Parecer nº /0-FNB

Agente político e vantagem funcional
Parecer nº 04/02-FNB
Ementa:
Direito
Constitucional
e
Administrativo.
Requerimento de auxílio materno-infantil, formulado por
insigne Membro do Poder Legislativo municipal. Os atos
normativos de regência do benefício pleiteado (Resolução da
Mesa Diretora nº 437, de 03 de dezembro de 1986, art. 28 e
suas modificações posteriores) têm por destinatários os
servidores da Câmara Municipal, que se não confundem com
os
ilustres
Srs.
Vereadores,
doutrinária
e
jurisprudencialmente capitulados como agentes políticos, aos
quais a Constituição da República confere tratamento
estipendiário manifestamente distinto daquele atribuído aos
integrantes dos Quadros Permanentes dos Órgãos do Poder
Legislativo. Parecer pelo indeferimento do pedido, ante a
impossibilidade de extensão, sem permissivo legal para
tanto, da vantagem reclamada aos nobres Parlamentares.
Senhora Procuradora-Geral:
Eminente Vereador a esta Câmara Municipal requer auxílio materno-infantil (fls. 2)
relativo a sua neta, de 4 (quatro) anos de idade (fls. 8/9), juntando comprovantes
de pagamento de mensalidades escolares (fls. 3/5), duas vias de declaração do
estabelecimento educacional onde está matriculada a criança (fls. 6/7) e cópia de
sua declaração de ajuste anual do imposto de renda, relativa ao corrente exercício, na qual figura a mesma criança como sua dependente (fls. 10/14). A zelosa
Diretoria de Pessoal fez acostarem-se aos autos cópias dos atos normativos concernentes ao benefício pleiteado (fls. 16/20) e informou não haver precedente de
concessão do mesmo a Parlamentar (fls. 21); e a douta Assessoria Jurídica, provocada pelo Ilmº. Sr. Diretor-Geral de Administração (fls. 22) e reputando inovado-
ra a matéria, propôs oitiva desta Procuradoria-Geral (fls. 23/24), à qual o Exmº. Sr.
Primeiro Secretário mandou vir o processado (fls. 26), distribuindo-o Vossa Excelência ao signatário deste (fls. 26v.).
I – Histórico
A vantagem postulada introduziu-se no regime de pessoal da Câmara pelo art. 28
da Resolução nº 437, de 03 de dezembro de 1986, da Colenda Mesa Diretora,
cujo teor convém transcrever-se:
“Art. 28. O reembolso correspondente ao Auxílio MaternoInfantil será efetuado ao servidor, no mês seguinte ao vencido pelo valor correspondente a um salário mínimo em vigor,
ou seja, Cz$ 804,00 (oitocentos e quatro cruzados) reajustado de conformidade com as épocas e percentuais fixados pela legislação em vigor para o sistema escolar.” (cf. fls. 17; grifos daqui).
A Resolução nº 490, de 21 de outubro de 1987, alterou a redação de tal dispositivo, pondo-o a vigorar nos termos seguintes:
“Art. 28. Fica instituído o Auxílio Materno-Infantil, a ser concedido sob a forma de reembolso aos servidores da Câmara
Municipal do Rio de Janeiro que estiverem em efetivo exercício e que tenham filhos na idade de 03 (três) meses a 06
(seis) anos, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias, ou de
qualquer idade, desde que sejam considerados pelo Serviço
Médico da Câmara Municipal como portadores de patologias
mentais que impliquem distúrbios de aprendizagem.
Parágrafo único. O reembolso de que trata o caput deste artigo será regulamentado pela Diretoria Geral de Administração, ouvida a Coordenação Geral da Creche; e efetuado ao
servidor no mês do vencimento, mediante a apresentação de
recibo da creche ou instituição de ensino, e no valor máximo
para cada filho de até 150% (cento e cinqüenta por cento) do
2
salário mínimo em vigor no respectivo mês.” (fls. 18; grifos
daqui).
