Ivanilda Figueiredo

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Ivanilda Figueiredo
O ACESSO À JUSTIÇA E A TEORIA DA CAPACIDADE (SEN E NUSBAUM).
Ivanilda Figueiredo e Ana Maria Breta Barros
O que chamamos de Acesso à Justiça?
É aparentemente simples para a maioria das pessoas responder à
questão colocada acima. Contudo, a pergunta não é tão óbvia quanto parece
ser. Na expressão acesso à justiça, acesso deve ser entendido em seu sentido
comum, ou seja, como o direito de obter ou fazer uso de ou aproveitar-se de
algo. O problema da expressão mencionada é a palavra justiça, em um ponto
específico: o que é justiça? Mais do que isso, a questão é o que valoramos
como ruim ou bom acesso à justiça:
In theory, “equal justice under law” is difficult to oppose. In practice,
however, it begins to unravel at key points, beginning with what we
mean by “justice”. In most discussions, “equal justice” implies equal
access to justice system. The underlying assumption is that social
justice is available through procedural justice. But that, of course, is a
dubious preposition. Those who receive their “day in court” do not feel
1
that “justice has been done” and with reason.
As questão apontadas por Deborah Rhode correspondem ao nosso
ponto principal. É necessário esclarecer que não se está falando de justiça
como o poder judiciário. Está-se falando sobre justiça relacionada à efetividade
de direitos.
Para esclarecer esse ponto de vista, é preciso antes explicar alguns
conceitos de justiça. Primeiramente, quando o objeto de estudo é a justiça,
pode-se dialogar com diferentes filósofos, desde os gregos. Há livros e livros
sobre o assunto. Mas, como este não é o objetivo deste texto, iremos somente
apresentar um breve dialogo com Rawls a partir de nosso marco teórico que é
a teoria da capacidade. Sabe-se que este caminho é audacioso (e talvez
perogoso), mas é coerente com o objeto deste trabalho.
Não pretendemos analisar em profundidade a teoria de Rawls, mas tão
somente os pontos convergentes ( e algumas vezes divergentes) com a teoria
1
RODE, Debora L. Access to Justice, New York: Oxford University Press, 2004, p. 7
das capacidades. A teoria de Rawls será mais explorada em um futuro trabalho
e a teoria das capacidades será melhor explanada ao longo do texto.
O conceito de justica como equidade defendido por Rawls é constante
no diálogo de Nussbaum e Sem. Nussbaum afirma compatilhar algumas idéias
da versãoe contratualista de Rawls e que a teoria das capacidades é em
alguma medida um extensão ou complemento da mesma.2 Mesmo acreditando
que Amartya Sem não concorda com Nussbasum neste ponto, é inegável a
contribuição de Rawls para a abordagem das capacidades e mesmo o autor
não nega isso.
Na nossa percepção, a abordagem das capacidades resolve, em alguma
medida, algumas das contradições presentes nos trabalhos de Rawls,
principalmente no que se refere a reiterada afirmação da preponderância entre
os dois princípios3: “The first principle is prior to the second; also, in the second
principle fair equality of opportunity is prior to the difference principle.”4
A passagem transcrita a seguir representa um exemplo dessa
contradição:
in asserting of the basic rights and liberties, we suppose reasonably
favorable conditions to obtain. That is, we suppose historical,
economic and social conditions to be such that, provided the political
will exist, effective political institutions can be established to give
5
adequate scope for the exercise of those freedoms.
Pela sentença transcrita, é possível imaginar que talvez Rawls irá fazer
algumas concessões sobre a preponderância dos princípios e que irá
considerar a importância de condições materiais no primeiro princípio. Contudo,
ele nega isso quando afirma:
these conditions mean that the barriers to constitutional government
(if such there are) spring largely from the political culture and existing
effective interests, and not from, for instance a lack of economic
means, or education, or the many skills needed to run a democratic
regim.6
2
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice: disability, nationality and species membership.
London: Harvard University Press, 2007, p. 69
3
each person has the same indefeasible claim to fully adequate scheme of equal basic liberties,
which scheme is compatible with the same scheme of liberties for all; and social and economic
inequalities are to satisfy two conditions: first, they are to be attached to offices and positions
open to all under conditions of fair equality of oportunity; and second, they are to be greatest
benefit of the least-advantage members of society.” RAWLS, John. Justice as Fairness.
