DIREITOS HUMANOS E TRIBUTAÇÀO

Transcrição

AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
1
QUADRO I
1–
INTRODUÇÃO ......................................................................................... 02
2–
OS DIREITOS HUMANOS – HISTÓRICO ............................................... 04
2.1 – OS DIREITOS HUMANOS – PROTO-HISTÓRIA ........................... 04
2.2 – OS DIREITOS HUMANOS NA INGLATERRA ................................ 04
2.2.1 - A MAGNA CARTA (1215) ............................................................. 05
2.2.2 – O HABEAS CORPUS (1679) E O
BILL OF RIGHTS (1689) .................................................... 06
2.3 – OS DIREITOS HUMANOS NA AMÉRICA DO NORTE ................... 06
2.3.1 – A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA VIRGÍNIA
(12/07/1776) ....................................................................... 07
2.3.2 - A DECLARAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA
AMERICANA (04/07/1776) ................................................ 07
2.4 – A REVOLUÇÃO FRANCESA (1789) ............................................... 08
2.4.1 – A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM
E DO CIDADÃO (I789) ....................................................... 09
3-
A CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS ( 1945) .............................................. 12
3.1 – A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS (1948) ............................................. 12
4-
A CONVENÇÃO EUROPÉIA DE DIREITOS
HUMANOS (1950) ............................................................... 13
4.1 – UK : HUMAN RIGHTS ACT 1998 .................................................... 14
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Fone: (19) 3252.2222 - Fax: (19) 3255.6652 - E-mail: [email protected]
2
5-
OS PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS (1966) .............................................................. 15
6–
A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS (1969) .............................................................. 16
6.1 - O “SOLVE ET REPETE “ .............................................................. 18
7–
A CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
DA UNIÃO EUROPÉIA (NICE – DEZEMBRO 2000) ........ 19
8–
MERCOSUL E DIREITOS HUMANOS ................................................... 21
9–
DIREITOS HUMANOS ............................................................................ 22
9.1 – CONCEITO ...................................................................................... 23
9.2 – TERMINOLOGIA ............................................................................. 24
10 –
BRASIL : OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ..... 25
10.1 - OS DIREITOS HUMANOS EXPLÍCITOS .................................... 26
10.2 – OS DIREITOS IMPLÍCITOS ......................................................... 27
10.3 – OS DIREITOS HUMANOS DECORRENTES DE TRATADOS ..... 27
11 –
OS DIREITOS HUMANOS E OS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS ............................................ 28
12 -
A TRIBUTAÇÃO COMO LIMITADORA DO EXERCÍCIO
DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................... 29
13 -
AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR ..... 30
14 -
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O RETROCESSO
NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO ..................................... 32
15 -
CONCLUSÃO ........................................................................................... 35
3
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO *
1 – INTRODUÇÃO
O caminhar da humanidade vem revelando, nos homens, a pouco e pouco,
atributos que não nele não se suspeitavam, não obstante há muito tempo
pregados por diversas religiões e afirmadas há mais de 2000 anos por Cristo.
Esses atributos se traduzem na preocupação com o vizinho, com o amigo e com o
semelhante. Na verdade, é o amor ao próximo que a palavra de Cristo pregava e
que, em morosa mas sempre continua marcha , com progressos e retrocessos
mais se afirma entre os povos , suprimindo desavenças, transpondo fronteiras,
saltando barreiras, em um sendeiro de fraternidade que os conhecimentos
tecnológicos vem aos poucos desbravando.
Evidencia-se essa assertiva quando atentamos para a trajetória dos direitos
humanos na historia do homem.
*
- Advogado Sócio Diretor de TAVOLARO E TAVOLARO - ADVOGADOS – Campinas - São
Paulo.
- Ex-Membro do Comitê Permanente Científico da IFA - INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION
– Amsterdã – Holanda.
- Ex-Presidente da ABDF - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO FINANCEIRO – Atual VicePresidente – Rio de Janeiro – Brasil.
- Acadêmico da Cadeira nº 14 da ABDT - ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO TRIBUTÁRIO –
Vice-Presidente – São Paulo – Brasil.
- Professor de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
Campinas - São Paulo – Brasil.
- Membro do C.E.S.T.E.C. – Centre for European Studies on Taxation and Electronic-Commerce –
Rimini – Itália.
4
2 – OS DIREITOS HUMANOS – HISTÓRICO
Nada melhor para demonstrar essa afirmação que , partindo do homem
das cavernas, chegar aos nossos dias, a fim de, observando legislações diversas
que vieram se colocando no quadro do direito positivo das nações.
2.1 – OS DIREITOS HUMANOS – PROTO-HISTÓRIA Não existem registros que possam nos fornecer dados seguros da vida do
homem em sociedade na pré-história, restando-nos as teorias de formação do
grupo social através de contrato (Rousseau) ou do clã (Durkheim). Em qualquer
dos casos o que se pode discernir é que o agrupamento humano se forma tendo
em vista a necessidade de se preservar a vida (defesa comum), e a apropriação
dos meios necessários à sobrevivência, ou seja, à manutenção da vida através da
busca de alimentos (caça e pesca) ou de sua obtenção pelo plantio (agricultura
rudimentar).
Já a proto-história dos direitos humanos começa já no século VI A.C. ,
com a criação das primeiras instituições democráticas em Atenas, e prossegue no
século seguinte, com a fundação da república romana conforme escreve Fábio
Konder Comparato1.
2.2 – OS DIREITOS HUMANOS NA INGLATERRA É na Inglaterra que historicamente se podem encontrar os principais
documentos relativos aos direitos humanos, feita , no entanto, referência à
Declaração das Cortes de Leão de 11882 , documentos esses que são a Magna
Carta de 1215, a lei de Habeas Corpus de 1679 e o Bill of Rights de 1689.
1
2
COMPARATO, Fábio Konder.
ª
Saraiva, 2001, 2 Ed. p. 39.
COMPARATO. Op. Cit. p. 43.
A afirmação histórica dos direitos humanos.
São Paulo :
2.2.1 - A MAGNA CARTA (1215)
5
-
Pressionado pelos barões e pelo alto clero, João Sem Terra, quarto filho de
Henrique II e Eleonora de Aquitânia, da dinastia dos Plantagenetas, irmão de
Ricardo, o Coração de Leão, assinou em 15 de junho de 1215, na planície de
Runymede (condado de Surrey) a Magna Carta, redigida em latim bárbaro –
Magna Carta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannem et Barones pro
concessione libertatum ecclesiae et regni Angliae) (Carta Magna das Liberdades
ou Concórdia entre o Rei João e os Barões para a outorga das liberdades da
igreja e do reino inglês), aceitando com enorme má-vontade as imposições que
lhe eram feitas pelos barões3.
Documento que se constitui na base das liberdades na Inglaterra, e
fundamental na “common law” segundo Montesquieu, teve seu esboço elaborado
pelo Arcebispo Estevão Langton, doutor da Universidade de Bolonha, portanto
formado sob o direito romano, sua cláusula 14 consagra o princípio de que
nenhum tributo será lançado sem o prévio consentimento dos representantes dos
barões (“sem o consentimento de nosso comum Conselho do Reino”), resumido
na fórmula inglesa “no taxation without representation” , da seguinte forma:
“14)
– Não se estabelecerá em nosso Reino auxílio nem
contribuição alguma, contra os posseiros de terras enfeudadas, sem
o consentimento do nosso comum Conselho do Reino, a não ser
que se destinem ao resgate de nossa pessoa, ou para armar
cavaleiros a nosso filho primogênito, consignação para casar uma só
vez a nossa filha primogênita; e, mesmo nestes casos, o imposto ou
auxílio terá de ser moderado (“et ad hoc non fiet nisi rationabile
auxilium”). “4
3
4
As well may they ask for my crown ! , teria sido a exclamação de revolta de João Sem Terra ao
lhe ser apresentado o texto das reivindicações, segundo se pode ler em ALTAVILLA, Jayme
de. Origem dos Direitos dos Povos, São Paulo : Melhoramentos, s/data, p. 113.
ALTAVILLA, op. cit. p. 209. Note-se que Comparato dá à cláusula em tela o nº 12, em op. cit.
p. 79.