A própria e Colenda Mesa, porém, incumbiu-se de regulamentar a matéria, pela
Resolução nº 1351, de 15 de dezembro de 1989, na qual definiu os requisitos formais e o procedimento para concessão do benefício, estendendo-o, no seu art. 5o,
aos menores dependentes do funcionário, assim designados em sua declaração
para imposto de renda (fls. 19). A disposição original voltou a receber nova redação, ex-vi da Resolução nº 907, de 04 de dezembro de 2001, também do Órgão
diretor da Casa, que, ratificando a Resolução nº 1351, de 1989, assim o concebeu:
“Art. 28. O Auxílio Materno-Infantil concedido aos servidores
da Câmara Municipal, sob a forma de reembolso, será assegurado aos servidores que estiverem em efetivo exercício e
que tenham filhos na idade de três meses a treze anos, onze
meses e vinte e nove dias, ou de qualquer idade, desde que
sejam considerados pelo Serviço Médico da Divisão de Saúde da Câmara Municipal como portadores de patologias
mentais que impliquem distúrbios de aprendizagem.
Parágrafo único. O reembolso será efetuado ao servidor no
mês do vencimento, mediante a apresentação do recibo da
creche ou instituição de ensino, observado o valor máximo
para cada filho até cento e cinqüenta por cento do salário
mínimo em vigor no respectivo mês, na forma regulamentada
pela Resolução da Mesa Diretora nº 1351, de 15 de dezembro de 1989.” (fls. 20; grifos daqui).
O regime atualmente em vigor é o desse último ato, que, segundo informa a diligente Diretoria de Pessoal, não consta ter sido jamais aplicado aos Exmos. Srs.
Vereadores (fls. 21).
A questão que se põe é a de saber-se se, em vista das Emendas Constitucionais
os
n . 19 e 20, de 04 de junho e 15 de dezembro de 1998, pode “ser o agente políti3
co, pelos dispositivos incluídos em capítulo especial dos servidores, considerado
para os fins previstos na Carta Magna como servidor público” (fls. 24). Dito noutras
palavras, o problema a deslindar-se é o da inserção, ou não, de Vereador no conceito de servidor público, à luz dos textos constitucionais em vigor.
II – Fundamentação
A distinção entre categorias de exercentes de funções públicas é secular, e já a
registrava, no séc.
XIX,
o VISCONDE DO URUGUAI, classificando-os em “agentes ad-
ministrativos diretos” e “auxiliares”, capitulados entre os primeiros os Ministros e
Presidentes de Província e, entre estes últimos, os que “recebem impulso daqueles”. Nosso histórico administrativista dava, ainda, notícia da teoria francesa do
seu tempo, a cujo teor se dividiam tais exercentes em “agentes do Governo e funcionários” 1.
Outro clássico do direito administrativo em língua portuguesa, o memorável Professor MARCELLO CAETANO, da Universidade de Lisboa, já na primeira metade do
séc.
XX,
propunha distinguirem-se, como agentes políticos, os ocupantes de car-
gos de confiança política (órgãos de governo local e delegados junto a entidades
de interesse público, bem como membros dos gabinetes ministeriais). Tinha-os
por diferentes dos integrantes do Governo, quais os Ministros e Parlamentares,
bem assim dos agentes funcionários, estes ocupantes de funções permanentes,
sob regime estatutário 2.
Mais recentemente, em estudo que veio a se tornar de consulta obrigatória no assunto, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO prelecionava:
“Como agente [público] se tem a pessoa física que, dentro
dos limites legais e regulamentares e das determinações da
1
URUGUAI, Paulino José Soares de Souza, Visconde de. Ensaio sobre o direito administrativo.
Ed. histórica. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 117 e 475, nota 94.
2
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. 6. tir. Coimbra: Almedina, 1994. p.
672-673 e 685ss.
