Apresentação do PowerPoint - Grupo de Estudos em Direito

Transcrição

III CURSO DE FÉRIAS DO GRUPO DE ESTUDOS DE DIREITO EMPRESARIAL
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
CONFLITOS SOCIETÁRIOS
ACORDO DE SÓCIOS
E CONFLITOS SOCIETÁRIOS
Mário Tavernard
Eduardo Caixeta
Patrocinadores:
ACORDO DE SÓCIOS COMO FORMA DE EVITAR CONFLITOS
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Acordo de
Sócios como
forma de evitar
conflitos
III CURSO DE FÉRIAS
3
» René Descartes
“O bom senso é a coisa mais bem distribuída, porquanto cada um acredita estar tão bem provido
dele que, mesmo aqueles que são os mais difíceis de contentar em qualquer outra coisa, não
costumam desejar tê-lo mais do que já têm. Não é provável que todos se enganem a respeito. Ao
contrário, isso prova antes que o poder de julgar e distinguir bem o verdadeiro do falso, que é
propriamente o que se denomina bom senso ou razão, é naturalmente igual em todos os homens.
Desse modo, a diversidade de nossas opiniões não se origina do fato de que alguns são mais
racionais que outros, mas somente pelo fato de dirigirmos nossos pensamentos por caminhos
diferentes e não considerarmos as mesmas coisas.” (DESCARTES, René. Discurso do Método.
Tradução Ciro Mioranza. p. 13. São Paulo: Escala, 2006).
» Millôr Fernandes
“Como indivíduos podemos escolher as pessoas de nossa preferência. Na família somos obrigados a
enfrentar diferenças essenciais no ser humano: um tio burro, uma irmã mesquinha, um cunhado
bicha, um primo drogado. Pela família pagamos o supremo tributo à condição humana: ao parto, à
doença, à roupa suja, à mediocridade de nós mesmos, à morte. A família nos lembra sempre que
viemos do pó, a ele voltaremos, e, pior, temos de limpá-lo dos móveis diariamente.” (FERNANDES,
Millôr. “É”, citado in Millôr Definitivo: A bíblia do caos. Porto Alegre: LP&M Pocket, 2007).
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» Anne Enright
“Por ter sido um pouco indecente, mas nessa altura é que fomos mandados para o quarto de
Ada, com instruções de nosso pai para ‘pegar o que quiserem’; as meninas Hegarty fruindo
aos gritos a mais silenciosa discussão que jamais tiveram, engasgadas de fúria e se odiando
aos sussurros. Eu terminei com umas fileiras de contas de azeviche, as plumas de avestruz
pretas do aparador de lareira de Ada e uma mãozinha de porcelana com uma depressão na
palma, onde ela guardava os anéis. Alguém ficou com os anéis, claro: eu não tive a menor
chance. Kitty sempre precisava das coisas mais que os outros, Bea sempre merecia mais,
enquanto a pobre Midge, bem, a Midge sempre recusava tudo até ser convencida a ficar com
tudo. Então saí da casa com um uivo de remorso por tudo o que me havia sido negado,
embora não houvesse lá nada que eu realmente quisesse. Num capricho, eu havia me
apossado das amostras e livros de tecidos e à luz do dia me pareceram objetos tão inúteis que
joguei tudo dentro de uma lata de lixo na rua. Eu não sabia como querer o que ela havia
deixado. Queria sair de lá, só isso. Queria uma vida mais ampla.” (ENRIGHT, Anne. O encontro.
Rio de Janeiro: Alfaguara, 2008).
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• Acordo de Acionistas
» Modesto Carvalhosa:
“Trata-se, o acordo de acionistas, de um contrato submetido às normas comuns de validade e
eficácia de todo o negócio jurídico privado, concluído entre acionistas de uma mesma
companhia, tendo por objeto a regulação do exercício dos direitos referentes às suas ações,
tanto no que concerne ao controle como ao voto dos minoritários ou, ainda, à
negociabilidade dessas ações.
Tais acordos visam à composição dos interesses dos acionistas com respeito ao exercício de
seus direitos políticos, junto à companhia, e patrimoniais sobre as suas ações.” (CARVALHOSA,
Modesto. Acordo de Acionistas: Homenagem a Celso Barbi Filho. São Paulo: Saraiva, 2011).
» Previsão legal: artigo 118 da Lei 6.404/76
» Objetivos: transparência e previsibilidade
» Tipos: Acordo de Controle, Acordo de Voto Minoritário e Acordo de Bloqueio
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• Acordo de Cotistas em Sociedades Limitadas
» Celso Barbi Filho
“Dessa forma, parece-me perfeitamente válido o acordo de cotistas, devidamente
arquivado na sede da sociedade, que disponha sobre direitos pessoais, inclusive o voto,
se houver, ou direitos patrimoniais relativos à negociabilidade das cotas, e que não seja
contrário às disposições do contrato social.” (BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas.