6
2.2.2 – O HABEAS CORPUS (1679) E O BILL OF RIGHTS (1689)
Essencialmente prático, nele imperando o brocardo “remedies precede
rights”, vale dizer que são as garantias processuais que criam os direitos e não o
contrário, como ocorre no direito europeu continental e no direito latinoamericano, onde os direitos subjetivos são o principal e as ações judiciais o
acessório, o instituto do habeas-corpus afirmou-se como garantia dos direitos
humanos e mesmo, a nosso ver, em verdadeiro direito humano, instituto esse que
passa ao direito penal e que vem criar paralelo, no direito administrativo brasileiro,
no mandado de segurança.
Dez anos depois o Bill of Rights (declaração de direitos) votado pelo
Parlamento e aceito em sua integridade por Guilherme III (Guilherme de Orange)
e sua mulher Maria Stuart passa a constituir-se em uma das leis fundamentais do
reino, nela se reafirmando que “a cobrança de impostos para uso da Coroa, a
título de prerrogativa , sem autorização do Parlamento e por um período mais
longo ou por modo diferente do autorizado pelo Parlamento, é ilegal” advertindo
Comparato, cuja tradução foi por nós utilizada, que o “qualificativo ilegal, usado
em várias disposições do Bill of Rights, tem o mesmo sentido que o adjetivo
inconstitucional.”5.
2.3 – OS DIREITOS HUMANOS NA AMÉRICA DO NORTE
-
Vindos ao Novo Mundo os pioneiros do Mayflower (1620) e os colonos
quacres trouxeram consigo os pilares da democracia americana : a igualdade
jurídica entre os homens livres, a defesa das liberdades individuais e a submissão
do governo ao consentimento popular, bem como a fórmula do respeito ao devido
processo da lei (“due process of law”).
5
COMPARATO, op. ci7. p. 89.
7
2.3.1 – A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA VIRGÍNIA (12/06/1776)
A declaração de direitos da Virgínia, assinada em Williamsburg duas
semanas antes da Declaração da Independência se constitui na certidão de
nascimento dos direitos humanos como escreve Comparato: “O artigo I da
Declaração que “o bom povo da Virgínia” tornou pública, em 12 de junho de 1776,
constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na história” 6 .
Em seus artigos enfatiza a igualdade dos homens e o fato de a eles serem
inerentes certos direitos inatos que nenhum pacto pode privar ou despojar, em
especial “a fruição da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a
propriedade de bens, bem comode procurar e obter a felicidade e a segurança”.
2.3.2 - A DECLARAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA AMERICANA (04/07/1776)
Proclamada a independência dos Estados Unidos, havendo sido a sua
declaração de independência elaborada por Thomas Jefferson, foi a Constituição
aprovada pela Convenção Federal de 1787, a ela sendo em agregadas em 1791
dez emendas conhecidas como o Bill of Rights americano 7, que assim pode ser
resumido, de acordo com os números das emendas:
1ª - Assegura a liberdade de culto, de expressão e de imprensa;
2ª - Assegura o direito de possuir e portar arma;
3ª - Estabelece o respeito à propriedade privada pelos militares;
4ª - Cuida da inviolabilidade das pessoas e domicílios;
5ª - Estabelece o “due process of law” e o direito de não-auto-incriminação;
6ª - Assegura o direito de defesa, ao processo público e julgamento pelo júri;
7ª - Garante o direito ao julgamento pelo júri nos processos de direito
consuetudinário;
8 - Proíbe penas cruéis, multas excessivas e fianças exageradas;
ª
6
7
COMPARATO, op. cit. p. 47.
Constituição dos Estados Unidos da América, S.Paulo : Jalovi, 1987.
8
9ª - Declara exemplificativa a enumeração de direitos constitucionais
constante da Constituição;
10 - Determina que os poderes não delegados à União na Constituição nem
ª
por ela negados aos Estados são a eles ou ao povo reservados.
2.4 – A REVOLUÇÃO FRANCESA (1789)
Ao escrever sobre a Revolução Francesa H. Van Loon dá uma definição de
revolução, como “o desmoronamento, a ruína total de todo o alicerce sobre o
qual o tempo firmara a essência da vida social, religiosa , política e econômica de
uma nação” 8, o que efetivamente sucedeu na França e que teve repercussões
em todo o mundo.
Fruto a Revolução Francesa de causas políticas, econômicas ou
intelectuais, como as enumera Edward McNall Burns 9 , essas mesmas causas
fizeram-se presente , “mutatis mutandis” em um grande número de países,
inclusive os do Novo Mundo latino. Referidas causas , particulariza o autor, foram:
I - Causas políticas:
a)
O governo despótico dos Bourbons;
b)
c)
O caráter ilógico do governo francês;
As guerras desastrosas e dispendiosas dos reis franceses.
II – Causas econômicas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
8
9
A ascensão da classe média;
A oposição ao mercantilismo;
A sobrevivência dos privilégios;
O injusto sistema tributário;
A sobrevivência dos restos do feudalismo;
As atitudes revisionistas: os fisiocratas (Quesnay, Mirabeau pai, Dupont
de Nemours e Anne Robert Turgot) e Adam Smith.
VAN LOON, Hendrick Willem. História da Humanidade. Trad. Marina Guaspari, Rio : Globo,
1948, 5ª Ed., p. 307.
BURNS, Edward McNall. História da Civilização Ocidental. Trad. Lourival Gomes Machado e
Lourdes Santos Machado, Rio : Globo, 1948, p. 581.
9
III – Causas Intelectuais:
a)
b)
c)
d)
A teoria política liberal de John Locke – de governo limitado;
A teoria política liberal de Voltaire;
A influência de Montesquieu;
A teoria democrática de Rousseau
2.4.1 – A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (I789)
Como aponta COMPARATO, a Declaração francesa
de 1789 teve um
espírito universal de que se não revestiu a Declaração americana, pois enquanto
os americanos estavam mais interessados em firmar sua independência e
estabelecer o seu próprio regime político, os revolucionários de 1789 “julgavamse apóstolos de um mundo novo , a ser anunciado a todos os povos e em todos
os tempos vindouros” 10.
E na verdade teve a Declaração francesa influência sobre os movimentos
de independência dos países da América Latina, bem como nas alterações
políticas que ocorreram em todo o mundo a partir de seu advento.
Voltando-nos especificamente ao objeto do nosso estudo, temos que nela
se estabeleceu,
“XX – Nenhuma contribuição pode ser estabelecida a não ser para a
utilidade geral. Todos os cidadãos tem o direito de concorrer ao
estabelecimento de contribuições, de vigiar o seu emprego e de se fazer
prestar contas”.
10
COMPARATO, Op. Cit. p. 128.
10
Ao reconhecer ao homem direitos naturais e imprescritíveis à igualdade,
liberdade, segurança e propriedade (art.I), o direito de manifestação do
pensamento, pela imprensa ou por qualquer outro modo, o direito de associação,
a liberdade de culto (VII), o direito ao processo legal (X e XI), a anterioridade da
lei (XIV) , o livre exercício de profissão (XVII) e o direito de petição (XXXII),
enunciou ainda a Declaração Dos Direitos Humanos princípios com profundos
reflexos na tributação. 11
11
. Pela importância de que até hoje se reveste a declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, reproduzimos a seguir seu texto integral:
“Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão admitidos pela Convenção Nacional em
1793 e afixada no lugar das suas reuniões.
PREÂMBULO
O Povo Francês convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do
Homem, são as únicas causas das infelicidades do mundo, resolveu expor numa
declaração solene estes direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que, todos os cidadãos,
podendo comparar sem cessar os atos do Governo com o fim de toda instituição social, não
se deixem jamais oprimir e aviltar pela tirania; para que o Povo tenha sempre diante dos
olhos as bases da sua liberdade e de sua felicidade. O Magistrado, a regra dos seus
deveres, o Legislador, o objeto da sua missão.
Em consequência, proclama, na presença do Ser Supremo, a Declaração seguinte dos direitos
do Homem e do Cidadão.
I - O fim da sociedade é a felicidade comum. O governo é instituído para garantir ao homem o
gozo destes direitos naturais e imprescritíveis.
II - Estes direitos são a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade.
III - Todos os homens são iguais por natureza e diante da lei.
IV - A lei é a expressão livre e solene da vontade geral; ela é a mesma para todos, quer
proteja, quer castigue; ela só pode ordenar o que é justo e útil à sociedade; ela só pode
proibir o que lhe é prejudicial.
V - Todos os cidadãos são igualmente admissíveis aos empregos públicos. Os povos livres não
conhecem outros motivos nas suas eleições a não ser as virtudes e os talentos.
