A criança e o adolescente e o parentesco por afinidade nas famílias

A criança e o adolescente e o parentesco por afinidade nas famílias
reconstituídas
Marianna Chaves
Há infindáveis questões sobre o assunto: conflito de exercício da responsabilidade
parental, representação, nome, guarda, alimentos, direito-dever da convivência,
direito sucessório...
Sumário: Resumo; Introdução; 1. Conceito de famílias reconstituídas e
terminologias aplicáveis; 2. Breves apontamentos sobre o parentesco por
afinidade; 3. O parentesco por afinidade e suas consequências na dissolução das
famílias reconstituídas; 3.1 Guarda; 3.2 Alimentos; 3.3 Direito – dever de
convivência; Considerações finais; Referências
Resumo
A ideia deste artigo é trazer um breve panorama das crianças e adolescentes nas
Famílias Reconstituídas no ordenamento e na doutrina brasileira, com uma tônica
no parentesco por afinidade. Infindáveis questões poderiam ser trazidas à baila,
como a questão do conflito de exercício da responsabilidade parental, a questão
da representação, a questão do nome, a questão da guarda, a questão dos
alimentos, do direito-dever da convivência, a questão do direito sucessório, enfim,
são infindáveis as dúvidas que tais vínculos suscitam.
O presente estudo ater-se-á a três questões basilares: a questão da guarda, a
questão dos alimentos e a questão do direito-dever de convivência.
Palavras-chave: Famílias reconstituídas – Parentesco por afinidade – Guarda –
Alimentos – Convivência
Abstract
The idea of this article is to provide a brief overview of children and adolescents in
Blended Families in the Brazilian legal system and doctrine, with an emphasis on
kinship by affinity. Endless questions could be brought up, as the issue of conflict
of exercise of parental responsibility, the question of representation, the question
of the name, the question of custody, the issue of alimony, the visitation right, the
issue of inheritance law, in short, are endless the doubts that such relationships
raise.
This study will stick to three basic issues: the question of custody, the issue of
alimony and the issue of visitation right.
Key-words: Blended families – Kinship by affinity – Custody – Alimony – Visitation
right
Introdução
O Direito Civil nos tempos atuais é constitucionalizado, com poderosa carga
solidarista e despatrimonializante, em patente reconhecimento da superior
hierarquia da pessoa humana, no contexto do "ser", em detrimento do contexto do
"ter". A ocorrência da despatrimonialização e repersonalização das relações
familiares, configura uma opção que, pouco a pouco, vem se demonstrando em
favor do personalismo. [01]
Assim, pode-se afirmar que houve uma verdadeira reformulação na família.
Hodiernamente, o modelo tradicional de família perdeu espaço para o
aparecimento de uma "nova família". [02] Uma das conseqüências mais importantes
dessa metamorfose reside no fato do reconhecimento [03] das mais diversas
entidades familiares, entre elas, as famílias reconstituídas, que resulta da
multiplicidade das relações parentais oriundas das desuniões, do divórcio, da
separação, da reconstituição da vida afetiva por meio do casamento ou relações
paramatrimoniais.
A especificidade desse modelo familiar origina-se na peculiar estrutura do núcleo,
formado por pares onde um ou ambos tiveram uniões ou casamentos anteriores.
