725/06); VG Aachen, Beschl. v. 25.08.2006 (Az. 6 L
494/06); VG Potsdam, Beschl. v. 11.09.2006 (Az. 3 L 214/06 u. 342/06); VG Dresden,
Beschl. v. 16.10.2006 (Az. 14 K 1711/06).
- 148 -
Für die verfassungsrechtliche Beurteilung dürfte allerdings nicht einmal erheblich sein, ob
der Widerruf der Erlaubnisse zur Verhütung oder Beseitigung schwerer Nachteile für das
Gemeinwohl i.S.v. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG erforderlich bzw. gerechtfertigt ist.
Wollte man dies entgegen der hier vertretenen Auffassung bejahen, stellt sich im Rahmen
der Verhältnismäßigkeitsprüfung wiederum die Frage, ob eine gesetzliche Widerrufregelung gerechtfertigt ist. Diese Frage wird man verneinen müssen, weil in diesem Fall als
„Möglichkeit geringerer Eigentumsbeschneidung“ ein auf § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG
zu stützender Widerruf durch landesbehördliche Einzelfallregelung in Betracht käme. Die
Verfahrensgarantien, die mit einem solchen Vorgehen für die Betroffenen – bis hin zu einer besseren Effektivität des Rechtsschutzes – verbunden sind, sind auch für die Verhältnismäßigkeitprüfung im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG von Bedeutung397. Es wäre
unverhältnismäßig, wenn die Länder diese Verfahrensgarantien und die mit landesbehördlichen Einzelfallregelungen verbundenen Rechtsschutzmöglichkeiten dadurch außer Kraft
setzten, dass sie die DDR-Erlaubnisse unmittelbar durch Gesetz aufheben.
Wollte man sowohl die Voraussetzungen des Widerrufgrundes gem. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5
VwVfG wie auch die Zulässigkeit eines Widerrufs durch Gesetz bejahen, müsste schon im
Landesgesetz eine Entschädigungsregelung vorgesehen sein, wie sie etwa auch § 49 Abs. 6
VwVfG enthält. In der Eigentumsdogmatik des BVerfG ist anerkannt, dass auch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ohne angemessene Entschädigungsregelung unverhältnismäßig und deshalb verfassungswidrig sein kann398. Die Regelung in § 49 Abs. 2 S. 1
Nr. 5, Abs. 6 VwVfG zeigt, dass der Widerruf einer bestandskräftigen Erlaubnis ohne Entschädigungsregelung unverhältnismäßig ist, wenn der Widerruf zur Verhütung schwerer
Nachteile für das Gemeinwohl erfolgt. Diese gesetzgeberische Wertung muss in gleicher
Weise Gültigkeit haben, wenn ein Widerruf nicht auf der Grundlage von §§ 48, 49 VwVfG
durch behördliche Einzelfallregelung, sondern unmittelbar durch Gesetz angeordnet wird;
weil sich der Eingriff für die Betroffenen wie eine (Teil-) oder Vollenteignung auswirkt,
muss der Gesetzgeber eine abmildernde Entschädigungs- oder Übergangsregelung vorsehen399.
397
Zum Eigentumsschutz durch Verfahren vgl. Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 43ff.
398
Vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 343ff; ders., Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Eigentumsgarantie des Art. 14 GG, DVBl. 2000, 1398, 1401f; Roller, Enteignung,
ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung und salvatorische Klauseln, NJW 2001, 1003, 1005;
ausführlich zur ausgleichspflichtigen Inhaltsbestimmung jüngst Kischel (Fn. 320), VerwArch
2006, 450, 452 u. 461ff.
399
BVerwG (oben, Fn. 319f), NVwZ 2005, 1077; Ossenbühl (Fn. 320), JuS 1993, 203; vgl.
auch Kutscheidt (Fn. 387), vor § 4 BImSchG Rn. 29.
- 149 -
d. Keine Gesetzgebungskompetenz der Länder
Ein Gesetz, das den Eigentumsschutz gem. Art. 14 Abs. 1, Abs. 3 GG berührt, muss die
Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern beachten400. Eigentumsbeschränkende Maßnahmen lösen das grundrechtliche Abwehrrecht des Art. 14
Abs. 1 S. 1 GG aus, wenn sie nicht aufgrund eines verfassungsmäßigen und gültigen
Rechtssatzes erfolgen; der Einzelne hat einen grundrechtlich verbürgten Anspruch darauf,
nur mit solchen eigentumsbeschränkenden Gesetzen belastet zu werden, die in jeder Hinsicht mit dem objektiven Verfassungsrecht vereinbar sind. Dazu gehören die grundgesetzlichen Vorschriften über die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund
und Ländern401.
Eine landesgesetzliche Aufhebung der DDR-Erlaubnisse wäre eine Regelung, die die
Wirksamkeit der DDR-Erlaubnisse beendet. Die bundesgesetzliche Regelung in Art. 19 S.
3 EinigungsV betrifft denselben Regelungsraum: Art. 19 S. 3 EinigungsV402 ist eine bundesgesetzliche Regelung, die bestimmt, dass auch für DDR-Verwaltungsakte die Bestandkraftregeln gem. §§ 43ff. VwVfG Anwendung finden. Das bedeutet konkret, dass Verwaltungsakte sich gegenüber Änderungen des materiellen Rechts durchsetzen, also auch bei
Änderungen der materiellen Rechtslage wirksam bleiben, und dass ihre Wirksamkeit – abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall der Erledigung – nur durch behördliche Einzelfallregelung gem. §§ 48, 49 VwVfG (Rücknahme, Widerruf) unter den dort geregelten
Voraussetzungen und nach Maßgabe einer einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung beseitigt werden kann. Das dürfte eine Wirksamkeitsbeendigung durch Gesetz per se
ausschließen. Denn es macht ja das Wesen der Bestandskraft aus, dass der Verwaltungsakt
seine Wirksamkeit unabhängig von der materiellen, durch das Gesetz geregelten Rechtslage entfaltet und behält (§ 43 Abs. 2 VwVfG)403.
Nun mag dieser (bundes-) gesetzlichen Regelung in Art. 19 S. 3 EinigungsV keine „Ewigkeitsgarantie“ in dem Sinne zukommen, dass sie durch ein neues Gesetz nicht geändert
werden kann404. Das kann aber nur der kompetenzrechtlich zuständige Gesetzgeber, hier
400
Vgl. nur Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn. 78 unter Hinweis auf BVerfGE 56, 249, 262.
401
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 326.
402
Dazu näher Sachs (Fn. 372), § 43 Rn. 227ff. u. Stelkens/Stelkens, ebendort, § 35 Rn. 259ff.
403
Vgl. nur Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 43 Rn. 3a.
404
Wobei staatsrechtlich erhebliche Zweifel daran bestehen, ob ein neues Bundesgesetz entgegen Art. 19 S. 3 EV regeln könnte, dass bestimmten DDR-Verwaltungsakten die Wirksamkeit nachträglich unmittelbar durch Gesetz entzogen wird. Die Frage kann hier allerdings offen bleiben.
- 150 -
also der Bund, der für die Folgen der Wiedervereinigung die ausschließliche Kompetenz
hat und davon mit der Regelung in Art. 19 EinigungsV Gebrauch gemacht hat.
Eine landesgesetzliche Aufhebung der DDR-Erlaubnisverwaltungsakte wäre somit von
vornherein kompetenzwidrig und schon deshalb verfassungswidrig. Im Übrigen kollidiert
die vorgesehene landesgesetzliche Regelung auch sachlich mit der bundesgesetzlichen Regelung in Art. 19 S. 3 EinigungsV. Denn aus der Regelung im Einigungsvertrag ergibt
sich, dass die Wirksamkeit der DDR-Verwaltungsakte nur durch (landes-) behördliche
Einzelfallregelung gem. §§ 48, 49 VwVfG, nicht aber unmittelbar durch Gesetz beendet
werden kann.
3.
Exkurs: Verwaltungsrechtliche Unzulässigkeit einer Aufhebung durch behördliche Einzelfallregelung
Die Länder Berlin, Sachsen und Thüringen könnten unter Umständen versuchen, die Verpflichtung zur Aufhebung der DDR-Erlaubnisse, die sie nach Ziff. 3 der Protokollnotiz übernommen haben, durch behördliche Einzelfallregelung zu erfüllen405. Die behördliche
Aufhebung eines (Erlaubnis-)Verwaltungsaktes beendet seine Wirksamkeit (§§ 43 Abs. 2,
49 Abs. 4 VwVfG). Das VwVfG unterscheidet die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte (§ 48 VwVfG) vom Widerruf rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG). Für DDR-Verwaltungsakte, die vor dem Wirksamwerden des
Beitritts ergangen sind, enthält Art. 19 S. 2 Einigungsvertrag einen speziellen Aufhebungsgrund: Die Aufhebung kommt danach auch in Betracht, wenn diese Verwaltungsakte „mit
rechtsstaatlichen Grundsätzen“ (oder mit den Regelungen des Einigungsvertrages) unvereinbar sind406.
a. Keine Aufhebung nach § 48 VwVfG
Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die DDR-Erlaubnisse auf der Grundlage der wirtschaftsrechtlichen Regelung im DDR-Gewerbegesetz seinerzeit rechtswidrig erteilt wor-
405
In Ziff. 7.3 des Berichtsentwurfs (oben, Fn. 129) für die Ministerpräsidentenkonferenz am
13.12.06 heißt es, die Aufhebung könne „entweder durch Landesgesetz (z.B. als Artikel des
Ratifizierungsgesetzes) oder durch Verwaltungsakt erfolgen“
406
Es ist unstreitig, dass dieser Aufhebungsgrund bei DDR-Sportwettenerlaubnissen nicht in
Betracht kommt. So hat bislang denn auch keine Behörde ernsthaft erwogen, von dieser
Aufhebungsregelung Gebrauch zu machen.
