PANDEMIAS E ESTADO DE EXCEÇÃO Deisy

Transcrição

Ventura, Deisy. “Pandemias e estado de exceção”. In: Marcelo Catoni e Felipe Machado. (Org.). CONSTITUIÇÃO E PROCESSO: a
resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte, MG: Del Rey/IHJ, 2009, p. 159-181.
PANDEMIAS E ESTADO DE EXCEÇÃO
Deisy Ventura
“Eu quero expressar por meio da peste o sufocamento que todos nós sofremos, e a
atmosfera de ameaça e de exílio em que vivemos. Eu quero também estender esta
interpretação à noção de existência em geral”
(Camus, Carnets II, p. 72)
1. Introdução
A pandemia1 não é tema exclusivo de doutos especialistas. Um dos grandes
romances do século XX, “A Peste”, de Albert Camus, é declaradamente uma metáfora
do terror da Segunda Guerra mundial. Por que teria ele escolhido a peste como
representação do mal? Provavelmente porque a epidemia “toca todos os domínios da
sociedade e desorganiza a vida da cidade, [é] a única que coloca os cadáveres na rua,
que muda a tal ponto as mentalidades” (BLONDEAU:1986, p.80). Logo, a metáfora de
Camus não é datada. O que varia na história da humanidade não é a existência ou não da
peste, que se sabe cíclica: oscilam apenas a sua amplitude e as suas circunstâncias.
1
Uma pandemia pode ser definida como um fenômeno patológico que alcança simultaneamente um
grande número de pessoas, numa zona geográfica muito vasta. A diferença entre pandemia e epidemia é
que, embora ambas consistam num forte aumento de casos de uma dada enfermidade, a dimensão da
pandemia é maior, seja por sua propagação territorial, seja pela gravidade das ocorrências, o que resulta
em número expressivo de casos severos ou mortes (VENTURA e SILVA: 2008, p.280). No momento em
que se escreve este artigo, há uma pandemia gripal em curso. No dia 25 de abril de 2009, foi declarada
uma “Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional” pela Organização Mundial da Saúde
(OMS). Em boletim do dia 6 de julho de 2009, a OMS reconhece que 94.512 pessoas estariam
contaminadas pelo vírus Influenza A (H1N1), dito da “gripe porcina”, em 136 países. No Brasil, de
acordo com o Ministério da Saúde, no dia 23 de julho de 2009 existiriam 1.583 casos graves da doença.
De acordo com nota de 13 de julho do mesmo ano, cerca de 30% dos casos já seriam autóctones. O maior
número de mortes foi anotado, até então nos Estados Unidos; Argentina e Chile são os líderes de casos
letais na América Latina (OMS:2009). Na França, de acordo com nota do Instituto Nacional de Vigilância
Sanitária de 21 de julho de 2009, estima-se que um terço da população seja contaminado até dezembro do
mesmo ano.
1
Dando razão à cantilena dos filósofos, para quem a vocação de qualquer crise sempre
foi desnudar as fraquezas de uma “cidade” ao levantar o véu que acoberta suas
insuficiências, a peste põe radicalmente à prova a sociedade democrática, seus
princípios, sua viabilidade histórica e seu sentido (SLEDZIEWSKI: 2007, p.12). Tanto
no romance como na vida, trata-se, então, menos de falar sobre a peste em si, e mais de
mostrar como se portam os homens diante dela (LÉVI-VALENSI:1991, p.56).
Sob o prisma do Direito, onde se lê pandemia, leia-se provável restrição das
liberdades fundamentais. A gramática da vigilância epidemiológica compreende a
quarentena, a limitação ou interdição de viagens, o recrudescimento do controle
fronteiriço ou mesmo o fechamento de fronteiras, a imposição de terapias, a restrição ou
supressão de reuniões públicas, a vacinação obrigatória, ou até ingerências no modo
como se realizam os funerais. Além das interdições mais visíveis, na cotidiana gestão da
escassez que toca aos sistemas de saúde dos países periféricos, a política pública a
conduzir uma urgência sanitária traz em seu bojo complexas decisões de fundo: quem
terá direito às primeiras vacinas? Quais serão as prioridades de tratamento médico e
acesso aos leitos hospitalares?
Serão “quebradas” as patentes dos medicamentos
essenciais ao tratamento da enfermidade? Vê-se que, na saúde pública, mais do que em
qualquer outro campo, “a vida, que, com as declarações dos direitos, tinha sido
investida como tal do princípio de soberania, torna-se agora ela mesma o local de uma
decisão soberana” (AGAMBEN:2007, p.149).
Por conseguinte, para tratar do problema das pandemias no Estado democrático
de Direito, pouco interessa a prospectiva quanto ao advento ou a extensão da doença,
em que se lança irresponsavelmente grande parte dos formadores de opinião, hesitando
entre o alarmismo e a subestimação. O mundo está diante das primeiras pestes
globalizadas, cuja velocidade de contágio, sem precedentes, é inversamente
proporcional à lentidão paquidérmica do Direito. A gripe espanhola, por exemplo, que
fez cerca de 70 milhões de mortos entre 1918 e 1920, ocorreu numa época em que o
essencial da população mundial vivia no campo e, salvo em alguns países ocidentais,
ninguém sabia o que estava ocorrendo no país ao lado (DERENNE:2009). Hoje, para
que o combate às pandemias seja eficaz, ele deve restringir dois dos pilares
fundamentais da globalização econômica, que são a livre circulação de pessoas e a de
2
mercadorias. Por outro lado, as pestes do presente disseminam-se numa conjuntura de
desigualdade econômica jamais vista.
Assim, os principais desafios que as pandemias trazem ao Direito são, em
primeiro lugar, como garantir o direito à saúde em contextos de exacerbação da crise,
eis que, ao menos nos países em via de desenvolvimento (PVDs), a saúde pública já
vive uma crise permanente; e, em segundo lugar, como conceber e gerir o “estado de
exceção”2 que se instala, em maior ou menor grau, diante de vultosos riscos sanitários.