Cambridge: Harvard University, 2001,p.
4
RAWLS, John. Justice as Fairness. Cambridge: Harvard University, 2001, p. 43.
5
RAWLS, John. Justice as Fairness. Cambridge: Harvard University, 2001, p. 47
6
RAWLS, John. Justice as Fairness. Cambridge: Harvard University, 2001, p. 47
A concepção de justiça de Rawls pressupõe um ponto de partida onde
todos estão em condições semelhantes. Contudo, não existem sociedades
contemporâneas com essas características. Rawls, contudo, têm consciência
deste fato, que também foi apontado por muitos de seus críticos. Em razão
disso, Rawls sempre tenta responder a crítica sem contudo abrir mão da
precedência entre os princípios, o que em nossa visão, torna-se um ponto de
incongruência. Veja-se a nota de rodapé 07 da parte II de Justice as Fairness:
“This principle (the first one) may be preceded by a lexical prior principle
requiring that basic needs to be met, as least insofar as their being met is
necessary condition for citizens to understand and to be able fruitfully to
exercise the basic rights and liberties”7
A partir desse trecho, não é possível inferir a admissão de necessidades
básicas para possibilitar a realização do primeiro princípio? O último ponto é a
suposição de Rawls de que pessoas na situação inicial de equidade têm, como
conseqüência, um comportamento voltado para a cooperação e isso constitui
uma sociedade com individuos que cooperam entre si. Contudo, indivíduos que
não podem agir de maneira a cooperativa ( como indivíduos com graves
deficiências8) são, reconhece Rawls9, um problema não resolvido.
Os quatro pontos destacados são os pontos que entendemos que a
abordagem das capacidades pode contribuir para a teoria de Rawls, uma vez
que:
•
Não existe um ponto de partida eqüitativo em nossas complexas
sociedades;
•
Muitos direitos sociais precisam ser garantidos para colocar as pessoas
em lugares semelhantes;
•
7
Muitos indivíduos não podem ser membros cooperadores da sociedade;
Na minha dissertação, utilizei com receio este exemplo pensando que poderia não ter
entendido corretamente a teoria de Rawls. Contudo, recentemente percebi que este exemplo
foi utilizado por Nussbaum (Frontiers.... p. 289) o que afastou meu receio. Minha dissertação foi
publicada sob o título: Políticas Públicas e realização dos direitos sociais.
8
Veja Frontiers of Justice, Marta Nussbaum. Neste trabalho, a autora destaca essa questão.
9
“Important here is the use conception of the citizens as a cooperating member of society over
a complete life, which enables us to ignore differences in capabilities and endowments above
the minimum. That conception directs us to restore, or in appropriate way to make good m our
capabilities when by illness and accident we fall below the minimum and are unable to play our
part in society.” Fairness , 177 Neste caso, o autor ve o dever de outros cidadãos de manter
essas pessoas
•
Muitos indivíduos não querem cooperar com a sociedade (como aqueles
indivíduos que optam por não votar ou aqueles que preferem isolar-se)
A teoria da abordagem das capacidades, principalmente se centramos
atenção na obra de Sen, é extremamente preocupada com a liberdade dos
indivíduos. Assim, é possível em uma sociedade existirem pessoas
extremamente envolvidas com questões relacionadas ao interesse público ou
pessoas que não podem ou não querem se envolver. Estamos basicamente
falando do que as pessoas podem ou querem fazer com os mesmos
instrumentos. Mais do que isso, o ponto de partida eqüitativo não está presente
na abordagem das capacidades e os direitos sociais são expostos como
essenciais para as pessoas desfrutarem a liberdade.
Nussbaum não está preocupada, em seus trabalhos recentes, em explorar
uma comparação entre a abordagem das capacidades e outras teorias de
justiça. Na verdade, ela afirma: “the primary task of my argument will be to
move beyond the merely comparative use of capabilities to the construction of a
normative political proposal that is a partial theory of justice.”10 Seu principal
objetivo é explicar o que são capacidades e compor uma lista com as
capacidades humanas centrais. Esses dois pontos serão abordados no
próximo tópico.