- 151 -
den sind407. Selbst wenn es solche Anhaltspunkte geben sollte, stünde schon die Fristregelung in § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG einer auf § 48 VwVfG gestützten Rücknahme entgegen.
Danach ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres zulässig, nachdem die Behörde von
Tatsachen Kenntnis erhält, die die (anfängliche) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes
begründen und seine Rücknahme rechtfertigen408.
b. Kein Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 VwVfG
Dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Widerruf von rechtmäßigen (Erlaubnis-)
Verwaltungsakten gem. § 49 Abs. 2 VwVfG nicht vorliegen, wurde schon dargelegt409:
Zwar bestünde zumindest nach Inkrafttreten des Staatsvertrages durch die mit dem Verwaltungsmonopol verbundenen Rechtsverschärfungen eine Rechtslage, die Sportwettenerlaubnisse für private Anbieter nicht mehr ermöglicht. Das entspricht aber schon dem geltenden Recht. Für die DDR-Erlaubnisinhaber war und ist die bisherige Rechtslage unerheblich, weil sie sich gem. Art. 19 Einigungsvertrag i.V.m. §§ 43 Abs. 2, 48, 49 VwVfG
auf die Bestandskraft der Erlaubnis-Verwaltungsakte berufen können. Aus der Widerrufregelung in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG ergibt sich ein außerordentlich stark ausgeprägter
Schutz der Inhaber von ausgenutzten Erlaubnissen: Ein Widerruf wegen einer Verschärfung des materiellen Rechts ist nur zulässig, „soweit der Begünstigte von der Begünstigung
noch keinen Gebrauch gemacht“ hat (und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde).
Auch bei einer Rechtsverschärfung kommt ein Widerruf durch behördliche Einzelfallregelung der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen also nur unter den strengen Voraussetzungen der Widerrufsregelung in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG zur Verhütung von schweren
Nachteilen für das Gemeinwohl und gegen Entschädigung (§ 49 Abs. 6 VwVfG) in Betracht. Dass die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Notstandsklausel nicht festgestellt
werden können, wurde schon dargelegt410.
407
So hat das Sächsische Staatsministerium des Innern einem DDR-Erlaubnisinhaber (bwin)
mit Stellungnahme vom 13.01.1994 bestätigt, dass die DDR-Gewerbeerlaubnis wirksam geworden und rechtmäßig ist; der Einigungsvertrag habe an der Rechtmäßigkeit nichts geändert. Die Erlaubnis sei nach DDR-Gewerbegesetz zwingend zu erteilen gewesen. Weiterer
Genehmigungen habe es nicht bedurft.
408
Nicht anwendbar ist die Frist, wenn der Adressat den Verwaltungsakte durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat: § 48 Abs. 4 S. 2 i.V.m. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1
VwVfG.
409
D II 3.
410
D II 3.
- 152 -
Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass die Länder Berlin, Sachsen und Thüringen ihre
Verpflichtung zur Aufhebung der DDR-Sportwettenerlaubnisse auch nicht durch behördliche Einzelfallregelung gem. §§ 48, 49 VwVfG erfüllen können. Die Verwaltung der Länder ist, wenn sie auf diese Art und Weise in die Bestandskraft der Erlaubnisverwaltungsakte eingreifen will, an die gesetzliche Aufhebungsregelung im VwVfG gebunden. Danach
ermöglicht die Rechtsverschärfung durch den Staatsvertrag die Aufhebung ausgenutzter
Sportwettenerlaubnisse nicht, und zwar auch nicht gegen Entschädigung.
Die Bestandskraft der Erlaubnis-Verwaltungsakte steht aber nicht nur einer Aufhebung
entgegen. Sie schließt auch die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen und erst
recht nachträgliche Beschränkungen des Erlaubnisinhalts aus411. Solche nachträglichen
Eingriffe in die Bestandskraft sind nur zulässig, wenn sie entweder in einer „Öffnungsklausel“ gesetzlich ausdrücklich vorgesehen sind (vgl. nur § 17 BImSchG, § 5 WHG, § 17
Abs. 1 AtomG oder § 5 GastG) oder wenn die Voraussetzungen der gesetzlichen Regelung
in §§ 48, 49 VwVfG für eine (Teil-) Aufhebung des Verwaltungsaktes vorliegen412.
Beide Varianten kommen hier nicht in Betracht: Wie dargelegt wurde413, liegen weder die
gesetzlichen Voraussetzungen der allgemeinen Regelung in §§ 48, 49 VwVfG noch die
Voraussetzungen der speziellen Regelung in Art. 19 S. 2 Einigungsvertrag für DDRVerwaltungsakte vor. Die Länder Berlin, Sachsen und Thüringen sind deshalb aus zwingenden Rechtsgründen gehindert, die von ihnen in Ziff. 3 der Protokollnotiz übernommene
Verpflichtung zu erfüllen. Eine Aufhebung der Erlaubnisse kommt wegen der Bestandskraft der Erlaubnisverwaltungsakte gem. Art. 19 Einigungsvertrag i.V.m. §§ 43 Abs. 2, 48,
49 VwVfG nicht in Betracht. Und die Bestandskraft der Erlaubnis-Verwaltungsakte steht
auch dem Versuch entgegen, die DDR-Erlaubnisinhaber durch behördliche Einzelfallregelung zu verpflichten, die materiellen Anforderungen des durch den Staatsvertrag neu geregelten Sportwettenrechts (Verbot des Internetvertriebs und von Werbemaßnahmen etc.)
einzuhalten. Es kann somit aus zwingenden Rechtsgründen nicht unterbunden werden, dass
411
Die materiellen Anforderungen des Staatsvertrages stellten sich nicht als Auflagen oder als
sonstige Nebenbestimmungen i.S.v. § 36 VwVfG, sondern als inhaltliche Beschränkung der
Gestattungswirkung und damit des Regelungsinhalts der Erlaubnisse dar; vgl. dazu nur das
Urteil des Hamburgischen OVG vom 17.12.2003 (oben, Fn. 18), Rn. 26 des InternetAusdrucks; allgemein zur Abgrenzung von (nachträglicher) Inhaltsbestimmung und bloßen
Auflagen Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. München 2001, § 36 Rn. 10,
13 u. 106; Kopp/Ramsauer (Fn. 360), § 36 Rn. 12, 12a u. 52 mit dem Hinweis auf BVerwG,
BayVBl. 1992, 424 sowie BVerwG, BayVBl. 1986, 474; Maurer (Fn. 297), § 12 Rn. 5 u. 16.
412
Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. Berlin 2006, § 22 Rn.
15; sowie Kopp/Ramsauer (Fn. 411) und Stelkens (Fn. 411).
413
Oben, D II 3.
- 153 -
die DDR-Erlaubnisinhaber ihre Tätigkeit nach Inkrafttreten des Staatsvertrages in bisherigen bzw. in bisher zulässigem Geschäftsumfang fortsetzen.
4.
Mittelbare Beeinträchtigung des Rechts am Gewerbebetrieb durch materielle
Pflichten Dritter
Wir haben schon festgestellt414, dass der Staatsvertrag nicht nur für Sportwettenanbieter,
sondern auch für Dritte (Fernsehveranstalter, andere Medien, Internetprovider, Teledienstleister etc.) ordnungsrechtliche Pflichten wie etwa das Verbot des Vertreibens von
Sportwetten im Internet und das Verbot von Werbemaßnahmen für Sportwetten im Internet
und den sonstigen Medien begründet. Wenn Dritte diese Ge- und Verbote – wovon auszugehen ist – beachten, entstehen für die Inhaber der bestandskräftigen DDRSportwettenerlaubnisse Beeinträchtigungen der behördlich erlaubten und deshalb eigentumsgrundrechtlich geschützten415 Gewerbetätigkeit, die die erlaubte Tätigkeit faktisch
unmöglich machen (können). Im wirtschaftlichen Ergebnis unterscheidet sich diese mittelbare Beeinträchtigung nicht von der Beeinträchtigung, die entstünde, wenn die DDRErlaubnisinhaber selbst Adressat der Ge- und Verbotsregelungen des Staatsvertrages wären
– was in den ersten Entwürfen noch vorgesehen war, nach dem aktuellen Entwurf aber
nicht mehr der Fall ist 416.
Auch die unmittelbar geltenden, drittgerichteten Pflichten des Staatsvertrages beeinträchtigen gezielt den Geschäftsbetrieb der Erlaubnisinhaber und sind deshalb betriebsbezogen;
sie haben für die betroffenen Sportwettenunternehmen „eigentumsregelnde Tendenz“417.
Nach allgemeiner Auffassung umfasst der Eigentumsschutz des Art. 14 GG jedenfalls
dann, wenn die Nutzung oder die Verwertung bzw. Ausübung geschützter Eigentumspositionen, hier also die erlaubte Gewerbetätigkeit, in erheblichem Umfang faktisch behindert
wird, auch solche mittelbaren Einwirkungen418. Sie entziehen den Erlaubnisinhabern die
wirtschaftlichen und technischen Grundlagen, die essentiell sind für die Fortführung der
von ihnen ausgeübten Gewerbetätigkeit. Diese wirtschaftlichen und technischen Grundlagen der Gewerbetätigkeit sind vom eigentumsrechtlichen Schutz des Gewerbebetriebes
414
Oben, B II 3.
