237 - STJ - Superior Tribunal de Justiça

Transcrição

PUBLICAÇÃO OFICIAL
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
Revista
VOLUME 237
ANO 27
JANEIRO/FEVEREIRO/MARÇO 2015
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Gabinete do Ministro Diretor da Revista
Diretor
Ministro Herman Benjamin
Chefe de Gabinete
Andrea Dias de Castro Costa
Servidores
Eloame Augusti
Gerson Prado da Silva
Maria Angélica Neves Sant’Ana
Técnica em Secretariado
Maria Luíza Pimentel Melo
Mensageiro
Cristiano Augusto Rodrigues Santos
Superior Tribunal de Justiça
www.stj.jus.br, [email protected]
Gabinete do Ministro Diretor da Revista
Setor de Administração Federal Sul, Quadra 6, Lote 1,
Bloco C, 2º Andar, Sala C-240, Brasília-DF, 70095-900
Telefone (61) 3319-8055/3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justiça. N. 1 (set. 1989). -- Brasília : STJ, 1989 - .
Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n.
203 (jul/ago/set. 2006).
Volumes temáticos na sequência dos fascículos: n. 237 ao n. 239 organizados por Antonio
Herman Benjamin, José Rubens Morato Leite e Sílvia Capelli.
Repositório Oficial da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nome do editor varia:
Superior Tribunal de Justiça/Editora Brasília Jurídica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de
Justiça/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justiça/ Editora Brasília
Jurídica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justiça, jul/ago/set 2006-.
Disponível também em versão eletrônica a partir de 2009:
https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica.
ISSN 0103-4286
1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudência, periódico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ).
II. Título.
CDU 340.142(81)(05)
Revista
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Diretor
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
RSTJ 237 - Direito Ambiental
Organizadores do Volume Temático
Antonio Herman Benjamin
José Rubens Morato Leite
Sílvia Cappelli
Juristas Colaboradores
Álvaro Luiz Valery Mirra
Ana Maria de Oliveira Nusdeo
Ana Maria Moreira Marchesan
Ana Paula Rengel Gonçalves
Andréa Silva
Andréia Mendonça Agostini
Annelise Monteiro Steigleder
Arícia Fernandes Correia
Braulio Cavalcanti Ferreira
Cândido Alfredo Silva Leal Júnior
Carlos E. Peralta
Carlos Eduardo Ferreira Pinto
Carlos Magno de Souza Paiva
Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray
Clarides Rahmeier
Cristiane Derani
Daniel Gaio
Danielle de Andrade Moreira
Délton Winter de Carvalho
Eduardo Coral Viegas
Ela Wiecko Volkmer de Castilho
Eliane Cristina Pinto Moreira
Eliziana da Silveira Perez
Elton M. C. Leme
Eveline de Magalhães Werner Rodrigues
Fernanda Dalla Libera Damacena
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros
Fernanda Menna Pinto Peres
Fernando Reverendo Vidal Akaoui
Francisco Humberto Cunha Filho
Gabriel Wedy
Gabriela Cristina Braga Navarro
Gabriela Silveira
Germana Parente Neiva Belchior
Gilberto Passos de Freitas
Giorgia Sena Martins
Girolamo Domenico Treccani
Guilherme José Purvin Figueiredo
Heline Sivini Ferreira
Hugo Nigro Mazzilli
Ibraim Rocha
Inês Virgínia Prado Soares
Ingo Wolfgang Sarlet
Jarbas Soares Júnior
João Luis Nogueira Matias
José Heder Benatti
José Rubens Morato Leite
Kamila Guimarães de Moraes
Kleber Isaac Silva de Souza
Leonardo Castro Maia
Letícia Albuquerque
Leticia Rodrigues da Silva
Lidia Helena Ferreira da Costa Passos
Lucas Lixinski
Luciano Furtado Loubet
Luís Fernando Cabral Barreto Junior
Luiz Fernando Rocha
Luiz Guilherme Marinoni
Luiza Landerdahl Christmann
Luly Rodrigues da Cunha Fischer
Marcelo Abelha Rodrigues
Marcelo Krás Borges
Márcia Dieguez Leuzinger
Maria Leonor Paes C. Ferreira Codonho
Marina Demaria Venâncio
Mario Jose Gisi
Melissa Ely Melo
Natália Jodas
Ney de Barros Bello Filho
Nicolao Dino
Oscar Graça Couto
Patricia Antunes Laydner
Patrícia Faga Iglecias Lemos
Patrícia Nunes Lima Bianchi
Patryck de Araujo Ayala
Paula Galbiatti Silveira
Paulo Affonso Brum Vaz
Pery Saraiva Neto
Rafael Martins Costa Moreira
Raimundo Moraes
Raquel Thais Hunsche
Raul Silva Telles do Valle
Rodolfo de Camargo Mancuso
Rodrigo Antonio de Agostinho Mendonça
Sandra Veronica Cureau
Sílvia Cappelli
Solange Teles da Silva
Talden Farias
Thaís Dalla Corte
Thaís Emília de Sousa Viegas
Tiago Fensterseifer
Ubiratan Cazetta
Vanêsca Buzelato Prestes
Victor Manoel Pelaez
Vladimir Passos de Freitas
Ximena Cardozo Ferreira
Zenildo Bodnar
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Plenário
Ministro Francisco Cândido de Melo Falcão Neto (Presidente)
Ministra Laurita Hilário Vaz (Vice-Presidente)
Ministro Felix Fischer
Ministra Fátima Nancy Andrighi (Corregedora Nacional de Justiça)
Ministro João Otávio de Noronha (Diretor-Geral da ENFAM)
Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins
Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (Diretor da Revista)
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Ministro Jorge Mussi
Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes (Corregedor-Geral da Justiça Federal)
Ministro Luis Felipe Salomão
Ministro Mauro Luiz Campbell Marques
Ministro Benedito Gonçalves
Ministro Raul Araújo Filho
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministro Antonio Carlos Ferreira (Ouvidor)
Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva
Ministro Sebastião Alves dos Reis Júnior
Ministro Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
Ministro Marco Aurélio Bellizze Oliveira
Ministra Assusete Dumont Reis Magalhães
Ministro Sérgio Luíz Kukina
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz
Ministro Nefi Cordeiro
Ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas
Resolução n. 19/1995-STJ, art. 3º.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, § 1º, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sessões às 1ª e 3ª quartas-feiras do mês)
Ministro Francisco Falcão (Presidente)
Ministra Laurita Vaz (Vice-Presidente)
Ministro Felix Fischer
Ministra Nancy Andrighi
Ministro João Otávio de Noronha
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Ministro Og Fernandes
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministro Raul Araújo
PRIMEIRA SEÇÃO (Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Ministro Herman Benjamin (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministro Sérgio Kukina (Presidente)
Ministro Olindo Herculano de Menezes *
* Desembargador convocado (TRF1)
SEGUNDA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministra Assusete Magalhães (Presidente)
Ministro Humberto Martins
Ministra Diva Prestes Marcondes Malerbi **
SEGUNDA SEÇÃO (Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Ministro Raul Araújo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministro Villas Bôas Cueva (Presidente)
Ministro João Otávio de Noronha
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Ministro Marco Aurélio Bellizze
Ministro Moura Ribeiro
QUARTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministra Isabel Gallotti (Presidente)
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Marco Buzzi
** Desembargadora convocada (TRF3)
TERCEIRA SEÇÃO (Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Ministro Sebastião Reis Júnior (Presidente)
QUINTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gurgel de Faria
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Ministro Ribeiro Dantas
SEXTA TURMA (Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Ministro Rogerio Schietti Cruz (Presidente)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Ministro Sebastião Reis Júnior
Ministro Nefi Cordeiro
Ministro Ericson Maranho ***
*** Desembargador convocado (TJ-SP)
COMISSÕES PERMANENTES
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro Marco Buzzi (Presidente)
Ministro Gurgel de Faria
Ministro Nefi Cordeiro (Suplente)
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro Jorge Mussi (Presidente)
Ministro Villas Bôas Cueva
Ministro Moura Ribeiro (Suplente)
COMISSÃO DE REGIMENTO INTERNO
Ministro Luis Felipe Salomão (Presidente)
Ministro Marco Aurélio Bellizze
Ministro Jorge Mussi (Suplente)
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidente)
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Sebastião Reis Júnior
Ministro Sérgio Kukina
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Corregedora-Geral)
Ministro Herman Benjamin (Efetivo)
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1º Substituto)
Ministro Jorge Mussi (2º Substituto)
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL (Sessão à 1ª sexta-feira do mês)
Ministro Francisco Falcão (Presidente)
Ministra Laurita Vaz (Vice-Presidente)
Ministro Og Fernandes (Corregedor-Geral da Justiça Federal)
Membros Efetivos
Desembargador Federal Cândido Artur M. Ribeiro Filho (TRF 1ª Região)
Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund (TRF 2ª Região)
Desembargador Federal Fábio Prieto de Souza (TRF 3ª Região)
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4ª Região)
Desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira (TRF 5ª Região)
Membros Suplentes
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Ministra Isabel Gallotti
Desembargadora Federal Neuza Maria A. da Silva (TRF 1ª Região)
Desembargador Federal Reis Friede (TRF 2ª Região)
Desembargadora Federal Cecília Maria Piedra Marcondes (TRF 3ª Região)
Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz (TRF 4ª Região)
Desembargador Federal Francisco Roberto Machado (TRF 5ª Região)
SUMÁRIO
RSTJ N. 237
APRESENTAÇÃO ..................................................................................................................................................19
JURISPRUDÊNCIA E COMENTÁRIOS
1. Desapropriação e Princípio da Função Ecológica da Propriedade ...........................21
1.1. Desapropriação Ambiental Direta .............................................................23
AgRg no REsp 956.042-MG (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) .............23
Comentário de Gabriel Wedy .................................................................. 31
REsp 518.744-RN (Rel. Min. Luiz Fux)..............................................38
Comentário de José Heder Benatti e Ibraim Rocha................................... 55
REsp 996.203-SP (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima) ..........................62
Comentário de Márcia Dieguez Leuzinger.............................................. 74
REsp 1.395.597-MT (Rel. Min. Eliana Calmon) ................................83
Comentário de Giorgia Sena Martins ..................................................... 93
REsp 1.426.602-PR (Rel. Min. Humberto Martins) ...........................99
Comentário de Rafael Martins Costa Moreira ...................................... 104
1.2. Desapropriação Ambiental Indireta ........................................................111
AgRg no REsp 1.361.025-MG (Rel. Min. Humberto Martins) e .....111
EREsp 901.319-SC (Rel. Min. Eliana Calmon) ................................119
Comentário de Daniel Gaio .................................................................. 127
REsp 442.774-SP (Rel. Min. Teori Albino Zavascki) ........................133
Comentário de Thaís Dalla Corte .........................................................154
REsp 1.109.778-SC (Rel. Min. Herman Benjamin) ..........................164
Comentário de Guilherme José Purvin de Figueiredo.............................177
REsp 1.168.632-SP (Rel. Min. Luiz Fux) ..........................................184
Comentário de Sandra Veronica Cureau................................................ 197
1.3. Ação Possessória .....................................................................................204
REsp 635.980-PR (Rel. Min. José Delgado) ......................................204
Comentário de José Heder Benatti e Luly Rodrigues da Cunha Fischer .... 216
2. Direito Adquirido e Meio Ambiente ....................................................................223
MS 17.292-DF (Rel. Min. Castro Meira) ..........................................225
Comentário de Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros e
Letícia Albuquerque ..............................................................................234
REsp 1.172.553-PR (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima) ....................241
Comentário de Ana Maria de Oliveira Nusdeo ....................................259
REsp 1.222.723-SC (Rel. Min. Mauro Campbell Marques)..............266
Comentário de Marcelo Krás Borges .....................................................282
3. Princípio da Proteção ao Meio Ambiente e a Ordem Econômica.........................287
AgRg no REsp 1.183.279-PA (Rel. Min. Humberto Martins)..........289
Comentário de Raimundo Moraes, Eliane Moreira, Marina Demaria
Venâncio e Gabriela Silveira .................................................................305
4. Princípio da Precaução ..........................................................................................315
AgRg na SLS 1.279-PR (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................317
Comentário de Luiza Landerdahl Christmann e Thaís Dalla Corte ........325
AgRg na SLS 1.323-CE (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................336
Comentário de Gabriel Wedy ................................................................ 345
AgRg na SLS 1.552-BA (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................352
Comentário de Sílvia Cappelli .............................................................359
AgRg na SLS 1.564-MA (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................364
Comentário de Clarides Rahmeier ........................................................370
MS 16.074-DF (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima) ............................377
Comentário de Heline Sivini Ferreira e Andréia Mendonça Agostini ...... 385
5. Direito Ambiental Administrativo ........................................................................395
5.1 Competência do CONAMA ...................................................................397
REsp 994.881-SC (Rel. Min. Benedito Gonçalves)............................397
Comentário de Sandra Cureau.............................................................404
REsp 1.462.208-SC (Rel. Min. Humberto Martins) .........................409
Comentário de Raul Silva Telles do Valle ............................................. 442
5.2. Competência Fiscalizatória ....................................................................448
REsp 333.056-SP (Rel. Min. Castro Meira) ......................................448
Comentário de Vanêsca Buzelato Prestes ...............................................457
REsp 994.120-RS (Rel. Min. Herman Benjamin) .............................464
Comentário de Eduardo Coral Viegas ...................................................472
REsp 1.044.206-DF (Rel. Min. Francisco Falcão) .............................479
Comentário de Leticia Rodrigues da Silva, Victor Manoel Pelaez e
Andréa Silva .......................................................................................... 482
REsp 1.057.292-PR (Rel. Min. Francisco Falcão) .............................488
Comentário de Solange Teles da Silva .................................................491
REsp 1.326.138-SC (Rel. Min. Humberto Martins) .........................495
Comentário de Ximena Cardozo Ferreira ............................................. 501
RMS 38.479-RS (Rel. Min. Humberto Martins)...............................505
Comentário de Sílvia Cappelli e Raquel Thais Hunsche .........................517
5.3. Responsabilidade Administrativa pelo Dano Ambiental .........................520
REsp 1.251.697-PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques)..............520
Comentário de Annelise Monteiro Steigleder ......................................... 526
5.4. Sanções Administrativas .........................................................................536
AgRg na SLS 1.446-DF (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................536
Comentário de Vanêsca Buzelato Prestes ............................................... 551
AgRg no AREsp 287.659-RS (Rel. Min. Og Fernandes) ..................557
Comentário de Leonardo Castro Maia .................................................. 562
REsp 1.091.486-RO (Rel. Min. Denise Arruda)................................571
Comentário de Vladimir Passos de Freitas ............................................577
REsp 1.112.577-SP (Rel. Min. Castro Meira) ...................................584
Comentário de Carlos E. Peralta .........................................................597
5.5. Multa, Termo de Compromisso e PRAD ...............................................602
REsp 1.034.426-RS (Rel. Min. Luiz Fux)..........................................602
Comentário de Ela Wiecko Volkmer de Castilho ..................................... 606
5.6. Lista dos 100 Maiores Desmatadores e Desnecessidade de Julgamento
de Auto de Infração ........................................................................................611
MS 13.935-DF (Rel. Min. Teori Albino Zavascki)............................611
Comentário de Eliane Moreira, José Rubens Morato Leite e
Marina Demaria Venâncio ..................................................................... 615
5.7. Medidas Administrativas e Repercussão da Absolvição Penal ................624
REsp 539.189-SC (Rel. Min. José Delgado) ......................................624
Comentário de Rodrigo Antonio de Agostinho Mendonça ......................633
5.8. Grave Lesão à Ordem, à Saúde, à Segurança e à Economia Públicas .....640
AgRg na SS 2.508-PA (Rel. Min. Ari Pargendler, Presidente
do STJ) ................................................................................................640
Comentário de Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros e
Letícia Albuquerque................................................................................ 649
5.9. Improbidade Administrativa Ambiental .................................................655
REsp 699.287-AC (Rel. Min. Mauro Campbell Marques) ................655
Comentário de Vladimir Passos de Freitas ............................................659
REsp 1.116.964-PI (Rel. Min. Mauro Campbell Marques) ...............667
Comentário de Luís Fernando Cabral Barreto Junior............................690
6. Conflito Intertemporal de Normas Ambientais.....................................................697
AgRg no REsp 1.313.443-MG (Rel. Min. Og Fernandes) ................699
Comentário de Luciano Furtado Loubet ...............................................704
PET no REsp 1.240.122-PR (Rel. Min. Herman Benjamin) ............708
Comentário de Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray .......................... 723
ÍNDICE ANALÍTICO ........................................................................................................................................... 733
ÍNDICE SISTEMÁTICO ...................................................................................................................................... 747
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 751
REPOSITÓRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ............................................................................................................ 757
APRESENTAÇÃO
Pela primeira vez, a Revista do Superior Tribunal de Justiça publica coletâneas
temáticas e comentadas de sua jurisprudência. São vários volumes e tomos dedicados ao
Direito Ambiental, representando o labor da Primeira Seção (Direito Público) da Corte,
e ao Direito do Consumidor, matéria própria da Segunda Seção (Direito Privado).