Agora, ela aceita sinceramente um acordo com a visão de Sen sobre a
abordagem da capacidade e os argumentos utilizados para dar suporte a
isso11, portanto, tentamos trazer abaixo uma visão sobre justiça que
entendemos ser capaz de unir as considerações de Sen e Nussbaum sobre a
abordagem das capacidades. Esperamos não estar transmitido uma concepção
equivocada das teorias normativas desses autores. Mas como uma versão
similar em inglês desse trabalho foi apresentada por Ivanilda Figueiredo em
congresso internacional destinado ao debate da teoria destes autores, acredita-
10
NUSSBAUM, Martha C. Women and Human Development. Cambridge: Cambridge
th
University Press, 8 printing, 2005, p. 6.
11
NUSSBAUM, Martha C. Women and Human Development. Cambridge: Cambridge
th
University Press, 8 printing, 2005, p. 12.
se que não incorremos nesse erro.12 Rawls concentra-se na equidade.13 Sen e
Nussbaum, na liberdade.
A justiça na abordagem das capacidades é baseada em instrumentos que
dão aos indivíduos liberdade de escolher o estilo de vida que eles valorizam.14
Veja-se: “The freedom to lead different types of life is reflected in the persons’
capability set. The capability of a person depends on a variety of factors,
including personal characteristics and social arrangements. A full accounting of
individual freedom must, of course, go beyond the capabilities of personal living
and pay attention to the persons other objectives, but human capabilities
constitute an important part of individual freedom.”15Não se trata de uma justiça
construída em um contrato imaginário; não é construída numa sociedade
utópica ou fictícia. Amartya Sem apresenta uma parábola no começo do
capítulo sobre justiça em Desenvolvimento como Liberdade e a decisão mais
justa precisa ser encontrada com todos os elementos apresentados
previamente.16 Justiça é tratada como instrumento para as pessoas
construirem capacidades e alcançarem a liberdade. E para Sen, é moldada de
acordo com a sociedade e é utilizada em consonância com a forma como as
pessoas lidam com ela e a entendem.17
Acreditamos que a definição de justiça trazida por Teresa Pelpes pode ser
descrita como uma resumida definição da nossa perspectiva de justiça
relacionada com a visão de Sen sobre capacidade. “I want to suggest a
redefinition of justice that allows human flourishing and empowers people to live
well”18. Apesar de considerar o estudo da autora audacioso, não concordamos
com a forma como foi desenvolvido.
12
Human Development and Capability Association Conference 2008, New Delhi.
www.capacbilityapproach.com
13
Sabemos que Raws também prioriza a liberdade. Mas liberdade em Rawls é um conceito
com components normativos, diferente, portanto, do conceito de liberdade em Sen. Contudo,
não entendermos ser necessário descrever a diferença neste em detalhes nesse momento.
Veja SEN, Amartya. Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 64.
14
SEN, Amartya. Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1999, p.
15
SEN, Amartya. Capabiltity and Well-Being. In SEN, Amartya e NUSSBAUM, Martha. The
Quality of Life. New York: Clarendon/Oxford, 2005, p. 33
16
SEN, Amartya. Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1999, p.54-5.
17
In the next chapter we will explore better the concepts of functionings, capabilities and
we’ll talk about rights and list.
18
PHELPS, Teresa. Narrative capability: telling stories in the search for justice.
Netherlands: Spring, 2006, 106.
Considerando que esta é a nossa visão de justiça, o que pode é acesso à
justiça? É um direito? Onde está estabelecido? Essas questões podem ajudarnos a solucionar muitos problemas desde a falta de acesso à justiça à falta de
realização de direitos. Em um dos mais orogulhoso sistemas judiciais, o
Judiciário dos Estados Unidos, este é um grande problema da atualidade. Nos
filmes
americanos,
indivíduos
ingressam
com
ações
contra
grandes
corporações ou contra o governo e obtém, ao final, sucesso. Tem-se, então, a
impressão de que todos os cidadãos americanos possuem as mesmas
possibilidades de acesso à justiça. Isso, contudo, não é verdade. A falta de
acesso à justiça existe tanto aqui quanto em inúmeros outros países,
principalmente para os indivíduos vulneráveis19:
Less than 1 percent of lawyers are in legal aid practice, which works
out to about one lawyer for every 1400 poor or near-poor persons in
the United States. (…) the US recognizes no right to legal assistance
for civil matters and courts have exercised their discretion to appoint
20
counsel in only a narrow category of cases.