415
Oben, Fn. 363.
416
Zur Entstehungsgeschichte oben, B II 2.
417
Vgl. Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn. 5.
418
Vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 29; Jarass (Fn. 313), Art. 14 Rn. 30, 25 u. 22, jeweils
m.w.N.; vgl. auch BVerfGE 97, 228, 254f (zu Art. 12 GG).
- 154 -
umfasst419. Es geht nicht um die Veränderung von „äußeren“ Bedingungen der gewerblichen Tätigkeit 420, sondern um die normativen und ökonomischen Grundbedingungen des
jahrelang praktizierten Geschäftsmodells.
Auch diese – über die drittgerichteten Pflichten vermittelte – Beeinträchtigung der DDRErlaubnisinhaber ist somit ein Eingriff in die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1
GG. Der Eingriff ist nur verfassungsmäßig, wenn der bzw. die Staatsvertrag-Gesetzgeber
das „Gebot gerechter Abwägung als rechtsstaatliche Anforderung sowohl an den Vorgang
des Abwägens wie an den Inhalt der getroffenen Abwägungsentscheidung“421 beachten.
Die Nichtbeachtung des Abwägungsgebotes dürfte sich hier schon mit der Entstehungsgeschichte422 des Staatsvertrages begründen lassen: Nach dem Inhalt der ersten Entwürfe
sollte der Staatsvertrag das rechtliche Schicksal der DDR-Sportwettenerlaubnisse noch regeln. Diese Konzeption ist nicht weiter verfolgt worden – wohl auch wegen der verfassungsrechtlichen Kritik, die die Erlaubnisinhaber im Anhörungsverfahren unter Hinweis
auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie vorgetragen hatten. Die Frage, wie die alten Rechte der Erlaubnisinhaber in das neue Sportwettenrecht des Staatsvertrages überführt
werden sollen, ist im aktuellen Entwurf vom 14. Dezember 2006 ausgeblendet worden. Sie
ist nicht mehr Gegenstand der Regelung des Staatsvertrages, der nur noch Erlaubnisse für
staatliche Anbieter kennt und somit ausschließlich staatliches Monopolrecht regelt. Wenn
diese Neukonzeption im Ergebnis trotzdem dazu führt, dass die Bestandskraftregeln der §§
43 Abs. 2, 48, 49 VwVfG umgangen werden, ohne dass die Verfasser des Staatsvertrages,
die um die existierenden Alterlaubnisse wissen, sich klar zu deren rechtlichem Schicksal
äußern, so dürfte dies rechtsstaatliche Mindestanforderungen an die eigentumsgrundrechtliche Abwägung verletzen. Es ist das erklärte Ziel des Staatsvertrages, für Sportwetten eine
staatliche Monopolverwaltung zu etablieren. Für die Frage, ob und wie dieses Ziel unter
Beachtung des Grundgesetzes erreicht werden kann, ist das Problem vorhandener Erlaubnisse zugunsten privater Sportwettunternehmen, die sich schon jahrelang als Marktteilnehmer betätigen und von der geplanten Rechtsänderung in schwerwiegender Weise betroffen sind, von entscheidender Bedeutung. Deshalb kann und muss von dem Staatsvertrag erwartet werden, dass er sich dieses Problems annimmt und es rechtmäßig löst423. Dies
419
Vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 105.
420
Dazu Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 101.
421
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 38 u. 314 mit Nachweisen der Rspr. des BVerfG in Fn. 5; näher
oben, D I 2.
422
Näher oben, B II 2.
423
Vgl. auch Beaucamp (Fn. 156), DVBl. 2006, 1405.
- 155 -
setzt eine gründliche Prüfung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für den
Eingriff in die alten Rechte der DDR-Erlaubnisinhaber voraus. Die Entstehungsgeschichte
des Staatsvertrages deutet darauf hin, dass die Regierungschefs auf ihrer Konferenz am 13.
Dezember 2006 beschlossen haben, dieses verfassungsrechtliche Problem zu ignorieren.
Diese Vorgehensweise dürfte schon rechtsstaatliche Mindestanforderungen an den Vorgang des Abwägens verletzen424.
Die Hinweise der Länder auf das Sportwettenurteil des BVerfG greifen insoweit zu kurz,
denn zu den verfassungsrechtlichen Fragen, die sich im Hinblick auf Art. 14 GG425 mit den
wirksamen DDR-Erlaubnissen verbinden, sagt das Urteil nichts.
Aber auch das Abwägungsergebnis verletzt verfassungsrechtliche Mindestanforderungen:
Die drittgerichteten Pflichten und die dadurch entstehende mittelbare Beeinträchtigung der
DDR-Erlaubnisinhaber bewirken, dass der Geschäftsbetrieb dieser Sportwettunternehmen
schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages am 01. Januar 2008 praktisch
vollständig zum Erliegen kommt. Das ist ein Ergebnis, das durch Pflichtenregelungen, die
sich unmittelbar an die DDR-Erlaubnisinhaber wenden, nicht bzw. nur erreichbar gewesen
wäre, wenn der Staatsvertrag selbst eine Entschädigungsregelung enthält426. Es ist unter
rechtsstaatlichen Gesichtspunkten und eigentumsgrundrechtlich nicht hinnehmbar, dass
sich der Staatsvertrag und die darauf aufbauenden Ländergesetze diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen entziehen, indem sie das Problem der alten Rechte aus dem Regelungszusammenhang des Staatsvertrages ausblenden, um auf der anderen Seite durch Etablierung von drittgerichteten, unmittelbar geltenden Pflichten in diese alten Rechte einzugreifen bzw. ihre Ausübung faktisch zu unterbinden. Das wird dem eigentumsgrundrechtlichen Anspruch der Erlaubnisinhaber auf gerechte Abwägung auch materiell nicht
gerecht, weil eine gezielte Entziehung der Rechte eine verfassungswidrige Legalenteignung wäre427. Für den mittelbaren Eingriff kann nichts anderes gelten.
424
Vgl. Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 314.
425
Und auch im Hinblick auf Art. 12 GG: Horn (oben, Fn. 3).
426
Oben, D II 2b u. c.
427
Oben, D II 2b.
- 156 -
5.
Konsequenzen der Nichterfüllbarkeit der von den Ländern Berlin, Sachsen und
Thüringen übernommenen Aufhebungsverpflichtung für die RatifizierungsGesetzgebungen der (anderen) Länder
Ergebnis der eigentumsgrund- und verwaltungsrechtlichen Beurteilung ist, dass es den
Ländern Berlin, Sachsen und Thüringen (rechtlich) unmöglich ist, ihre in Ziff. 3 der Protokollnotiz der Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006 enthaltene Verpflichtung zur Aufhebung von DDR-Sportwettenerlaubnisse der Firmen bwin und Interwetten
(Sachsen), Sportwetten Gera (Thüringen) und Wetten digibet (Berlin) zu erfüllen. Eine
Aufhebung durch Verwaltungsakt aufgrund der bestehenden, durch die verwaltungsrechtlichen Bestandskraftregeln (§§ 43ff. VwVfG) geprägten Gesetzeslage kommt auch gegen
Entschädigung (vgl. § 49 Abs. 6 VwVfG) nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen der
gesetzlichen Widerrufgründe gem. § 49 Abs. 2 VwVfG nicht vorliegen. Und Aufhebungsgesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen wären selbst dann, wenn im Gesetz eine
Enteignungsentschädigung vorgesehen ist, die den eigentumsgrundrechtlichen Anforderungen gem. Art. 14 Abs. 3 S. 2 und S. 3 GG entspricht, eine verfassungswidrige Legalenteignung durch den kompetenzrechtlich unzuständigen Gesetzgeber.
Erfolgt die Aufhebung durch Gesetze der Länder Berlin, Sachsen und Thüringen428, so wären diese Aufhebungsgesetze von vornherein verfassungswidrig und nichtig. Diese Rechtsfolge wäre nicht auf die Aufhebungsgesetze beschränkt, sondern sie erfasst sämtliche
Staatsvertrags-Ratifizierungsgesetze der Länder. Auch wenn der Staatsvertrag als solcher
und somit die Staatsvertrags-Ratifizierungsgesetze der Länder keine unmittelbar geltenden
Ge- und Verbote für die DDR-Erlaubnisinhaber begründen429, so sind sie gleichwohl bundesweit mit verbotsgleicher Wirkung mittelbar (grund-) rechtlich betroffen. Wir haben soeben dargelegt, dass diese mittelbare Betroffenheit zu eigentumsgrundrechtlichen Ansprüchen der Erlaubnisinhaber führt. Der Staatsvertrag beruht auf der Grundannahme, dass die
DDR-Sportwettenerlaubnisse beim Inkrafttreten des neuen Monopolregimes nicht mehr
wirksam sind, dass ein privates Sportwettenangebot im neuen Monopolregime also nicht
mehr existiert. Erweist sich diese Grundannahme als unzutreffend, ist aus den soeben dar-
428
Im Berichtsentwurf der Senats- und Staatskanzleien für die Ministerpräsidentenkonferenz am
13.12.2006 (oben, Fn. 129) heißt es, die Aufhebung könne z. B. als Artikel des VertragsRatifizierungsgesetzes erfolgen.
429
Näher oben, B II 3a.