Tal inovação busca atender demanda crescente de especialização, de sistematização e
de aprofundada análise doutrinária dos julgados do STJ em ramos do Direito que, embora
jovens, têm presença marcante na prática judicial cotidiana da litigiosidade brasileira.
Os Volumes 237, 238 e 239, Tomos 1 e 2, trazem as principais decisões ambientais
da Primeira Seção, desde 2000, cada uma comentada por renomado jurista da área. Não
foi fácil selecioná-las, sobretudo diante do número impressionante de julgados do STJ
nos diversos domínios da proteção do meio ambiente, urbanismo, patrimônio históricocultural e saúde das pessoas. Flora, fauna, água, poluição industrial e sonora, áreas
protegidas, mineração, desapropriação direta e indireta, licenciamento, responsabilidade
civil, direito adquirido, sanções administrativas, conflito intertemporal de normas, entre
tantos outros temas, praticamente nada fica de fora do crivo do STJ. Além, claro, dos
aspectos principiológicos (mínimo existencial, princípios da prevenção, da precaução, da
função ecológica da propriedade, da reparação in integrum, poluidor-pagador, in dubio
pro Natura, obrigação propter rem etc.) e processuais da matéria, notadamente naquilo
que diz respeito à ação civil pública e à popular.
Não foi à toa que os volumes iniciais desta série histórica especializada
começaram pelo Direito Ambiental, uma das disciplinas jurídicas que, entre nós, mais
se desenvolveram nas últimas décadas, seja pelo surgimento de entidades acadêmicas,
como o Instituto “O Direito por um Planeta Verde” e a Aprodab – Associação dos Professores
de Direito Ambiental do Brasil, seja por formar centenas de especialistas, mestres e
doutores, seja ainda pela produção doutrinária de altíssimo quilate, espelhada em
manuais e tratados, bem como em consagrados periódicos, como a Revista de Direito
Ambiental (a primeira da América Latina).
Doutrina e docência, entretanto, pouco significam sem prática judicial robusta
e constante. Essa talvez a grande diferença entre o Direito Ambiental brasileiro e o
de tantos outros países, onde não passa de aspiração teórica, com pouca ou nenhuma
repercussão no dia a dia dos tribunais e das pessoas.
Nisso reside a expressividade e a riqueza da jurisprudência do STJ, nessa coletânea
retratada pela obra dos Ministros que compõem sua Primeira Seção, embora a Segunda
e Terceira Seções também possuam magníficos precedentes ambientais no âmbito de
sua competência (Direito Privado e Direito Penal, respectivamente). Quem compulsar
qualquer dos tomos da obra se deparará com julgados dotados de articulação teórica
original e sofisticada, o que põe o STJ na linha de frente da jurisprudência ambiental
mais progressista, técnica e numerosa do mundo. Não apenas mera constatação
numérica, contudo, tal resultado reflete a grande sensibilidade social e o amplo saber
jurídico dos Ministros de hoje e de ontem. Por conta dessa elaboração jurisprudencial
massiva e de qualidade, podem ser eles considerados os mais influentes “obreiros” do
Direito Ambiental brasileiro.
Por isso mesmo, além da finalidade informativa e de divulgação, a coletânea, nem
poderia ser diferente, denota merecida homenagem que a Revista presta aos Ministros
de ontem e de hoje da Primeira Seção do STJ, reconhecimento do seu compromisso
coletivo com o admirável projeto político-jurídico, mas igualmente ético-ecológico, de
Nação, estampado na Constituição de 1988.
Não se deve esquecer, no entanto, que os julgados do STJ espelham a própria
maturidade, preparo e excelência dos juízes de primeiro grau, assim como dos
Desembargadores dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. Muito
do mérito dos acórdãos que ora se publicam deve-se a esses artífices devotados do
Direito Ambiental, os quais, com sucesso, souberam tirar a disciplina dos livros de leis e
doutrina, ou mesmo do mundo das hipóteses (law in the books), e dar-lhe visibilidade e
efetividade, no mundo dos fatos (law in action).
Muito além disso, ou seja, julgar bem, observa-se, nas Justiças federal e estadual,
processo de especialização judicial, com criação de Varas Ambientais e até mesmo
com o estabelecimento, no Tribunal de Justiça de São Paulo, de duas Câmaras com
competência exclusiva para essa modalidade de litígio, fato esse notável em si mesmo.
À especialização do Ministério Público brasileiro, a quem se imputa muito dos avanços
e sucesso do nosso Direito Ambiental, segue-se, pois, a especialização da própria
jurisdição, o que certamente terá impactos em outras instituições, como a AdvocaciaGeral da União, as Procuradorias federais, estaduais e municipais e a Defensoria
Pública, na linha do que prega o IBAP – Instituto Brasileiro de Advocacia Pública.
O cuidado aqui é louvar o progresso inequívoco, como refletido na jurisprudência
que agora se leva a lume, sem olvidar que muito ainda há por fazer. Evidente que não basta
contar com juízes independentes e atentos à dimensão épica da crise ambiental que assola
o mundo e, de maneira particular, o Brasil. Não iremos muito longe no enfrentamento da
acelerada degradação da biota, convulsão no sistema climático da Terra, contaminação das
pessoas e erosão da biodiversidade sem órgãos ambientais fortes, íntegros e competentes,
sem sociedade civil organizada apta a se manifestar, protestar e exigir, sem empresários
conscientes de suas responsabilidades para com as gerações futuras e o Planeta.
Em síntese, ao reconhecer que a presente coletânea é realmente eloquente exemplo
de que nossos juízes estão atentos à crise planetária, inserida de maneira central em
todos os debates jurídicos da atualidade, devemos, por igual, referir à existência de
incontáveis boas práticas ambientais por este País afora. A esperança maior reside aí, na
transformação ética e cultural, por meio da educação, de um povo que avança na direção
de uma genuína ecocivilização.
Finalmente, agradeço, em nome da Revista, aos Professores José Rubens Morato
Leite e Sílvia Cappelli, aclamados juristas da matéria e co-organizadores da obra, assim
como aos 97 especialistas-colaboradores que emprestaram seu vasto conhecimento ao
comentário dos acórdãos selecionados. Destaco, ainda, o trabalho incansável e esmerado
zelo da pequeníssima equipe do Gabinete da Revista, tão bem chefiado pela Drª Andrea
Costa.
Ministro Diretor da Revista Antonio Herman Benjamin
1. Desapropriação e Princípio da Função
Ecológica da Propriedade
1.1. Desapropriação Ambiental Direta
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 956.042-MG
(2007/0116759-1)
Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha
Agravante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA
Procurador: Valdez Adriani Farias e outro(s)
Agravante: Ruffo de Freitas
Advogado: Carlos Barta Simon Fonseca e outro(s)
Agravado: Os mesmos
EMENTA
Agravos regimentais. Recurso especial. Desapropriação. Reforma
agrária. Juros moratórios. Base de cálculo. Art. 15-B do Decreto n.
3.365/1941. Verbete n. 284 da Súmula do STF. Cálculo, em separado,
da cobertura vegetal. Impossibilidade. Precedentes.
– Inadmissível o recurso especial que, em razão da sua deficiente
fundamentação, não permite aferir o interesse recursal e a exata
compreensão da questão controvertida.
– O cálculo da cobertura florística, em separado, somente é
possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Precedentes
do STJ.
Agravos regimentais de ambas as partes improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade,
negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto do Sr. Ministro
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins
(Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília (DF), 14 de junho de 2011 (data do julgamento).
Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: O Instituto Nacional de Colonização
e Reforma Agrária - Incra e Ruffo de Freitas interpõem agravo contra a decisão
que deu parcial provimento ao recurso especial apresentado pela autarquia
federal, assim lançada:
Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Colonização
e Reforma Agrária - INCRA contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, assim ementado, in verbis:
Administrativo. Desapropriação. Reforma agrária. Área do imóvel.
Divergência. Registro e área real. Laudo. Fundamentação suficiente.
Cobertura florística. Indenizabilidade parcial. Juros compensatórios. Base
de cálculo. Juros moratórios. Correção monetária. Benfeitorias e terra
nua. Previsão específica. Decreto n. 578/1992. Realização de EIA/RIMA.
Apelações e remessa oficial parcialmente providas.
1. Havendo divergência entre a área constante da matrícula do imóvel
e a área real, medida pelo perito com ajuda de tecnologia avançada,
prevalece a última.
2. Existindo laudo do perito oficial bem fundamentado, com indicação
precisa das coordenadas técnicas do imóvel, da localização, da proximidade
com os centros, ou seja, suportado em dados objetivos, a jurisprudência
tem entendido que ele deve ser mantido, já que o profissional nomeado
pelo juízo e de sua confiança, não-ligado às partes, tem mais condições de
averiguar a real situação de fato do imóvel desapropriado.
3. Tendo sido avaliada separadamente o valor da cobertura florística,
tem a parte o direito de receber um percentual que varia entre 10 e 20%
desse valor, conforme já se decidiu em inúmeros outros julgados desta
Turma, haja vista ser defeso desconsiderar o fato de existir árvores de corte
aptas à exploração econômica.
24
Desapropriação e Princípio da Função Ecológica da Propriedade
4. É indenizável, a título de benfeitoria, a cerca existente, feita de madeira
extraída da própria fazenda.
5. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados entre 0,5 e 5% do
valor da diferença entre a indenização e a oferta. A fixação depende do tipo
de trabalho realizado e do local da prestação de serviços, dentre outros
requisitos, constantes do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.
6. Os juros compensatórios incidem sobre a diferença entre a indenização
arbitrada pelo juiz e 80% da oferta.
7. Os juros moratórios somente são cumuláveis com os juros
compensatórios se o valor a ser pago em dinheiro não for pago por meio
do precatório. Isso porque o novo art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941
prevê a incidência dos juros moratórios apenas a partir de 1 de janeiro do
exercício seguinte em que o pagamento deveria ser feito.
8. A correção monetária sobre o valor das benfeitorias é aplicada pelos
índices do Conselho da Justiça Federal.