Muitos autores retrodecem à Declaração de Independencia dos Estados
Unidos ou à Declaração dos Direitos do Homem para falar sobre acesso à
justiça ou qualquer outro direito humano. Contudo, está claro que nesses
documentos acesso à justiça não possui um conteúdo substancial e nem
mesmo inclui a existência de advogados dativos.
Inexistindo assistência judiciária, como um indivíduo pode ter acesso ao
Judiciário e então chegar à justiça? Pode ele fazer como nos filmes americanos
e passar toda a sua vida brigando sozinho nos tribunais ou conformar-se com a
injustiça. Não é por falta de bravura que as pessoas escolhem a segunda
opção. É uma questão de sobrevivência. Essa é a razão para Garth e
Cappelletti atribuir como primeira onda de acesso à justiça a extensão de
assistência judiciária à população pobre (advogados dativos e isenção de
taxas). Ambos os autores, em um trabalho que hoje é clássico sobre acesso à
justiça, percebem três estágios que o Judiciário deve passar: assistência legal
19
Apesar de haver duas emendas que pretendem garantir um julgamento justo - quinta
emenda (due process) e décima quarta emenda (proteção igual) – as pessoas vulneráveis são
ainda desprotegidas em varias situações.
20
RODE, Debora L. Access to Justice, New York: Oxford University Press, 2004, p
gratuita, proteção dos interesses difusos e abordagem de acesso à justiça
(justiça informal, reformas legais...)21
Não há dúvidas de que as três ondas apontadas pelos autores
representam avanços. Estados liberais clássicos não tinham na agenda
preocupações sobre diferenças entre litigants no acesso ao sistema. De acordo
com CAPPELLETTI, o primeiro estado a reconhecer o direito à igualdade no
acesso à justiça foi a Áustria (1895)22. Contudo, ainda hoje muitos paises não
reconhecem esse direito de forma apropriada. E estudos como aquele
contribuem para sedimentar a importância da advocacia de interesse público
(como é chamado internacionalmente), ou da assitência judiciária gratuíta
(como é conhecido no Brasil).
Contudo, apesar da grande contribuição dos autores e de sua
demonstração de que acesso à justiça é o direito humano mais importante para
um moderno e igualitário sistema judicial que pretende garantir e não só
proclamar direitos, eles estão somente tratando de acesso ao judiciário. E,
como falamos anteriormente, não é este o significado de acesso à justiça que
trabalhamos.
Kim Economides apresenta uma outra crítica, afirmando que a terceira
onda de Garth e Cappelletti valoriza em demasia a paz social e esquece a
justiça. Muitos procedimentos informais podem oferecer soluções satisfatórias
mas isto não garante a justiça. Ora, a lei não deve trazer a paz mas a espada.
Um exemplo real do Brasil demonstra a razão de concordarmos com o autor.
Desde 1995, com o objetivo de tornar os processos judiciais mais céleres,
foram instituídos juizados especiais com competência para o julgamento de
casos de menos complexidade. No direito penal, casos de menor complexidade
são aqueles envolvendo crimes de menor potencial ofensivo. Dentro deste
conceito, estão inseridos os crimes de ameaça e de lesão corporal. Em razão
da criação de juizados especiais criminais, muitos casos de violência doméstica
foram julgados por este juizados. Assim, muitos autores foram condenados a
doar cestas básicas para instituições voltadas para o atendimento de pessoas
pobres. Os processos foram finalizados rapidamente e aparentemente
21
GARTH and CAPPELLETTI, Acesso à Justiça. Trad.: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre,
2002 (reimpresso), p. 12.
22
CAPPELLETTI, m. Social and Political Aspects of Civil Procedure – reforms and Trends in
Werstern and Eastern Europe In Mich L. Review, v. 69, 1971, p. 847, 854-55 e nota 38.
trouxeram a resolução do conflito, a paz. Contudo, fica a questão: a justiça foi
alcançada? Kant de Lima, Burgos e Amorin23, analisando essas cortes,
afirmam que a celeridade saiu vitoriosa no impasse com a segurança jurídica.
24
Além disso, Economides afirma que, mais do que olhar para
consumidores, precisamos olhar para aqueles que prestam a justiça. É
necessário pensar sobre conhecimento jurídico, ensino jurídico e acesso a
posições estratégicas no sistema judicial.