4
ordens de serviço, leva a efeito, com relativa autonomia, as
funções estatais.” 3
Daí, passava a definir os agentes políticos, a saber,
“... aqueles que agem em nome e por conta do Estado, como
titulares do direito de participação ativa na vida deste, para
cujo exercício são chamados. (...) Distinguem-se em governantes e honoríficos. Aqueles, os governantes, são titulares
de cargos constitucionais, isto é, essenciais a dado tipo de
estrutura do Estado ou das entidades territoriais menores em
que ele se desdobra. (...) Anteriormente, esses agentes, pela
posição proeminente que lhes advinha do cargo, o exerciam
gratuitamente, porém, com o correr dos tempos, se verificou
a impossibilidade de continuar a vigir (sic) tal sistema, principalmente nos cargos que exigem continuidade de prestação
de serviços, permanecendo ativo o órgão da administração
dele incumbido, pois é difícil encontrar cidadãos que possam
dedicar-se independente de qualquer paga, com prejuízo de
seus afazeres particulares, aos serviços do Estado, sem perceberem a correspondente retribuição de caráter alimentar.
Daí haver-se estabelecido que serão retribuídos os cargos
políticos quando os serviços de seus agentes são levados a
efeito com certa seqüência e obrigam os titulares a se entregarem a eles com grande assiduidade e dedicação.” 4.
Separava-os o festejado doutrinador, nitidamente, dos agentes empregados, quais
3
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Teoria dos servidores públicos. Revista de Direito Público,
São Paulo, n. 1, p. 41, jul./set. 1967.
4
Ibid. p. 44-45.
5
“... os que agem em nome e por conta do Estado, profissionalmente, enquadrados em cargos públicos, constantes das
escalas hierárquicas ou das classes de sua organização” 5,
assim como dos “particulares na execução de função ou serviço público”, como
sejam os concessionários, permissionários, etc. 6, concluindo:
“Os agentes públicos ligados ao Estado por relação política
ou de emprego, são respectivamente os governantes e os
honoríficos ou os funcionários ou salariados.” 7.
Esquematicamente, poder-se-ia desenhar essa disposição conceitual no seguinte
quadro:
governantes
agentes políticos


honorários

funcionários
Agentes públicos servidores


salariados

particulares na execução de função ou serviço público
O incontrovertível sucessor do Mestre, seu filho CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
encampou essa classificação, com escassas modificações
8
e na sua esteira
seguiu respeitável coorte de estudiosos, da estatura de DIÓGENES GASPARINI 9, JOSÉ DOS
SANTOS CARVALHO FILHO 10, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
11
e PETRÔNIO
5
Ibid. p. 46; grifo daqui.
6
Ibid. p. 49 ss.
7
Ibid. p. 53.
8
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 123 ss.
9
Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 40 ss.
10
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Frei-
tas Bastos, 1997. p. 352 ss.
11
Cf. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 354
ss.
6
BRAZ
12
. As propostas doutrinárias divergentes são, em geral, de cunho acadêmi-
co, inspiradas por preocupações didáticas, ou com a inserção mais precisa de certas funções, de árdua classificação, nesse quadro genérico.
A mais notável discrepância é, sem dúvida, a do inolvidável HELY LOPES MEIRELLES,
que sustenta a inserção dos servidores públicos em subespécie dos agentes
administrativos, estes, sim, espécie do gênero agente público
13
, definido como
pessoa física incumbida, “definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma
função estatal” e considera de diferente natureza os agentes políticos, quais sejam
os “componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos,
funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”. 14. Por via semelhante transita
EDIMUR FERREIRA DE FARIA, que inclui na chave dos agentes públicos, em categoria
distinta dos agentes políticos e dos administrativos, os que considera “de carreiras
especiais”, como sejam os Magistrados, membros do Ministério Público, Defensores Públicos e similares
15
. Não parece haver doutrinador, contudo, que, recente
ou antigamente, confunda agentes políticos com servidores, para qualquer efeito
16
, mesmo em anotações específicas, relativas à Emenda Constitucional nº 19, de
1998 17.