Trazem consigo, para a nova entidade familiar, sua prole e, não raras vezes, têm
filhos em comum. [04] "É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos ...". [05]
Só para oferecer um breve panorama da situação, pesquisas norte-americanas
estimam que 25% de todos os infantes passarão parte da sua infância em uma
família reconstituída, com mãe ou pai-afim presentes. E mais: em 40% de todos os
matrimônios da década de 90, um ou ambos do par já foram casados
anteriormente. [06]
1. Conceito de famílias reconstituídas e terminologias aplicáveis
Ter-se-á neste estudo por família reconstituída, a estrutura familiar originada do
casamento ou da união paramatrimonial [07] de um casal, na qual um ou ambos de
seus partícipes possuem um ou vários filhos de uma relação anterior. Nesta
qualificação estão abarcadas tantos as uniões sucessivas de viúvos, divorciados
com filhos de uma relação anterior, como as primeiras uniões de membros de
famílias monoparentais [08]. Estão fora dessa conceituação as relações
matrimoniais ou paramatrimoniais onde não existam crianças ou adolescentes,
uma vez que as relações entre um companheiro ou cônjuge e a prole do outro é o
âmago "que define e especializa esta nova forma de organização familiar". [09]
Em relação às famílias onde exista guarda unilateral, a conceituação contempla
não apenas o núcleo integrado pelo pai que tem a guarda da prole de uma relação
anterior, mas também o núcleo formado pelo genitor não-guardião, porque a lei,
independentemente de convivência, reputa como parente por afinidade em linha
reta, descendente de primeiro grau, o filho do cônjuge oriundo de uma união
anterior (art. 1.595, par. 1º CC). Tal fórmula também é aplicável à união estável [10]hetero ou homoafetiva. Com a lei da guarda compartilhada, é dispensável dizer
que ambos os núcleos formados após uma ruptura estarão integrados dentro
desse conceito de família reconstituída.
Relativamente à terminologia utilizada, optou-se por família reconstituída, por ser a
expressão mais utilizada na literatura jurídica brasileira brasileira. Sem embargo,
encontra-se na doutrina as expressões como famílias recompostas, família
mosaico, família pluriparental, família transformada, família rearmada, familia
agregada, família agrupada, família combinada, família mista, família extensa,
família sequencial ou família em rede. [11]
Note-se que a ausência de homogeneidade na conceituação destas entidades
familiares, per se, evidencia a resistência que ainda subsiste em aceitar tais
estruturas de convivência. [12] Todavia, ter em consideração esta nova realidade
sociológica, sem embargo a sua inexistência no âmbito "do direito codificado,
implica dar sentido ao dever constitucional da "proteção do Estado"". [13]
Para designação dos partícipes de tais núcleos familiares, serão utilizados os
termos pai-afim para padrasto; mãe-afim para madrasta e filho ou filha-afim para
os enteados, que se justifica em virtude do "parentesco por afinidade". [14] Pode-se
ainda brincar com as palavras e no caso da madrasta, denominá-la de "boadrasta". [15]
2. Breves apontamentos sobre o parentesco por afinidade
Anteriormente ao ingresso nas questões fundamentais do presente estudo, há-de
se fazer, em linhas gerais e muito brevemente algumas considerações sobre o
parentesco por afinidade, antes de adentrar nas águas mais profundas das suas
consequências nas famílias reconstituídas.
Antes do tratamento de qualquer questão, é mister que se traga à baila uma
questão que oferece divergências doutrinárias: há que se falar em parentesco por
afinidade? É a afinidade uma espécie de parentesco?
Há que se afirmar que sim. [16] E não um parentesco de segunda classe, como
muitos classificam. [17] Note-se que o parentesco pode advir de um fato da
natureza, mas também pode ser oriundo de uma noção social, uma vez que a
própria família é uma construção sociológica, onde as designações de parentesco
não estão, necessariamente, relacionadas com os liames biológicos, posto que
existem os pais biológicos, os adotivos e os socioafetivos. [18]
Reafirmando esse entendimento, assevera Waldyr Grisard Filho que:
Muito embora alguns autores não atribuam à afinidade um
verdadeiro parentesco, que não ultrapassaria a menção de
"membros da família" pela aliança estabelecida entre marido e
esposa, esta noção estreita não vence o conteúdo socioafetivo das
relações familiares, pelo que ao parentesco entre um dos cônjuges
ou companheiro e os filhos do outro tributa-se um vínculo familiar
pleno, pois tão natural (o afeto e os estados psíquicos daí derivados,
as emoções, a assistência) quanto o vínculo sanguíneo. [19]
No sistema jurídico brasileiro, cada companheiro ou consorte é unido aos parentes
do outro pelo parentesco por afinidade. Esta relação também se estabelece entre
um dos partícipes do novo casal e a prole do outro. Essa vinculação familiar
"existe não só por força da lei, mas reafirmado pelos laços psicológicos
construídos pelo afeto". [20] Ou seja, nas famílias reconstituídas, o casal e a proleafim estão unidos pelo parenteso por afinidade, instituído por lei e, via de regra,
pela socioafetividade, construída pela convivência. [21]
É importante relembrar que a afinidade é de ordem pessoal e não se estende além
dos limites determinados pela lei. Assim, os afins dos casal não são afins entre si,
"porque a afinidade não gera afinidade". [22] Note-se que na linha reta, a afinidade
não se extingue com a dissolução do matrimônio ou da união estável. [23] A
permanência deste vínculo ocorre para todos os efeitos legais, como
impedimentos matrimoniais, por exemplo. Mas, a priori, não para os alimentos ou
sucessão.