- 157 -
gelegten Gründen430 den eigentumsgrundrechtlichen Anforderungen des Art. 14 GG nicht
Rechnung getragen.
Erfolgt die Aufhebung durch Verwaltungsakt, so wären die Aufhebungs-Verwaltungsakte
auf Klage der Erlaubnisinhaber hin gem. § 113 Abs. 1 VwGO aufzuheben. Die gerichtliche
Aufhebung dieser Verwaltungsakte wirkt auf den Zeitpunkt ihres Erlasses zurück und hat
zur Folge, dass die Verwaltungsakte als nicht ergangen zu behandeln sind431.
III. Gewerbliche Spielvermittler
Wir haben oben festgestellt 432, dass der Staatsvertrag in besonders schwerwiegender Weise
in die alten Rechte gewerblicher Spielvermittler eingreift: Nach der Übergangsregelung in
§ 25 Abs. 2, Abs. 1 GlüStV-E unterliegen die gewerblichen Spielvermittler ab dem 01. Januar 2009 dem repressivem Verbot mit Befreiungsvorbehalt und schon ab dem 01. Januar
2008 den Vertriebs- und Werbeverboten gem. §§ 4 Abs. 4, 5 GlüStV-E.
Auch der Eingriff in die alten Rechte der gewerblichen Sportvermittler verletzt aus mehreren Gründen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG433:
1.
Eigentumsschutz der gewerblichen Spielvermittler
Die gewerblichen Spielvermittler sind auf der Grundlage der Regelungen des geltenden
Lotteriestaatsvertrages 2004 zulässigerweise tätig. Diese bestehende verwaltungsrechtliche
Erlaubnisordnung des LottStV 2004 war und ist Grundlage für den Gewerbebetrieb, den
gewerbliche Spielvermittler ausüben. Der Eigentumsschutz ergibt sich deshalb aus dem
Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb434. Es kann deshalb offen bleiben, ob sich aus der bundesgesetzlichen Regelung in § 1 Abs. 2 GewO ein darüber hinaus430
Der eigentumsgrundrechtliche Anspruch auf gerechte Abwägung ist bundesweit verletzt –
mit der Konsequenz, dass sämtliche Staatsvertrags-Ratifizierungsgesetze der Länder wegen
Verletzung der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG verfassungswidrig sind.
431
Vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. München 2005, § 113 Rn. 8.
432
Oben, C II 1b.
433
Weil die gewerbliche Spielvermittlung in diesem Rechtsgutachten nicht im Vordergrund
steht, beschränken wir uns auf eine ergebnisorientierte Betrachtung.
434
Zum Eigentumsschutz des Gewerbebetriebs vgl. nur Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 105 u. 108;
näher oben, D I u. II 2.
- 158 -
gehender Bestandsschutz ergibt435. Das ist mit guten Gründen unter Hinweis darauf geltend
gemacht worden, dass der Bundesgesetzgeber auch die gewerbliche Spielvermittlung in
der GewO geregelt und somit von seiner Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 74 Abs. 1
Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) Gebrauch gemacht habe436. Die nachträglichen Anforderungen des Staatsvertrages an die gewerbliche Spielvermittlung wären dann schon wegen
Verletzung der grundgesetzlichen Vorschriften zur Gesetzgebungskompetenz (Art. 72 Abs.
1, Art. 31 GG) verfassungswidrig437.
2.
Verletzung des eigentumsgrundrechtlichen Anspruchs auf gerechte Abwägung
Nicht nur im Hinblick auf die rückwirkende Anwendbarkeit des repressiven Verbots mit
Befreiungsvorbehalt 438, sondern vor allem auch im Hinblick auf die schon ab dem 01. Januar 2008 geltenden weiteren Verbotsregelungen für den Internetvertrieb und für Werbemaßnahmen verletzt der Staatsvertrag Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Der rückwirkende Eingriff
in die alten Rechte von gewerblichen Spielvermittlern steht mit dem eigentumsgrundrechtlichen Anspruch auf gerechte Abwägung nicht in Einklang. Schon das Abwägungsergebnis, nämlich die übergangs- und entschädigungslose Vernichtung alter Rechte ab dem 01.
Januar 2008, erweist sich als nicht gerechtfertigt439. Weil die staatsvertragliche Verbotsregelung mit Befreiungsvorbehalt eine Berücksichtigung individueller (alter) Rechte und Belange von Grundrechtsträgern nicht zulässt, stellt sich § 4 GlüStV-E aus der Perspektive
der Grundrechtsträger als vollständiges Verbot privatwirtschaftlicher Betätigung dar, sofern nicht (öffentliche) Belange außerhalb seiner Sphäre eine Durchbrechung legitimieren440. Die Dienstleistung der gewerblichen Spielvermittlung wird vollständig dem Verwaltungsmonopol und damit einer spezifisch öffentlich-rechtlichen Ordnung unterstellt.
Ein solcher Ausschluss bestimmter Güter aus der Privatrechtsordnung ist nur verhältnismäßig, wenn der Eingriff – in ähnlicher Weise wie bei Beschränkungen der Berufswahlfreiheit durch objektive Zugangssperren oder -beschränkungen – zum Schutz überragender
435
Zur Rechtsfolge des Eingreifens von § 1 Abs. 2 GewO vgl. BVerwGE 24, 34, 37.
436
Pieroth (Fn. 177), insbesondere S. 17 des Gutachtens.
437
Vgl. dazu auch oben, C I 3.
438
Zur grundrechtlichen Bewertung vgl. nur BVerfG (oben Fn. 370), NJW 1998, 3264; aus dem
Schrifttum Gusy (Fn. 251), JA 1981, 80.
439
Vgl. die Nachweise oben (Fn. 319f); zu nicht repressiv, sondern präventiv wirkenden Erlaubnisvorbehalten als „Möglichkeit geringerer Eigentumsbeschneidung“ vgl. nur Papier
(Fn. 11), Art. 14 Rn. 431.
440
Gusy (Fn. 251), JA 1981, 83f.
- 159 -
und wichtiger Gemeinschaftsgüter unerlässlich ist, wenn also „ohne die Exemtion aus der
privaten Eigentumsordnung hochgradigen öffentlichen Belangen mit Sicherheit oder doch
höchstwahrscheinlich schwere Nachteile drohen“441. Diese Voraussetzungen können weder
beim privatwirtschaftlichen Sportwettenangebot442 noch bei der gewerblichen Spielvermittlung festgestellt werden.
Die in § 25 Abs. 6 GlüStV-E vorgesehene Möglichkeit landesbehördlicher Ausnahmen443
ändert an der Unverhältnismäßigkeit der schon zum 1. Januar 2008 eintretenden Beeinträchtigung gewerblicher Spielvermittler nichts. Einmal sind von vornherein nur Ausnahmen vom Internetvertriebsverbot möglich. Und außerdem sind weder – wie etwa in der
vergleichbaren Übergangsregelung in § 15 Abs. 1, Abs. 4 WHG – verbindliche Anspruchspositionen der betroffenen Unternehmen noch eine Entschädigung für den Fall der
Nichterteilung einer Erlaubnis vorgesehen. Dies wird dem eigentumsgrundrechtlichen Anspruch Betroffener auf verhältnismäßige Überleitung alter Rechte444 nicht gerecht.
Ebenso wenig dürfte den rechtsstaatlichen Mindestanforderungen an den Abwägungsvorgang445 entsprochen sein. Es ist nicht erkennbar, dass der überaus rigorose gesetzgeberische Eingriff in die alten Rechte gewerblicher Spielvermittler auf einem auch nur „annähernd vollständigen und von zutreffenden tatsächlichen Annahmen getragenen Abwägungsvorgang“446 beruht.
E.
Unvereinbarkeit des GlüStV-E mit dem EG-Vertrag wegen unverhältnismäßiger Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG)
In diesem Rechtsgutachten steht die verfassungsrechtliche Beurteilung des Staatsvertrages
am Maßstab des Grundgesetzes im Vordergrund. Die Bezüge des Themas zum Gemein-
441
Papier (Fn. 11), Art. 14, Rn. 320.
442
Oben, D II 2c.
443
Näher dazu oben, C II 1b.
444
Näher oben, D II 2 (Fn. 319f).
445
Dazu oben, Fn. 326.
446
Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 314; zu Art. 12 vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn.
375.
- 160 -
schaftsrecht sind allerdings schon deutlich geworden447. An anderer Stelle448 wurde nachgewiesen, dass der GlüStV-E mit den gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten gem. Art. 43, 49 EG unvereinbar ist. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen in jenem Rechtsgutachten verwiesen werden.
Wir beschränken uns an dieser Stelle darauf, die wesentlichen Ergebnisse des Rechtsgutachtens zum Gemeinschaftsrecht wiederzugeben:
(1)
Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt das Angebot von Sportwetten und anderen
Glücksspielen in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit (Art. 43 EG).
Das gilt insbesondere für das grenzüberschreitende Anbieten und Vermitteln von (Internet-) Wetten oder anderen Glücksspielen. Auch grenzüberschreitende Dienstleistungen (Werbemaßnahmen für Sportwetten z.B.) fallen in den Anwendungsbereich
der Dienstleistungsfreiheit.
(2)
Die Gründung von Zweigniederlassungen ausländischer Wettanbieter in Deutschland
fällt in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 Abs. 1 S. 2 EG).
(3)
Beschränkungen dieser Grundfreiheiten sind nach dem EG-Vertrag nur zulässig,
wenn sie aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sind449.
