NL Real Estate Oktober 2012

Transcrição

Immobilienrecht
Newsletter Oktober 2012
INHALT
Im Fokus
Unterschätzte Bedeutung von Flächenangaben in
Mietverträgen
1
Aktuelle Urteile und Entscheidungen
4
Kurzer Beitrag
Aktuelle Rechtsprechung zu Stellplatzanforderungen nach
Bauordnungsrecht
13
Kurz und Aktuell
15
Steuer- & Bilanzrecht
Immobilienpersonengesellschaften im Steuerrecht
16
Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013
18
§ 6a GrEStG – Die neuen koordinierten Ländererlasse
der Finanzverwaltung vom 19. Juni 2012
20
Veranstaltungskalender
23
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BERLIN
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Diego)
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HAFTUNGSAUSSCHLUSS:
Dieser Newsletter Immobilienrecht ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Der Inhalt dieses Newsletters ist ohne
vorherige Beratung nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Eine Haftung im Einzelfall übernehmen wir daher mit
der Herausgabe dieses Newsletters nicht.
Verantwortlich für den Inhalt (ViSdP):
Dr. Hinrich Thieme, Frankfurt am Main
1
Im Fokus
Unterschätzte Bedeutung von Flächenangaben in Mietverträgen
Sabine Adams
T +49 211 13 68 514
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Einleitung
"Wenn im Zusammenhang mit einer Immobilie ein Mietverhältnis begründet wird, dann spielt die Mietfläche eine entscheidende Rolle." Mit dieser Vorbemerkung stellte die Gesellschaft für immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. (gif)
zum 1. Mai 2012 ihre neue gif-Richtlinie zur Berechnung der
Mietfläche für gewerblichen Raum (MF/G) vor.
Dies gibt Anlass, die Grundlagen der Mietflächenberechnung
sowie die Wichtigkeit von Flächenangaben in Mietverträgen in
Erinnerung zu rufen.
Berechnung von Mietflächen in der Geschäftsraummiete
Laut Wikipedia bezeichnet der Begriff der Mietflächen solche
Flächen von Gebäuden, die im Rahmen von Mietverträgen
einem oder mehreren Nutzern zugewiesen sind. Eine gesetzliche Definition der Mietfläche sowie eine verbindliche Berechnungsgrundlage zur Ermittlung der relevanten Mietflächengröße existiert hingegen nicht. Mangels verbindlicher
Vorgaben unterliegt die Festlegung der relevanten Mietfläche
und ihrer Berechnungsmethode damit der Disposition der
Vertragsparteien. Um vertragliche Unklarheiten und daraus
resultierenden Streit zwischen den Parteien möglichst zu
vermeiden, empfiehlt es sich, im Vertrag nicht nur die Mietfläche, sondern auch die konkret gewählte Berechnungsmethode anzugeben.
Als anerkannte Berechnungsgrundlagen haben sich zwei
Regelwerke herausgebildet:
DIN 277
Die DIN 277 enthält streng genommen keine Mietflächendefinition, sondern dient der Ermittlung und Systematisierung von
Grundflächen und Rauminhalten von Bauwerken im Hochbau.
Sie wird dennoch häufig als Referenz zur Mietflächenberechnung in Mietverträgen herangezogen. Allerdings ist dabei zu
beachten, dass der häufig in Mietverträgen zu findende
schlichte Verweis: "Die Mietfläche versteht sich nach DIN
277." alleine nicht aussagekräftig ist. Die DIN 277 unterscheidet nämlich zwischen verschiedenen Flächenarten und kann
daher nicht pauschal in Bezug genommen werden.
Die Summe der Grundflächen aller Grundrissebenen und
deren konstruktive Umschließung eines Bauwerks bilden die
sog. Brutto-Grundfläche (BGF). Diese unterteilt sich in die
Netto-Grundfläche (NGF) und die Konstruktionsgrundfläche
(KGF). Innerhalb der Netto-Grundfläche gliedern sich die
einzelnen Raumflächen je nach Nutzung in Nutzflächen wie
etwa Büro, Wohnen oder Aufenthalt (NF), technische Funktionsflächen etwa für betriebstechnische Anlagen (TF) und
Verkehrsflächen zur Verkehrserschließung und -sicherung
wie etwa Flure, Hallen, Treppen etc. (VF). Erfolgt die Berechnung und Angabe der Mietfläche auf der Grundlage der DIN
277 ist es daher erforderlich, die im Vertrag vereinbarte maßgebliche Flächenart konkret anzugeben.
gif-Richtlinie MF/G
Neben der DIN 277 wird auch häufig auf die gif-Richtlinie
zurückgegriffen. Nach eigenen Angaben der gif stellt die
Richtlinie MF/G ein Regelwerk dar, in dem die Mietflächen
von gewerblich vermieteten oder genutzten Gebäuden definiert werden, wobei die Richtlinie mit den Begriffen und Wesenszügen der DIN 277 konform geht. Die MF/G baut auf den
Definitionen der DIN 277 auf und legt darüber hinaus fest,
welche dieser Grundflächen als Mietflächen anrechenbar sind
(Vorbemerkung zur Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche
für gewerblichen Raum (MF/G) © gif Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V., Stand 1. Mai 2012).
Ausgehend von der Brutto-Grundfläche nach DIN 277 unterscheidet die Richtlinie zwischen MF/G-0 (keine Mietfläche)
und MF/G (Mietfläche). Die Mietfläche ist wiederum in MF/G-1
(exklusive Mietfläche) und MF/G-2 (gemeinschaftliche
Mietfläche) unterteilt.
Das der gif-Richtlinie zugrunde liegende Verständnis der
Mietfläche führt dazu, dass die Mietfläche (MF/G) in der Regel
kleiner sein wird als die Nettogrundfläche (NGF) gemäß DIN
277. Denn zu den Mietflächen im Sinne der gif-Richtlinie gehören nur die Nutzflächen (NF) im Sinne der DIN 277. Die
technischen Funktionsflächen (TF) und Verkehrsflächen (VF),
welche nach der DIN 277 zur Netto-Grundfläche (NGF) gehören, bewertet die gif-Richtlinie als nicht vermietbare Fläche
(MF/G-0).
Da auch die gif-Richtlinie eine Kategorisierung der Flächenarten vornimmt, ist bei der Bezugnahme auf die gif-Richtlinie
ebenfalls keine Pauschalverweisung, sondern die Bezugnahme auf eine bestimmte Flächenart notwendig.
Bedeutung von Flächenangaben im Mietvertrag
Flächenangaben im Mietvertrag sind regelmäßig lediglich als
Objektbeschreibung und nicht als Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von § 536 Abs. 2 BGB anzusehen. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, dass eine Partei die
Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, dass sie für diese unbedingt einstehen will
(BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 – XII ZR 254/01). Die Flächenangabe rechtfertigt die Annahme einer stillschweigenden
Zusicherung daher regelmäßig erst dann, wenn sie durch
entsprechende Angaben im Rahmen der Mietzinsvereinbarung als Kalkulationsgrundlage für die Miethöhe vereinbart ist
2
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. November 2011 – I-24
U 56/11).
Rechte des Mieters bei Mietflächenunterschreitungen
Der Bundesgerichtshof hat sich erstmalig am 24. März 2004
mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung der tatsächlichen Fläche von der
vereinbarten Fläche einen erheblichen Mangel im Sinne des
§ 536 Abs. 1, Satz 1 und Satz 3 BGB darstellt (BGH, Urteile
vom 24. März 2004 – VIII ZR 44/03 und VIII ZR 295/03). Der
BGH und ihm folgend die Instanzgerichte entscheiden seitdem in ständiger Rechtsprechung, dass ein abweichendes
Flächenmaß dann als erheblicher Mangel anzusehen ist,
wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 Prozent hinter
der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt.
Mietminderung
Gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Mieter für die Zeit,
während der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berechtigt in der Wohnraum-,
wie auch der Gewerberaummiete eine Mietflächenunterschreitung von mehr als 10 Prozent den Mieter zur Minderung
der Miete (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 – XII ZR 254/01).
Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, infolge der Flächendifferenz sei die Tauglichkeit der angemieteten Flächen
zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert, bedarf es in
einem solchen Fall nicht (BGH, Urteil vom 24. März 2004 –
VIII ZR 295/03). Lediglich bei einer geringeren Flächenabweichung hat der Mieter zur Rechtfertigung einer Minderung
darzulegen, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch
erheblich beeinträchtigt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
17. November 2011 – I-24 U 56/11).
Die Mietminderung tritt kraft Gesetzes ein (BGH, Urteil vom
27. Februar 1991 - XII ZR 47/90). Hat der Mieter den vereinbarten Mietzins in voller Höhe entrichtet, obwohl die Miete
gemindert war, fehlt dem überzahlten Teil der Miete damit bei
jeder Zahlung von Anfang an der Rechtsgrund, so dass jeweils unmittelbar der Anspruch des Mieters entsteht, die zu
viel gezahlte Miete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Der
Rückzahlungsanspruch unterliegt allerdings der dreijährigen
Verjährung gemäß § 195 BGB. Die Verjährung beginnt gemäß § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der
Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch
begründenden Umständen und der Person des Schuldners
Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen
müsste.
Der Mieter kann aber nicht nur zu viel gezahlte Miete aus der
Vergangenheit zurückfordern. Da der Vermieter den Mangel
der Mietflächenunterschreitung schwerlich wird beheben
können, schuldet der Mieter auch zukünftig nur noch die angemessen herabgesetzte Miete.
Außerordentliche fristlose Kündigung
Schon im Jahr 2005 hat der Bundesgerichtshof seine 10 Prozent Rechtsprechung auf die Frage angewandt, ob der Mieter
ein Mietverhältnis außerordentlich fristlos kündigen kann,
wenn die tatsächliche Fläche hinter der vereinbarten Fläche
zurückbleibt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005, XII ZR 254/01).
Nach § 543 II Nr. 1 BGB kann der Mieter das Mietverhältnis
fristlos kündigen, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch
der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird. Das ist auch
dann der Fall, wenn ihm die Mietsache nicht im vertraglich
vereinbarten Zustand, sondern mit einem Mangel behaftet
angeboten wird. Die Kündigung wegen Nichtgewährung des
Gebrauchs ist aber nur zulässig, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht unerheblich ist. Die für die Minderung aufgestellten Grundsätze für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung
des vertragsgemäßen Gebrauchs können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für die fristlose Kündigung herangezogen werden, denn in beiden Fällen komme
es auf die Wesentlichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung an.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf aber lediglich die Kündigung durch den Mieter vor Übergabe und Nutzung der Mieträume. Ob ein Mieter, der die Mieträume ohne
Beanstandung übernommen und benutzt hat und erst später
Kenntnis von der geringeren Mietfläche erlangt hat, wegen
einer wesentlichen Gebrauchsbeeinträchtigung noch kündigen oder lediglich Mietminderung verlangen kann, hat der
Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung ausdrücklich offen
gelassen, jedoch Zweifel an dem Kündigungsrecht ausgedrückt.
Schadensersatz
Ist dem Mieter die mangelbehaftete Mietsache übergeben
worden, richten sich die Rechte des Mieters nach den besonderen mietrechtlichen Vorschriften. Da der Mangel der Flächenunterschreitung grundsätzlich bereits bei Übergabe der
Mietsache besteht, kommt die Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mietmängel nach § 536 a Abs. 1 Satz 1,
1. Alt. BGB zum Tragen. Zu ersetzen ist das positive Interesse des Mieters. Der Mieter ist also so zu stellen, wie er bei
ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde. Die verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Vermieters kann jedoch (auch) formularvertraglich wirksam abbedungen werden
(BGH, Urteil vom 21. Juli 2010, XII ZR 189/08).
Vor Übergabe der Mietsache kann der Mieter bei einer Flächenabweichung Schadensersatz wegen anfänglicher Unmöglichkeit gemäß § 311 a Abs. 2 BGB verlangen. Der Mieter
kann nach seiner Wahl Schadenersatz statt der Leistung oder
Ersatz seiner Aufwendungen entsprechend § 284 BGB verlangen. Der Anspruch setzt grundsätzlich ein Vertretenmüssen im Sinne der Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis der
anfänglichen Unmöglichkeit, also der Flächenabweichung,
voraus. Diskutiert wird jedoch, ob der Vermieter nicht auch
3
schon vor Übergabe der Mietsache aus einer Garantie verschuldensunabhängig hafte.
Risiken von Mietflächenabweichungen beim Immobilienkauf
Das Thema der Flächenabweichung kann jedoch nicht nur im
Verhältnis Vermieter und Mieter virulent werden. Die Richtigkeit von Mietflächenangaben spielt ebenso bei Erwerb bzw.