3. O parentesco por afinidade e suas consequências na dissolução das
famílias reconstituídas
Ultrapassada a questão do parentesco, avancemos para uma questão de suma
importância: a dissolução do relacionamento, que também pode ser uma etapa na
vida da família reconstituída. Advindo o término do relacionamento, seja por morte,
seja pela separação ou divórcio, surgem questões delicadas. Analisar-se-á três
delas: a questão da guarda, a questão de um eventual dever de alimentos do paiafim para com a prole-afim, assim como a questão da convivência dos pais e
filhos-afins.
3.1 Guarda
É importante ressaltar que, durante a constância do casamento, da união estável
ou da união homoafetiva, o pai e a mãe-afim, assim como o progenitor-guardião,
possuem a guarda de fato da prole-afim.
Na ocorrência da dissolução da família reconstituída por morte do genitor que
possuísse guarda unilateral de seus filhos de uma união anterior, cabe analisar,
em tema de guarda, o melhor interesse das crianças ou adolescentes que
conviviam com o casal. O pai ou mãe-afim pode ter cumprido com extremo
empenho e cuidado o seu papel parental. Assim, tendo a criança convivido muitos
anos com o pai ou mãe-afim, modificar a guarda poderia trazer sérios prejuízos à
criança, em especial se houverem filhos comuns desse casal. [24]
É arraigada na doutrina e na jurisprudência a conveniência de não separar os
irmãos [25]; manter o status quo da criança [26], entre outros fatores que concretizam
o melhor interesse da criança. Note-se que deve-se ter em conta um amplo direitodever de convivência do progenitor biológico, se tal situação se mostrar favorável
ao melhor interesse da criança. [27]
Em virtude da nova lei sobre guarda compartilhada, no caso de um genitor-não
guardião que convivesse com a prole, seria um caso para se determinar a guarda
compartilhada entre o progenitor biológico supérstite e o pai ou mãe-afim.
Mantendo a residência habitual da criança com o pai-afim.
No caso de um progenitor não guardião que não convivesse com a prole, seria
lógico manter o status quo da situação, deferindo-se, aí, a guarda jurídica da
criança ao pai ou mãe-afim, que já possuía a guarda de fato. Note-se que nessa
situação, é comum que o pai-afim fosse conjuntamente com o progenitor falecido,
a figura primária de referência da criança. [28] Deve ser mantida, é claro, a
possibilidade de o progenitor biológico conviver com seus filhos, mediante o
estabelecimento do direito-dever de convivência, caso se mostre benéfico à
criança, sempre com vistas ao atendimento do melhor interesse da criança. [29]
Num caso mais raro, na ocorrência de uma separação, nada obsta que a guarda
de uma criança seja deferida ao pai ou mãe-afim, em detrimento dos pais
biológicos, desde que esse caminho seja indicado pelo melhor interesse da
criança. P.e., no caso em que ambos os genitores mostrem desinteresse e
desmazelo para com os filhos e o pai ou mãe-afim evidencie uma relação de
extrema afinidade e afetividade com as crianças. [30]
O Código Civil brasileiro reza que a guarda de um infante ou adolescente poderá
ser outorgada a um terceiro. E porque não ao pai-afim? Para além de parente por
afinidade, ele é o pai socioafetivo da criança. Numa situação como esse, em
virtude do princípio da proteção integral da criança, do princípio do melhor
interesse da criança e do princípio da afetividade, seria a decisão mais razoável,
que está prevista em lei, de acordo com a exegese do parágrafo 5º do art. 1.584
[31]
. É de se relembrar que hodiernamente, a afetividade se sobrepõe ao
biologismo. [32] [33]
3.2 Alimentos
Durante a união a união estável ou o casamento, mesmo não sendo obrigado por
lei, é habitual o novo cônjuge ou companheiro contribuir para o sustento e
manutenção dos seus filhos afim. Mas após o fim do relacionamento, esta
situação pode ser mantida? A questão levanta entendimentos divergentes.