VI - A liberdade é o poder que pertence ao Homem de fazer tudo quanto não prejudica os
direitos do próximo: ela tem por principio a natureza; por regra a justiça; por salvaguarda a
lei; seu limite moral está nesta máxima: — “Não faças aos outros o que não quiseras que te
fizessem”.
VII - O direito de manifestar seu pensamento e suas opiniões. quer seja pela voz da imprensa,
quer de qualquer outro modo, o direito de se reunir tranquilamente, o livre exercício dos
cultos, não podem ser interditos. A necessidade de enunciar estes direitos supõe ou a
presença ou a lembrança recente do despotismo.
VIII - A segurança consiste na proteção concedida pela sociedade a cada um dos seus
membros para a conservação da sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades.
IX - A lei deve proteger a liberdade política e individual contra a opressão dos que governam.
X - Ninguém deve ser acusado, preso, nem detido senão em casos determinados pela lei e
segundo as formas que ela prescreveu. Qualquer cidadão chamado ou preso pela
autoridade da lei deve obedecer ao instante.
XI - Todo ato exercido contra um homem fora dos casos e sem as formas que a lei determina,
e arbitrário e tirânico; aquele contra o qual quiserem executá-lo pela violência tem o direito
de o repelir pela força.
11
XII - Aqueles que solicitarem, expedirem. assinarem, executarem ou fizerem executar atos
arbitrários, são culpados e devem ser castigados.
XIII - Sendo todo Homem presumidamente inocente até que tenha sido declarado culpado, se
se julgar indispensável detê-lo, qualquer rigor que não for necessário para assegurar-se da
sua pessoa, deve ser severamente reprimido pela lei.
XIV - Ninguém deixe ser julgado e castigado senso quando ouvido ou legalmente chamado e
em virtude de uma lei promulgada anteriormente ao delito. A lei que castigasse os delitos
cometidos antes que ela existisse seria uma tirania: O efeito retroativo dado à lei seria um
crime.
XV - A lei não deve discernir senão penas estritamente e evidentemente necessárias: — As
penas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade.
XVI - O direito de propriedade é aquele que pertence a todo cidadão de gozar e dispor à
vontade de seus bens, rendas, fruto de seu trabalho e de sua indústria.
XVII - Nenhum gênero de trabalho, de cultura, do comércio pode ser proibido à indústria das
cidadãos.
XVIII - Todo homem pode empenhar seus serviços, seu tempo; mas não pode vender-se nem
ser vendido. Sua pessoa não é propriedade alheia. A lei não reconhece domesticidade; só
pode existir um penhor de cuidados e de reconhecimento entre o homem que trabalha e
aquele que o emprega.
XIX - Ninguém pode ser privado de uma parte da sua propriedade sem sua licença, a não ser
quando a necessidade pública legalmente constatada o exige e com a condição de uma
justa e anterior indenização.
XX - Nenhuma contribuição pode ser estabelecida a não ser para a utilidade geral. Todos os
cidadãos têm o direito de concorrer ao estabelecimento de contribuições, de vigiar seu
emprego e de se fazer prestar contas.
XXI - Os auxílios públicos são uma divida sagrada. A sociedade deve a subsistência aos
cidadãos infelizes, quer seja procurando-lhes trabalho, quer seja assegurando os meios de
existência àqueles que são impossibilitados de trabalhar.
XXII A instrução e a necessidade de todas. A saciedade deve favorecer com todo o seu poder
o progresso da inteligência pública e colocar a instrução ao alcance de todos cidadãos.
XXIII - A garantia social consiste na ação de todos, para garantir a cada um o gozo e a
conservação dos seus direitos; esta garantia se baseia sobre a soberania nacional.
XXIV - Ela não pode existir, se os limites das funções públicas não são claramente
determinados pela lei e se a responsabilidade de todos os funcionários não está garantida.
XXV - A Soberania reside no Povo. Ela é una e indivisível, imprescritível e insociável.
XXVI - Nenhuma parte do povo pode exercer o poder do Povo inteiro, mas cada seção do
Soberano, deve gozar do direito de exprimir sua vontade com inteira liberdade.
XXVII - Que todo indivíduo que usurpe a Soberania, seja imediatamente condenado à morte
pelos homens livres.
XXVIII - Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituição: —
Uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras.
XXIX - Cada cidadão tem o direito igual de concorrer à formação da lei e à nomeação de seus
mandatários e de seus agentes.
XXX - As funções públicas são essencialmente temporárias; elas não podem ser consideradas
como recompensas, mas como deveres.
XXXI - Os crimes dos mandatários do Povo e de seus agentes não podem nunca deixar de ser
castigados, ninguém tem o direito de pretender ser mais inviolável que os outros cidadãos.
XXXII - O direito de apresentar petições aos depositários da autoridade pública, não pode em
caso algum, ser proibido, suspenso nem limitado.
XXXIII - A resistência à opressão é a consequência dos outros direitos do homem.
XXXIV - Há opressão contra o corpo social, mesmo quando um só dos seus membros é
oprimido. Há opressão contra cada membro, quando o corpo social é oprimido.
XXXV - Quando o governo viola as direitos do Povo, a revolta é para o Povo e para cada
agrupamento de Povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensável dos deveres.”
12
3 – A CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS (1945)
Findo o pesadelo da 2ª Grande Guerra, reuniram-se em San Francisco,
Califórnia, os representantes de 51 países que, em 26 de junho de 1945 firmaram
a Carta das Nações Unidas, com a finalidade de colocar a guerra definitivamente
fora da lei, pois 60 milhões de vitimas mostravam a insanidade dos conflitos
armados entre nações.
Dentro do assunto específico que abordamos, de se destacar seu art. 55,
que ao dispor sobre a cooperação internacional econômica e social, determinou
caber às Nações Unidas favorecer
“c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e as liberdades
fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.” 12
3.1 – A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948)
Em 10 de dezembro de 1948 a Assembléia Geral das Nações Unidas , em
seus vários “consideranda” realçando a dignidade inerente a todos os membros
da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo, proclamou a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, fixando o principio da não discriminação de qualquer espécie,
“seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição” (art.
II), da igualdade (art. VII), da necessidade de remédio para as violações dos
direitos fundamentais reconhecidos pela constituição ou pela lei (art. VIII), do
direito de julgamento publico por tribunal independente e imparcial (art. X), da
presunção de inocência até prova em contrário e da anterioridade da lei (art. XI),
da inviolabilidade da pessoa na sua vida privada, na sua família, no seu lar, na
sua correspondência e na sua honra e reputação (art. XII), do direito de ir e vir
(art. XIII), da propriedade (art. XVII), da liberdade de pensamento, consciência e
12
A Carta das Nações Unidas foi aprovada pelo Decreto-lei 7.935, de 4 de setembro de 1945 e
promulgada pelo Decreto 19.841, de 22 e outubro de 1945.
13
religião e de culto (art. XVIII), da liberdade de opinião e de expressão (art. XIX),
da liberdade de associação (art. XX), do direito ao trabalho e à organização em
sindicato (art. XXIII), do direito ao repouso e ao lazer, jornada de trabalho limitada
e ferias remuneradas (art. XXIV), do direito a padrão de vida capaz de assegurarlhe e à sua família saúde e bem-estar, com serviços sociais e seguridade social
(art. XXV), do direito à educação (art. XXVI), para apenas mencionarmos alguns
dos direitos ali reconhecidos 13.
4 – A CONVENÇÃO EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS (1950)
Seguindo a esteira da ONU, o Conselho da Europa, criado em 5 de maio
de 1949, pelos países da Europa Ocidental, elaborou e publicou , em 4 de
novembro de 1950, a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e
das Liberdades Fundamentais,
Comparato faz a essa Convenção crítica por ter se limitado aos direitos
individuais clássicos, representando neste passo retrocesso em relação à
Declaração Universal dos Direitos Humanos, que invoca em seu preâmbulo,
embora lhe reconheça o mérito de aprofundar em seus arts. 5º, 6º e 7º a proteção
da liberdade e da segurança pessoal. Para ele, no entanto, o maior mérito da
Convenção Européia foi o de instituir órgãos incumbidos de fiscalizar o respeito
aos direitos nela declarados e julgar suas eventuais violações pelos Estados
signatários e reconhecer o indivíduo como sujeito de direito internacional, no que
tange à proteção dos direitos humanos 14 .
