Amtsgericht Burgwedel Gutachten Spam e

Gutachten
des ö.b.u.v. EDV – Sachverständigen
Dipl. Prog. Bernward Schrader
Burgstraße 26, 31134 Hildesheim,
für
das Amtsgericht Burgwedel
in Sachen
Rechtsanwalt Ralf Möbius
gegen
Otto GmbH & Co. KG, Neue Medien
AZ.:
70 C 161 / 06
Das Gutachten umfaßt 15 Seiten sowie die spezifizierten Anlagen.
Gutachten
des ö.b.u.v. EDV Sachverständigen Dipl. Prog. B. Schrader
I.
Auftrag
I. 1.
Das hier vorliegende Gutachten wurde von mir aufgrund des
Beweisbeschlusses des Amtsgerichts Burgwedel, Im Klint 4,
30938 Burgwedel, durch Herrn Vors. Richter Brandt vom 07.03.2007
in Sachen:
des Herrn Rechtsanwalt Ralf Möbius, Am Ortfelde 100, 30916 Isernhagen,
gegen:
Otto GmbH & Co. KG Neue Medien, Wandsbeker Straße 3-7,
22172 Hamburg,
ausgefertigt.
I. 2.
Alle bewertenden Ausführungen dieses Gutachtens behandeln ausschließlich
die Fragestellungen des Beweisbeschlusses, der da lautet:
In der korrigierten Fassung vom 05.04.2007
1.
Es soll durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens
Beweis erhoben werden über die Behauptung der Beklagten, sie habe seit dem
16.11.2005 53 Newsletter an die E-Mail-Adresse des Klägers unter
„[email protected]“ versandt, die dieser auch erhalten habe
(vgl. Bl. 77 d.A.).
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I. 3.
Hinsichtlich der Formulierung im Beschluss „die dieser auch erhalten habe“
sind technisch zwei Zustellungsarten zu differenzieren:
a) erhalten im Sinne von „ist zugestellt worden“ und
b) erhalten im Sinne von „hat zur Kenntnis genommen“.
Diese beiden Formen eines Erhalts werden von mir jeweils ebenso differenziert
bei der Beantwortung des Beweisbeschlusses unterschieden.
I. 4.
Im Vorfeld der Beauftragung dieses Sachverständigengutachtens nahm der
Vorsitzende Richter Brandt telefonisch Kontakt mir mir auf, um sicherzustellen,
dass Daten des Klägers, die möglicherweise auf seinem PC-System
gespeichert sind, vor einer längeren Abwesenheit des Klägers vom
Sachverständigen gesichert werden. Hierzu wurde ein kurzfristiger Ortstermin
wahrgenommen, auf den ich unter III. dann näher eingehe.
II.
Vorbemerkungen
II. 1.
Gemäß meines Hinweises zum Auftrag unter I.3. möchte ich hier kurz die
beiden Möglichkeiten des Erhalts von E-Mails allgemeinverständlich
voranstellen:
a) Die elektronische Post (E-Mail) verhält sich hinsichtlich ihres
Zustellungsablaufes durchaus analog zur „alten gelben“ Post.
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Bei der Zustellung gibt es i.d.R. keine Verbindungsorientierung im
technischen Sinn.
Dies bedeutet, ein Schriftstück (E-Mail) kann vom Absender an den
Empfänger zugestellt werden, ohne dass es eine Bestätigung dieser
Zustellung im engeren Sinne gibt. Dies verhält sich dann so wie das
einfache Einwerfen eines Briefes in den Briefkasten eines Empfängers.
Ob dieser dann den Brief auch entnimmt, öffnet und zur Kentnis nimmt,
bleibt dahingestellt.
In diesem Sinne kann ein Empfänger natürlich ein Schriftstück wie auch
eine E-Mail erhalten haben, ohne jedoch von diesem Schriftstück bewusst
Kenntnis zu bekommen.
b) Die zweite Möglichkeit besteht darin, ein Schriftstück (E-Mail) an einen
Empfänger zu versenden und um eine Empfangsbestätigung
nachzusuchen: entweder indem der Empfänger beim Lesen der E-Mail eine
Bestätigung versendet und damit die Kenntnisnahme des Schriftstückes
bestätigt, oder indem der Empfänger positiv auf den Inhalt anderweitig
reagiert, indem er beispielsweise Bezug darauf nimmt und antwortet.
Beide Möglichkeiten der unbestätigten resp. bestätigten Zustellung des
Dokumentes werden von mir in diesem Gutachten erörtert, um die weitere
Würdigung dem Gericht zu überlassen.