9. A correção monetária incidente sobre o valor da terra nua tem
regulamentação própria, regulada pelo Decreto n. 578/1992. Os TDA são
corrigidos pela TR mais juros de 6% ao ano, não se aplicando sobre eles
índices oficiais de medição.
10. Não cabe ao juiz determinar, de ofício, a realização de Estudo de
Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA).
11. Apelações e remessa oficial parcialmente providas. (fl. 549).
Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados pelo tribunal a quo
(fls. 548-554).
Aponta o recorrente violação dos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC, pois, a
despeito da oposição de embargos de declaração, a Corte de origem não teria
apreciado todos os pontos aduzidos na sua apelação. Alega, ainda, ofensa ao
disposto no art. 12, caput, e § 2º da Lei n. 8.629/1993, uma vez que o Tribunal
“acrescentou percentual relativo à cobertura vegetal sem observar que esta
parcela já havia sido considerada pelo Perito Judicial” (fl. 566). Sustenta não ser
possível a avaliação em separado da cobertura vegetal e que a indenização da
cobertura vegetal não possui amparo legal, pois não houve comprovação da sua
efetiva exploração nem autorização do órgão competente. Com relação aos juros
moratórios, entende que a base de cálculo destes deve corresponder à diferença
apurada entre a oferta corrigida e a condenação.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 575-593.
A irresignação merece prosperar em parte.
Primeiramente, a alegada ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535 da Lei Processual
Civil não subsiste. Os embargos declaratórios foram rejeitados pela inexistência
RSTJ, a. 27, (237): 21-222, janeiro/março 2015
25
de omissão, contradição ou obscuridade, tendo o Tribunal de origem dirimido a
controvérsia, embora de forma desfavorável ao ora recorrente, o que não importa
em ofensa às referidas regras processuais. Ademais, esta Corte já assentou o
entendimento de que o órgão julgador não está obrigado a analisar todos os
dispositivos legais apresentados no recurso, bastando que solucione a lide e
apresente os fundamentos da sua convicção.
Com relação ao cálculo indenizatório da cobertura florística, a jurisprudência
da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo desta em separado
somente é possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Nesse
sentido, confira-se o seguinte precedente:
Embargos de divergência em recurso especial. Desapropriação. Estação
Ecológica Juréia-Itatins.
1. A indenização pela cobertura vegetal, de forma destacada da terra
nua, está condicionada à efetiva comprovação da exploração econômica
lícita dos recursos vegetais, situação não demonstrada nos autos.
[...]
4. Embargos de divergência parcialmente acolhidos.
(EREsp n. 251.315-SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção,
DJe 18.6.2010)
Ademais, após a edição da MP n. 1.577/1997 é vedado, em qualquer hipótese,
o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art. 12 da Lei n.
8.629/1993, consoante o seguinte precedente da Corte:
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Desapropriação para
fins de reforma agrária. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. Juros
moratórios. Termo inicial. Ausência de prequestionamento. Cobertura
vegetal. Cálculo em separado. Impossibilidade. Ausência de exploração
econômica. Juros compensatórios. Imóvel improdutivo. Incidência.
Pronunciamento pela sistemática do art. 543-C do CPC (REsp n. 1.116.364PI).
(...)
3. Quanto à possibilidade de indenização da cobertura florística em
separado, é imprescindível o exame da demanda à luz da legislação
vigente ao tempo de sua propositura. Se a ação foi ajuizada em 1998 e o
laudo pericial foi concluído em 1999, ou seja, ambos os atos posteriores à
vigência da MP n. 1.577/1997, que modificou a redação do art. 12 da Lei n.
8.629/1993, é inviável o cálculo em separado da cobertura florística.
(...)
26
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente
provido, apenas para excluir a indenização relativa à cobertura florestal.
(REsp n. 963.660-MA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
25.8.2010).
O TRF fixou indenização pela cobertura florística calculada em 10% do sobre o
valor da cobertura vegetal encontrada pelo perito (fl. 547).
Considerando que a ação foi ajuizada em 2000 e que o laudo pericial foi
concluído em 2001, ou seja, ambos os atos posteriores à vigência da MP n.
1.577/1997, entendo ser inviável o cálculo em separado da cobertura florística,
diversamente da conclusão a que chegou a Corte de origem.
No que tange à base de cálculo dos juros moratórios, o recurso especial não
pode ser conhecido. Em relação a esse ponto, a Autarquia não indicou, de forma
precisa e clara, os dispositivos legais supostamente violados, para sustentar
sua irresignação pela alínea a do permissivo constitucional. Tampouco trouxe
qualquer divergência jurisprudencial. Diante disso, o conhecimento do recurso
especial encontra óbice no Verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal. A propósito:
Agravos regimentais. Desapropriação para fins de reforma agrária.
Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Indenização da terra nua.
Utilização de laudo pericial. Discussão que envolve matéria fáticaprobatória (Súmula n. 7-STJ). Juros compensatórios. Percentual. Princípio
tempus regit actum. Base de cálculo dos juros moratórios. Fundamento da
decisão agravada não impugnado (Súmula n. 182-STJ). Atualização do valor
da oferta. Fundamentação deficiente do recurso especial (Súmula n. 284STF).
(...)
5. Base de cálculo dos juros moratórios. O agravante não impugnou
os fundamentos da decisão agravada. Incidência do Enunciado n. 182 da
Súmula deste Tribunal, aplicado, mutatis mutandis, ao caso sob análise (“É
inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os
fundamentos da decisão agravada.”)
(...) (AgRg no REsp n. 892.747-PA, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 2.6.2009).
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do Código
de Processo Civil, conheço em parte do recurso especial e dou-lhe parcial
provimento, para afastar a indenização em separado da cobertura florística (10%),
que perfaz a quantia de R$ 46.889,77.
Publique-se (fls. 610-614).
27
O Incra, preliminarmente, afirma que se resigna em relação ao fundamento
de inexistência de ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC.
No mérito, afirma não concordar com a aplicação do Enunciado n. 284 da
Súmula do STF, pois, quanto à questão da base de cálculo dos juros moratórios,
assevera que indicou como violados o art. 15-B do Decreto n. 3.365/1941 e o
art. 12 da Lei n. 8.629/1993, “conforme se vê às fls. 569-570”. Ademais, “foram
esposados diversos argumentos no sentido de que o acórdão do TRF não fixou
a base de cálculo dos juros moratórios, “que deverá ser apurada entre a oferta
corrigida e a condenação” (fl. 570).
Por sua vez, o expropriado Ruffo de Freitas aduz ser devida a indenização,
em separado, da cobertura florística. Diz que a decisão agravada feriu o disposto
nos arts. 5º, XXIV, e 184 da CF (fls. 617-622).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Analiso, separadamente, os
recursos interpostos.
O Incra sustenta ser possível o conhecimento do recurso na parte referente
aos juros moratórios.
Não obstante ter a autarquia indicado nas razões recursais ofensa aos arts.
15-B do Decreto n. 3.365/1941 e 12 da Lei n. 8.629/1993, não demonstrou
de que forma tais dispositivos foram violados pela Corte de origem, tampouco
tornou claro o gravame causado pelo provimento, o que impede a exata
compreensão da questão controvertida e devolvida ao STJ.
Observe-se que o Tribunal a quo afirmou que os juros de mora seriam
devidos somente se não fosse efetuado o pagamento do precatório, ressaltando
que seria “hipótese difícil de ocorrer, em se tratando de órgãos federais”.
Acrescentou, no julgamento dos embargos declaratórios opostos, que, quanto
à base de cálculo dos referidos juros, não haveria “dúvida ou omissão [...], pois
‘incidirão sobre o valor a ser pago em dinheiro, essa é a base de cálculo portanto” (fl.
551, grifei).
Assim, da letra do aresto não se infere ofensa às normas invocadas nem o
gravame eventualmente sofrido pela autarquia recorrente, e esta, reitero, não se
desincumbiu de tal ônus.
28
Assim, tenho por inafastável a incidência do Verbete n. 284 da Súmula do
STF e improsperável a irresignação do Incra.
Ruffo de Freitas insurge-se contra o afastamento da indenização, em
separado, da cobertura florística.
Não lhe assiste razão.
Conforme assentado na decisão agravada, a jurisprudência da Primeira
Seção é pacífica no sentido de que o cálculo da cobertura florística, em separado,
somente é possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Nesse
sentido, transcrevo o seguinte precedente que se amolda perfeitamente ao
presente caso, cujo acórdão recorrido emana do mesmo Tribunal a quo:
Processual. Art. 105, III, a, da CF/1988. Administrativo. Desapropriação por
interesse social para fins de reforma agrária. Indenização de área não registrada.
Impossibilidade. Art. 34, do Decreto-Lei n. 3.365/1941, e art. 6º, § 1º, da LC n.
76/1993. Indenização da cobertura vegetal em separado à terra nua. Ausência de
comprovação de exploração econômica. Impossibilidade. Precedentes. Valor da
terra nua. Laudo oficial. Revisão. Súmula n. 7-STJ. Juros compensatórios. Imóvel
improdutivo. Incidência. Princípio do tempus regit actum. Matéria apreciada pela
1ª Seção, sob o rito do art. 543-C, do CPC (REsp n. 1.116.364-PI, DJe 10.9.2010).
Violação a dispositivo constitucional. Competência do excelso Supremo Tribunal
Federal. Violação do art. 535, II, do CPC. Inocorrência.
[...]
3. A indenização da cobertura vegetal deve ser calculada em separado ao valor
da terra nua, quando comprovada a exploração econômica dos recursos vegetais.
Precedentes: REsp n. 1.035.951-MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 7.5.2010; REsp n. 804.553-MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.12.2009, DJe
16.12.2009; REsp n. 1.073.793-BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma,
julgado em 23.6.2009, DJe 19.8.2009; REsp n. 978.558-MG, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 4.12.2008, DJe 15.12.2008.
4. In casu, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região afastou a indenização da
cobertura vegetal em separado à terra nua, sob o fundamento de que não seria
a hipótese de pagamento em separado. Não obstante, acrescentou ao valor da
terra nua o percentual de 10% (dez por cento), o que, por via obliqua, acabou
por indenizar novamente a cobertura vegetal e, a fortiori, contrariar o próprio
entendimento, bem aquele firmado por esta e. Corte, conforme se colhem das
razões do v. acórdão proferido pelo Tribunal a quo, verbis:
‘Porém, embora havendo impossibilidade legal de indenização integral
da cobertura florística em separado, faz-se necessário, como medida de
29
justiça, um acréscimo ao valor da terra nua, como forma de reparar o
proprietário pela cobertura vegetal existente no imóvel desapropriado.
A jurisprudência desta Terceira Turma, em casos como o presente, tem
admitido o acréscimo de um percentual de 10% a 20% ao valor da terra nua,
a fim de compensar a existência da vegetação natural não considerada em
separado na avaliação pericial, conforme julgado a seguir transcrito, verbis:
(...)
Sendo assim, existindo potencial madeireiro e considerando as
peculiaridades do caso concreto, reputo necessário o acréscimo de 10%
sobre o valor da terra nua. (fls. 903-904)
[...]
15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente
provido (REsp n. 1.075.293-MT, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de
18.11.2010).
No mesmo sentido, cito precedente desta Turma:
Processual Civil e Administrativo. Teses recursais sobre a afronta aos arts. 2º,
128, 460, 512 e 515, do CPC. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 211-STJ.
Desapropriação para fins de reforma agrária. Acréscimo de 10% sobre o valor
da terra nua, a título de reparação pela cobertura vegetal devido ao “potencial
madeireiro”. Impossibilidade. Valor da oferta. Correção monetária. Sucumbência.
Juros compensatórios (REsp n. 1.111.829-SP - Regime do artigo 543-C do CPC).
Juros moratórios (REsp n. 1.118.103-SP).
[...]
2. O cálculo indenizatório da cobertura florística em separado somente é
possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Ademais, aplicável ao
caso (desapropriação ajuizada em dezembro de 1998) a redação do art. 12 da Lei
n. 8.629/1993, após a modificação trazida pela MP n. 1.577/1997, veda o cálculo
em separado da cobertura florística em qualquer hipótese.
7. Recurso especial provido em parte (REsp n. 1.111.210-BA, Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe de 5.11.2010).
Acrescento, por fim, que não compete a esta Corte Superior, ex vi do
art. 105, inciso III, da CF, em sede de recurso especial, prequestionar matéria
constitucional.
Ante todo o exposto, nego provimento a ambos os agravos regimentais.
30
COMENTÁRIO DOUTRINÁRIO
Gabriel Wedy1
1. BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS FATOS E DAS
QUESTÕES JURÍDICAS ABORDADAS NO ACÓRDÃO
Trata-se de acórdão assim ementado:
AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO.
REFORMA AGRÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. BASE DE CÁLCULO. ART. 15-B DO
DECRETO N. 3.365/1941. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO STF. CÁLCULO, EM
SEPARADO, DA COBERTURA VEGETAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
Inadmissível o recurso especial que, em razão da sua deficiente fundamentação,
não permite aferir o interesse recursal e a exata compreensão da questão
controvertida. – O cálculo da cobertura florística, em separado, somente é
possível quando há prévia e lícita exploração da vegetação. Precedentes do STJ.
Agravos regimentais de ambas as partes improvidos.
A Segunda Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, seguindo
o voto condutor do Ministro Cesar Asfor Rocha, relator do processo, negou
provimento aos agravos regimentais interpostos.