Esta é uma discussão que deveria, por óbvio, preceder as pandemias. No entanto,
estamos em meio a uma delas sem que a sociedade, e nela particularmente a academia,
tenha travado o devido debate3. O presente artigo debruça-se justamente sobre a
tradução da pandemia no processo decisório e normativo de uma sociedade; dito de
outro modo, pretende ser um estudo embrionário da peste como fenômeno jurídicopolítico.
No Ocidente, sabe-se que a fita métrica da excepcionalidade é, ou deveria ser, a
Constituição. A esta caberia definir quem tem o poder de decretar um estado de exceção
e por quais motivos; quem pode controlá-lo, e se a priori ou a posteriori; a que
princípios deve obedecer seu curso e quais são os seus limites. Por esta razão, em sua
primeira parte, o texto procura discernir as peculiaridades do estado de exceção
engendrado pelas pandemias. A seguir, do mesmo modo que Camus narrou a luta contra
2
No jargão da Organização das Nações Unidas, estão compreendidas nesta expressão as situações
designadas pelos seguintes termos: estado de urgência, estado de sítio, estado de necessidade, estado de
alerta, estado de prevenção, estado de guerra interna, suspensão das garantias, lei marcial, poderes de
crise, poderes especiais, toque de recolher, e todas as medidas adotadas pelos governos que submetem o
exercício dos direitos humanos a restrições que ultrapassam aquelas regularmente autorizadas em
situações ordinárias (DESPOUY: 1997, p. 8).
3
Em 2005, o bioquímico brasileiro Hernan Chaimovich alertou: “se o mundo tiver muita sorte, teremos
uma pandemia de influenza em cinco anos. (...) Se não tivermos muita sorte, ela ocorrerá daqui a dois
anos e, se realmente formos protegidos por uma força divina, não teremos essa pandemia – mas essa é
uma probabilidade muito baixa. Todos os especialistas em doenças infecciosas acreditam que o mundo
está prestes a padecer de uma pandemia. E, apesar de tudo que se sabe – no ano 1918 morreram vinte
milhões de pessoas no mundo vítimas da gripe espanhola – a sociedade em geral (e vamos chegar à
universidade em particular) aparentemente não está preocupada. Um importante estudo publicado nos
Estados Unidos questiona se o mundo está pronto para uma pandemia, e a resposta é muito clara: não. E a
pergunta que formulo é se a Academia pode ignorar este fato, da forma como ela o está ignorando. Uma
pandemia não se resume a um assunto específico de interesse exclusivo para os especialistas em doenças
infecciosas. Há problemas como: que fazer na cidade de São Paulo com cem mil doentes que precisam ser
internados de uma semana para a outra? Qual é a velocidade da propagação da pandemia? Como fazer
com o serviço de correio quando 30% do pessoal está doente? São problemas que a reflexão acadêmica
não pode dispensar” (p.261-2).
3
a peste como metáfora da resistência a todas as formas de totalitarismo – e, inspirado no
ar do seu tempo, particularmente ao nazismo – aqui se pretende conceber o combate às
pandemias como metáfora contemporânea da resistência aos efeitos perversos da
globalização econômica. Contudo, as reações da maioria dos Estados à pandemia de
influenza em curso não dão sinais de caminhar neste sentido. Este artigo busca
demonstrar que os planos de contenção das pandemias têm servido antes como vetores
do que como diques contra os cataclismos político-jurídicos do nosso tempo. Na
segunda parte, indica que os poderes públicos geralmente omitem-se em relação à
imprescindível regulação detalhada das restrições aos direitos humanos no estado de
exceção e, ao fazê-lo, excluem do espaço público o debate sobre tais decisões. Ao final,
evidencia a incapacidade dos Estados de evitar que o agravamento da pandemia
recrudesça também a transposição das assimetrias sócio-econômicas para o contexto de
crise. O peso das urgências sanitárias é, portanto, desigualmente distribuído, fazendo
dos PVDs e, dentro deles, dos contingentes populacionais hipossuficientes, as suas
maiores vítimas.
2. Estado de exceção em nome da saúde pública
“Há no mundo tantas pestes quanto guerras. E, no entanto, as pestes e guerras pegam as
pessoas sempre tão desprevenidas” (CAMUS: 1947, p. 41).
Embora a proteção da saúde pública encontre-se entre as hipóteses da maior
parte das normas que justificam estados de exceção, cabe questionar: a
excepcionalidade ensejada por uma pandemia reveste-se da mesma natureza das
demais?
Seguramente não se trata do único campo onde se decide sobre a vida e a morte
em nome do interesse coletivo: é também o caso da guerra, ou até mesmo, para
Agamben, o problema da eutanásia: “se ao soberano, na medida em que decide sobre o
estado de exceção, compete em qualquer tempo o poder de decidir qual vida possa ser
morta sem que se cometa homicídio, na idade da biopolítica este poder tende a
emancipar-se do estado de exceção, transformando-se em poder de decidir sobre o
4
ponto em que a vida cessa de ser politicamente relevante” (2007, p.149). A
singularidade tampouco diz respeito ao número de mortos em diferentes países, entre
outras razões “porque um homem morto só tem peso se foi visto morto, cem milhões de
cadáveres semeados através da história são apenas uma fumaça na imaginação”
(CAMUS:1947, p. 42). De fato, entre doenças, fome, catástrofes naturais e guerras, não
há modo de estabelecer uma hierarquia quantitativa da mortandade humana que venha a
justificar diferentes graus de excepcionalidade. A exceção se justificaria pelo imperativo
de “conservação da civilização, mesmo nos casos em que cada um está inclinado a ser
regido apenas por seus próprios instintos” (PITCHO, 2007; p.40). Resta saber como a
democracia define e conserva a civilização diante do risco.