II. 2.
Zum besseren Verständnis meiner Ausführungen unter IV. und V. seien hier
einige EDV-technische Fachbegriffe vorab allgemeinverständlich erläutert:
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II.2.1.
E-Mail-Weiterleitung:
Im elektronischen Postverkehr ist ein Empfänger mit einer eindeutigen E-MailAdresse erreichbar. Im vorliegenden Fall - gemäß des Beschlusses - lautet die
E-Mail-Adresse „[email protected]“.
Hinter dieser Bezeichnung verbirgt sich ein elektronisch adressierbarer
Empfänger, an den Dokumente zugestellt werden können. Erreichen
Dokumente diese Adresse, werden sie auf einem Server im Postfach des
Empfängers abgelegt und so lange gespeichert, bis der Empfänger aktiv
eingreift und diese Mails mit einem geeigneten Programm (z. B. MS Outlook)
einsieht.
Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die unter einer bestimmten Adresse
empfangenen Schriftstücke (E-Mails) weiterzuleiten. Dies bedeutet, dass der
Server, der diese Kontaktadresse pflegt, angewiesen wird, den Inhalt der
Schriftstücke an eine weitere bei ihm hinterlegte E-Mail-Adresse zu versenden
(durchzureichen).
In diesem Fall wird das Schriftstück gewöhnlich nicht auf dem Server, der die
Adresse pflegt, abgespeichert, sondern von diesem Server als neue Mail an die
Weiterleitungsadresse versandt.
In Ausnahmefällen besteht die Möglichkeit, dass der weiterleitende Server
diese von ihm weitergeleitete Mail trotzdem zwischenspeichert und somit auch
später noch im Zugriff hält.
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II.2.2.
Single-optin:
Im Bereich des Marketing / Werbungen gibt es Bemühungen sicherzustellen,
dass Marketingaktionen auch nur solche Empfänger erreichen, die mit dem
Erhalt der Marketingmaßnahme einverstanden sind.
Im elektronischen Postverkehr bedienen sich Marketingabteilungen häufig
sogenannter „Newsletter“ (Prospekte über Neuigkeiten). Diese Newsletter
werden dann i.d.R. per E-Mail an die potenziellen Interessenten versandt.
Dazu muss der Marketingbetreiber in den Besitz regulärer (im Sinne von
adressierbar) Empfängeradressen (E-Mail-Adressen) gelangen. Um nun
sicherzustellen, dass ein potenzieller Interessent auch wirklich mit dem
Empfang dieser Newsletter einverstanden ist, gibt es die Möglichkeit, sich von
dem potenziellen Empfänger eine positive Bestätigung als Versanderlaubnis für
diese Newsletter einzuholen. Man bezeichnet diesen Vorgang der Konfirmation
als „opt-in“. Wenn der Versender von Newslettern sicherstellen will, dass seine
Newsletter nur an Empfänger gelangen, die damit auch ausdrücklich
einverstanden sind, benötigt er eine elektronische Bestätigung des potenziellen
Empfängers. Dieses erreicht er über ein „Confirmed-optin-Verfahren“. Er bietet
dem Empfänger Newslettern an und erwartet zunächst eine positive
Bestätigung für den Versand. Erhält er diese Bestätigung nicht, werden auch
keine weiteren Newsletter versandt.
Beim Single-optin-Verfahren unterbleibt diese Konfirmation. Hier wird in
Kenntnis einer regulären E-Mail-Empfängeradresse auf die Bestätigung des
potenziellen Empfängers verzichtet und davon ausgegangen, dass es sich um
einen brauchbaren Eintrag handelt, an den getrost Newsletter / E-Mails
versandt werden dürfen.
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Das Single-Optin-Verfahren ist somit nicht geeignet, eine positive
Versandbestätigung von potenziellen Empfängern einzuholen.
II.2.3.
Online-Postfach:
Wie oben bereits erwähnt, werden versandte E-Mails auf Mailservern
zwischengespeichert, welche die Postfachadresse eines Empfängers pflegen.
Für einen Empfänger von E-Mails gibt es nun grundsätzlich zwei Möglichkeiten,
das Postfach zu bedienen:
a) Indem der Inhaber und Empfänger eines Postfachs sich mit einem
geeigneten Programm (Mail-Client wie z. B. MS Outlook) bei dem
Mailserver anmeldet, sich authentifiziert, sein Postfach einsieht und die dort
befindlichen Daten (E-Mails) auf sein PC-System herunterlädt.