Belo Horizonte: Del Rey, 1993).
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• Acordo de Cotistas em Fundos de Investimentos
» Mário Tavernard Martins de Carvalho
“In casu, considerando os cotistas dos fundos de investimento como agentes capazes, a
disposição acerca de direitos enquanto cotistas ser lícita, possível e facilmente
determinável, e não haver forma prescrita ou não defesa em lei, podem os titulares das
cotas de fundos de investimento perfeitamente celebrar acordo de cotistas. Esse acordo
poderia ser até mesmo verbal, uma vez que inexiste forma prescrita em lei.
Com efeito, os cotistas poderiam celebrar esses negócios jurídicos para tratar de diversos
assuntos, como: cessão de cotas do fundo, controle do fundo, exercício do direito de
voto, escolha/substituição do administrador, distribuição de rendimentos, etc. Esses
acordos seriam plenamente válidos e eficazes inter partes, desde que não contrariassem
as normas vigentes e o regulamente aprovado.” (CARVALHO, Mário Tavernard Martins
de. Regime Jurídico dos Fundos de Investimentos. São Paulo: Quartier Latin, 2012).
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• Exemplos de cláusulas
» Eleição de administrador
“3.1. Composição do Conselho de Administração. O Conselho de Administração da Companhia
(“Conselho de Administração”) será composto por 9 (nove) conselheiros titulares e 3 (três)
suplentes, conforme a seguir descrito, sendo: (i) 4 (quatro) conselheiros titulares designados
pelo Bloco Itaúsa, dos quais 2 (dois) conselheiros titulares serão designados pela Família Villella,
bem como 1 (um) conselheiro suplente, e 2 (dois) conselheiros titulares serão designados pela
Família Setubal, bem como 1 (um) conselheiro suplente; (ii) 2 (dois) conselheiros titulares
designados pelo Bloco Seibel, bem como 1 (um) conselheiro suplente; e (iii) 3 (três) conselheiros
titulares independentes designados, em conjunto e por consenso, pelo Bloco Itaúsa e pelo Bloco
Seibel, observado o disposto nas Cláusulas 3.1.2 e 3.1.3. Em caso de eleição de conselheiros da
Companhia por voto múltiplo ou voto em separado, conforme abaixo previsto, o Bloco Itaúsa e o
Bloco Seibel designarão apenas o número de conselheiros independentes faltante para
completar o número de conselheiros independentes estabelecido no item “iii” desta Cláusula.”
(Acordo de Acionistas da Duratex S.A. entre Itaúsa – Investimentos Itaú S.A., Itaucorp S.A., Companhia
Ligna de Investimentos, Alex Laserna Seibel e Andrea Seibel Ferreira)
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» Acesso a informações
“8.2. Cada Acionista e seus representantes, assessores e auditores terão acesso a todos os livros
e registros de, e informações referentes a, Companhia e (à medida em que a Companhia os
tenha em sua posse ou controle, ou que a Companhia ou seus Acionistas de outra forma possam,
direta ou indiretamente, fazer com que tal acesso seja assegurado) as Subsidiárias, incluindo,
sem limitação, todos os relatórios financeiros e outros relatórios recebidos por tal sociedade com
relação a seus negócios. Tal acesso será assegurado a partir da solicitação de um acionista,
durante o horário comercial normal, na sede da Companhia ou das Subsidiárias, conforme o
caso, ou em qualquer outro local razoavelmente aceitável para tal Acionista. Também a partir da
solicitação de um Acionista à Companhia, os representantes, assessores e auditores de tal
Acionista terão a oportunidade de reunirem-se, durante o horário comercial normal, com os
auditores e outras pessoas familiarizadas com os negócios da Companhia e das Subsidiárias, tudo
conforme solicitado por tal Acionista. O Acionista arcará com os custos por este incorridos para o
acesso, bem como para qualquer auditoria ou revisão referidos neste item, incluindo qualquer
custo razoavelmente associado com a produção de cópias de tais documentos.
(Acordo de Acionistas da Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. entre Multiplan Planejamento,
Participações e Administração S.A. e 1700480 Ontario INC.)
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» Solução de Impasse
4.1. Caso os Acionistas dos Grupos Multi STS e Opportunity não cheguem a um consenso a respeito de
qualquer matéria em uma Reunião Prévia (“Divergência”), tal matéria será retirada da pauta da respectiva
Deliberação Social, sendo deliberadas as demais matérias, se existirem e se houver consenso quanto às
mesmas.