O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra e Ruffo
de Freitas interpuseram agravos regimentais contra a decisão que deu parcial
provimento ao recurso especial apresentado pela autarquia federal. No agravo
agravo regimental interposto pela autarquia, foi invocada ofensa aos arts. 15-B
do Decreto n. 3.365/1941 e 12 da Lei n. 8.629/1993. Ruffo de Freitas, em
sede de agravo regimental, por sua vez, insurgiu-se contra o afastamento da
indenização, em separado, da cobertura florística do imóvel expropriado.
Importa grifar, portanto, que o caso debatido versa sobre expropriação,
em específico, indenização sobre cobertura vegetal em separado e pagamento
de juros compensatórios. Nos termos da Constituição Cidadã, existem dois
modelos principais de expropriação, por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social:
1 Juiz Federal. Doutorando e Mestre em Direito. Visiting Scholar pela Columbia Law School [Sabin Center for
Climate Change Law]. Professor de Direito Ambiental na Escola Superior da Magistratura Federal- Esmafe/
RS.
31
Art. 5º: (...)
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Além destes modelos ordinários de desapropriação estão previstas pela
Constituição a desapropriação urbanística, desapropriação rural e desapropriação
confiscatória. A desapropriação urbanística, de acordo com o artigo 182,
parágrafo 4º, II da CF, refere-se ao solo urbano não edificado, subutilizado
ou não utilizado, e dá-se mediante pagamento de títulos da dívida pública. A
desapropriação rural é realizada para fins de reforma agrária, do imóvel rural que
não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária, conforme dispõe o artigo 184 da CF. A desapropriação
confiscatória, por sua vez, está prevista no artigo 243 da CF e refere-se a
expropriação de glebas utilizadas para plantio ilegal de plantas psicotrópicas.
Como bem definido por BANDEIRA DE MELLO, o instituto da
desapropriação:
…é procedimento através do qual o Poder Público, fundado em
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente
despoja alguém de certo bem, normalmente adquirindo-o para si, em caráter
originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no
caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com
a função social legalmente caracterizadas para eles, a indenização far-se-á em
títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservados
seu valor real.2
O caso em tela trata-se de desapropriação por interesse social.
Essa modalidade de desapropriação é disciplinada pela Lei n° 4.132/1962
- que define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre
sua aplicação; pela Lei 8.629/93 - que dispõe sobre a regulamentação dos
dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo
III, Título VII, da Constituição Federal e pela Lei Complementar n° 76/93
que dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para
o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de
reforma agrária).
2
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo : Malheiros,
2009, pp. 858-859.
32
2. ANÁLISE TEÓRICA E DOGMÁTICA DOS FUNDAMENTOS
DO ACÓRDÃO
Feitas estas breves considerações, o agravo regimental interposto por
Ruffo de Freitas poderia, em tese, não ser conhecido pela Corte, uma vez que
a discussão sobre a indenização de cobertura florística não tem o seu mérito
apreciado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes, por
considerar a Corte esta matéria como típico caso de reexame de fatos e provas
dos autos, o que contraria as súmulas n°s 279 e 280. Neste sentido, os seguintes
precedentes:
…A verificação a respeito do valor da cobertura vegetal se incluída ou
não no valor avaliado pela terra nua implicaria análise, no caso, de matéria fáticoprobatória, inviável nesta sede recursal, conforme Súmula STF 279 e precedentes.
3. Agravo regimental improvido(RE-AgR 395.793, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe
17.4.2009) Por fim, destaco que a discussão acerca dos juros compensatórios no
percentual de 6% ao ano está prejudicada, tendo em vista o parcial provimento
do RESP, interposto pelo INCRA quanto a esse ponto. Não há, pois, o que prover
quanto às alegações da agravante. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso
(arts. 21, § 1º, do RISTF e 557, caput, do CPC)(STF - RE: 793147 MG , Relator: Min.
GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 27/03/2014, Data de Publicação: DJe-064
DIVULG 31/03/2014 PUBLIC 01/04/2014)
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo.
Desapropriação. Reforma agrária. Perícia. Valor da indenização. Cobertura vegetal.
Potencial de exploração. Forma de calcular a indenização. Ofensa reflexa. Reexame
de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Mostra-se inadmissível, em
recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da
Súmula nº 279 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido.(STF - RE: 593871
GO , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/11/2012, Primeira
Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2013
PUBLIC 07-02-2013)
Neste aspecto processual, contudo, o egrégio Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento diverso do Supremo Tribunal Federal. Este
posicionamento é justificável, pois a matéria apreciada pelo egrégio Superior
Tribunal de Justiça é de cunho infraconstitucional e este não está atrelado ao
entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal.
Em relação à discussão sobre o valor de indenização pela cobertura
florística pretendido pelo agravante Ruffo de Freitas, a Primeira Seção do
33
STJ possui o entendimento pacífico de que esta é devida apenas quando existe
prévia e lícita exploração da vegetação. (EREsp 251.315/SP, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 18/06/2010) Não resta dúvida que
após a edição da MP n. 1.577/1997 é vedado, em qualquer hipótese, o cálculo
em separado do valor indenizatório da cobertura florística, nos termos do art.
12 da Lei 8.629/1993 e do consolidado entendimento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça (REsp 963.660/MA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJe 25.8.2010; REsp 1.035.951/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 07/05/2010; REsp
804.553/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009; REsp 1.073.793/BA, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 19/08/2009;
REsp 978.558/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
04/12/2008, DJe 15/12/2008).
O egrégio TRF da Primeira Região, em sentido oposto, fixou indenização
pela cobertura florística calculada em 10% do valor da cobertura vegetal
encontrada pelo perito. Este entendimento, contudo, destoa do texto da
MP 1557/1997. No presente caso a ação ajuizada e o laudo pericial foram
supervenientes à vigência da MP 1.577/1997 o que afasta o pagamento da
referida indenização pela cobertura florística.
No que concerne à violação aos artigos arts. 5o, XXIV, e 184 da CF melhor
sorte não estava reservada ao agravante. Em verdade, a propriedade expropriada
foi indenizada, não foram apenas as coberturas vegetais.
O direito de propriedade é um direito fundamental de primeira geração,
todavia não é absoluto, sob este pesa uma hipoteca social e mais do que isto,
ambiental.O interesse social, o interesse público e a proteção do meio ambiente
são limitadores do uso, gozo e fruição do direito de propriedade. Como refere
BENJAMIN:
…sob forte influê ncia da concepç ã o individualista ultrapassada,
defendeu-se que a função social da propriedade operava somente através de
imposições negativas (não fazer). Posteriormente, percebeu-se que o instituto
atua principalmente pela via de prestações positivas a cargo do proprietário. A
função social mais que aceita, requer a promulgação de regras impositivas, que
34
estabeleçam para o proprietário obrigações de agir, na forma de comportamentos
ativos na direção do proveito social…3
São antigas, mas ainda atuais, as lições de PONTES DE MIRANDA
sobre a propriedade e a sua vinculação ao bem- estar social, como se observa
nos seus comentários à Constituição de 1946:
O uso da propriedade é garantido dentro da lei. Fixado o conteúdo do
direito de propriedade, sabe-se até onde vai a sua usabilidade. O que o art. 147, 1ª
parte, estabelece é que o uso da propriedade há de ser compossível com o bemestar social; se é contra o bem-estar, tem de ser desaprovado. O art. 147, 1ª parte,
não é, portanto, somente pragmático. Quem quer que sofra prejuízo por exercer
alguém o uso, ferindo ou ameaçando o bem-estar social, pode invocar o art. 147,
1ª parte, inclusive para as ações cominatórias.4
Não existe dúvida, no entanto, que a propriedade quando expropriada pelo
Estado, total ou parcialmente, deve ser indenizada. Nos Estados Unidos existe
a figura do takings clause extraída da 5a Emenda e que, também, é aplicada
contra os Estados e Municípios, via cláusula do devido processo, contida na
14a Emenda à Constituição de 1787. A moderna takings doutrine tem origem
no caso Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922)5, e está fundada
na máxima de que o governo federal não pode tomar a propriedade privada
para o uso público sem justa compensação.6 A tomada física da propriedade ou
invasão para o direito americano gera o direito a indenização ao proprietário,
como se observa em Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U.S.
419 (1982)7. Contudo, o Justice HOLMES, de modo preciso, defendia que
a takings clause incidiria apenas nos casos em que a regulação (intervenção)
3
BENJAMIN, Antônio Hermann. Reflexões sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da
reserva legal e das áreas de preservação permanente. In: Anais do 2° Congresso Internacional de Direito
Ambiental. São Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 14.
4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição Federal de 1.946, vol. IV, p.
500 e 501. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1947.
5 FARBER, Daniel; FREEMAN, Jody; CARLSON, Ann. Cases and Materials in Environmental Law. Eight
Edition. .St. Paul: Thompson Reuters, 2010. p. 344
6
Como refere Linda Malone: “The Fifth Amendanent provides that the federal government shall not take
private property for public use without just compensation. MALONE, Linda. Environmental Law. Fourt
Edition. New York: Wolters Kluwer, 2014. p. 35
7
Disponível em: www.supremecourt.gov. Acesso em: 15.abr. 2015.
35
e limitação (da propriedade) fosse “muito além”.8 No mesmo sentido, deve o
Estado possuir legítimo interesse ao impor regulações ambientais a propriedade
dentro do exercício do seu poder de polícia, como sacramentado em Agins v.
City of Tiburon, 447 U.S. 255 (1980)9.
No caso em tela a propriedade foi indenizada pela União dentro de
procedimento de desapropriação regular, observado o devido processo legal.
Não foi reconhecido, nos termos da legislação atual, o direito ao pagamento
da indenização em separado da cobertura vegetal pretendida pelo agravante.
A propriedade in casu foi desapropriada por interesse social, não restando
demonstrada exploração prévia e lícita da vegetação na área expropriada, logo
não existia embasamento legal para o pagamento de qualquer indenização em
separado em virtude desta.
Em relação ao agravo regimental do Incra, este não poderia, de fato, ser
provido. A autarquia não indicou, os dispositivos legais supostamente violados,
para sustentar sua irresignação pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional, nem
alegou divergência jurisprudencial. O verbete n. 284 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal foi aplicado corretamente ao caso em debate, seguindo os
precedentes da Corte. (AgRg no REsp 892.747/PA, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 02/06/2009)
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito de propriedade é um direito fundamental de primeira dimensão
e o Estado não pode se apropriar da propriedade privada, sem compensação,
nos termos da Constituição e legislação de regência. Outrossim, o direito
de propriedade não é absoluto. Esta deve cumprir com a sua função sócioambiental. A propriedade privada pode ser desapropriada para fins de reforma
agrária, por interesse social, contudo esta desapropriação não confere ao
expropriado o direito de indenização da cobertura vegetal a ser apurada em
separado se não restar demonstrada a prévia e lícita exploração da vegetação
inerente à área expropriada. A Segunda Turma apreciou o caso corretamente de
acordo com o texto constitucional e a legislação infraconstitucional que rege a
matéria posta em debate.
8
Como referido por Linda Malone: “In the Pa. Cola decision, Justice Holmes said only that when a
regulation goes too far it is taking”. Apud MALONE, Linda. Environmental Law. Fourt Edition. New York:
Wolters Kluwer, 2014.p. 35.
9
36
Disponível em: www.supremecourt.gov. Acesso em: 15. Abr. 2015.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo.
26ª ed. São Paulo : Malheiros, 2009.
BENJAMIN, Antô nio Hermann. Reflexões sobre a hipertrof ia do direito
de propriedade na tutela da reserva legal e das áreas de preservação permanente.
In: Anais do 2° Congresso Internacional de Direito Ambiental. São Paulo:
Imprensa Oficial, 1997.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE: 793147 MG , Segunda Turma.
Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe-01/04/2014.
______Supremo Tribunal Federal - RE: 593871 GO , Relator: Min. DIAS
TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/11/2012, Primeira Turma, 07-02-2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 963.660/MA, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 25.8.2010.
______REsp 1.035.951/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 07/05/2010.
______REsp 804.553/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009.
______REsp 1.073.793/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma,
julgado em 23/06/2009, DJe 19/08/2009.
FARBER, Daniel; FREEMAN, Jody; CARLSON, Ann. Cases and Materials in
Environmental Law. Eight Edition. St. Paul: Thompson Reuters, 2010.
MALONE, Linda. Environmental Law. Fourt Edition. New York: Wolters
Kluwer, 2014.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição
Federal de 1.946, vol. IV, p. 500 e 501. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1947.
UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court. Loretto v. Teleprompter
Manhattan CATV Corp., 458 U.S. 419 (1982). Disponível em: www.
supremecourt.gov. Acesso em: 15. Abr. 2015.
______.Agins v. City of Tiburon, 447 U.S. 255 (1980)Disponível em: www.
supremecourt.gov. Acesso em: 15. Abr. 2015.
37
RECURSO ESPECIAL N. 518.744-RN (2003/0048439-9)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA
Procurador: Carlos Octaviano de M Mangueira e outros
Recorrido: José Patrício de Figueiredo Junior
Advogado: Jacqueline Germano Medeiros e outros
EMENTA
Administrativo. Desapropriação. Indenização. Obra realizada
por terceira pessoa em área desapropriada. Benfeitoria. Não
caracterização. Propriedade. Solo e subsolo. Distinção. Águas
subterrâneas. Titularidade. Evolução legislativa. Bem público de uso
comum de titularidade dos Estados-Membros. Código de Águas. Lei
n. 9.433/1997. Constituição Federal, arts. 176, 176 e 26, I.
1. Benfeitorias são as obras ou despesas realizadas no bem,
para o fim de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo, engendradas,
necessariamente, pelo proprietário ou legítimo possuidor, não se
caracterizando como tal a interferência alheia.
