PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DE

PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DE DIREITO
PRIVADO: A AUTONOMIA DA VONTADE E A BOA FÉ OBJETIVA
Ubirajara Mach de Oliveira
SUMÁRIO: Introdução - I. O princípio da autonomia da vontade: A) O
evoluir da noção de autonomia da vontade; B) Fundamentos da
doutrina clássica: 1. Fundamentos filosóficos: individualismo e
voluntarismo; 2. Fundamento ideológico e econômico: o liberalismo;
C) O apogeu do princípio da autonomia da vontade; D) O declínio
perante a nova visão contratual - II. O princípio da boa fé objetiva: A)
A ascensão do princípio; B) Delimitação da boa fé: 1. Delimitação
negativa: 1.a. Eqüidade; 1.b. Bons costumes; 1.c. Ordem pública;
1.d. Culpa; 1.e. Diligência; 1.f. Função social e econômica; 2.
Delimitação positiva; 2.a. Princípio da confiança; 2.b. Princípio da
materialidade da regulação jurídica; C) Modus operandi da boa fé
objetiva; D) Funções da boa fé objetiva: 1. Restrição à autonomia da
vontade; 2. Fonte de criação de direitos subjetivos e deveres
jurídicos - Conclusão - Bibliografia.
INTRODUÇÃO
A natureza é impulsionada de maneira dinâmica, e os seres
vivos encontram-se em constante movimento. O nosso planeta, como
um todo, submete-se a permanentes deslocamentos. Pela "rotação",
a Terra completa uma volta sobre si mesma em 23 h, 56 m e 4 s de
tempo solar médio a uma velocidade de 500 m/s. Na "translação", a
Terra completa uma volta ao redor do Sol em 365 d, 6 h, 9 m e 9,5 s
(ano sideral), a uma velocidade de 30 km/s. Mais duas
movimentações são apontadas pelos estudos astronômicos: a
"translação para o Ápex", em que a Terra caminha com o Sol no
espaço a uma velocidade de 20 km/s, e a "precessão", na qual o
eixo da Terra descreve uma superfície cônica no espaço em 26.000
anos.(1)
Nem sempre, porém, esse fato da natureza foi conhecido e
crido. Antes das sábias pesquisas de Copérnico e Galileu, a idéia
científica era a de que a Terra permanecia imobilizada, como a parte
central do Universo.
Quando Galileu Galilei proclamou que o centro do mundo
planetário era o Sol e não a Terra, e que esta girava em volta
daquele como os outros planetas, foi ridicularizado. Os escolásticos
e a Cúria romana declararam-no herético, rechaçando o sistema
copernicano. Denunciado à Inquisição, Galileu teve, para escapar da
fogueira, em pleno ano de 1633, de abjurar de joelhos a sua
pretendida heresia.
À semelhança do mundo natural, o que se relaciona com as
áreas culturais também se caracteriza pela dinamicidade peculiar ao
ser humano. Hoje, na área jurídica, estamos familiarizados com
expressões que denotam movimento. "Direito vivente, mobilidade e
sistema aberto" são algumas delas.
Em obras de 1934 e 1946, Fritz Schulz cunhou as
expressões "sistema fechado" (representativa do direito codificado
da família romano-germânica)(2) e "sistema aberto" (exemplificado
com o direito anglo-americano).
Com o Iluminismo, nos países de direito continental europeu
veio a prevalecer a idéia jusracionalista: o Direito como um sistema
fechado de verdades da razão. As codificações oitocentistas
expressaram com vigor a concepção de um ordenamento estático.
Era a busca do ideal de completude, atingido, segundo crença
generalizada da época, pelos conceitos e proposições jurídicas dos
Códigos, que passavam a regular todas as situações possíveis.
O fenômeno codificatório foi característico dos Estados de
civil law (Europa continental e países de tradição ibérica da América
Latina). Nos países de common law (Inglaterra, Estados Unidos da
América do Norte, Comunidade da Austrália, Nova Zelândia e
Canadá) não ocorreram as influências que levaram à codificação do
direito. Houve, no direito inglês e dos países que adotaram seu
modelo, uma linha de continuidade em relação aos moldes
medievais. A codificação, no sistema continental europeu,
representou a modernidade no Direito Privado, rompendo
drasticamente com o passado.
A codificação expressa a noção de "sistema", precisada por
COING como "ordem de conhecimentos sob um ponto de vista
unitário".(3)
CANARIS aponta como características formais do sistema a
"ordem" e a "unidade". Os fundamentos são a "adequação valorativa
e a unidade interior da ordem jurídica". Apresenta, o discípulo de
LARENZ, uma noção de sistema consentânea com uma visão
hodierna:
"O sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem
axiológica ou teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o
elemento de adequação valorativa se dirige mais à característica de
ordem teleológica e o da unidade interna à característica dos
princípios gerais".(4)
Na moderna visualização de sistema, são os princípios
gerais, como fatores de mobilidade, que vão produzir a unidade
interna.
2
A flexibilização assim possibilitada é própria do direito da
família romano-germânica, pois o anglo-americano já se caracteriza
por ser elaborado pelos juristas (case law).
Cabe, a seguir, precisar o conceito de princípio jurídico,
expressão notadamente polissêmica. CARRIÒ cataloga nada menos
que nove sentidos diversos.(5)
No presente trabalho, é acolhida a definição de ROBERT
ALEXY, segundo o qual os princípios são " 'mandatos de otimização'
que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus
e porque a medida ordenada de seu cumprimento não apenas
depende das possibilidades fáticas mas também das possibilidades
jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas encontra-se
determinado através de princípios e regras que jogam em sentido
contrário".(6)
De todo conveniente, como premissa necessária ao bom
desenvolvimento do tema proposto, ter presentes as quatro
características dos princípios gerais do Direito, assim enunciadas
por CANARIS:(7)
a) não valem sem exceção e podem entrar entre si em
oposição ou em contradição;
b) eles não têm a pretensão de exclusividade;
c) eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa
combinação de complementação e restrição recíprocas;
d) precisam, para a sua realização, de uma concretização
através de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo
material próprio.
Em face das grandes transformações sociais ocorridas
neste século, em ritmo cada vez mais intenso, como se situam os
princípios gerais que informam o sistema jurídico? Nesta exposição
procuram-se respostas à indagação, em torno das bases em que
opera o Direito Privado: a autonomia da vontade e a boa fé objetiva
enquanto princípios informadores.
No ancien régime, o Direito Privado não era produzido pelo
Estado. Não se concretizava em lei. Era um direito feito pelos
juristas. É que na Idade Média o Estado, como entidade política
munida de efetividade de poder e dotada de psicologia dominante,
não existia. À época, o detentor do poder político não se considerava
o "dono" do direito. Este provinha de outras fontes, mormente como
obra dos mestres e dos juízes.
É no século XIV que o Direito passa a interessar ao
soberano, como forma de unificação e dominação. Passa-se do
3
pluralismo das fontes, ao monismo legalista. O Estado passa a ditar,
cada vez mais, as normas de Direito Privado.
Porém, até certo momento as duas órbitas se achavam
ligadas no tronco comum do Direito Ordinário. A independência do
Direito Público, e seu conseqüente desenvolvimento, iniciou-se no
século XVI, lentamente, em campos parciais, em torno do Direito
Constitucional, consoante explicitou BULLINGER.(8)
Na codificação que resultou da Pandectística dos fins do
século XIX, houve a unidade do Direito Privado, que segundo as
diretivas do Estado Liberal Clássico, era direcionado apenas ao
império não-político da sociedade econômica. O Direito Público era
coordenado à Constituição e ao aparato administrativo do Estado.
Frisa o Professor LUDWIG RAISER: "Sobre os fossos divisórios
destes dois impérios apenas algumas pontes permaneceram no
Estado de Direito Liberal, ao qual incumbia proteger a independência
da sociedade contra os 'ataques' do Estado".(9)
Com o advento do Estado Social, e suas diretrizes
intervencionistas, não prevaleceu aquela divisão rigorosa de áreas.
O Direito vem a se apresentar como não estanque em áreas
friamente delimitadas. O Direito Privado, como salienta o Professor
CLÓVIS DO COUTO E SILVA, passa a ser compreendido como um
sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que vão
do individual ao coletivo, em graus variáveis. É a visão, também, do
Professor de Tübingen.(10)
O sistema de Direito Privado constrói-se sobre dois pilares
fundamentais: a liberdade e a responsabilidade.
O pressuposto nuclear do Direito Privado, segundo uma
visão clássica, é o reconhecimento da independência e liberdade do
indivíduo.(11) A autonomia da vontade é o princípio que materializa
o livre desenvolvimento individual.
Por outro lado, a responsabilidade social aparece
representada pelo princípio da boa fé objetiva. Trata-se da
aplicação, que se vai ampliando com a eticização do Direito, do
princípio de "fidelidade e fé".(12)
A polaridade entre os dois princípios emerge em todos os
institutos de Direito Privado, com ênfase no Direito das Obrigações e
nos Contratos dadas as peculiaridades próprias desse setor do
Direito Civil. Neste contexto é que surge, de forma candente, a
indagação que fora enunciada pela Professora JUDITH MARTINSCOSTA quando de sua conferência no Seminário Internacional de
Valência, Espanha:
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"... como a viabilização da ética contratual, ou do 'direito
justo' dos contratos se tornou possível nos sistemas de tipo
codificado, construídos sobre o dogma da autonomia da
vontade?"(13)
Assim é que, no presente estudo, propõe-se o exame da
matéria em duas partes. A primeira, destinada ao Princípio da
Autonomia da Vontade, e a segunda ao Princípio da Boa Fé
Objetiva.
Para uma adequada visão dos dois princípios, em sua
evolução até a perspectiva atual, necessário se faz um perpassar,
inda que sucinto, desde suas origens. Face ao plano do trabalho,
com uma parte reservada a cada princípio, a resenha histórica
integrará o respectivo item, com o que se ganha em termos de
clareza e especificidade.
Busca-se ainda verificar como operam os princípios em
exame, através da visualização de suas contraposições e limites.
Hoje, com os ideais direcionados ao Direito Justo, sobressai a
importância do perquirir sobre a atuação dos princípios
informadores.
Assente está a necessidade de flexibilização do sistema
jurídico, ao tempo em que mantém-se sua unidade. Como, porém,
conciliar as necessidades de segurança e de adaptação às novas
exigências sociais? Até que ponto a dialética estabelecida entre os
dois princípios em comento poderá contribuir para uma revitalização
do Direito? Vistas que sejam as partes I e II, já anunciadas, se
finalizará com as conclusões extraídas, atentando-se sempre para a
exigência social de um Direito adequado aos tempos.
Todavia, desde logo se pode adiantar que sopram novos
ventos, aptos a dissipar as nuvens formadas pela denominada "crise
do Direito".(14)
I. O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
A) O Evoluir da Noção de Autonomia da Vontade
"Uti lingua nuncupassit, ita ius esto",(15) rezava a Lei das
XII Tábuas, consagrando princípio já anteriormente adotado em
Roma. Dito princípio fundamentava a lex privata, primeira forma de
expressão do ius civile.
Era, a lex, uma declaração solene com valor normativo,
baseada em um acordo entre o declarante e o destinatário.(16) Lex
privata, no dizer de AMARAL NETO, era a que tinha por base um
negócio privado, o que se verificava quando alguém dispunha de
uma coisa sua (lex rei suae dicta).
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Somente em ocasião posterior é que surge a lex publica,
quando aprovada, pelo povo nos comícios, uma proposta do
magistrado ("lex est... communi rei publicae sponsio").
Logo, já no direito romano se encontrava delineado o
princípio da autonomia da vontade, logicamente sem a conotação
ampla que veio a assumir nos séculos XVIII e XIX, época do apogeu.
O poder jurígeno da vontade individual também recebe o
respeito do cristianismo, que via o homem como centro de interesse,
fonte e fins de toda organização jurídica.(17)
No direito canônico, assumiu relevo o compromisso de
cumprimento da palavra dada. O descumprimento era visto como
pecado. Falava-se da "santidade dos contratos". O afastamento da
palavra jurada caracterizava perjúrio, o que importava na danação
da alma. Não se chegara, porém, à devida configuração da
autonomia da vontade, por faltar no direito canônico a visão de
autodeterminação e, portanto, da desvinculação do indivíduo de
forças divinas.(18)
As primeiras construções individualistas do direito surgem
no pensamento franciscano e principalmente em GUILLAUME
D'OCCAM. Ainda nos séculos XIII e XIV, a Escolástica tardia
substituíra a razão pela vontade, como elemento determinante no
conduzir da existência humana.
Lembra o Professor AMARAL NETO que na ciência jurídica
medieval vem a consagração do princípio da autonomia da vontade,
com BARTOLO DE SAXOFERRATO (1314-1357), institucionalizador
dos princípios fundamentais do Direito Internacional Privado (locus
regit actum, lex fori, lex rei sitae, etc.) e, principalmente com
CAROLUS DUMOULIN (1500-1566), alcançando ponto culminante
com GROTIUS (1583-1645), que distinguia um direito voluntário (ius
voluntarium) derivado da vontade de Deus e dos homens, e um
direito natural (ius naturale), produto da natureza dos homens como
seres racionais.(19)
GROTIUS, ao contribuir para a laicização do direito,
reforçou o primado da vontade individual: se o mundo jurídico não
era ditado por obra divina, concluía-se que o homem podia dar
limites e optar pelo rumo a seguir. Aliás, para o citado pensador, a
vontade que se exteriorizou de forma suficiente, mediante palavras,
constitui declaração que se tem como verdade frente ao declarante.
Portanto, uma forte contribuição no sentido de estabelecer a
autonomia da vontade como princípio informador foi a teoria do
direito natural, no quanto substituiu a idéia do direito divino pelas
liberdades naturais, que constituem o fundamento e o fim do direito,
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sendo o contrato e a liberdade contratual manifestações da vontade
humana e uma das liberdades naturais.
Prevalecia o pensamento, comum à época e expresso por
escritores como HOBBES, LOCKE, PUFENDORF e THOMASIUS, de
que a vontade constituía a fonte única das obrigações.
Na concepção clássica, também denominada de tradicional
ou subjetiva, as expressões "autonomia privada", "autonomia da
vontade" e "liberdade contratual" são sinônimas, significando ser a
pessoa livre e soberana para decidir se, quando e como vincular-se
obrigacionalmente.(20)
LUIGI FERRI, mais recentemente, manifestou sua
insatisfação em face do uso indiscriminado das expressões, e a
conseqüente imprecisão. Destaca o catedrático da Universidade de
Ferrara que é necessário restringir mais o conceito de autonomia
individual para chegar à formação de um instrumento útil.(21)
Portanto, não mais se considera haver identidade entre
autonomia da vontade e autonomia privada. Consoante a moderna
orientação, a autonomia da vontade dá relevo à vontade subjetiva,
psicológica, enquanto que a autonomia privada destaca a vontade
objetiva, que resulta da declaração ou manifestação de vontade,
fonte de efeitos jurídicos.(22)
Destaca-se ainda o conceito de "autonomia negocial", como
aquela específica do âmbito dos negócios jurídicos. Expressa a
capacidade de auto-regulamentação no campo do negócio jurídico.
A etimologia da palavra autonomia já demonstra seu
alcance. Autônomo vem do grego autós, próprio, e nomos, lei.
Autonomia, portanto, exprime o poder que tem a pessoa de
estabelecer, por si mesma, normas jurídicas. Daí resultou a
construção precisa da noção de sujeito de direito, que por meio de
sua livre vontade podia obrigar-se.
Autonomia privada, assim, é o poder da pessoa regular seus
próprios interesses.(23)
Na Itália, além da doutrina clássica, subjetiva, e da objetiva
de SANTI ROMANO e FERRI, exsurge a concepção preceptiva de
BETTI. Trata-se, esta, de uma tese intermediária que define a
autonomia privada como poder de auto-regulação dos interesses
particulares. Segundo BETTI, a autonomia privada é fonte de
preceitos, não de normas jurídicas.(24) A autonomia, para o
mencionado autor, é fenômeno social pré-jurídico - idéia, porém,
combatida pelos que não admitem existir sociedade sem
ordenamento jurídico.
7
A teoria preceptiva, consoante SCOGNAMIGLIO, não
prevaleceu nas doutrinas alemã e italiana.(25)
No direito francês, não ocorreu a divisão doutrinária
verificada na Itália. Em França, segue-se usando a expressão
autonomia da vontade ligando-a ao princípio da convenção como lei,
efeito da autonomia privada.(26) Esta é encarada mais como
autonomia da vontade, de modo que a preocupação principal é "com
a essência do fenômeno, ontologicamente, do que com seus efeitos
jurídicos".(27)
Muito embora a redação do artigo 1.134 do Code(28) enseje
a interpretação que o Estado dá validade ao contrato, em verdade a
situação se inverte. Abstrai-se a expressão "legalmente formadas", e
o contrato assume força de lei. A força obrigatória do convencionado
entre as partes não decorre da lei, pois esta se limita a garantir o
devido cumprimento. Apenas duas restrições à autonomia da
vontade seriam admissíveis: a ordem pública e os bons costumes.
A doutrina clássica, para bem ser entendida em seu alcance
e conseqüências, deve receber análise à luz dos seus fundamentos.
É o que se passa a examinar no item "B", em seqüência.
B) Fundamentos da Doutrina Clássica
Para a teoria clássica, que predominou de forma absoluta
nos séculos XVIII e XIX, o dogma da vontade foi erigido sobre a
certeza de que a real fonte jurídica é a vontade interna. A declaração
é mero instrumento de divulgação da vontade.
Exatamente quanto à relação entre vontade e a forma,
houve o famoso embate entre a teoria subjetiva ou romana
(Willenstheorie), de SAVIGNY, e a teoria da declaração, ou
germânica, ou objetiva (Erklärungstheorie).
Para a primeira, prevalecia sempre a vontade psicológica,
se apurada discordância desta com a sua declaração. Para a outra
teoria, a essência do negócio é a declaração, independentemente
desta corresponder à vontade do agente.