Dabei werden die Daten der Mails physisch vom entfernten Mailserver auf
den PC des Empfängers übertragen. Dort kann er die Mails dann einsehen,
weiterbearbeiten etc.
b) Indem der Empfänger / Betreiber eines Postfachs sich über das Internet mit
Hilfe eines Internetbrowsers (z. B. Internetexplorer) bei einem E-Mail
Dienstleister (Provider) einwählt, um dort sein Postfach online einzusehen.
Der Server listet ihm dann die bei ihm gespeicherten Mails über die
Internetschnittstelle auf, ohne dass die Daten dabei auf den Rechner des
Empfängers / Betreibers des Postfachs herunter kopiert werden. Die Daten
verbleiben in diesem Fall auf dem Mailserver. Es erfolgt i.d.R. somit kein
Speichern der Mails über das Internet auf den PC des Empfängers.
In diesem wesentlichen Punkt unterscheiden sich das Online- / und das
Offlineverfahren voneinander.
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III.
Ortstermine
III. 1.
Auf Veranlassung des Vorsitzenden Richters Herrn Brandt wurde vereinbart,
dass der Kläger im Vorfeld der Gutachtenerstattung mit seinem PC-System
(Laptop) in das Labor des Sachverständigen kommt, damit dieser eine Kopie
der Festplatte anfertigen kann, um auf dieser Festplatte Recherchen in Bezug
auf die Mail-Postfächer und den Beschluss durchzuführen.
Am 23.05.2007 gegen 11.00 Uhr erschien der Kläger im Labor des
Sachverständigen mit seinem Laptop PC.
Das Laptop wurde gestartet und ich bat den Kläger mir zu zeigen, wie er seine
E-Mail-Postfächer abfragt und behandelt.
Dabei stellte sich heraus, dass der Kläger seine E-Mails im sogenannten
„Online-Verfahren“ bearbeitet (vgl. II.2.3.). Dies bedeutet, dass er sich mittels
eines Internetbrowsers (z. B. Internet-Explorer) bei einem E-Mail-Dienstleister
einwählt, um dort sein Postfach einzusehen.
Aufgrund dieses Verfahrens war sofort klar, dass der Kläger seine
elektronische Post nicht mit Hilfe eines entsprechenden Programmes (z. B.
Outlook) auf das PC-System herunter kopiert. Er arbeitet mit seinem Postfach
– wie unter II.2.3 näher erläutert – online.
Aus dieser Erkenntnis heraus wurde die Absicht, eine Kopie der Festplatte
anzufertigen, obsolet. Obsolet dadurch, da die zu untersuchenden E-MailPostfächer eben auf entfernten Servern gespeichert sind.
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Daraufhin bat ich den Kläger mir mitzuteilen, welche E-Mail-Postfächer er
überhaupt angelegt hat und bedient. Der Kläger zeigte mir daraufhin, dass er
im Wesentlichen mit drei E-Mail-Postfächern arbeitet. Dies sind:
[email protected]
[email protected]
[email protected].
Danach rief der Kläger diese drei Mail-Adressen auf. Ich konnte dabei
feststellen, dass der Kläger vor allem mit der Postfachadresse
„[email protected]“ arbeitet. Dies war das für ihn aktive Postfach.
Die beiden übrigen E-Mail-Postfächer wurden hingegen auf eben dieses aktive
Postfach weitergeleitet.
Ich bat daraufhin den Kläger, mir die notwendigen Zugangsdaten zu diesen
drei Postfächern vertraulich zu überlassen, damit ich dann auf den entfernten
Mailservern meine Untersuchungen und Feststellungen betreiben konnte.
Der Kläger teilte mir die entsprechenden Zugangsdaten mit.
Nach diesen Feststellungen wurde von mir der Ortstermin mit dem Kläger
beendet.
IV. Feststellungen und Beurteilungen
IV. 1.
Zunächst wurde von mir die Postfachadresse
„[email protected]“ untersucht.
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Dieses Postfach ist auf einem Server der Firma Strato (Provider) eingerichtet.
Nachdem ich mich bei der Firma Strato mit den mir überlassenen
Zugangsdaten angemeldet hatte, konnte ich die Anlage dieses Postfaches
untersuchen.
Dabei musste ich feststellen, dass die Mails, die dieses Postfach des
Beweisbeschlusses erreichen, weitergeleitet werden auf eine E-Mail-Adresse
mit der Bezeichnung [email protected]. Im Zuge dieser Weiterleitung war
eine Option aktiviert, die den Server der Firma Strato veranlasst, eine Kopie
der empfangenen Mails auf dem Server der Firma Strato anzulegen.