Na verdade a Convenção em tela assegura o direito à liberdade e à
segurança garantidos por um processo prescrito pela lei (art.5º), o direito a
julgamento justo e público e a presunção de inocência até prova em contrario (art.
6º), a anterioridade da lei ao delito (art. 7º) , privacidade, inviolabilidade do lar e
sigilo da correspondência (art. 8º), liberdade de palavra, pensamento, consciência
13
14
V. o texto deste e de outros documentos citados em RANGEL, Vicente Marotta, Direito e
ª
Relações Internacionais, S. Paulo : Revista dos Tribunais, 4 Ed., 1997.
COMPARATO, Op. Cit., p. 268.
14
e religião (art. 9º), liberdade de manifestação do pensamento (art. 10), liberdade
de associação (art. 11), direito ao casamento (art. 12), direito a um remédio
efetivo para defesa dos direitos violados (art. 13), proibição de discriminação por
qualquer razão, inclusive sexo, raça, cor, língua, religião, política ou outra
opinião, origem nacional ou social, associação com uma minoria nacional,
propriedade, nascimento ou outra condição (art. 14) e a criação da Corte Européia
de Direitos Humanos 15. (CEDH).
Note-se, ainda, que contém a Convenção apontada o art. 53 (já
renumerado de acordo com o Protocolo nº 11, de 11/04/94), cláusula de
salvaguarda de outros direitos humanos e liberdades fundamentais que tenham
sido assegurados pelas leis de quaisquer dos Estados Signatários ou por
qualquer acordo dos quais esses Estados façam parte. Aqui se tem adminículo à
tese de Comparato, para quem existe o princípio da irreversibilidade dos direitos
já declarados oficialmente, sendo, em sua opinião “juridicamente inválido suprimir
direitos fundamentais , por via de novas regras constitucionais ou convenções
internacionais” 16, princípio cuja existência nos parece questionável e que adiante,
neste trabalho, teremos ensejo de contestar.
4.1 - UK : HUMAN RIGHTS ACT 1998
O Reino Unido, em 9 de novembro de 1998, editou o Human Rights Act
1998, a fim de dar efeito aos direitos e liberdades garantidos pela Convenção
Européia 17 .
O ramo britânico da IFA – International Fiscal Association promoveu
palestra sobre o tema , dando a apreciação local sobre a matéria 18.
15
16
17
18
V. o texto da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais no site do Conselho da Europa http://conventions.coe.int/
V. o texto do Human Rights Act 1998 no site www.legislation.hmso.gov.uk
PEACOCK, Jonathan, FITZPATRICK, Francis e BAKER, Philip. State v Taxpayer : Human
Rights and other aspects – November 2000, no site www.ifa-uk.org
15
5 – OS PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS DE 1966
Em 1996 a assembléia geral da ONU aprovou dois pactos de direitos
humanos que particularizaram os preceitos da Declaração de Direitos Humanos
de 1948.
Divide-se, com esses pacto, os direitos humanos em duas vertentes, uma
de direitos civis e políticos (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) e
outra dos direitos econômicos, sociais e culturais (Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), criticada a divisão por Comparato dada
a sua artificialidade, tanto assim , aponta ele, que o preâmbulo de ambos os
pactos é idêntico 19.
No pacto sobre direitos civis e políticos reconhece-se o direito à vida, como
inerente à pessoa humana (art. 6º), à liberdade e segurança pessoais (art. 9º), o
direito de não ser preso por inadimplemento de obrigação contratual (art. 11), o
direito a julgamento público por um tribunal competente, independente e imparcial
seja por ilícito civil ou penal, presumida sua inocência até prova em contrário, não
podendo ser obrigada a depor contra si mesma (art.14), à inviolabilidade de
domicilio, correspondência, vida privada ou familiar (art. 17), à liberdade de
pensamento, consciência, palavra e opiniões (arts. 18 e 19), de associação e
sindicalização (art. 22).
No pacto sobre direitos econômicos , sociais e culturais reconhece-se o
direito ao trabalho e a condições de trabalho justas e favoráveis (arts. 6º e 7º) o
direito à sindicalização (art. 8º), à previdência social e ao seguro social (art.9º), o
direito à educação (art.14), para ficarmos na cita daqueles que podem gerar
reflexos na tributação.
19
16
6 – A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS DE 1969 ( PACTO
DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA)
Valdés Costa, brilhante jurista uruguaio de destacada atuação no direito
tributário internacional (co-autor, com Giuliani Fonrouge e Rubens Gomes
Sousa do Modelo de Código Tributário da América Latina elaborado sob
auspícios da OEA/BID, publicado em 1967), dedicou ao Pacto de San José
Costa Rica páginas de inexcedível profundidade 20. Inicia-as pela afirmação
de
os
da
de
que os três documentos que lhe serviram de base - a Declaração Universal dos
Direitos Humanos , os pactos de 1966 da ONU e a Convenção Européia de
Direitos Humanos de 1950 apresentaram duas características que incidem
diretamente no tema direitos dos contribuintes: a) não incluem matéria fiscal e b)
se referem exclusivamente aos seres humanos , não se referindo às pessoas
jurídicas que tanta participação tem em matéria fiscal e principalmente em
matéria tributária. Lembra ainda que somente com o Protocolo nº 1, de 1952, se
fez menção à legal person (pessoa jurídica), quanto à proteção do direito de
propriedade, fazendo-se aí (art. 1º do Protocolo) referência à possibilidade do
Estado editar legislação para proteger sua arrecadação.
20
VALDÉS COSTA, Ramón. Proteccion de los Derechos Del Contribuynte a Nivel Internacional –
El Pacto de San José de Costa Rica.
Montevideo : Revista Tributária, Tomo XV, nº 84 –
1988, também publicado na Rev. Derecho Fiscal, Argentina, 1988, Tomo XLIV, nº 480.
Já o Pacto de San José de Costa Rica
21
17
, aponta ele, além de incluir em
seu texto primeiro e original o direito ao reconhecimento da personalidade
jurídica, é o primeiro documento internacional que expressamente abrange o
direito tributário, vez que reza o § 1º do seu art. 8º:
“Art. 8º - Garantias judiciais.
§ 1º - Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração
de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal
ou de qualquer outra natureza.”
“Direitos ou obrigações de natureza ........fiscal” eis a expressão chave
para darmos como incluída a matéria tributária sob a égide do Pacto.
21
O Pacto de San José da Costa Rica foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 678, de
06.11.1992. O texto integral do seu artigo 8º é o seguinte:
“Art. 8º - Garantias judiciais.
§ 1º - Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou
para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
§ 2º - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto
não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não
compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado de tempo e dos meios adequados para a preparação de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de
sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele
próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz
sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
§ 3º - A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
§ 4º - O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
§ 5º - O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os
interesses da justiça.”
18
Conseqüência dessa inclusão é a aplicação , à tributação como um todo,
dos preceitos relativos ao direito à vida (art. 4o), à integridade pessoal (art. 5º) , à
liberdade pessoal (art. 7º) aqui proibida a prisão por dívidas, salvo o
inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7º, § 7º), às garantias judiciais (art.
8º), à legalidade e irretroatividade da lei (art. 9º), proteção da honra e da
dignidade e inviolabilidade de domicilio e correspondência (art. 11), liberdade de
consciência e religião, pensamento e expressão (arts. 12 e 13), liberdade de
associação (art. 16), à propriedade privada (art. 12), direito de ir e vir e residência
(art. 22), igualdade perante a lei (art. 24) , direito acesso a tribunal (art. 25), e
criação da Corte Interamericana de Direitos Humanos (arts 33, “b” e 52 a 73) 22.
6.1 - O “SOLVE ET REPETE”
Importante consequência dessa aplicação ao direito tributário é a vedação
do “solve et repete”, que Valdés Costa aponta, mesma conclusão a que
chegamos Hector Villegas 23 e nosoutros 24.
Na realidade, nascido o “solve et repete “ com a lei italiana de 1865, na
própria península foi ela rejeitada, por inconstitucional, nos anos 60, com escreve
Fantozzi 25 , rejeição essa que também ocorreu na Espanha, segundo relata
Ferreira Lapatza 26 por constituir uma exigência contraria ao princípio de livre
acesso ao judiciário, o que aliás já ocorrera no Uruguai em decisão da Suprema
Corte de Justiça de 20 de maio de 1959, fundada em que o requisito de
pagamento prévio não estava previsto nos textos constitucionais como necessário
à interposição de recurso.