2. A propriedade do solo não se confunde com a do subsolo
(art. 526, do Código Civil de 1916), motivo pelo qual o fato de serem
encontradas jazidas ou recursos hídricos em propriedade particular
não torna o proprietário titular do domínio de referidos recursos (arts.
176, da Constituição Federal).
3. Somente os bens públicos dominiais são passíveis de alienação
e, portanto, de desapropriação.
4. A água é bem público de uso comum (art. 1º da Lei n.
9.433/1997), motivo pelo qual é insuscetível de apropriação pelo
particular.
5. O particular tem, apenas, o direito à exploração das águas
subterrâneas mediante autorização do Poder Público cobrada a devida
contraprestação (arts. 12, II e 20, da Lei n. 9.433/1997).
6. Ausente a autorização para exploração a que o alude o art. 12, da
Lei n. 9.443/1997, atentando-se para o princípio da justa indenização,
38
revela-se ausente o direito à indenização pelo desapossamento de
aqüífero.
7. A ratio deste entendimento deve-se ao fato de a indenização
por desapropriação estar condicionada à inutilidade ou aos prejuízos
causados ao bem expropriado, por isso que, em não tendo o proprietário
o direito de exploração de lavra ou dos recursos hídricos, afasta-se o
direito à indenização respectiva.
8. Recurso especial provido para afastar da condenação imposta
ao INCRA o quantum indenizatório fixado a título de benfeitoria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília (DF), 3 de fevereiro de 2004 (data do julgamento).
Ministro Luiz Fux, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Luiz Fux: O Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária - INCRA interpôs recurso especial, com fulcro na alínea a, do inciso
III, do art. 105, da Constituição Federal, contra acórdão proferido em sede de
apelação pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:
Constitucional e Administrativo. Desapropriação. Reforma agrária.
Manutenção da indenização fixada de acordo com o laudo do assistente técnico
do expropriante. Indenização de benfeitoria. Cabimento.
- Afastada a utilização do laudo elaborado pelo perito oficial, bem como
os valores encontrados pelo assistente técnico dos expropriados, não merece
quaisquer reparos a sentença que, comparando os três laudos apresentados
e jungido à livre apreciação da prova, prestigiou os valores encontrados pelo
39
assistente técnico do expropriante, que demonstrou mais convincentemente
como determinou o preço do imóvel rural, em obediência ao disposto no art.
12 da MP n. 1.577/1997 e suas sucessivas reedições, já em vigor quando da
propositura da ação expropriatória.
- A possível ausência de gastos financeiros com a construção do poço tubular
cedido pela PETROBRÁS não descaracteriza a sua qualidade de benfeitoria.
Reconhecida a importância econômica do bem, deve este ser indenizado,
adotando-se o valor encontrado pelo Perito Oficial.
- Fixação dos honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre o valor da
diferença entre a oferta e a indenização fixada.
- Apelação dos expropriados provida em parte.
Trata-se, originariamente, de ação de desapropriação de imóvel rural para
fins de reforma agrária ajuizada pelo INCRA contra José Patrício de Figueiredo
Júnior e sua esposa, julgada procedente pelo r. juízo monocrático, nos termos
assim sintetizados, verbis:
Ementa: Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Ação de
desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Indenização.
Preço justo. Fixação de acordo com o valor de mercado do imóvel. Acatamento da
avaliação do assistente técnico do expropriante. Pedido procedente.
01. Diante da divergência entre os expertos, é razoável acatar o parecer do
assistente técnico do INCRA, que fixou a indenização da desapropriação do imóvel
com base no preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, considerando
a nova dicção normativa do art. 12, da Lei n. 8.629/1993, dada pela MP n. 2.027-40,
de 29.6.2000.
02. Impossibilidade de acolhimento do parecer do assistente técnico dos
expropriados, bem como do laudo pericial, tendo em vista que, em suas
avaliações, a fixação da indenização decorreu do somatório do preço da terra
nua com o de cada uma das benfeitorias existentes no imóvel, ultrapassando,
portanto, ao final, de modo excessivo, o seu valor de mercado.
03. Incidência da correção monetária, juros compensatórios e moratórios, bem
como verbas honorárias, n os termos legais e jurisprudenciais.
Irresignados, apelaram os expropriados, tendo o Tribunal de origem, por
unanimidade, dado parcial provimento ao recurso para incluir na indenização,
como benfeitoria indenizável, o valor encontrado pelo perito judicial pelo poço
tubular cedido pela Petrobrás aos proprietários do bem, com base no valor, nos
seguintes termos do voto-condutor, verbis:
40
(...)
Ressalva-se, todavia, o direito à indenização do poço tubular cedido pela
PETROBRÁS. Ficou comprovada a existência, durante a instrução processual,
embora o INCRA não o tenha considerado como benfeitoria indenizável sob o
argumento de que “os poços perfurados às expensas da PETROBRÁS não devem
ser indenizados quando da desapropriação, por interesse social, para fins de
reforma agrária, haja vista a União, através de duas das pessoas jurídicas que
mantém – PETROBRÁS e INCRA – pagar para construir os poços e, posteriormente,
pagar para desapropriar” (fl. 307).
A possível ausência de gastos financeiros com a construção do poço
tubular não descaracteriza a sua qualidade de benfeitoria. Deve-se levar em
conta a função que esta apresenta em relação ao bem, seja conservando-o ou
valorizando-o (art. 63, §§ 2º e 3º, do Código Civil).
Observe-se que no seu laudo o próprio assistente técnico do INCRA reconheceu
a importância econômica do bem quando, às fls. 21, afirmou: ‘Vale salientar
que a PETROBRÁS perfurou um poço no imóvel a procura de petróleo, onde
foi encontrado água de boa qualidade, conforme ficha em anexo, e conforme
parecer técnico o custo para recuperá-lo é de apenas 30.000,00 (trinta mil reais).
(...)
O INCRA não atribuiu qualquer preço à benfeitoria e o valor apresentado pelo
assistente técnico do expropriado mostra-se evidentemente superavaliado (R$
540.532,00 - fls. 324). Adoto, pois, o valor encontrado pelo perito oficial para fixar
a indenização no poço tubular existente no imóvel em R$ 96.096,00 (noventa e
seis mil e noventa e seis reais)
(...)
Na presente irresignação especial aponta o INCRA a violação aos arts.
64, do Código Civil, art. 12, da Lei n. 8.629/1993 e arts. 131 e 436, do CPC,
sob o fundamento de que não se trata de benfeitoria indenizável o poço tubular
construído às expensas da Administração Pública (PETROBRÁS), motivo pelo
qual a se prevalecer o entendimento do acórdão recorrido, estar-se-ia violando
o Princípio da Justa Indenização e favorecendo o enriquecimento ilícito dos
expropriados.
Não foram apresentadas contra-razões.
Realizado o juízo de admissibilidade positivo do apelo extremo, na
instância de origem, ascenderam os autos ao E. STJ.
É o relatório.
41
VOTO
O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, verifica-se que a
matéria federal foi devidamente prequestionada, motivo pelo qual merece
conhecimento o presente recurso especial.
Trata-se, originariamente, de ação de desapropriação de imóvel rural para
fins de reforma agrária ajuizada pelo INCRA contra José Patrício de Figueiredo
Júnior e sua esposa, julgada procedente pelo r. juízo monocrático.
Em sede de apelação o Tribunal a quo incluiu na indenização, como
benfeitoria indenizável, o valor encontrado pelo perito judicial pelo poço tubular
que cavado pela Petrobrás em busca de petróleo que, todavia, encontrou água.
Na presente irresignação especial aponta o INCRA a violação aos arts.
64, do Código Civil, art. 12, da Lei n. 8.629/1993 e arts. 131 e 436, do CPC,
sob o fundamento de que não se trata de benfeitoria indenizável o poço tubular
construído às expensas da Administração Pública (PETROBRÁS), motivo pelo
qual a se prevalecer o entendimento do acórdão recorrido, estar-se-ia violando
o Princípio da Justa Indenização e favorecendo o enriquecimento ilícito dos
expropriados.
A controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a
natureza jurídica do poço que fora construído pela Petrobrás na propriedade do
expropriado, ora recorrido, trata-se de benfeitoria, para, somente então, concluir
pela possibilidade ou não de indenizar o expropriado quanto à referida obra.
Deveras, benfeitorias são as obras ou despesas realizadas no bem, para os
fins de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo, engendradas pelo proprietário
ou legítimo possuidor. No caso de terceira pessoa, que não o proprietário ou o
possuidor efetivar modificações no bem, não há que se falar em benfeitoria, mas,
em acessão intelectual ou artificial.
Neste sentido, a lição de Sílvio de Salvo Venosa, in “Direito Civil”, (Atlas,
2002, São Paulo, p. 326-327):
(...)
Não se confundem, também, benfeitorias com acessões,. Tudo que se
incorpora, natural ou artificialmente, a uma coisa chama-se acessão. A acessão
artificial, mormente as construções, na prática, podem ser confundidas com
benfeitorias, o que não é correto. Pontifica com clareza Miguel Maria de Serpa
Lopes (1962, v. 1:374):
42
Há uma benfeitoria, quando quem faz procede como dono ou legítimo
possuidor, tanto da coisa principal como da acessória, ou como mandatário
expresso ou tácito do dono da primeira, por exemplo, benfeitorias feitas
pelo locatário. Na acessão, pelo contrário, uma das coisas não pertence
a quem uniu a outra ou a quem a transformou; o autor da acessão não
procede na convicção de ser dono ou legítimo possuidor de amas as coisas
unidas, ou como mandatário de quem o é de uma delas, antes sabe não é.
Nas benfeitorias, portanto, há convicção de que a coisa acrescida pertence ao
mesmo dono ou ao mesmo possuidor. Na acessão, a coisa acrescida pertence a
proprietário diverso e não existe tal convicção. A acessão é uma das formas de
aquisição da propriedade.
(...)
Resta evidente, portanto, que o poço cavado pela Petrobrás na propriedade
do ora recorrido não se trata de benfeitoria, haja vista que a obra não foi
engendrada pelo proprietário ou, sequer, por legítimo possuidor.
Não obstante, também é falsa a afirmativa de que referida obra seria uma
acessão, modo originário de aquisição da propriedade, haja vista que, muito
embora a obra não tenha sido realizada pelo proprietário mas pela Petrobrás, a
discussão gira em torno da propriedade do subsolo que não se confunde com a
titularidade do domínio do subsolo e suas jazidas e recursos.
O art. 526, do Código Civil de 1916, dispunha que “a propriedade do
solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a
profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário oporse a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que
não tenha ele interesse algum em impedi-los”
Em comentários ao referido preceito, J. M. Carvalho Santos in “Código
Civil Interpretado”, ensina que a propriedade do solo não se confunde com a do
subsolo:
(...)
De sorte que, na natureza, não pode existir o solo sem o subsolo. O que
não impede que possa a propriedade do solo existir separada do subsolo. Para
tanto basta distinguir duas camadas: a primeira camada ou crosta de terreno
necessário para as culturas da lavoura, para plantação de árvores, para o alicerce
das casas, enfim, para o exercício do direito da propriedade do solo, segundo a
sua ordinária destinação; a outra crosta, composta das camadas inferiores, nas
quais existem as minas, etc. E desde logo se concebe que a propriedade da primeira
43
camada, que é o solo, pode ser separada daquela inferior, que se denomina em geral
subsolo, pertencendo a um o solo e a outro a mina ou o veio. Sendo essencial que
o proprietário inferior nada faça que possa provocar o desabamento ou ruína da
porção do subsolo superior (Cfr. PACIFICI-MAZZONI, cit, n. 128; GABRA, obr. Cit., p.
122).
(...)
Deveras, referido preceito foi derrogado com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 176, conferiu à União a
propriedade do subsolo onde forem encontrados jazidas e demais recursos
minerais e os potenciais de energia hidráulica, e aos Estados, no art. 26, I,,
a titularidade do domínio das águas superficiais ou subterrâneas, fluentes,
emergentes e em depósito, condicionando a exploração de referidos recursos à
autorização ou concessão do poder público:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidráulica constituem propriedade distinta do solo, para o efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário
a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais
a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito,
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União
O Novo Código Civil, em seu art. 1.230, reproduz o texto do art. 176, da
Constituição, verbis:
Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos
arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.
Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos
minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a
transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.
44
Sobre o tema, dissertou Sílvio de Salvo Venosa in “Direito Civil” (Direitos
Reais, Vol. V, p. 159-160):
A essa altura de nosso estudo, facilmente compreensível a assertiva clássica
de ser o direito de propriedade absoluto. Destarte, por tudo já examinado, não
é contraditório nem inoportuno repetir o relativismo dessa afirmação. O direito
de propriedade é absoluto dentro do âmbito resguardado pelo ordenamento. É
o direito real mais amplo, mais extenso. Esse o sentido também de sua oposição
perante todos (erga omnes). No art. 526 do Código de 1916, o legislador já
estipulara limite a seu exercício. A propriedade é exercida nos limites de sua
utilidade e interesse:
A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em
toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo,
todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma
altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse algum em impedilos
A mesma noção é mantida pelo art. 1.229 do novo Código. O proprietário do
solo não pode se levado ad sidera et ad inferos, como se sustentava no direito
intermédio.
As riquezas do subsolo, entre nós, são objeto de propriedade distinta para
efeito de exploração e aproveitamento industrial de acordo com o ordenamento
(arts. 176 e 177 da Constituição). Nesse sentido dispõe o art. 1.230 do Código de
2002 que
a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos
arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais
(...)
Deveras, não obstante as modificações legislativas e constitucionais, a
noção de que a titularidade do domínio do solo não se confunde com a do
subsolo em nenhum momento sofreu alteração.