Veräußerung einer vermieteten Immobilie eine wichtige Rolle.
Von besonderer Relevanz dürfte das Thema bei älteren Bestandsobjekten sein, deren Aufmaß schon einige Jahre zurückliegt oder nur anhand von Plänen des Objekts erfolgt ist.
Die Feststellung einer Flächenabweichung kann zu jeder Zeit
auch während des laufenden Mietverhältnisses erfolgen,
woraus sich im Rahmen einer Transaktion sowohl für den
Käufer als auch den Verkäufer Haftungsrisiken ergeben können.
Haftungsrisiken des Käufers
Das Risiko des Käufers liegt insbesondere darin, dass er
gemäß § 566 Abs. 1 BGB an der Stelle des Verkäufers als
Vermieter in den Mietvertrag eintritt. Stellt der Mieter nun
nach Eintritt des Käufers in den Mietvertrag eine relevante
Flächenabweichung fest, macht der Mieter seine vorstehend
dargestellten Rechte unmittelbar gegen den Käufer als seinen
neuen Vermieter geltend. Mietminderung und evtl. Schadensersatzansprüche des Mieters zeitigen damit direkte Wirkung
auf die Rendite, die der Käufer mit der Immobilie zu erwirtschaften sucht. Die Miete, die der Mieter an den Verkäufer als
seinen bisherigen Vermieter zu viel gezahlt hat, muss ggf.
nun der Käufer zurückzahlen, ohne sich – je nach Vertragsgestaltung – beim Verkäufer seinerseits schadlos halten zu
können.
Haftungsrisiken des Verkäufers
Das Risiko des Verkäufers liegt darin, dass es in Immobilienkaufverträgen üblich ist, Garantien hinsichtlich der Immobilie
abzugeben. Dies kann zum einen eine ausdrückliche Flächengarantie sein, aber auch eine Garantie, dass keine Umstände vorliegen, die Mieter zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berechtigen. Stellt sich dann etwa im
Nachhinein eine den Mieter zur Minderung der Miete berechtigende Flächenabweichung heraus, haftet der Verkäufer dem
Käufer für alle Schäden, insbesondere auch solche, die durch
die Inanspruchnahme durch den Mieter entstehen.
Fazit
Wird anlässlich der Übergabe der Mieträume oder auch im
Laufe des Mietverhältnisses eine Flächenunterschreitung von
mehr als 10 Prozent der vereinbarten Mietfläche festgestellt,
sind die Rechte des Mieters für den Vermieter häufig folgenschwer. Vor diesem Hintergrund kommt der Angabe der
Mietfläche im Mietvertrag entscheidende Bedeutung zu. Vermietern kann daher nur geraten werden, der Bestimmung und
Berechnung der Mietfläche beim Abschluss des Mietvertrages
besondere Aufmerksamkeit zu widmen und sowohl die maßgebliche Mietfläche als auch ihre Berechnungsgrundlage
vertraglich festzuschreiben. Im Rahmen von Transaktionen
sollten sowohl Käufer als auch Verkäufer für die Risiken von
Mietflächenabweichungen sensibilisiert sein und in die technische/rechtliche Due Diligence des Objekts einbeziehen. So
können festgestellte Abweichungen in der Vertragsverhandlung und -gestaltung angemessen berücksichtigt und unangenehme Überraschungen vermieden werden.
4
Aktuelle Urteile und Entscheidungen
BGH: Ein Verschulden des Mieters bei Nichtzahlung der Miete berechtigt zur fristlosen Kündigung
Urteil vom 11. Juli 2012, Az.: VIII ZR 138/11
Die Entscheidung:
Der BGH hatte sich in dieser Entscheidung mit der Frage zu
befassen, ob der Vermieter zur fristlosen Kündigung des
Mietverhältnisses berechtigt ist, wenn der Mieter aufgrund
eines Irrtums über einen Mangel der Mietsache die Miete
mindert.
In dem zugrundeliegenden Fall waren die Beklagten Mieter
eines Einfamilienhauses der Kläger. Im Wohnbereich waren
zwei Aquarien und ein Terrarium mit Schlangen vorhanden.
Die Beklagten minderten wegen angeblich durch bauliche
Mängel verursachte Schimmel- und Kondenswasserbildungen
ab Dezember 2008 die Miete um ca. 20 Prozent. Die Kläger
kündigten das Mietverhältnis Anfang des Jahres 2010 wegen
des bis dahin aufgelaufenen Mietrückstandes fristlos, da sie
die Beklagten aufgrund des Heizungs- und Lüftungsverhaltens für die Mängel verantwortlich sahen. Mit ihrer Klage im
Juni 2010 verfolgten die Kläger die Zahlung des aufgelaufenen Mietrückstandes sowie die Räumung des Hauses. Die
Beklagten glichen den Mietrückstand im Februar 2011 vollständig aus.
Der BGH entschied, dass auch im Rahmen der außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs der Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB anzulegen sei. Eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs setze nämlich voraus,
dass der Mieter die Nichtleistung der Miete zu vertreten hat,
mithin fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt haben müsse. Für
eine mildere Haftung bestehe kein Anlass, wenn der Mieter
die Ursache eines Mangels, hier der Schimmelpilzbildung,
fehlerhaft eingeschätzt habe. Dem Mieter habe sich die Vermutung aufdrängen müssen, dass das Vorhandensein von
zwei Aquarien sowie eines Terrariums mit Schlangen ein die
hohe Luftfeuchtigkeit begünstigender Umstand ist.
Das bedeutet für Sie:
Mit der Entscheidung hat der BGH eine Streitfrage in der
juristischen Literatur und Rechtsprechung geklärt. Teilweise
wurde vertreten, für das Vertretenmüssen im Zusammenhang
mit dem außerordentlichen Kündigungsrecht einen großzügigeren Sorgfaltsmaßstab anzulegen, was nach Ansicht des
BGH zu einem Einstehen für die Nichtleistung nur bei grober
Fahrlässigkeit und Vorsatz geführt hätte. Dieser Privilegierung
hat der BGH mit dieser Entscheidung eine Absage erteilt. Sie
macht deutlich, dass sich der Mieter im Falle der Minderung
der Miete wegen eines Mangels der Mietsache vergewissern
sollte, ob der Mangel tatsächlich besteht oder er die Ursache
des Mangels womöglich selbst gesetzt hat. Aussagen "ins
Blaue hinein" sollten dringend vermieden werden. Ist das
Vorliegen eines Mangels nicht eindeutig, sollte erwogen werden, die Miete unter Vorbehalt zu zahlen, um einer Kündigung
aufgrund ungerechtfertigter Minderung zu entgehen.
5
BGH: Minderung wegen Flächenabweichung der vertraglich vereinbarten Nebenräume: Herabsetzung nach dem Gebrauchswert
Urteil vom 18. Juli 2012, Az.: XII ZR 97/09
Die Entscheidung:
Weicht die Größe der angemieteten Nebenräume von der
vertraglich vereinbarten Fläche ab, kann die Miete nach dem
geringeren Gebrauchswert der Mieträume herabgesetzt werden. Eine pauschale Herabsetzung nach dem prozentualen
Anteil der Minderfläche verbietet sich hingegen. Dies entschied der BGH.
Der Mieter eines Ladenlokals nebst Kellerräumen forderte von
seinem Vermieter gezahlte Miete zurück, da die Nebenräume
nicht der vertraglich vereinbarten Fläche entsprachen. Insgesamt unterschritten die Kellerräume die im Mietvertrag festgesetzte Fläche um 29 Prozent. Die Parteien hatten für die unterschiedlich zu nutzenden Mietflächen keine verschieden
hohe Anteile des Mietzinses angesetzt.
Der BGH erkannte in der Flächenabweichung einen zur Minderung der Miete berechtigenden Sachmangel, der nach
inzwischen gefestigter Rechtsprechung in der Wohn- und
Geschäftsraummiete bei einer Unterschreitung der vertraglich
vereinbarten Fläche von 10 Prozent vorliegt. Allerdings könne
für eine angemessene Herabsetzung der Miete nicht pauschal
nach dem prozentualen Anteil der fehlenden Fläche an der
vertraglich vereinbarten Gesamtfläche berechnet werden. Für
die angemessene Herabsetzung der Miete müsse berücksichtigt werden, dass die Minderfläche nur Nebenräume betreffe.
Eine prozentuale Herabsetzung werde einer "an dem Ausmaß
der Gebrauchsbeeinträchtigung orientierten Mietzinsminderung" nicht gerecht. Eine Mietminderung stehe nur dann im
Einklang mit dem Äquivalenzinteresse der Vertragsparteien,
wenn bei der Herabsetzung der Nutzungswert der Kellerräume zugrunde gelegt werde, der in der Regel nicht mit dem
Nutzungswert der Hauptmietflächen gleichwertig wäre.
Die Entscheidung des BGH ist begrüßenswert. Für die Höhe
des angemessenen Minderungsbetrages eine Differenzierung
zwischen den unterschiedlichen Nutzungswerten der Flächen
– Hauptflächen und Nebenflächen – vorzunehmen, ist sachgerecht. Dem Vermieter ist zu empfehlen, die zu vermietenden Flächen vertraglich genau zu definieren und auch hinsichtlich der zu zahlenden Miete zwischen Haupt- und Nebenflächen zu unterscheiden. Dadurch wird der unterschiedliche
Nutzungswert der Flächen deutlich. Freilich müssen Hauptund Nebenflächen - je nach Nutzung des Mietgegenstandes nicht immer hinsichtlich ihres Gebrauchswertes auseinanderfallen. Eine separate Darstellung ist aber auch in diesen seltenen Fällen geeignet, Transparenz dahin zu verschaffen,
dass die zu vermietenden Flächen gleichwertig sind. Grundsätzlich sollte der Vermieter dafür Sorge tragen, dass die
Mietflächenangaben auf einer zuverlässigen Grundlage beruhen (Aufmaß). Neben der Flächenangabe sollte im Mietvertrag jedoch auch die Grundlage der Berechnung angegeben
werden.
6
BGH: WEG: Tagesmuttertätigkeit ist zustimmungsbedürftig
Urteil vom 13.Juli 2012, Az.: V ZR 204/11
Die Entscheidung:
Die Nutzung des Wohnungseigentums muss sich stets im
Rahmen der Vereinbarungen und Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft halten. Vermietet ein Wohnungseigentümer seine Wohnung, muss er sicherstellen,
dass sich die Nutzung des Mieters im Rahmen der Teilungserklärung hält. Die Einhaltung der Gebrauchsregelungen
sowie die Untersagung eines ordnungswidrigen Gebrauchs
können von einzelnen Wohnungseigentümern gerichtlich
durchgesetzt werden. Der Wohnungseigentümer, der eine
Nutzung seines Wohnungseigentums zur Berufsausübung
wünscht, sollte im Vorfeld durch Vereinbarungen über Gebrauchsregelungen oder Beschlussfassungen der Wohnungseigentümergemeinschaft über den Gebrauch des Sondereigentums Rechtssicherheit über die Nutzung seiner Wohnung herbeiführen.
Gegenstand der vorliegenden Entscheidung des BGH war, ob
eine von der Wohnungseigentümergemeinschaft ungenehmigte Tagesmuttertätigkeit in einer Eigentumswohnung nach
bestandskräftigem Untersagungsbeschluss fortgeführt werden
darf.
Im zugrundeliegenden Fall hatte die Mieterin von den zwei
beklagten Wohnungseigentümern in der Wohnung eine Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder im Alter von null bis
drei Jahren von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr betrieben. Die Wohnung der Klägerin befindet sich im Erdgeschoss der Hauses,
die darüber liegende Wohnung der Beklagten im ersten
Obergeschoss. Die Teilungserklärung enthält folgende Regelung:
"Die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung
ist nur mit Zustimmung des Verwalters zulässig. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Bei
Vorliegen eines wichtigen Grundes kann sie auch von der
Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden. Als wichtiger Grund für die Verweigerung der Zustimmung gilt insbesondere, wenn die Ausübung des Gewerbes oder Berufes
eine unzumutbare Beeinträchtigung anderer Wohnungseigentümer oder Hausbewohner befürchten lässt…"
Im Mai 2009 erklärte die Verwalterin gegenüber den Beklagten schriftlich, dass sie der Nutzung wegen der mit der Kinderbetreuung einhergehenden Lärmbelästigungen nicht zustimme. Die Eigentümerversammlung beschloss am 28. September 2009 die Untersagung der Tagesmuttertätigkeit.