22
23
24
25
26
A Corte Interamericana de Justiça é composta por sete juizes eleitos com mandato de seis
anos, permitida uma reeleição. Reeleito em 2000, é hoje seu Presidente, o brasileiro Antonio
Augusto Cançado Trindade, expoente do direito internacional público e notável batalhador
pelos direitos humanos.
VILLEGAS, Hector. El Pacto de San Jose de Costa Rica y los Derechos Humanos de los
Contribuyentes, “in” Primeras Jornadas Internacionales de Tributacion y Derechos Humanos,
Lima : Association Internacional de Tributacion y Derechos Humanos, 1990, p. 167.
TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Solve et Repete, “in” Revista dos Tribunais, Cadernos de
Direito Tributário e de Finanças Públicas, nº 25, ano 6, Out/Dez/98, p. 185.
No mesmo sentido Ricardo Lobo Torres Os Direitos Humanos e a Tributação, Rio : Renovar,
1995, p. 181 e Condorcet Rezende, Relações Fisco x Contribuinte, “in” Estudos Tributários,
Rio : Renovar, 1999, p. 180.
ª
FANTOZZI, Augusto. Diritto Tributário. Torino : UTET, 1998, 2 Ed., nº 80, p. 538.
FERREIRA LAPATZA, José Juan. Curso de Derecho Financiero Espanhol. Madrid : Marcial
Pons, 1997, 19ª Ed., p. 524.
19
É lastimável que no Brasil assistamos hoje o retrocesso , iniciado pela MP
1621/98, de se exigir depósito de 30% do valor da exigência fiscal como
pressuposto para processamento de recurso administrativo para o Conselho de
Contribuintes, hoje transformado em obrigatoriedade de arrolar bens e direitos de
valor equivalente a 30% pela Lei nº 10.522, de 19.07.2002, art. 32 , que deu nova
redação ao art. 33, § 2º,
Constituição Federal, cujo
por completo, o Pacto de
legislativo, com o nível de
do Decreto nº 70.235 de 06/03/1972. Afronta-se a
art. 5º, garante o livre acesso ao Judiciário, e olvida-se,
San José da Costa Rica, integrante de nosso sistema
preceito constitucional por força de sua ratificação pelo
Congresso Nacional.
7 – A CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPÉIA (NICE –
DEZEMBRO DE 2000).
De 7 a 9 de dezembro de 2000, reuniram-se em Nice (França) , o Conselho
da Europa, o Parlamento Europeu e a Comissão Européia, havendo participado
como observadores o Tribunal de Justiça das Comunidades Européias e o
Conselho da Europa havendo sido elaborada e proclamada a Carta dos Direitos
Fundamentais da União Européia 27, documento este que testemunha , nas
palavras de Françoise Tulkens e Johan Callewaert “a indispensável
complementaridade no espaço europeu, no campo dos direitos fundamentais ,
entre as duas Europas, a Europa do Conselho da Europa e a da União
Européia”28 .
Duas Europas, cabe-nos esclarecer desde logo, por coexistirem a União
Européia e o Conselho da Europa, baseada a União Européia em 4 tratados
fundadores a saber:
27
28
V. texto integral no site da União Européia - http://europa.eu.int
TULKENS, Françoise e CALLEWAERT, Johan. A Carta dos Direitos Fundamentais da União
Européia – O Ponto de Vista de uma Juíza da Corte Européia de Direitos Humanos, “in”
Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do Direito
Constitucional Internacional, Coord. Flávia Piovesan, S. Paulo : Max Limonad, 2002, p. 173.
20
a) Tratado que instituiu a Comunidade Européia do Carvão e do Aço –
CECA, Paris, 1951;
b) Tratado que instituiu a Comunidade Econômica Européia – CEE,,
Roma, 25 de março de 1957, usualmente designado Tratado de Roma;
c) Tratado que instituiu a Comunidade Européia da Energia Atômica
(Euratom), também assinado Roma em 25 de março de 1957;
d) Tratado da União Européia (EU), assinado em Maastrich em 7 de
fevereiro de 1992 , que criou a união política entre os EstadosMembros.
De se apontar que o Tratado de Amsterdã , de 2 de outubro de 1997,
modificou os tratados da CEE e da EU ( ou UE em português) alterando os
artigos deste último, identificados por letras de A a S para forma numérica ,
cabendo ainda lembrar que integrada a EU por 15 países, há tratativas para que
a ela se integrem, até o final deste ano de 2002, mais 13 países do continente
europeu.
Cabe ainda destacar que na EU existe o Tribunal de Justiça das
Comunidades Européias, ou Corte de Justiça Européia, com sede em
Estrasburgo que , como enfatiza Rui Manuel Moura Ramos , chamou “a si, com o
acórdão Stauder, o papel de garante dos direitos fundamentais “ 29, observação
semelhante havendo sido feita também por María-Teresa Gil-Bazo 30.
Dividida em capítulos, a Carta agrupa no capítulo I – Dignidade,
a
º
inviolabilidade da dignidade do ser humano (art. 1 ), o direito à vida, vedando a
pena de morte (art. 2º), o direito à integridade física e mental do ser humano,
proibindo a práticas eugênicas, principalmente que tem por finalidade a seleção
de pessoas, a proibição da venda de órgãos e da clonagem reprodutiva dos seres
29
30
RAMOS, Rui Manuel Moura. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia e a
Proteção dos Direitos Fundamentais,
“in” Direitos Humanos, Globalização Econômica e
Integração Regional – Desafios do Direito Constitucional Internacional, Coord. Flávia Piovesan,
S. Paulo : Max Limonad, 2002, p. 196.
GIL-BAZO, Maria-Teresa. O Papel dos Direitos Humanos no Processo de Integração da
Europa, “in” Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do
Direito Constitucional Internacional, Coord. Flávia Piovesan, S. Paulo : Max Limonad, 2002, p.
235.
21
humanos (art. 3º), tortura, escravidão e trabalho forçado (art. 4º); cuida, no
capítulo das liberdades , do direito à liberdade e à segurança (art. 6º), da
privacidade e inviolabilidade do domicilio (art. 7º), da proteção dos dados pessoais
e seu acesso (art. 8º), da liberdade de pensamento, consciência, religião,
expressão, informação, reunião e associa
ção, inclusive sindical, artes e ciências , profissional e direito de trabalhar em
qualquer país da EU, liberdade de empresa, e direito de propriedade , inclusive
proteção da propriedade intelectual (arts. 9º, 10, 11 e 12, 13 , 15, 16 e 17); abriga
ainda no capítulo da igualdade (arts. 20 a 26 regras de proteção da isonomia,
proibindo a discriminação em razão de sexo, raça, cor ou origem étnica ou social,
características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou
outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade
ou orientação sexual, esta última de forma explícita e pioneira em relação às
declarações de direitos humanos anteriores, cuidando ainda dos deficiente e
idosos em norma especial; dedica ainda um capítulo à solidariedade (arts. 27 a
38) nele incluindo normas relativas ao trabalhador, à segurança social e
assistência social, proteção do ambiente e defesa dos consumidores; consagra
ainda o direito a uma boa administração (os assuntos de todas as pessoas
deverão ser tratados de forma imparcial, equitativa e em um prazo razoável), o
direito de petição , o direito de circular e permanecer livremente no território dos
Estados-Membros; cuida ainda das medidas de proteção aos direitos que declara,
garantindo ainda que suas disposições não alteram para menos os direitos
garantidos pela Convenção Européia para a Proteção dos Direitos dos Homens e
das liberdades fundamentais, sendo aplicáveis aquelas em que conceda proteção
maior (arts. 51 a 54).
8 – MERCOSUL E DIREITOS HUMANOS
Desde logo cabe apontar com Guido Soares, quando se aborda o
Mercosul, que conquanto o mesmo se autodenomine Mercado Comum do Sul, na
verdade não passa de uma área de união aduaneira, restrita à livre circulação de
mercadorias, através das fronteiras dos Estados-parte, abstendo-se de
estabelecer regulamentações sobre o movimento de pessoas, estabelecimentos,
capitais e serviços 31 , o que conduz a uma menor atuação no campo dos direitos
humanos.