Conclui-se, assim, que a obra engendrada pela Petrobrás na propriedade
do ora recorrido não se reveste da característica de benfeitoria ou acessão, bem
como, não há que se garantir o direito à indenização ao ora recorrido tãosomente pelo fato de ser o proprietário titular do domínio do solo.
In casu, matéria fática incontroversa e impassível de revisão por esta Corte
no presente apelo extremo, é a de que, na perfuração engendrada pela Petrobrás,
45
foi encontrada água potável, consoante se colhe do seguinte excerto do votocondutor do aresto recorrido:
Observe-se que no seu laudo o próprio assistente técnico do INCRA
reconheceu a importância econômica do bem quando, às fls. 21, afirmou: ‘Vale
salientar que a PETROBRÁS perfurou um poço no imóvel a procura de petróleo,
onde foi encontrado água de boa qualidade, conforme ficha em anexo, e conforme
parecer técnico o custo para recuperá-lo é de apenas 30.000,00 (trinta mil reais).
Subjaz, portanto, a análise da titularidade do domínio do poço cavado pela
Petrobás, à luz das normas que disciplinam o regime das águas no ordenamento
jurídico pátrio, para, então, concluir-se pela indenizabilidade ou não da
desapropriação desta parte da área referida.
Os bens públicos, consoante o disposto no art. 66, do Código Civil de
1916 são: “I – os de uso comum do povo, tais como os mares, rios estradas, ruas e
praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos aplicados a serviço
ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III – os dominicais, isto é, os
que constituem o patrimônio da União, dos Estados, ou dos Municípios, como
objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades”.
Destarte, somente os bens dominicais são passíveis de alienação e, portanto,
podem ser objeto de possível desapropriação, porquanto os únicos dotados de
disponibilidade pelo Poder Público.
No que pertine ao regime das águas, o art. 8º, do Decreto n. 24.643/1934,
dispunha que “são particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos
que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as
águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns” e, no seu art.
96, possibilitava que a apropriação das águas subterrâneas pelo proprietário do
terreno onde fosse encontrada:
Art. 96. O dono de qualquer terreno poderá apropriar-se por meio de poços,
galerias, etc, das águas que existam debaixo da superfície de seu prédio contanto
que não prejudique aproveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu
curso natural águas públicas dominicais, públicas de uso comum ou particulares.
Todavia, conforme já afirmado, com a promulgação da Constituição Federal
de 1988, o domínio das a propriedade do subsolo onde fossem encontradas
jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica passou
para a União (art. 176) e a titularidade do domínio das águas superficiais ou
46
subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, foi conferida aos Estados (art.
26, I).
Por sua vez a Lei n. 9.433/1997, pois termo à possível subsistência de o
domínio das águas ser conferido a particulares ao preceituar, em seu art. 1º,
inciso I, que “a água é um bem de domínio público”.
Neste sentido, a lição de Paulo Affonso Leme Machado, in “Recursos
Hídricos – Direito Brasileiro e Internacional” (Malheiros, 2002, p. 24-30):
(...)
A Lei n. 9.433/1997 inicia com a afirmação: “A água é um bem de domínio
público”. Essa declaração do art. 1º, I, da lei em exame tem diversas implicações.
4.1.1. A água é “bem de uso comum do povo”.
A água é um dos elementos do meio ambiente. Isto faz com que se aplique à
água o enunciado do caput do art. 225 da Constituição Federal: “Todos têm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo (...)”
Há diversidade de categorias de bens, pois a água é um bem corpóreo e o
meio ambiente é um “bem incorpóreo de domínio público”.
Antes de promulgação do Código Civil Brasileiro manifestava-se a doutrina, na
pena de José Antônio Pimenta Bueno: “Domínio público – por esta denominação
comumente se indica a parte dos bens nacionais que é afetada imediatamente
ao gozo e serviço comum do povo, como as estradas, canais, rios navegáveis ou
boiantes, etc.”
O Código Civil Brasileiro, no seu livro II, trata “Dos Bens”. O Capítulo III versa
sobre “Bens Públicos e Particulares”. Diz o art. 66: “Os bens públicos são: I – os
de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças; II
– os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou
estabelecimento federal, estadual ou municipal; III – os dominicais, isto é, os que
constituem o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios, como objeto
de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades”.
Como vemos, os “rios” sempre foram classificados no Direito Brasileiro como
bens de uso comum do povo, seguindo-se o Direito Romano, como se vê nas
Institutas de Justiniano.
O Código das Águas – Decreto n. 24.643, de 10.7.1934 – ampliou a
dominialidade pública das águas. Veja-se a Exposição de Motivos do referido decreto,
de autoria do Dr. Alfredo Valladão.
O domínio público da água, afirmado na Lei n. 9.433/1997, não transforma
o Poder Público Federal e Estadual em proprietário da água, mas o torna gestor
desse bem, no interesse de todos. “O ente público não é proprietário, senão no
47
sentido puramente formal (tem o poder de autotutela do bem), na substância é
um simples gestor do bem de uso coletivo”.
Salientemos as conseqüências da conceituação da água como “bem de uso
comum do povo”: o uso da água não pode se apropriado por uma só pessoa,
física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso
da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água
não pode esgotar o próprio bem utilizado; e a concessão ou a autorização (ou
qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada
pelo gestor público.
A presença do Poder Público no setor hídrico tem que traduzir um eficiente
resultado na política de conservar e recuperar as águas. Nesse sentido o art. 11
da Lei n. 9.433/1997, que diz: “O regime de outorga de direito de uso de recursos
hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos
usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água”. O Poder Público
não pode agir como um “testa-de-ferro” de interesse de grupos para excluir a
maioria dos usuários do acesso qualitativo e quantitativo às águas. Seria um
aberrante contra-senso o domínio público “aparente” das águas para privatizálas, através de concessões e autorizações injustificadas do Governo Federal e dos
Governos Estaduais, servindo ao lucro de minorias.
Se houver a pretensão de instituir-se um “leilão de águas”, comerciando-se
o direito de outorga do uso do recurso hídrico, ao mesmo tempo, haverá de ser
instituída uma “reserva hídrica” para os usos insignificantes e gratuitos e para a
conservação do meio ambiente, em especial da fauna aquática.
O legislador brasileiro agiu bem ao considerar todas as águas “de domínio
público”, no sentido de “bem de uso comum do povo”. O professor Michel Prieur
critica o sistema legal francês, dizendo que, “infelizmente, por ter faltado a ousadia
de nacionalizar a água, como patrimônio coletivo, os múltiplos regimes jurídicos
subsistem em sua complexidade e em sua imbricação, ainda que tenha sido
elaborada a Lei das Águas, de 3.1.1992”
4.1.2. A água não é bem dominical do Poder Público.
O bem dominical é aquele que “integra o patrimônio privado” do Poder
Público. Seu traço peculiar é a “alienabilidade”. Bem dominical difere, portanto de
bem dominial.
Indique-se o art. 18 da Lei n. 9.433/1997 para atestar que a água não faz
parte do patrimônio privado do Poder Público, ao dizer: “A outorga não implica
a alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de uso”.
A inalienabilidade das águas marca uma de suas características como bem de
domínio público.
O art. 1º do Decreto n. 24.643/1934 – chamado Código das Águas – diz que
“as águas públicas podem se de uso comum ou dominicais”. Vimos que com
o advento da Constituição Federal (art. 225) e da Lei n. 9.433/1997 (arts. 1º e
48
18, cits.) essa parte do artigo do decreto de 1934 está revogada (art. 57 da lei
mencionada), pois as águas públicas não podem ser dominicais.
O Governo Federal e os Governos Estaduais, direta ou indiretamente, não
podem tornar-se comerciantes de águas. A Lei n. 9.433/1997 introduz o direito de
cobrar pelo uso das águas, mas não instaura o direito de venda das águas.
4.1.3. A abrangência do domínio público das águas, Código Civil e Código das
Águas.
Utilizando a locução “a água é um bem de domínio público”, a Lei n.
9.433/1997 abrange todo o tipo de água, diante da generalidade empregada.
Não especificando qual a água a ser considerada, a água de superfície e a água
subterrânea, a água fluente e a água emergente passaram a ser de domínio
público.
O Código Civil Brasileiro de 1916 (arts. 563 a 567) e o novo Código Civil, de
2002 (arts. 1.288 a 1.296), não se referem diretamente ao domínio das águas,
obrigando, em certos casos, a recepção de água do prédio superior, ou o direito
de recepção de águas por parte de prédio inferior e a utilização de águas pluviais.
O Código das Águas – Decreto n. 24.643/1934 – previu o tema “Águas
Particulares” em seu Livro I, Título I, Capítulo III, afirmando, em seu art. 8º: “São
particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o
sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de
todos, as águas públicas ou as águas comuns”. Com a entrada em vigor da Lei n.
9.433/1997 pode-se entender que essa disposição do decreto de 1934 contraria
a nova lei, e por isso, conforme seu art. 57, foi revogada. As nascentes poderão
ser utilizadas pelos proprietários privados com a finalidade do ‘consumo humano
e da dessedentação de animais (art. 1º, III, da Lei n. 9.433/1997), sendo que o
regulamento disporá sobre as “derivações e captações” insignificantes, quando é
desnecessária a prévia outorga do Poder Público (art. 12, § 1º, III, da lei apontada).
(...)
As águas subterrâneas passam a fazer parte do domínio público em face dos
arts. 1º, I, 12, II, e 49, caput e inciso V, todos da Lei n. 9.443/1997, pois está sujeita
à outorga pelo Poder Público a “extração de água de aqüífero subterrâneo para
consumo final ou insumo de processo produtivo”, e é considerada infração das
normas de utilização de recursos hídricos subterrâneos “perfurar poços para
extração de água subterrânea ou operá-los e sem a devida autorização”. As águas
subterrâneas integram os bens do Estado (art. 26, I, CF).
Aqüífero é a “formação porosa (camada ou estrato) de rocha permeável, areia
ou cascalho, capaz de armazenar e fornecer quantidades significativas de água.”
Com a nova lei, especialmente o referido art. 12, II, houve a revogação do art. 96
do Decreto de 1934, que diz: “O dono de qualquer terreno poderá apropriar-se por
meio de poços, galerias, etc. das águas que existam debaixo da superfície de seu
prédio, contanto que não prejudique aproveitamentos existentes nem derive ou
49
desvie de seu curso natural águas públicas dominicais, públicas de uso comum ou
particulares.”. Não é mais possível apropriar-se das águas subterrâneas, passando
a ser possível usá-las se houver outorga do órgão público e pagamento desse
uso (art. 21, I, da Lei n. 9.433/1997). Diante da mesma situação no Direito Italiano,
pronunciou-se Renato Alessi: “Se antes da extensão da dominialidade a todo o
gênero, alguns dos bens concretos do mesmo eram de propriedade privada,
a promulgação da lei que estabelece a dominialidade é causa da passagem
automática da propriedade de cada um dos bens ao Estado, sem que isso possa
dar motivo a indenização por faltar o requisito da ‘especialidade do sacrifício’ do
direito privado (o que sucede, por exemplo, depois do texto refundido de 1933, n.
1775, que estendeu a dominialidade às águas subterrâneas)”.
(...)
No Brasil, as nossas Constituições Republicanas sempre incluíram as correntes
de água em terrenos de domínio da União e os rios que banhem mais de um
Estado ou que sirvam de limites com outros Países, ou dele provenham, como
bens da União (art. 20, II, da CF de 1934; art. 36, b, da CF de 1937; art. 34, I, da
CF de 1946; art. 4º da CF de 1967; art. 4º, II, da EC n. 1/1969; e art. 20, II, da CF de
1988). Contudo, essas Constituições não colocaram todas as águas como bens
públicos federais.
Com referência aos bens dos Estados Brasileiros, a Constituição Federal de
1988 diferenciou-se das anteriores Constituições, que se limitaram a utilizar os
termos “rios” e “lagos” (art. 21, II, da CF de 1934; art. 37, b, da CF de 1937; art. 35 da
CF de 1946; art. 5º da CF de 1967; art. 5º da EC n. 16/1980). A Constituição Federal
de 1988, em seu art. 26, diz: “Incluem-se entre os bens dos Estados: I – as águas
superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”.
A redação ampla do art. 26, I, da Constituição Federal de 1988 alarga
significativamente o domínio dos recursos hídricos estaduais. A União conservou
o que já vinha tendo por força das anteriores Constituições. Não houve disposição
constitucional expressa no sentido de isentar os Estados do dever de indenizar
os proprietários das águas particulares, ou seja, “as nascentes de todas as águas
situadas em terrenos que também o sejam, quando não estiverem classificas
entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns” (art. 8º
do Decreto n. 24.643/1934 – Código de Águas).
Cid Tomanik Pompeu afirma que ‘desaparecem, sem qualquer vantagem
prática, as águas comuns, as particulares e as municipais (ar. 26, I. Resta saber o
que o Poder Judiciário decidirá a respeito, tendo em vista a garantia do direito de
propriedade, estabelecida no mesmo texto constitucional (art. 5º, XXII).
Há razoabilidade em sustentar que o “direito adquirido” (art. 5º, XXXVI, da CF)
socorre esses proprietários particulares no sentido de obterem indenizações
dos Estados quando estes pretenderem o domínio das águas referidas no art.
8º do Código das Águas. Não se pode simplesmente tentar introduzir no regime
50
jurídico das nascentes privadas o sistema da outorga e da cobrança do uso desse
recurso específico pelo viés da “função social” da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF
de 1988). Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5º,
XXII, da CF de 1988), que acarreta, nesse caso, a obrigação de indenizar ou de não
cobrar a água utilizada.