Em realidade, enquanto ainda sopravam os ventos do
dogma da vontade, mesmo a teoria objetiva tinha o efeito prático de
proteger a circulação dos direitos, ao resguardar o destinatário da
declaração. Nas duas teorias, o que predomina é o voluntarismo
como fundamento do negócio jurídico. A divergência se cinge à
prevalência quanto à vontade interna e a declarada, quando
conflitantes. Em ambas, no entanto, não se dispensa, nem se
poderia dispensar, a exteriorização da vontade como elemento
material, objetivo, do ajuste.
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Impende verificar, portanto, quais os fundamentos
filosóficos (1), ideológicos e econômicos (2) do pensamento clássico.
1. Fundamentos filosóficos: individualismo e voluntarismo
Com o individualismo, foi atribuída à vontade individual a
função de causa primeira do Direito.
Assim, toda a movimentação comercial fazia-se pelo
contrato. Qualquer restrição à liberdade individual teria de provir de
um ato de vontade do devedor. Outrossim, os resultados do
mencionado ato eram, necessariamente, justos.(29)
Pelo individualismo, com o qual se dá à pessoa humana
uma posição supervalorizada frente à sociedade,(30) o indivíduo
passa a ser a fonte e causa final de todo o direito.
Filosoficamente,
o
individualismo
contrapõe-se
ao
materialismo histórico no sentido de que este explica os fenômenos
sociais de uma forma a globalizar as pessoas em volta de interesses
materiais coletivos.
Na área política, o individualismo opõe-se ao estatismo e à
intervenção do Estado, e assim também ao conformismo e ao
tradicionalismo.(31) A sociedade, para o individualismo, não é um
fim em si mesmo, não se considerando existir um fim superior aos
indivíduos que a compõem. Como frisa MARCEL WALLINE, as
instituições sociais devem ter por fim a felicidade e a perfeição dos
indivíduos, numa "tendência a colocar as instituições políticas,
jurídicas e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares
dos indivíduos que compõem a população, de preferência aos
interesses coletivos".(32)
Na seara jurídica, reza o individualismo que a
regulamentação jurídica é obra dos indivíduos e não da sociedade.
DUGUIT retrata o individualismo como uma doutrina de
direito natural que pretende fundar a legitimidade do direito objetivo
na necessidade de garantir os direitos naturais inatos dos indivíduos.
WALLINE aduz que o individualismo jurídico pode ser
concebido como "um sistema em que se admite que o indivíduo é a
única fonte de todas as regras do direito, a causa final de toda
atividade jurídica das instituições, notadamente do Estado".(33) Em
um sistema tal, a legislação sofre a influência do individualismo
político e consagra as instituições mais favoráveis ao indivíduo.
A
Revolução
Francesa
consagrou
essas
idéias
individualizadoras, cristalizando no Code Civil o primado da vontade
particular para estabelecer as regras de sua atuação jurídica. Assim,
dispôs o artigo 1.134 do Código de Napoleão que "as convenções
legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes".
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Reconhecem os autores da escola do direito natural que
"não há regra mais favorável à sociedade dos homens que aquela
que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e porque se
quis isso. O contrato é a manifestação da vontade humana, e a
liberdade contratual uma das liberdades naturais".(34)
A teoria do contrato social, de JEAN-JACQUES ROUSSEAU
(1712-1778), contribuiu de forma ampla e definitiva para o primado
da vontade individual. Esta passou a ser considerada como a única
fonte de toda obrigação jurídica. O grande pensador via o homem
naturalmente livre. Concebia possível o abandono desta liberdade
senão quando livremente consentido, na limitação e condições que o
contrato social determinou. Resulta que a convenção é o fundamento
de toda autoridade entre os homens, sendo que a própria autoridade
pública extrai seu poder de uma convenção.
Na Alemanha, as idéias de KANT (1724-1804) embasaram a
já mencionada Willenstheorie. Aliás, a própria expressão "autonomia
da vontade" é extraída de sua obra "Crítica da Razão Prática".
Para IMMANUEL KANT a vontade individual transforma-se
na única fonte das obrigações.(35) Afirma ele que uma pessoa não
pode submeter-se a outras leis que não àquelas que a si mesmo dá.
Com o grande filósofo, a autonomia da vontade ganha conotação
dogmática,(36) passando a imperativo categórico de ordem moral.
Se a vontade é a única fonte de obrigações, ela também vem a ser
considerada a fonte única da justiça.
O auge do voluntarismo ocorre sob a égide do
jusnaturalismo, embora consolidando tendências anteriores que já
vinham desde o direito romano, passando pela Escolástica tardia.
Com o jusnaturalismo é que se deu a passagem de um pacto que era
baseado na submissão, para um pactum societatis.
A própria organização estatal passou a ser explicada como
uma criação voluntária, nascida do arbítrio humano.
Com o voluntarismo, tudo passa a transcorrer sobre a base
da associação voluntária, desde o contrato entre duas pessoas até
as relações com o Estado. Ora, se todos os relacionamentos
jurídicos tinham seu fundamento na vontade, o corolário lógico foi o
de que o consentimento era algo justo em si. Aliás, é o que ensinava
Kant, ao ponderar que a vontade constitui a única fonte da justiça.
2. Fundamento ideológico e econômico: o liberalismo
O que mais amplamente explica a proeminência do
voluntarismo é a mutação sócio-econômica verificada do regime
feudal para o mundo do liberalismo clássico.
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Na Idade Média, a terra representava a principal fonte de
riqueza, realçando-se, pois, a propriedade imobiliária. Com o
surgimento da economia capitalista, houve o crescimento acentuado
da importância dos demais bens de produção, próprios do comércio
e da indústria explorados pelos burgueses. Estes, vitoriosos política
e economicamente, fizeram prevalecer um sistema jurídico que
viabilizasse a livre circulação dos bens e dos sujeitos. Foi a época
do mercantilismo capitalista.
Será a autonomia da vontade que possibilitará a
generalização das trocas, dando nascimento a um novo poder
efetivado na liberdade de atuação no mercado. Com o que, o sujeito
é livre de contratar, escolher com quem contratar e estabelecer o
conteúdo do contrato. A rápida circulação de bens estava
assegurada mercê da legislação, que dava todo o realce à vontade.
Nada, além desta, podia interferir no processo de produção e
circulação de bens. As bases da autonomia privada, pois, foram a
liberdade e a igualdade formal. Da autonomia da vontade resultou o
papel precípuo atribuído aos direitos subjetivos, destacando-se os
de propriedade e de liberdade de iniciativa econômica. O liberalismo,
que tem a liberdade como o princípio orientador da nomogênese
jurídica no âmbito do direito privado, pelo menos no seu campo
maior que é o do direito das obrigações,(37) é o fundamento
ideológico da autonomia da vontade.
Quanto ao Estado, cabia-lhe apenas assegurar o livre
comércio, a liberdade de trabalho e a propriedade privada. O Estado
gendarme não interferia na área econômica privada. Apenas
propiciava a segurança e garantia a mantença das regras atinentes à
livre negociação.
Na área social, passou-se do status ao contrato, como bem
elucidou SUMMER MAINE.(38) Antes, as posições sociais eram
ocupadas em razão do nascimento. Com o individualismo liberal, os
espaços foram ocupados pela força do voluntarismo. Não mais se
impunha a vinculação absoluta e a subordinação dos indivíduos ao
poder do senhor feudal.
O grande crescimento da indústria e do comércio causou a
separação entre a mão-de-obra e os meios de produção. Houve
necessidade de especialização do trabalho, e de aumento no
recrutar de empregados.
No regime feudal, com suas relações de vassalagem, a
mão-de-obra estava ligada diretamente ao detentor dos meios de
produção. Agora, no mercantilismo capitalista, o obreiro precisava
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ser livremente contratado. Como ocorreria isso? Fazendo-o sujeito
de direitos.
E, por extensão, todos os indivíduos foram considerados
capazes de direitos e obrigações, de modo a poderem, por sua
própria vontade, ser agentes do novo modelo econômico, que para
sobreviver exigia a participação atuante de um número cada vez
maior de sujeitos.
A partir do início do século XIX, a Pandectística
desenvolveu a noção de "negócio jurídico", como instrumento
através do qual se manifesta o poder autônomo da vontade.
Os juristas alemães e italianos passaram a considerar o
princípio objetivamente, como verdadeiro poder jurídico dos
particulares. Daí a denominação de "autonomia privada", designando
o "poder de estabelecer normas jurídicas individuais para
regulamentar sua própria atividade jurídica, manifestada a vontade
por meio de figura específica, o negócio jurídico".(39)
Os fundamentos já analisados redundaram na situação que
é objeto do próximo item deste trabalho.
C) O Apogeu do Princípio da Autonomia da Vontade
A autonomia privada, como expressão jurídica, nasce no
direito internacional privado, vinculada à idéia de livre determinação,
pelos sujeitos de direito, das normas aplicáveis aos negócios
internacionais. Posteriormente, passa a indicar a solução de
conflitos, através da busca da vontade autônoma para que se
aplicasse esta ou aquela lei. Assim é que, de princípio passivo,
implícito na forma como a lei determinava as incidências, passa a
princípio ativo, não mais heterônomo.(40)
Registra VÉRONIQUE RANOUIL ter sido a exposição de
LAURENT que divulgou, na França, a concepção solucionadora de
conflitos. Os tratadistas passam a valer-se, também no direito
privado, da noção de autonomia da vontade. Numa primeira fase, a
autonomia privada não aparece com nomenclatura expressa, em
decorrência do que RANOUIL chama de omniprésence souveraine de
l'idée d'autonomie de la volonté.(41) Sequer era necessário cogitar
de justificação outra para a formação de obrigações entre as partes.
Só na vontade se encontrava o poder de vincular as pessoas.
Dominava, na época, a filosofia kantiana, para a qual a
justiça se materializava na autodeterminação e no individualismo.
Donde, nos séculos XVIII e XIX, "l'unione volontaria dell'individuo
con suoi pari realizzata per mezzo del contratto fu collocata al centro
della riflessione sociale e giuridica".(42)
12
Essas idéias favoreciam os interesses da classe burguesa,
vitoriosa na Revolução de 1789. Propiciava, a supremacia do
princípio em comento, a livre circulação de mercadorias. O Estado
burguês, então, vem de reconhecer explicitamente a autonomia dos
particulares. É uma das resultantes da união, chamada por PAOLO
GROSSI de "matrimônio secreto" entre o Estado burguês e a classe
burguesa. Neste outro mundo, ao qual o poder estatal dá validade, o
"contrato" é a lei. É, no dizer do grande jurista italiano, o primado
ontológico da vontade dos indivíduos.(43)
Era o mesmo espírito enunciado pela afirmação de
FOUILLÉ: "qui dit contractuel dit juste", tão emblemática como a
concepção que no Code se tem da propriedade como o "direito de
gozar e dispor dos bens na maneira mais absoluta".(44)
Em matéria contratual, era o primado do consenso. Aliás, o
artigo 1.101 do Code define o contrato como um acordo graças ao
qual as pessoas se obrigam em relação a outras. E o
consensualismo encontrou sua força justamente na autonomia da
vontade.
No tocante às condições para a validade do ajuste, exige o
artigo 1.108 do Código Civil francês o consenso, a capacidade das
partes contratantes, objeto certo e causa lícita. Enfim, o que se
depreende é que a liberdade de contratar passou a ser o princípio
geral. Consoante frisa o Professor PAOLO GROSSI, o ato de
autonomia foi equiparado à lei. Deu-se-lhe soberania em sua própria
órbita.
O Code serviu de modelo e inspiração para muitas
codificações, para as quais também sobrelevou o princípio da
autonomia privada. Em face de que valiam as regras instituídas
pelas partes, o binômio maior, liberdade/responsabilidade, ficava ao
alvedrio dos contratantes. Os aplicadores do Direito, inclusive os
juízes, pensavam, retratando o espírito da época, que não devia
ocorrer intromissão naquilo que as partes clausularam no negócio
jurídico.
Assim é que os juízes franceses não deram a menor
repercussão ao artigo 1.135 do Code, no quanto estatuía que as
convenções obrigam não só pelo que está expresso nelas, como
também por todas as conseqüências que a eqüidade, os usos, ou a
lei dão à obrigação em função de sua natureza. Embora houvesse
respaldo legal para a consideração de elementos de ordem objetiva,
isso não ocorreu. Antes, o preceito apenas foi visto como reforço ao
primado do voluntarismo.
13
Era o reflexo poderoso da doutrina do liberalismo que
preconizava a plena e absoluta liberdade dos seres humanos na
economia, vedada a interferência estatal nas operações de
circulação de bens. Era o regime do laissez-faire, laissez-passer,
laissez-contracter, tido como imprescindível para atender à
necessidade da rapidez e segurança nos negócios, face à crescente
industrialização e ao desenvolvimento do comércio.
Atendia-se,
dessa
maneira,
às
necessidades
dos
produtores: o trabalhador, livremente, alienava sua força de trabalho
ao dono da indústria; o livre mercado permitia a circulação cada vez
maior dos bens; com a extensão dos direitos e deveres a todos,
houve ampliação dos sujeitos econômicos ativos.
Lembra o Professor AMARAL NETO que o negócio jurídico
representa a expressão máxima dessa autonomia, pois por meio dele
criam-se, modificam-se ou extinguem-se relações jurídicas,
estabelecendo as regras disciplinadoras dos comportamentos das
partes. Esse poder jurídico se manifesta tanto na gênese e
modificação das relações jurídicas quanto no estabelecimento de
seu conteúdo.
Aliás, como frisa o mencionado autor, a teoria do negócio
jurídico "é fruto da ciência jurídica alemã, principalmente no século
XIX, que a elaborou com base em textos justinianeus referentes à
autonomia da vontade".(45) O negócio jurídico, pois, é instrumento e
expressão da autonomia privada como poder. Justamente porque é
ato de autonomia privada destinado a estabelecer regras de
interesse, reconhecido socialmente como imperativo.(46)
De sorte que, nos séculos XVIII e XIX, o dogma da vontade
preponderou de forma praticamente absoluta. De acordo com a
doutrina clássica, o fundamento da obrigação era a vontade,
independentemente da lei. A vontade valia por si própria.
Era, sem dúvida, a situação retratada pelo ditado medieval:
"os homens são presos pelos contratos, assim como os bois o são
pelas aspas, pois mais valem as palavras de um homem do que
todas as fórmulas do direito romano".
Somente no final do século XIX é que desponta uma
mudança radical, com a doutrina de OSKAR BÜLLOW. Este desloca
a tônica do negócio jurídico para o "regramento" ou "ordenamento"
resultante, sem desconhecer o relacionamento com a vontade. Antes
de BÜLLOW, todo o realce se concentrava no poder da vontade.
Foi, no dizer do Professor CLÓVIS DO COUTO E SILVA, o
primeiro e mais vigoroso ataque ao dogma da vontade no negócio
jurídico.(47)
14
D) O Declínio Perante a Nova Visão Contratual
O século XIX e suas concepções, consoante referido por
estudiosos,(48) estendeu-se até o início da 1ª Grande Guerra. Com o
conflito armado mundial, começaram a operar-se notáveis
transformações na sociedade.
A população foi sofrendo um acentuado desnivelamento
social, resultante do capitalismo guiado por critérios exclusivamente
econômicos. Por outro lado, o aumento demográfico deu margem a
novas relações jurídicas, massificadas ou coletivas.
As correntes socialistas de pensamento, bem como a
doutrina social cristã, levaram ao reconhecimento dos direitos
sociais e da necessidade de reformas no sentido da implantação e
asseguramento dos mesmos.
Na Encíclica Rerum Novarum, de 1891, o Papa Leão XIII
pregava sobre os direitos sociais e o direito-dever de intervenção
estatal na vida econômica e social. As idéias socialistas, expostas
por KARL MARX e por uma plêiade de outros pensadores, criticando
as desigualdades sociais, causaram grande impacto.
A 2ª Guerra Mundial realçou o encaminhamento dos fatos
rumo ao Estado Social, inclusive como reação aos regimes políticos
totalitários. Esse Estado Social pode também ser representado como
um neocapitalismo ou capitalismo tardio.(49) Foram encetadas
políticas reformistas, como o keynesismo, o securitismo, as
nacionalizações, o planismo e a co-gestão. Essas políticas é que
redundaram no Estado Social, que não se atrela nem ao capitalismo
que foi próprio do Estado liberal clássico, nem ao socialismo como
era praticado nos Estados do leste europeu.(50)
A situação evoluiu até que hoje, "por autonomia da vontade
não se designa o poder de criar efeitos jurídicos, baseado somente
na vontade de uma, ou mais partes, fora de toda habilitação
legislativa".(51)
O intervencionismo estatal manifesta-se pela lei ou ato
administrativo, que passa a regular as condições negociais. É o caso
da locação, em que o Estado passou a legislar com caráter
regulamentador amplo, com vistas a resolver ou amenizar o
problema da moradia.
Surgiram, ademais, os "contratos ditados", em que o
negócio se transforma em ato de cogência. Foram utilizados, como
frisa CLÓVIS DO COUTO E SILVA, em certos tipos de planificação
econômica surgidos nas últimas guerras, como instrumentos para a
melhor distribuição de bens e produtos considerados básicos.
15
Noutras áreas, o particular não tem a mínima chance de
escolher com quem contratar. Ocorre uma verdadeira "coação para
contratar".(52) É o caso de algumas atividades consideradas de
interesse público, tais como os serviços de correio, os transportes,
fornecimento de água e luz, executados pelo Estado, diretamente ou
por concessão.
De outro lado, aquele que detém um monopólio, legal ou
natural, não pode deixar de prestar o serviço ou fornecer o bem a
quem quer que seja, salvo motivo relevante.
Se houver uma ordem de subordinação absoluta, estará
afastada a idéia de contrato. Assim é que, quando se fala em
"contrato ditado", assente está que no desenvolvimento da relação
obrigacional, e na sua extinção, atua a vontade dos figurantes. Esta
parte é regida pelo direito privado.
Outro campo em que a autonomia da vontade tem sofrido
restrições, neste século, é quanto ao conteúdo dado ao contrato.