Nach der Ansicht des BGH folgt ein Unterlassungsanspruch
der Klägerin bereits aus dem Beschluss der Eigentümerversammlung, der nicht angefochten und damit verbindlich sei.
Die Nutzung einer Wohnung zum Betrieb einer entgeltlichen
Tagespflegestelle für bis zu fünf Kleinkinder stelle "die Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in der Wohnung" im
Sinne der Teilungserklärung da und bedürfe daher der Zustimmung des Verwalters oder einer Dreiviertelmehrheit der
hierüber abstimmenden Wohnungseigentümer. Die Nutzung
der Wohnung zur täglichen Erbringung von Betreuungsdienstleistungen gegenüber Dritten in Form einer Kindestagesstätte,
bei der der Erwerbscharakter im Vordergrund stehe, sei nicht
mehr vom Wohnzweck gedeckt. Es komme nicht mehr darauf
an, ob die Verwalterin ihre Zustimmung zur Ausübung der
Pflegestelle verweigern durfte, da sich der Unterlassungsanspruch der Klägerin schon aus § 15 Abs. 3 WEG ergebe,
wonach jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im
Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen kann, der dem Gesetz, den
Vereinbarungen und Beschlüssen entspricht.
7
BGH: Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Mieterleistungen als abwohnbarer Baukostenzuschuss
Urteil vom 13. Juli 2012, Az.: V ZR 176/11
Die Entscheidung:
Eine formunwirksame Rückkaufverpflichtung des Verkäufers
kann nicht dadurch geheilt werden, dass ein Dritter auf Veranlassung des Verkäufers die Immobilie formwirksam kauft.
Dies entschied nunmehr der BGH.
Die Kläger kauften mit notariellem Kaufvertrag eine Eigentumswohnung vom Beklagten und schlossen im Anschluss
daran mit dem Beklagten einen privatschriftlichen Gewährleistungsvertrag, der die Verpflichtung des Beklagten umfasste,
die Wohnung zurückzukaufen. Etwa zehn Jahre nach der
Eintragung der Kläger als Eigentümer im Grundbuch forderten
sie den Beklagten zum Rückkauf auf. Schließlich kaufte eine
Bauträgergesellschaft, vertreten durch den Beklagten als
geschäftsführendem Gesellschafter, mit notariellem Kaufvertrag die Eigentumswohnung. Diese trat jedoch in Ausübung
eines ihm vertraglich gewährten Rücktrittsrechtes vom Kaufvertrag zurück. Die Kläger verklagten den Beklagten auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rückkaufsverpflichtung.
Der BGH wies die Klage zurück, da keine wirksame Rückkaufsverpflichtung vorlag und eine Heilung der formunwirksamen Rückkaufverpflichtung durch den formgerechten Kauf
eines Dritten nicht in Betracht kam. Die Rückkaufverpflichtung
müsse zwingend notariell beurkundet werden, da sie zum
Erwerb eines Wohnungseigentums verpflichte. Der Senat hat
seine Rechtsprechung, wonach eine formunwirksame Kaufund Verkaufsverpflichtung nicht nur durch Auflassung und
Eintragung, sondern auch dadurch geheilt werden könne,
dass die Parteien einen formwirksamen Vertrag mit entsprechender Kauf- oder Verkaufsverpflichtung schließen, auf den
vorliegenden Fall nicht angewendet. Für die Heilung eines
formunwirksamen Vertrages sei grundsätzlich ein Erfüllungszusammenhang zwischen formunwirksamen und formwirksamen Vertrag zu fordern, der nicht zwischen der formunwirksamen Verpflichtung des Beklagten, die Eigentumswohnung
zurückzukaufen, und dem formwirksamen Kauf der Wohnung
durch die Bauträgergesellschaft hergestellt werden könne.
Die Auflassung an einen beliebigen Dritten reiche für die
Erfüllungswirkung nicht aus. Dies gilt nach dem BGH auch
dann, wenn der Abschluss des formgerechten Kaufvertrages
auf Veranlassung des Rückkaufverpflichteten geschieht.
Alle Verträge, die die Verpflichtung zum Erwerb oder zur
Übertragung des Eigentums an einem Grundstück beinhalten,
müssen notariell beurkundet werden. Dies gilt nicht nur für die
Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für alle
Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Ein formunwirksamer Vertrag kann nach dem Willen
des Gesetzgebers nur geheilt werden, wenn die Auflassung
und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Nach der
Rechtsprechung kann ein formunwirksamer Vertrag überdies
durch den Abschluss eines formwirksamen Vertrages geheilt
werden, da in diesen Fällen ein sog. Erfüllungszusammenhang zwischen formunwirksamen und formgerechten Rechtsgeschäft besteht. Ein Erfüllungszusammenhang besteht beispielsweise, wenn auf den formunwirksamen Vertrag ein
wirksamer Vertrag nachfolgt und die Verträge inhaltlich korrespondieren. Zudem ist nach der Rechtsprechung eine Heilung anerkannt, wenn auf eine formunwirksame Verpflichtung, an einen Dritten zu verkaufen, mit dem Dritten ein formwirksamer Vertrag abgeschlossen wird. An einem solchen
Erfüllungszusammenhang fehlt es hingegen, wenn der Verkäufer auf Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten
verkauft und diesem das Grundstück übereignet. Nunmehr
hat der BGH die Heilung auch ausgeschlossen, wenn der
Dritte auf Veranlassung einer Partei des Vorvertrages gehandelt hat. Ein unbeschadet der aufgezeigten Heilungsmöglichkeiten formunwirksamer Vertrag ist in der Regel seinem ganzen Inhalt nach nichtig. Um die Durchsetzbarkeit der vertraglichen Regelungen sicherzustellen, sollten daher alle im Zusammenhang mit einer Kauf-/Verkaufsverpflichtung stehenden Regelungen gemeinsam beurkundet werden.
8
BGH: Leistungsvorbehaltsklauseln können in AGB vereinbart werden
Urteil vom 09. Mai 2012, Az.: XII ZR 79/10
Die Entscheidung:
Der BGH hatte sich in diesem Fall mit der Wirksamkeit eines
vereinbarten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der
Miete bei einer Änderung der ortsüblichen oder angemessenen Miete zu beschäftigen.
Im Jahre 1998 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen
Mietvertrag über die Benutzung einer Steganlage durch die
Beklagte. Gemäß Formularvertrag war die Klägerin und Vermieterin jeweils nach drei Jahren zu einer Anpassung des
Entgelts nach billigem Ermessen berechtigt, wenn es nicht
mehr ortsüblich oder sonst angemessen war. Eine entsprechende Entgeltanpassung im Jahre 2002 befolgte die Beklagte nicht. Die Klägerin klagte den Erhöhungsbetrag ein.
Der BGH entschied, dass die Vereinbarung eines einseitigen
Leistungsbestimmungsrechts nicht gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt. Es handele sich
um eine sog. Leistungsvorbehaltsklausel, die in Mietverträgen
der Wertsicherung diene. Sie unterstehe weder dem Preisklauselgesetz und dessen Verboten bei der Bestimmung von
Geldschulden (§ 1 Abs. 1 PrKG) noch benachteilige sie den
Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Um den gesetzlichen Anforderungen zu
genügen, bedürfe eine in AGB vereinbarte Leistungsvorbehaltsklausel einer verständlichen Formulierung, die den Anlass der Mietänderung, die Bezugsgrößen sowie den Umfang
der Mietanpassung umschreibe. Die Voraussetzungen der
Ortsüblichkeit und Angemessenheit des Entgelts erfüllten
diese Voraussetzungen. Die Klausel bringe in verständlicher
Art und Weise zum Ausdruck, dass die Klägerin nicht nur bei
einer Veränderung der ortsüblichen Miete, sondern auch dann
zu einer Mietpreisanpassung berechtigt sei, wenn zum Prüfungszeitpunkt die gezahlte Miete keinen ausreichenden Gegenwert mehr für die Nutzung des Mietgegenstands darstelle.
Nach § 315 BGB müssten einseitige Leistungsbestimmungsrechte von der Vertragspartei nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Der in der Klausel vorgesehene Ermessensspielraum für die Festsetzung der Miete sei wirksam durch den
Begriff der Billigkeit begrenzt und somit hinreichend bestimmt.
Unwirksam sei das Leistungsbestimmungsrecht allenfalls
dann, wenn es dem Vermieter die Möglichkeit biete, seinen
Gewinn einseitig zu Lasten des Mieters zu vergrößern. Dies
sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Die
Klausel sei stets abhängig von einer Änderung konkret festgelegter Bezugsgrößen des ortsüblichen oder angemessenen
Nutzungsentgelts und im Umfang dadurch begrenzt gewesen,
dass die Mietanpassung in Übereinstimmung mit § 315 BGB
nach billigem Ermessen erfolgen musste.
Die Vereinbarung eines Leistungsvorbehalts in Formularmietverträgen bietet dem Vermieter eine weitere Gestaltungsmöglichkeit für die Wertsicherung der Miete. Leistungsvorbehalte
sind Klauseln, die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung
des geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach
Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen. Im Gegensatz zur Wertsicherung durch sog. echte Gleitklauseln oder eine Staffelmiete findet keine automatische Veränderung der Miethöhe statt.
Die neue Miethöhe muss nach der Veränderung einer bestimmten Bezugsgröße oder nach Ablauf einer bestimmten
Zeitspanne neu festgesetzt werden. Die Festsetzung stellt
einen selbständigen Handlungsakt dar. Ein wesentlicher Unterschied zur automatischen Anpassung der Miete bei Gleitklauseln und Staffelmieten ist der Spielraum für die Festsetzung. So kann im Rahmen eines Leistungsvorbehalts zulässigerweise auch nur die Möglichkeit zur Mieterhöhung vorgesehen und eine Mietanpassung nach unten ausgeschlossen
werden (sog. upwards only). Leistungsvorbehalte stellen
insbesondere bei Mietverträgen mit einer kürzeren Vertragslaufzeit unter zehn Jahren eine Möglichkeit zur Mietanpassung dar, da Wertsicherungsklauseln erst ab einer Vertragslaufzeit über zehn Jahren vereinbart werden können. Aus
AGB-Sicht sollte auf eine verständliche Formulierung der
Leistungsvorbehaltsklausel und eine klare Definition der Voraussetzungen - Anlass, Bezugsgröße und Umfang - für die
Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts geachtet werden.
9
BGH: Wohnraummietrecht: Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen nur
bei formell und materiell korrekter Abrechnung
Urteil vom 15. Mai 2012, Az.: VIII ZR 246/11
Die Entscheidung:
Der BGH hatte sich in dieser Entscheidung mit den Voraussetzungen einer Anpassung von Vorauszahlungen auf die
Betriebskosten zu beschäftigen.
Im zugrundeliegenden Fall war der beklagte Mieter aufgrund
des Mietvertrages mit der Klägerin und Vermieterin zur Zahlung einer Grundmiete nebst monatlichen Vorauszahlungen
auf die Betriebskosten verpflichtet. Obwohl die Klägerin die
Vorauszahlungen einmal um 30 Euro und zweimal jeweils um
10 Euro erhöhte, zahlte der Beklagte weiterhin nur den ursprünglich geschuldeten Betrag und erhob gegen die Erhöhungen konkrete Einwendungen. Der Beklagte rügte wegen
der nach Wohnfläche abzurechnenden Kosten für Wasser
und Abwasser eine fehlende formell ordnungsgemäße Abrechnung, weil ein Teil der Gesamtkosten seiner Meinung
nach als "Festbetrag" in Rechnung gestellt worden war, ohne
einen Umlageschlüssel zu benennen. Die Übernahme der
Hausmeisterkosten lehnte er ab, da die Mieter die Reinigung
von Hof und Treppenhaus selbst vornehmen müssten. Der
Kläger kündigte das Mietverhältnis und verklagte die Beklagte
auf Räumung der Wohnung.
Der BGH entschied, dass für eine Anpassung der monatlichen Vorauszahlungen auf die Betriebskosten neben einer
formell ordnungsgemäßen auch eine inhaltlich korrekte Abrechnung vorzulegen ist. Der Beklagte konnte die Zahlungen
der erhöhten Vorauszahlungen verweigern. Es entspreche
dem Gesetzeszweck des § 560 Abs. 4 BGB, eine möglichst
realistische Bemessung der Vorauszahlungen zu erreichen,
so dass bei der späteren Abrechnung weder ein großes Guthaben des Mieters noch eine hohe Nachforderung des Vermieters entstehe. Ferner müsse verhindert werden, dass eine
Vertragspartei durch die Verletzung ihrer eigenen Vertragspflichten Vorteile erziele. Ein inhaltlicher Fehler des Abrechnungsergebnisses dürfe sich nicht zu einem kündigungsrelevanten Mietrückstand aufbauen und der Vermieter das Mietverhältnis kündigen, obwohl sich ein Kündigungsgrund aus
seinem eigenen Fehler ergeben habe.