Em um país como o Brasil, em que existem mais de mil faculdades de
direito mas poucas – menos de cem – recomendadas pela OAB, um alto índice
de reprovações na prova da OAB e corrida por empregos públicos (a maioria
para o judiciário) os argumentos do autor são pertinentes, contudo ainda
insuficientes.
Outros autores brasileiros, Grinover, Cintra e Dinamarco afirmam o
seguinte: acesso à justiça significa admissão do processo (sem a exigência de
pagamento); devido processo legal; justiça nas decisões, expressa em padrões
justos de analise de evidências e utilidade das decisões (dar o direito na
medida certa a quem merece). Observe-se que esses autores estão mais
ligados ao procedimento do que os demais autores. Contudo, a concepção
apresentada é a visão dos autores com uma perspectiva social e é comum
(com pequenas diferenças) em vários autores que ensinam direito processual.
Uma expressão mais adequada para acesso à justiça no modo como
aqui abordado é acesso a direitos. Acesso à justiça não significa somente
acesso a um procedimento judicial mesmo porque consiste em um processo
social. Por essa razão, nossa visão de acesso a justiça é intimamente
relacionada à visão do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), que entende o acesso à justiça como uma das alternativas para a
efetividade de direitos.
De acordo com o PNUD, “access to justice is, therefore, much more than
improving an individual’s access to courts, or guaranteeing legal representation.
23
AMORIM, Maria Stella; KANT DE LIMA, Roberto; BURGOS, Marcelo Baumann. Juizados
Especiais Criminais. Sistema Judicial e Sociedade no Brasil. (Special Criminal Courts: judicial
system and society in Brazil). 1. ed. Niterói: Intertexto, 2003. v. 1. 229 p.
24
AMORIM, Maria Stella; KANT DE LIMA, Roberto; BURGOS, Marcelo Baumann. Juizados
Especiais Criminais. Sistema Judicial e Sociedade no Brasil. (Special Criminal Courts: judicial
system and society in Brazil). 1. ed. Niterói: Intertexto, 2003. v. 1., po. 36
It must be defined in terms of ensuring that legal and judicial outcomes are just
and equitable.” Para se falar em acesso à justiça, é preciso:
1)
Proteção legal: envolve o desenvolvimento de competências
que asseguram o reconhecimento de direitos de pessoas
desamparadas, dentro do objetivo do sistema de justiça, dando
intrumentos para remediar os mecanismos tradicionais e
formais (a) Ratificação de tratados e sua implementação pela
lei interna; (b) implementação das normas constitucionais; (c)
legislação
nacional
regulamentos
e
(d)
ordens
implementação
administrativas;
de
e
(e)
normas,
normas
costumeiras
2)
Consciência de normas: desenvolvimento de capacidades e
efetiva disseminação de informação para ajudar pessoas
desamparadas a entender o seguinte: (a) o direito de buscar
reparação através do sistema judicial; (b) as varias instituições
encarregadas de proteger seu acesso à justiça; e (c) o que
deve ser feito para iniciar procedimentos judiciais. A linha do
PNUD em relação ao acesso à informação fornece uma
oportunidade de desenvolver capacidades e estratégias para
promove a consciências de normas.
3)
Assistência judicial, desenvolvimento de capacidades ( desde a
habilidade técnica a representação) necessárias para as
pessoas iniciarem e prosseguirem em procedimentos judiciais.
Assistência judicial pode envolver advogados ( como no caso
de defensorias públicas ou representação pro bono); e
paralegais com conhecimento sobre leis e direitos ou os dois;
4)
Julgamento, desenvolvimento de capacidades de identificar a
forma mais adequada de reforma ou compensação. As formas
de julgamento podem ser reguladas por lei, como nos tribunais
e outros semelhantes e na jurisdição administrativa ou por
sistemas legais tradicionais;
5)
Execução, desenvolvimento de competências para executar
ordens e decisões, sejam elas do sistema formal ou tradicional.
É importante dar apoio a capacidades para fazer cumprir as
decisões dos tribunais e para instituir procedimentos contra
ações ou determinações arbitrárias.
6)
Supervisão
da
sociedade
civil,
desenvolvimento
de
capacidades de controle social pela sociedade civil, de maneira
a fortalecer o controle do sistema judicial;
7)
Adoção de orientaçãa baseado na demanda e foco nas
necessidades
de
informação
dos
pobres
e
grupos
desamparados para responder problemas específicos.