4.2. Na hipótese de Divergência, o seguinte procedimento deverá ser adotado:
(i) no 3º (terceiro) dia útil subseqüente à Reunião Prévia em que ocorreu a Divergência (“Reunião de
Divergência”), os Acionistas deverão se reunir em uma nova Reunião Prévia, cuja convocação será
acordada e realizada na própria Reunião de Divergência, de forma a se atingir um consenso sobre a
matéria (“Reunião Subseqüente”);
(ii) caso persista a Divergência, será convocada, por qualquer dos Acionistas, uma reunião a ser realizada
entre Daniel Dantas e Richard Klien, os quais, tendo em vista os objetivos e interesses da Companhia ou da
Subsidiária, conforme o caso, envidarão seus melhores esforços para alcançar um acordo no prazo de 05
(cinco) dias úteis contados da Reunião Subseqüente;
(iii) caso Daniel Dantas e Richard Klien não cheguem a um acordo no prazo estipulado e a Divergência
persista mesmo após a tomada das providências previstas em (i) e (ii) acima, estará caracterizado um
impasse (“Impasse”); e
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(iv) na hipótese de Impasse, competirá ao Acionista ou Grupo de Acionistas que indicou o Presidente do
Conselho de Administração da Companhia (“Acionista Com Mando”), de acordo com as disposições deste
Acordo de Acionistas, definir em Reunião Prévia a ser realizada no prazo de 02 (dois) dias úteis
subseqüentes ao término do prazo previsto no item (ii) acima, a orientação de voto de todos os Acionistas
ou de seus Representantes em relação à matéria objeto do Impasse (“Orientação Final”), exceto as
matérias previstas na Cláusula 6.1, desde que, na mesma Reunião Prévia, e como condição para o exercício
do direito aqui conferido, (a) o Acionista Com Mando apresente carta de renúncia do Presidente do
Conselho ao cargo de Presidente do Conselho (convertendo-se assim em conselheiro ordinário), e (b) seja
imediatamente apresentada convocação, pelo então Presidente, de Reunião do Conselho de
Administração, a ser realizada no prazo mais breve possível segundo a LSA e o Estatuto Social da
Companhia, para formalizar a eleição do novo Presidente do Conselho de Administração, conforme o item
4.2.1 abaixo.
4.2.1. Apenas os Grupos Multi STS e Opportunity terão direito de indicar o Presidente do Conselho de
Administração conforme o disposto neste Acordo de Acionistas, inclusive na hipótese da Cláusula 4.2
acima. Caso o Acionista Com Mando seja o Grupo Opportunity o novo Presidente do Conselho de
Administração será eleito por indicação do Grupo Multi STS, e vice-versa.
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4.2.2. Caso ao longo da implementação do procedimento acima seja realizada qualquer Deliberação Social,
os Acionistas e seus Representantes estarão obrigados a votar de modo a retirar de pauta a matéria sobre
a qual não se chegou ao consenso, para que seja deliberada apenas e tão somente após cumprido o
procedimento acima estabelecido.
4.2.3. A matéria que tenha gerado o Impasse solucionado conforme a Cláusula 4.2 não poderá
posteriormente ser reformada pelo outro Grupo de Acionistas.
4.2.4. Na hipótese de interdição, incapacidade, invalidez ou morte de Daniel Dantas ou de Richard Klien,
estes serão substituídos por executivo de poder equivalente dentro do Grupo Opportunity e do Grupo
Multi STS, respectivamente.
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» Shot gun – Buy or Sell
3. Em caso de Impasse entre o membro indicado pelo Grupo A e os membros indicados pelo Grupo B em
Matérias Relevantes o Fundo, qualquer Grupo poderá solicitar a instalação do Shot Gun, que funcionará
da seguinte forma:
(i) O representante de qualquer Grupo enviará notificação para o representante do outro Grupo, com
designação de reunião, com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência, e local, que deverá ser na cidade
de Belo Horizonte-MG.
(ii) Na referida reunião, os representantes dos Grupos deverão comparecer pessoalmente ou por meio de
representantes devidamente habilitados, com poderes específicos para participarem da respectiva reunião
e para negociarem. Caso algum representante dos Grupos não compareça à reunião marcada nos termos
deste item, incorrerá em multa equivalente a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) em favor do outro
Grupo, sem prejuízo da necessidade de ressarcimento por todos os prejuízos e danos causados e da
possibilidade de convocação de nova reunião.
(iii) Na referida reunião, as Partes poderão solicitar a presença de notários, devidamente habilitados.
(iv) Aberta a reunião pelo representante do Grupo que realizou a convocação, os representantes dos
Grupos estarão vinculados e obrigados a adquirirem ou a venderem todas as Cotas Vinculadas de
titularidade do respectivo Grupo.