31
SOARES, Guido. União Européia, Mercosul e a Proteção dos Direitos Humanos. “In” Direitos
Humanos Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do
22
Anota ele, contudo, que o Mercosul um caráter globalizante, invasor de
todos os campos da vida societária, vem editando regulamentações que dizem
respeito à movimentação de mercadorias (circulação, concorrência, política
industrial, etc.) tais como a cooperação jurisdicional em matéria cível e penal ,
para cumprimento de rogatórias, extradição e luta contra o crime, a
regulamentação de direitos laborais e previdenciários, educação e cultura e
regulamentação do meio ambiente.
Finalmente, aponta ele como exemplo maior dessa atuação o Protocolo de
Usuhaia, de 1998, que incorporou a “cláusula democrática” ao Tratado de
Assunção, cláusula esta que, esclarece Gilberto Vergne Saboia, dá a plena
vigência das instituições democráticas como condição essencial para o processo
de integração regional entre os Estados-membros, constituindo-se em obstáculo o
inaceitável para a participação nesse processo qualquer alteração da ordem
democrática 32.
Adicione-se, ademais, que os países integrantes do MERCOSUL são todos
subscritores do Pacto de San José da Costa Rica, sendo assim supérflua a
indicação, neste estágio, dos direitos humanos a serem protegidos.
9 – DIREITOS HUMANOS
Tanto escrito acima sobre direitos humanos, ou direitos do homem, ou
direitos fundamentais, e eis-nos aqui, até agora, sem uma conceituação do que
sejam direitos humanos.
32
Direito Constitucional Internacional, Coord. Flávia Piovesan, S. Paulo : Max Limonad, 2002, p.
151.
SABOIA, Gilberto Vergnes. União Européia, Mercosul e a Proteção dos Direitos Humanos.
Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do Direito
Constitucional Internacional, Coord. Flávia Piovesan, S. Paulo : Max Limonad, 2002, p. 168.
23
9.1 - CONCEITO
A enumeração histórica que fizemos das declarações de direitos humanos
em diferentes países e em diversas fases do caminhar da humanidade nos levam,
mesmo , a uma certa confusão, quando exemplos concretos são lançados sem
uma linha geral.
Ou será que uma linha geral , um norte, uma direção existe?
Parece-nos que sim. Apenas a particularização dos direitos humanos em
uma determinada área geográfica e em uma determinada época é que nos deixa
perplexos.
Assim, para nós, existe apenas um direito humano : O DIREITO À VIDA!
Tudo o mais são atributos da vida, que em um determinado momento histórico
passam a ser encarados como essenciais à vida. Assim, estamos certos que ao
homem comum da Idade Media pouco se lhe dava a conservação do meio
ambiente ou se poderia votar ou não na escolha de seus governantes; aos
subscritores da Carta da Virgínia a escravidão lhes parecia normal; na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 pouco importavam os
direitos da mulher 33 ; na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
não houve referência à discriminação por orientação sexual.
Oportuno é aqui trazer à colação Louis Henkin, citado por Flávia
Piovesan34 para quem “Direitos humanos constituem um termo de uso comum,
mas não categoricamente definido. Esses direitos são concebidos de forma a
incluir aquelas “reivindicações morais e políticas que, no consenso
contemporâneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou
governo” reivindicações estas reconhecidas como “de direito” e não apenas por
amor, graça ou caridade”.
33
34
Mas MANOEL FERREIRA FILHO em sua obra Direitos Humanos Fundamentais, S. Paulo :
Saraiva, 2002, em nota de rodapé à p. 14, lembra: “Observe-se que, em plena revolução
francesa, uma precursora das feministas, Olimpe de Gouges – depois guilhotinada – elaborou
uma Declaração dos Direitos da Mulher, segundo informa Florisa Verucci.”
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. S. Paulo : Max
Limonad, 1996, p. 29.
24
Dessa conceituação ressalta a necessidade de estar o direito humano que
se pleiteia amparado pelo sistema jurídico, assumindo assim um caráter
positivista que a definição que deles dá Celso Bastos em seu Dicionário é clara
para afirmar a necessidade de previsão legal – em nosso país constitucional,
definindo, no verbete DIREITOS INDIVIDUAIS : “Também denominados direitos
humanos, coletivos ou garantias individuais. Trata-se daqueles bens elementares
inerentes à dignidade humana , assegurados pela Constituição a cada indivíduo e
à coletividade (arts. 5º, 60, § 4º, IV e 68, II)” 35 .
De se observar, contudo, que embora muitas vezes chamados garantias
individuais, direitos e garantias não se confundem, o que talvez se deva à
influência anglo-saxã neste campo, pois ali prevalece o axioma “remedies
precede rights “. Em nosso direito mantém-se viva e veraz, até nossos dias , a
lição de Rui Barbosa, que transcrevemos: “Ora, uma coisa são garantias
constitucionais, outra coisa são os direitos, de que essas garantias traduzem, em
parte, a condição de segurança, política ou judicial. Os direitos são aspectos,
manifestações da personalidade humana em sua existência subjetiva, ou nas
suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos que a compõem. As
garantias constitucionais strictu sensu são as solenidades tutelares, de que a lei
circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder.” 36.
9.2 – TERMINOLOGIA
Direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
fundamentais, direitos individuais, direitos civis, liberdades públicas são
expressões geralmente utilizadas como sinônimas, dependendo muito mais da
época e do lugar em que são empregadas ou reveladoras da influência exercida
na formação intelectual dos que as usam.
35
36
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de Direito Constitucional. S.Paulo : Saraiva, 1994.
BARBOSA, Rui.
Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça
Federal. Rio de Janeiro, Cia. Impressora, 1893, p. 182.
25
Direitos fundamentais, por exemplo, é expressão principalmente utilizada
pelos alemães, na esteira da Constituição de Bonn, que a utilizou, como certifica
Ricardo Lobo Torres 37, enquanto que a expressão direitos civis é a preferida nos
países de língua inglesa 38 e direitos individuais teve larga utilização pelos
franceses e americanos e mesmo dos brasileiros.
Alberto Nogueira, no entanto, nega a sinonimia, entre “Direitos do Homem”,
“Direitos Fundamentais” e “Liberdades Públicas “ de vez que todas guardam entre
si apenas um núcleo comum, a liberdade 39.
Convém ainda anotar que na doutrina se encontra, ainda , distinção entre
direitos humanos de primeira geração (as liberdades públicas, ou seja o
enfrentamento do arbítrio governamental), de segunda geração (direitos
econômicos e sociais ou seja a luta contra os extremos desníveis sociais) e de
terceira geração (a luta contra a deterioração da qualidade de vida com os direitos
de solidariedade – direito ambiental, por exemplo) 40, embora não seja pacífico o
enquadramento de direitos em uma ou outra geração. Ricardo Lobo Torres, por
exemplo, nega que se possa categorizar os direitos sociais e econômicos como
direitos fundamentais de 2ª geração, colocando–os mesmo fora do âmbito dos
direitos humanos 41.
10 – BRASIL : OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Os direitos humanos, já vimos , estão na Constituição. Assim, nela
devemos ir para buscar as suas várias facetas, sempre relacionadas à vida da
pessoa humana.
37
38
39
40
41
TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação. Imunidade e Isonomia. Rio :
Renovar. 1995, p. 9.
Civil Rights foi expressão amplamente difundida por Eleanor Roosevelt, esposa do presidente
americano Franklin Delano Roosevelt.
NOGUEIRA, Alberto. A Reconstrução dos Direitos Humanos da Tributação. Rio : Renovar,
1997, p. 11.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. S. Paulo : Saraiva,
2002, p. 15.
TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e Isonomia. Rio :
Renovar, 1995, p. 9. S.Paulo : Saraiva, 2002, p. 12.
26
10.1 – OS DIREITOS HUMANOS EXPLÍCITOS
Na Constituição de 1988 têm os direitos humanos explícitos a sua principal
sede no art. 5º, de onde Manoel Gonçalves Ferreira Filho enumera 42:
“I – Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade”
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
de locomoção – art. 5º, LXVIII;
de pensamento – art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX;
de reunião – art. 5º, XVI;
de associação – art. 5º, XVII a XXI;
de profissão – art. 5º, XIII;
de ação – art. 5º, II;
liberdade sindical – art. 8º;
direito de greve – art. 9º.
II - Direitos cujo objeto imediato é a “segurança”
:
1) dos direitos subjetivos em geral – art. 5º, XXXVI ;
2) em matéria penal – art. 5º, XXXVII a LXVII;
3) do domicílio – art. 5º, XI.