A perspectiva do PNUD é mais próxima da nossa visão, mas
entendemos que acesso à justiça envolve também outros elementos: a)
educação cívica; b) educação em direitos humanos para todos (cidadãos,
ativistas, policiais); c) campanhas para incentivar os indivíduos a utilizar o
sistema judiciário ao invés de tradicionais subterfúgios; d) descentralização da
justiça para possibilitar que pessoas que vivem em locais isolados possam
usufruir do sistema; e) sistemas judiciais e policias dignos de confiança; f)
decisões audaciosas que demonstrem a possibilidade de parte mais vulnerável
ser favorecida no processo; g) independência do judiciário e da polícia; h)
desmistificação dos procedimentos judiciais e; i) publicidade e transparência
para construir a confiança da população.
Essa ampla perspectiva nos fez focar nossa analise empírica (que está
em andamento) em um tipo de decisão arrojada: sentenças que reconhecem
direitos sociais. Nesses casos, o Estado (Poder Judiciário) está decidindo em
desfavor do próprio Estado ( Poder Executivo). E ainda, em muitos casos no
Brasil, o próprio Estado (Ministério Público) é o autor da ação. Isso pode ser
considerado revolucionário porque permite às pessoas tomar consciência de
que podem influenciar políticas públicas. Alguns autores podem contestar essa
afirmação argumentando que em Estado Democráticos as pessoas já possuem
tal consciência através das eleições. Contudo, nos casos mencionados as
pessoas não se sentem tão afastadas quanto nas eleições nas quais as
propostas políticas se apresentam mais inefaveis.
Outro ponto de convergência de nossa perspectiva com a do PNUD: em
alguns países, o ativismo judicial pode criar instrumentos no direito interno
através de normas constitucionais ou internacionais. O papel do judiciário em
garantir direitos econômicos, sociais e culturais na Índia, África do Sul e
Bangladesh demonstra como o judiciário pode ser um instrumento a favor dos
fracos. A legitimidade do ativismo judicial depende de como as decisões podem
ser justificadas por normas constitucionais e internacionais aceitas e pode ser
enfraquecida caso se perceba que o judiciário está ultrapassando os limites de
sua competência e invadindo a competência do legislativo.
É importante deixar claro que não defendemos um governo por juizes.
Nós inclusive acreditamos que esse processo de interferência judicial pode se
dar de modo temporário como forma de historicamente se construir o respeito a
tais direitos dentro de uma sociedade que não os valorava da forma devida,
como a brasileira. Mas, se esse tipo de governo se converter numa ameaça a
democracia. São inúmeras as discussões sobre os limites dessa atividade
judicial. Discuti-los, contudo, não é nosso propósito neste trabalho.
Com o objetivo de ir mais fundo na discussão, nós tentamos demonstrar
uma ainda preliminary definição de acesso à justiça. A acessibilidade
pressupõe a existência de pessoas (ou sujeito de direitos), capazes de acionar
o Judiciário ( com suporte de uma educação crítica) sem qualquer obstáculo
relacionado a renda/pagamento ou mesmo obstáculo pessoal (como opressão
dos empregadores, companheiros de trabalho ou comunidade) com informação
e conhecimento sobre direitos, boa representação judicial (advogado gratuito,
se necessário) um rápido e justo desfecho e um Judiciário capacitado a
assegurar a efetividade de direitos difusos, sociais e individuais.
Acesso a justiça
indissociável?
e
abordagem
das
capacidades:
uma
conexão
Para discutir a relação entre a abordagem das capacidades e acesso à
justiça é preciso tratar de direitos na teoria das capacidades. Todos os
exemplos de capacidades presentes nos trabalhos de Sen têm relação com
direitos. Nussbaum reafirma esse ponto:
The capability theory, include many of the entlitments that are also
stressed in the human rights movement: political liberties, freedom of
association, the free choice of occupation, and a variety of economic
and social rights. And capabilities, like human rights, supply a moral
and humanly rich set of goals for development, in place of the “wealth
25
and poverty of the economists”, as Marx so nicely put it.