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• Impasse – Sociedade Santos Brasil
» Shot gun – Buy or Sell
3. Em caso de Impasse entre o membro indicado pelo Grupo A e os membros indicados pelo Grupo B em
Matérias Relevantes o Fundo, qualquer Grupo poderá solicitar a instalação do Shot Gun, que funcionará
da seguinte forma:
(v) Inicialmente, o representante do Grupo A fará uma oferta para adquirir a totalidade das Cotas
pertencentes ao Grupo B. Em seguida, o representante do Grupo B ou aceitará a oferta ou fará uma oferta
por valor superior para adquirir a totalidade das Cotas pertencentes ao Grupo A. O representante do
Grupo A, por sua vez, ou aceitará a oferta ou fará uma oferta por valor superior para adquirir a totalidade
das Cotas Vinculadas pertencentes ao Grupo B. Esse procedimento ocorrerá de forma alternada e
sucessiva até que o representantes do Grupo A ou o representante do Grupo B aceite a proposta ou se
negue a fazer uma contra-proposta por valor superior ao da última oferta, caso no qual terá
obrigatoriamente que vender todas as Cotas Vinculadas ao ofertante. O pagamento das Cotas Vinculadas
adquiridas com base nesta Cláusula terá que ser efetuado no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o
encerramento da reunião, em dinheiro e em conta corrente a ser indicada pelo vendedor, sob pena de
multa equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da venda e sem prejuízo da possibilidade de tutela
específica da obrigação nos termos deste Acordo.
(vi) As ofertas e os aceites realizados pelos representantes na reunião prevista nesta cláusula vincularão
todos os Cotistas do respectivo Grupo.
BUY OR SELL – O CASO SANTOS BRASIL
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Buy or Sell
Aspectos Gerais
• Nomenclatura
» Russian Roulette Agreements
» Put-Call Options
» Shotgun Provisions
» Buy-Sell Mechanisms
» Acordos de Comprar ou Vender
(Carlos Augusto da Silveira Lobo, Direito das Companhias)
» Cláusulas de Buy or Sell
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• Conceito e Propósito
» Pela Cláusula de Buy or Sell, (i) uma das partes (“Ofertante”) atribuirá preço unitário
às ações; e (ii) a outra parte (“Ofertada”) se obrigará a decidir pela (ii.i) compra da
totalidade das ações de sua contraparte ou (ii.ii) venda da totalidade de suas próprias
ações.
» Resolução de conflito por meio de buy out.
» Valuation: “cake-cutting procedure”
o “O melhor conhecimento sobre o valor do negócio pode estar na mente dos
próprios donos do negócio” (Landeo; Spier. Shotguns and deadlocks.)
» “A possibilidade de que a pessoa responsável por atribuir o preço seja forçada a
comprar ou vender a mantém honesta” (Valinote v. Ballis).
• Distribuição das Posições de “Ofertante” e “Ofertada”
» Nomeação prévia
» Critério objetivo
o Maior preço
o Iniciativa
o Etc.
» Sorteio
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• A Cláusula de Buy or Sell – Acordo de Voto da Santos Brasil (2007)
» “5.1. Após decorridos 3 (três) anos a contar da assinatura do Acordo de Voto da SantosBrasil, firmado em 18 de maio de 2006, quaisquer dos Acionistas do Grupo Opportunity
ou do Grupo Multi STS poderão (i) comprar a totalidade e não menos do que a
totalidade das Ações e Direitos de Subscrição/Aquisição de titularidade do(s) Acionista(s)
do Grupo de Opportunity ou do Grupo Multi STS, ou (ii) vender ao(s) Acionista(s) do
Grupo de Opportunity ou do Grupo Multi STS, conforme o caso, a totalidade, e não
menos do que a totalidade, das Ações e Direitos de Subscrição/Aquisição de sua
respectiva titularidade (‘Direito de Compra ou Venda’)”.
» “5.1.1. O Direito de Compra ou Venda previsto na Cláusula 5.1 acima não poderá ser
exercido a partir do momento em que tenha sido realizada uma Notificação de Oferta,
nos termos do item 3.2 do Acordo de Preferência, e até que tenham decorridos os prazos
previstos nos itens 3.4 e 3.4.1 do Acordo de Preferência, salvo no caso de renúncia
expressa ao Direito de Preferência e ao Direito de Venda Conjunta por parte de todos
os Acionistas Ofertados, observadas as definições constantes no Acordo de Preferência”.
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» “5.1.4. Observado o disposto na Cláusula 5.1.3 acima, no 180º dia a partir da data do
recebimento da Notificação (“Dia do Exercício”), a Parte Ofertante e a Parte Ofertada
deverão se encontrar na sede da Companhia, portando, cada qual, um envelope
lacrado, no qual estará o preço, em Real, EURO, ou dólar norte-americano (observada a
legislação aplicável), pelo qual se obriga a comprar as Ações e os Direitos de
Subscrição/Aquisição de titularidade da Parte Ofertada ou da Parte Ofertante, conforme
o caso, ou a /vender suas Ações e os Direitos de Subscrição/Aquisição para a Parte
Ofertada ou para a Parte Ofertante, conforme o caso, sendo que o preço unitário por
Ação, tanto para o exercício do direito de compra como para o exercício do direito de
venda, deverá ser o mesmo”.
» “5.1.4.1. O preço deverá ser pago, em qualquer hipótese, à vista e em dinheiro”.