III - Direitos cujo objeto imediato é a “propriedade”:
1) em geral – art. 5º, XXII;
2) artística, literária e científica – art. 5º, XXVII a XXIX;
3) hereditária – art. 5º, XXX e XXXI.”
Classificação essa que patenteia que o direito enunciado com
especificações detalhadas é sempre o direito à vida, seja quando se fala em
liberdade (direito de cada um comandar e direcionar sua vida), seja quando se
fala em segurança (direito de preservar a vida) seja, finalmente, quando se fala
em propriedade (direito de ter algo que dê sentido à vida).
Além destes, para os que assim os classificam cabe ainda ajuntar ao
elenco acima os direitos sociais que o art. 6º da Lei Magna enumera.
42
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. S. Paulo : Saraiva,
1989, p. 254.
27
10. 2 – OS DIREITOS IMPLÍCITOS
Não se deixe ainda de mencionar que o constituinte, receoso de algo haver
olvidado, expressamente ressalvou os direitos implícitos, decorrentes do regime e
dos princípios adotados pela Constituição (art. 5º, § 2º).
10.3 – OS DIREITOS HUMANOS DECORRENTES DE TRATADOS
Também no seu § 2º ressalva o art. 5º da Constituição Federal os tratados
de que o Brasil faça parte, norma constitucional esta sobre a qual tivemos a
oportunidade de escrever 43.:
“A norma, a nosso ver, dá aos tratados sobre direitos humanos o nível de
direitos e garantias constitucionais, não mais sendo a costumeira cláusula
de direitos implícitos.
Não tem, contudo, a nosso ver, a aplicação automática que lhes querem
emprestar Alberto Xavier e Flávia Piovesan, em função do § 1º do mesmo
art. 5º, que determina a aplicação imediata das normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais, a tal ponto que nela vêem a adoção do
monismo internacionalista pela Lei Maior.
Na realidade, entendemos que não basta a subscrição, pelo Brasil, do
tratado internacional; necessário é que seja ele ratificado pelo Congresso
Nacional, para se incorporar à legislação interna.
Não configura o § 1º do art. 5º cláusula de recepção automática plena, mas
prevalece ainda em nosso direito o sistema de incorporação legislativa em
face do expresso preceito constitucional.
À proposição de que haveria a incorporação imediata ao direito interno
desses tratados responde com propriedade Heleno Torres, expressando que
a regra não chega a afetar a dualidade das ordens jurídicas, servindo
apenas para definir a posição hierárquica dos tratados nessa matéria.
Alteração à Constituição que é o tratado que tem por objeto a proteção dos
direitos humanos, nada existe a justificar que não deva ser sua ratificação
pelo Congresso tomada como emenda constitucional e, destarte, seguir o
mesmo “iter” de aprovação previsto para as emendas constitucionais no art.
60 da Lei Magna. Não há, a nosso ver, na Lei Maior, preceitos de maior ou
menor importância que justifiquem processamento diverso.”
43
TAVOLARO, Agostinho Toffoli.
A Supremacia dos Tratados Internacionais em Face da
Legislação Interna. “In” Revista Tributária e de Finanças Públicas, Maio/Junho 2002, nº 44/51.
28
Esta não é a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem a
norma convencional internacional somente ingressa no nosso direito como lei
ordinária, o que lhe não dá supremacia sobre a lei ordinária posterior, mesmo
quando verse sobre direitos humanos 44.
11– OS DIREITOS HUMANOS E OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS
TRIBUTÁRIOS
Como encarar a tributação frente à frente com os direitos humanos?
A questão tem sido posta em congressos, simpósios e conclaves, dentre os
quais destacamos o Seminário da IFA Taxation and human rights, realizado
durante seu congresso de 1987, realizado em Bruxelas45, as Primeras Jornadas
Internacionales de Tributacion y de Derechos Humanos, que tiveram lugar em
Lima , em 1990 46 , as XX Jornadas do ILADT, realizadas em Salvador em
dezembro/2000 47 e 25º Simpósio Nacional de Direito Tributário, organizado pelo
Centro de Extensão Universitária em São Paulo, em 2000 48 e está posta hoje
perante o Congresso Nacional , por força do projeto de lei complementar
646/1999, de 25/11/1999, de autoria do Senador Jorge Bornhausen, que dispõe
sobre os direitos e garantias dos contribuintes, na imprensa divulgado como
código de defesa do contribuinte, mais detalhadamente do que fez o Canadá, em
28 de fevereiro de 1985, com a Declaração de Direitos dos Contribuintes49,
cabendo ainda trazer a lume que nos Estados Unidos foi aprovada , em 30 de
julho de 1996 a Declaração de Direitos do Contribuinte II ( Taxpayer Bill of Rights)
e que na Espanha publicou-se a Ley de Derechos y Garantias de los
Contribuyentes – LDGC no. 1/1998, de 26 de fevereiro de 1998 , visando ambos
fortalecer a proteção aos contribuintes, na defesa de seus direitos humanos.
44
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. Cit. p. 101.
BRACEWELL-MILNES, Barry. Summary of Proceedings of the Seminar “Taxation and Human
Rights” “in” IFA Yearbook 1987, The Netherlands : Kluwer, p. 168 e IFA Congress Seminar
Series vol. 12, Taxation and Human Rights.
46
PRIMERAS JORNADAS INTERNACIONALES DE TRIBUTACION Y DERECHOS HUMANOS,
Lima : Associacion Internacional de Tributacion y Derechos Humanos, 1990.
47
ANAIS DAS XX JORNADAS DO ILADT – ANO 2000 – Salvador, Bahia. Rio : ABDF, 2000.
48
Pesquisas Tributárias – Nova Série – 6 – Direitos Fundamentais do Contribuinte – Coordenador
Ives Gandra da Silva Martins. S.Paulo : Co-ed. Revista dos Tribunais / Centro de Extensão
Universitária, 2000.
49
Declaration of Taxpayer Rights – Texto em ABDF – Resenha nº 9, Maio/Junho – 85 e no Bulletin
for International Fiscal Documentation – vol. 39 – nº 6 – Abril/1985, p. 183.
45
29
Os estudos realizados, as posições assumidas , as críticas produzidas e as
propostas e sugestões desses trabalhos constantes servem de pontos de apoio à
reflexão sobre como se interlaçam direitos humanos e tributação.
12 – A TRIBUTAÇÃO COMO LIMITADORA DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS
HUMANOS
A tributação pode se apresentar como limitadora do exercício dos direitos
humanos, restringindo-os ou mesmo eliminando-os, seja em busca de efeitos
extra-fiscais seja por intuitos meramente arrecadatórios. Com tributo se sufoca a
atividade do contribuinte, e na apuração e fiscalização, se agride a muitos de seus
direitos.
Tomando alguns dos direitos fundamentais elencados no art. 5º da
Constituição, temos que a liberdade de locomoção (direito de ir e vir) pode ser
restringida por impostos proibitivos que recaiam sobre o preço de passagens
aéreas, inclusive com alíquotas diferenciadas conforme o destino, a liberdade de
religião e de culto pode ser restringida ou suprimida pela tributação das igrejas, a
atribuição de poderes à fiscalização pode levar à quebra do sigilo da
correspondência e à violação do domicilio, a tributação de profissão pode
conduzir ao desestímulo ao seu exercício, impostos excessivos sobre sociedades
e associações impedem o direito de reunião e associação, enfim um estado pode,
através dos tributos, estimular, desestimular ou mesmo proibir a fruição de direitos
humanos.
Segundo o Chief Justice Marshall, em seu voto no caso McCulloch v.
Maryland “the power to tax involves the power to destroy” 50, e desse poder
destruidor dos impostos temos inúmeros exemplos na história.
50
Segundo Antonio Roberto Sampaio Dória, o dito foi forjado por Daniel Webster e Marshall o
teria condensado. DORIA, Antonio Roberto Sampaio. Princípios Constitucionais Tributários e
a Cláusula Due Process of Law. S. Paulo : Revista dos Tribunais, 1964, p. 250.