Der BGH distanziert sich mit diesem Urteil von seiner bisherigen Entscheidungspraxis, in der er eine formell korrekte Abrechnung für eine Anpassung der Nebenkosten gemäß § 560
Abs. 4 BGB für ausreichend hielt. Der Vermieter wird zukünftig im Räumungsprozess, der sich auch auf Erhöhungen der
Betriebskostenvorauszahlungen bezieht, sowohl deren formelle als auch deren materielle Berechtigung darlegen müssen. Umso wichtiger ist es für den Vermieter, über die Betriebskosten genau Buch zu führen, um in einem Rechtsstreit
die Berechnungsgrundlagen der Abrechnungen darlegen und
beweisen zu können.
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BGH: Eine formunwirksame Rückkaufverpflichtung kann nicht durch den Rückkauf eines Dritten geheilt werden
Urteil vom 13. Juli 2012, Az.: V ZR 176/11
Die Entscheidung:
Eine formunwirksame Rückkaufverpflichtung des Verkäufers
kann nicht dadurch geheilt werden, dass ein Dritter auf Veranlassung des Verkäufers die Immobilie formwirksam kauft.
Dies entschied nunmehr der BGH.
Die Kläger kauften mit notariellem Kaufvertrag eine Eigentumswohnung vom Beklagten und schlossen im Anschluss
daran mit dem Beklagten einen privatschriftlichen Gewährleistungsvertrag, der die Verpflichtung des Beklagten umfasste,
die Wohnung zurückzukaufen. Etwa zehn Jahre nach der
Eintragung der Kläger als Eigentümer im Grundbuch forderten
sie den Beklagten zum Rückkauf auf. Schließlich kaufte eine
Bauträgergesellschaft, vertreten durch den Beklagten als
geschäftsführendem Gesellschafter, mit notariellem Kaufvertrag die Eigentumswohnung. Diese trat jedoch in Ausübung
eines ihr vertraglich gewährten Rücktrittsrechtes vom Kaufvertrag zurück. Die Kläger verklagten den Beklagten auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rückkaufsverpflichtung.
Der BGH wies die Klage zurück, da keine wirksame Rückkaufsverpflichtung vorlag und eine Heilung der formunwirksamen Rückkaufverpflichtung durch den formgerechten Kauf
eines Dritten nicht in Betracht kam. Die Rückkaufverpflichtung
müsse zwingend notariell beurkundet werden, da sie zum
Erwerb eines Wohnungseigentums verpflichte. Der Senat hat
seine Rechtsprechung, wonach eine formunwirksame Kaufund Verkaufsverpflichtung nicht nur durch Auflassung und
Eintragung, sondern auch dadurch geheilt werden könne,
dass die Parteien einen formwirksamen Vertrag mit entsprechender Kauf- oder Verkaufsverpflichtung schließen, auf den
vorliegenden Fall nicht angewendet. Für die Heilung eines
formunwirksamen Vertrages sei grundsätzlich ein Erfüllungszusammenhang zwischen formunwirksamen und formwirksamen Vertrag zu fordern, der nicht zwischen der formunwirksamen Verpflichtung des Beklagten, die Eigentumswohnung
zurückzukaufen, und dem formwirksamen Kauf der Wohnung
durch die Bauträgergesellschaft hergestellt werden könne.
Die Auflassung an einen beliebigen Dritten reiche für die
Erfüllungswirkung nicht aus. Dies gilt nach dem BGH auch
dann, wenn der Abschluss des formgerechten Kaufvertrages
auf Veranlassung des Rückkaufverpflichteten geschieht.
Alle Verträge, die die Verpflichtung zum Erwerb oder zur
Übertragung des Eigentums an einem Grundstück beinhalten,
müssen notariell beurkundet werden. Dies gilt nicht nur für die
Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtungen, sondern für alle
Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Ein formunwirksamer Vertrag kann nach dem Willen
des Gesetzgebers nur geheilt werden, wenn die Auflassung
und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Nach der
Rechtsprechung kann ein formunwirksamer Vertrag durch
den Abschluss eines formwirksamen Vertrages geheilt werden, wenn ein sog. Erfüllungszusammenhang zwischen formunwirksamen und formgerechten Rechtsgeschäft besteht. Ein
Erfüllungszusammenhang besteht beispielsweise, wenn auf
den formunwirksamen Vertrag ein wirksamer Vertrag nachfolgt und die Verträge inhaltlich korrespondieren. Zudem ist
nach der Rechtsprechung eine Heilung anerkannt, wenn auf
eine formunwirksame Verpflichtung, an einen Dritten zu verkaufen, mit dem Dritten ein formwirksamer Vertrag abgeschlossen wird. An einem solchen Erfüllungszusammenhang
fehlt es hingegen, wenn der Verkäufer auf Vermittlung des
Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das
Grundstück übereignet. Nunmehr hat der BGH die Heilung
auch ausgeschlossen, wenn der Dritte auf Veranlassung einer
Partei des Vorvertrages gehandelt hat. Ein unbeschadet der
aufgezeigten Heilungsmöglichkeiten formunwirksamer Vertrag
ist in der Regel seinem ganzen Inhalt nach nichtig. Um die
Durchsetzbarkeit der vertraglichen Regelungen sicherzustellen, sollten daher alle im Zusammenhang mit einer Kauf/Verkaufsverpflichtung stehenden Regelungen gemeinsam
beurkundet werden.
11
OVG Berlin-Brandenburg: Ein Klagerecht des Mieters gegen Bauvorbescheid für
Nachbargrundstück
Beschluss vom 9. Juli 2012 – 2 N 16.12
Die Entscheidung:
Aus den Vorschriften des Bauplanungsrechts, auf deren
Grundlage Bauvorbescheide erteilt werden, kann nur der
jeweilige - zivilrechtliche - Eigentümer eines benachbarten
Grundstücks Nachbarschutz in Anspruch nehmen, nicht jedoch die nur vertraglich zur Nutzung der Grundstücke Berechtigten wie Mieter oder Pächter. Das hat jetzt das OVG BerlinBrandenburg durch Beschluss vom 9. Juli 2012 entschieden.
Der Unterpächter einer Kleingartenfläche hatte gegen einen
Bauvorbescheid geklagt, der für ein Nachbargrundstück erteilt
worden war. Schon in der Vorinstanz war er damit unterlegen.
Das Verwaltungsgericht hatte die Klage mit der Begründung
abgewiesen, der Unterpächter sei nicht klagebefugt (§ 42
Abs. 2 VwGO), weil er kein ihm zustehendes Recht behauptet
habe, das durch die erteilten Vorbescheide verletzt werden
könne. Derartige Rechte könnten im Bereich des Baurechts
grundsätzlich nur dingliche Rechte sein, nicht hingegen die
schuldrechtliche Rechtsposition des Klägers aus seinem
Kleingartenpachtverhältnis.
Der Pächter unterlag nun auch vor dem OVG. Dort hatte er
Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und zur Begründung vorgetragen, durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass das Besitzrecht des
Pächters Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
sei. Dies wies das OVG zurück: Die vom Kläger zitierte Entscheidung betreffe nur das Recht der Straßenplanung; darin
sei die Klagebefugnis von Pächtern bejaht worden, die geltend gemacht haben, durch den fernstraßenrechtlichen Planfeststellungsbeschluss (§ 19 FStrG) in ihren Rechten verletzt
zu sein (BVerwG, Urteil vom 1. September 1997 - 4 A 36.96).
Damit sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Auch wenn
das Pachtrecht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine vermögenswerte Rechtsposition darstelle,
die nach dem erweiterten Eigentumsbegriffs des Verfassungsrechts den Schutz des Art. 14 GG genieße, werde in
dieses Pachtrecht jedoch durch eine dem Nachbarn erteilte
Baugenehmigung bzw. einen Bauvorbescheid nicht eingegriffen. Die Bejahung der Klagebefugnis für den Pächter, dessen
Pachtgrundstück durch eine fernstraßenrechtliche Planung in
Anspruch genommen werden soll, beruhe auf der enteignungsrechtlichen Vorwirkung, die der Planfeststellungsbeschluss auch hinsichtlich dieses obligatorischen Rechts am
Grundstück entfalte. Eine vergleichbare Wirkung komme der
einem Grundstücksnachbarn erteilten Baugenehmigung bzw.
einem Bauvorbescheid indessen nicht zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. April 1998 - 4 B 22.98). Es entspreche vielmehr ständiger Rechtsprechung, dass Nachbarschutz aus
den Vorschriften des Bauplanungsrechts, auf deren Grundlage die hier streitgegenständlichen Vorbescheide erteilt worden seien, nur der jeweilige - zivilrechtliche - Eigentümer
eines benachbarten Grundstücks in Anspruch nehmen kann,
nicht jedoch die nur vertraglich zur Nutzung der Grundstücke
Berechtigten wie Mieter oder Pächter. Denn das Bauplanungsrecht regele die bauliche und sonstige Nutzung der
Grundstücke grundstücks- und nicht personenbezogen. Dem
Eigentümer gleichzustellen sei lediglich, wer in eigentumsähnlicher Weise an einem Grundstück dinglich berechtigt ist, wie
etwa der Inhaber eines Erbbaurechts oder der Nießbraucher,
ferner auch der Käufer eines Grundstücks, auf den der Besitz
sowie Nutzungen und Lasten übergegangen sind und zu
dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Mai 1989 4 C 1.88 – und 16. September 1993 - 4 C 9.91 -; OVG Berlin,
Beschluss vom 1. November 1988 - 2 S 8.88 -; OVG Lüneburg, Urteil vom 22. März 1996 - 1 L 1201/95 -; VGH Bad.Württ., Beschluss vom 27. Juni 2006 - 8 S 997/06).
Die Entscheidung entspricht der herrschenden Auffassung in
Rechtsprechung und Literatur. Mieter sollten daher bei absehbaren Beeinträchtigungen durch Bauvorhaben in der
Nachbarschaft den Kontakt zum Vermieter suchen und diesen
auffordern, gegen das Vorhaben vorzugehen. Häufig wird der
Vermieter gleichgelagerte Interessen wie der Mieter haben.
Eine andere Rechtslage ist hingegen gegeben, wenn von
dem Bauvorhaben eine Gesundheitsbeeinträchtigung droht.
Diese Klage kann, da auf ein personenbezogenes Rechtsgut
gestützt, auch der Mieter oder Pächter erheben.
12
OVG Münster: Einzelhandel: Wann liegt ein planungsrechtlich geschützter zentraler Versorgungsbereich vor?
Urteil vom 15. Februar 2012 - 10 A 1770/09
Die Entscheidung:
Ein innerstädtischer Bereich mit einem Lebensmitteldiscounter mit 440 Quadratmeter Verkaufsfläche sowie sechs weiteren Einzelhandelsbetrieben mit einer Verkaufsfläche von
insgesamt 180 Quadratmeter sowie einigen Dienstleistungsangeboten kann in einer Großstadt regelmäßig keine zentrale
Versorgungsfunktion über den unmittelbaren Nahbereich
hinaus wahrnehmen und ist deshalb kein zentraler Versorgungsbereich im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB. Das hat das
OVG Münster entschieden.
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheids für
einen Lebensmitteleinzelhandel "Vollsortimenter Food und
Non Food" mit einer Grundfläche von 1.007 Quadratmeter.
Darüber hinaus soll auf einer Fläche von 148 Quadratmeter
ein "Einzelhandel (z. B. Bäckerei)" und zudem ein "Einzelhandel (Schuhmarkt/Getränkehandel)" auf einer Grundfläche
von 432 Quadratmeter realisiert werden. Die Behörde verweigerte den Vorbescheid wegen eines im Einzelhandelskonzept
in der Nähe des Baugrundstücks ausgewiesenen Nahversorgungszentrums, welches Bäckerei (15 Quadratmeter), Metzgerei (20 Quadratmeter), Zeitschriftenladen mit Postagentur
(20 Quadratmeter), Blumenladen (20 Quadratmeter), Kiosk
(30 Quadratmeter), Ein-Euro-Laden (70 Quadratmeter) sowie
Lebensmittelmarkt (440 Quadratmeter) umfasst. Darüber
hinaus befinden sich im Bereich des Nahversorgungszentrums mehrere Komplementärnutzungen (Allgemein-/Zahnarzt,
Sonder-/Heilpädagoge, Reisebüro, Bistro-Grill, Spielhalle,
Gaststätte, Pizzeria, Sonnenstudio, Friseur).