Ao pensar na “sociedade democrática” que as primeiras pestes da era da
globalização econômica estão a encontrar, tudo indica “um horizonte desumanizado e
niilista, povoado de tropas humanas padronizadas, tão inconsistentes quanto sedentas de
satisfações vulgares” (LIPOVETSKY: 2006, p. 324), numa sociedade hiperconsumista
em que predominam, em absoluto, os interesses individuais. A autonomia do sujeito
poderia, assim, ser compreendida na máxima “primeiro, eu”; em situação extrema, há o
forte risco de recurso a um esquema de autoproteção e autovalidação das normas que
pretendem organizar o mundo na perspectiva de um dado sujeito coletivo – um grupo,
uma “raça”, uma religião – e não de toda a humanidade (SLEDZIEWSKI: 2007, p.15).
Instala-se também um paradoxo: a comunhão de destino insinuada pela “invasão brutal”
da exceção na vida das pessoas deveria ter “por primeiro efeito o de obrigar nossos
concidadãos a agir como se não tivessem sentimentos individuais”, mas as mudanças
causadas pelas interdições são tão rápidas e extraordinárias que não é fácil tomá-las
como algo real; diante de um aparente pesadelo, “o resultado é que nós continuamos a
colocar em primeiro plano nossos sentimentos pessoais” (CAMUS:1947, p.68)
As situações de crise tenderiam, então, a multiplicar geometricamente os
elementos de uma espécie de “barbárie moral”. No entanto, as manifestações de
altruísmo, as reações de indignação em diferentes espaços públicos e, sobretudo, as
redes de solidariedade que se multiplicam em âmbito mundial, lançam dúvidas sobre o
clichê da deslegitimação de todos os valores: o tempo presente parece menos refém do
cinismo e
do relativismo generalizados, e mais propenso ao renascimento da
5
interrogação moral que se deve “ao recuo da política e à falência dos grandes sistemas
de sentido” (LIPOVETSKY: 2006, p.327).
A política encontra-se, de fato, acuada. De um lado, pelo descrédito que conduz
a solidariedade a outros modos de expressão social, distantes da política tradicional. De
outro, pela criação voluntária de um “estado de emergência permanente” que, apesar de
não declarado formalmente, converteu-se, segundo Giorgio Agamben, numa das
principais técnicas de governo do Estado democrático contemporâneo, transformando a
estrutura e o sentido das distinções tradicionais entre os diversos tipos de Constituição
(2004, p. 13). O estado de necessidade é interpretado como uma lacuna no direito
público, a que o Poder Executivo é obrigado a remediar (idem, p.48). O aspecto
normativo do Direito encontra-se, assim, “impunemente eliminado e contestado por
uma violência governamental” que, embora ignore no âmbito externo o direito
internacional e produza no âmbito interno um estado de exceção permanente, comete a
desfaçatez de apresentar-se como modo de “aplicação” do direito (idem, p. 131).
Não por acaso, a teoria do estado de exceção permanente de Agamben produz-se
na esteira da crítica à obsessão securitária que sucedeu os ataques de 11 de setembro4.
Particularmente nos campos do direito constitucional e do direito internacional, um
campo reflexivo procura retratar criticamente os danos que a “guerra contra o terror”
vem
produzindo
no catálogo de direitos
e liberdades
que
caracteriza o
constitucionalismo moderno, com especial atenção ao “tempo e o espaço subtraídos” na
baía de Guantanamo (PAIXÃO:2009, p.386) – mais do que um campo de prisioneiros
de guerra, trata-se de um espetáculo: “uma horrenda demonstração do que pode
acontecer com os homens que escolhem jogar fora das regras do jogo”
(COETZEE:2008, p. 29). Como lugar de não-direito, em que as violações de direitos
4
Não que o terrorismo seja novidade histórica. É curioso ler, por exemplo, o início de um artigo
publicado nos anos 1980, acerca do terror na obra de Camus: “O espectro do terrorismo assombra o
mundo contemporâneo. As Brigadas Vermelhas, o Bando de Baader, a FPLP, o ETA, o IRA, Carlos,
Abou Nidal, sem esquecer os diversos esquadrões da morte, fizeram deste final de século o tempo dos
assassinos que Camus havia, com todas as suas forças, buscado conjurar. O problema do terrorismo nele
se situa na encruzilhada de um tema literário, o assassinato; de uma meditação filosófica sobre os fins e os
meios, a culpabilidade e a inocência, a legitimidade ou a ilegitimidade da violência; enfim, uma reflexão
política sobre a democracia e o totalitarismo” (GUÉRIN:1987, p. 39). Diga-se de passagem, a “piscadela”
da primeira frase está relacionada à crítica do marxismo que Guérin desenvolve naquele estudo.
6
humanos tornaram-se sistemáticas5, Guantanamo seria, porém, apenas a expressão
extrema de uma prática generalizada, eis que “o estado de exceção, hoje, atingiu
exatamente seu máximo desdobramento planetário”; a cultura política do Ocidente teria
perdido por inteiro, e sem dar-se conta, os princípios que a fundam, precisamente no
momento em que gostaria de dar lições de democracia a culturas e tradições diferentes
(AGAMBEN:2004, p.33) 6.
Com efeito, o paralelo entre a luta contra o terrorismo e o combate às pandemias
parece auspicioso e, embora não possa ser desenvolvido no modesto âmbito deste
artigo, vale ao menos esboçá-lo. A definição de terrorismo constitui o principal
obstáculo às negociações multilaterais em matéria de segurança: para alguns, sendo
essencialmente uma alcunha política, não se trata de um conceito juridicamente
aceitável (SASSOLI: 2007, p.32); para outros, “os atos de terrorismo são previstos,
definidos e incriminados pelo direito internacional” (DOUCET:2005, p.265). Todos
reconhecem, porém, a extrema sensibilidade do debate sobre os eventuais elementos
constitutivos desta definição, com destaque para o direito de resistência à ocupação
estrangeira como excludente da tipificação, ou a inclusão, como forma de terrorismo, do
uso, pelo Estado, das forças militares contra a população civil (idem, p.264). Ora, a
depender do conceito, não somente esta, mas um conjunto significativo de práticas
estatais pode ser considerado como terrorismo. Há, porém, uma diferença substancial
5
“Alguém deveria fazer um balé com o título de Guantanamo, Guantanamo! Um grupo de prisioneiros
acorrentados uns aos outros pelos tornozelos, grossas mitenes de feltro nas mãos, protetores de orelhas,
capuzes pretos na cabeça, faz a dança dos perseguidos e desesperados. Em torno deles, guardas de fardas
verde-oliva se empinam com demoníaca energia e ânimo, aguilhões de gado e cassetetes em prontidão.