O exemplo do reconhecimento de direito de votos para mulheres, direito
este que encontrou resistências e mesmo condido não podia ser exercido por
muitas mulheres, apresentado por Nussbaum, demonstra como a abordagem
das capacidades pode auxiliar a linguamge dos direitos. A afirmação da autora
demonstra que a realização de direitos depende do envolvimento ativo do
governo e das instituições ( it “involves material and institutional support”).
Neste contexto, quanto mais próxima e mais ativa for a participação da
população na efetividade dos direitos, maior será a possibilidade de realização
das capacidades individuais. Vê-se, portanto, a importância do acesso à justiça
para a teoria das capacidades.
Amartya Sen, em Desenvolvimento como Liberdade, fala sobre a
retórica dos direitos humanos. É preciso concordar com o autor. Percebe-se
hoje que há uma ampla disseminação de um discurso retórico e vazio sobre
direitos humanos que contribui para minar sua força (dos direitos humanos).
Acreditamos que as formulações da teoria das capacidades podem contribuir
para qualificar a discussão (e práticas) sobre direitos humanos. “The
capabilities approach, as should by now be evident, is closely alied to human
rights approach. Indeed I regard is as species of human rights approach.”26
Acesso à justice é um dos meios – não o único – para se alcançar isso.
Ter consciência de direitos é um importante passo para as pessoas
aprenderem sobre capacidades, não só como indivíduos, mas também como
membros de uma sociedade onde eles podem exigir direitos.
Já está
demonstrado que o simples reconhecimento de direitos (principalmente através
de um simples discurso retórico) não permite a consciência de direitos. É
25
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice: disability, nationality and species
membership. London: Harvard University Press, 2007, p. **
26
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice: disability, nationality and species
membership. London: Havard University Press, 2007, p. 284
preciso atestar a validade dos direitos, sua existência concreta. O acesso à
justiça é uma forma de demonstrar a concretização de direitos aos cidadãos.
The capabilities approach insists throughout on the material aspects of
all the human goods, by directing our attention to what people are actually able
to do and to be.”27 Capacidade está diretamente ligada ao poder de melhorar a
vida e também ao poder de decisão, possibilitando a construção de respeito
próprio e a integração com a sociedade. O acesso à justiça torna possível lutar
por isso.
Neste momento, gostaríamos de apresentar um ponto de divergência
com a maioria dos autores brasileiros da atualidade e enfatizar a importância
das ações individuais para o alcance desse objetivo. Hoje, são reforçados e
aclamados os benefícios de ações coletivas, geralmente em detrimento de
ações individuais.
Ações coletivas contribuem para a realização de muitos direitos e
muitas mudanças sociais se concretizaram em razão dessas ações. Por outro
lado, é preciso ter em mente que o uso indiscriminado dessas ações tornas as
pessoas, principalmente as vulneráveis, dependentes das instituições que
movem essas ações. Como o processo neste caso não é individual pode
causar uma maior alienação das pessoas, que passam a esperar por soluções.
O problema reside ainda no fato de que instituições como o Ministério Público,
por exemplo, são preocupadas com as grandes mudanças e grandes causas.
Para os indivíduos, contudo, pequenas causas na perspectiva das instituições
podem representar sua maior reivindicação.
Como se sabe, no Brasil, desde a Constituição de 1988, o Ministério
Público teve ampliadas suas atribuições e também seu poder. A instituição,
além de ser titular de ações penais, é também legitimada para propor ações em
defesa de interesses difusos e coletivos. A maioria das ações coletivas no
Brasil são propostas pelo Ministério Público e é preciso dizer que os
promotores de justiça utilizam amplamente e de maneira coerente seu poder
em defesa dos desamparados. Contudo, muito ainda precisa ser feito e, como
27
NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice: disability, nationality and species
membership. London: Havard University Press, 2007, p. 289-290
falado acima, em sua maioria os casos não tratam de desejos e expectativas
individuais, e sim da proteção da coletividade.
Ainda seguindo a Constituição, cabe à Defensoria Pública a defesa
daqueles que não podem custear um advogado. Mesmo existindo defensoria
em 27 Estados e a Defensoria da União, a demanda por defensores públicos
pelos pobres ainda não é atendida. Mesmo havendo essa carência e uma
instituição com legitimidade para propositura de ações coletivas, em 2007 foi
promulgada uma lei tornando também parte legítima para impetrar ações
coletivas a Defensoria Pública. Essa nova lei pode impulsionar a propositura de
ações coletivas. Contudo, é possível vislumbrar que em muitos casos a
defensoria irá privilegiar as “grandes causas” em detrimento de pequenas
questões, em âmbito individual, que contribuem para a consciência de direitos
dos cidadãos e proporcionam uma resposta direta aos anseios dos indivíduos.