Mit Erfolg! Das Gericht entschied, dem Vorhaben stehe nicht
§ 34 Abs. 3 BauGB entgegen, wonach von Vorhaben im unbeplanten Innenbereich keine schädlichen Auswirkungen auf
zentrale Versorgungsbereiche zu erwarten sein dürfen. Das
im Einzelhandelskonzept ausgewiesene Nahversorgungszentrum stelle keinen eigenen zentralen Versorgungsbereich
im Sinne dieser Bestimmung dar. Zentrale Versorgungsbereiche könnten zwar auch einen auf einen bestimmten örtlich
begrenzten Einzugsbereich beschränkten Versorgungsbedarf
abdecken. Auch ein Bereich, der auf die Grund- und Nahversorgung eines bestimmten örtlich begrenzten Einzugsbereichs zugeschnitten ist, könne daher eine zentrale Versorgungsfunktion wahrnehmen (Grundversorgung der im Einzugsbereich lebenden Bevölkerung). Ein zentraler Versorgungsbereich müsse jedoch immer einen gewissen, über
seine eigenen Grenzen hinaus reichenden Einzugsbereich mit
städtebaulichem Gewicht haben. Ob dies der Fall ist, hänge
auch von Struktur und Größe der Gemeinde ab.
Davon ausgehend liege hier kein zentraler Versorgungsbereich vor. Es fehle bereits an einem umfassenden Angebot
von Dienstleistungen, das in einem zentralen Versorgungsbereich typischerweise zu erwarten ist. Spielhalle, Sonnenstudio
und Schnäppchenladen seien für die Versorgungsfunktion
von untergeordneter Bedeutung. Darüber hinaus verfüge das
Nahversorgungszentrum auch nicht über eine ausreichende
Größe und ein Spektrum von Waren, um für die Grund- oder
Nahversorgung der in der Nähe lebenden Bevölkerung eine
zentrale Funktion zu übernehmen. Es sei nicht ersichtlich,
dass die vorhandenen Einzelhandelsbetriebe mit einer Verkaufsfläche von insgesamt 620 Quadratmeter Bedeutung
über den unmittelbaren Nahbereich hinaus haben könnten.
Die beschriebene Mischung unterschiedlicher Angebote möge
allenfalls im ländlichen Raum die Einordnung als zentraler
Versorgungsbereich rechtfertigen, sofern es sich dort um die
einzige Möglichkeit handelt, verschiedene Bedürfnisse der
Grund- oder Nahversorgung bei einem Einkaufsvorgang zu
decken.
Darüber hinaus seien schädliche Auswirkungen des Vorhabens auf das Nahversorgungszentrum nicht zu erwarten.
Schädliche Auswirkungen im Sinne des § 34 Abs. 3 BauGB
seien zu erwarten, wenn das Vorhaben die Funktionsfähigkeit
des zentralen Versorgungsbereichs so nachhaltig stört, dass
es seinen Versorgungsauftrag generell oder hinsichtlich einzelner Branchen nicht mehr substantiell wahrnehmen kann.
Bei der Anwendung des § 34 Abs. 3 BauGB zur Feststellung
der schädlichen Auswirkungen des Vorhabens habe das
Gericht eine Prognoseentscheidung zu treffen. Dabei seien
alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls in den Blick zu nehmen. Dazu zählten insbesondere der voraussichtliche Kaufkraftabfluss, ein Verkaufsflächenvergleich, die Entfernung
zwischen dem Vorhaben und dem jeweiligen zentralen Versorgungsbereich, die Bedeutung der "Frequenzbringer" und
der "Magnetbetriebe" im Versorgungsbereich etc. Nach diesen Grundsätzen seien durch die Verwirklichung des streitigen Vorhabens keine beachtlichen Beeinträchtigungen der
Funktionsfähigkeit des Nahversorgungszentrums zu erwarten.
Die Entscheidung bestätigt die allgemeine Erfahrung, dass
Einzelhandelskonzepte fehleranfällig sind. Nicht alles, was als
zentraler Versorgungsbereich deklariert wird, genügt auch
den Anforderungen des § 34 Abs. 3 BauGB. Zudem wird auch
die Einzelfallfrage, ob das geplante Vorhaben den Versorgungsbereich relevant schädigt, häufig von Gerichten anders
beurteilt als von den Bauämtern. Projektentwickler sollten
daher immer sorgfältig prüfen, ob eine Klage gegen abgewiesene Bauanträge in Betracht kommt.
13
Kurzer Beitrag
Aktuelle Rechtsprechung zu Stellplatzanforderungen nach Bauordnungsrecht
Dr. Lorenz Zabel
T +49 69 962 36 212
[email protected]
Verschiedene Gerichte haben sich in den vergangenen Monaten mit den Anforderungen befasst, die das Bauordnungsrecht an Pkw-Stellplätze richtet. Da jedes Bauvorhaben diese
Anforderungen nach der Landesbauordnung beachten muss,
ist das Thema sowohl bei Projektentwicklungen als auch beim
Immobilienerwerb relevant.
Stellplatzbaulasten bestehen auch bei Bildung von Wohnungseigentum fort
Eine für ein Hotelgrundstück mit sämtlichen Appartements
bestellte Baulast geht durch die Begründung von Wohnungseigentum an den Appartements nicht unter. Das entschied
das OVG Schleswig (Beschluss vom 20. März 2012 - 1 LA
4/12). Belastungen, die das Grundstück als Ganzes belasten,
setzten sich vielmehr am Wohnungseigentum fort. Dies folge
für Baulasten aus den Vorschriften der Landesbauordnung.
Einer konstitutiv neuen Begründung der Baulast nach der
Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum bedürfe es
deshalb nicht.
Folgender Sachverhalt lag zugrunde: Zu Lasten eines Grundstücks mit aufstehendem Hotel war eine Baulast eingetragen
worden, wonach sämtliche Appartements der genehmigten
Anlage nicht als Dauerwohnungen genutzt werden dürfen.
Damit sollte sichergestellt werden, dass die Zahl der vorhandenen Stellplätze für die Nutzung ausreicht. Nachdem die
Appartements in Wohneigentum umgewandelt worden waren,
klagte ein Eigentümer auf Löschung der Baulast. Er unterlag
vor dem Verwaltungsgericht und beantragte die Zulassung
der Berufung.
Auch hier blieb er ohne Erfolg. Das OVG hatte keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils der Vorinstanz.
Vielmehr teilte es im Ergebnis die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger keinen Anspruch auf Löschung
der streitigen Baulast habe. Die Baulast sei wirksam bestellt
worden. Der Inhalt der Baulast sei auch materiell-rechtlich
nicht zu beanstanden. Diese diene dazu, sicherzustellen,
dass die Art und Weise der Nutzung des Gebäudes der Anzahl der genehmigten Stellplätze entspricht. Nach Ausführungen der Behörde seien bei einer dauerhaften Wohnnutzung
der für eine Hotelnutzung genehmigten Appartements über
die vorhandenen 64 Stellplätze 20 weitere Stellplätze erforderlich.
Die Baulast sei auch ausreichend bestimmt. Da die gesamte
Anlage damals als Hotel genehmigt worden sei, betreffe die
Baulast sämtliche Appartements. Entgegen der Auffassung
des Klägers sei die Baulast nicht durch die Begründung von
Wohnungseigentum untergegangen. Belastungen des Grundstücks, die dieses als Ganzes belasten, setzten sich am
Wohnungseigentum fort. Ähnliches gelte im Übrigen für dinglich-zivilrechtliche Belastungen. Einer neuen Begründung der
Baulast nach der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum habe es deshalb nicht bedurft. Die Baulast sei auch
nicht etwa dadurch obsolet geworden, dass die Wohnung des
Klägers nicht mehr für ein Hotel genutzt wird. Zweck der Baulast sei es nämlich nicht gewesen, die Nutzung der Appartements nur solange zu beschränken, wie sie als Hotelappartements genutzt werden. Sinn und Zweck der Baulast sei es
gerade gewesen, die Hotelnutzung oder eine andere Fremdenverkehrsnutzung zu sichern. Die Baulast finde ihre Rechtfertigung in der Sicherung einer ausreichenden Anzahl von
Stellplätzen für die Nutzung des Gebäudes.
Fazit: Die Entscheidung demonstriert eine besondere Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, dass Baulasten fortgelten, wenn das belastete Grundstück später geteilt wird.
Dies beruht auf der Funktion der Baulast, die öffentlichrechtliche Absicherung von bauordnungsrechtlichen Notwendigkeiten zu gewährleisten. Gleichwohl stellt sich die Frage,
ob es dieser Absicherung hier bedurft hätte: Die Nutzungsänderung von Hotel in Wohngebäude dürfte genehmigungsbedürftig gewesen sein. Es hätten dann von der Behörde weitere Stellplätze verlangt werden können.
Behörde darf für notwendige Stellplätze eine Mindestlänge
von fünf Meter verlangen
Wie das OVG Lüneburg entschied (Beschluss vom 1. Dezember 2011 - 1 LA 79/11), ergeben sich aus der Garagenverordnung Niedersachsen gewichtige Anhaltspunkte
dafür, wie Einstellplätze beschaffen sein müssen. Deshalb
dürfe sich die Bauaufsichtsbehörde für notwendige Einstellplätze an der dort genannten Maßangabe von fünf Meter
Länge orientieren.
Um folgenden Fall wurde gestritten: Die Kläger begehrten für
einen Stellplatz vor ihrem Haus eine nachträgliche Baugenehmigung, welche die Behörde u. a. wegen zu geringer
Stellplatzlänge verweigerte. Das Verwaltungsgericht hat die
auf Erteilung der Baugenehmigung gerichtete Klage abgewiesen, weil Stellplätze nach § 4 Abs. 1 GaVO fünf Meter lang
sein müssten. Hier stünden zwischen Straße und Hauswand
nur 4,91 Meter zur Verfügung. Die gemauerte Einfassung
eines Kellerfensters schränke den Platz zusätzlich auf 4,40
Meter ein. Die Kläger könnten ihren Geländewagen zwar so
einparken, dass der Fahrzeugüberhang über den Kellerschacht rage. Das gelte aber nicht für normale Kraftfahrzeuge. Außerdem werde auch bei kürzeren Fahrzeugen Raum
zum Öffnen der Heckklappe benötigt. Schließlich würden
ungeübte und ortsfremde Fahrer ein Fahrzeug nicht so dicht
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an die Hauswand stellen. Die Kläger machten geltend, dass
es sich um einen ausschließlich eigengenutzten Stellplatz
handeln solle. Ihr Fahrzeug lasse sich dort ohne Überhang
auf den Gehweg abstellen.
Das OVG verwarf die Auffassung der Kläger, die Zwecktauglichkeit des vorgesehenen Stellplatzes sei an ihren individuellen Nutzungsabsichten zu messen und es komme nicht darauf an, ob darauf beliebige Typen von Kraftfahrzeugen abgestellt werden könnten. Das verkenne die Funktion des Baugenehmigungsverfahrens. Zwar bestimme grundsätzlich der
Bauherr, was das Vorhaben ist. Für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit sei aber eine gewisse Typisierung geboten, weil Baugenehmigungen nicht personen- und augenblicksgebunden seien, sondern typischerweise über lange
Zeiträume hinweg wirkten und dabei von einer Abfolge unterschiedlicher Nutzer in Anspruch genommen würden. Infolgedessen sei es z. B. sachwidrig, von den generellen Anforderungen an Türhöhen und Treppenmaßen abzusehen, nur weil
ein Bauherr selbst kleingewachsen ist. Ein notwendiger Stellplatz sei deshalb nur genehmigungsfähig, wenn er sich nach
seinen Maßen allgemein für diesen Zweck eignet.
Maßgaben in einer Baugenehmigung, die das Bauvorhaben
auf einen "maßgeschneiderten Zweck" reduzieren, seien zwar
für eine Reihe von Fallgestaltungen als taugliches Mittel zur
interessengerechten Konfliktlösung anerkannt. Das gelte
jedoch nicht für die Bemaßung von Stellplätzen. Im Fall eines
Eigentümerwechsels würde sich ein Rechtsnachfolger kaum
daran gebunden sehen, dass der den fraglichen Stellplatz nur
mit einem Kleinwagen nutzen darf, sondern mit einem größeren Auto auch den Gehwegraum in Anspruch nehmen.