Note-se que, o ordenamento brasileiro, a priori, não reconhece a possibilidade de
existir obrigação alimentar entre as pessoas ligadas pelo vínculo da afinidade.
Entretanto, existe um vínculo genuinamente estabelecido por lei, "para a qual o
parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consaguinidade ou outra origem,
sem exceção, o que confirma a idéia da plena equiparação do parentesco por
afinidade ao consanguineo", conforme afirma Waldyr Grisard Filho. Complementa
o autor que nessa sistemática jurídica, equipara-se o cônjuge aos parentes, no
direito de pedir alimentos, de acordo com o art. 1.694 [34] do Código Civil. [35] Nessa
perspectiva, vislumbra-se a possibilidade da obrigação de alimentos. [36] Tal ideia
não é homogênea na doutrina e não é acatada, ainda, pela jurisprudência. [37] Um
dos argumentos trazidos pela doutrina favorável à esta ideia reside – para além
dos fatores supra aduzidos – no princípio da solidariedade familiar.
Assim, é de se afirmar que existe uma obrigação de alimentos, sempre
respeitando o trinômio necessidade – possibilidade – proporcionalidade entre os
pais e filhos-afins, em especial quando restar provado que os pais-afins
contribuíam em larga escala para o sustento da prole-afim e quando o pai
biológico pouco contribuía. É assente na doutrina especializada [38] que tendo o pai
ou mãe-afim encarregado-se, na constância do relacionamento, da manutenção,
do sustento e da educação da prole do outro "e a dissolução resultar em grave
prejuízo para as crianças ou adolescentes, continuará a mantê-los nas mesmas
condições em que fazia durante a convivência, até que se obtenha os recursos
necessários do parente consanguíneo primeiro obrigado". [39]
Existe um verdadeiro engajamento, uma vinculação afetiva entre os pais-afins e os
filhos-afins. Durante a constância da união, é natural o interesse na participação
da manutenção da criança ou adolescente. Após uma ruptura, essa "obrigação"
natural "transforma-se em obrigação civil, cuja execução, então, pode ser
reclamada na justiça". [40]
3.3 Direito – dever de convivência
Ultrapassada a questão dos alimentos, vem a situação das visitas, ou melhor
dizendo, direito-dever de convivência. Questiona-se: o pai-afim, após a ruptura da
relação com a esposa ou companheira, terá direito a conviver com a prole desta?
Por óbvio que sim. Para além do vínculo de afinidade, que não se rompe nem
mesmo com a morte, uma palavra traduz tudo: socioafetividade. [41] Entre o paiafim e a prole afim foi construído uma filiação sociológica ou socioafetiva que deve
ser mantida. O rompimento abrupto dessa ligação poderia trazer sérios danos à
criança. Portanto, tal convivência só poderá ser obstada quando evidenciado que
sua manutenção traria prejuízos à criança.
Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, a família passou a ser um espaço de
amor e afeto e uma das mais importantes consequências desses novos
paradigmas, reside na jurisdicização da paternidade socioafetiva. Assevera o autor
que "o que garante o cumprimento das funções parentais não é a relação genética
ou a derivação sanguínea, mas sim o cuidado e o desvelo dedicado aos filhos". E
nessa classificação de filhos, também entram os filhos do novo cônjuge ou
companheiro. [42]
Assim, tratando-se de um parentesco legalmente estabelecido, de caráter
permanente, não se lhes pode negar o direito à convivência, às visitas, o direito a
estarem na companhia uns dos outros, o que se traduz em um direito subjetivo,
como afirma Waldyr Grisard Filho. [43] Como afirma Maria Berenice Dias, "mais do
que cabível, é até recomendável assegurar a visitação quando comprovado que
atende aos interesses do infante o contato com quem mantem vínculos afetivos".