Außerdem muss die Maßnahme zur Verwirklichung des vom Mitgliedstaat in Anspruch genommenen Allgemeininteresses geeignet und erforderlich sein. Daraus ergeben sich kumulativ folgende Anforderungen an die gemeinschaftsrechtliche Rechtfertigung der Freiheitsbeschränkungen:
(a)
Kohärente und systematische Beschränkung der Spieltätigkeit
Mitgliedstaatliche Beschränkungen müssen dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum
Spiel zu vermindern. Und sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung dieses Ziels
447
Oben, B I 2 u. 7.
448
Scholz/Schlarmann/Weidemann/Soltész/Freytag, Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit des
Entwurfs eines Staatsvertrages zum Glücksspiel in Deutschland vom 14. Dezember 2006 mit
dem Europäischen Gemeinschaftsrecht vom 31. Januar 2007, erstattet im Auftrag der bwin
Interactive Entertainment AG, Wien.
449
St. Rspr. seit EuGH, Rs. C-55/94, Urt. v. 20.11.1995, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 – Gebhard;
EuGH, Rs. C-243/01, Urt. v. 06.11.2003, Slg. 2003, I-13076, Rn. 60 – Gambelli; vgl. auch
EuGH, Rs. C-67/98, Urt. v. 21.10.1999, Slg. 1999, I-7289 – Zenatti; Rs. C-275/92, Urt. v.
24.03.1994 – Schindler, Slg. 1994, I-1039; Rs. C-124/97, Urt. v. 21.09.1999 – Läärä u.a.,
Slg. 1999, I-6067; Oppermann, Europarecht, 3. Auflage 2005, § 26 Rn. 15; Müller-Graff, in:
Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 43 EG Rn. 76.
- 161 -
dadurch zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der
Glücksspieltätigkeiten beitragen. Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es auf
die Kohärenz der mitgliedsstaatlichen Glücksspielpolitik insgesamt an, nicht nur auf
die Politik im Bereich Sportwetten oder in anderen Einzelbereichen450. Dies ist auch
Grundlage des Mahnschreibens der europäischen Kommission vom 04. April
2006451.
(b)
Nicht diskriminierender Charakter der Beschränkung
Die Beschränkung des Glücksspielangebotes darf nicht diskriminierend sein. Sie
muss daher unabhängig davon gelten, in welchem Mitgliedstaat oder in welchen
Mitgliedstaaten der Veranstalter oder seine Bevollmächtigten niedergelassen sind452.
(c)
Mitgliedstaatliche Beweislast für die Rechtfertigung der Freiheitsbeschränkungen
Die Beweislast für Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Freiheitsbeschränkungen liegt beim Mitgliedstaat453.
(4)
Diese EuGH-Anforderungen erfüllt der Vertragsentwurf nicht. In Deutschland kann
von einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung von Glücksspielen keine Rede sein. Die Differenzierungen bei der Zulassung privater Anbieter in
den wichtigen Bereichen der Pferderennwetten, Spielbanken und Glücksspielautomaten einerseits, sonstiger Sportwetten und Lotterien andererseits stehen im klaren Widerspruch zu dem Suchtgefährdungspotential dieser Glücksspiele, von dem auch die
Glücksspielverwaltungen der Bundesländer ausgehen. Eine echte Kohärenz des
Glücksspielrechts kann es schon deshalb nicht geben, weil der Bund bei den Glücksspielen, die bundesgesetzlich geregelt sind (Pferdewetten, Glücksspielautomaten),
kein Verwaltungsmonopol erwägt, wie es mit dem Vertragsentwurf in allen anderen
Glücksspielbereichen etabliert werden soll.
(5)
Dass es in Deutschland schon aus kompetenzrechtlichen Gründen kein kohärentes
Glücksspielrecht gibt, wissen auch die Ministerpräsidenten der Bundesländer. Denn
450
EuGH, Rs. C-243/01, Urt. v. 06.11.2003, EuGHE 2003, I-13076, Rn. 69 – Gambelli.
451
Oben, B I 7.
452
EuGH, Rs. C-275/92, Urt. v. 24.03.1994, Slg. 1994, I-1039, Rn. 48 – Schindler; EuGH, Rs.
C-243/01, Urt. v. 06.11.2003, Slg. 2003, I-13076, Rn. 65 – Gambelli.
453
EuGH, Rs. C-42/02, Urt. v. 12.11.2003, Slg. 2003, I-13519, Rn 25, 26 – Lindman.
- 162 -
auf ihrer Konferenz am 13. Dezember 2006 haben die Regierungschefs die Bundesregierung aufgefordert, die in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes geregelten
Bereiche des gewerblichen Automatenspiels und der Pferdewetten den Zielen und
Maßstäben des geplanten Staatsvertrages anzupassen454.
(6)
Aber auch im Sportwettenbereich ist das von den Bundesländern geplante Verwaltungsmonopol zum Scheitern verurteilt, weil die DDR-Sportwettenerlaubnisse für die
Unternehmen bwin, Interwetten, Sportwetten Gera und digibet weiterhin wirksam
sind und in ihrer Wirksamkeit durch den Staatsvertrag nicht berührt werden. Nach
nationalem Verfassungs- und Verwaltungsrecht können die Länder Berlin, Sachsen
und Thüringen die in der Protokollnotiz zur Ministerpräsidentenkonferenz vom 13.
Dezember 2006 vorgesehene Verpflichtung zur Aufhebung der alten Erlaubnisse
nicht erfüllen, weil eine Aufhebung durch Verwaltungsakt an der bestehenden Gesetzeslage (Bestandskraftregeln gem. §§ 43ff. VwVfG) und eine Aufhebung durch
(neues) Landesgesetz am Grundgesetz (keine Gesetzgebungskompetenz der Länder,
Eigentumsgarantie des Art. 14 GG) scheitert.
(7)
Ein Verwaltungsmonopol in ausgewählten Bereichen des Glücksspielmarktes ist
nach den Maßstäben des Gemeinschaftsrechts (in der Auslegung durch den EuGH)
auch nicht erforderlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, ist von den Bundesländern bisher auch nicht geltend gemacht worden, dass die vom Vertragsentwurf erfassten Glücksspielbereiche höhere Suchtpotentiale aufweisen als andere Glücksspielbereiche, in denen Privatanbieter weiterhin auf bundesgesetzlicher Grundlage
zulässigerweise tätig sein dürfen.
(8)
Gemeinschaftsrechtswidrig sind auch die durch den Vertragsentwurf entstehenden
Beschränkungen der Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 56 Abs. 2 EG). Außerdem ist der
Vertragsentwurf mit dem Wettbewerbsrecht des EG-Vertrages unvereinbar455.
454
Protokollnotiz, Ziff. 5.
455
Näher dazu in dem Rechtsgutachten (Fn. 448), S. 56ff.; vgl. auch König/Fechtner, EGWettbewerbsrecht versus staatliches Glücksspielmonopol, EWS 2006, 529ff.
- 163 -
F.
Schlussbemerkungen zur verfassungsrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)
Es ist schon in den bisherigen Auseinandersetzungen vor deutschen Verwaltungsgerichten
deutlich geworden, dass der behördliche Generalangriff auf die private Wettwirtschaft in
rechtsstaatlich bedenklicher Weise auf die Schaffung vollendeter Tatsachen gerichtet ist.
Dass diese Strategie der Bundesländer auch im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)456 an verfassungsrechtliche Grenzen
stößt, mag ein Zitat aus dem Beschluss des Ersten Senats vom 13. Juni 1979457 verdeutlichen. Das BVerfG hat dort zu Art. 19 Abs. 4 GG ausgeführt:
Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet … nicht nur einen Rechtsweg
überhaupt, sondern darüber hinaus, dass der Rechtsschutz auch effektiv ist. Der Bürger hat einen Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle … Art.
19 Abs. 4 GG hat gerade im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche
Bedeutung. Sie liegt auch darin, die „Selbstherrlichkeit“ der vollziehenden Gewalt
gegenüber dem Bürger zu beseitigen … Daher soll nicht nur jeder Akt der Exekutive,
der in Rechte des Bürger eingreift, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig der richterlichen Prüfung unterstellt werden …, sondern es sollen durch Art. 19
Abs. 4 GG auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung
einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, so weit wie möglich ausgeschlossen
werden. Hierin liegt die verfassungsrechtliche Bedeutung des Suspensiveffekts verwaltungsprozessualer Rechtsbehelfe, ohne den der Verwaltungsrechtsschutz wegen
der notwendigen Verfahrensdauer häufig hinfällig würde … Andererseits gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen im Verwaltungsprozess nicht schlechthin … Überwiegende öffentliche Belange können es
rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Einzelnen einstweilen zurückzustellen,
um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in
die Wege zu leiten … Dies muss jedoch die Ausnahme bleiben. Eine Verwaltungspraxis, die dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrte, in dem z. B. Verwaltungsakte generell für sofort vollziehbar erklärt würden, wäre mit der Verfassung nicht
vereinbar.
Die sportwettenrechtlichen Auseinandersetzungen der letzten Jahre vor deutschen Verwaltungsgerichten haben dem BVerfG Gelegenheit gegeben, diese Rechtsprechung zu bekräftigen und zu konkretisieren458: Die sofortige Vollziehung von behördlichen Untersagungs456
Nach der Rspr. des BVerfG (vgl. nur BVerfGE 45, 297, 331, 333; 95, 1, 22) kommt der
Rechtsschutzeffektivität vor allem bei Legalenteignungen eine gesteigerte Bedeutung zu,
weil sie „besonders leicht vollendete Tatsachen schafft“; Ossenbühl (Fn. 320), JuS 1993,
201; näher dazu Papier (Fn. 11), Art. 14 Rn. 555ff; Maurer (Fn. 297), § 27 Rn. 56.