Assim é que, no regramento jurídico vigente, somente poderá ser conferido
ao particular o direito à exploração das águas subterrâneas mediante autorização
do Poder Público, jamais o título de propriedade sobre estas aos proprietários
do terreno, cobrada a devida contraprestação do particular, consoante o disposto
nos arts. 12, II e 20, da Lei n. 9.433/1997:
Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes
usos de recursos hídricos:
II – extração de água de aqüifero subterrâneo para consumo final ou insumo
de processo produtivo.
Art. 20. Serão cobrados os usos de recursos hídricos sujeitos à outorga, nos
termos do art. 12, desta Lei.
Ressalte-se, todavia, que, somente não será necessária a outorga para a
exploração de referido recurso hídrico “as derivações, captações e lançamentos
considerados insignificantes” (art. 12, § 1º, II, da Lei n. 9.433/1997)
No caso sub judice, verifica-se que os recorridos não possuíam autorização
para exploração a que o alude o art.12, da Lei n. 9.443/1997, e, consequentemente,
deles não era cobrada a referida contraprestação do art. 20, do mesmo diploma,
motivo pelo qual, atentando-se para o princípio da justa indenização, não fazem
jus à indenização pelo desapossamento do poço.
A ratio deste entendimento deve-se ao fato de a indenização por
desapropriação estar condicionada à inutilidade ou aos prejuízos causados
ao bem expropriado, por isso que, em não tendo o proprietário o direito de
exploração de lavra ou dos recursos hídricos, afasta-se o direito à indenização
respectiva.
No mesmo sentido, cum grano salis, a doutrina de José Carlos de Moraes
SallesSalles, in “A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência” (p.
130 e seguintes):
O § 1º do art. 2º do Dec.-Lei n. 3.365/1941 assim dispõe: “§ 1º, A desapropriação
do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária quando de sua utilização
resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo”.
51
De fato, o art. 526 do CC brasileiro preceitua o seguinte: “Art. 526. A propriedade
do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda
profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário oporse a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que
não tenha ele interesse algum em impedi-los.”
Em princípio, portanto, o proprietário do solo o é também do espaço aéreo e
do subsolo. Seu direito sobre o imóvel não vai, entretanto, a ponto de poder oporse a trabalhos que se efetuem a altura ou profundidade tais que não lhe possam
causar embaraços à utilização do bem.
Assim, se da simples passagem de fios telegráficos, telefônicos ou condutores
de energia elétrica sobre determinado imóvel não resultar prejuízo ou perigo
para o proprietário, não poderá ele insurgir-se contra essa passagem, pois a tanto
não vai o seu direito de propriedade.
Diversa já será a situação, entretanto, se, para a passagem desses fios, tiver
de sujeitar-se à colocação de postes em sua propriedade. Nesse caso, dever-se-á
constituir servidão administrativa sobre o imóvel, indenizando-se o proprietário.
Por outro lado, não poderá ele opor-se à perfuração do solo para construção
de um metrô, se disso não resultar prejuízo ou perigo ao seu imóvel.
Nos exemplos acima referidos, não há que se falar em desapropriação, porque,
como se viu, por força do disposto no § 1º do art. 2º do Dec.-Lei n. 3.365/1941,
só ocorrerá a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo “quando de sua
utilização resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do solo”.
(...)
Advirta-se, todavia, que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta do solo, para
os efeitos de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF de 1988). Com
algumas variações, assim, já dispunham as Constituições de 1934 (art. 118), 1937
(art. 143), 1946 (art. 152) e a de 1967, com a redação decorrente da EC n. 1/1969
(art. 168).
Sob a égide desta última, assinalou Washington de Barros Monteiro (Curso
de Direito Civil, Direito das Coisas, ed. De 1975, p. 93) que hoje o princípio da
autonomia jurídica das minas e jazidas, que se acham incorporadas ao patrimônio
da União, desde que não manifestadas na devida oportunidade’ (o grifo é nosso).
A manifestação a que aludia o ilustre civilista dizia respeito à situação dos que
– à época em que veio à luz o primeiro Código de Minas (Dec. Federal n. 24.642 de
10.7.1934) – deram a conhecer ao Poder Público a existência de jazidas existentes
em seu solo, no prazo de um ano marcado pelo art. 5º do referido diploma,
mantendo, assim, a propriedade dessas jazidas. (V. também a Lei n. 9.134 de
14.11.1996, art. 6º, I). Destarte, afora os que ainda hoje possam ser proprietários
52
de jazidas por força da manifestação aludida, só a União é titular do domínio de
jazidas, minas e demais recursos minerais nos termos da Constituição Federal em
vigor.
Por outro lado, a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
dos potenciais a que se refere o art. 176 somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (§ 1º do art.
176 da CF de 1988 com a redação decorrente da EC n. 6 d e15.8.1995). V. também
o art. 2º, do Dec.-Lei n. 227 de 28.2.1967 com a redação dada pela Lei n. 9.314 de
14.11.1996 (art. 1º).
Todavia, é assegurada a participação do proprietário do solo nos resultados da
lavra, na forma e no valor que a lei dispuser (§ 2º do referido art. 176).
De outra parte, a autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado
e as autorizações e concessõe s previstas no art. 176 da Carta Magna não poderão
ser cedidas ou transferidas total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder
concedente (§ 3º do art. 176 da Constituição em vigor)
(...)
Aliás, em caso análogo (desapropriação de área onde havia exploração de
jazidas minerais), se pronunciou o STF, no julgamento do RE n. 140.254-SP, da
relatoria do e. Min. Celso de Mello (DJ de 6.6.1997):
Ementa: Direito de propriedade. Proteção constitucional. Instituição de servidão
de passagem de linhas de transmissão de energia elétrica. Garantia de indenização
plena. Jazidas minerais existentes no imóvel afetado pela servidão de passagem.
Ressarcibilidade dos direitos inerentes à concessão de lavra. A questão constitucional
da propriedade do solo e da propriedade mineral. Recurso improvido. Recursos
minerais e domínio constitucional da União - O sistema de direito constitucional
positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição
de 1934 - instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e
a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais
recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade
da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/
ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime
de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens
públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio
da União Federal. Concessão de lavra. Indenizabilidade - O sistema minerário
vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra - que constitui verdadeira res in
comercio -, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O
53
impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas
legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que
detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e
de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização
há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de
apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta,
enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A
concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades
das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis
que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais,
acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor
patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem
atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda
vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima
fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral.
No mesmo sentido, os precedentes do STJ:
Processual Civil. Expropriatoria. Silencio em relação a existencia, no terreno
expropriado, de jazidas minerais, em plena exploração. Responsabilida e de
indenização dos prejuizos com a suspensão da exploração das jazidas em ação
propria. Inexistencia de coisa julgada.
A existência, no terreno expropriatório, de jazidas de areia e argila, em fase
de exploração, deve ser levada em conta, na fixação do “quantum” indenizatório,
desde que, a imissão na posse do imóvel, pelo expropriante, importa na suspensão
da exploração dos minerais, em relação aos quais os proprietários auferiram lucros,
anteriormente ao ato de império de Administração.
(...) omissis
Recurso parcialmente provido. Decisão unânime.
(REsp n. 77.129-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 2.12.1996)
Desapropriação para passagem de via férrea. Jazida de argila existente na area.
Prejuizo na exploração. Indenização devida.
As jazidas minerais pertencem à União, não sendo indenizáveis. Porém, a
exploração dessas jazidas, mediante licença regular do poder público, enseja,
quando interrompida, a indenização dos prejuízos decorrentes.
(REsp n. 11.485-SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 22.11.1993)
Impende ressaltar, por fim, que é inverídica a afirmação de que o poço
foi doado pela Petrobrás ao proprietário da terra porquanto somente os bens
públicos desafetados, mediante lei específica, podem ser objeto de doação,
54
consoante se colhe da lição de Hely Lopes Meirelles in “Direito Administrativo
Brasileiro” (Malheiros, 2001, p. 496):
Doação: doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade,
transfere um bem do seu patrimônio para o de outra (donatário), que o aceita
(CC, art. 1.165). É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade
do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se
aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo.
A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados
do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades
particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem
encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça
as condições para sua efetivação, de prévia avaliação do bem a ser doado e de
licitação. Só excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações
com encargos, a fim de escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em
melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Em toda doação
com encargo é necessária a cláusula de reversão para a eventualidade do seu
descumprimento.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial interposto para afastar
da condenação imposta ao INCRA o quantum indenizatório fixado a título de
benfeitoria.
É como voto.
José Heder Benatti1
Ibraim Rocha2
No julgamento do Recurso Especial nº 518.744 - RN - INCRA vs
José Patrício de Figueiredo Junior e outra, julgado em 03/02/2004, Relator o
1 Professor de Direito Agroambiental da Universidade Federal do Pará, Doutor e pesquisador do CNPq,
atuando na Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFPA. Advogado.
2
Procurador do Estado do Pará, Mestre e Doutorando em Direito na UFPA.
55
Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça em 25/02/2004, interposto
com fulcro na alínea “a”, do Inciso III, do Art. 105 da Constituição Federal
de 1988 (CF), contra decisão do Tribunal Regional da 5ª Região, o recorrente
alegou a violação aos arts. 64, do Código Civil (CC), art. 12, da Lei n.º 8.629/93
e arts. 131 e 436, do Código de Processo Civil (CPC), pedindo a reforma
da decisão para excluir o dever de indenizar um poço tubular construído
pela Petrobrás na propriedade desapropriada, por não se tratar de benfeitoria
indenizável, o que violaria o princípio da justa indenização e favorecendo o
enriquecimento ilícito dos expropriados.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar a controvérsia, admitiu
que a questão central a ser definida e dirimida seria a natureza jurídica do poço
que fora construído pela Petrobras na propriedade do expropriado, que, por
permitir acesso à água, precisaria definir se tratava ou não de benfeitoria, para,
então, concluir pela possibilidade ou não de indenizar o expropriado quanto à
referida obra.
A decisão afastou a natureza jurídica de benfeitorias, caracterizando
que, no caso, por não ter sido engendrada pelo proprietário, mas por terceiro,
caracterizava-se a construção como acessão artificial, mas ressaltou-se que o
ponto principal para solução da controvérsia era a definição da natureza jurídica
do domínio da água. Como a água não pode ser propriedade privada, assim
como as jazidas minerais, somente o seu uso é indenizável, desde que objeto de
concessão pelo Poder Público, o que nesse caso não existia.
Neste linha, por unanimidade, o STJ deu provimento ao recurso para
determinar a exclusão da indenização do poço tubular, nos autos de ação de
desapropriação para fins de reforma agrária.
DO ACÓRDÃO
A natureza jurídica da construção que a corte torna secundária, afastando
o dever de indenizar, merece uma avaliação mais ampla, por se sustentar em dois
argumentos jurídicos:
A não caracterização do poço tubular como benfeitoria, por inadequação
aos termos do art. 526 do CC, já que não realizado, para o fim de conservar,
melhor ou embelezar a propriedade, nem engendrada pelo proprietário, mas
pela Petrobras, e, porque realizada por terceiro, tratar-se-ia de acessão artificial.
56
b) Não houve o repasse regular da obra da Petrobras ao particular,
havendo uma ilegalidade de direito administrativo na doação, o que vedaria a
incorporação da obra à propriedade, afastando a possibilidade da indenização.
Entretanto é possível demonstrar que a natureza jurídica da construção
como acessão, a rigor, não pode ser considerada efetivo óbice à indenização,
pois ainda que o Tribunal destaque que a Petrobras não fez a doação da obra ao
particular por lei, a acessão na forma do art. 1248, inc. V do CC, independe de
legalidade na forma do direito administrativo, mas deve apenas ser adequada do
ponto de vista do direito privado.
Em outras palavras, tem direito à indenização o proprietário, ou legítimo
possuidor, da benfeitoria ou da acessão artificial realizada em seu imóvel rural.
A acessão de construção é uma forma de aquisição da propriedade, prevista
no art. 1253 do CC que, existente em um terreno, presume-se feita pelo
proprietário e às suas custas, até que se prove o contrário, no caso concreto,
reconhece-se que foi feito pela Petrobras.
Por ser uma forma especial de aquisição da propriedade, a construção lhe
adere de forma permanente, daí que a lei regula apenas as formas pelas quais o
titular da propriedade ou o realizador da construção deve receber a indenização,
conforme a boa ou má-fé da edificação.
Exatamente por isso, na forma do art. 1255 do CC, aquele que edifica
em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as construções, mas se
procedeu de boa-fé, terá direito à indenização, inclusive, ressalva o seu parágrafo
único que se a construção exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele
que, de boa-fé, edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento
da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
Isto deixa claro que é a boa ou má-fé, bem como o valor da construção,
que definem essa relação do dever de indenizar ou a favor de quem se consolida
a propriedade, nesta relação entre o construtor e o proprietário. Prova-se que
caracterizar a construção como acessão e não como benfeitoria, a rigor não
exclui por si só o dever de indenizar, ou, discutir a quem se deve indenizar, se ao
proprietário do solo ou ao construtor.
A Petrobras é uma sociedade de economia mista, com personalidade de
direito privado e, como tal, sujeita ao regime geral das empresas privadas, na
forma prevista no art.173, §1º, inciso II da Constituição Federal, sendo que
qualquer exceção a esse regime geral deve estar previsto em lei. Por isso, a rigor,
57
não se exige lei para a doação, nem para a acessão, aplicando-se o regime geral
de direito privado à avença originária, e não o regime de bens públicos.