Quando há fixação dos preços por ato governamental, as obrigações
em curso no contrato ficam alteradas, independentemente da
vontade dos figurantes. Isso seria inadmissível na filosofia do Estado
liberal.
Outro limite imposto à autonomia da vontade decorre do
princípio constitucional da igualdade perante a lei e dos bons
costumes, resultando nulas cláusulas que atentem contra os mesmos
(restrictive covenants). É o que foi acentuado no debate surgido em
torno da cláusula, por exemplo, que impossibilitava sublocação para
pessoas de determinada raça ou cor.(53)
Nos contratos de massa, dirigidos não a indivíduos
determinados mas aos integrantes de uma coletividade, e na
utilização de serviços existenciais ou de interesse geral, "a vontade
não entra em maior consideração, eis que o ato ou seus resultados
são necessariamente desejados".(54)
O exame da vontade, portanto, não será prevalecente em
relação aos atos existenciais. Nestes, aliás, o direito não valoriza e
nem questiona a presença da vontade. É que, nos casos de conduta
socialmente típica, ocorre uma cisão entre o negócio e a sua função.
Esta resulta autônoma, sendo fonte para a formação da relação
obrigacional. Os fatores sociais, decorrentes da impessoalidade e da
reiteração de práticas, vão colocar em posição relativa a vontade.
Mais um golpe violento haveria de ser dado contra a
autonomia da vontade: a fixação unilateral das condições gerais do
contrato, a que adere a contraparte. Comumente empregados pelos
bancos, seguradoras e grandes firmas, são contratos do tipo take it,
16
or leave it. O interessado em adquirir a mercadoria ou serviço não
tem suporte econômico que o habilite a impor mudanças no texto
que normalmente já vem impresso.
Sobre o tema, proferi sentença em 26.05.93 (2ª Vara Cível
de Porto Alegre, Processo nº 01192305553) que foi confirmada por
seus próprios fundamentos pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível nº 593 126 691,
unânime, julgado em 30.11.93, Relator Desembargador SÉRGIO
GISCHKOW PEREIRA), e que é ilustrativa dos problemas surgidos
com tal ordem de contratos. O casal autor, ele engenheiro, ela
arquiteta, adquiriu unidade residencial, em construção, chegando a
pagar 16% do preço do imóvel. Em face da crise econômica, não
puderam continuar pagando. Rescindido o contrato, o bem veio a ser
vendido para terceiro. Pediram, pois, a devolução das parcelas
pagas, invocando o Código de Defesa do Consumidor e legislação
aplicável. A ré, empreendedora imobiliária, contesta sob a seguinte
argumentação: o contrato foi realizado antes da vigência do Código
de Defesa do Consumidor; trata-se de ato jurídico perfeito, não
atingido pela lei superveniente; a Lei 6.766/79, artigo 35, prevê a
não devolução se os valores pagos atingirem até um terço do preço;
o contrato prevê a perda de todos os valores pagos, a título de
indenização por perdas e danos, como sanção ao comprador pelo
seu ilícito contratual.
Manifestando-se sobre a contestação, os AA. invocaram
ainda o artigo 115 do Código Civil. Afirmaram que a cláusula de
devolução foi leonina, à qual aderiram sem opção de vontade.
A sentença reconheceu ser inaplicável o Código de Defesa
do Consumidor. Outrossim, a compra por outro cliente não afastava,
por si só, a incidência da cláusula indenizatória por perdas e danos e
lucros cessantes. Seguiu a fundamentação no sentido de que, em
tais hipóteses de pagamento de parte relativamente pequena do
preço, o ordenamento jurídico vigente admitia a clausulação de
perda do valor pago. Assim, o artigo 35 da Lei 6.766/79 e o artigo
1.097 do Código Civil. A doutrina anterior ao Código de Defesa do
Consumidor, pacificamente, admitia a validade da estipulação de
perda das prestações pagas.
Frisou ainda a sentença que não se verificou imposição
leonina, pois o contrato, ao tempo que previa indenização a cargo do
comprador, não eximia a vendedora do dever de indenizar. O ato não
se sujeitara ao arbítrio da vendedora, pois se tratava de cláusula de
praxe à época, concluindo-se pela aceitação dos AA., eis que
17
pessoas de elevado nível de instrução e com profissão ligada ao
ramo de edificações imobiliárias.
A rescisão contratual dera-se por inadimplemento "a parte
debitoris", e o devedor inadimplente é sujeito às perdas e danos
(artigo 1.092, parágrafo único, Código Civil). Tendo a pena
convencional a prefixação como uma das suas finalidades, é devida
a este título, consoante doutrina e jurisprudência. A sua exigibilidade
é pleno iure (artigo 921 do Código Civil), independendo da
indagação se o credor foi ou não prejudicado pela inexecução do
obrigado (artigo 927 do Código Civil). Ademais, reconheceu-se que a
pena não extrapolara a limitação legal da época, artigo 920 do
Código Civil.
Todavia, reconheci a possibilidade de redução judicial da
pena pelo inadimplemento parcial (Código Civil, artigo 924), forte em
jurisprudência e doutrina no sentido de que o artigo 924 do Código
Civil tem o vigor de preceito de ordem pública. Foi salientado que o
Direito moderno tem cada vez mais restringido a liberdade contratual
e que, na cláusula penal, o controle da vontade individual é aceito
sem tergiversações. Trata-se de abrandamento que o Judiciário pode
e deve ditar, para coibir os excessos com que as cláusulas penais
ameacem
agredir
o
equilíbrio
social,
ensejando
injusto
enriquecimento de uma parte, ainda que à custa do inadimplemento.
Passou-se, então, a sopesar os motivos para a redução, e a
respectiva porcentagem, levadas em conta as características do
caso concreto. A ação resultou procedente em parte, para que os
AA. recebessem de volta 55% do valor que tinham pago.
Como se vê, a situação do século XX alterou em muito o
quadro anterior, em que a autonomia da vontade era o princípio
dominante.
Não se quer dizer que, hoje, a vontade tenha sido colocada
em posição de pouca ou nenhuma relevância. Ao contrário, e é
ensinamento expresso do inolvidável civilista gaúcho, que ela ocupa
ainda um "lugar de relevo dentro da ordem jurídica privada, mas, a
seu lado, a dogmática moderna admite a jurisdicização de certos
interesses, em cujo núcleo não se manifesta o aspecto volitivo".
"No fundo, cuida-se de uma harmonização da teoria de
WINDSCHEID - o direito subjetivo como poder da vontade - com a de
JHERING - o direito subjetivo como interesse juridicamente
protegido - abrangendo campos definidos dentro da teoria das fontes
das obrigações".(55)
Na fase de apogeu da autonomia da vontade, somente esta
servia de medida para a extensão do conteúdo da relação
18
obrigacional. Não se concebiam deveres fora do âmbito da vontade e
da lei, e daqueles resultantes do delito.
Com a eticização do direito, porém, surge um "valor
autônomo, não relacionado com a vontade",(56) o qual integra a boa
fé e possibilita "um tratamento objetivo da relação obrigacional".
Necessário, pois, contrapor à autonomia da vontade o
princípio da boa fé objetiva, que passa a ser analisado na parte II
deste trabalho. Para tanto, parte-se de uma visão do evoluir
ascendente da boa fé objetiva (A), fazendo-se a seguir a sua
delimitação conceitual (B) e operacional (C). Por fim, analisam-se as
funções do princípio (D), como restritor da autonomia de vontade e
como fonte de criação de direitos e deveres.
II - O PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA
A) A Ascensão do Princípio
No Direito romano encontramos a origem do conceito, e da
própria expressão lingüística da boa fé. O exato significado de fides
não era um tema claro, e abrangia três dimensões semânticas:(57)
fides-sacra, fides-fato e fides-ética, conforme se relacionasse,
respectivamente, ao campo religioso, de clientela e garantia, e do
dever ligado à garantia. Posteriormente, é acrescentado o adjetivo
bona, como significativo reforço ao termo. Passou-se à fides bona e
à bona fides. Manifestava-se esta nos bonae fidei iudicia, dada a
sistemática jurídica com base processual, assentando "não no
reconhecimento abstrato de posições subjetivas, mas na atribuição
concreta de acções".(58)
HORVAT frisa que todo o desenvolvimento do direito
romano, em área secular, está estritamente ligado à noção de fides
bona,(59) de tal maneira que esta chegará a se constituir em
verdadeira cláusula geral no sistema romano. Para o mencionado
autor, a significação de fides relaciona-se com a noção de
manutenção da palavra dada ou garantia da palavra dada. Bona
fides contém o sentido de dever de adimplemento e servia de
argumento técnico aos pretores romanos, para embasar soluções
quanto a negócios que não tinham fundamento na lei romana.
Com a cláusula do oportet ex fide bona passa-se a exigir,
além da promessa literal, uma atuação sem dolo, segundo os
critérios de uma relação de lealdade e honestidade. É, segundo
HORVAT, uma "clausola generale di diritto materiale, la quale
domina tutto il sistema contrattuale".(60)
Pela mencionada cláusula, a atuação do juiz não ficava
restrita, já que devia interpretar aquilo que fora prometido pelas
19
partes e não apenas de acordo com a letra do pacto ou a lei. O
julgador ficava com maior liberdade de movimentos, dispondo de
"uma bitola especialmente lata de decisão".(61)
Observa-se, pois, que nos contratos a aplicação do princípio
da boa fé era um expediente técnico da jurisdição. Já em Roma
verificava-se uma polaridade da boa fé, que se manifestava de forma
objetiva quanto aos contratos e subjetivava-se em outras áreas,
como na posse e no direito de família.
A bona fides da cláusula do oportet não se diferençava, em
substância e na técnica, da boa fé germânica que será analisada
mais adiante.
Por outro lado, quando da compilação justinianéia, o
conceito de boa fé veio a ser repetidamente usado para expressar
diferentes situações jurídicas e, também, para significar princípios
gerais, de forma diluída. Como refere MENEZES CORDEIRO, estava
em toda a parte e, quando isolada, pouco queria dizer.(62)
É que ocorreu, quanto à boa fé, uma difusão horizontal e
outra vertical. Na primeira, uma expressão qualificativa de um
instituto jurídico concreto passa a designar, também, um instituto
diferente: é o que ocorreu quando a boa fé passou a nominar uma
realidade nova, como requisito no usucapião - o estado psicológico
de ignorância, por parte do beneficiário.
Como difusão vertical, verificou-se a evolução do bonum et
aequum e da equitas de expressões técnicas para princípios de
grande extensão, acabando por mesclá-los com a bona fides que, a
partir de então, indica também "justiça", "honestidade" e "lealdade".
Na vertical, portanto, comunica-se um instituto jurídico concreto a
um princípio de Direito, integrando-se de molde a ampliar o
significado deste.
A boa fé, confundida com a eqüidade, acaba por diluir-se e
dessa forma chegará ao Direito Canônico. A boa fé passa a ser vista
com ênfase no ângulo subjetivo, o que se acentua ainda mais em
matéria possessória. A difusão da boa fé persistiu no Direito vulgar.
Outra contribuição a considerar, na linha evolutiva da boa
fé, é a do Direito Canônico. Embora sempre presente no pensamento
jurídico da Igreja, a boa fé não era objeto de pesquisas específicas
dos canonistas. Caracterizou-se a doutrina canonística, pela
eticização da boa fé subjetiva.(63)
Assim, a boa fé, que no Direito romano evoluíra de conceito
técnico-jurídico para um lugar-comum retórico,(64) alcançou uma
dimensão axiológica própria do pensamento cristão. É o que
20
RUFFINI identificou como a boa fé canônica traduzindo a ausência
de pecado.(65)
JEAN DOMAT (1625-1696) e POTHIER (1699-1772) verão
as relações contratuais através das lentes da Ética cristã. A
sociedade vista como uma grande família, na qual sobressai o dever
de amor ao próximo. Seguindo-se a conclusão de que quem ama ao
próximo não mente e não trai a palavra dada.
Mesmo levando em conta a maior extensão da obra de
POTHIER, este, bem como DOMAT, não chegam a conclusões de
praticidade no tocante à boa fé nos contratos. Permanece ela "em
termos de simples axiologismo-verbal",(66) em apreciação
moralizadora, mas sem decisões práticas que possam ser
vislumbradas. Daí a inferência de MENEZES CORDEIRO, de que
"em sistemas do tipo central, desenvolvidos racionalmente a partir
de um certo número de pressupostos de origem, a boa fé tem poucas
possibilidades de efectivação".
Quando da codificação napoleônica, o artigo 550 definiu a
boa fé subjetiva: "o possuidor está de boa fé quando possui como
proprietário, em virtude de um título translativo de propriedade cujos
vícios ignore". Este conceito não evoluiu nos doutrinadores
franceses. MENEZES CORDEIRO chega a concluir pelo fracasso da
boa fé no espaço juscultural francês.(67) Lá, a boa fé persistiu
diluída, dela não se extraindo nenhum dever de conduta. Consoante
informou a Professora JUDITH MARTINS COSTA, em Seminário do
Mestrado em Direito da UFRGS, somente em 1987 surgirá na
França, pela vez primeira, uma tese, de YVES PICOD, sobre o
"Dever de Lealdade nos Contratos", na qual foi dado à alínea 3ª do
artigo 1.134 do Code um sentido diverso daquele da boa fé
subjetiva. Antes, o dispositivo legal sempre fora considerado mero
reforço à vontade das partes, ao estatuir que as convenções devem
ser operadas de boa fé.
Será no Direito germânico que se desenvolverá a boa fé
como elemento afetivo exterior.(68) Trata-se da boa fé germânica,
cujo estudo doutrinário foi bastante posterior à efetiva aplicação
pelos juízes alemães. A boa fé objetiva traduz a expressão alemã
"Treu und Glauben".
Referida fórmula, como outras fórmulas pares com conteúdo
jurídico, tem a propriedade de reforçar o sentido comum dos pares,
ou de alterar o sentido de um deles, em função do outro, quando
comportem significados diferentes, ou, ainda, de constituir uma
expressão completamente nova.(69)
21
A boa fé germânica, como já se mencionou na primeira
parte deste trabalho, guarda correspondência com a bona fides da
cláusula oportere. Não há identidade, porém, entre a boa fé
germânica e a bone fides de caráter subjetivo.
Em alemão, a boa fé subjetiva é expressada por "guter
Glauben" e não "Treu und Glauben".
Na linguagem atual, eis o significado de cada uma das
palavras da fórmula par:
Treu ou Treue como lealdade, e
Glauben ou Glaube como crença.
Todavia, salienta MENEZES CORDEIRO ser necessário
perquirir os significados anteriores, eis que a fórmula Treu und
Glauben adquiriu um sentido próprio. Em sua admirável e sintética
pesquisa, anota o ilustre autor mencionado que em velho-altoalemão, Treue tanto designava "firmeza, comportamento autêntico
de alguém em conseqüência de um contrato concluído" como o
próprio contrato em si, numa semântica que se manteria em médioalto-alemão. Neste último período, todavia, adere-se à Treue um
sentido ético, traduzindo "um conceito cerne no sistema de valores
cavalheirescos".
Por sua vez, Glauben foi utilizado em velho-alto-alemão
para traduzir a fides latina no sentido cristão de fé. Comportava,
também, o sentido de "confiança" e de "crença", numa semântica
desaparecida em novo-alto-alemão.(70)
A fórmula par surge pela primeira vez como Treuwe ind
gelawen, em 1346, ao menos segundo o documento mais antigo
revelado por STRÄTZ.(71)
A partir daí, o seu emprego é diversificado, tanto como
confiança e boa fé, em sentido psicológico-subjetivo, como confiança
e credibilidade e como credibilidade e bitola de comportamento.(72)
De sorte que tornou-se impraticável determinar o seu
conteúdo em abstrato. No contexto, e caso a caso, é que o sentido
será detectado.
Ao contrário da bona fides, a Treu und Glauben vem a
atingir um emprego técnico-jurídico apenas com a codificação. Essa
diferença, consoante dilucida MENEZES CORDEIRO, contribui para
explicar a vitalidade subseqüente demonstrada pela boa fé
objetiva.(73)
Na sua evolução conceitual, a boa fé germânica assumiu o
conteúdo do instituto medieval do "juramento de honra", traduzido no
dever de garantir a manutenção e o cumprimento da palavra
22
dada.(74) No comércio, representaria o sentido de cumprimento
exato dos deveres assumidos.(75)
STRÄTZ apresenta dois pontos essenciais quanto à boa fé
germânica como bitola geral de comportamento no tráfego jurídico: a
obrigação de cumprir exatamente os deveres emergentes do contrato
- a lealdade ao contrato - e a necessidade jurídica de ter em conta,
no exercício dos direitos, os interesses da outra parte. Em seguida,
o primeiro aspecto desapareceria, consoante afirma STRÄTZ.(76)
A boa-fé germânica, como elucida MENEZES CORDEIRO,
trouxe da Idade Média um conjunto de valores novos, que se fixou
na codificação alemã e noutras de cunho romanístico.
Era a honra, a lealdade e o respeito ligado às juras
solenemente proferidas, tipicamente medievais. Sua persistência na
Alemanha deveu-se à romanização tardia, bem como à permanência
mais prolongada das características medievais. Frisa o autor antes
citado que os traços fundamentais da boa fé germânica, no emprego
medieval, são a objetividade e o irracionalismo. Assim é que "a boa
fé germânica conseguiu a objetivação à custa do racionalismo.
Tornou-se num elemento afectivo(...)".(77)
Ulteriormente, em SAVIGNY e na pandectística, a boa fé
terá uma referência meramente "ingênuo-antiquária",(78) na
expressão de FIKENTSCHER.
Porém, será na jurisprudência alemã, a começar pela
comercial, que se firmará a boa fé objetiva como um princípio.