457
BVerfGE 51, 268, 284f.; vgl. auch Jarass (Fn. 313)Art. 19 Rn. 57 m.w.N.
458
Näher dazu oben; B I 4.
- 164 -
anordnungen und der damit verbundene Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sind mit
Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, wenn (erhebliche) Zweifel an der Vereinbarkeit der strafund verwaltungsrechtlichen Gesetzesbestimmungen, die das Monopolsystem konstituieren,
mit dem höherrangigen (Gemeinschafts-) Recht nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden können; in diesem Falle ist der Ausschluss der aufschiebenden
Wirkung von Rechtsbehelfen nur dann verfassungsgemäß, wenn die sofortige Vollziehung
zur Abwehr von konkret nachweisbaren Gefahren erforderlich ist – Gefahren, die die deutschen Verwaltungsgerichte bisher, wenn sie nicht auf der Grundlage einer Vorausbeurteilung der Rechtmäßigkeit entsprechender Untersagungsanordnungen Eilrechtsschutz vorenthalten haben, bislang stets verneint haben459.
Im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Ausgangssituation ist nicht nur die staatsvertragliche Regelung des § 9 Abs. 2 GlüStV-E, die die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen landesbehördliche (Untersagungs-) Anordnungen der Glücksspielaufsicht ausschließt, sondern noch mehr die Amtliche Begründung dieser Regelung
überraschend. In der Amtlichen Begründung460 wird die Ausschlussregelung so gerechtfertigt:
Waren diese Anordnungen bisher regelmäßig für sofort vollziehbar zu erklären, wird
künftig die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage kraft Gesetzes ausgeschlossen (Abs. 2); die zahlreichen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zeigen schon bisher, dass die Interessenabwägung regelmäßig ein überwiegendes Allgemeininteresse an der sofortigen Vollziehung ergibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.
September 2006 – 1 BvR 2399/06).
Zu den verfassungs- und verwaltungsprozessrechtlichen Fragen, die dadurch aufgeworfen
werden, sind einige abschließende Bemerkungen notwendig:
I.
Zur Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung und
zur Bedeutung für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz
Nach § 80 Abs. 2 S. 1 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und
Anfechtungsklage nicht nur in den Fällen, in denen die zuständige Behörde die sofortige
Vollziehung des von ihr erlassenen Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse anordnet
(Nr. 4), sondern auch „in anderen durch Bundesgesetzen oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen“ (Nr. 3). Das Verwaltungsprozessrecht stellt keine wei459
Vgl. die Nachweise oben, Fn. 396.
460
S. 40f.
- 165 -
teren materiellen Anforderungen an solche bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen,
so dass sich allenfalls die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG stellt. Ist von der
Verfassungsmäßigkeit der Ausschlussregelung in § 9 Abs. 2 GlüStV-E auszugehen, so
stellt sich die Frage, welche Bedeutung diese generelle Entscheidung des Gesetzgebers für
den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (Anordnung der aufschiebenden Wirkung) hat.
1.
Vereinbarkeit der Ausschlussregelung mit Art. 19 Abs. 4 GG
In der Kommentarliteratur zur VwGO wird kritisiert, dass der Gesetzgeber von der durch §
80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO aufgezeigten Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung von
Widerspruch und Klage auszuschließen, „immer extensiver und exzessiver Gebrauch
macht“461; die fachgesetzlichen Durchbrechungen des Grundsatzes der aufschiebenden
Wirkung hätten „längst ein Ausmaß erreicht, das das Regelungsmodell der aufschiebenden
Wirkung partiell zur Farce werden“ lasse462. Trotzdem bestehen nach herrschender Meinung keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine solche Praxis des Gesetzgebers463.
Ob diese generelle Linie auch vorliegend Geltung beanspruchen kann, ist zweifelhaft. Es
geht nicht nur darum, dass keine sachliche Notwendigkeit für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zu erkennen ist. Unter Berücksichtigung der Amtlichen Begründung
erscheint der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gegen (Untersagungs-)Anordnungen
der staatlichen Glücksspielaufsicht nicht frei von Willkür. Wenn unter Hinweis auf die
„zahlreichen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte“ ausgeführt wird, die verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidungen hätten bei der Interessenabwägung „regelmäßig ein überwiegendes Allgemeininteresse an der sofortigen Vollziehung“ ergeben, so ist dies unzutreffend und eindeutig widerlegbar. Richtig ist, dass die Verwaltungsgerichte, soweit sie
die sofortige Vollziehung von Untersagungsanordnungen gegen privatwirtschaftliche
Sportwettangebote bestätigt haben, ihre Entscheidungen stets auf eine Vorausbeurteilung
der Rechtslage und nicht auf eine Interessenabwägung gestützt haben. Der Kammerbeschluss vom April 2005464 hat diese Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte zunächst been461
Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, § 80 Rn. 127.
462
Schoch (Fn. 461); vgl. auch Wilke, Vom Abbau des Verwaltungsrechtsschutzes, Gedächtnisschrift für Grabitz, 1995, S. 905, 909ff.; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz in
Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. München 1998, Rn. 700.
463
Vgl. nur Schoch (Fn. 461), § 80 Rn. 127 u. 17 mit Hinweisen auf BVerfGE 51, 285; Puttler,
in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. Baden-Baden 2006, § 80 Rn. 71.
464
Oben, B I 4.
- 166 -
det – mit der Folge, dass die gerichtliche Interessenabwägung stets zugunsten der Betroffenen ausging, weil die Verwaltungsgerichte konkrete Gefahren nicht feststellen konnten465.
Der in der Amtlichen Begründung erwähnte Kammerbeschluss des BVerfG vom 21. September 2006 betrifft nicht die verwaltungsrechtliche Spruchpraxis im Verfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO, sondern einen Einzelfall, in dem das Verfassungsgericht den Erlass einer
einstweiligen Anordnung gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG abgelehnt hat466.
2.
Bedeutung der Ausschlussregelung für die verwaltungsgerichtliche Spruchpraxis
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung ändert nach der Rechtsprechung des BVerfG
nichts daran, dass die Verwaltungsgerichte den Betroffenen im Verfahren nach § 80 Abs. 5
VwGO effektiven Rechtsschutz gewähren müssen467. Es ist anerkannt, dass der Gesetzgeber durch die Ausschlussregelung zwar eine gesetzliche Vermutung für das Überwiegen
öffentlicher Interessen an der sofortigen Vollziehung zum Ausdruck bringt, dass dies allerdings „nicht zu kurzschlüssigen Folgerungen verleiten“ darf468. Nicht zutreffend sei die
These, gesetzliche Ausschlussregelungen im Sinne von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO veränderten den Prüfungsmaßstab im verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Eilrechtsschutzes469. Dies erscheint schon deshalb zwingend, weil die gesetzliche Ermächtigung in § 80
Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO den Gesetzgeber nicht ermächtigt, über die verfassungsrechtlichen Anforderungen an effektiven Rechtsschutz zu disponieren470.
Die staatsvertragliche Ausschlussregelung ändert somit nichts daran, dass in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren weiterhin die Prüfungsmaßstäbe anzuwenden sind, die das Bun465
Vgl. die Nachweise oben, Fn. 396.
466
Entscheidend war (vgl. Rn. 11 des Juris-Ausdrucks), dass die 2. Kammer des Ersten Senats
den Verfassungsbeschwerdeführer jenes Verfahrens nicht als schutzwürdig angesehen hat,
weil dieser die von ihm betriebene Annahmestelle in Bayern ohne Erlaubnis und deshalb
„auf verfassungsrechtlich ungesicherter Grundlage“ eingerichtet und betrieben habe.
467
BVerfGE 51, 269, 285.
468
Schoch (Fn. 461), § 80 Rn. 125.
469
Schoch (Fn. 461), § 80 Rn. 125.
470
Die Rechtsschutzgarantie bedarf zwar der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber, Art. 19
Abs. 4 GG enthält keinen Gesetzesvorbehalt in dem Sinne, dass der Gesetzgeber die verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutzeffektivität einschränken darf: Vgl. nur Jarass (Fn.
313), Art. 19 Rn. 52.
- 167 -
desverfassungsgericht in seinem Kammerbeschluss vom April 2005471 zu Art. 19 Abs. 4
GG entwickelt hat. Die Verwaltungsgerichte werden in verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren gegen behördliche Untersagungsanordnungen, die auf § 9 GlüStV-E gestützt werden, also zu prüfen haben, ob erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Monopolbestimmungen mit dem höherrangigen Gemeinschafts- und Verfassungsrecht bestehen. Nach
den Ergebnissen dieses Rechtsgutachtens können solche erheblichen Zweifel nicht ohne
Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden. Und es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die sofortige Vollziehung von behördlichen Untersagungsanordnungen
gegen private Sportwettangebote künftig – anders als bisher472 – mit konkreten Gefahren
für das Gemeinwohl gerechtfertigt werden kann.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Grundsätze, die das BVerfG in seinem Kammerbeschluss vom April 2005 zu Art. 19 Abs. 4 GG entwickelt hat, weiterhin Gültigkeit haben.