Contudo, como afirma Mehrotra:
We suggested above that simple functionings such as literacy and
numeracy might be impossible to achieve without the complex one of
being able to take part in the life of the community. The capability set
must include the freedom, and in fact, the realized functioning of
participation.
However, participation by whom? The capability
approach as currently formulated – is so focus in the individual
capabilities and functionings that it tends to ignore the powerlessness
28
of the poor individual to realize those functionings , even a distant
government was willing and able to finance/provide services which are
the basis of key functionings. In fact, and individuals functioning of
participation rarely amounts to more than voting in elections once
every five years. A poor individuals ability to participate more than
29
once in five is limited by her powerlessness.
O acesso à justice possibilita a ampliação da participação
dos indivíduos, antes restrita à eleição, somente. Para isso se tornar real, é
preciso no entanto um cabedal de direitos capaz de minorar as limitações
impostas pela pobreza e pela vulnerabilidade. Nós não vamos tão fundo quanto
Mahortra que afirma“democracy at the macro level rarely translates into power
28
We believe this critics can be minored if we look deeply at the concepts of “achieving selfrespect” and “being socially integrated” brought by capability approach.
29 MEHROTRA, Santosh. Democracy, decentralization and access to basic services an
elaboration on Sens capability approach In COMIN, Flavio, QZILBASH, Mozaffar and ALKIRE,
Sabina. The Capability Approach: concepts, measures and applications. New York: Cambridge,
2008, p. 388.
for the poor”30. No entanto, o autor parece trabalhar com a prática e a teoria
dos direitos e marca um ponto de crucial importância para o acesso à justiça.
Como se segue:
31
The state is incapable of delivering these services effectively as long
as it operates vertically. Inter-sectoral action is best triggered through
‘voice’ at local level, with village-level planning. This synergy between
interventions across sectors is likely to an added benefit to the
effective delivery of pressure on local-leve functionaries to respond to
local needs and demands, instead of delivering services merely based
on resource allocation determined at a higher burocratic level of
32
decision-making.
Concordamos com o autor. Isso não quer dizer que as ações
coletivas não têm importância. Nossa intenção é acentuar que o melhoramento
da capacidade dos individuos rejeita o salvacionismo33 e no Brasil, atualmente,
muitas pessoas têm direitos reconhecidos sem nem mesmo saber como isso
ocorreu. Se o direito é negado ou mesmo adiado, muitas pessoas nem sabem
como recorrer e, como falamos acima, alguns direitos são individuais e
intransferíveis. É preciso, portanto, haver uma cultura judicial e uma real
possibilidade de ações voltadas para esses interesses, individuais.
Considerações Finais
Como esse trabalho é um analise preliminar de uma pesquisa que
ainda está em curso, ainda não é possível se falar em conclusões. Nosso
objetivo é desenvolver as ideais trabalhadas no texto, tanto através de uma
pesquisa teórica quanto empírica, que envolverá o estudo do acesso à justiça
30
We think the elections of H. Chavez (Venezuela), E. Morales (Bolivia) and Lula (Brazil)
represent one change of perspective and the ascension of the clamor for politics more
concerned with the social questions. And in Brazil, despite some political problems
(corruption…) the macro political is more focus in the social since Lula’s elections and poverty is
in decreasing.
31
The author was talking about basic needs.
32
MEHROTRA, Santosh. Democracy, decentralization and access to basic services an
elaboration on Sens capability approach In COMIN, Flavio, QZILBASH, Mozaffar and ALKIRE,
Sabina. The Capability Approach: concepts, measures and applications. New York: Cambridge,
2008p. 389.
33
We lead a research about the access to justice in IBSA (India, Brazil and South Africa)
countries, but it’s still at the beginning. Then, so far we are comfortable to talk only a respect of
Brazil.
no Brasil, Índia e África do Sul. Neste momento, desejamos submeter essas
idéias preliminares para promover um debate público.
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