Complementa a renomada jurista afirmando que "a preocupação atual é com o
bom desenvolvimento e bem-estar das crianças e adolescentes, revelando-se
saudável a convivência familiar". [44]
Considerações finais
Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que o pai ou mãe afim possui, dentro
destes temas tratados, tantos direitos ou deveres quanto os pais biológicos. E tudo
se traduz basicamente em uma conjunção de duas palavrinhas: afinidade e
socioafetividade. Essa conjugação faz da afinidade entre as crianças e os seus
pais-afim um verdadeiro parentesco, de onde emergem diversas situações que
merecem uma tutela digna e ajustada.
Marianna Chaves
Advogada; Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra; Mestre em
Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa; Especialista em Direito Comercial
Internacional e Contrato de Transporte pela Universidade de Lisboa; Membro da
American BAR Association; Pesquisadora do Instituto de Investigación Cientifica
da Universidad de Lima - Peru.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
CHAVES, Marianna. A criança e o adolescente e o parentesco por afinidade
nas famílias reconstituídas. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2721, 13 dez.
2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17987>. Acesso em: 13
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NOTAS
1. No mesmo sentido se manifesta, GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da.
Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz
da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas,
2008, p. 21-22.
2. Neste sentido, cfr. CAMPOS, Diogo Leite de. "A nova família", em Direitos
de família e do menor/ Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 22.
3. Até o presente momento, explicitamente, apenas doutrinário.
4. Sobre a importância da socioafetividade e do tratamento igualitário deferido
às crianças, sejam elas filhas do casal ou apenas de um deles, é
interessante a análise do Acórdão K. e T. v. Finlândia, de 12 de Julho de
2001, onde o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos analisou a colocação
de dois infantes – um nascido de um relacionamento matrimonializado da
requerente e outro oriundo de um vínculo de fato entre os requerentes –
sob a tutela do Estado. Foi questionada a legitimidade de o segundo
requerente poder evocar a proteção do art. 8º da Convenção Européia dos
Direitos Humanos para proteger a relação existente entre ele e o seu filhoafim. Sobre a questão, a Corte ententeu que, em virutde de terem coabitado
por dois anos e terem revelado a intenção de continuarem a viver juntos, os
requerentes e o filho da primeira requerente haviam formado uma entidade
familiar, motivo pelo qual aquela instância não faria qualquer diferenciação
entre a primeira requerente e o segundo requerente relativamente ao
âmbito da "vida familiar" que ambos gozavam mutuamente em relação aos
dois infantes. Cfr. ALMEIDA, Susana. O Respeito pela Vida (Privada e)
Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: A
Tutela das Novas Formas de Família. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.
220-221.
5. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.5. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 49.
6. Cfr.RIZZINI, Irene; VALENTE, Maria Luiza Campos da Silva.
"Recasamento: impactos sobre as crianças", em Casamento: uma escuta
além do judiciário/ Ivone M. C. Coelho de Souza (org.). Florianópolis:
VoxLegem, p. 461- 476, 2006, p. 470.
7. Inclusive os que venham a constituir uma relação homoafetiva posterior à
dissolução do matrimônio. tendo em conta que boa parte da jurisprudência
e da doutrina vem reconhecendo as uniões homoafetivas como uniões
estáveis. Ademais, é imperioso relembrar que não é fato incomum as
pessoas assumirem a sua orientação sexual após o desfazimento de um
casamento. Destarte, pode-se incluir dentro deste conceito a possibilidade
de uma família reconstituída homoafetiva. Se manifestam favoravelmente à
inclusão dessas entidades famíliares nesse conceito, FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008, p. 62, nota 134.
8. Sejam os adultos em questão hetero ou homossexuais.
9. Como assevera GRISARD FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: novas
relações depois das separações. Parentesco e autoridade parental", em
Afeto, Ética e o novo Código Civil - Anais do IV Congresso Brasileiro de
Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (org.). Belo Horizonte: Del
Rey, p. 657-675, 2004, p. 658.
10. Neste sentido, consultar GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas:
novas uniões depois da separação. Sâo Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 79.
11. Na doutrina francesa é utilizada a expressão "famille recomposé", nos
países de língua hispânica utiliza-se a terminologia "familias ensambladas"
e nos países anglo-saxônicos, "stepfamily" ou "blended family". GRISARD
FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: breve introdução ao seu estudo",
em Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/
Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.). Rio de
Janeiro: Imago, p. 255-275, 2003, p. 261.