30
Se pensarmos no direito de propriedade, não podemos deixar de concordar
com Condorcet Rezende51, para quem “a tributação , como transferência
compulsória de uma parcela do patrimônio particular para os cofres públicos,
constitui, juridicamente , uma agressão ao direito de propriedade”, tanto mais que
já Antonio Roberto Sampaio Dória afirmava ser “irrecusável que todo e qualquer
imposto é, em princípio, confiscatório.” 52. Agressão maior à propriedade, o
confisco se fez e se faz, como adiante se verá , preocupação constante dos
contribuintes, no Brasil expressamente proibida a utilização de tributos com efeito
de confisco (CF, art. Art.150, IV).
13 - AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR
O art. 150 da Constituição apresenta um rol não exaustivo de limitações ao
poder de tributar , atendendo a direitos humanos contidos nas declarações de que
demos notícia, quais:
a) Art. 150, I - ao princípio de tributação somente com representação ou, no
sentido negativo (“no taxation without representation) da Magna Carta de
1215 - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, pois a lei é
elaborada pelo consentimento dos representantes do povo;
b) Art. 150, II – ao principio da isonomia – proibido tratamento desigual entre
contribuintes na mesma situação;
c) Art. 150, III, “a” e “b” – aos princípios da legalidade e anterioridade;
51
52
REZENDE, Condorcet. Relações Fisco x Contribuinte. “In” Estudos Tributários, Rio : Renovar,
1999, p. 168.
DORIA, Antonio Roberto Sampaio. Princípios Constitucionais Tributários e a Cláusula Due
Process of Law. S.Paulo : Revista dos Tribunais, 1964, p. 258.
31
d) Art. 150, IV – ao direito de propriedade, proibindo a utilização de tributos
com efeito de confisco. Cabe aqui lembrar
caracterização do confisco, de tal modo que a
chegou a fixá-lo em 33% do valor da propriedade
e de doação, enquanto que, no projeto de lei
as dificuldades para a
Suprema Corte Argentina
para os impostos territorial
complementar 173/99, do
então Senador Fernando Henrique Cardoso, caracteriza-se o confisco
“sempre que seu valor, na mesma incidência ou em incidências sucessivas ,
superar o valor normal de mercado dos bens , direitos ou serviços
envolvidos no respectivo fato gerador ou ultrapassar 50% do valor das
rendas geradas na mesma incidência” expondo Ricardo Lobo Torrres que
os princípios da razoabilidade e da economicidade, bem manejados, tem a
aptidão de modular o efeito confiscatório 53;
e) Art. 150, V – à liberdade de ir e vir – direito de locomoção, proibindo a
limitação ao tráfego de pessoas e de bens;
f) Art. 150, VI, “b” – à liberdade de pensamento e religião – proibindo instituir
impostos sobre templo de qualquer culto;
g) Art. 150, VI , “c” – à liberdade de pensamento, proibindo impostos sobre
patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, entidades sindicais de
trabalhadores, instituições de educação e assistenciais sem fins lucrativos;
h) Art. 150, VI, “d” – à liberdade de pensamento e de palavra – proibindo
impostos sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão.
De se notar que Ricardo Lobo Torres nega essa justificativa da
intributabilidade anunciada, fazendo-a repousar na justiça fiscal e na utilidade
social consubstanciada na necessidade de baratear o custo dos livros e das
publicações 54.
Dele neste ponto discordamos, para , concordando com a
adição de mais esse fundamento, manter o acima referido.
53
54
Renovar, 1995, p. 117.
Renovar, 1995, p. 245.
32
Cláusulas pétreas os direitos humanos previstos no art. 5o, pois direitos e
garantias individuais não podem ser objeto de emenda constitucional, a teor do
art. 64, § 4º, IV, da Constituição, é momento agora de abordar a questão do
mínimo existencial. Este, escreve Ricardo Lobo Torres, “não tem dicção
constitucional própria” , sendo
a seu
ver direito subjetivo protegido
negativamente contra a intervenção do Estado e, ao mesmo tempo garantido
positivamente pelas prestações estatais encontrando seu fundamento na
liberdade, ou melhor nas condições iniciais para o exercício da liberdade 55.
Sendo para nós o direito humano original o direito à vida, sendo o plural
compreensivo dos atributos ou qualidades que o avanço da humanidade permite,
o primeiro atributo que se lhe deve adicionar é o da dignidade. Ora, este tem
dicção constitucional, a que lhe dá o art. 1º da Constituição, III, ao indicar como
fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.
Destarte, a dignidade da pessoa humana, insculpida como fundamento da
República, assegura o mínimo existencial, que encontra amparo nas garantias
constitucionais.
Aliás, ainda que essa dicção expressa não existisse, estaria esse direito
incluído dentre aqueles implícitos a que se refere o § 1º do art. 5º
14 – O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E UM RETROCESSO NO DIREITO
TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
País estruturado dentro do sistema do direito romano de ter um direito
escrito, e, no que tange ao direito tributário, ser regido pelo principio da legalidade
estrita e tipicidade, surpreendeu-se o meio jurídico brasileiro com a edição da Lei
Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que para vergonha dos brasileiros
veio agredir frontalmente o direito humano fundamental de ver prevista na lei
incidência do imposto sobre um fato, ao contribuinte cabendo o direito de dar ou
não nascimento ao fato, ou , dando nascimento a outros fatos, atingir os mesmos
objetivos.
55
Renova, 1995, p. 128.
33
De uma forma esdrúxula , incompatível com toda a tradição jurídica e
democrática da nação, busca-se introduzir, a faculdade, a ser exercida pela
autoridade administrativa , de desconsiderar ato ou negócio jurídico que vise
atinge objetivo legítimo, apenas porque o meio eleito não gera incidência de
tributo. A esse exemplar teratológico de como não se deve legislar, seguiu-selhe agora um filhote, através da Medida Provisória 66/2002, merecedora, como
sua matriz , da mais enérgica repulsa de todos quantos entendem que os direitos
humanos retratam o caminhar progressivo da humanidade para uma sociedade
mais justa e equânime. Dentro desse desiderato a certeza e segurança jurídicas
se afirmam com bens maiores, a serem preservados.
15 – CONCLUSÃO
A humanidade caminhou a passos que se aceleraram na defesa do direito
do homem à vida, à qual pouco a pouco se foram agregando atributos e
qualidades.
Primeiro deles, a dignidade, ditando uma sequência de liberdades no
intuito de cercear a atividade do Estado, sempre propenso a se mostrar cada vez
maior . Moloch devorador de seus próprios adoradores.
Assim, o direito a melhores condições de vida e à influência na escolha do
seu próprio destino dão origem aos sistemas políticos que visam a
representatividade da população.
Dessa representatividade nasce a idéia da lei e a idéia de que deva a lei
exprimir a vontade do povo, através de seus representantes.
O exame das declarações de direitos conduz à evidência de sua crescente
sofisticação, exigindo-se isonomia com relação a parcelas da humanidade que
anteriormente não se mencionava. A cláusula de isonomia , que singelamente se
exprimia na Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789, como
34
“Todos os homens são iguais por natureza e diante da lei”
passou a ser, na Carta de Direitos Fundamentais da União Européia de 2000
objeto de 2 artigos diferentes, como segue;
” ART. 20 - TODAS AS PESSOAS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI.
ART.
21
–
É
PROIBIDA
A
DISCRIMINAÇÃO
EM
RAZÃO,
DESIGNADAMENTE, DO SEXO, RAÇA, COR OU ORIGEM ÉTNICA OU
SOCIAL, CARACTERÍSTICAS GENÉTICAS, LÍNGUA , RELIGIÃO OU
CONVICÇÕES , OPINIÕES POLÍTICAS OU OUTRAS, PERTENÇA A UMA
MINORIA NACIONAL, RIQUEZA,NASCIMENTO, DEFICIÊNCIA, IDADE OU
ORIENTAÇÃO SEXUAL. “
O mundo mudou. O Direito básico à vida continua. Novos atributos foram
sendo aderidos a ela. Outros, com certeza virão.
No campo específico da tributação, o embate entre Estado e Contribuinte
continuará. Necessário fazer com que prevaleçam os direitos humanos, como
condição essencial, mesmo, da preservação do homem sobre a face da terra.
Para o Dejalma, pelo incansável e pioneiro trabalho de divulgação por todo
o Brasil do estudo e dedicação que engrandecem o panorama justributário
nacional, colocando-o em posição ímpar no contexto do direito mundial e à sua
Lucina, sem cujo amor e carinho o Dejalma não teria ascendido aos píncaros
alcançados, o abraço amigo do
Agostinho Toffoli Tavolaro
cs382

DIREITOS HUMANOS E TRIBUTAÇÀO

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