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» “5.1.5. Durante o período de 180 (cento e oitenta) dias acima referido, nenhum
Acionista do Grupo Opportunity, do Grupo Dório ou do Grupo Multi STS poderá Alienar
suas Ações e/ou Direitos de Subscrição/Aquisição.”
» “5.1.7. No Dia do Exercício, estará presente um auditor independente da Companhia, ou
outro que vier a ser escolhido, de mútuo acordo entre a Parte Ofertante e a Parte
Ofertada (“Auditor”). O Auditor fará um sorteio, por meio do qual determinará quem,
dentre a Parte Ofertante e a Parte Ofertada, será o vencedor e o perdedor do sorteio”.
» “5.1.8. O preço para o exercício do Direito de Compra ou Venda das Ações, será o
constante do envelope do perdedor do sorteio, cabendo ao vencedor do sorteio a
opção de comprar ou de vender as Ações e os Direitos de Subscrição/Aquisição”.
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• Buy or Sell – Cenário de Simetria
(Landeo; Spier. Shotguns and deadlocks. Yale Journal on Regulation, forthcoming.)
» Acionista 1 (“A1”) e Acionista 2 (“A2”) são titulares, cada um, de 50% das ações de
emissão da Companhia e encontram-se em conflito. Em decorrência, impasses têm
provocado perda de competitividade e perda de valor da Companhia.
» Assuma-se que (i) $400 é o valor da Companhia em conflito; e (ii) $500 é o valor
estimado da Companhia caso A1 adquira a totalidade das ações de propriedade de
A2 (ou vice-versa).
» Em equilíbrio, a melhor estratégia para a parte Ofertante seria propor $250 (50% do
valor estimado da Companhia); e, nesse cenário, a parte Ofertada restaria
indiferente à compra ou à venda.
» Proposta em valor distinto implicaria desequilíbrio e prejuízo a uma das partes.
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Alocação dos Bens
($250)
Conflito
Ofertada Compra
Ofertada Vende
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
Ofertante
$1.000
$200
$1.200
$1.250
0
$1.250
$750
$500
$1.250
Ofertada
$1.000
$200
$1.200
$750
$500
$1.250
$1.250
0
$1.250
Total
$2.000
$400
$2.400
$2.000
$500
$2.500
$2.000
$500
$2.500
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Alocação dos Bens
($100)
Conflito
Ofertada Compra
Ofertada Vende
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
Ofertante
$1.000
$200
$1.200
$1.100
0
$1.100
$900
$500
$1.400
Ofertada
$1.000
$200
$1.200
$900
$500
$1.400
$1.100
0
$1.100
Total
$2.000
$400
$2.400
$2.000
$500
$2.500
$2.000
$500
$2.500
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• Buy or Sell – Cenário de Simetria
» Benefícios trazidos pela Buy or Sell para a resolução de conflitos:
o Justa divisão dos bens – incentivos para que a compra e venda seja realizada de
forma equitativa;
o Celeridade – dispensa negociação entre os sócios em litígio;
o Custo reduzido – dispensa a contratação de um avaliador/auditor externo.
» Tais benefícios, entretanto, devem ser problematizados por frequentes assimetrias
entre os acionistas. Analisaremos as assimetrias financeiras, de informação e
administrativas.
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• Buy or Sell – Cenário de Assimetria Financeira
» Retomando-se o exemplo anterior, assumindo que A2 se encontra em crise financeira
e não pode despender mais do que $50 pelas ações de A1, avaliadas em $250.
» A1, se oportunista, tem grande incentivo para acionamento da cláusula.
o Caso seja A1 seja Ofertante, poderá propor, v.g., $125; e A2, Ofertada, pode se ver
forçada a vender suas ações pela metade do valor de equilíbrio.
o Caso A2 seja Ofertante, deverá optar entre oferecer $50 (e, por consequência, ser
“comprada” a preço vil); ou oferecer valor superior e, adicionalmente, sujeitar-se
aos riscos de execução e falência.
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• Buy or Sell – Cenário de Assimetria Financeira
» Há estratégias para mitigação de assimetrias financeiras.
o Parcelamento;
o Carência;
o Vinculação ao fluxo de dividendos da Companhia;
o Bens distintos de dinheiro;
o Etc.
» Resistência ao exercício da Buy or Sell:
o “[H]avendo o desvio da causa no exercício da opção, torna nula [...] a sua
interpretação que redunde no enriquecimento ilícito do titular do direito”
(Carvalhosa).
o “As partes não negociaram proteção ao acionista em situação financeira
desprivilegiada, e o Tribunal não pode, agora, criá-la” (D’Angelo v. Leone).
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• Buy or Sell – Cenário de Assimetria de Informações
» A1 (por seu melhor conhecimento do negócio e pelo controle de cargos estratégicos
na administração da Companhia) é a parte melhor informada.