12. Este é o entendimento de DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das
Famílias, cit., p. 49. Sobre a questão, assevera Waldyr Grisard Filho que "à
míngua de um termo específico e comum para denominar os novos
vínculos, alguns terapeutas e psicólogos definiam por comparação
(segundas ou posteriores núpcias) ou por negação (não intactas, não
biológicas), indicando ambas as opções a desvalorização da nova família.
Deste modo, sem uma peculiar denominação, só contribui à sua
invisibilidade estatística, social e jurídica". GRISARD FILHO, Waldyr.
Famílias reconstituídas, cit., p. 82.
13. GRISARD FILHO, Waldyr. "Famílias reconstituídas: breve introdução ao
seu estudo", cit., p. 256.
14. Também entende neste sentido Waldyr Grisard Filho. E sobre a questão
afirma que "percorrendo a literatura sobre o tema, encontram-se
expressões como "pais sociológicos", "pais políticos", "pais de acolhida",
"padrasto ou madrasta de fato" (beau parent de fait) ou "quase-padrasto ou
madrasta" (quasi beau-parent). Como ainda não existe no direito brasileiro
um nome específico para designar a figura da nova mulher do pai ou a do
novo marido da mãe e decorrendo da lei o parentesco por afinidade, o que
se estabelece entre um dos cônjuges e os parentes do outro, é natural e
lógico que derivem estas novas denominações". GRISARD FILHO, Waldyr.
Famílias reconstituídas, cit., p. 84.
15. Reprodução do exemplo trazido por MATOS, Ana Carla Harmatiuk. "
"Novas" entidades familiares e seus efeitos jurídicos", em Família e
solidariedade – Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de Família/
Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: IBDFAM – Lumen Juris,
p. 35-48, 2008, p. 44.
16. Em sentido contrário se manifesta Arnoldo Wald, para quem "a afinidade
não é parentesco", consistindo em um vínculo que não possui a mesma
intensidade que o parentesco. Acresce ainda que "marido e mulher não são
parentes, por não descenderem de um antepassado comum". WALD,
Arnoldo. O novo direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 35. Data
maxima venia, é possível vislumbrar no posicionamento do referido jurista –
que é majoritário, há-de se dizer – um apego excessivo ao biologismo,
olvidando-se da socioafetividade, realidade presente na sociedade
hodierna.
17. Neste sentido, merece suporte a crítica feita por Maria Berenice Dias,
quando afirma que "a afinidade é considerada um vínculo de menor
intensidade, distinção que não se justifica, pela só possibilidade de
extinguir-se quando finda o casamento e a união estável. Essa visão
estreita não vence hoje o conteúdo socioafetivo ampliador das relações
familiares. De qualquer forma, o legislador não se preocupou em distinguilas, trata dos parentes consanguíneos e por afinidade no Capítulo "Das
relações de parentesco" (CC 1.591 a 1.595)". DIAS, Maria Berenice.
Manual de Direito das Famílias, cit., p. 313.
18. Ou sociais ou psicológicos, como denomina Rolf Madaleno. Cfr.
MADALENO, Rolf. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2004, p. 18.
19. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 118.
20. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 119.
21. Sobre a questão, assevera Rolf Madaleno que "o vínculo da afinidade ou de
aliança não é um vínculo de sangue, e sob esta mirada de vertente, o
parentesco resulta da construção do vínculo mediante o afeto, dedicação,
esforço, surgindo o pai psicológico dos cuidados cotidianos da criança. Em
verdade, qualquer adulto pode converter-se num pai psicológico,
dependendo da qualidade de interação diária, porquanto, o verdadeiro pai é
aquele que efetivamente se ocupa da função parental". MADALENO, Rolf.
Direito de Família em pauta, cit., p. 18-19.
22. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI:direito de família.7. ed. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 203.
23. Nem mesmo o fim da vida é capaz de exterminar o vínculo. Não existe "exsogro", "ex-enteado" ou "ex-filho-afim".
24. Neste sentido se manifesta GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias
reconstituídas, cit., p. 139-140.