Ich habe daraufhin einen Mail-Client meines Laborsystems so eingerichtet,
dass ich auf das Serversystem der Firma Strato für eben dieses E-MailPostfach lesend zugreifen konnte. Sodann habe ich versucht, die
möglicherweise in Kopie gespeicherten E-Mails dieses Postfachs
herunterzuladen. Dabei musste ich feststellen, dass mir der Server der Firma
Strato meldete, dass in diesem Postfach keine Mails enthalten seien.
Als nächstes habe ich mich synonym bei dem E-Mail-Dienstleister „GMX“
eingewählt. Hier habe ich entsprechend das Postfach „[email protected]“
untersucht. Dieses war ja das Postfach, auf das die ursprünglichen E-Mails der
Adresse im Beschluss weitergeleitet wurden.
In diesem Postfach befanden sich ebenfalls keine Mails. Dies lag daran, dass
bei der Firma GMX ebenfalls eingetragen war, die dort empfangenen Mails
wiederum weiterzuleiten. Diese zweite Weiterleitung erfolgte nach den
Einstellungen auf die Postfachadresse „[email protected]“. Der
Server der Firma GMX wurde dabei im Gegensatz zum Server der Firma Strato
nicht veranlasst, eine Kopie der Mails zwischenzuspeichern. Somit war das
Postfach der Firma GMX bei meiner Einsichtnahme ebenfalls leer.
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Im weiteren Verlauf habe ich mich dann noch auf das Postfach
„[email protected]“ eingewählt. Dies war das vom Kläger benannte
aktive Postfach. Hierzu konnte ich feststellen, dass in dem Postfach unter der
Adresse „[email protected]“ insgesamt ca. 7.560 Mails gespeichert
waren, von denen die älteste Mail auf das Datum „17.12.2005“ zurückreicht.
Im Papierkorb dieses Mailpostfachs (dem Ort, wo möglicherweise gelöschte EMails zunächst zwischengespeichert werden) befanden sich ca. 78 Mails,
welche bis auf das Datum des 5. Juni 2007 zurückreichten.
In diesem Postfach „[email protected]“, welches letztendlich das
Zielpostfach aller Weiterleitungen ist, habe ich dann nach E-Mails gesucht, die
inhaltlich mit den Newslettern der Beklagten übereinstimmen könnten.
Konkret ausgedrückt, habe ich nach den Newslettern der Beklagten, der Firma
Otto Neue Medien, gesucht um festzustellen, ob sich noch Mails oder
Fragmente der möglicherweise 53 versandten Newsletter finden lassen.
Ich konnte im Postfach „[email protected]“ allerdings keine
Hinweise feststellen, die auf eben diese Newsletter der Firma Otto Neue
Medien hinweisen. Unter den 7.560 E-Mails vom 17.12.2005 an befanden sich
nach meinen Untersuchungen zum Stichtag 31.8.2007 keine E-Mails mit
Inhalten, die auf die o.g. Newsletter der Firma Otto Neue Medien hingewiesen
hätten.
Im Papierkorb waren ebenfalls keine diesbezüglichen Inhalte von mir
auszumachen.
Ich konnte in dem Zielpostfach „[email protected]“ nicht einmal die
E-Mail vom 12.10.2006 ausmachen, welche ja Gegenstand des klägerischen
Vortrages war.
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IV. 2.
Auf Blatt 47 d.A. trägt die Beklagte technisch vor, wie auf Seiten der Firma Otto
Neue Medien die Registrierung des Klägers bei der Beklagten angelegt war.
Neben der streitgegenständlichen E-Mail-Adresse
„[email protected]“ findet sich dort auch der Eintrag über den
Typ der Registrierung mit der Bezeichnung „single-optin“ (vgl. Bl. 47 d.A.).
Dies bedeutet, dass das elektronische System zur Versendung von
Newslettern (Werbe-E-Mails) der Beklagten keine Bestätigung über die
Empfangswilligkeit des Adressaten einholt (eingeholt hat).
Gemäß dieses Verfahrens „Single-optin“ ist es daher möglich, dass jede
beliebige Person einen entsprechenden Registrierungseintrag im
Marketingsystem der Beklagten vornehmen konnte, ohne dass sich dieses
System von der letztendlich eingetragenen Zieladresse (dem Kläger) eine
Bestätigung zur Empfangswilligkeit einholt. Diese Feststellung gilt vorbehaltlich
der Tatsache, dass die Einträge auf Blatt 47 d.A. als Anknüpfungstatsachen
der Registrierung des Klägers herangezogen werden können. Wenn die
Registrierung des Klägers bei der Beklagten gemäß der Eintragungen auf Blatt
47 d.A. erfolgt sein sollte, hat sich die Beklagte gemäß der Eintragung
„Typ = single-optin“ keine Bestätigung von dem potenziellen Empfänger
(Kläger) eingeholt.