» A1 e A2 sabem que o valor atual da Companhia em conflito é de $300. A1 sabe que o
valor pós Buy or Sell, provavelmente, será de $400 (95% de chance), embora possa
chegar a $500 (5% de chance). A2 tem conhecimento para supor a existência de
ambos os cenários, mas não para avaliar probabilidades.
» Se A1 é Ofertante, A2 estará estimulada a acreditar que o preço ofertado é fidedigno.
» Shot in the dark: se A2 é Ofertante, coloca-se em desvantagem. Propondo $200,
provavelmente, encontrará o preço de equilíbrio e não haverá prejuízo a qualquer dos
acionistas; mas se propõe $250, A1 decidirá por vender ações a A2, e este,
provavelmente, sofrerá perdas significativas.
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Alocação dos Bens – Assimetria de Informações
A2 Oferta $200
(A1 Compra)
Conflito
A2 Oferta $250
(A1 Vende)
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
Caixa
Equity
Total
A2
$1.000
$150
$1.150
$1.200
0
$1.200
$750
$400
$1.150
A1
$1.000
$150
$1.150
$800
$400
$1.200
$1.250
0
$1.250
Total
$2.000
$300
$2.300
$2.000
$400
$2.400
$2.000
$400
$2.350
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• Buy or Sell – Cenário de Assimetria de Informações
» Também há estratégias para mitigação de assimetrias de informações.
o Atribuir à parte melhor informada (se conhecida) a qualidade de Ofertante;
o Participação em vendas futuras, em caso de preço superior ao da Buy or Sell;
o Obrigação de notificar a parte menos informada em caso de eventos
materialmente relevantes;
o Etc.
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• Buy or Sell – Cenário de Assimetria Administrativa
» Ocorre entre partes com diferentes vocações técnicas.
» A permanência de um acionista não vocacionado para o core business da Companhia
pode reduzir o valor do negócio e trazer perdas para ambas as partes.
» O acionista não vocacionado pode se ver forçado a vender, caso tenha dificuldades
em obter novo parceiro estratégico.
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• Conclusões Parciais
» A Buy or Sell confere celeridade à resolução do conflito, mas pode implicar perda
financeira a qualquer das partes.
» Sua negociação é problemática, especialmente, quando envolve assimetrias
significativas.
» Ainda que sejam constatadas condições ideais para adoção da Cláusula de Buy or Sell,
há de se ponderar a possibilidade de que, com o tempo, as circunstâncias se alterem.
» A inserção de Cláusulas de Buy or Sell em acordos de acionistas não é incomum. Mas,
diante dos riscos que lhe são inerentes, seu efetivo acionamento é raro.
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Caso Santos Brasil
• A Companhia
34
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• A Companhia
» A Santos Brasil foi criada em 1997 para participar da privatização do Porto de Santos.
A Companhia adquiriu o Tecon Santos por uma concessão de 50 (25 anos,
prorrogáveis por mais 25).
» Em 2006, abriu capital e aderiu ao Nível 2 de Governança Corporativa da
BM&FBOVESPA.
» Opera 3 terminais de containers (Tecon Santos, em Santos-SP; Tecon Imbituba, em
Imbituba- SC e Tecon Vila do Conde, em Barcarena– PA).
» Responde por 15,6% da movimentação brasileira e 7,5% da movimentação na
América do Sul.
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• A Companhia
» Em 2014, lucro líquido de R$ 91,6 milhões, EBITDA de R$ 292,9 milhões, saldo de
caixa de R$ 218,4 milhões e dívida bruta de R$ 357,9 milhões perfazendo assim dívida
líquida de R$ 139,5 milhões.
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• Organograma
TECON SANTOS
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• Acionistas (31/12/2014)
Acionistas
Ações Ordinárias (1.000)
%
Ações Preferencias (1.000)
%
Total
%
International Market Investments
C.V.
148.340
32,63%
28.615
13,53%
176.955
26,57%
PW237 Participações S. A.
136.406
30,00%
0
0,00%
136.406
20,48%
Opp I Fundo Investimento Ações
3.257
0,72%
0
0,00%
3.257
0,49%
Brasil Terminais S.A.
52.241
11,49%
2.143
1,01%
54.385
8,16%
Multi STS Participações S. A.
67.697
14,89%
0
0,00%
67.697
10,16%
Santander Fundo de Investimento
PB RK Exclusivo Ações
2.530
0,55%
10.120
4,79%
12.650
1,90%
Richard Klien
1.121
0,25%
0
0,00%
1.121
0,17%
865
0,19%
1.889
0,90%
2.754
0,41%
Free Float
40.945
9,01%
163.778
77,45%
204.723
30,74%
Ações em Tesouraria
1.228
0,27%
4.911
2,32%
6.139
0,92%
454.629
100,00%
211.457
100,00%
666.087
100,00%
ON
PN
Total
Grupo Opportunity
63,35%
13,53%
47,54%
Grupo Klein
27,18%
5,80%
20,39%
Outros
Total
• Aspectos Relevantes do Conflito
» Motivações e limites para o exercício da Buy or Sell
» A posição da administração da Companhia
» Antinomias estatutárias e parassocietárias
39
40
• Cronologia
» 2009-2010. “[O] estranhamento começou depois que Klien propôs a integração de
Santos Brasil e Multiterminais. A união faria sentido e o Opportunity estaria disposto
a apoiá-la, porém não aos preços apontados por Klien. Acreditava que a relação de
troca pretendida para uma empresa aberta e outra fechada não era justa e pedia uma
avaliação independente. Mas Klien não estaria disposto a negociar.” (Valor
Econômico, 11/02/2010).