12
13
Cf. BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo. Leme(SP): LED, 1999, p. 393 ss.
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 20. ed. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 72, nota 33.
14
Ibid., p. 71-72. TOSHIO MUKAI adota a definição de agente público do Mestre HELY, conquanto
também acompanhe a classificação dos BANDEIRA DE MELLO; cf. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 151 ss.
15
Cf. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 1999. p. 111 ss.
16
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 201 ss; FIGUEIREDO, Lucia Valle de. Curso de direito administrativo. 3. ed. São
7
Outro tanto se pode dizer da jurisprudência, especialmente a do Egrégio Supremo
Tribunal Federal. Já em 06 de agosto de 1996, a Colenda Segunda Turma, julgando o RE nº 181715/SP, relatado pelo Min. MARCO AURÉLIO, a propósito de remuneração de Vereadores, assentava que
“[a] referência contida no inciso XIII do artigo 37 da Carta de
1988 à remuneração de pessoal do serviço público restringe
o preceito aos servidores em geral, não alcançando os agentes políticos. 18
Mais recentemente, aos 03 de março de 1999, ao julgar a ADIn nº 512/PB, tendo
como relator o mesmo e ilustre Ministro, o Plenário do Excelso Pretório afirmou
competir
“ao município a regência normativa da aposentadoria dos
respectivos servidores, incluídos, considerado o sentido lato,
os agentes políticos”
19
,
deixando claro excluir-se do conceito de servidores, stricto sensu, esses últimos
agentes.
Vê-se inexistir manifestação doutrinária ou pretoriana tendente à abolição da fronteira entre agente político e servidor público, seja antes ou depois das Emendas
os
Constitucionais n . 19 e 20, de 1998. De notar-se, outrossim, que tal discrime já
penetrou na legislação: a chamada “Lei do Enriquecimento Ilícito” ou “da Improbidade Administrativa” (Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992), fugindo à incorreção
técnica do art. 327 do Código Penal, cuidou, na delimitação de sua abrangência,
Paulo: Malheiros, 1998. p. 507 e 511; e MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 292 ss.
17
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Re-
novar, 1999. p. 5-7.
18
In DJU, 07/02/97, p. 1357; grifos daqui.
19
In DJU, 18/06/01, p. 02; grifos daqui.
8
de conceituar agente público, em vez de atribuir extensão imprópria à noção de
funcionário público20, justamente em razão de sua aplicabilidade assim a agentes
políticos como a servidores.
Nem parece haver, data maxima venia de possíveis e respeitáveis opiniões em
contrário, disposição alguma, nas referidas Emendas, que autorize expungir-se
aquela distinção. A subsistência da diversificação ressai, de logo, da mantença, na
redação do inciso II do art. 37 da Carta Suprema, dos requisitos de admissibilidade ao serviço público permanente, assim:
“Art. 37. ....................................................................................
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” (grifos daqui),
a patentear que não se cogita, aí, de cargos eletivos; e mais se destaca na redação dos incisos X e XI do mesmo artigo, verbis,
“Art. 37. ....................................................................................
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de
que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em
cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices;
20
Comparem-se: Código Penal, art. 327 — “Considera-se funcionário público, para os efeitos pe-
nais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.”; Lei nº 8429, de 1992, art. 2o — “Reputa-se agente público, para os efeitos desta
lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” (grifos daqui).
9
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,
funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal;” (grifos daqui),
cujo teor evidencia a distinção entre remuneração de servidores e subsídio de agentes políticos. Note-se, mais, que o § 4o do art. 39, a que alude o inciso X, susotranscrito e nos termos do qual
“Art. 39. ....................................................................................
§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais
serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra
espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.” (grifos daqui),
não faz menção àqueles servidores públicos, senão e tão-somente aos titulares de
cargos capituláveis como de agentes políticos.