Lubeque, Hamburgo, Bremen e Francoforte, quatro cidades livres do
ocidente alemão, instalaram um tribunal superior de apelação
comercial, com sede na primeira comuna, em 1815. Esse tribunal
chamava-se Oberappellationsgericht zu Lübeck (OAG Lübeck), e
destacou-se, entre outras coisas, por decisões de caráter tópico com
base na boa fé. Muito embora haja um emprego indiscriminado das
expressões guter Glauben e Treu und Glauben no âmbito comercial
(o que não se deu no Direito Civil), surge, ao lado de uma
significação subjetiva, outra acepção. Esta, objetiva pura, passa a
"exprimir um modo de exercício das posições jurídicas, uma fórmula
de interpretação objectiva dos contratos ou, até, uma fonte de
deveres, independentemente do fenômeno contratual".(79)
Interessante frisar, como o fez o autor da dissertação de
doutoramento "Da Boa Fé no Direito Civil", o intenso silêncio da
doutrina alemã a respeito da jurisprudência mencionada.
Assim, em que pese o parco desenvolvimento científico do
tema à época, a boa fé objetiva adquiriu relevo próprio no campo
jurisdicional. Já se apresentam "ainda que num estágio
23
embrionário",(80) as características que viriam a compor o conceito
posteriormente delineado com maior precisão: o exercício
inadmissível de posições jurídicas, a interpretação objetiva e os
deveres de comportamento no tráfego.
Firma-se o hábito e a capacidade de tratar com conceitos de
alta abstração, que exigem um processo prévio de concretização.
Mesmo com o Código Comercial alemão, de 1861, a boa fé segue
como criação judicial, pois não referida no estatuto e pouco
desenvolvida na doutrina.
Oportuno mencionar alguns exemplos de aplicação da boa
fé objetiva pelo OAG Lübeck, colacionados por MENEZES
CORDEIRO, e que bem indicam o desenvolvimento do princípio:
Decisão de 14 de maio de 1850, em ação para o pagamento
de mercadorias encomendadas e entregues, na qual o R. alega
vícios nas coisas vendidas, as quais, por isso, quer devolver. Não
existindo, à época, prazo para a denúncia de defeito das coisas
compradas, entendeu o OAG que o destinatário de mercadorias,
quando, por qualquer razão, não queira aceitá-las, deve comunicá-lo
quanto antes ao vendedor. Sendo isso "uma conseqüência da bona
fides e da diligência que as partes se devem mutuamente no tráfego
comercial". É o que veio a ser denominado de suppressio.
Em 25 de novembro de 1829, em caso de recusa de
pagamento de seguro de navio afundado com carga, por entender a
seguradora que a embarcação não estava abrangida, afirmou o
Tribunal: "no contrato de seguro que, como qualquer outro, assenta
na boa fé, é de efeito igual que o segurado tenha feito aquela
declaração de modo expresso ou através de exteriorizações ou de
um comportamento tal que a circunstância de o navio não ter sido
seguro possa ser concluída por qualquer pessoa".
Em 17 de julho de 1822, condenou um comerciante a
indenizar, apesar de não haver chegado à conclusão de um contrato
válido, por ter causado danos contra bonam fidem à outra parte. O
OAG Lübeck aceitou a boa fé como norma geral de conduta,
independente da vontade das partes. Foi, consoante salientou
MENEZES CORDEIRO, um verdadeiro caso de culpa in contrahendo,
quarenta anos antes de IHERING.
Com a unificação do Direito comercial alemão, prossegue a
aplicação da boa fé objetiva como fonte de normas de conduta, como
delimitação ao exercício de posições jurídicas, como elemento de
reforço da ligação obrigacional e como bitola para a interpretação
dos negócios jurídicos.
24
MENEZES
CORDEIRO
traz
à
colação
exemplos
jurisprudenciais de cada uma dessas funções da boa fé objetiva, em
decisões do Tribunal Comercial criado em Leipzig, a saber:
a) "Como fonte de normas de conduta": O Tribunal
Comercial Superior da União (Bundesoberhandelsgericht, BOHG),
em 29 de outubro de 1870, a propósito de uma comissão em compra
e venda, discorria sobre o valor do silêncio no tráfego negocial.
Como regra, entendeu que o valor do silêncio como aceitação,
fixado, em alguns casos, por lei ou por costume, não é conseqüência
de um querer geral, mas apenas um princípio manifestado em certas
direções. Admitiu que "a omissão da declaração apareceria como
violação da observância da boa fé necessária no tráfego comercial,
em especial quando o silêncio tenha manifestamente a intenção de
dolo". A simples ausência de resposta não integraria, por si só,
violação da boa fé.
Ainda sobre o silêncio, numa questão de Direito marítimo, o
Tribunal Comercial Superior do Império (ReichsoberhandelsgerichtROHG), em 26 de novembro de 1873, acentuou: "Segundo o
princípio da boa fé, imprescindível para o tráfego comercial, a
autora, pelo envio da sua carta (...) ao réu, tinha a expectativa
justificada de que ele, caso não estivesse de acordo com a redação
expressa das condições contratuais, o exteriorizaria sem hesitação".
Assim é que, sem que haja expressa disposição contratual,
extraiu-se da boa fé uma regra de comportamento comercial.(81)
b) "Como delimitação ao exercício de posições jurídicas":
Num caso de negociação de farinha, asseverou o BOHG em 09 de
março de 1871, que, tendo sido remetida uma mercadoria à prova,
quando o comprador a guarde durante tempo suficiente para uma
análise regular, sem dar conta, ao vendedor, de quaisquer falhas, se
deve concluir que ele aceitou a celebração do negócio e renunciou a
indenizações por quaisquer vícios.
c) "Como reforço de ligações obrigacionais": ROHG 11 de
março de 1874, considerou como "dura violação contra o princípio da
boa fé que domina o comércio" a atitude do negociante que, não
querendo sancionar determinada atuação, deixasse sem resposta
uma comunicação feita oportunamente.
d) "Como bitola para a interpretação de contratos": ROHG
24 de setembro de 1873, entendeu que o princípio da boa fé, que
domina o tráfego comercial, manda apenas que a vontade real
prevaleça para a determinação do conteúdo da declaração, e não
que uma vontade incompleta seja de complementar pelo juiz, quando
lhe falte, para mais, pelas circunstâncias do caso, qualquer
25
parâmetro objetivo para tanto. Em outras questões, porém, como em
ROHG 30 de junho de 1874 e 23 de novembro de 1874, a boa fé
mantém-se como amparo para interpretar o silêncio em declarações
negociais.
Observa MENEZES CORDEIRO que as decisões da época
mencionada reconhecem pacificamente a boa fé como princípio geral
do tráfego mercantil, apesar do silêncio do Código Comercial de
1861. Outrossim, que destacam-se pelo pragmatismo das soluções
encontradas, sem a preocupação em buscar qualquer apoio
legislativo ou conceitual. Referem-se as decisões à "natureza das
coisas", e não atribuem relevância a aspectos secundários.
Exemplifica o autor citado com a hipótese de um seguro feito pelo
marido, sem indicação clara de que o prédio segurado era da
mulher, detalhe esse considerado como irrelevante pelo tribunal.
Em 1º de outubro de 1879, o Tribunal Comercial foi
integrado no Reichsgericht (RG), e as decisões invocando a boa fé
incorporaram-se no nível geral de ordem privada.(82)
MENEZES CORDEIRO traz exemplos de aplicação do que
denomina de boa fé "periférica" (em face da falta de esforço
doutrinário para recepção das referências jurisprudenciais): O RG,
ao analisar problema do alcance de contrato de seguro, entendeu,
em 08 de dezembro de 1883, que, pelos princípios da boa fé, cabia
ao segurado, através da leitura das condições gerais que lhe haviam
sido remetidas, pôr-se ao corrente das cláusulas contratuais. Em RG
13 de fevereiro de 1886, a propósito de uma ação contra uma
companhia de estradas de ferro, proposta pelo remetente de uma
carga de fósforos que foram destruídos num incêndio, durante o
transporte, decidiu que seria contrário à boa fé não avisar a
transportadora do conteúdo perigoso das caixas a transportar.
Foi no Código Civil alemão que se deu uma contraposição
clara entre a boa fé objetiva e a subjetiva. Todavia, segundo acentua
MENEZES CORDEIRO, a doutrina germânica apenas reconhece a
diferenciação terminológica, afastando as duas noções, mas não
argumenta nesse sentido.(83)
Na segunda codificação, os estudos pandectísticos
existentes apenas conheciam dos bonae fidei iudicia,(84) cujo papel
diferia substancialmente da boa fé objetiva.
O BGB, com suas referências gerais ao princípio
mencionado, recupera a experiência comercial alcançada pelas
decisões dos Tribunais antes citados.(85) Embora viesse a "limitar o
âmbito e o alcance da boa fé", esta, "com raízes jusracionalistas
claras e com uma projecção límpida no domínio do pensar liberal,
26
sobressai (...) como factor de fortalecimento e de materialização do
contrato ou seja: a boa fé como necessidade de cumprimento
efectivo dos deveres contratuais assumidos, por oposição a
cumprimentos formais, que não tenham em conta o seu conteúdo
verdadeiro".(86)
Daí que "o sentido inicial da boa fé no BGB orbita em torno
destes dois centros: a boa fé subjectiva constitui um expediente
técnico para exprimir, em situações complexas, elementos atinentes
ao sujeito; a objectiva traduz o reforço material do contrato".(87)
O resultado do trabalho dos codificadores alemães foi
admirável, pois acabaram por adotar um sistema aberto, capaz de,
por desenvolvimentos internos ou externos, responder a problemas
impensáveis quando da codificação. E justamente na boa fé foi
centrada "a capacidade reprodutora do sistema", pois dotada aquela
"de um peso juscultural capaz de dar credibilidade às soluções
encontradas".
Na verdade, como acentua MENEZES CORDEIRO em sua
monumental tese sobre a Boa Fé no Direito Civil, obra de leitura
imprescindível para o jusprivatista hodierno, e na qual, certamente,
encontramos um marco importante e sistemático no estudo da boa fé
objetiva, a evolução conceitual da boa fé a partir do sentido inicial
encontrado no Bürgerliches Gesetzbuch,(88) é matéria por
desbravar. Cabe frisar, porém, sua introdução na legislação de
vários países(89) e a abordagem mais extensa pela doutrina.(90)
Assim é que, no evoluir da boa fé, chegou-se a assentar
que é o "princípio supremo do Direito Civil" (LARENZ), com
possibilidade de aplicação universal.
B) Delimitação da Boa Fé
Adverte MENEZES CORDEIRO que a base para a
apreensão do sentido material da boa fé torna-se passível de estudo
apenas através do conhecimento das soluções efetivas dadas a
casos concretos. Todavia, o mesmo autor empreende uma redução
dogmática da boa fé, com vistas à formulação científica do sentido
material.
Para chegar à conceituação precisa da boa fé, portanto, há
que se buscar uma delimitação negativa, em relação a conceitos
outros que se encontram ou se aproximam daquela, em aspectos
regulativos.(91)
1. Delimitação negativa
1.a. Eqüidade
Há que diferençar, em primeiro lugar, a "eqüidade", que, no
Direito atual, corresponde a um modo de decidir extra-sistemático,
27
prescindindo, em regra, de proposição juspositiva.(92) Porém, não
sendo e não devendo ser arbitrário, o modelo de decisão eqüitativa
respeita o sentido material do jurídico, representado pelo Direito
positivo. Logo, o extra-sistematismo da eqüidade é formal;
materialmente, a decisão nela baseada integra-se no sistema
apreendido por quem decida.
Embora no passado os conceitos de eqüidade e boa fé
tenham sido confundidos ou se cruzado entre si, não persiste mais
tal quadro. Não mais se justifica qualquer aproximação entre as
noções, distintamente delineadas.
No entretanto, são apontados dois níveis reais em que boa
fé e eqüidade se comunicam: o extensivo e o intensivo.
No plano extensivo, dentro do modelo de argumentação que
fundamenta decisões segundo a boa fé, desempenham o seu papel
na solução as representações dos detalhes fáticos salientes, como
pontos de vista e, portanto, assistemáticas.
Em nível intensivo, sempre que a boa fé opere em áreas
sem elaboração juscientífica própria ou satisfatória, as decisões
repousam em estruturas falhas, em argumentos dotados de
autoridade. Aí, busca-se o sentido e as ponderações de
oportunidade, consoante características ocasionais retiradas do
caso. Aqui, sob a aparência de boa fé, há eqüidade.(93)
Na atualidade, a aequitas encontra-se absorvida pela
elaboração juscientífica, com que se confunde. É muito setorizada,
hoje, a apresentação pura da eqüidade. Aliás, no Brasil há previsão
de que o juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em
lei.(94) Com o que, em nosso meio, fica ainda mais combalida a
força retórica que poderia ter o juízo de eqüidade.
Já a decisão conforme a boa fé surge como de Direito
estrito, é justificada dogmática e sistematicamente, e é suscetível de
controle. As regras técnicas, formais e instrumentais, que a eqüidade
ignora, devem ser consideradas pela boa fé, mesmo quando as
combata.(95) Assim é que os institutos que integram a boa fé têm
sempre em conta a necessidade de reprodução das soluções
encontradas e exigem a pesquisa científica, o que não ocorre em
relação à eqüidade.
1.b. Bons costumes
A origem histórica dos bons costumes encontra-se nos boni
mores romanos, integrados por normas morais e controlados pelo
censor. A boa fé, por sua vez, ligava-se às regras jurídicas operadas
pelo pretor, com um marcado sentido técnico.(96)
28
No escólio de MENEZES CORDEIRO, os bons costumes
surgem sempre como algo exterior que limita o âmbito da autonomia
privada - mas que, em si, não prescreve o teor do comportamento a
assumir. Eles vedam comportamentos. Há uma aproximação dos
bons costumes com a Moral. Atendem setores como o da atuação
sexual, de família, das profissões.
Quanto à boa fé, esta prescreve a forma de atuar, em
comportamentos concretos. Mais complexa, a boa fé ordena manter
uma série de atitudes correspondentes a exigências fundamentais do
sistema.(97)
LARENZ cataloga as hipóteses jurisprudenciais de negócios
contrários aos bons costumes,(98) a saber:
1. Negócios contrários à "Moral dominante". Exemplo:
Contratos referentes a bordéis são reputados nulos.
2. Negócios que limitam excessivamente a liberdade
pessoal ou econômica. São os "contratos de opressão". Exemplo:
Proibições de concorrência excessivas e injustificadas.
3. Negócios em que haja vantagem excessiva de uma parte
em relação à outra. Exemplo: Abuso de um monopólio.(99)
4. Negócios que visem prejudicar terceiros. Exemplo:
Garantias excessivas em benefício de uns credores e em detrimento
de outros.
5. Negócios cujo fim seja contrário aos bons costumes, não
obstante a natureza neutra do negócio em si. Exemplos: Contrato
que esconda a existência de contrabando; despedimento por
desforço ou represália.
6. Negócios gratuitos ou de última vontade que visem dar
lugar a comportamentos imorais ou recompensar esse tipo de
atuações.
7. Negócios que atentem contra a ordem familiar ou contra
certas deontologias profissionais.
1.c. Ordem pública
Podem existir zonas de sobreposição, dado o conteúdo
materialmente heterogêneo da ordem pública. Assim, quando as
regras fundadas na boa-fé assumam inderrogabilidade, são
abarcadas pela ordem pública(100) - mantidas, porém, as
perspectivas próprias.
A ordem pública, como se vê, é noção mais ampla. Abrange
muitas regras que não correspondem à boa-fé. O ius cogens integra
a ordem pública. Esta objetiva a preservação do sistema, proibindo,
apenas.
29
A boa-fé, de outra banda, expressa-se em regulações
supletivas, ao menos predominantemente. Visa a reprodução do
sistema e impõe atuações.(101)
1.d. Culpa
A tensão conceitual é sugerida por MENEZES CORDEIRO,
ao destacar: "Sempre que, da boa fé, derivem regras de conduta e
que, pela violação destas, se pergunte por eventual dever de
indemnização, a culpa intervém, no papel normal que lhe
compete".(102)
Necessário distinguir deveres de cuidado, a respeitar sob
pena de violação negligente, daqueles que, de modo reiterado, são
vistos correspondendo ao conteúdo da própria boa fé. Trata-se, aqui,
de mera sobreposição terminológica. Assim, no dever de cuidado
oriundo da boa fé ocorre uma obrigação legal específica, contextual.
Já no dever de cuidado em relação a danos involuntários prevenidos
por normas, a obrigação é genérica, de acordo com o padrão jurídico
do bonus pater familiae.
A culpa traduz, de acordo com a orientação normativa, um
desvalor ou reprovação que o Direito comina face a certos
comportamentos. Nas hipóteses de negligência, violam-se deveres
de cuidado. Daí porque a lesão ao princípio da boa fé aparece
relacionada seguidamente com a culpa.(103) Inobstante, os
conceitos são distintos.
Ocorre que o sistema de obrigações do Código Civil foi
construído com base nas obrigações principais. Acentua CLÓVIS DO
COUTO E SILVA que raramente o nosso Código menciona a
existência de deveres secundários, o mesmo acontecendo no direito
dos outros países, pois é recente a teoria de tais deveres.
O conceito de dever anexo é mais amplo que o de culpa.
Ademais, a lesão à boa fé não exige um pressuposto precisamente
tipificado em que se insira a culpa.(104)
Além do princípio da culpa, que contempla a conduta do
outro figurante de acordo com o tratamento legislativo adotado,
cumpre investigar qual o comportamento do credor no
desenvolvimento do vínculo. Aqui entra em cena a boa fé em seu
aspecto objetivo, esclarecendo se o figurante atendeu ao dever
bilateral de proteção, que impede que uma das partes cause à outra
algum dano, em razão de sua atividade.
No tocante à boa fé subjetiva, impende destacar que no
próprio núcleo conceitual existe uma referência à culpa. Isso porque
a boa fé subjetiva traduz, da parte do sujeito, uma ignorância
30
desculpável de, na situação em que se encontre, lesar posições
alheias.(105)
Embora haja traços comuns entre culpa e má fé, não se
igualam e nem mesmo se confundem. Quanto à "função", a culpa
visa tornar possível a imputação delitual de um prejuízo; a boa/má fé
pretende a proteção da confiança ou das situações materiais
afetadas pelo sujeito, mas sem recorrer, em si, ao esquema típico do
dever de indenizar.
Outrossim, a boa/má fé produz uma série de efeitos,
previstos na legislação, e que não exigem pressuposto de
verificação de qualquer dano.