» Janeiro de 2010. Richard Klien alega ter informado ao Grupo Opportunity a sua
intenção de acionar o Buy or Sell (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-4/Nº031/10).
o Grupo Klien permanece: Grupo Opportunity recebe o preço e “a junção com a
Multiterminais é dada como certa. O empresário [Klien] já afirmou que as
sinergias da fusão seriam de R$70 milhões ao ano e que seu desejo é criar uma
‘Ambev dos portos’” (Valor Econômico, 13/04/2012).
41
• Cronologia
o Grupo Opportunity permanece: Grupo Klien recebe o preço e empreende pela
Multiterminais; Grupo Opportunity se vê forçado a procurar novo sócio
estratégico, vocacionado para atuação no mercado portuário.
» 1º de Fevereiro de 2010. Grupo Opportunity notifica o Grupo Klien sobre proposta
firme de Tecon Fundo de Investimento em Participações para aquisição de
45.000.000 de ações ordinárias (9,94% do capital votante e 6,86% do capital social da
SBPar), ao preço unitário R$5,75 por ação.
42
• Cronologia
o “A proposta apresentada seria de um fundo de investimento em participações, o
Tecon FIP. Esse fundo tinha como gestor, até o dia 29 de janeiro, a Opportunity
Lógica Gestão de Recursos. Na última sexta-feira de janeiro, em assembleia, foi
aprovada a alteração do gestor para a BNY Mellon. E foi na segunda-feira seguinte,
a primeira de fevereiro, que o Opportunity informa ter recebido e aceitado a
proposta de um terceiro investidor” (Valor Econômico, 11/02/2010).
o A proposta teria defeitos formais, como a não qualificação de controladores
indiretos do Tecon FIP.
» 03 de Fevereiro de 2010. Multi STS (Grupo Klien) notifica o Grupo Opportunity para
exercício da Buy or Sell. Na mesma data, o Grupo Opportunity contranotifica a Multi
STS, opondo a existência de Notificação de Oferta e “restrições regulatórias que limitam
a participação de qualquer acionista a 40% do capital votante da Companhia, o direito
de compra ou venda tampouco é cabível, porquanto ilegais suas consequências”.
43
• Cronologia
o Estatuto Social: “Artigo 48 – [...] nenhum acionista poderá deter, a qualquer
tempo, direta ou indiretamente, participação superior a 40% (quarenta por cento)
do capital votante da Companhia, ao longo do prazo do arrendamento, conforme
definido no Edital PND/MT/CODESP N. 01/97”.
o No mesmo sentido, Cláusula 12.16. do Acordo de Voto.
o Grupo Opportunity: “a utilização do instrumento de compra ou venda pela Multi
STS Participações S.A. (“Multi STS”) somente é exeqüível caso haja outro(s)
investidor(es) com ela alinhado(s), em razão da existência de restrição legal
limitando a participação individual de cada acionista a 40% (quarenta por cento)
do capital votante da SBPar” (Fato Relevante - 12/02/2010).
44
• Cronologia
» 08 de fevereiro de 2010. A Multi STS requer a instauração do primeiro procedimento
arbitral.
» Abril de 2010. A Multi STS propõe ação cautelar e obtém decisão liminar para
suspender a venda das ações ao Tecon FIP.
» Julho de 2010. Multi STS notifica a Companhia advertindo sobre a proximidade do
180º dia. Resposta: “enquanto não houver anulação das referidas Notificações de
Oferta, e mesmo enquanto permanecerem suspensos os seus efeitos, a Companhia
está obrigada a respeitar o estabelecido no acordo de acionistas e, portanto, não
pode acolher a solicitação de um acionista de dar andamento a um procedimento de
‘buy or sell’, sob pena de violação do quanto disposto no art. 118 da Lei n° 6.404/76”
(Fato Relevante de 29/07/2010).
45
• Cronologia
» Julho de 2010. O Grupo Opportunity ajuíza ação cautelar e obtém decisão liminar:
“um dos efeitos do exercício do ‘buy or sell’ será a participação maior do que 40% [...]
do capital votante das companhias, o que colide com o art. 48 do Estatuto Social e a
Cláusula 12.16 do acordo de voto [...]. Deve ainda ser considerado que efetivado o
referido procedimento e posteriormente colocado em prática isto produzirá efeitos
imediatos no mercado de ações que, pela imprevisibilidade, devem ser evitados até
que o órgão escolhido para dirimir o conflito seja devidamente estabelecido. [...]