Es liegt somit in den Händen der deutschen Verwaltungsgerichte, ob die Länder mit ihrer
Strategie erfolgreich sind, das von ihnen angestrebte Verwaltungsmonopol durch Schaffung vollendeter Tatsachen gegen Rechtsschutzinterventionen der privaten Wettwirtschaft
zu immunisieren.
II.
Zum Rechtsschutz gegen unmittelbar geltende Pflichtennormen und gegen mittelbare Grundrechtsbeschränkungen
Über das rechtliche Schicksal des Verwaltungsmonopols wird aller Voraussicht nach nicht
in Anfechtungsverfahren gegen behördliche Vollzugsakte der Glücksspielaufsicht, sondern
in verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren nach § 43 VwGO entschieden werden. Die
ordnungsrechtlichen Ge- und Verbotsregelungen des Staatsvertrages verändern unmittelbar
den gesetzlichen Rahmen erlaubter Tätigkeiten und begründen zwischen den Betroffenen
und den einzelnen Ländern somit ein (Vollzugs-) Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs.
1 VwGO, das auch schon vor Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Gegenstand von Feststellungsklagen gemäß § 43 VwGO gemacht werden kann473. Einstweiliger Rechtsschutz
ist im Falle einer solchen Feststellungsklage durch Eilanträge nach § 123 VwGO auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung möglich.
471
Oben, Fn. B I 4.
472
Nachweise oben, Fn. 396.
473
Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen vgl. nur Pietzcker, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, § 43 Rn. 2, 20f., 25, 34 u. 49f.
- 168 -
Diese verwaltungsgerichtlichen Schritte sind schon im Vorfeld des Inkrafttretens des
Staatsvertrages bzw. von Staatsvertrags-Ratifizierungsgesetzen in den einzelnen Ländern
möglich und zulässig. Wegen der bekannt strengen Rechtsprechung des BVerfG zur Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde wäre es riskant, auf diese fachgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten zu verzichten und stattdessen unmittelbar Verfassungsbeschwerde zu
erheben. Im Ergebnis spricht allerdings einiges dafür, jedenfalls in Fällen besonders handgreiflicher Betroffenheit 474, etwa bei DDR-Erlaubnisinhabern, schon vor Erschöpfung des
fachgerichtlichen Rechtsweges die verfassungsprozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Rechtssatzverfassungsbeschwerde zu bejahen – und zwar in Analogie zum Spielbankenbeschluss vom 19. Juli 2000475.
Berlin/Stuttgart, im Februar 2007
- Prof. Dr. Rupert Scholz -
- Prof. Dr. Clemens Weidemann -
474
Zum Problem der Rechtsschutzverkürzung bei Legalenteignungen Maurer (Fn. 165), S. 306;
ders. (Fn. 297), § 27 Rn. 56.
475
BVerfGE 102, 197, 206ff.
- 169 -
Anhang (Synopse der Regelungen des LottStV 2004 und des GlüStV-E 2006)
1.
Gewerbliche Spielvermittler
Definition
Lotteriestaatsvertrag
2004
Glücksspielstaatsvertrag
2006
Vergleich
§ 14 I: Gewerbliche Spielvermittlung betreibt, wer im
Auftrag der Spielinteressenten
1.
[…]
2.
Spielinteressenten zu
Spielgemeinschaften
zusammenführt und deren
Spielbeteiligung dem Veranstalter – selbst oder über
Dritte - vermittelt,
§ 3 VI: Gewerbliche Spielvermittlung betreibt, wer, ohne Annahmestelle oder Lotterieeinnehmer zu sein,
1.
[…]
2.
Spielinteressenten zu
Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter –
selbst oder über Dritte - vermittelt,
sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese
Tätigkeit nachhaltig Gewinn
zu erzielen.
Der selbsterklärende
Zusatz „im Auftrag
der Spielinteressenten“ in der alten Fassung wurde gestrichen.
Der Zusatz in der
neuen
Fassung
nimmt
Annahmestelle oder Lotterieeinnehmer aus der
Definition
heraus.
Diese beiden Gruppen sind nach der
Legaldefinition des
§ 3 V Teil des staatlichen Glücksspielangebots, vgl. § 10
II. Somit sollen derartige
staatliche
Vermittlerwohl deshalb nicht von der
Definition
erfasst
sein, weil mit dieser
Bezeichnung
die
Pflichten der folgenden
Vorschriften
einhergehen.
Deutliche
Einschränkung des Betätigungsfeldes für
Spielvermittler:
Nach altem Recht
hatten die Ziele des
Staatsvertrags lediglich Anforderungen
an das Angebot des
Spielvermittlers
konstituiert. Der Erlaubnisvorbehalt
nach § 6 I 1 galt
m.E. nur für die
Veranstaltung von
Glücksspielen.
sofern dies jeweils in der
Absicht geschieht, durch
diese Tätigkeit nachhaltig
Gewinn zu erzielen.
Allgemeines
§ 4 I: Die […] gewerbliche
Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen muss
mit den Zielen des § 1 in
Einklang stehen.
§ 6 I 1: Wer außerhalb des
Anwendungsbereichs des §
5 II [d.h. außerhalb des
staatlichen Angebots] eine
Lotterie öffentlich veranstalten will, bedarf einer Erlaubnis.
§ 4 I: Öffentliche Glücksspiele
dürfen nur mit Erlaubnis der
zuständigen Behörde des jeweiligen Landes […] vermittelt werden. Das […] Vermitteln ohne dieses Erlaubnis
(unerlaubtes Glücksspiel) ist
verboten.
§ 4 II 1: Die Erlaubnis ist zu
versagen, wenn das […] Vermitteln des Glücksspiels den
Zielen des § 1 zuwiderläuft.
§ 4 II 3: Auf die Erteilung der
Erlaubnis besteht kein Rechts-
- 170 -
anspruch.
§ 4 IV: Das […] Vermitteln
öffentlicher Glücksspiele im
Internet ist verboten.
Jugendschutz
§§ 4 II, 14 II Nr. 2: Die […]
gewerbliche
Vermittlung
von öffentlichen Glücksspielen darf den Erfordernissen des Jugendschutzes
nicht zuwiderlaufen. Die
Teilnahme von Jugendliche
ist unzulässig.
Werbung
§§ 4 III, 14 II Nr. 1: Art und
Umfang der Werbemaßnahmen für Glücksspiele
müssen angemessen sein
und dürfen nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1
stehen. Die Werbung darf
nicht irreführend sein, insbesondere nicht darauf abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen.
§ 4 III: Das […] Vermitteln
von öffentlichen Glücksspielen darf den Erfordernissen
des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen. Die Teilnahme
von Jugendliche ist unzulässig. Die […] Vermittler haben
sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme
ausgeschlossen sind.
§ 5 I: Werbung für öffentliches Glücksspiel hat sich zur
Vermeidung eines Aufforderungscharakters
bei Wahrung des Ziels, legale
Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information
und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu
beschränken.
Nach dem Entwurf
ist die Spielvermittlung grundsätzlich
verboten (repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt);
es besteht aber zumindest theoretisch
die Möglichkeit der
Genehmigung nach
§§ 12 ff.
Weiterhin Verbot,
im Internet Spiele zu
vermitteln.
Neuerdings lediglich
auch Pflicht sicherzustellen, dass keine
Minderjährigen teilnehmen.
Im Wesentliche vergleichbar. Allerdings
soll nach dem Entwurf Werbung für
öffentliches Glücksspiel im Fernsehen,
im Internet sowie
über Telekommunikationsanlagen verboten sein.
§ 5 II: Werbung für öffentliches Glücksspiel darf nicht in
Widerspruch zu den Zielen
des § 1 stehen,
insbesondere nicht gezielt zur
Teilnahme am Glücksspiel
auffordern, anreizen oder ermuntern. Sie darf sich nicht an
Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen
richten. Die Werbung darf
nicht irreführend sein und
muss deutliche Hinweise auf
das Verbot der Teilnahme
Minderjähriger, die von dem
jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
- 171 -
§ 5 III: Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten.
§ 5 IV: Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist verboten.
Aufklärung
§ 4 IV: Die […] gewerblichen Spielvermittler haben
Informationen über Spielsucht, Prävention und Behandlungsmöglichkeiten
bereitzuhalten.
Sozialkonzept
-
Preisfestsetzung und
-angabe
§ 14 II Nr. 3: Der gewerbliche Spielvermittler hat mindestens zwei Drittel der von
den Spielern vereinnahmten
Beträge für die Teilnahme
am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten. Er hat die
Spieler vor Vertragsabschluss in Textform klar
und verständlich auf den für
die Spielteilnahme an den
Veranstalter weiterzuleitenden Betrag hinzuweisen sowie ihnen unverzüglich
nach Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter
mitzuteilen.
§ 14 II Nr. 4: Gewerbliche
Spielvermittler […] sind
verpflichtet, bei jeder Spielteilnahme dem Veranstalter
Offenlegung
§ 7 I: Die […] Vermittler von
öffentlichen
Glücksspielen
haben über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust, die Suchtrisiken der von
ihnen angebotenen Glücksspiele, das Verbot der Teilnahme Minderjähriger und
Möglichkeiten der Beratung
und Therapie aufzuklären.