A culpa, por sua vez, não traz conseqüências em si, mas se
integra no campo mais vasto da responsabilidade civil. Sendo que
esta se dá mesmo em muitas hipóteses em que não se perquire da
fé do agente.(106)
1.e. Diligência
Por vezes, age lado a lado com a boa fé. No entanto,
distinguem-se conceitualmente.
Assim, a diligência tem sido definida como correspondendo
à medida de esforço ou de colaboração exigível ao devedor no
cumprimento das suas obrigações.(107) A diligência remete para um
padrão jurídico simples e claro: um cômputo em abstrato dado pelo
comportamento do bom pai de família (conforme a tradição latina);
ou, na linguagem do BGB, § 276, o "cuidado necessário no tráfego".
Já a boa fé não se esgota em apenas um padrão jurídico.
Na sua atuação de precisar e complementar a fonte negocial
respectiva, inclui a determinação do esforço exigido aos
intervenientes, mas abrange um campo mais vasto, apelando para
outros dados do sistema.(108)
1.f. Função social e econômica
A apreciação dos limites da atividade privada, derivados da
função social e econômica dos direitos ou de outras posições
jurídicas, se faz pelo processo de interpretação-aplicação. O que se
apura, caso a caso, é até onde vai o espaço de liberdade concedido
pela ordem jurídica.(109)
Na Carta Magna brasileira, a função social é referida nos
artigos 5º, XXIII, 182, 184, 185, parágrafo único, e 186.
É evidente a diferenciação com a boa fé, pois esta
prescreve comportamentos e impõe atuações. Ademais, a boa fé
exige uma aplicação mediante concreção.
2. Delimitação positiva
31
Cumpre, a seguir, esboçar o delineamento positivo da boa
fé. Esta "traduz, no caso concreto, a projecção dos dados materiais
relevantes do sistema, a cuja luz devem ser vistas a confiança e a
materialidade da regulação jurídica".(110)
O conteúdo material da boa fé, portanto, abrange a proteção
da confiança e o princípio da materialidade da regulação jurídica.
2.a. Princípio da confiança
A confiança exprime - na lição de MENEZES CORDEIRO - a
situação em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de
crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras,
que tenha por efetivas. O princípio da confiança explicitaria o
reconhecimento dessa situação e a sua tutela.(111) Impende frisar
que a atuação efetiva do princípio na busca de soluções novas e
melhores seria possibilitada, apenas, no final do século XIX, através
dos estudos de Eugen Huber sobre a Gewere.(112)
O princípio da confiança começou por ser entendido como
uma legitimação formal, atribuída por norma específica, para o
exercício de determinado direito que, em abstrato, não era conferido
pelo ordenamento.
Em noção considerada ainda atual, WELLSPACHER
afirmou: "... quem atue negocialmente com confiança num fato
externo, que constitua, por força de lei ou de concepção no tráfego,
a forma de manifestação de certo direito, relação ou outro momento
juridicamente relevante, é protegido nessa sua confiança, quando o
fato em causa tenha advindo daquele a quem a proteção da
confiança prejudica".
OERTMANN apresenta uma restrição: a confiança poderia
cobrir, apenas, faltas nos pressupostos de eficácia da situação e não
nos seus fundamentos constitutivos.(113)
Anota MENEZES CORDEIRO que a confiança constitui, por
excelência, uma ponte entre as boas fés objetiva e subjetiva, se
fazendo presente em ambas. Refere como importante passo da
ciência jurídica a aproximação entre confiança e boa fé.(114) Mas
adverte que esse passo só se torna produtivo quando, à confiança,
se empreste um alcance material que ela, por sua vez, comunique à
boa fé.
Na evolução do sentido material da confiança, despida de
abstracionismos, é de grande relevo a proposta de NIKLAS
LUHMANN, de uma leitura sociológica da confiança. Dessa primeira
investida, que permite uma visão do Direito como fator genérico de
confiança, há que partir para uma concreção. O Direito, então, como
que "desce" ao mundo dos fatos, passando a indagar sobre as
32
situações concretas de confiança,(115) associando-lhes efeitos de
acordo com a dimensão de todo o sistema.
A confiança é protegida não só pelas normas atinentes, mas
também quando haja atentado ao dever de atuar de boa fé ou se
concretize o exercício inadmissível de posições jurídicas.
De modo que a boa fé subjetiva denota o momento
essencial da confiança. A boa fé objetiva, de outra banda, confere à
confiança o embasamento juspositivo necessário quando falte uma
disposição legal específica.(116) Aliás, frise-se, a boa fé objetiva é
princípio tradicionalmente não legislado e que irá encontrar seus
limites nos fatos examinados sociologicamente, como na lex
mercatore.
2.b. Princípio da materialidade da regulação jurídica
A boa fé, ao veicular o princípio da materialidade, afasta o
formalismo e aponta soluções consoante o modelo pretendido pelo
Direito. Decisões que, para além da mera letra de um determinado
ajuste, amparem o interesse do credor em sua substância.
Assim, será pela atuação judicial, no controle do contrato
em sua materialidade, que se atenderá ao vetor em exame,
concomitantemente com aquele da confiança protegida.
Daí porque o princípio da boa fé propicia ao juiz a
substância para formar instituições que respondam aos novos fatos,
em função individualizadora.(117)
Com a busca da materialidade das situações jurídicas, a
boa fé retoma as antigas idéias da justiça comutativa e distributiva.
Enquanto a proteção da confiança não exige ordenamento
face ao sistema, a materialidade da regulação jurídica depende, em
muito, da realidade sistemática que exprima. Daí concluir-se que a
solução imposta pela boa fé não é perquirida em abstrato, mas sim
diante do caso concreto e de uma ordem jurídica específica.(118)
C) Modus Operandi da Boa Fé Objetiva
A atuação do princípio em exame não se faz por uma
interpretação-aplicação clássica. No escólio de MENEZES
CORDEIRO, tem-se que:
"A disposição que remete para a boa fé não tem, ela
própria, um critério de decisão: a interpretação tradicional de tal
preceito não conduz a nada. Na sua aplicação, o processo
subsuntivo torna-se impossível".(119)
Donde se vê que a aplicação do princípio se dá através da
concreção, na área específica do Direito jurisprudencial. O conteúdo
da boa fé objetiva não é proveniente da lei, mas diretamente da
atividade judicante. Daí concluir MENEZES CORDEIRO tornar-se
33
impraticável locubrar sobre os textos que a consagrem. Logo, a base
essencial da investigação sobre a boa fé parte do estudo do caso
concreto e da comparação de hipóteses assemelhadas, para a
posterior dogmatização e sistematização.(120)
"Por esto - salienta ESSER - debemos habituarnos a utilizar
las cláusulas generales, con 'topoi' tales como 'buena fe', en calidad
de autorización para la creación judicial de instituciones."(121)
Trata-se de aplicação do Direito que exige não só o
raciocínio sistemático, mas também o pensamento problemático, da
forma como THEODOR VIEHWEG propôs em sua conhecida obra
Topik und Jurisprudenz. Assim é que o conteúdo normativo terá de
ser preenchido caso a caso, através de valorações. Partindo da
análise do fato concreto, o julgador buscará as normas aplicáveis
dentro do ordenamento jurídico, em cotejo com o catálogo
jurisprudencial atinente.
Aliás, na evolução da boa fé, posterior ao BGB, ocorreram
dois notáveis paradoxos: a proliferação de uma jurisprudência sem
correspondência na doutrina, e o desenvolvimento de uma
metodologia estranha a ambas.(122) O que, por si só, pode dar uma
idéia do papel revitalizador do princípio em comento.
Um exemplo muito ilustrativo da aplicação jurisprudencial da
boa fé objetiva é o caso CICA, julgado em 06.06.91 pela 5ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria
(Apelações Cíveis 591 027 818 e 591 028 295).
Os Autores, plantadores de tomates, alegaram ter
contratado a venda da safra para a Ré, sendo que esta, quando da
colheita, recusou-se a receber o produto. Por sua vez, a Demandada
alegou não ter feito contrato com os produtores. Apenas doara as
sementes a intermediários que as repassaram aos agricultores, pois
a empresa, a partir de então, não mais industrializaria tomates
naquela região.
Houve voto vencido, do Desembargador SERGIO PILLA DA
SILVA, que se pronunciou pela insuficiência da prova apresentada
pelos AA. O Desembargador LIO CEZAR SCHMITT, aplicando a
"teoria da aparência", reconheceu que o dever de lealdade e de
probidade que rege as relações estava a exigir da CICA
transparência de conduta, no sentido de tornar público aos seus
antigos produtores e fornecedores, que não adquiriria o produto.
Por sua vez, o Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR
JÚNIOR equacionou o problema através do princípio da boa fé
objetiva, do qual decorre "o dever de lealdade durante as tratativas e
a conseqüente responsabilidade da parte que, depois de suscitar na
34
outra a justa expectativa da celebração de um certo negócio, volta
atrás e desiste de consumar a avença". Reporta-se, então, à lição do
Professor ALMEIDA COSTA, de que "através da responsabilidade
pré-contratual tutela-se directamente a fundada confiança de cada
uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a
boa fé; e, por conseguinte, as expectativas legítimas que a mesma
lhe crie, não só quanto à validade e eficácia do negócio, mas
também quanto à sua futura celebração".(123)
O Desembargador RUY ROSADO, hoje Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, em análise da prova, frisou, em suma, que: a) a
companhia
alimentícia,
por
intermediários
que
eram
os
transportadores, entrava em contato com os produtores, distribuía as
sementes na época do plantio, e recolhia o produto quando da
colheita; b) na safra da reclamação, a companhia doou as sementes,
havendo uma intenção de compra de toda a produção, de acordo
com as conveniências da adquirente; c) a empresa ré também
forneceu as caixas para recolhimento do produto; d) na safra em
questão, as cargas iniciais seguiram diretamente ao seu
estabelecimento, onde foram pesadas; e) a Cica resolveu, no ano em
referência, cessar a industrialização de tomates na região,
transferindo a oportunidade de aquisições para a Agapê, a qual,
porém, não pôde absorver senão parte da safra.
Concluiu o ilustre magistrado que "isso é bastante para
caracterizar o reiterado comportamento da ré em direção ao contrato
de aquisição da produção de tomates da safra 87/88, para o que fez
pesquisa de campo, distribuiu gratuitamente sementes e, no
momento da colheita, - por ter considerado inconveniente a
movimentação da sua empresa pela escassez de matéria prima, resolveu não mais adquirir o produto, conforme até ali para isso tudo
estava preordenado". Embora a empresa tenha agido dentro do seu
poder decisório, deve "indenizar aqueles que lealmente confiaram no
seu procedimento anterior e sofreram o prejuízo".
Donde se vê que o princípio da boa fé objetiva recebe
aplicação via jurisprudencial, em consideração tópica.
Com a reiteração de decisões, vão se formando os
catálogos de jurisprudência e se chega a uma sistematização de
orientações que derivam do princípio. Todavia, como as hipóteses
continuam se diversificando, o fenômeno criativo persiste. Observa
MENEZES CORDEIRO, a respeito, que "a boa fé objectiva, embora
jurídica, parece escapar à lei".(124) É que, como observa
CLAUSDIETER SCHOTT, o juiz pode recorrer a ela para mostrar
obediência à lei, mas não pode retirar-lhe o que ela não tem.(125)
35
No Brasil, embora não tenhamos no Código Civil disposição
semelhante ao § 242 do BGB, vigora o princípio da boa fé, com
alcance geral.(126)
D) Funções da Boa Fé Objetiva
1. Restrição à autonomia da vontade
Até que se operassem as profundas mudanças políticas e
sociais ocorridas desde o final do século XIX, não se vislumbrava
possibilidade de interferência na autonomia da vontade. Não se
admitia alteração nos pactos que não pelas próprias partes. Era o
primado da liberdade contratual, sintetizada na expressão: "qui dit
contractuel dit juste".
Todavia, no direito privado hodierno, foi se destacando a
boa fé como reflexo do fenômeno geral de eticização jurídica.(127)
Em face da bipolaridade entre os dois princípios, enquanto
houve a supremacia da autonomia da vontade verificou-se uma
profunda restrição no princípio da boa fé em sua aplicação objetiva.
Era, conforme suma apresentada pelo Professor CLÓVIS, o
predomínio absoluto do voluntarismo jurídico, da obediência ao
direito estrito, da metodologia da Escola da Exegese. Até nos países
de common law ocorrera um esvaziamento na aplicação da boa fé
em matéria obrigacional.(128)
Como lembra DAWSON, mesmo recentemente os juristas
norte-americanos,
esquecendo
600
anos
de
história,(129)
demonstraram dificuldades em assimilar um dispositivo do Uniform
Commercial Code que prevê uma cláusula geral permitindo aos
Tribunais recusar validade ao contrato ou à cláusula inescrupulosa
(unconscionable).
Na Pandectística e suas concepções sistemáticas, embora
superado já o método da Exegese, não foram empregados princípios
como o da boa fé. O primado era o dos conceitos perfeitamente
definidos, apropriados ao raciocínio axiomático e a um sistema visto
como fechado.
No apogeu do liberalismo, os juristas fundavam as
instituições apenas na vontade, real ou presumida, restando
pequeníssimo espaço para o princípio da boa fé.(130) Donde se vê
que os dois princípios em exame são perspectivas que recebem
ênfase variável, de acordo com a cultura da época.
No início deste século, surge o Código Civil alemão que, no
§ 242, prevê: "o devedor é obrigado a realizar a prestação do modo
como o exige a boa fé levando em conta os usos de tráfico".
Tratava-se de um reforço ao § 157, segundo o qual os
negócios jurídicos se interpretam de acordo com a boa fé.(131) Não
36
era objetivo do legislador alemão propiciar legitimação à criação
jurisprudencial, nem possibilitar o afastamento do direito estrito.
Todavia, com a aplicação do princípio da boa fé, e a
compreensão científica dos "deveres laterais ou anexos", surge uma
fonte autônoma de direitos e obrigações. Frisa COUTO E SILVA que
o conceito germânico de relação obrigacional vem aproximar-se
daquele da common law, com reflexos também no hábito de decidir
pela concreção das normas abertas, as "cláusulas gerais" em um
sistema aberto caracterizado pela mobilidade. "Transforma-se a
relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e
polêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos
cooperativos necessários ao correto adimplemento".(132)
Foi a concepção de sistema aberto, escalonado segundo
círculos de interesses, públicos e privados, que deu possibilidade à
composição de "valores opostos, vigorantes em campos próprios e
adequados, embora dentro de uma mesma figura jurídica".(133)
O assumir pelos juízes alemães de uma posição criadora do
direito resultou também, e especialmente, do § 138 do BGB, em face
do qual passaram a declarar nulos os chamados "contratos-mordaça"
(Knebelungsvertrag),(134) por serem contrários aos bons costumes
face utilização abusiva do poder econômico. O Reichsgericht decidiu
nesse sentido a menos de cinco meses após a vigência do Código.
Em 1902, H. Staub introduziu na doutrina alemã o conceito de
"quebra positiva do contrato", assemelhado à anticipated breach of
contract da common law.
Mais adiante, na grande inflação ocorrida por volta de 1920,
surgiu a teoria do desaparecimento da base do negócio jurídico,
criação doutrinária utilizada na jurisprudência. Essa teoria veio a
constituir "a interferência mais profunda que pode haver na
autonomia da vontade".(135)
CLÓVIS DO COUTO E SILVA chega ao cerne do papel
restritivo da boa fé em relação à autonomia da vontade, ao destacar
que "o aspecto capital para a criação judicial é o fato de a boa fé
possuir um valor autônomo, não relacionado com a vontade". Isso
permite a construção objetiva do regramento do negócio jurídico,
"com a admissão de um mecanismo que escapa, por vezes, até
mesmo ao controle das partes".
Foi com o enfraquecimento do dogma da vontade que foi
possível uma visualização objetiva da relação obrigacional. Como
ressalta o mestre antes citado, não significa isso que a concepção
atual seja absolutamente objetiva. Antes, vigora "uma solução de
37
compromisso ou transacional pela admissão de mais um valor
autônomo no sistema da relação obrigacional".
Aliás, diga-se, não se trata de um valor novo, pois nunca
deixou de existir. Ocorreu que por vezes esteve reduzido e limitado
pela prevalência da vontade.
É o Direito Contratual clássico cedendo lugar às
"transformações e extensões relevantes que limitam essencialmente
o princípio da autonomia privada".(136) A liberdade contratual não
mais é de ser compreendida apenas formalmente.
Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência admitem
revisão de cláusulas, retirando eficácia ao primado da autonomia da
vontade, seja nos contratos de adesão, com suas condições gerais
de negócios, seja naqueles contratos em que se caracterizar
superioridade de uma das partes. Sobre o tema da revisão
contratual, é paradigmático o voto vencido do Desembargador RUY
ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, na Apelação Cível nº 588 059 113,
em 06.12.88, 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul.
Pela doutrina clássica, portanto, todos os deveres
resultavam da vontade. Hoje, com a ascensão do princípio da boa fé,
chega-se à conclusão da existência de deveres outros, que
promanam da boa fé objetiva na proteção jurídica de interesses.
Por outro lado, não é despiciendo frisar que embora a boa
fé se apresente hoje como um princípio fundamental para um Direito
que se vai tornando globalizante,(137) não se pode chegar à
conclusão de que todos os deveres dela resultem.
Como já se depreende do até aqui exposto, ao passo que o
princípio da boa fé restringe o âmbito da autonomia de vontade,
exerce função criadora de direitos e deveres. É esta função, em seus
desdobramentos, que se examinará no item seguinte.
2. Fonte de criação de direitos subjetivos e deveres
jurídicos
Casos existem - como a hipótese da gestão de
negócios(138) - em que o próprio conteúdo do negócio jurídico é
formado diretamente pelos deveres da boa fé.
Nas obrigações relacionadas com atividades profissionais e
artísticas, e nas quais o resultado pretendido (a cura do paciente,
por exemplo) pode, ou não, ser alcançado, sem que decorra
qualquer conseqüência, anota COUTO E SILVA que fundem-se num
só elemento o que radica na autonomia da vontade e o que nasce da
boa fé.(139)
38
Finalmente, constam ainda os casos em que, ao lado dos
deveres decorrentes da vontade, existem os que resultam do
princípio da boa fé.