Eles tocam os prisioneiros com os aguilhões e os prisioneiros saltam; submetem e imobilizam os
prisioneiros no chão, enfiam os cassetetes em seus ânus e os prisioneiros têm espasmos. Num canto, um
homem sobre pernas-de-pau com a máscara de Donald Rumsfeld alterna a escrita em seu pódio com
danças de pequenas gigas estáticas. Um dia, isso será feito, embora não por mim. Poderá até ser um
sucesso em Londres, Berlim e Nova York. Não terá qualquer efeito nas pessoas que são o seu alvo, que
não ligam a mínima para o que as platéias de dança pensam delas” (COETZEE:2008, p. 46).
6
A escolha de Agamben como marco teórico para o manuseio do estado de exceção no âmbito deste
artigo não ignora as críticas a sua polêmica tese. Por exemplo: “o direito, a exemplo da língua, não é
fascista, e sim reacionário. Ele é reacionário porque ele sempre vem ‘depois’. Ele vem ‘depois’ de alguém
‘já’ ter decidido, depois de alguém ‘já’ ter falado. Trata-se do paradoxo constitutivo do direito e da
linguagem. A necessidade de ‘dizer’ algo, a necessidade de ‘decidir’ algo, só existe porque alguém ‘já’
disse algo, porque alguém ‘já’ decidiu algo. A violência pura, não o foi o direito quem criou, e sim o
tempo. Porque o tempo destrói as possibilidades não consumadas. Ele decide que o passado será
irreversível. É então o tempo que é fascista, e não o direito, que sobrevém sempre ‘depois’. Ora, ‘mostrar’
o tempo, como propõe Agamben, não é um gesto político, mas um gesto contemplativo. O tempo passa e
alguém ‘já’ decidiu, e este é o limite insuperável de todo o pensamento anarquista. É também o que se
chamava, no passado, a realidade” (DUBREUIL:2004, p.202-3).
7
entre o terror praticado pelo Estado e aquele perpetrado por indivíduos ou grupos:
enquanto o terrorismo de um grupo mata, o terrorismo de Estado mata e tiraniza
(GUÉRIN:1987, p.44). Ademais, enquanto o terrorismo de um grupo se justifica no plano
individual ou numa carta programática, o terror de Estado toma para si a noção de
interesse público, o que supostamente legitima o desfrute do monopólio da violência
legítima.
No cotejo entre o estado de exceção gerado pela luta contra o terrorismo e a
exceção fundada na pandemia, dois aspectos merecem maior destaque. Primeiro, uma
diferença: no caso do terrorismo, o modo como o Estado, ele mesmo, incute o terror na
população e pratica o terror contra os “adversários” que institui. Em geral, a pandemia
incute o terror na população por intermédio dos meios de comunicação, e
secundariamente pela via das religiões, quase sempre contra os interesses do Estado e
do setor privado que, em princípio, pouco teriam a ganhar com o pânico7.
Ocorre que tanto na exceção securitária quanto na sanitária pode haver um
“inimigo comum” que seria identificado como o portador do mal. Nas doutrinas de
segurança nacional, é fácil rotular o “comunista” ou o ator “ideológico” (sendo o Estado
supostamente “neutro”). No mundo pós-11 de setembro, teme-se a população
muçulmana, como se não existissem outros fundamentalismos, religiosos ou não. Em
relação à peste, ela parece, de início, uma abstração. Mais adiante, com a evolução da
pandemia, o terreno do medo passa a ser fértil para a estigmatização de estrangeiros (os
mexicanos no início do surto de gripe porcina, por exemplo, discriminados nos Estados
Unidos como “responsáveis” pela epidemia), de grupos de risco (como no caso da
AIDS em relação aos homossexuais) ou de profissões (carreiras da saúde; ou pessoas
que trabalham em criação de animais, no caso das gripes aviária e porcina). Salta aos
olhos que a mobilização social fundada no medo, tão contagioso quanto as doenças
infecciosas, mostra-se incompatível com a democracia, e produz efeitos nefastos a
médio e longo prazo.
7
“É sem dúvida o descrédito das políticas que se soma, aqui, aos velhos espectros do envenenamento
coletivo e da contaminação mortal nas sociedades industriais cujos membros não conhecem mais a
origem da maior parte do que comem” (NAU:2005, p.2).
8
Ademais, parece haver algo em comum na força do argumento de restrição dos
direitos humanos em nome da preservação da vida, representada, em ambos os casos,
pela inconteste equação do predomínio da segurança ou da saúde pública, como
interesse coletivo, sobre os interesses individuais. Ora, o meio-ambiente, embora
igualmente crucial para a preservação da civilização, até então jamais justificou estados
de exceção que implicassem restrições extraordinárias de direitos. O aspecto econômico
do fenômeno pandêmico será mencionado ao final deste artigo; por ora, cabe ressaltar
que tanto o combate contra o terrorismo como a luta contra as pandemias constituem
um valor agregado significativo para duas das mais importantes indústrias no plano
mundial: a armamentista e a de medicamentos.
Logo, torna-se decisivo saber quem enuncia o interesse público na democracia.
Ocorre que, tanto na tutela da saúde como da segurança pública, a subsistência do
estado de necessidade pretensamente esgotaria o problema da legitimidade do estado de
exceção, tanto para quem considera que “a necessidade não conhece nenhuma lei”,
como para quem propugna que “a necessidade cria a sua própria lei”
(AGAMBEN:2004, p.40). No entanto, pensar a necessidade como situação objetiva
seria de todo ingênuo: a necessidade, longe de mostrar-se como um dado objetivo,
implica claramente um juízo subjetivo: “necessárias e excepcionais são, é evidente,
apenas aquelas circunstâncias que são declaradas como tais” (idem, p.46).