Importa lembrar, de passagem, e a propósito do último dos dispositivos acima
transcritos, que a unicidade de subsídio, aí instituída, seria, em tese, vedação adicional à extensão de vantagens especificamente funcionais a membro de Poder,
10
como já sustentou esta Procuradoria-Geral alhures
21
, por implicar adição de outra
espécie remuneratória à parcela única constitucionalmente prevista. Disso deflui,
pelo menos em linha de princípio, que, ainda quando se pudesse interpretar, originalmente, regra instituidora de benefício para servidores como extensível a Parlamentares, a sobrevinda da Emenda nº 19, de 1998 teria inviabilizado semelhante
inteligência — e levantado óbice a qualquer tentame de alargamento do benefício,
para abrangência dos nobres Legisladores.
Se tanto não bastasse, haveria de ver-se, ainda, como o legislador constituinte,
antes e depois das pré-faladas Emendas, disciplina em dispositivos flagrantemente distintos a fixação do subsídio dos Parlamentares e a da remuneração dos servidores do Legislativo, haja vista a referência do inciso X do art. 37 constitucional,
antes reproduzido, à observância da iniciativa privativa em cada caso e o teor do
art. 29, nº VI, da mesma Lei Maior (já com a redação da superveniente Emenda nº
25, de 14 de fevereiro de 2000),
“Art. 29. ....................................................................................
VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas
Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os
critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:
........................................................................... (grifos daqui),
em confronto com o inciso VII do art. 49,
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
..................................................................................................
21
Cf. Parecer nº 19/00-SAFF, do ilustrado Procurador Dr. SÉRGIO ANTÔNIO FERRARI FILHO, in Revis-
ta de Direito [da Procuradoria-Geral da Câmara Municipal], Rio de Janeiro, v. 5, n. 9, p. 265-277
(esp. p. 273-274), jan./jun. 2001.
11
VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os
Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, §
4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;”
e com os arts. 51, nº IV e 52, nº XIII,
“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
..................................................................................................
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para a fixação
da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
..................................................................................................
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
..................................................................................................
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,
criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;” (grifos daqui),
tratando como objetos de deliberação nitidamente inconfundíveis o subsídio dos
Legisladores e a remuneração dos servidores do Legislativo.
Nada, portanto, parece autorizar, na ordem constitucional em vigor, a extensão
pura e simples, aos agentes políticos, de vantagens legal ou regularmente asseguradas aos servidores públicos. Segue-se a impossibilidade, salvo sob expresso
permissivo legal, de deferir-se a Vereador benefício estabelecido em lei para integrantes do Quadro Permanente da Câmara.
Ora, dispondo os diplomas de regência do auxílio materno-infantil sobre sua concessão aos servidores da Câmara Municipal, sem mencionar, em momento algum,
os membros do Poder Legislativo comunal, não se vislumbra meio jurídico de es-
12
tender-se o benefício a estes últimos. Afigura-se, dessarte, e s.m.j., ao desamparo
legal o pleito de fls. 2.
III – Conclusão
Tem-se, em resumo, que as vantagens legal ou regulamentarmente previstas para
servidores da Câmara não são extensíveis aos seus nobres Membros, que se inserem na categoria de agentes políticos, remunerados por subsídio único e juridicamente inconfundíveis com os titulares de cargos ou empregos do Quadro Permanente do Poder Legislativo. Falece, por conseqüência, escora legal à postulação de auxílio materno-infantil por parte de ilustre Vereador a esta Casa Legislativa.
É o parecer, que se submete à superior consideração de Vossa Excelência.
Em 01 de julho de 2002.
Francisco das Neves Baptista
Procurador da Câmara Municipal do Rio de Janeiro
Visto. Aprovo o bem lançado Parecer nº 04/02-FNB, retro, no sentido da jurídica impossibilidade de extensão, sem permissivo legal, do auxílio maternoinfantil aos Exmos. Srs. Vereadores. Encaminhe-se ao Exmº. Sr. Primeiro Secretário.
Em 01 de julho de 2002.
Jania Maria de Souza
Procuradora-Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro
13