De acordo com a orientação clássica, de fundo romanístico,
a perspectiva da obrigação "se esgota no dever de prestar e no
correlato direito de exigir ou pretender a prestação".(140)
No entanto, a doutrina moderna busca visualizar de modo
globalizante a situação jurídica creditícia. Assim é que, a começar
pelos autores alemães, foram apontados "ao lado dos 'deveres de
prestação' - tanto 'deveres principais de prestação', como 'deveres
secundários' -, os 'deveres laterais' (Nebenpflichten), além de
'direitos potestativos, sujeições, ônus jurídicos, expectativas
jurídicas', etc".
São exemplos de dever principal o de entrega da coisa
vendida, a cargo do vendedor, e o de pagamento do preço, que é
encargo do comprador.
Quanto aos "deveres secundários ou acidentais de
prestação, ou são meramente acessórios da prestação principal"
(exempli gratia, o dever de conservar a coisa vendida até à entrega,
na compra e venda), ou são de "prestação autônoma". Nesta última
categoria, adotada ainda a classificação apresentada por ALMEIDA
COSTA, o dever secundário ou é "sucedâneo do dever principal de
prestação" (como na indenização que substitui a prestação
originária) ou "coexistente com o dever principal de prestação" (por
exemplo, a indenização por mora ou cumprimento defeituoso, que
acresce à prestação originária).(141)
Menciona o autor antes citado que, embora os deveres
principais e secundários de prestação sejam os mais importantes,
existem os "deveres laterais", também denominados de "deveres
acessórios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteção" e
"deveres de tutela".
Os "deveres laterais" derivam de uma cláusula contratual,
de dispositivo da lei ad hoc ou do princípio da boa fé, no escólio do
ilustre Professor de Coimbra. "Estes deveres já não interessam
directamente ao cumprimento da prestação ou dos deveres
principais, antes ao exacto processamento da relação obrigacional,
ou, dizendo de outra maneira, à exacta satisfação dos interesses
globais envolvidos na relação obrigacional complexa".(142)
Esses deveres laterais, em sistematização apontada por
ALMEIDA COSTA, manifestam-se como deveres de cuidado,
previdência e segurança, deveres de aviso e informação, deveres de
39
notificação, deveres de cooperação, deveres de proteção e cuidado
relativos à pessoa e ao patrimônio da contraparte.
Mencionado autor exemplifica com o dever lateral do
locatário, "de logo avisar o locador, sempre que cheguem ao seu
conhecimento vícios da coisa, ou saiba que a ameaça algum perigo
ou que terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando o facto seja
ignorado pelo locador. Do mesmo modo, ao operário, que tem como
dever principal a perfeita realização da tarefa definida no contrato de
trabalho, compete o dever lateral de velar pela boa conservação dos
maquinismos".(143)
Cabe observar que na operação da boa fé objetiva não se
perquire sob o ângulo subjetivo, pois não é exigida a consciência
das partes quanto ao enquadrar da conduta dentro de um dever
genérico e despersonalizado. Ao contrário, "a conformidade ou
desconformidade do procedimento dos sujeitos da relação com a boa
fé é (...) verificável apenas in concreto".(144) São deveres para com
pessoa determinada, numa determinada relação.
Adverte o autor de "A Obrigação como Processo" que nem
todo adimplemento que não satisfaça integralmente à outra parte,
redunda em lesão ao princípio. Ocorre que "a infringência há de se
relacionar sempre com a lealdade de tratamento e o respeito à
esfera jurídica de outrem".(145)
De todo conveniente uma sistematização da boa fé objetiva
em sua função criadora de direitos e deveres. Dentre as
classificações propostas, destaco a de Franz WIEACKER, que leva
em conta a atuação permitida ao juiz,(146) em três âmbitos
diferenciados:
a) o juiz atua em cumprimento estrito do ordenamento
jurídico escrito e em virtude de seu officium iudicis;
b) o juiz atua com maior liberdade e praeter legem, quando
exige às partes que no exercício ou defesa de seus direitos se
comportem de maneira justa. Este é o campo denominado de
exceptio doli;
c) a aplicação do princípio se realiza contra legem, para a
salvaguarda do Direito e da justiça na consideração do
comportamento concreto das partes. Trata-se da "criação judicial
inovadora".
No officium iudicis ocorre a concreção, pela qual o julgador
preenche o vazio deixado pelas partes na elaboração do contrato,
como refere RUY ROSADO DE AGUIAR JR., que assim resume essa
atuação:(147)
40
1. Estabelece o preceito que as partes não incluíram no
contrato, atuando como legislador ao criar normas dispositivas.
2. Aplica a regra segundo a qual "quem dá os fins, concede
os meios", no sentido de que as obrigações compreendem as que
delas derivam, consoante a natureza das coisas.
3. Reconhece os deveres de proteção, como os de custódia,
informação e esclarecimento.
4. Desconsidera alegações fundadas em violações
irrelevantes.
A atuação praeter legem desdobra-se nas situações
designadas por alguns brocardos, a seguir citados e brevemente
comentados. São casos de inadmissibilidade de exercício de direito.
a) Venire contra factum proprium: pela teoria dos atos
próprios, protege-se "uma parte contra aquela que pretenda exercer
uma posição jurídica em contradição com o comportamento
assumido anteriormente".(148) Consideram-se quebrados os
princípios de lealdade e confiança se, com surpresa e prejuízo à
contraparte, for praticado ato contrário ao previsto em razão de
expectativa de comportamento futuro.
Os seguintes exemplos são deveras elucidativos: 1. O
vendedor de estabelecimento comercial que, por algum tempo,
auxilia o novo proprietário, inclusive preenchendo pedidos,
fornecendo o seu próprio número de inscrição fiscal, não pode
depois cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevido de sua
inscrição. 2. Se o credor concordou em receber as prestações
periódicas em lugar ou tempo diverso do convencionado, não pode
surpreender o devedor com a exigência de atendimento literal ao
contrato. 3. Na Apelação Cível nº 589 073 956, Relator
Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, em 19.12.89, a
5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por
unanimidade, decidiu que a vendedora não podia cancelar pedidos já
feitos, de roupas, se com isso inviabilizaria a atividade do
comprador, frustrando a justa expectativa deste. Tratava-se de um
caso de compra e venda de estabelecimento com as respectivas
mercadorias, sendo que o comprador precisava dos vestuários
solicitados, para o movimento da loja.
b) Dolo agit qui petit quod statim redditurus est:
Trata-se de limitação dirigida ao demandante, para que - no
dizer de WIEACKER - não transforme sua pretensão de proteção
judicial, de um "meio" para resolver seu problema, em uma autônoma
finalidade em si mesma, impedindo ao ex adverso o recurso a outras
41
normas jurídicas e violando, deste modo, o princípio de igualdade de
oportunidades.(149)
O
brocardo
"traduz
uma
valoração
relativa
ao
comportamento da pessoa que exige o que, de seguida, terá de
restituir".(150) A tendência doutrinária é de versar o tema como
exercício sem interesse por parte do titular, reconhecido que a sua
via de concretização não é das mais claras.(151)
Inobstante, o exemplo dado por M. CORDEIRO é muito
ilustrativo: uma pessoa induz outra a celebrar, com ela, uma venda
nula por falta de forma; quando lhe convier, vem, depois, argüir a
nulidade, o que configura abuso. Caso o vendedor, alegando a
invalidade formal, reivindique a coisa, está a pedir quod redditurus
est.
c) Tu quoque: o descumpridor de norma legal ou contratual,
que com isso atingiu determinada posição jurídica, não pode exigir
do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descumprira.
Exemplos colacionados pelo Professor RUY ROSADO: O condômino
que viola a regra do condomínio e deposita móveis em área de uso
comum, ou a destina para uso próprio, não pode exigir do outro,
comportamento obediente ao preceito. Quem já se encontra em
mora, ao tempo em que sobrevêm circunstâncias modificadoras da
base do negócio, não pode pretender a revisão ou a resolução
judicial.(152)
d) Inciviliter agere: tem a ver com os deveres de
consideração para com a outra parte, pelos quais se afasta o
exercício irregular de um direito. Se um direito vier a ser exercido de
maneira a colocar os interesses dos contratantes em uma objetiva
desproporção, ocorre abuso que deve ser tolhido, pois a lei não pode
servir de pretexto para que se cometam injustiças. Refere-se,
portanto, à "ação legal claramente iníqua e desconsiderada".(153)
Cabe mencionar, ainda, os limites ao exercício inadmissível
de posições jurídicas face ao decurso do tempo, denominados de
suppressio e de surrectio.
Pela suppressio, um direito não exercido durante um
determinado período temporal não mais poderá sê-lo, por contrariar
a boa fé. Eis dois exemplos, extraídos da obra "Extinção dos
Contratos por Incumprimento do Devedor":(154) Se um contrato de
prestação duradoura ficar sem cumprimento durante longo tempo,
por falta de iniciativa do credor, não pode ser exigido, se o devedor
teve motivo para pensar extinta a obrigação e programou sua vida
nessa perspectiva. O comprador, que não retira as mercadorias, não
42
pode obrigar ao vendedor que guarde os bens por tempo
indeterminado.
De outra banda, surrectio corresponde ao nascimento de um
direito, em face da prática continuada de certos atos. É, como se vê,
uma nova fonte de direito subjetivo. O exemplo é do mesmo autor
antes citado: A distribuição de lucros de sociedade comercial, em
desacordo com os estatutos, mas por longo tempo, pode gerar o
direito de recebê-los do mesmo modo, para o futuro.
Registre-se ainda a existência de outras figuras com
soluções vinculadas ao princípio da boa fé, como a do adimplemento
substancial (Apelação Cível nº 588 012 666, 5ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 12.04.88,
unânime, Relator Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR JR.) e
a da responsabilidade derivada do simples "contato social".
A última categoria apresentada por WIEACKER, na
classificação que tem em vista a atuação judicial, é a da aplicação
contra legem, "como meio de ruptura ético-jurídica do Direito
legal".(155) Incluem-se neste item a livre revalorização e o reajuste
da contraprestação em virtude de uma mudança total superveniente
das circunstâncias econômicas, quando a solução não se ache nos
institutos previstos no ordenamento jurídico. Albergam-se aqui,
ainda, casos de "dificuldade imoderada da obrigação" ou de
ultrapassagem do "limite de sacrifício". WIEACKER exemplifica
assim as duas últimas hipóteses, respectivamente: o aumento do
salário na suposição de incremento desproporcional dos custos, e a
redução dos salários dos empregados executivos desde a
perspectiva de comunhão de riscos com a empresa.(156)
São casos, em geral, de "perturbação da equivalência
econômica entre prestação e contraprestação. As sentenças
consequentemente tendem ao reconhecimento de um princípio
material de equivalência".(157) No que as decisões levam em conta
os condicionamentos históricos, contrapostos aos postulados
intemporais da justiça. Desse modo, atende-se a que a justiça é
também um ius suum cuique "saeculo" tribuere.(158)
Trata-se, como se vê, de um campo apropriado de criação
judicial,(159) ou seja, de um "Direito dos juízes" em moldes
assemelhados aos presentes nos países de common law.
CONCLUSÃO
Os dois princípios em exame, como visto, informam o
Direito Privado numa atuação bipolar.
43
São princípios que acompanham o incessante evoluir do
mundo jurídico. Dependendo da orientação filosófica e ideológica,
pode ocorrer que um deles esteja em posicionamento retraído. Foi o
que ocorreu com a boa fé objetiva, enquanto predominava de forma
quase absoluta a autonomia de vontade no período do liberalismo
clássico.
Outro fator que contribuíra para a pouca expressividade da
visão objetiva da boa fé foi a exaltação do princípio da separação
dos poderes e do método exegético, que por muito tempo freou as
possibilidades maiores de criação judicial.
Na superação do mencionado estado de coisas, próprio de
um sistema fechado, a cláusula geral do § 242 do BGB foi de
resultados magníficos. Permitiu fundamento para o desempenho
aperfeiçoador da jurisprudência alemã, o que se refletiu na doutrina.
Referida cláusula foi comparada, assim como as dos §§ 138 e 826
do Código Civil alemão, a faróis errantes, providos de raios de luz
que puderam penetrar em qualquer lugar do Direito Privado.(160)
No campo obrigacional, em que o princípio da boa fé
objetiva é mais empregado, propiciou uma notável revitalização no
sentido de viabilizar soluções as mais justas de acordo com as
circunstâncias do caso específico.
A evidência dos deveres de lealdade e confiança,
cooperação e eqüiponderância das prestações, e o atendimento dos
mesmos em decisões que aliam o raciocínio sistemático ao
problemático, indicam um caminho luminoso no sentido do Direito
Justo.
É notório que a atividade de concreção exigida na aplicação
de uma cláusula geral passa a exigir dos aplicadores um grande
preparo técnico e doutrinário, e o conhecimento do catálogo
jurisprudencial formado com o perpassar do tempo.
Todavia, mesmo com o reiterar de decisões, não se chega e esse não é objetivo a perseguir - a um esgotamento de diretrizes.
Pois, caso contrário, estaria se retornando a um sistema fechado.
Ora, a criação de deveres anexos, não decorrentes da
vontade, exige exatamente um sistema aberto e de acordo com uma
escala de interesses, como preconizado por RAISER, os quais vão
do público ao privado em graus variáveis caso a caso.
Tratando-se, a boa fé, de princípio de profunda repercussão
ética, exige, como tal, um modelo de raciocínio próprio. Sócrates, na
"Apologia", já chegara à conclusão de que para resolver um conflito
de deveres não basta o simples recurso a regras. Há necessidade de
determinar regras, às quais deve ser dada precedência.(161) Na
44
aplicação do princípio da boa fé objetiva, será o julgador que,
pesando os detalhes do caso, irá encontrar qual dos valores em jogo
prevalecerá. Comparável, essa atuação, à régua de Lesbos, que,
composta de chumbo, se amoldava ao material que estava sendo
medido.
A universalização dos dois princípios em comento, e a
oportunidade de criação judicial através das cláusulas gerais, tende
a fortalecer a globalização do Direito, com a aproximação das duas
grandes famílias jurídicas, romano-germânica e da common law.
Naquela, verifica-se um incremento da busca do raciocínio tópico, da
solução a partir do caso proposto. Na segunda, aparece uma
tendência no sentido da estatutorificação, compreendida como
incremento da legislação e até como tentativas de codificação.
No ordenamento legal brasileiro, de todo conveniente seria
a inclusão da cláusula geral da boa fé objetiva, a exemplo da
proposta constante do Projeto de Reforma do Código Civil.(162)
As cláusulas gerais, introduzidas adequadamente num
Código central, caracterizam um "elemento ao mesmo tempo
unificador e vivificador dos ordenamentos",(163) integrando os
microssistemas constantes de leis extravagantes.
Com o que estariam asseguradas, de um lado a certeza
jurídica, e de outro a mobilidade necessária para atender a cada fato
em sua época e circunstâncias.
Respondida estaria a necessidade de flexibilização diante
das vertiginosas mudanças sociais. Presente, aliás, a afirmativa de
JEAN CRUET, segundo o qual "vê-se todos os dias a sociedade
reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade".(164)
A presença de uma cláusula geral colocaria, em nossa
sistemática, a boa fé objetiva em lugar ainda mais altaneiro. As
melhores soluções ao anseio por justiça no campo obrigacional
poderiam ser encontradas mercê do descortínio da criatividade
judicial baseada nos catálogos de julgados reveladores do senso do
justo manifestado na comunidade.
Inobstante, como princípio, a boa fé objetiva já tenha efetiva
aplicação no Tribunal de Justiça do RGS, consoante Acórdãos que
foram mencionados neste trabalho, a inclusão na legislação
propiciaria a divulgação desejável e o fundamento legal que, em
nosso meio, tem a tradição de ser o mais acatado.
Aliás, frise-se, o princípio da autonomia da vontade vem
expresso em nossa Carta Magna (artigo 5º, II), a exemplo do que
ocorre na Alemanha. Sendo que o Tribunal Constitucional alemão
(Bundesverfassungsgericht), em recente decisão, realçou que o
45
controle do conteúdo dos contratos resulta da aplicação dos dois
princípios enfocados neste ensaio.
Eis a ementa do Julgado (BVerfG Beschl. v. 19.10.93)(165):
"O Juízo Civil tem a obrigação - particularmente na
concretização e utilização das cláusulas gerais como o § 138 e o §
242 do BGB - de observar a garantia fundamental da autonomia
privada prevista no artigo 2º, I da Lei Fundamental. Daí resulta seu
dever de controle do conteúdo dos contratos que onerem
exageradamente um dos contratantes e sejam resultado de uma
desigualdade estrutural de forças na negociação".
Ressalta do aresto a integração alcançada entre os dois
princípios, demonstrando como pode ser atingido, na prática, através
das cláusulas gerais, o ideal de um Direito que não se distancie da
perspectiva de Justiça.
Aí estamos diante de uma das respostas efetivas, que,
somadas, podem afastar a sombra do que se convencionou chamar
de "crise do Direito". É que, como salientou o Professor CLÓVIS,
invocando ESSER, "a aplicação do princípio da boa fé tem função
harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico-dedutivo do século
passado com a vida e as exigências éticas atuais, abrindo, por assim
dizer, no hortus conclusus do sistema do positivismo jurídico,
'janelas para o ético' ".(166)
(*)Trabalho apresentado no Curso de Pós-Graduação Mestrado em Direito da UFRGS, Cadeira de Teoria Geral do Direito
Privado, elaborado sob a orientação da Professora Titular, Doutora
Judith Hofmeister Martins Costa.
NOTAS
(1) Conforme Novo Atlas Meridional 94/95, do Pe. Geraldo
José Pauwels, Editora Melhoramentos/Zero Hora, página 94.