Aus diesen Gründen sei auf einen typischen Mittelklassewagen abzustellen. Es müsse möglich sein, dessen Länge auf
dem Grundstück so unterzubringen, dass die hintere Stoßstange nicht mehr in den Straßengrund hineinragt. Außerdem
müsse vorne bei realistischer Betrachtungsweise ein gewisser
Puffer verbleiben, da es ein durchschnittlicher Fahrer schon
zur Schonung der recht teuren Frontpartie es nicht darauf
ankommen lassen werde, diese mit der rauen Hauswand in
Kontakt zu bringen.
Fazit: Die Entscheidung verdeutlicht eindrucksvoll, dass bauordnungsrechtliche Anforderungen objektiv begründet sind
und nur in atypischen Einzelfällen von ihnen abgewichen
werden kann. Bei Stellplätzen kann gegebenenfalls differenziert werden nach "notwendig" und "nicht notwendig". Letztere
können ggf. auch das hier definierte Mindestmaß unterschreiten, sofern nicht der übrige Verkehr gestört wird.
Stellplatzmangel: Nachbarn haben (nur) in Extremfällen ein
Klagerecht
Es ist denkbar, dass ein Mangel an Stellplätzen auch vom
Nachbarn geltend gemacht werden kann. Das kann aber
allenfalls dann angenommen werden, wenn der Stellplatz-
mangel evident ist und die Rechtsanwendung der Behörde in
nachweislich gezieltem Zusammenwirken von Baugenehmigungsbehörde und Bauherrn besteht, um dem Baunachbarn
in rechtsmissbräuchlicher Weise einen Nachteil zuzufügen.
Das hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen entschieden
(Urteil vom 5. Juli 2012 – 5 K 2716/11).
Für ein bereits bebautes Grundstück erhielt ein Bauherr die
Baugenehmigung zur Nutzungsänderung (privates Bildungsinstitut und Cafénutzung) und zum Neubau einer Großraumgarage mit 23 Stellplätzen. Hiergegen erhoben Nachbarn
Klage und machten u. a. geltend, dass die Stellplatzberechnung für das Vorhaben fehlerhaft sei.
Das Gericht wies die Klage ab. Es entschied, die Baugenehmigung verstoße nicht gegen nachbarschützende Vorschriften
des öffentlichen Rechts und verletze daher die Nachbarn
nicht in ihren Rechten. Das gelte insbesondere für die bauordnungsrechtlichen Vorschriften über notwendige Stellplätze.
Diese Vorschriften hätten grundsätzlich keinen nachbarschützenden Charakter. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz
könne allenfalls angenommen werden, wenn ein Stellplatzmangel auf der Hand liegt und Behörde und Bauherr nachweislich gezielt zum Nachteil des Nachbarn zusammenwirken. Dafür lagen im entschiedenen Fall keine Anhaltspunkte
vor.
Fazit: Dass eine Baugenehmigung rechtswidrig ist, können
Nachbarn nur dann erfolgreich geltend machen, wenn sie
auch gerade in ihren eigenen Rechten verletzt sind. In der
Rechtsprechung besteht überwiegend Einigkeit, dass die
bauordnungsrechtlichen Stellplatzvorschriften keine solche
drittschützende Wirkung haben. Vielmehr soll die Erfüllung
der Stellplatzverpflichtung des Bauherrn verhindern, dass der
öffentliche Verkehrsraum über den Gemeingebrauch hinaus
durch das Abstellen von Fahrzeugen belastet und dadurch die
öffentliche Sicherheit gefährdet wird. Das dient ausschließlich
und allein dem Schutz öffentlicher Interessen. Der vom Gericht skizzierte Ausnahmefall ist kaum vorstellbar, da Behörde
und Bauherr selten derart kollusiv und nachweisbar zulasten
des Nachbarn zusammenwirken werden.
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Kurz und Aktuell
Hier finden Sie Informationen über neue Regelungen und Entwicklungen, die den
Immobiliensektor betreffen
Erhöhung der Grunderwerbsteuer in Hessen:
Mietrechtsreform: Gesetzesentwurf beschlossen
Hessen und Mecklenburg-Vorpommern erhöhen ihren Grunderwerbsteuersatz zum 1. Januar 2013 jeweils von 3,5 Prozent
auf 5 Prozent. Damit gleichen sie das Niveau vielen Bundesländern, die die Grunderwerbsteuer schon erhöht haben, an.
Die saarländische Regierung plant in ihrem Entwurf für das
Haushaltsbegleitgesetz sogar eine Erhöhung von 4,5 Prozent
auf 5,5 Prozent zum Jahresbeginn 2013. Lediglich Bayern
und Sachsen planen derzeit keine Erhöhung ihres Grunderwerbssteuersatzes von 3,5 Prozent.
Das Bundeskabinett hat am 23. Mai 2012 den Gesetzesentwurf zur Mietrechtsreform beschlossen. Im Kern behandelt
der Entwurf vier Regelungsgehalte: die energetische Modernisierung von Wohnraum, die Förderung des Contracting, die
Bekämpfung des Mietnomadentums und den Kündigungsschutz bei der Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen. Für den Vermieter von Wohnraum liegt dabei ein besonderes Augenmerk auf der Verteilung der Nutzen und Lasten
zwischen Vermieter und Mieter bei der energetischen Modernisierung, die die Energiewende bei Wohnimmobilien einleiten
soll. Die Mietrechtsänderung durchläuft diesen Herbst das
Gesetzgebungsverfahren und soll im ersten Quartal des Jahres 2013 in Kraft treten.
Der Erwerber eines vermieteten Grundstücks bleibt auch
dann zur Rückzahlung der Mietsicherheit verpflichtet,
wenn die Kaution vom Veräußerer nicht insolvenzfest
angelegt wurde
Der BGH befasste sich in dem Urteil vom 07. März 2012 (Az.
XII ZR 13/10) mit dem Schicksal einer Mietsicherheit, wenn
ein vermietetes Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung veräußert wird. Der BGH entschied, dass der Ersteher
des Grundstücks zur Rückzahlung der Mietsicherheit verpflichtet ist.
Im zugrundeliegenden Fall mietete der Kläger gewerbliche
Räume an und leistete an den Vermieter eine Mietsicherheit,
die dieser nicht getrennt von seinem sonstigen Vermögen
anlegte. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Versteigerung der Immobilie durch den Insolvenzverwalter verlangte der Kläger von dem Ersteher die Auszahlung der inzwischen rückzahlungsreifen Mietsicherheit. Der BGH entschied, dass mit dem Zuschlag im Versteigerungsverfahren
die Pflicht zur Rückzahlung der Mietsicherheit kraft Gesetzes
gemäß § 566a BGB i.V.m. § 57 ZVG auf den Ersteher übergehe. Nach der gesetzlichen Wertung des § 566a BGB übernehme der Erwerber einer Immobilie auch das Insolvenzrisiko
des früheren Vermieters. Der Erwerber habe deshalb auch
dann für die Kaution einzustehen, wenn der frühere Vermieter
die Kaution weder insolvenzfest angelegt oder an den Erwerber ausgehändigt habe.
16
Steuer- und Bilanzrecht
Immobilienpersonengesellschaften im Steuerrecht
Dr. Michael Dettmeier
T +49 211 1368 302
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Klare Worte des BFH – aber keine Klarheit
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in den vergangenen Monaten
zu verschiedenen strittigen Fragen der Besteuerung von Personengesellschaften Stellung bezogen. So eindeutig die Aussagen der Urteile jeweils für sich betrachtet sind, so widersprüchlich sind doch die Besteuerungsfolgen, die sich aus
ihrem Zusammenspiel ergeben - ausgerechnet auf einem
Gebiet, das für die deutsche Immobilienwirtschaft von großer
praktischer Bedeutung ist.
soweit der Veräußerer am Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist. Das Vermögen der erwerbenden Gesellschaft sei dem
Veräußerer ertragsteuerlich anteilig zuzurechnen; soweit er
an deren Vermögen beteiligt sei, komme es daher steuerrechtlich nicht zu einer Änderung seines Betriebsvermögens,
eine solche Änderung sei aber Voraussetzung für die Erzielung eines steuerpflichtigen Gewinns.
Um es gleich zu sagen - der BFH hat diesen Fall richtig entschieden und mit der richtigen Begründung. Die Entscheidung
ist wichtig und hilfreich, weil der geschilderte Fall in der Immobilienwirtschaft nicht singulär ist, vielmehr entgeltliche
Übertragungen von Immobilien auf (vermögensverwaltende)
Tochter-Personengesellschaften in der Praxis aus verschiedenen Gründen häufig eingesetzt werden, bspw. im Rahmen
von Finanzierungen, um Immobilien aus dem Gesamtverbund
des Unternehmens herauszulösen (gesellschaftsrechtlich ist
die Tochter-KG separat, daran ändert die ertragsteuerliche
Betrachtung nichts).
So ist der Fall, den der BFH mit Urteil vom 26. April 2012 (IV
R 44/09) entschieden hat, kein Einzelfall: Eine Gesellschaft
verkaufte und übereignete eine Immobilie, die in ihrem Eigentum stand, zum Verkehrswert an bzw. auf eine neu gegründete Tochter-Personengesellschaft. Die Tochter-Personengesellschaft war steuerlich als "vermögensverwaltend" einzuordnen, aufgrund ihrer Tätigkeit (keine gewerbliche Vermietung, kein Grundstückshandel) und aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur (keine gewerbliche "Prägung", weil
der Kommanditist zur Geschäftsführung befugt war). Alle
Einkünfte, die der bisherige Eigentümer der Immobilie und
Gesellschafter der Tochter-Personengesellschaft erzielte,
waren aufgrund seiner Rechtsform (AG, GmbH, KG) steuerlich als gewerbliche Einkünfte anzusehen. Dies hatte zur
Folge, dass die Tochter-Personengesellschaft als "Zebragesellschaft" einzuordnen war: Die Einkünfte, die der Gesellschafter aus der Tochter-Personengesellschaft erzielte, waren
als gewerbliche Einkünfte zu erfassen (wenn auch die Tochter-Personengesellschaft selbst vermögensverwaltend war).
Das Problem ist der Widerspruch zwischen dem Ergebnis,
das der Vierte Senat im besprochenen Urteil zur Einkommenund Körperschaftsteuer gefunden hat, und den Aussagen des
Ersten Senats des BFH zu den gewerbesteuerlichen Folgen
des Einsatzes vermögensverwaltender Personengesellschaften als Immobilienobjektgesellschaften. Bereits mit Urteil vom
19. Oktober 2010 hat der Erste Senat entschieden, dass einer
Immobiliengesellschaft (Obergesellschaft), die als Komplementärin an einer Personengesellschaft (Untergesellschaft)
beteiligt ist, die "erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung"
(faktisch: die Gewerbesteuerbefreiung) selbst dann zu versagen ist, wenn die Untergesellschaft ihrer Tätigkeit und ihrer
Struktur nach rein vermögensverwaltend und damit ertragsteuerlich weitgehend transparent ist.
Der BFH musste die Frage beantworten: Hat die Veräußerung
der Immobilie an die Tochter-Personengesellschaft Ertragsteuern ausgelöst?
Für Gewerbesteuerzwecke hält der Erste Senat die "zivilrechtliche Grundlegung" maßgeblich. Rein zivilrechtlich betrachtet
halte die Obergesellschaft eine Beteiligung an einer anderen,
der Untergesellschaft. Daher zählen, so der Erste Senat, die
Immobilien der Untergesellschaft nicht, wie von Gesetzes
wegen erforderlich, zum "eigenen" Grundbesitz der Obergesellschaft. Dass die Immobilien der Untergesellschaft steuerlich zum Betriebsvermögen der Obergesellschaft zählen (siehe das besprochene Urteil des Vierten Senats), ändere hieran
nichts. Die Beteiligung an einer Personengesellschaft zähle
auch nicht zu den Nebentätigkeiten, die das Gesetz als unschädlich für die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung ansehe. Zu diesen Nebentätigkeiten zähle zwar die Verwaltung
und Nutzung eigenen "Kapitalvermögens"; die Untergesellschaft sei aber eine Zebragesellschaft, so dass die Obergesellschaft aus der Untergesellschaft nicht Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern gewerbliche Einkünfte erziele.
Die "Besonderheit" des Sachverhalts lag darin, dass der Gesellschafter die Immobilie nicht unentgeltlich oder gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten, sondern gegen Zahlung
eines Kaufpreises in Höhe des Verkehrswerts auf die TochterPersonengesellschaft übertragen hatte, so dass er handelsrechtlich einen Gewinn aus der Veräußerung erzielt hatte.