9
3. Direito da urgência e da necessidade
“Sim, diz Rieux, é o mesmo enterro, mas hoje nós fazemos fichas. O progresso é
incontestável” (CAMUS:1947, p.162).
Antes de mais nada, é preciso afirmar, sem hesitação – e numa radical oposição
à idéia de que a necessidade dispensa ou cria a lei – que certos direitos jamais poderão
ser objeto de suspensão: o direito à personalidade jurídica, o direito à vida, o direito a
um trato humano, a proibição da escravidão, o princípio da não-retroatividade das leis, a
liberdade de consciência e religião, a proteção da família, o direito a um nome, os
direitos das crianças, o direito à nacionalidade, o direito de participar do governo e as
garantias judiciais essenciais, particularmente o habeas corpus e o mandado de
segurança (CIDH:2002,§52). A transigência no que concerne a estas prerrogativas
desmente a razão de ser do Direito; não mais se trata de ordem jurídica, e sim de
medidas de arbítrio. Desafortunadamente, a história mostra que mesmo os mais
explicitamente anti-jurídicos estados de exceção tiveram seus juristas de plantão,
vorazes em travestir de norma o puro terror.
No mesmo diapasão, o direito internacional, embora admita o estado de exceção,
preconiza o respeito, em qualquer caso, malgrado a excepcionalidade das
circunstâncias, dos seguintes princípios, enunciados em convenções internacionais ou
consolidados na jurisprudência internacional: legalidade – a possibilidade de decretação
deve estar prevista na Constituição; proclamação – medida pública sob a forma de uma
declaração oficial passível de controle interno, que descreva a situação excepcional em
curso, o campo de aplicação territorial, o período de duração, as medidas autorizadas e
as interdições, e o fundamento legal; notificação
– endereçada à comunidade
internacional como condição da impossibilidade temporária de atendimento a dadas
obrigações, atendidos os mesmos requisitos da proclamação; transitoriedade – as
medidas não podem tornar-se rotineiras e devem limitar-se ao tempo estritamente
imprescindível; ameaça excepcional – perigo atual ou iminente que ameace toda a
população de um Estado e própria existência organizada da comunidade, diante do qual
a ordem jurídica ordinária seja manifestamente insuficiente; proporcionalidade
10
–
adequação entre as medidas adotadas e a gravidade da crise; não discriminação – as
restrições devem atingir igualmente a todos, e jamais visar em particular a raça, cor,
sexo, origem social, idioma ou religião; compatibilidade, concordância e
complementaridade com as normas internacionais (DESPOUY: 1997, p. 15-25).
A Constituição brasileira prevê dois tipos de estado de exceção: o de defesa,
“para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza” (art. 136,
caput); e o de sítio, em caso de “I - comoção grave de repercussão nacional ou
ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de
defesa” ou de “II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira” (art. 137)8. No Brasil, compete ao Presidente da República decretar tanto o
estado de defesa como o de sítio, ambos controlados pelo Congresso Nacional: o
primeiro a posteriori (o Presidente submete-lhe a decretação em 24 horas), o segundo a
priori (o Congresso autoriza e mantém-se reunido durante todo o período do estado de
sítio).
Ora, não se pode imaginar uma noção de ordem pública que exclua a saúde9. No
entanto, ainda falta no direito brasileiro a regulamentação específica sobre situações
especiais vinculadas à saúde pública10. Se é verdade que as medidas tomadas durante
8
No estado de sítio, admite a Constituição Federal restrições aos direitos de: “a) reunião, ainda que
exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e
telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública,
respondendo a União pelos danos e custos decorrentes” (art. 136). No estado de defesa, só poderão ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: “I - obrigação de permanência em localidade
determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de
informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da
liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços
públicos; VII - requisição de bens (art. 139).
9
Originário do direito administrativo francês, e de extrema subjetividade, o conceito de ordem pública é
utilizado, com matizes diversos, por também variados ramos do direito. “A expressão ordem pública
representa os elementos fundamentais que ligam e unificam todo sistema legal. Representa o interesse
social do conjunto da sociedade e deriva das fundações culturais e morais da sociedade. (...) Comumente,
o conceito de ordem pública é usado pelos países em direito interno e em direito internacional privado
(...). A ordem pública em direito internacional público foi contestada durante muitos anos; ela é hoje
aceita como parte da evolução do direito constitucional internacional” (WEBER:2009, p.61).
10
“O dilema de regulamentar ou não as restrições aos direitos humanos evoca o duplo paradigma que
atinge o campo do direito por uma ambigüidade essencial. De um lado, há uma tendência normativa, em
sentido estrito, que visa a cristalizar-se num sistema rígido de normas cuja conexão com a vida é, porém,
11
um estado de emergência são autoritárias, também o é que o interesse coletivo deve
primar, em princípio, sobre o interesse individual em caso de colisão. O autoritarismo
inaceitável seria, então, a recusa de debater a exceção antes que ela ocorresse. Via de
conseqüência, pensar o regime excepcional da urgência sanitária de modo democrático é
fazer o esforço de imaginar meios de enquadrar democraticamente as necessárias
restrições (KOROLITSKI:2007, p. 36).
Como medir, porém, a necessidade e a excepcionalidade na seara sanitária,
quando se leva em conta que “a saúde terá sempre um conceito próprio em cada
comunidade” (DALLARI: 2009, p. 99) e que, na maior parte das Constituições, a saúde
pública é gerida por entes federativos concorrentes? A gestão em saúde torna-se
inviável num quadro de concentração de poder, tanto no que atine à relação entre Estado
e sociedade11, como no que diz respeito às decisões tomadas pelas diferentes pastas do
Executivo e, sobretudo, por diferentes esferas de governo12. O Plano Brasileiro de
Preparação para uma Pandemia de Influenza refere diretamente a necessidade de “criar
mecanismos de articulação e cooperação entre os entes federativos para que estes
possam, em eventuais situações de emergência, implementar ações rápidas de controle
de epidemias. Esses mecanismos devem prever formas de atuação complementar da
União para quando os demais entes federativos não forem capazes de conter as
epidemias existentes, tendo em vista o risco que o alastramento poderia provocar para
toda a sociedade brasileira” (MINISTÉRIO DA SAÚDE:2006, p.146).
problemática, senão impossível (o estado perfeito de direito, em que tudo é regulado por normas). De
outro lado, uma tendência anômica que desemboca no estado de exceção ou na idéia do soberano como
lei viva, em que uma força de lei privada de norma age como pura inclusão da vida”
(AGAMBEN:2004,p. 111). A palavra lei é propositadamente riscada pelo filósofo, que denuncia “a força
de lei separada da lei, o imperium flutuante, a vigência sem aplicação e, de modo mais geral, a idéia de
uma espécie de ‘grau zero’ da lei, são algumas das tantas ficções por meio das quais o direito tenta incluir
em si sua própria ausência e apropriar-se do estado de exceção ou, no mínimo, assegurar-se uma relação
com ele” (idem, p.80).