DETERMINAR que os réus ou qualquer outro envolvimento no procedimento de
”buy or sell”, previsto na cláusula 5a do acordo de voto da Santos Brasil
Participações S/A, relativo aos negócios empresariais mencionados nesta inicial, se
abstenham de praticar qualquer ato que implique na sua realização, até que o
Tribunal Arbitral seja formalmente constituído e analise, com a competência
decorrente da escolha das partes, a matéria de mérito aqui mencionada ” (Fato
Relevante – 02/08/2010).
46
• Cronologia
» Abril de 2012. O Tribunal Arbitral (CIESP) decide (excertos trazidos pelo Grupo
Opportunity, cf. Fato Relevante de 13 de abril de 2012):
47
• Cronologia
» Dispositivo da Sentença Arbitral (excertos trazidos pelo Grupo Klien):
o “1. julgar improcedente o pedido formulado pela Requerente de condenação das
Requeridas IMI e Fund a participarem do procedimento previsto na Cláusula
Quinta do Acordo de Voto, porquanto o cumprimento da resultante obrigação de
comprar Ações, qualquer que viesse a ser a parte compradora, teria como
conseqüência a violação da Regra dos 40%”.
o “2. julgar improcedente o pedido das Requeridas de reconhecer a validade da
oferta de compra de Ações pertencentes à IMI, formulada pelo Tecon FIP, e da
consequente Notificação de Oferta, expedida pela IMI na forma da Cláusula
Terceira do Acordo de Preferência, porque tais atos estão eivados de ilicitude,
consoante o artigo 187 do Código Civil, porquanto praticados com quebra de
boa-fé objetiva”.
48
• Cronologia
» Abril de 2012. Multi STS expede nova notificação de Buy or Sell, desta vez
condicionando o procedimento à prévia aprovação da CODESP e ao afastamento da
incidência da vedação estatutária pela Assembleia Geral da Companhia.
» Abril de 2012. Grupo Opportunity peticiona à câmara de arbitragem sustentando
“violação à sentença arbitral” e requerendo aplicação de penalidades processuais.
» Decisão do juízo arbitral:
49
• Cronologia
o “Com fundamento no artigo 29 da Lei n. 9.307/96, o Tribunal Arbitral entende que
sua jurisdição sobre o litígio referente ao processo CMA 163 foi esgotada com a
prolação da sentença em 12 do corrente, estendendo-se apenas e exclusivamente
para apreciar e julgar as matérias referentes: (a) a eventuais pedidos de
esclarecimento que forem apresentados pelas Partes de conformidade com o item
8 do Termo de Arbitragem e (b) para, se regularmente provocado, decidir sobre o
quantum da indenização a que se refere o item 5 do dispositivo da sentença.
Assim sendo, o Tribunal Arbitral não tem competência para decidir sobre os
fatos narrados nas manifestações das Partes relativos à notificação expedida,
após a sentença, por Multi STS Participações S.A., Brasil Terminais S.A. e Richard
Klien.” (Fato Relevante – 17/04/2012).
50
• Cronologia
» Maio de 2012. Grupo Klien submete a operação ao SBDC, requerendo suspensão da
análise concorrencial até que, na data prevista, se defina “quem serão as partes
adquirentes e qual será o valor da operação” (Fato Relevante – 04/05/2012). O CADE
não conheceu do requerimento e determinou o seu arquivamento (Fato Relevante –
12/06/2013).
» Janeiro de 2013. Grupo Opportunity requer a instauração de novo procedimento
arbitral, requerendo a declaração de nulidade da cláusula de Buy or Sell.
51
• A Transação
» 25 de abril de 2014. Os acionistas transigem, suspendem os litígios e sujeitam a
resolução definitiva do conflito às seguintes condicionantes (Fato Relevante – 27 de
abril de 2014):
o Prorrogação do arrendamento do Tecon Santos pela SBPar por mais 25 anos, com
a obtenção de todas a licenças e autorizações aplicáveis;
o Migração para o Novo Mercado, com a conversão de todas as ações preferenciais
em ordinárias, se implementada a prorrogação do arredamento;
o Cumprimento das condições acima até 30 de abril de 2016.
» Se implementadas as condições, todos os acordos de acionistas em vigor se
extinguirão automaticamente.
52
Considerações
finais
III CURSO DE FÉRIAS DO GRUPO DE ESTUDOS DE DIREITO EMPRESARIAL
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
OBRIGADO!
Mário Tavernard
Mestre em Direito Empresarial – FDUFMG
Advogado – Tavernard Advogados
Eduardo Caixeta
Mestre em Direito Empresarial – FDUFMG
Advogado – Souza Cescon
Patrocinadores:

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