25. A jurisprudência assim como a doutrina, parte da máxima de que as
relações entre os irmãos devem ser estimuladas de maneira a não obstar a
sua convivência diária e o seu amparo recíproco. E a conveniência de não
separar os irmãos também possui esteio na intenção de se manter unido o
que resta da família.
26. A separação (ou a morte, como nesse caso), em boa parte dos casos, por
si só é um episódio traumático. Habituar-se à nova situação demanda um
certo lapso temporal e produzir uma nova mudança radical na vida da
criança, quando a mesma acaba de se acostumar com as novas
circunstâncias de vida, pode não ser aconselhável.
27. Importante relembrar que tal direito-dever não possui caráter absoluto,
estando dependente do interesse do menor, podendo ser circunscrito ou
até mesmo eliminado quando o seu exercício for incompatível com a saúde
emocional do infante ou este manifestar oposição ao exercício,
entendendo-se que a vontade do adolescente deverá, de pronto, ser
atendida, e a da criança, avaliada. Cfr. CHAVES, Marianna. "A Posição
Jurídica do Progenitor Não-Guardião em Portugal", em Revista Brasileira
de Direito das Famílias e Sucessões. v. 09, Abr/Maio: Porto Alegre:
Magister/IBDFAM, p. 81-96, 2009, p. 86.
28. Que seria o indivíduo que predominantemente cuidou do infante no seu dia
a dia, ou seja, que tratou da preparação das refeições, do banho e asseio,
das roupas, do transporte para o colégio ou para encontro com os
amiguinhos, da preparação para dormir, de atender o filho de madrugada,
de acordá-lo pela manha, da orientação de boas maneiras, da disciplina, da
instrução ética, etc. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara.
"Divórcio, poder paternal e realidade social: algumas questões",em Direito
e Justiça. Vol. XI, t. 2, p.161-172, 1997, p. 165.
29. Sobre a necessidade de atendimento do melhor interesse da criança em
sede de guarda e convivência, interessante um caso de 1985 (Decisão de
14 de Março de 1985, sobre a queixa n. 10148/82 de Garcia v. Suiça),
julgada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Neste aresto, a
Comissão entendeu que, ainda que a priori, uma criança necessitasse da
convivência com ambos os pais, para um desenvolvimento saudável, restou
provado que o conflito entre os progenitores e a tentativa de obtenção do
direito de convivência pelo pai não-guardião – que não estava no exercício
das responsabilidades parentais – poderia ocasionar desarmonia no interior
da família reconstituída, onde o infante se encontrava integrado, o que não
se conformaria com o melhor interesse da criança. Destarte, tendo em
conta a margem de apreciação das autoridades nacionais e tendo em
consideração o melhor interesse da criança em ser apartada da altercação
existente entre seus pais e ser criada no seio de uma família já inteiramente
reconstituída, a Comissão entendeu que a exclusão dos direitos de visita do
progenitor não-guardião não desrespeitava a sua vida familiar. Neste
sentido, cfr. ALMEIDA, Susana. O Respeito pela Vida (Privada e) Familiar
na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, cit., p. 218.
30. Sobre a questão, afirma ainda Waldyr Grisard Filho que quando os pais
biológicos não puderem cumprir as suas funções parentais em virtude de
destituição ou suspensão do poder familiar, a mãe ou pai-afim "pode obter
uma ordem judicial para o exercício da guarda, sempre no interesse do
menor". GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 143.
31. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do
pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com
a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco
e as relações de afinidade e afetividade.
32. Aliás, desde meados dos anos 70, a desbiologização da paternidade já era
ventilada no Direito brasileiro. O precursor dessa corrente foi o eminente
jurista mineiro João Baptista Villela. No seu entendimento, a parentalidade,
per se, não seria um fato da natureza, mas sim um fato cultural. E "ser pai
ou ser mãe não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar
e servir". VILLELA, João Baptista. "Desbiologização da paternidade", em
Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo
Horizonte, ano XXVII, n. 21, Maio, p. 400 – 419, 1979, p. 409.
33. Como afirma com muita autoridade Rodrigo da Cunha Pereira,
"desfazendo-se das ideologias que disfarçam os sistemas de parentalidade,
podemos afirmar que a paternidade constitui, segundo a Psicanálise, uma
função. É essa função paterna exercida por "um" pai que é determinante e
estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma série de pessoas ou
personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro
da mãe, (...), enfim, aquele que exerce uma função de pai. PEREIRA,
Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed.
rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 121.
34. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.
35. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 158. Afinando por
esse diapasão, afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
em seus comentários ao art. 1.593 do Código Civil que "podemos dizer que
o direito é o mundo dos fatos jurídicos. Existem fatos que importam ao
direito por trazer-lhe consequências, criando ou extiguindo situações
jurídicas existentes. Esses fatos que importam para o direito, por criar,
modificar, extinguir ou transmitir direitos são ocorrências do mundo dos
fatos para o direito. Todo fato jurídico tem natureza constitutiva. A
afetividade é um desses fatos que podem gerar efeitos jurídicos de, até
mesmo, criar o parentesco civil por "outra origem" ". NERY JUNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 6. ed. rev.,
ampl. e atual. até 28 de março de 2008. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 1060.
36. A mesma linha de pensamento segue Maria Berenice Dias, ao afirmar que
"reconhendo a lei a permanência do vínculo de parentesco sem fazer
nenhuma ressalva ou impor qualquer restrição, descabe interpretação
restritiva que acabe por limitar direitos". DIAS, Maria Berenice. Manual de
Direito das Famílias, cit., p. 486. Nesta perspectiva, é de se afirmar que os
filhos-afins podem pedir alimentos aos pais-afins e vice-versa.
37. Como bem explicita Yussef Said Cahali, para quem a afinidade não gera
parentesco, mas apenas uma aliança, que não é forte o suficiente para
gerar direito a alimentos. Para o nobre jurista, só haveria que se falar em
alimentos do pai-afim em relação à sua prole-afim, se o mesmo estivesse
investido do poder familiar, caso em que a situação se transmudaria. Cfr.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 494-496. Guilherme Calmon
Nogueira da Gama também se manifesta no sentido de entender que não
existe possibilidade de alimentos entre afins, por entender que a afinidade
não é parentesco. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. "Das
relações de parentesco", em Direito de família e o novo Código Civil/ Maria
Berenice Dias; Rodrigo da Cunha Pereira (coords.). 4. ed. 2. tir. rev. e atual.
Belo Horizonte: Del Rey, p. 81-109, 2006, p. 107.
38. Como assevera Maria Berenice Dias, não se pode negar que a
responsabilidade – ainda que subsidiária e complementar – exista. Para a
doutrinadora, "quando não houver parentes consaguíneos ou civis, ou
restar evidenciado que eles não dispõem de recursos para auxiliar, cabe
apelar ao vínculo de afinidade". DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito
das Famílias, cit., p. 487. No mesmo sentido, se manifesta Roberto Senise
Lisboa, para quem, em virtude do princípio da solidariedade familiar é
possível – como último recurso, alerta – que a prole-afim busque a
percepção de alimentos junto à mãe ou pai-afim, se não os conseguir de
maneira suficiente junto aos parentes sanguíneos. Na opinião do ilustre
jurista, "trata-se de evolução que encontra respaldo constitucional e na
própria lei civil, que expressamente prevê o chamado parentesco por
afinidade. (...) O parentesco com o enteado acha-se, pois, amparado na lei
civil (arts. 1.593 e 1.595), cabendo a fixação de alimentos em desfavor do
padrasto ou da madrasta. Ou, ainda, dos pais deles". LISBOA, Roberto
Senise. Manual de direito civil, v. 5: direito de família e sucessões. 5. ed.
refor. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 150.
39. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 159.
40. Conforme afirma GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p.
165. Entendimento este que parece possuir um fundamento lógico-racional
a ser acompanhado.
41. Nas palavras do nobre jurista Rodrigo da Cunha Pereira, a família passou a
ser um espaço de amor e afeto e uma das mais importantes consequências
desses novos paradigmas, reside na jurisdicização da paternidade
socioafetiva.
42. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. "Famílias Ensambladas e Parentalidade
Socioafetiva – a Propósito da Sentença do Tribunal Constitucional, de
30.11.2007", em Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. v.
07, Dez/Jan.: Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, p. 88-94, 2009.
43. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas, cit., p. 146.
44. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, cit., p. 319.