11
Há um imenso desnível entre a opinião pública e a dos especialistas. Segundo um estudo da Comissão
Européia, no qual foram entrevistados 600 profissionais de diversas áreas e nacionalidades, as doenças
infecciosas constituem a primeira urgência internacional, maior até que o terrorismo; paradoxalmente,
todos, menos o “grande público”, estão conscientes das possíveis conseqüências de uma epidemia de
gripe que seria capaz de fazer mais vítimas do que a gripe espanhola de 1918 (MORDINI:2007, p.23).
12
Note-se que “o real problema da descentralização ocorrida pós-1988 é a falta de planejamento,
coordenação e cooperação entre os entes federados e a União, ou seja, a falta de efetividade da própria
Constituição e do federalismo nela previsto” (BERCOVICI:2004, p.72).
12
No entanto, o trecho do Plano brasileiro que mais chama a atenção é aquele que
propugna a criação de um “Sistema Nacional de Vigilância Epidemiológica”, em
detrimento das tendências de ausência de regulação ou da regulação mínima – por
exemplo, a edição de uma lei específica ou, ainda pior, um ato normativo do Poder
Executivo sobre quarentena ou outra sobre fechamento de fronteiras. No mesmo
diapasão, o Plano reputa “necessário prever, para a tomada de decisões em situações de
emergência epidemiológica, procedimentos e órgãos decisórios democráticos”,
harmonizando a atuação dos fóruns já existentes e criando um órgão representativo
específico que reúna não somente agentes do governo como também representantes da
sociedade civil: “médicos, advogados, usuários do sistema, cidadãos representativos,
etc.” (idem).
Na falta deste sistema e de uma discussão nacional a este respeito13, prossegue
em vigor a Lei 6.259, de 30 de outubro de 1975, incipiente e anacrônica em relação à
vigilância epidemiológica em geral, e silente no que atine às restrições a direitos
fundamentais. Um dos piores efeitos da pandemia gripal vivida atualmente poderia ser,
então, o de levar o governo federal, sob a pressão do aumento de número de casos
graves, a anunciar uma norma sobre exceção desvinculada de uma compreensão global
do problema da vigilância epidemiológica, e particularmente do reconhecimento da
necessidade de criar uma estrutura eficaz de prevenção e combate às epidemias, da qual
as normas sobre restrição de direitos são apenas um recurso extremo14.
A omissão do direito interno é ainda mais grave na medida em que se conforma,
no plano internacional, um direito de ingerência sanitária. O reconhecimento da
13
Em 2006, o Centro de Estudos e Pesquisas em Direito Sanitário (CEPEDISA) da Universidade de São
Paulo apresentou, a pedido do Ministério da Saúde, um anteprojeto de “Lei das Emergências de Saúde
Pública de Relevância Nacional”, que foi discutido em alguns âmbitos acadêmicos e de governo, mas
hoje parece estar fora da pauta da crise pandêmica. Para Maria Célia Delduque, da Fundação Osvaldo
Cruz, caso aprovado aquele anteprojeto de lei, o Estado poderia “saber quem são os cidadãos que estão
sofrendo medidas sanitárias, a fim de garantir que não aconteçam abusos”; para Sueli Dallari, do
CEPEDISA, “na hora em que você determina quais são as garantias e fixa um procedimento para que a
autoridade possa tomar determinadas atitudes, as pessoas passam a ter os seus direitos mais garantidos, o
que não acontece na lei hoje” (LÔBO:2007).
14
Por exemplo, a Defensoria Pública da União anunciou, no Rio de Janeiro, em 23 de julho de 2009, a
propositura de uma ação civil pública contra a União, o Estado e o Município do Rio Janeiro, por omissão
na prevenção e combate à epidemia de gripe A(H1N1), sob o argumento de que o atendimento prestado
pelo “serviço público de saúde do Rio foi precário desde os primeiros sinais da doença no estado,
prejudicando centenas de pessoas e contribuindo para a proliferação da epidemia e as mortes”
(BASTOS:2009).
13
existência de uma pandemia, que pode vir a fundar medidas excepcionais, depende de
uma engrenagem complexa entre os Estados e a Organização Mundial da Saúde (OMS).
A principal razão de existir da OMS é “administrar o regime mundial de luta contra a
propagação internacional das doenças”, como preconiza o Preâmbulo do Regulamento
Sanitário Internacional (RSI). A decisão sobre a existência de uma “urgência de saúde
pública de alcance internacional” compete à Organização Mundial da Saúde, de acordo
com o procedimento previsto pelo Regulamento Sanitário Internacional, revisado em
2005 (particularmente o artigo 12 e o Anexo 2). O anexo 2 do Regulamento contém um
“instrumento de decisão que permite avaliar e notificar eventos que possam constituir
uma urgência de saúde pública internacional”, baseado essencialmente nas seguintes
perguntas: as repercussões do evento sobre a saúde pública são graves? O evento é
inabitual ou inesperado? Há um risco importante de propagação internacional? Há um
risco importante de restrição a viagens internacionais ou ao comércio internacional?