(2) No tocante à divisão do mundo em famílias jurídicas, das
quais foram mencionadas no texto as duas principais, é clássica a
obra de RENÉ DAVID, "Os Grandes Sistemas do Direito
Contemporâneo". 2ª edição brasileira. São Paulo: Martins Fontes,
1993. Trad. de Hermínio A. Carvalho. As obras de SCHULZ,
mencionadas no texto, foram Prinzipien des römischen Rechts, 1934,
e History of Roman Legal Science, 1946.
(3)
COING,
HELMUT.
Zur
Geschichte
des
Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, JUDITH. "As cláusulas
gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico". In: Rev. de
Inf. Legisl. Brasília, nº 112, outubro/dezembro 1991, página 14.
46
(4) CANARIS, CLAUS-WILHELM. "Pensamento sistemático
e conceito de sistema na ciência do direito". Lisboa : Fundação
Calouste Gulbenkian, 1989, páginas 77-78. Trad. de A. Menezes
Cordeiro. Ademais, sobre os diversos conceitos de sistema, páginas
25 e seguintes.
(5) CARRIÒ, GENARO. Principios juridicos y positivismo
juridico. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1970, páginas 21-37.
(6) ALEXY, ROBERT. Sistema Juridico, Principios Juridicos
y Razon Practica. In: Rev. Doxa, Alicante, volume 5, 1988, página
143. Apud MARTINS-COSTA, JUDITH. "Os princípios jurídicos".
Trabalho datilografado, inédito. Página 50.
(7) CANARIS, CLAUS-WILHELM. Obra citada, páginas 8899.
(8) Apud RAISER, LUDWIG. "O futuro do direito privado". In:
Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre, volume 9, nº
25, 1979, página 17.
(9) RAISER, LUDWIG. Artigo citado, página 18.
(10) Idem, ibidem, páginas 25, 29-30. COUTO E SILVA,
CLÓVIS DO. "O Princípio da Boa Fé no Direito Brasileiro e
Português". In: Estudos de direito civil brasileiro e português (I
Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil). São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1980, página 55.
(11) Conforme RAISER, LUDWIG. Artigo citado, páginas 1112.
(12) Idem, ibidem, página 12.
(13) MARTINS-COSTA, JUDITH. "As cláusulas gerais como
fatores de mobilidade do sistema jurídico". Cit. In: Rev. Inf. Legisl.,
nº 112, página 25.
(14) Mencionada crise, consoante frisa REALE, não é senão
um aspecto relevante da crise geral da civilização contemporânea
("Teoria Tridimensional do Direito". 2ª edição revista e atualizada,
São Paulo : Saraiva, 1979, página 6). Trata-se de um reflexo do
desenvolvimento das ciências em geral, e dos diversos componentes
ideológicos acentuados após as duas guerras mundiais.
(15) Ou seja: Quando alguém celebra um negócio ou
contrato, conforme o que foi expresso em palavras, assim, seja
direito. Conforme SEBASTIÃO CRUZ. "Direito Romano". Coimbra,
1980, página 203. Apud AMARAL NETO, FRANCISCO DOS
SANTOS. "A Autonomia Privada como Poder Jurídico". In: Estudos
jurídicos em homenagem ao Professor CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA. Rio de Janeiro : Forense, 1984, página 291.
47
(16) Conforme SEBASTIÃO CRUZ, obra citada, página 202.
Apud AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. Loc. cit.
(17) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. Loc. cit.
(18) Conforme, a respeito, SILVA, LUIS RENATO
FERREIRA DA. "Considerações acerca do conceito de autonomia da
vontade". Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRGS.
Porto Alegre. Agosto de 1992.
(19) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. "A
autonomia privada como poder jurídico". Cit., página 292.
(20) Idem, ibidem, página 293.
(21) FERRI, LUIGI. La autonomia privada. Trad. de Luis
Sancho Mendizábal. Madrid : Ed. Rev. de Der. Privado, 1969,
páginas 6 e seguintes.
(22) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. Artigo
citado, página 293. Nesse sentido, Luigi Ferri, Santoro Passarelli,
Ascarelli, Esposito, Tedeschi Carnelutti, Pergolesi, Santi Romano,
D'Eufemia, Salvatore Romano, Passerin D'Entréves, Oskar Büllow,
Danz, Kelsen, Manigk, Nawiasky e Alexeiev.
(23) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. "A
autonomia privada como poder jurídico". Cit., página 297.
(24) BETTI, EMILIO. "Teoria geral do negócio jurídico".
Coimbra : Coimbra Editora Ltda., 1969, página 7.
(25) SCOGNAMIGLIO, RENATO. Contributo alla teoria del
negozio giuridico. Napoli, 1969. Apud AMARAL NETO, FRANCISCO
DOS SANTOS. "A autonomia privada como poder jurídico". Cit.,
página 295.
(26) WALLINE, MARCEL. L'individualisme et le droit. 10ª
edição Paris : Editora Domat, 1949, nº 90.
(27) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. "A autonomia
privada como poder jurídico". Cit., página 294.
(28) Artigo 1.134 do Code: Les conventions légalment
formées tiennent lieu de lis à ceux qui les ont faites.
(29) Conforme RIEG, ALFRED. "Le rôle de la volonté dans
l'acte juridique en droit civil français et allemand". Paris : Lib. Gén.
de Droit et de Jurisprudence, 1961, página 5. GOMES, ORLANDO.
"Transformações gerais do direito das obrigações". São Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1967, página 10.
(30) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. "A
autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica:
perspectivas estrutural e funcional". In: Estudos em homenagem ao
Professor Doutor A. Ferrer-Correia (Boletim da Faculdade de Direito
48
da Universidade de Coimbra). Coimbra, volume 2, nº especial, 1989,
página 19.
(31) Idem, ibidem, página 20.
(32) WALLINE, MARCEL. L'individualisme et le droit. Paris :
Éd. Domat, 1949, páginas 15 e 18.
(33) Obra citada, página 27.
(34) WEIL et TERRÉ. Droit civil, les obligations. Paris :
Dalloz, 1975, página 51. Apud AMARAL NETO. Artigo citado, página
23.
(35) KANT, IMMANUEL. "Fundamentação da metafísica dos
costumes". São Paulo : Abril Cultural, página 144.
(36) Conforme AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS.
"A autonomia privada como princípio..." Cit., página 23.
(37) Idem, ibidem, página 26.
(38)
Apud
MARTÍNEZ-RADIO,
ANTONIO
DE
LA
ESPERANZA. La funcion de la voluntad en los negocios jurídicos. In:
Estudios de derecho civil en honor del Profesor CASTAN TOBEÑAS.
Pamplona : Ed. Un. de Navarra, 1969, página 465. A propósito,
ainda: GASTAL, ALEXANDRE FERNANDES. "A crise da autonomia
da vontade". Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da
UFRGS. Porto Alegre, 1993, página 10.
(39) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. "A
autonomia privada como princípio..." Cit., página 24.
(40) Conforme, a respeito, RANOUIL, VÉRONIQUE.
L'autonomie de la volonté: naissance et évolution d'un concept. Paris
: Presses Universitaires de France, 1980, páginas 29 e seguintes
SILVA, LUIS RENATO FERREIRA DA. "Considerações acerca do
conceito de autonomia da vontade". Trabalho apresentado no
Mestrado em Direito da UFRGS. Agosto de 1992. Porto Alegre.
Páginas 4 e seguintes.
(41) RANOUIL, VÉRONIQUE. L'autonomie de la volonté...
Cit., página 71.
(42) RAISER, LUDWIG. La libertá contrattuale oggi. In: il
compito del diritto privato. Milão : Giuffrè Edittore, 1990, página 53.
(43) GROSSI, PAOLO. "Fundamentos do pensamento
juscivilístico moderno". Ciclo de conferências promovido pelo Curso
de Mestrado da Faculdade de Direito da UFRGS, de 21 a 30 de
junho de 1995, em Porto Alegre.
(44) Artigo 544 do Code: "La propriété est le droit de jouir et
disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on
fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements".
49
(45) AMARAL NETO, FRANCISCO DOS SANTOS. "A
autonomia privada como poder jurídico". Cit., página 301.
(46) Idem, ibidem, página 305.
(47) COUTO E SILVA, CLÓVIS V. DO. "Para uma história
dos conceitos no direito civil e no direito processual civil". Separata
do nº especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. 1983.
Páginas 11 e seguintes.
(48) Assim: HOBSBAWN, ERIC. "Era dos extremos - o breve
século XX - 1914-1991". Trad. de Marcos Santarrita. Cia. das Letras,
1995; REALE, MIGUEL. "Direito natural/direito positivo". Editora
Saraiva, 1984, página 61.
(49) Conforme, a respeito: PELAYO, MANUEL GARCIA. Las
transformaciones del estado contemporâneo. 3ª edição Madrid :
Alianza Ed., 1982, páginas 66-67.
(50) SOUZA JÚNIOR, CEZAR SALDANHA. O consensus no
constitucionalismo ocidental. Tese de Doutorado junto à Faculdade
de Direito da USP. Junho de 1984. Páginas 212 e seguintes.
(51) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação como
processo". São Paulo : J. Bushatsky Editora, 1976, página 18.
(52) Idem, ibidem, página 20.
(53) Idem, ibidem, página 24.
(54) Idem, ibidem, páginas 26-27. Nos "atos existenciais",
segundo CHESHIRE-FIFOOT (Law of Contract, London, 1964,
página 350), a responsabilidade resulta do fato mesmo do
suprimento, e não do consentimento, ou seja: "he is bound, not
because he has agreed, but because he has been supplied". Os atos
existenciais enquadram-se na categoria jurídica de ato real ou atofato (COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa fé no
direito..." Cit., páginas 55-56), pois a vontade se objetiva a tal ponto
que afasta a caracterização como negócio jurídico (Autor citado. "A
obrigação como processo". Cit., páginas 91-92). Os atos
existenciais,
explicita
o
Professor
Clóvis,
referem-se
às
necessidades básicas do indivíduo, tais como alimentação,
vestuário, água, etc., dependendo o seu número dos usos e
concepções de vida de cada povo.
(55) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação como
processo". Cit., página 27.
(56) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa
fé..." Cit., página 54.
(57) MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO. "Da boa fé no
direito civil". Coimbra : Almedina, 1984, volume 1, páginas 53 e
seguintes. Faz o citado autor ampla narrativa histórica e sistemática
50
do tema. Aliás, sua obra é considerada a mais completa no tocante à
boa fé, tratando-se de referência bibliográfica fundamental.
(58) Idem, ibidem, página 71.
(59) HORVAT, MARJAN. "Osservazioni sulla 'bona fides' nel
diritto romano obligatorio". In: Studi in Onore de Vicenzo ArangioRuiz. Napoli : Editora Jovene, página 425. SILVEIRA, Paulo Antônio
Caliendo V. da. "O princípio da boa-fé objetiva". Trabalho
apresentado no Mestrado em Direito da UFRGS. Porto Alegre.
Fevereiro de 1994. Página 16.
(60) HOVART, MARJAN. Opera citare, página 427.
(61) MENEZES CORDEIRO, António. "Da boa fé..." Cit.,
volume 1, página 82.
(62) Idem, ibidem, página 128.
(63) Idem, ibidem, página 156.
(64) Idem, ibidem, página 159.
(65) In La buona fede in materia di prescrizione/storia della
teoria canonistica. Torino, 1982. Apud MENEZES CORDEIRO. "Da
boa fé..." Cit., volume 1, páginas 148 e seguintes.
(66) MENEZES CORDEIRO, obra e volume citados, páginas
240 a 246.
(67) Obra citada, páginas 253 a 256 e 267. Muito embora o
artigo 1.135 do Código Napoleônico definisse, com precisão, o
princípio da boa fé objetiva - ("Les conventions obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites qui
l'équité, l'usage, ou la loi donnent à l'obligation d'aprés sa nature.") -,
os juristas franceses não lhe deram aplicação expressiva, pois não
prosperou lá o poder criador da Jurisprudência (conforme, a
respeito: COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa fé..."
Cit., página 45).
(68) Obra citada, página 162.
(69) Obra citada, página 166.
(70) Obra citada, páginas 167 e 168.
(71) Obra citada, página 169.
(72) Conforme STRÄTZ, HANZ-WOLFGANG. Treu und
Glauben I. Apud MENEZES CORDEIRO, obra citada, páginas 169 e
170.
(73) MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé." Cit., volume 1,
página 170.
(74) STRÄTZ. Treu und Glauben. Cit., páginas 154 e 188 e
seguintes. Apud MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., página
173.
51
(75) Idem, ibidem, páginas 189 e 191 e seguintes. Apud
MENEZES CORDEIRO. Obra citada, página 174.
(76) Treu und Glauben. Cit., páginas 279 e seguintes. Apud
MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., volume 1, páginas 174 e
175.
(77) MENEZES CORDEIRO. Obra citada, página 176.
(78) Idem, ibidem, páginas 298 a 306.
(79) Idem, ibidem, página 317.
(80) Idem, ibidem, página 319.
(81) MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., volume 1,
página 321.
(82) Idem, ibidem, página 323.
(83) Idem, ibidem, página 327.
(84) Idem, ibidem, página 329.
(85) Idem, ibidem, página 328.
(86) Idem, ibidem, páginas 329 e 330.
(87) Idem, ibidem, página 331.
(88) Código que, nas palavras de HANS DÖLLE, "não abriu
o portão do século XX; fechou o do século XIX". Das Bürgerliche
Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), 15. Apud MENEZES
CORDEIRO. Na Introdução à edição portuguesa de "Pensamento
Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito", de
CANARIS. Cit., página XCVI. De fato, o BGB "sintetiza a Ciência
jurídica do século XIX, no que ela tinha de mais evoluído" (M.
Cordeiro, loc. cit.).
(89) Artigo 7º, I, do Código Civil espanhol, pelo texto
aprovado pelo Decreto de 31.05.74; artigos 1.337 e 1.375 do Código
Civil italiano de 1942; artigos 227, 239, I, 334 e 762, 2, do Código
Civil português de 1986; artigo 2º, 1, do Código Civil suíço.
(90) Como, por exemplo: JÜRGEN SCHMIDT, FRANZ
WIEACKER, JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS, LUIS DÍEZ-PICAZO,
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA. No Brasil, cabe saliência às
obras dos professores gaúchos CLÓVIS DO COUTO E SILVA,
JUDITH MARTINS-COSTA, RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR e
CLÁUDIA LIMA MARQUES.
(91) MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO. "Da boa fé no
direito civil". Cit., volume 2, página 1197.
(92) Idem, ibidem, página 1205.
(93) Idem, ibidem, página 1208.
(94) Código de Processo Civil, artigo 127. Exemplos de
previsão legal: artigos 1.040, IV, e 1.456 do Código Civil brasileiro.
52
(95) MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., página
1208.
(96) Idem, ibidem, página 1210.
(97) Idem, ibidem, página 1223. No Brasil, os "bons
costumes" aparecem resguardados no artigo 17 da Lei de Introdução
ao Código Civil e no artigo 395, III, do Código Civil. A "ordem
pública" também é mencionada no primeiro dispositivo.
(98) Apud MENEZES CORDEIRO. Obra citada, páginas
1220 e 1221.
(99) Lembra MENEZES CORDEIRO que "este aspecto não
deve ser confundido com o papel, reconhecido à boa fé, de velar
pela não ocorrência de desigualdades inadmissíveis entre as partes
no contrato". Obra citada, página 1220, nota 80.
(100) MENEZES CORDEIRO. Obra citada, página 1224.
(101) Idem, ibidem, páginas 1223 e 1224.
(102) Idem, ibidem, página 1225.
(103) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação como
processo". São Paulo : J. Bushatsky Editora, 1976, página 37.
(104) Idem, ibidem, página 38. Citando W. Siebert, Treu u.
Glauben, página 13.
(105) MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., página
1226.
(106) Idem, ibidem, página 1227.
(107) Idem, ibidem, página 1229.
(108) Idem, ibidem, página 1230.
(109) Idem, ibidem, página 1231.
(110) Idem, ibidem, página 1299.
(111) Idem, ibidem, página 1234.
(112) Gewere denominava o apossamento material da
coisa, feito perante o povo ou testemunhas qualificadas e que era
necessário a qualquer transmissão - conforme MENEZES
CORDEIRO, obra citada, página 457, nota 150. A reivindicação de
uma coisa, no Direito germânico, foi inicialmente possível através de
ações retiradas da Gewere.
(113) Apud MENEZES CORDEIRO, obra citada, página
1236.
(114) MENEZES CORDEIRO. "Da boa fé..." Cit., páginas
1238 e 1241.
(115) Idem, ibidem, página 1243.
(116) Idem, ibidem, página 1250.
(117) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa fé
no direito brasileiro e português". In: Estudos de direito civil
53
brasileiro e português. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1980, página 53.
(118) MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO. "Da boa fé no
direito civil". Cit., volume 2, páginas 1252 e seguintes.
(119) Idem, ibidem, volume 1, página 42.
(120) Idem, ibidem, página 43.
(121) ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado. Barcelona : Casa Bosch,
Editora, 1961, página 83.
(122) MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO. "Da boa fé..." Cit.,
volume 1, página 334.
(123) ALMEIDA COSTA, MÁRIO JÚLIO DE. "Direito das
obrigações". 6ª edição, Coimbra : Editora Livraria Almedina, 1994,
página 247. A edição mencionada no Acórdão é a 4ª, em que o
mesmo trecho se encontra nas páginas 201 e 202.
(124) MENEZES CORDEIRO, ANTONIO. "Da boa fé..." Cit.,
volume 1, página 43.
(125) "Rechtsgrundsätze" und Gesetzeskorrektur/Ein Beitrag
zur Geschichte gesetzlicher Rechtsfindungsregeln. Berlim, 1975,
página 13. Apud MENEZES CORDEIRO, A. Loc. cit.
(126) Conforme COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação
como processo". Cit., páginas 30 e seguintes. MARTINS-COSTA,
JUDITH. "Princípio da boa fé". In: Revista da Ajuris, nº 50, páginas
207-227. Apelação Cível nº 589 073 956, da 5ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, unânime, julgado em
19.12.89, Relator Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR
JÚNIOR. No artigo antes mencionado, a autora demonstra que, no
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a efetivação do princípio
da boa fé objetiva é uma realidade, não obstante as dificuldades
decorrentes da ausência de uma "cláusula geral da boa fé" na
legislação civil brasileira.