§ 7 II: Lose, Spielscheine und
Spielquittungen müssen Hinweise auf die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende
Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
§ 6: Die […] Vermittler von
öffentlichen
Glücksspielen
sind verpflichtet, die Spieler
zu verantwortungsbewusstem
Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht
vorzubeugen. […]
§ 19 Nr. 1: Der gewerbliche
Spielvermittler hat mindestens
zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge
für die Teilnahme am Spiel an
den Veranstalter weiterzuleiten. Er hat die Spieler vor
Vertragsabschluss in Textform
klar und verständlich auf den
für die Spielteilnahme an den
Veranstalter weiterzuleitenden
Betrag hinzuweisen sowie ihnen unverzüglich nach Vermittlung des Spielauftrages
den Veranstalter mitzuteilen.
§ 19 Nr. 2: Gewerbliche
Spielvermittler […] sind verpflichtet, bei jeder Spielteilnahme dem Veranstalter die
Im
Wesentlichen
vergleichbar.
Neu.
Das Gleiche.
Das Gleiche.
- 172 -
Treuhand
2.
die Vermittlung offen zu
legen.
§ 14 II Nr. 5: Gewerbliche
Spielvermittler sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass bei Vertragsabschluss ein zur unabhängigen Ausübung eines rechtsoder steuerberatenden Berufes befähigter Treuhänder
mit der Verwahrung der
Spielquittungen und der
Geltendmachung des Gewinnanspruches gegenüber
dem Veranstalter beauftragt
wird. Dem Spielteilnehmer
ist bei Vertragsabschluss ein
Einsichtsrecht an den Spielquittungen, die in seinem
Auftrag vermittelt worden
sind, einzuräumen.
Vermittlung offen zu legen.
§ 19 Nr. 3: Gewerbliche
Spielvermittler sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen,
dass bei Vertragsabschluss ein
zur unabhängigen Ausübung
eines rechtsoder steuerberatenden Berufes befähigter
Treuhänder mit der Verwahrung der Spielquittungen und
der Geltendmachung des Gewinnanspruches
gegenüber
dem Veranstalter beauftragt
wird. Dem Spielteilnehmer ist
bei Vertragsabschluss ein Einsichtsrecht an den Spielquittungen, die in seinem Auftrag
vermittelt worden sind, einzuräumen. Wird ein Gewinnanspruch vom Spielteilnehmer
nicht innerhalb einer Frist von
drei Monaten beim Treuhänder geltend gemacht, so ist der
Gewinnbetrag an den Veranstalter abzuführen.
Im
Wesentlichen
vergleichbar. Hinzu
kommt eine Verfallsklausel in Satz
3.
Sportwettenveranstalter und -vermittler
Definition
Lotteriestaatsvertrag
2004
Glücksspielstaatsvertrag
2006
Vergleich
§ 3 I: Ein Glücksspiel liegt
vor, wenn im Rahmen eines
Spiels für den Erwerb einer
Gewinnchance ein Entgelt
verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn
ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn
hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse
maßgeblich ist.
§ 3 I: Ein Glücksspiel liegt vor,
wenn im Rahmen eines Spiels für
den Erwerb einer Gewinnchance
ein Entgelt verlangt wird und die
Entscheidung über den Gewinn
ganz oder überwiegend vom
Zufall abhängt. Die Entscheidung
über den Gewinn hängt in jedem
Fall vom Zufall ab, wenn dafür
der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse
maßgeblich ist. Auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder
Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele.
Durch den neu einzufügenden § 3 I 3 werden auch Sportwetten
klarer von der Definition umfasst.
§ 3 II: Ein öffentliches
Glücksspiel liegt vor, wenn
für einen größeren, nicht
geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich
§ 3 II: Ein öffentliches Glücksspiel liegt vor, wenn für einen
größeren, nicht geschlossenen
Personenkreis eine Teilnahme-
- 173 -
um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in
Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften
handelt.
Allgemeines
§ 4 I: Die Veranstaltung,
Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen
muss mit den Zielen des § 1
in Einklang stehen.
§ 5 I: Die Länder haben im
Rahmen der Zielsetzungen
des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot
sicherzustellen.
§ 5 IV: Anderen als den in
Absatz 2 Genannten [d.h.
anderen als staatlichen Anbietern] darf nur die Veranstaltung von Lotterien und
Ausspielungen nach den
Vorschriften des Dritten
Abschnitts erlaubt werden.
möglichkeit besteht oder es sich
um gewohnheitsmäßig veranstaltete
Glücksspiele in Vereinen oder
sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.
§ 4 I: Öffentliche Glücksspiele
dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen
Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten
und das Vermitteln ohne diese
Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten.
§ 10 V: Anderen als den in Abs.
2 Genannten [d.h. anderen als
staatlichen Anbietern] darf nur
die Veranstaltung von Lotterien
und Ausspielungen nach den
Vorschriften des Dritten Abschnitts [d.h. §§ 12 ff.: Erlaubnisvorbehalt] erlaubt werden.
§ 4 IV: Das Veranstalten und das
Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.
§ 21 I 1: Wetten können als
Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von
Sportereignissen (Sportwetten)
erlaubt werden. In der Erlaubnis
sind Art und Zuschnitt der
Sportwetten im Einzelnen zu regeln.
Im StV a.F. finden
sich keine ausdrücklichen Vorschriften über das Angebot von
Sportwetten. Der Regelungssystematik
zufolge muss die Veranstaltung
aller
Glücksspiele gem. § 4
I in Einklang mit den
Zielen des § 1 stehen.
Die
Veranstaltung
von
Glücksspielen
obliegt gem. § 5 I
grundsätzlich staatlichen
Anbietern.
Daneben können gem.
§ 5 IV private Anbieter zugelassen werden; jedoch nur für
die
„Veranstaltung
von Lotterien und
Ausspielungen“, also
nicht für Sportwetten.
Somit erklärt sich die
große Bedeutung, die
jenen alten DDRErlaubnissen
zukommt.
Nach dem Entwurf
des StV n.F. sind
Glücksspiele,
die
nicht von staatlichen
Anbietern veranstaltet
werden, grundsätzlich
verboten. Es kann
auch keine Genehmigung beantragt werden, da Privaten gem.
§ 10 V nur die Veranstaltung von Lotterien
und
Ausspielungen
erlaubt werden kann,
nicht aber die von
Sportwetten. § 21 I 1
besagt auch nichts
anderes, da diese Vor-
- 174 -
Organisatorische Trennung
-
Jugendschutz
§ 4 II: Die Veranstaltung,
Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen
Glücksspielen
darf den Erfordernissen des
Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen. Die Teilnahme
von Jugendliche ist unzulässig.
Werbung
§ 4 III: Art und Umfang der
Werbemaßnahmen
für
Glücksspiele müssen angemessen sein und dürfen
nicht in Widerspruch zu den
Zielen des § 1 stehen. Die
Werbung darf nicht irreführend sein, insbesondere
nicht darauf abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen.
§ 21 II 1: Die Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten
muss organisatorisch, rechtlich,
wirtschaftlich und personell getrennt sein von der Veranstaltung
oder Organisation von Sportereignissen und dem Betrieb von
Einrichtungen, in denen Sportveranstaltungen stattfinden.
§ 4 III: Das Veranstalten und das
Vermitteln von öffentlichen
Glücksspielen darf den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht
zuwiderlaufen. Die Teilnahme
von Minderjährigen ist unzulässig. Die Veranstalter und die Vermittler haben sicherzustellen,
dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind.
§ 5 I: Werbung für öffentliches
Glücksspiel hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information
und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken.
§ 5 II: Werbung für öffentliches
Glücksspiel darf nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 stehen, insbesondere nicht gezielt
zur Teilnahme am Glücksspiel
auffordern, anreizen oder ermuntern. Sie darf sich nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten. Die
Werbung darf nicht irreführend
sein und muss deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme
Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende
Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
schrift sich nur auf
staatliche
Anbieter
bezieht. Somit bleibt
es im Sportwettenrecht beim staatlichen
Monopol.
Weiterhin ist es verboten, im Internet
Spiele zu veranstalten.
Neu.
Neuerdings lediglich
auch Pflicht sicherzustellen, dass keine
Minderjährigen teilnehmen.
Im Wesentliche vergleichbar. Allerdings
soll nach dem Entwurf Werbung für öffentliches Glücksspiel
im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten sein.
Ferner gilt eine Beschränkung der Werbung für Sportwetten
im
Zusammenhang
mit der Übertragung
von Sportereignissen
im Fernsehen.
Schließlich
können
Sportwetten
nicht
mehr während des
laufenden Spiels angeboten werden.
- 175 -
§ 5 III: Werbung für öffentliches
Glücksspiel ist im Fernsehen (§§
7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag),
im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten.
§ 5 IV: Werbung für unerlaubte
Glücksspiele ist verboten.
Aufklärung
§ 4 IV: Die Veranstalter,
Durchführer und die gewerblichen Spielvermittler
haben Informationen über
Spielsucht, Prävention und
Behandlungsmöglichkeiten
bereitzuhalten.
§ 21 II 2, 3: Die Verknüpfung
der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung
oder Vermittlung von Sportwetten oder mit Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten ist
nicht zulässig. Wetten während
des laufenden Sportereignisses
sowie über Telekommunikationsanlagen sind verboten.
§ 7 I: Die Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspielen haben über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und
Verlust, die Suchtrisiken der von
ihnen angebotenen Glücksspiele,
das Verbot der Teilnahme Minderjähriger und Möglichkeiten
der Beratung und Therapie aufzuklären.
Im Wesentlichen vergleichbar.
§ 7 II: Lose, Spielscheine und
Spielquittungen müssen Hinweise auf die von dem jeweiligen
Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.
- 176 -

- Gleiss Lutz

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