Dennoch, so der BFH, bleibe es steuerrechtlich bei dem
Grundsatz, dass eine – der Tätigkeit und der Struktur nach –
rein vermögensverwaltende Personengesellschaft nicht über
ein eigenes, vom Gesellschafter zu trennendes Betriebsvermögen verfüge. Dann könne die "Veräußerung" an eine solche Personengesellschaft aber keine Ertragsteuern auslösen,
Das Ergebnis überrascht. Es ist, wenn man es mit den (zutreffenden) Ausführungen des Vierten Senats im besprochenen
Urteil vergleicht, absurd. Und die Argumente, die der Erste
Senat für seine Auffassung ins Feld führt, überzeugen nicht:
17
Zunächst fällt auf, dass der Erste Senat zwischen zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Wertung munter hin und her wechselt. Das steht im Widerspruch zu der Prämisse, maßgeblich
sei stets die "zivilrechtliche Grundlegung". Der zivilrechtlichen
Betrachtung nach handelt es sich beim Halten einer Gesellschaftsbeteiligung um die Verwaltung eigenen Kapitalvermögens, müsste also unschädlich sein. Dass – steuerrechtlich
betrachtet – die Obergesellschaft gewerbliche Einkünfte erzielt, müsste, stellt man allein auf die "zivilrechtliche Grundlegung" ab, dann bedeutungslos sein. Stellt man hingegen auf
die ertragsteuerlichen Wertungen ab, so ist entscheidend,
dass das Vermögen der Untergesellschaft (anteilig) als Betriebsvermögen der Obergesellschaft anzusehen ist, es also
eigenes Betriebsvermögen der Obergesellschaft ist. Deswegen (nur deswegen!) erzielt die Obergesellschaft (eigene)
gewerbliche Einkünfte.
Die vom Ersten Senat vorgenommene Unterscheidung zwischen "echten" eigenen gewerblichen Einkünften der Obergesellschaft aus der Vermietung zivilrechtlich in ihrem Eigentum
stehenden Grundbesitzes und "nicht wirklich eigenen" gewerblichen Einkünften der Obergesellschaft "nur" aufgrund
der Zurechnung des Vermögens der Untergesellschaft ist
steuersystematisch nicht haltbar. Steuerrechtlich handelt es
sich um ein und dasselbe Betriebsvermögen, es gibt noch
nicht einmal verschiedene Betriebstätten. Demgemäß gibt es
auch nur "die" (einheitlichen) gewerblichen Einkünfte der
Obergesellschaft, denen gemeinsam ist, dass sie nur aufgrund der Rechtsform der Obergesellschaft zu gewerblichen
Einkünften werden. Genau dies aber ist die innere Rechtfertigung für die Gewerbesteuerbefreiung: Die Rechtsform soll
steuerlich nicht zu einem Nachteil für Immobilienunternehmen
werden.
Die absurden Folgen der Rechtsprechung des Ersten Senats
sollen anhand folgender Beispiele illustriert werden:
1. Zwei GmbHs erwerben gemeinsam mit einer natürlichen
Person als Miteigentümer (jeweils ein Drittel) ein Grundstück; dieses Grundstück wird langfristig vermietet, weitere Aktivitäten entfalten die beiden GmbHs nicht.

Beide GmbHs können die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung in Anspruch nehmen, weil der Miteigentumsanteil "eigener" Grundbesitz ist.
2. Abwandlung: Die beiden GmbHs und die natürliche Person gründen eine GbR, an deren Vermögen jeder Gesellschafter zu einem Drittel beteiligt ist; die GbR erwirbt das
Grundstück.

Die GmbHs können die erweiterte gewerbesteuerliche
Kürzung nicht in Anspruch nehmen, obwohl die
GmbHs ertragsteuerlich so gestellt werden, als seien
sie zu einem Drittel Eigentümer des Grundstücks (und
auch im Übrigen der Sachverhalt im Wesentlichen
gleich ist).
3. In der unter zweitens beschriebenen Situation können im
Ergebnis weder die GbR noch die GmbHs die erweiterte
gewerbesteuerliche Kürzung in Anspruch nehmen, obwohl
alle drei rein grundstücksverwaltend tätig sind - die GbR
bei zivilrechtlicher, die beiden GmbHs bei steuerlicher Betrachtung.
Fazit
Leider muss die Immobilienbranche mit dieser verfehlten
Entscheidung leben. Einspruchslos hinnehmen sollten betroffene Unternehmen die Folgen der Entscheidung im Fall
der Fälle nicht. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der
Erste Senat auf die herbe Kritik an seiner Entscheidung und
das Urteil des Vierten Senats in einem erneuten Verfahren
reagiert, auch wenn er seine Entscheidung mit den Besonderheiten des gewerbesteuerlichen Tatbestandes begründet
hat, so dass formal-juristisch kein Widerspruch der beiden
Urteile besteht (und der Große Senat deshalb wohl nicht
angerufen werden muss).
In der Beratung ist die beschriebene Konstellation zu vermeiden. Das sog. "Treuhandmodell" ist eine mögliche Alternative
zur vermögensverwaltenden, "entprägten" KG.
18
Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013
Dr. Michael Dettmeier
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Genau beobachten sollten Unternehmen der Immobilienbranche die weitere Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens
zum Jahressteuergesetz 2013. Der Bundesrat hatte am 6. Juli
2012 zu dem Gesetzesentwurf Stellung genommen und mehrere Änderungen angeregt, die für die Immobilienwirtschaft
von großer Bedeutung wären. Am 5. September hatte die
Bundesregierung sich zu der Stellungnahme des Bundesrates
geäußert. Sie hatte angedeutet, dass sie viele der für die
Immobilienwirtschaft relevanten Änderungswünsche wohlwollend prüfen wird, aber auch Bedenken zum Ausdruck gebracht.
Hybride Finanzierungen (partiarische Darlehen, Genussrechte, stille Gesellschaften) sollen steuerlich unattraktiver
werden: Dividenden sollen nur noch dann (zu 95 Prozent)
steuerfrei gestellt werden, wenn der Empfänger der Dividende
nachweist, dass die entsprechenden Beträge nicht das Einkommen der ausschüttenden Gesellschaft gemindert haben,
also nicht als Betriebsausgaben behandelt wurden. Damit
sollen insbesondere internationale Qualifikationskonflikte
(Eigenkapital hier, Fremdkapital dort) aufgelöst werden. Bedeutung hätte diese Änderung vor allem für Investitionen
deutscher Anleger im Ausland. In der umgekehrten Situation
– dem steuerlichen Abzug in Deutschland steht keine korrespondierende Steuerlast im Ausland gegenüber – soll Deutschland nach dem Vorschlag des Bundesrates die Auflösung des
Konflikts dem ausländischen Staat überlassen, d.h. die Vergütungen (Zinsen) werden in Deutschland dennoch zum Abzug zugelassen. Die Bundesregierung hat Skepsis geäußert,
wegen der Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung
(dies will der Bundesrat durch eine Verschiebung der Nachweislast auf den Steuerpflichtigen zu dessen Ungunsten lösen, was nicht akzeptabel erscheint).
Mittlerweile hat der Finanzausschuss in seiner Sitzung vom
26. September ausgewählte Sachverständige angehört. Es
zeichnet sich ab, dass wesentliche Vorschläge des Bundesrates bereits im laufenden Gesetzgebungsverfahren Niederschlag finden werden. Zu dem für die bedeutendsten Vorschlag des Bundesrats, der Einschränkung grunderwerbsteuerfreier Share Deals, hat die Bundesregierung bereits einen
Formulierungsvorschlag ausgearbeitet.
Streubesitzdividenden, d.h. Dividenden aus Beteiligungen
unterhalb der Schwelle von 10 Prozent sollen voll steuerpflichtig werden. Bislang werden Streubesitzdividenden
grundsätzlich zu 95 Prozent von der Körperschaftsteuer befreit (wenn sie dem steuerpflichtigen Bereich einer Körperschaft zugeordnet sind; zudem gelten Ausnahmen für Banken
und Versicherungen).
Kurz zusammengefasst "drohen" insbesondere die folgenden
Änderungen:
Ebenso sollen Veräußerungsgewinne aus Streubesitzanteilen steuerpflichtig werden.
Grunderwerbsteuervermeidungsstrategien beim Share
Deal sollen eingeschränkt werden. Nachdem das Bundesministerium der Finanzen bereits eine Formulierungshilfe angefertigt hat, erscheint es wahrscheinlich, dass dieser Vorschlag
des Bundesrates im laufenden Gesetzgebungsverfahren
umgesetzt wird. Grunderwerbsteuer soll zukünftig auch dann
ausgelöst werden, wenn aufgrund eines "Rechtsvorgangs" ein
"Rechtsträger" unmittelbar oder mittelbar eine "wirtschaftliche
Beteiligung" in Höhe von mindestens 95 Prozent an einer
Gesellschaft mit Grundbesitz "innehat". Es bestehen erhebliche Zweifel, ob der bisherige Formulierungsvorschlag geeignet ist, die beabsichtigte Gesetzesänderung technisch sauber
umzusetzen. Die Formulierung ist so weit gefasst, dass sie
verfassungsrechtlich im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot
nicht unbedenklich erscheint. Alternativ müsste der Wortlaut
einengend ausgelegt und auf das bloße "Durchrechnen" im
Falle mittelbarer Beteiligungen beschränkt werden. Warum
dann aber nicht von vornherein dies klar zum Ausdruck gebracht wird, und ob nicht doch nach dem Willen des Gesetzgebers auch rein schuldrechtliche Beziehungen, beispielsweise stille Beteiligungen, in die Berechnung der "wirtschaftlichen
Beteiligung" einbezogen werden soll, ist unklar.
Im Gegenzug sollen Holdinggesellschaften zukünftig uneingeschränkt von der 95-prozentigen Steuerfreiheit auf Dividenden und Veräußerungsgewinne profitieren können, d.h. die
volle Steuerpflicht im Falle kurzfristigen "Durchhandelns" von
Beteiligungen soll für Holdinggesellschaften entfallen. Die
Bundesregierung verspricht, diese Anregung zu prüfen, warnt
aber davor, dass dadurch nicht neue "Gestaltungsmöglichkeiten" eröffnet werden dürfen. Es ist fraglich, ob diese Änderung
im laufenden Gesetzgebungsverfahren umgesetzt wird, wenn
auch der Bundesrat valide Argumente für diese Änderung
vorbringt.
Für Denkmal- und Sanierungsgebiets-Abschreibungen
sollen die Kompetenzverteilung zwischen kommunaler Behörde und Finanzamt klarer geregelt werden und festgeschrieben werden, dass die Erteilung der erforderlichen Bescheinigung durch die Gemeindebehörde zwingende Voraussetzung für die Gewährung der Abschreibungen ist. Die Bundesregierung begrüßt diesen Vorschlag.
Die Nutzung von steuerlichen Verlusten/Verlustvorträgen
durch Verschmelzung von "Gewinngesellschaften" auf "Verlustgesellschaften" soll ausgeschlossen werden. Der Bundesrat möchte mit seinem Vorschlag Gestaltungen unterbinden,
19
die gezielt eingesetzt werden, um steuerliche Verluste zu
"monetarisieren". Die Bundesregierung weist zu recht darauf
hin, dass durch eine allgemeine Regelung auch ganz "natürliche" Vorgänge steuerlich pönalisiert werden ("Streubüchse").
Das beträfe insbesondere Immobiliengruppen, in denen die
Organschaft kein geeignetes Gestaltungsinstrument ist. So
würden insbesondere Gruppen ausländischer Objektgesellschaften steuerlich diskriminiert.
Die Gewerbesteuerbefreiung für stationäre und teilstationäre Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen soll auf
ambulante Einrichtungen erstreckt werden. Das könnte (neben der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung) ggf. auch
den Vermietern solcher Einrichtungen zugutekommen. Die
Bundesregierung will der Prüfbitte nachkommen.
Das Ergebnis des weiteren Gesetzgebungsverfahrens bleibt
abzuwarten. Bis Ende Oktober soll das Gesetz vom Bundestag beschlossen werden. Es soll zum 1. Januar 2013 in Kraft
treten. In der nächsten Ausgabe werden wir ausführlich über
Steuergesetzänderungen zum Jahreswechsel berichten.