Uma vez declarada uma situação de urgência de saúde pública de alcance
internacional, um sistema de identificação de fases permite mensurar tanto a gravidade
de uma pandemia como das medidas que a ela respondem15. As recomendações da
OMS, previstas no Título III do RSI, podem ser temporárias ou permanentes. As
temporárias concernem medidas sanitárias que devem ser aplicadas pelo(s) Estado(s)
Parte(s) “no que concerne às pessoas, às bagagens, cargas, containers, meios de
transporte, mercadorias e/ou embalagens postais, para prevenir ou reduzir a propagação
da enfermidade e evitar todo entrave inútil ao tráfico internacional” (art. 15.1 RSI).
Assim, uma das peculiaridades do estado de exceção justificado pela pandemia é
precisamente o fato de que sua decretação depende de um procedimento de cooperação
internacional. A OMS depende da notificação dos Estados para a decretação de uma
urgência, mas opera uma nítida ingerência em seus assuntos, em nome do interesse
público mundial, no combate a esta mesma urgência. O campo de disputa política do
15
“A determinação de fases em uma pandemia é uma iniciativa que a Organização Mundial da Saúde
desenvolveu para a Influenza a partir de um grupo de peritos no assunto. Temos a Fase 1, caracterizada
pela detecção da existência do vírus circulando em animais, mas sem relatos em humanos. Foi o que
aconteceu com as pequenas epidemias em criação de porcos, principalmente nos EUA. A Fase 2 significa
que o vírus apresentou modificações que podem infectar humanos. A Fase 3 caracteriza infecção em
humanos sem transmissão de pessoa a pessoa. A Fase 4 é decretada quando há transmissão de pessoa a
pessoa. A Fase 5 também representa transmissão de pessoa a pessoa, mas em pelo menos dois países de
uma mesma região da OMS. E a fase 6 significa que essa transmissão ocorreu em pelo menos mais um
país de uma outra região da OMS em adição à Fase 5” (MEDRONHO:2009).
14
qual resulta a regulamentação destas situações excepcionais, via de conseqüência,
excede
largamente
a
dimensão
nacional,
configurando
um
problema
transconstitucional16, cujo deslinde, via de regra, acaba por depender do recurso à
jurisdição.
No plano interno, mas de modo crescente também pela via da jurisdição
internacional – especialmente dos tribunais regionais de direitos humanos –, os juízes
devem cumprir o papel fundamental de fiscalizar a aplicação dos princípios que coíbem
o uso abusivo de medidas de exceção. Não se pode negar aos magistrados o poder de
questionar os motivos que levam os Estados a suspender direitos, tampouco o de valorar
a justa adequação entre as medidas adotadas e a gravidade da situação, além de declarar
a ilegalidade das medidas que se baseiem exclusivamente em motivos discriminatórios
(DESPOUY: 2008, p. 7-8).
No caso específico das pandemias, as principais questões que se colocam aos
juízes parecem estar relacionadas às prioridades de tratamento. Seria equitativo que as
populações de risco, não raro as pessoas mais vulneráveis, fossem desprezadas em
benefício daqueles que dispõem dos meios para se proteger e eventualmente de tratarse? O controle das decisões do Poder Executivo pela autoridade judiciária poderia ser
descartado em nome da maior eficácia do dispositivo de luta contra pandemia, em
detrimento do respeito às liberdades públicas? Finalmente, “como prevenir sem
excluir”? (MAGENDIE:2007, p.7).
4. Considerações finais: a multiplicação geométrica da desigualdade
“Nos países pobres, onde os sistemas de saúde normalmente são frágeis, teme-se que morra
um grande número de doentes que, se tratados, poderiam ser salvos. (...) Hoje nós temos
um nível de informação bem avançado em matéria sanitária, e todos saberão que os ricos
terão deliberadamente deixado morrer milhões de pobres” (DERENNE:2009).
16
“Cada vez mais, problemas de direitos humanos ou fundamentais e de controle e limitação do poder
tornam-se concomitantemente relevantes para mais de uma ordem jurídica, muitas vezes não estatais, que
são chamadas ou instadas a oferecer respostas para a sua solução. Isso implica uma relação transversal
permanente entre ordens jurídicas em torno de problemas comuns. (...) Em face dessa situação, introduzo
o conceito de transconstitucionalismo. Não se trata, portanto, de constitucionalismo internacional,
transnacional, supranacional, estatal ou local. O conceito aponta exatamente para o desenvolvimento de
problemas jurídicos que perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas” (NEVES:2009, p.XV).
15
Face aos perigos sanitários, a democracia não pode deixar de tomar um partido
ético que consiste em colocar o homem no centro de todas as decisões e de defender sua
humanidade (SLEDZIEWSKI: 2007, p.14). No entanto, nas últimas décadas, as redes
de poder foram deslocadas para o campo da administração macroeconômica global. Ao
abrir mão do controle das políticas monetária e fiscal, os Estados operaram uma “erosão
da autoridade pública e o esgarçamento da solidariedade nacional, despolitizando
radicalmente as relações econômicas e reduzindo ao mínimo a vida democrática”,
particularmente nos países periféricos, lançados a um “estado de exceção econômico
permanente” (BERCOVICI:2006, p. 98).
A saúde pública constitui, sem dúvida alguma, um campo privilegiado para o
estudo dos efeitos nefastos da globalização econômica. A situação sanitária
internacional revela um desolador quadro de subsistência de enfermidades devidas
exclusivamente à pobreza. As pandemias gripais recentes costuram uma frágil
intersecção entre ricos e pobres, pouco favorável aos segundos:
“Por ser um vírus novo, a suscetibilidade da população é total e em escala mundial. Claro
que temos outras preocupações no nosso campo no hemisfério Sul, e que também são muito
graves. Mas quando a imprensa começa a contar os casos confirmados, acaba causando
temor na população. Costumo perguntar aos jornalistas que me procuram porque não contar
os casos de óbitos por tuberculose no Brasil. São cerca de cinco mil por ano, o que dá a
média de 12 a 14 casos por dia. Imagine ter diariamente na primeira página dos jornais que
os casos de tuberculose aumentam cada dia. Fico imaginando que impacto isso teria do
ponto de vista do controle da doença, pois isso significaria uma relativa redução deste grave
problema de saúde pública. Claro que a tuberculose não é uma ameaça às classes
dominantes; é uma doença que fica muito oculta na sociedade, atingindo as classes menos
favorecidas” (MEDRONHO:2006).