Anmerkung: Ich gehe mit dieser Feststellung in keinem Fall über die
Beantwortung des Beweisbeschlusses hinaus, da im Umkehrschluss der Erhalt
einer Bestätigung im Sinne einer Empfangseinwilligung zu der Feststellung
geführt hätte, dass der Kläger ja zwangsläufig die erste E-Mail vom 16.11.2005
erhalten haben muss, um sie überhaupt bestätigen zu können. Aufgrund der
vorliegenden Einstellung kann diese Feststellung von mir nicht getroffen
werden.
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V.
Zusammenfassung und Schlussbemerkungen
V.1.
Aufgrund der Feststellungen und Beurteilungen beim Ortstermin und
insbesondere der Feststellungen unter Punkt IV. kann ich den
Beweisbeschluss des Amtsgerichts Burgwedel in der Schlussfassung vom
05.04.2007 nunmehr wie folgt beantworten:
Gemäß ihrer Registrierungseinträge ausweislich der Daten auf Blatt 47 d.A. ist
es möglich, dass die Beklagte ab dem 16.11.2005 ca. 53 E-Mails an die E-MailAdresse des Klägers unter der Bezeichnung
„[email protected]“ versandt hat.
Technisch nachweisen kann ich das aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen
allerdings nicht. Es gibt dazu keinen Datenverkehr, der mir eine
Nachvollziehbarkeit des E-Mail-Versandes der Beklagten technisch eindeutig
erlauben würde.
Unter der Annahme, dass diese 53 Newsletter aber tatsächlich von der
Beklagten ab dem 16.11.2005 in unterschiedlichen Zeitabständen versandt
worden sind (also ihre Server verlassen haben), ist dennoch nicht sicher
festzustellen, dass diese E-Mails den Kläger auch erreicht haben.
Es ist weder sichergestellt, dass diese E-Mails den Kläger technisch erreicht
haben (im Sinne von: Mails sind zugestellt), noch ist sicher, dass der Kläger
diese E-Mails im Sinne einer inhaltlichen Registrierung ihrer Inhalte bekommen
hat.
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Begründung:
Zum Stichtag meiner Untersuchungen, dem 31.8.2007, war das Postfach
„[email protected]“ weitergeleitet auf ein Postfach mit der
Bezeichung „[email protected]“. Dieses zweite Postfach wiederum war
weitergeleitet auf die Adresse „[email protected]“.
Diese Weiterleitungen sind technisch allerdings unsicher.
Allein die Tatsache, dass Weiterleitungen eingetragen sind, bedeutet nicht,
dass die weitergeleiteten Mails ihr Ziel auch tatsächlich (technisch) erreichen.
Bereits die Eingabe einer falschen Weiterleitungsadresse würde zu einer
Fehlleitung der Post führen.
Somit ist nicht einmal technisch sichergestellt, dass die elektronische Post der
Beklagten die Postfächer des Klägers auch erreicht hat.
Ob die streitgegenständlichen E-Mails dem Kläger darüber hinaus im Sinne der
Kenntnisnahme zugestellt worden sind (dieser sie zur Kenntnis genommen
hat), ist ebenfalls nicht sichergestellt. In dem von mir untersuchten Zielpostfach
unter „[email protected]“ finden sich keinerlei Hinweise mehr auf
E-Mails der Beklagten.
Unter den ca. 7.560 Mails dieses Postfachs, welche bis auf das Datum des
17.12.2005 zurückreichen, konnte ich keine Hinweise auf die Newsletter der
Beklagten feststellen.
Da die Beklagte darüber hinaus mit einem Versandverfahren arbeitet, in dem
sie sich keine Bestätigung der potenziellen Empfänger zum Erhalt der E-Mails
einholt, gibt es auch auf diesem Wege keine Bestätigung darüber, dass der
Kläger die Mails der Beklagten auch tatsächlich erhalten hat. Das Verfahren
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„single-optin“, nach dem die Beklagte hier offensichtlich arbeitet, schließt
solche Bestätigungen aus. Die entsprechenden Registrierungseinträge bei der
Beklagten könnten durch Dritte ohne Wissen des Klägers erstellt worden sein.
Ich erkläre hiermit, die Feststellungen, Beurteilungen und Schlußfolgerungen dieses
Gutachtens nach bestem Wissen und Gewissen angefertigt zu haben.
Hildesheim, den 13. Februar 2008
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Sachverständiger Dipl. Prog. Bernward Schrader
von der Industrie- und Handelskammer Hannover öffentlich bestellter und vereidigter
Sachverständiger für Technik sowie Systeme und Anwendungen in der Informationsverarbeitung
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