20
§ 6a GrEStG – Die neuen koordinierten Ländererlasse der Finanzverwaltung vom
19. Juni 2012
Dr. Jens-Uwe Hinder
T +49 30 726 115 383
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Einleitung
Mit Datum vom 19 Juni 2012 haben die obersten Finanzbehörden der Länder ihren viel kritisierten Erlass vom 1. Dezember 2010 zu der grunderwerbsteuerlichen Konzernklausel
des § 6a GrEStG durch neue gleichlautende Erlasse ersetzt
und in einzelnen Punkten ergänzt. Der bisherige Erlass war
erheblich in die Kritik geraten, weil bestimmte Fragen – wie
zum Beispiel die Bestimmung des herrschenden Unternehmens und die Berechnung und der Anwendungsbereich der
Haltefristen – nicht geklärt worden waren.
Mit den neuen Ländererlassen werden einige der durch den
Vorgängererlass nicht gelösten Fragestellungen im Zusammenhang mit den Voraussetzungen für eine grunderwerbsteuerneutrale Umwandlung im Konzern beantwortet, andere
bleiben weiterhin offen. Auf einige dieser Aspekte geht dieser
Beitrag ein.
Problemfelder
Mit der Regelung des § 6a GrEStG, der durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22. Dezember 2009 eingeführt worden ist, sollten unter bestimmten Voraussetzungen
Umstrukturierungen im Konzern grunderwerbsteuerfrei bleiben. Ein Umwandlungsvorgang nach dem Umwandlungsgesetz bleibt danach grunderwerbsteuerfrei, wenn an dem Umwandlungsvorgang ausschließlich ein herrschendes Unternehmen und ein oder mehrere von diesem herrschenden
Unternehmen abhängige Gesellschaften, oder mehrere von
einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften
beteiligt sind. Abhängig in diesem Sinne ist eine Gesellschaft,
an der das herrschende Unternehmen innerhalb von fünf
Jahren vor und fünf Jahren nach dem Umwandlungsvorgang
zu mindestens 95 Prozent beteiligt ist.
Wie bereits der Erlass vom 1. Dezember 2010 sieht auch die
neue Fassung grundsätzlich eine restriktive Handhabung des
§ 6a GrEStG vor.
Herrschendes Unternehmen
Zunächst ist zu ermitteln, welches Unternehmen bei mehrstufigen Konzernstrukturen als das herrschende anzusehen ist.
Schien die Finanzverwaltung mit ihrer bisherigen Formulierung "das über den gesamten Verbund herrschende Unternehmen" immer auf die Konzernspitze abzustellen, wurde
nunmehr durch die Einfügung eines Beispiels im neuen Ländererlass detailliert ausgeführt, auf welchem Wege das je-
weils herrschende Unternehmen in mehrstufigen Konzernen
zu ermitteln ist: Zuerst sei von unten nach oben der oberste
Rechtsträger zu ermitteln, der die Mindestbeteiligungshöhe
erfüllt; anschließend von oben nach unten, welcher der
Rechtsträger als oberster die Unternehmereigenschaft besitzt,
und zuletzt von oben nach unten, welcher der Rechtsträger
als oberster auch die Vorbehaltensfrist erfüllt.
Für den Begriff des herrschenden Unternehmens knüpft die
Finanzverwaltung an den umsatzsteuerlichen Unternehmerbegriff an. Im Gegensatz zum vorherigen Erlass fordert die
neue Fassung nunmehr ausdrücklich, dass auch diese Unternehmereigenschaft während der gesamten Vor- und Nachbehaltensfrist gegeben ist, damit ein Unternehmen als herrschendes angesehen werden kann.
Nach wie vor schließt die Finanzverwaltung durch das Erfordernis der umsatzsteuerlichen Unternehmereigenschaft die
reine Finanzholding ausdrücklich vom Anwendungsbereich
des § 6a GrEStG aus. Die Kritik weiter Teile der Literatur,
dass eine derartige Handhabung der hohen praktischen Bedeutung von Holdinggesellschaften in Konzernstrukturen nicht
gerecht werde und Konzerne mit einer Holding als Konzernspitze ungerechtfertigt benachteilige, blieb beim neuen Erlass
unberücksichtigt.
Abhängige Gesellschaft
Wie bereits erwähnt, stellt § 6a Satz 4 GrEStG für die Abhängigkeit einer Gesellschaft auf die fünfjährige Vor- und Nachbehaltensfrist bei einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung zu mindestens 95 Prozent ab. Dies gilt für Kapital- und
Personengesellschaften gleichermaßen, was durch den neuen Erlass für Personengesellschaften ausdrücklich bestätigt
wird.
Beteiligungsvoraussetzungen
Nach altem und neuem Erlass soll eine (für § 6a GrEStG
ausreichende) mittelbare Beteiligung von 95 Prozent vorliegen, wenn auf jeder mittelnden Stufe mindestens eine Beteiligung von 95 Prozent am Kapital besteht.
Bei Personengesellschaften kommt es nicht auf die gesamthänderische Mitberechtigung, sondern auf die vermögensmäßige Beteiligung am Gesellschaftskapital (Festkapital) an.
Dies wurde im neuen Erlass dadurch klargestellt, dass dort,
wo der alte Erlass von einer "Beteiligung am Kapital" sprach,
nunmehr von einer "Beteiligung am Kapital oder Gesellschaftsvermögen" die Rede ist. Bei einer Aktiengesellschaft
ist auf das Grundkapital, bei einer GmbH auf das Stammkapital abzustellen.
Vor- und Nachbehaltensfristen
Die in § 6a GrEStG vorgeschriebenen Haltefristen sind sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Ländererlass
jeweils beteiligungsbezogen, nicht grundstücksbezogen. Folg-
21
lich können Grundstücke noch vor Ablauf der Nachbehaltensfrist veräußert werden, solange das herrschende Unternehmen nach der Umwandlung eine Beteiligung von mindestens
95 Prozent über fünf Jahre weiter behält.
nicht sachgerecht, es kann davon ausgegangen werden, dass
der Gesetzgeber eine derart weitreichende Ausnahme von
der Steuervergünstigung des § 6a GrEStG im Gesetz geregelt
hätte, wenn er sie gewollt hätte.
Da die Mindestbeteiligung an einer Gesellschaft deren Bestehen voraussetzt, können Kapitalgesellschaften, die vor weniger als fünf Jahren vor dem Umwandlungsvorgang entstanden sind, laut Finanzverwaltung nicht abhängige Gesellschaften im Sinne des § 6a GrEStG sein. Schon nach dem ursprünglichen Erlass seien hiervon solche Gesellschaften
ausgenommen, die durch einen Umwandlungsvorgang im
Verbund entstanden sind (bspw. durch Ausgliederung eines
Teilbetriebs zur Neugründung). In diesen Fällen seien die
Behaltenszeiten im Verbund zusammenzurechnen. Hieran
wurde in der Folge kritisiert, dass nicht ersichtlich sei, welche
Behaltenszeiten genau zu addieren seien.
Auch der umgekehrte Fall (sog. Downstream-Merger) stellt
nach dem neuen Erlass nicht stets eine Begünstigung dar.
Der neue Ländererlass sieht diese Ausnahme für die sog.
"verbundgeborenen" Gesellschaften weiterhin vor und führt
ein Beispiel auf, das erläutert, wie bei der Zusammenrechnung der Vorbehaltensfristen vorzugehen sei.
Überträgt beispielsweise die M-GmbH einen Teilbetrieb durch
Ausgliederung zur Neugründung auf die T-GmbH, so ist § 6a
GrEStG nicht anwendbar, da der Verbund durch diesen Vorgang erst entsteht. Überträgt dann nach drei Jahren die TGmbH wiederum einen Teilbetrieb durch Ausgliederung zur
Neugründung auf die E-GmbH, so ist § 6a GrEStG nicht anwendbar, da der Verbund erst seit drei Jahren besteht und die
Vorbehaltensfrist demnach nicht erfüllt ist. Überträgt dann
nach weiteren drei Jahren die E-GmbH wiederum einen Teilbetrieb durch Ausgliederung zur Neugründung auf die UGmbH, so ist § 6a GrEStG nun anwendbar. Zwar besteht die
E-GmbH selbst erst seit drei Jahren und ist dementsprechend
erst seit drei Jahren abhängig, jedoch werden die Behaltenszeiten der T-GmbH zugerechnet, so dass die E-GmbH für die
Zwecke des § 6a GrEStG bereits seit sechs Jahren eine abhängige Gesellschaft und die Vorbehaltensfrist somit eingehalten ist. Für die Ausgliederung auf die U-GmbH wird
Grunderwerbsteuer folglich nicht erhoben.
Während der alte Erlass noch davon sprach, dass die Mindestbeteiligung mit Ausnahme der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen
noch mindestens fünf Jahre nach dem Umwandlungsvorgang
bestehen muss, so ist diese Ausnahme im neuen Erlass gestrichen worden. Stattdessen spricht die Finanzverwaltung
nunmehr davon, dass der Verbund während der auf den Umwandlungsvorgang folgenden fünf Jahre fortbestehen muss.
Dementsprechend wendet die Finanzverwaltung in mehreren
Beispielsfällen den § 6a GrEStG nicht auf eine Verschmelzung einer abhängigen Gesellschaft auf die herrschende
Muttergesellschaft an, da hierdurch der Verbund erlösche.
Diese Abkehr von der Freistellung des Upstream-Mergers der
Tochter- auf die herrschende Muttergesellschaft erscheint
Der Erlass weist ausdrücklich darauf hin, dass für den Fall,
dass ein Verbund durch Ausgliederung oder Abspaltung zur
Neugründung aus einem herrschenden Unternehmen erstmalig begründet wird, kein begünstigter Vorgang gegeben ist.
Damit wird dem bisherigen Versuch der Literatur, den Anwendungsbereich der Begünstigung für derartige Fälle durch
Auslegung/ teleologische Reduktion des § 6a Satz 4 GrEStG
zu erweitern, Einhalt geboten.
Da ein Umwandlungsvorgang, durch den ein Verbund beendet wird, ebenfalls nicht begünstigt sein soll, muss zudem in
konsequenter Anwendung des Erlasses auch ein
Downstream-Merger, der zum Erlöschen des herrschenden
Unternehmens im Wege der Verschmelzung auf die abhängige Gesellschaft führt, als nicht begünstigungsfähiger Vorgang
angesehen werden.
Laut altem und neuem Erlass, die an dieser Stelle wortgleich
sind, ist es unerheblich, ob der zur Nichteinhaltung der Frist
führende Vorgang selbst der Grunderwerbsteuer unterliegt.
Daraus folgt, dass die Verletzung der Nachbehaltensfrist auch
dann einen (nachträglichen) Anfall der Grunderwerbsteuer für
den ursprünglichen Umwandlungsvorgang auslöst, wenn die
Verletzung selbst durch eine Umwandlung geschieht, die
ihrerseits grunderwerbsteuerpflichtig (und nicht nach § 6a
GrEStG begünstigt) ist. In diesem Fall kann es also zu einem
doppelten Anfall der Grunderwerbsteuer kommen.
Dies hat sich im neuen Erlass bestätigt. Dort wird ein Beispiel
aufgeführt, indem die nach § 6a GrEStG begünstigte Verschmelzung einer abhängigen Tochter auf deren ebenfalls
abhängige Schwester nachträglich wieder steuerpflichtig wird,
wenn die verbliebene übernehmende Tochtergesellschaft vor
Ablauf von fünf Jahren auf die Muttergesellschaft verschmolzen wird. Die Verschmelzung auf die Mutter ist nicht nach
§ 6a GrEStG begünstigt, da der Verbund hierdurch aufgelöst
wird (s.o.). Bezüglich des ersten Umwandlungsvorgangs wird
hierdurch die Nachbehaltensfrist verletzt. Somit kommt es
durch den zweiten Verschmelzungsakt zum gleichzeitigen
Anfall der Grunderwerbsteuer für beide Vorgänge.
Fazit
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der neue koordinierte Ländererlass vom 19. Juni 2012 zwar deutlich ausführlicher Stellung nimmt, zahlreiche Beispiele anführt, und
somit Fragen, die der erste Erlass aufgeworfen hat, zumindest zum Teil beantworten kann. Jedoch wird die Vergünstigung des § 6a GrEStG weiterhin nicht einer Finanzholding
22
zuerkannt. Verschärfend sollen nun Upstream- oder
Downstream-Merger, die nicht im Verbund erfolgen, weil
durch sie der Verbund erlischt oder erstmalig begründet wird,
schädlich sein. Es bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung
einen sachgerechten Ansatz finden und weiterhin bestehende
Lücken sinnvoll schließen wird.
23
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von D&O-Ansprüchen
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22. November 2012
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29. November 2012
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24
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der Transaktion
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NL Real Estate Oktober 2012

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