Por tudo isto, o debate público sobre as pandemias deveria abranger os efeitos da
exclusão econômica sobre a origem da propagação e acerca do combate à doença17. Na
17
Um dos primeiros títulos que Camus imaginou para “A Peste” foi “Os Exilados”; o título que ele
atribuiu a um extrato que publicou do livro foi “Os Exilados na Peste” – de fato, durante todo o romance,
ele insiste na idéia de separação (GRENIER:1987, p.177). Esta idéia pode ser trabalhada sob diversos
ângulos, entre eles o do duplo isolamento imposto aos desvalidos: “As famílias pobres encontravam-se,
assim, numa situação muito penosa, mas às famílias ricas quase nada faltava. Enquanto a peste, pela
imparcialidade eficaz que trazia em sua obra deveria ter reforçado a igualdade entre os cidadãos, pelo
jogo normal dos egoísmos, ao contrário, ela tornava mais agudo no coração dos homens o sentimento de
injustiça. Restava, evidentemente, a igualdade impecável da morte, mas esta ninguém queria. Os pobres,
que sofriam a fome, pensavam, com ainda maior nostalgia, nas cidades e nos campos vizinhos, onde a
vida era livre e onde o pão não era caro. Porque eles não podiam alimentar-se suficientemente, eles
tinham o sentimento, aliás pouco razoável, de que deveriam deixá-los partir. Tanto que uma palavra de
16
relação entre o mundo desenvolvido e o em via de desenvolvimento, destaca-se a
questão das patentes de vacinas e medicamentos:
“Uma outra pergunta que falta, na reflexão existente, tem a ver com questões relacionadas à
pesquisa, à produção e às patentes. Existe um único antiviral que é medianamente efetivo
contra a influenza. Ele é produzido pela Roche e ela não tem capacidade sequer de produzir
vacina suficiente se a gripe vier daqui a um ano e meio ou dois. Se isso acontecer, o Brasil
vai ter que decidir se quebra a patente, e não podemos pensar que é um problema ético ou
político, pois é um problema de sobrevivência de cerca de seis milhões de brasileiros. Não
podemos tomar a decisão de quebrar ou não a patente quando a pandemia já estiver
instalada.” (CHAIMOVICH:2005, p. 263).
Diante da atual propagação da enfermidade, a fim de coibir um movimento
político em direção à quebra da patente do medicamento acima referido, a principal
empresa fabricante deflagrou uma ofensiva de comunicação, com respaldo amplo da
OMS. A transnacional doou 5,65 milhões de tratamentos à organização; criou,
igualmente, um “programa” para facilitar o acesso dos países em via de
desenvolvimento (PVD) ao medicamento, que compreende a diferenciação do preço
entre países desenvolvidos e PVD (ROCHE:2009, p.1)18. Ora, quando o mundo
desenvolvido convencionou, à época da negociação dos acordos da Organização
Mundial de Comércio, a possibilidade de quebra de patentes de medicamentos19,
poderia haver hipótese que melhor configurasse a sua necessidade do que as pandemias?
O movimento político das organizações de direitos humanos vinculadas à
prevenção e combate à AIDS muito ensinou à sociedade sobre o compromisso e a
resistência em nome do bem comum. Para numerosos atores sociais, os governos
deveriam apostar na democracia participativa na gestão das crises, convocando “estados
gerais” que permitam afirmar publicamente os valores democráticos a inspirar as
ordem havia terminado por grassar e se lia, às vezes, nas paredes, ou se gritava, outras vezes, à passagem
do Prefeito: ‘ou pão, ou ar’ ” (CAMUS:1947, p. 214-5).
18
Graças a tal programa, a caixa mais barata do medicamento, de 30mg., passará a custar entre 2 e 2,55
euros No Brasil, por exemplo, antes de ser retirado de circulação, o produto chegava a custar R$ 132,00
nas farmácias (COSTA:2009, p.2). Diga-se de passagem, o fato de que a Roche ora dispõe-se a oferecer o
produto por um valor equivalente a cerca de 10 reais é um indicativo da margem de lucro proporcionada
pela venda do medicamento nos anos em que circulou no mercado.
19
Consoante o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio
(ADPIC-TRIPS), uma licença compulsória, obrigatória ou não-voluntária, dita “quebra de patente”, pode
ser utilizada em caso de urgência nacional, outras circunstâncias de extrema urgência ou em caso de
utilização pública para fins não comerciais, e em todas situações em que há conflito entre o interesse
público e o interesse privado do titular da patente (art. 31, b, TRIPS). A definição de urgência nacional ou
extrema urgência cabe aos Estados.
17
decisões em matéria de saúde pública (HIRSCH: 2006, p.2). Quando as pandemias
convertem-se em tema de especialistas, e as decisões das instituições se deixam pautar
por interesses privados, embora as populações desfavorecidas portem um fardo bem
pesado diante da catástrofe, é a sociedade em seu conjunto que sai de uma crise sanitária
ainda mais fragmentada (DAB:2007, p.21-2).
Estas considerações embrionárias sobre a relação entre pandemias e direito
evocam, acima de tudo, a “distração” da academia no que concerne ao profundo debate
suscitado pelo risco, capaz, talvez, de devolver ao homem a consciência de que seu
destino não se resolve na pretensamente redentora dimensão individual. Bem ao
contrário, depende de uma dimensão coletiva a reconstruir:
“cada um a porta em si, a peste, porque ninguém, não, ninguém no mundo é a ela indene. E
é preciso cuidar-se incessantemente para não ser levado, num minuto de distração, a
respirar no rosto de outro e nele colar a infecção. O que é natural é o micróbio. O resto, a
saúde, a integridade, a pureza, como queira, é efeito da vontade e de uma vontade que não
deve cessar jamais. O bom homem, aquele que não infecta quase ninguém, é aquele que
tem a menor distração possível” (CAMUS:1947, p.228).
18
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