(127) ALMEIDA COSTA, MÁRIO JÚLIO DE. "Aspectos
modernos do direito das obrigações". In: Estudos de direito civil
brasileiro e português. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1980, página 80.
(128) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa
fé..." Cit., página 44.
(129) DAWSON, JOHN P. The general clauses, viewed from
a distance. In: Rabels Zeitschrift, für ausl. u. inter. Privatrecht 41,
Heft 3, 1977, página 442. Ver, ainda, do mesmo autor:
Unconscionable Coercion: the german version. In: Harvard law
review. Abril 1976, volume 89, nº 6, página 1041.
54
(130) Conforme, a respeito: COUTO E SILVA, CLÓVIS DO.
"O princípio da boa fé..." Cit., página 46.
(131) § 157 do BGB: "os contratos devem ser interpretados
do modo como o exigir a boa fé, tomando-se em consideração os
usos de tráfico".
(132) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "O princípio da boa
fé..." Cit., página 47.
(133) Obra citada, página 54.
(134) Idem, ibidem, página 49. DAWSON. The general
clauses... Cit., página 446. Unconscionable coercion... Cit., páginas
1046 e seguintes.
(135) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. Artigo citado, página
70.
(136) RAISER, LUDWIG. "O futuro do direito privado". Cit.,
páginas 26-27.
(137) CLÓVIS DO COUTO E SILVA, in "O princípio da boa
fé...", cit., página 57, mencionou-o como o princípio fundamental
para a construção do que parece ser "o direito comum europeu".
(138) Código Civil, artigos 1.331 e seguintes.
(139) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação como
processo". Cit., página 37.
(140) ALMEIDA COSTA, MÁRIO JULIO DE. "Direito das
obrigações". Cit., página 56.
(141) Idem, ibidem, página 59.
(142) Idem, ibidem, páginas 59 e 60.
(143) Idem, ibidem, páginas 60 e 61.
(144) COUTO E SILVA, CLÓVIS DO. "A obrigação como
processo". Cit., página 36.
(145) Idem, ibidem, página 35.
(146) WIEACKER, FRANZ. El principio general de la buena
fe. Editora Civitas, 2ª reimpressão, 1986, páginas 51 e seguintes.
(147) AGUIAR JÚNIOR, RUY ROSADO DE. "Extinção dos
contratos por incumprimento do devedor (resolução)". Rio de Janeiro
: Aide Editora, 1991, páginas 243 e 244.
(148) Idem, ibidem, páginas 248 e 249.
(149) WIEACKER, FRANZ. El principio general... Cit.,
página 64.
(150) MENEZES CORDEIRO, ANTÓNIO. "Da boa fé..." Cit.,
volume 2, página 856.
(151) Idem, ibidem, página 857.
(152) AGUIAR JÚNIOR, RUY ROSADO DE. "Extinção dos
contratos..." Cit., páginas 249 e 250.
55
(153) WIEACKER, FRANZ. El principio general... Cit.,
páginas 70 a 74.
(154) AGUIAR JÚNIOR, RUY ROSADO DE. "Extinção dos
contratos..." Cit., página 249.
(155) WIEACKER, FRANZ. El principio general... Cit.,
páginas 74 e seguintes.
(156) Idem, ibidem, página 75.
(157) Idem, ibidem, página 76.
(158) Idem, ibidem, páginas 79 e 80.
(159) Os limites da atuação judicial criadora, decorrente do
princípio da boa fé, encontram-se nos países de direito continental,
nas máximas até então desenvolvidas pela jurisprudência (conforme
WIEACKER, Franz. El principio general... Citado, página 85) e na
sistematização propiciada pela doutrina (conforme COUTO E SILVA,
Clóvis do. "O princípio da boa fé..." Citado, página 65). Outrossim, a
limitação decorre da exigência de fundamentação do decisório e de
sua conformidade com o ordenamento jurídico global (conforme
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. "Extinção dos contratos..." Citado,
página 243). Sobre o tema, ainda: REHBINDER, Manfred. Il senso
del giusto. In: Rivista di Diritto Civile. 1983. Parte I, página 1 a 13.
(160) DAWSON, John P. The general clauses... Citado,
página 442.
(161) FRANKENA, William K. "Ética". Tradução de L.
HEGENBERG e O. S. DA MOTA. Rio de Janeiro: Zahar Editora,
1969, páginas 14-15.
(162) Projeto de Lei nº 554-B.
(163) MARTINS-COSTA, Judith. "As cláusulas gerais..."
Citado In: Revista Informe Legislativo, nº 112, página 29.
(164) CRUET, Jean. "A vida do direito e a inutilidade das
leis". Lisboa: J. Bastos Editora, 1908, página 3.
(165) 1 BvR 567/89 u. la., in: NJW 1994, páginas 36-39, em
tradução da Professora CLÁUDIA LIMA MARQUES. (Observação: em
trabalho que veio a lume no nº 17 da "Revista de Direito do
Consumidor", janeiro/março de 1996, a mencionada Professora
comenta o Aresto em referência indicando sua importância e
conseqüências, sob o título "Os contratos de crédito na legislação
brasileira de proteção ao consumidor", páginas 36-56).
(166) COUTO E SILVA, Clóvis do. "A obrigação como
processo". Citado, página 42.
BIBLIOGRAFIA
56
1 - AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. "Extinção dos
Contratos por Incumprimento do Devedor (Resolução)". Rio de
Janeiro: Aide Editora, 1991.
2 - ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. "Aspectos Modernos
do Direito das Obrigações". I: Estudos de Direito Civil Brasileiro e
Português (I Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil). São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1980, páginas 73 a 101.
3 - ______. "Direito das Obrigações". 6ª edição, Coimbra:
Editora Livraria Almedina, 1994.
4 - AMARAL NETO, Francisco dos Santos. "A Autonomia
Privada como Poder Jurídico". In: "Estudos Jurídicos em
Homenagem ao Professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA". Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, páginas 286 a 312.
5 - ______. "A Autonomia Privada como Princípio
Fundamental da Ordem Jurídica. Perspectivas Estrutural e
Funcional". In: "Estudos em Homenagem ao Professor Doutor A.
FERRER-CORREIA". Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Nº especial, volume 2, 1989, páginas 05 a
41.
6 - BAÑÓN, Amador García. Concepción Unitaria del
Contrato. In: Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor
CASTAN TOBEÑAS". Pamplona: Ed. Univers. de Navarra, 1969,
páginas 259 a 337.
7 - BECKER, Anelise. "Ascensão e Queda do Voluntarismo
Jurídico e Lesão nos Contratos". Trabalho apresentado no Mestrado
em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto
Alegre, 1993.
8 - ______. "Violação Positiva do Contrato". Trabalho
apresentado no Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre, 1993.
9 - BETTI, Emilio. "Autonomia Privata". In: "Novissimo
Digesto Italiano". Torino: Unione Tip. Ed. Torinese, 1968, volume 1,
páginas 1559 a 1561.
10 - BETTI, Emilio. "Teoria Geral do Negócio Jurídico".
Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1969.
11 - BRASIL. QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Acórdãos nas
Apelações Cíveis nºs 588 012 666, unânime, julgado em 12.04.88,
Relator Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, hoje
Ministro do Superior Tribunal de Justiça; 588 059 113, por maioria,
julgado em 06.12.88, Relator Desembargador SERGIO PILLA DA
SILVA, com voto vencido do Desembargador RUY ROSADO DE
57
AGUIAR JÚNIOR; 589 073 956, unânime, julgado em 19.12.89,
Relator Desembargador RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR; 591
027 818, por maioria, julgado em 06.06.91, Relator Desembargador
LIO CEZAR SCHMITT, com voto vencido do Desembargador
SERGIO PILLA DA SILVA; 591 028 295 (publicado na Revista de
Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul nº 154, Porto Alegre, outubro/1992, páginas 378 a 385), por
maioria, julgado em 06.06.91, Relator Desembargador RUY
ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, com voto vencido do Desembargador
SERGIO PILLA DA SILVA.
12 - ______. SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Acórdão na
Apelação Cível nº 593 126 691, unânime, julgado em 30.11.93,
Relator Desembargador SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA.
13 - BURTON, Steven J. Breach of Contract and the
Common Law Duty - to Perform in Good Faith. In: Harvard Law
Review. Cambridge, Mass. Volume 94, nº 2, dezembro de 1980,
páginas 369 a 404.
14 - CALASSO, Francesco. Autonomia. Premessa Storica.
In: Enciclopedia del Diritto. Milano. Volume IV, páginas 349 a 356.
15 - CANARIS, Claus-Wilhelm. "Pensamento Sistemático e
Conceito de Sistema na Ciência do Direito". Introdução e tradução
de MENEZES CORDEIRO, A. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1989.
16 - CARRESI, Franco. Autonomia Privata Nei Contratti e
Negli Altri Atti Giuridici. In: Rivista di Diritto Civile. Nº 1, 1957,
páginas 265 a 276.
17 - CARRIÒ, Genaro R. Principios Juridicos y Positivismo
Juridico. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1970.
18 - COING, Helmut. An Intellectual History of European
Codification in the Eighteenth and Nineteenth Centuries. In:
Problems of Codification. Canberra, Austrália: Ed. S. J. Stoljar, 1977,
páginas 16 a 31.
19 - COUTO E SILVA, Clóvis V. do. "À Cia. Siderúrgica
Mannesmann". In: Revista da Consultoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre, nº 13, 1975, páginas 207 a 238.
20 - ______. "A Obrigação como Processo". São Paulo: J.
Bushatsky Editora, 1976.
21 - ______. "A Teoria da Base do Negócio Jurídico no
Direito Brasileiro". In: Revista dos Tribunais nº 655, maio de 1990,
páginas 07 a 11.
58
22 - COUTO E SILVA, Clóvis V. do. "O Princípio da Boa Fé
no Direito Brasileiro e Português". In: "Estudos de Direito Civil
Brasileiro e Português (I Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil)".
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, páginas 43 a 72.
23 - ______. "Para uma História dos Conceitos no Direito
Civil e no Direito Processual Civil". Separata do nº especial do
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1983.
24 - DAVID, René. "Os Grandes Sistemas do Direito
Contemporâneo". Tradução de HERMÍNIO A. CARVALHO. 2ª edição
brasileira. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1993.
25 - DAWSON, John P. The General Clauses, Viewed from a
Distance. In: Rabels Zeitschrift, für ausl. u. inter. Privatrecht 41, Heft
3, 1977, páginas 441 a 456.
26 - ______. Unconscionable Coercion: The German
Version. In: Harvard Law Review, volume 89, abril de 1976, nº 6,
páginas 1041 a 1126.
27 - ENGISH, Karl. "Introdução ao Pensamento Jurídico".
Tradução de J. BAPTISTA MACHADO. 6ª edição Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1988.
28 - ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración
Jurisprudencial del Derecho Privado. Tradução de Eduardo Valentí
Fiol. Barcelona: Casa Bosch, Editora, 1961.
29 - FERRI, Luigi. La Autonomia Privada. Tradução de LUIS
SANCHO MENDIZÁBAL. Madri: Editora Revista de Direito Privado,
1969.
30 - FRANKENA, William K. "Ética". Tradução de
LEONIDAS HEGENBERG e OCTANNY SILVEIRA DA MOTA. Rio de
Janeiro: Zahar Editora, 1969.
31 - FREZZA, Paolo. Il Precetto Della Legge e il Precetto
Della Autonomia Privata Nell'Ordinamento Romano. In: JUS - Rivista
di Scienze Giuridiche. Milano, Ano XII, Dezembro de 1961, Fascículo
IV, páginas 473 a 482.
32 - GALGANO, Francesco. Autonomia Privata, Creazione
del Diritto e Concetto di Politica. In: Rivista di Diritto Civile, Padova,
Ano 1959, nº 2, páginas 331 a 338.
33 - GASTAL, Alexandre Fernandes. "A Crise da Autonomia
da Vontade". Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1993.
34 - GOMES, Orlando. "Transformações Gerais do Direito
das Obrigações". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1967.
35 - GROSSI, Paolo. "Fundamentos do Pensamento
Juscivilístico Moderno". Ciclo de Conferências promovido pelo Curso
59
de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, de 21 a 30 de junho de 1995, em Porto Alegre.
36 - HOBSBAWN, Eric. "Era dos Extremos - O Breve Século
XX - 1914-91". Tradução de MARCOS SANTARRITA. São Paulo:
Companhia das Letras, 1995.
37 - HORVAT, Marjan. Osservazioni sulla 'bona fides' nel
diritto romano obligatorio. In: Studi in Onore de Vicenzo ArangioRuiz. Napoli: Editora Jovene, 1953, páginas 423 a 443.
38 - KANT, Immanuel. "Fundamentação da Metafísica dos
Costumes". Tradução de PAULO QUINTELA. São Paulo: Editora
Abril Cultural, 1980.
39 - LÔBO, Paulo Luiz Neto. "Dirigismo Contratual". In:
Revista de Direito Civil, nº 52, páginas 64 a 78.
40 - MARQUES, Cláudia Lima Marques. "Contratos no
Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações
contratuais". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.
41 - MARTÍNEZ-RADIO, Antonio de la Esperanza. La
Función de la Voluntad en los Negocios Jurídicos. In: Estudios de
Derecho Civil en Honor del Profesor Castan Tobeñas. Pamplona: Ed.
Univ. de Navarra, 1969.
42 - MARTINS-COSTA, Judith. "A Incidência do Princípio da
Boa Fé no Período Pré-Negocial: Reflexões em Torno de uma
Notícia Jornalística". In: Revista de Direito do Consumidor, nº 4,
especial, 1992, páginas 140 a 172.
43 - ______. "As Cartas de Intenção no Processo Formativo
da Contratação Internacional: Os Graus de Eficácia dos Contratos e
a Responsabilidade Pré-Negocial". In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
volume 10, julho de 1994, página 39 a 55.
44 - ______. "As Cláusulas Gerais como Fatores de
Mobilidade do Sistema Jurídico". In: Revista de Informação
Legislativa, Brasília, ano 28, nº 112, outubro/dezembro 1991,
páginas 13 a 32. Publicado também In: Revista dos Tribunais, nº
680, páginas 47 a 58.
45 - ______. "Direito Privado e Direito Público". Trabalho
apresentado no Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, 1988.
46 - ______. "O Contrato de Compra e Venda Internacional:
Princípios Informadores e o Exercício do Direito de Resolução".
Trabalho apresentado no Curso de Pós-Graduação em Direito da
Universidade de São Paulo - Maio de 1994.
60
47 - ______. "Os Princípios Jurídicos". Trabalho digitado,
inédito.
48 - ______. "Princípio da Boa-Fé". In: Revista da AJURIS,
nº 50, Porto Alegre, 1990, páginas 207 a 227.
49 - MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e.
"Da Boa Fé no Direito Civil". Volumes I e II. Coimbra: Livraria
Almedina, 1984.
50 - MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e.
"Introdução a Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
Ciência do Direito", de CLAUS-WILHELM CANARIS. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
51 - PELAYO, Manuel Garcia. Las Transformaciones del
Estado Contemporâneo. 3ª edição Madrid: Ed. Alianza, 1982.
52 - PUGLIATTI, Salvatore. Autonomia Privata. In:
Enciclopedia del Diritto. Milano. Volume IV, páginas 366 a 369.
53 - RAISER, Ludwig. Il Compito del Diritto Privato. Milão:
Giuffré Editora, 1990.
54 - ______. "O Futuro do Direito Privado". In: Revista da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre,
volume 9, nº 25, 1979, páginas 11 a 30.
55 - RANOUIL, Véronique. L'Autonomie de la Volonté,
Naissance et Évolution d'un Concept. Paris : Presses Universitaires
de France, 1980.
56 - REALE, Miguel. "Direito Natural/Direito Positivo". São
Paulo: Editora Saraiva, 1984.
57 - ______. "Teoria Tridimensional do Direito". 2ª edição,
revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1979.
58 - REHBINDER, Manfred. Il Senso del Giusto. Tradução
do Professor S. PATTI. In : Rivista di Diritto Civile. Parte I, 1983,
páginas 01 a 13.
59 - RIEG, Alfred. Le rôle de la volonté dans l'acte juridique
en droit français et allemand. Lib. Gén. de Droit et de Jurisprudence.
Paris, 1961.
60 - SANTOS, Marco Fridolin Sommer dos. "O Princípio da
Boa Fé no Direito Alemão". Trabalho apresentado no Mestrado em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre,
1992.
61 - SCHWAB, Dieter. "Liberdade Contratual e Formação de
Contratos" 'Ex Vi Legis'. In: Revista da AJURIS, nº 39, Porto Alegre,
páginas 16 a 36.
61
62 - ______. "Validade e Controle das 'Condições Gerais de
Negócios'. In: Revista da AJURIS, nº 41, Porto Alegre, páginas 07 a
20.
63 - SILVA, Luis Renato Ferreira da. "Considerações Acerca
do Conceito de Autonomia da Vontade". Trabalho apresentado no
Mestrado em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Porto Alegre, 1992.
64 - SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo V. da. "O Princípio
da Boa-Fé Objetiva". Trabalho apresentado no Mestrado em Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1994.
65 - SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. "O Consensus no
Constitucionalismo Ocidental". Tese de Doutorado junto à Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. Junho de 1984.
66 - TROMBETTA, Angela. Freedom of Contract: Ascesa e
Caduta di un Principio. In: Rivista di Diritto Civile, nº 2, março 1984,
páginas 155 a 172.
67 - VIEHWEG, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Tradução
de LUIS DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON. Madrid: Taurus Editora,
1964.
68 - WALLINE, Marcel. L'individualisme et le droit. 10ª
edição Paris: Editora Domat, 1949.
69 - WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe.
Tradução de JOSÉ LUIS CARRO. Prólogo de LUIS DÍEZ-PICAZO. 2ª
reimpressão. Madrid: Editora Civitas, 1986.
70 - ______. "História do Direito Privado Moderno".
Tradução de A. M. Botelho Hespanha. 2ª edição Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993.
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