A crítica retro, entretanto, não afeta a correção do princípio estabelecido
pela Corte quanto à não indenização pelo acesso à água, porque impossível de
apropriação pelo particular. Relevante observar que na fundamentação foram
apresentadas duas condições existentes para análise desta impossibilidade:
a) A natureza jurídica da propriedade do subsolo, distinta da propriedade
do solo, e por isso a água subterrânea não se inclui no direito de propriedade
do particular. Os recursos naturais do subsolo pertencem à União e Estados, na
forma dos artigos 20; 26, inciso I; 176 da CF. A água subterrânea é de domínio
dos Estados, condicionando a exploração à autorização ou concessão do poder
público.
b) A natureza jurídica da água como bem público de uso comum do povo,3
integrante do meio ambiente na forma do art. 225 da CF. Não se trata de bem
dominical, art. 96, inc. III do CC, mas sim de bem de que o poder público
é gestor a favor da sociedade. Por ser a água definida como bem de domínio
público, no art. 1°, inc. I, da Lei Federal no 9433/97, afasta-se toda e qualquer
possibilidade de reconhecimento de águas privadas, como previa o Código de
Águas (Decreto 24643, de 10 de julho de 1934), que permitia a apropriação das
águas subterrâneas pelo proprietário do terreno onde elas fossem encontradas,
por meio de poços, galerias, etc., ainda que ressalvado não poder prejudicar
aproveitamentos existentes, nem derivem ou desviem de seu curso natural as
águas públicas dominicais, públicas de uso comum ou particulares.
Relevante observar que o STJ avançou na definição da natureza jurídica da
água, como bem de uso comum do povo, configurando o Poder Público como
mero gestor do recurso natural. Por ser a água um bem de domínio público, o
que pode ser indenizado é a existência de outorga do recurso hídrico.4
3
A expressão “bem de uso comum do povo” tem que ser entendida como sendo o meio ambiente um
patrimônio de interesse do público, em que os bens ambientais estarão sujeitos a um peculiar regime
jurídico em relação ao seu gozo e disponibilidade, não podendo ser compreendido na acepção restrita do
Direito Administrativo (SILVA, 1994; LEUZINGER, 2004). A preocupação da água como um bem de
uso comum, que merece um tratamento diferenciado devido a sua importância para a vida humana e o
desenvolvimento econômico dos países, e que a “crise da água” no mundo está relacionada a uma crise de
governança, está expressa nos documentos da Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento
(The Organisation for Economic Cooperation and Development – OECD) (OECD, 2012, 2015), organismo
internacional europeu com sede em Paris, França.
4 Pode-se empregar os termos água e recurso hídrico como distintos. O primeiro seria utilizado quando tratar
das águas em geral, enquanto o segundo é relacionado ao uso (SANTILLI, 2004).
58
Isto é evidente quando o STJ aplica por analogia os precedentes do STF
e STJ, de casos de desapropriação em que se excluiu o direito indenizatório
por não haver a devida concessão de exploração das jazidas minerais – RE
140254/ SP, RESP 77129/ SP, RESP 11485/SP, decorrente do fato de que no
regramento jurídico vigente, somente pode ser conferido ao particular o direito
à exploração das águas subterrâneas mediante autorização do Poder Público,
“jamais o título de propriedade sobre estas aos proprietários do terreno, cobrada
a devida contraprestação do particular, consoante o disposto nos arts. 12, II e 20,
da Lei n.º 9433/97”.
Portanto é indiferente para a análise nesse caso se a exploração das águas
subterrâneas é insignificante ou não (art. 12, § 1º, II, da Lei 9433/97). O ponto
importante é se houve ou não autorização para exploração, pois este sim pode
ser indenizado.
Outro elemento que pode ser indenizado é a tubulação, definindo a sua
natureza jurídica e a sua localização. Por se tratar de uma acessão artificial,
localizada no subsolo, os tubos implementados pela Petrobras para pesquisa
de petróleo, mas que jorrou água potável, também não podem ser indenizados
devido a sua localização, um bem da União.
Na realidade, a tubulação incorporou ao subsolo, e não à propriedade
do solo. Com o agravante de que o proprietário do imóvel rural pode estar
cometendo uma irregularidade, se operasse e utilizasse os recursos hídricos
subterrâneos (art. 26, CF).
Destarte, a premissa patrimonial de controle do acesso oneroso, pelo
titular do domínio, seria dispensável, porque reconhecido que como a outorga
não implica a alienação parcial das águas, mas o simples direito de seu uso,
como previsto no art. 18 da Lei 9433/97, e que também no caso de dispensa
da outorga, não se tem a alienação da água, ambos os casos são apenas formas
diferenciadas de garantir o acesso à água potável, como um direito humano
fundamental.
Se ao particular não é dado administrar os recursos naturais, ao seu bel
prazer, mesmo quando passível de domínio particular, tanto mais não pode
ocorrer, quando um bem natural é definido como de domínio público. Mas
afirmar esta natureza é apenas um argumento que exclui a apropriação privada.
É necessário reconhecer que a água não pode ser considerada um bem privado,
porque tal como fez a Assembleia Geral da ONU, através da Resolução 64/292,
28 de julho de 2010, o direito à água potável e ao saneamento básico é um
59
direito humano fundamental, essencial à plenitude da vida e ao exercício de
todos os direitos humanos.
Nesta linha, somente se poderia indenizar eventuais perdas ao particular,
se efetivamente provar o uso socialmente válido da água, ainda que dispensado
do regime de outorga. Não estando provado o uso social, não há que se falar
em direitos indenizatórios. Evidente que estando a captação d´água sujeito ao
regime de outorga, é elemento importante de prova do uso social legitimador de
eventuais direitos indenizatórios.
A decisão permite importantes conclusões sobre a natureza do uso da
água, mas é necessário distinguir a indenização do uso da água, da indenização
dos elementos materiais que permitem a sua captação. A natureza do domínio
público da água é relevante, mas não é suficiente para dirimir conflitos. Essencial
é reconhecer que por se tratar de recurso natural essencial à realização dos
direitos humanos, demanda considerações especificas sobre o seu uso legitimado
socialmente.
BARBOSA, Erivaldo Moreira. Direito Ambiental e dos Recursos Naturais:
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60
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61
RECURSO ESPECIAL N. 996.203-SP (2007/0240791-1)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Mauricio Brambilla - Microempresa
Advogado: José Costa
Recorrido: Companhia Energética de São Paulo CESP
Advogado: Irineu Mendonça Filho e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial.
Desapropriação direta. Violação do art. 535 do CPC. Não ocorrência.
Prevenção na distribuição de processos no tribunal. Ausência
de prequestionamento dos dispositivos legais ditos violados.
Fundamentação recursal deficiente. Alegada ofensa a norma contida
em Regimento Interno de tribunal e resolução do CONAMA. Não
enquadramento no conceito de lei federal. Interrupção da exploração
de jazidas de areia. Indenização devida somente se houver autorização
prévia dos órgãos competentes. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa extensão, não provido.
1. Hipótese de ação de desapropriação ajuizada pela Companhia
Energética de São Paulo - CESP, com o fim de implantar, sobre a
área expropriada, uma unidade de conservação (Parque Estadual do
Aguapeí), como forma de amenizar os impactos ambientais gerados
pela inundação de áreas destinadas à construção da Usina Hidrelétrica
Engenheiro Sérgio Motta, também chamada de Usina Hidrelétrica
Porto Primavera.
2. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação
jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente
cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto,
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
3. O Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos
de declaração, não se pronunciou acerca das normas contidas nos
arts. 87 e 555 do CPC, razão pela qual, à falta do indispensável
62
prequestionamento, não se poderia conhecer do recurso especial nesse
ponto.
4. Ademais, o comando que emana dos referidos preceitos legais
não diz respeito à necessidade de observância de eventual prevenção
no momento da distribuição de processos nos Tribunais. “É deficiente
de fundamentação o recurso especial em que se aponta ofensa a
dispositivo legal que não guarda pertinência com a matéria discutida.
Incidência da Súmula n. 284-STF” (REsp n. 909.574-SP, de minha
relatoria, Quinta Turma, DJe 1º.9.2008).
5. “Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal,
quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal” (Súmula n. 399STF).
6. O recurso especial não constitui via adequada para a análise de
normas contidas em resoluções, portarias ou instruções normativas,
por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão “lei
federal”, constante da alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição
Federal.
7. A reforma da sentença ocorreu nos limites das apelações
apresentadas pelas partes, mesmo porque a sentença não estava sujeita
a reexame necessário, por ser a expropriante empresa concessionária
de serviços públicos, não havendo falar em ofensa ao princípio da
devolutividade, tampouco em julgamento extra petita.
8. “Não enseja indenização ao proprietário do solo a
desapropriação de jazidas de substâncias minerais (areia, pedregulho
e ‘rachão’), de emprego imediato na construção civil, sem concessão,
autorização ou licenciamento para serem exploradas pelo expropriado.
Precedentes do Pretório Excelso e deste STJ” (REsp n. 41.122-SP,
Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, DJ de 20.2.1995).
9. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu pela nulidade
das licenças apresentadas pela expropriada para subsidiar o pedido
de indenização em relação à interrupção da exploração das jazidas
de areia. Segundo os fundamentos do acórdão recorrido, a licença
para exploração da jazida de areia foi concedida sem observância dos
requisitos previstos no art. 225 da CF/1988 e após a edição do Decreto
Estadual n. 43.269/1998, que criou o Parque Estadual do Aguapeí e
63
foi expresso em consignar o seu objetivo de proteção ao meio ambiente
e permitir somente sua utilização para fins educacionais, recreativos e
científicos.
10. Eventual conclusão em sentido contrário ao que decidiu
o Tribunal de origem demandaria o reexame do contexto fáticoprobatório dos autos, bem como a análise de matéria constitucional
e de direito local, o que não é viável na via recursal eleita. Incidem,
portanto, além do óbice ao conhecimento de matéria constitucional
em sede de recurso especial, os verbetes contidos nas Súmulas n.
7-STJ e 280-STF.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,
não provido.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negarlhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Teori Albino Zavascki votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de março de 2011 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se, originariamente, de ação
de desapropriação ajuizada pela Companhia Energética de São Paulo - CESP,
com o fim de implantar, sobre a área expropriada, uma unidade de conservação
(Parque Estadual do Aguapeí), como forma de amenizar os impactos ambientais
gerados pela inundação de áreas destinadas à construção da Usina Hidrelétrica
Engenheiro Sérgio Motta, também chamada de Usina Hidrelétrica Porto
Primavera.
64
Em sua contestação, a expropriada, ora recorrente, além de impugnar
o preço inicialmente ofertado, sustentou que, na área em questão, exerce a
atividade de extração de areia, devidamente autorizada pelos órgãos competentes
por um período de vinte anos, de modo que também deverão ser indenizados os
prejuízos decorrentes da cessação de sua atividade comercial (direito de lavra,
lucros cessantes, fundo de comércio etc).
O magistrado de primeiro grau de jurisdição julgou procedente o pedido
para (fls. 1.057-1.058e):
Declarar incorporado ao patrimônio da autora o imóvel descrito na inicial e
laudo pericial, servindo a presente (sentença) como título hábil à transferência
do domínio, tão logo efetuado o pagamento final da indenização”, bem como
para “condenar a autora ao pagamento de R$ 6.187.483,00 (seis milhões cento
e oitenta e sete mil e quatrocentos e oitenta e três reais), do qual deve ser
deduzido o depósito já efetuado, atualizado monetariamente desde a data do
depósito até a data da confecção do laudo, valor indenizatório que será corrigido
monetariamente desde a data da confecção do laudo de acordo com as normas
legais para correção dos débitos de desapropriações, juros compensatórios a
contar da data em que a autora for imitida na posse do imóvel a razão de 12% ao
ano (STJ 69), sobre o valor da indenização (STJ 113), cumulada com juros de mora
a razão de 6% ao ano a contar do trânsito em julgado (STJ 70).
Não houve imissão provisória na posse do imóvel.
Em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu
parcial provimento ao recurso da CESP, para afastar a indenização relativa ao
direito de exploração da jazida e excluir a incidência de juros compensatórios,
bem como ao recurso da parte expropriada, para fixar a verba honorária em cinco
por cento (5%) sobre a diferença entre a oferta e a indenização estabelecida. A
indenização foi fixada em R$ 181.532,55 (cento e oitenta e um mil, quinhentos
e trinta e dois reais e cinquenta e cinco centavos) para dezembro de 2000 (data
do laudo). Confira-se a ementa do julgado (fl. 1.215e):
Desapropriação. Lucros cessantes. Jazida.
1. Sendo irregular a exploração da jazida de areia, inexiste direito à indenização
por lucros cessantes.
2. Sendo nula a autorização de registro da licença municipal para exploração
da jazida de areia, não pode o seu valor ser incluído na indenização devida pela
desapropriação.
65
3. O laudo de avaliação provisória não deve ser desprezado, com a realização
de segunda perícia por outro vistor, sem demonstração concreta de equívocos e
falhas.
4. A honorária sucumbencial deve ser fixada com equilíbrio e somente superar
o percentual de 5% em condições excepcionais devidamente justificadas.
Recursos providos em parte.
Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos, sem
alteração do resultado de julgamento.
No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c,
da Constituição Federal, Maurício Brambilla - Microempresa sustenta, além de
divergência jurisprudencial, violação dos arts. 87, 128, 460, 515, §§ 1º e 2º,
535 e 555 do CPC, 226, 231 e 391 do RITJSP, 10 da Lei n. 6.938/1981, 3º
da Resolução CONAMA n. 10/1990 e 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 (fls.
1.331-1.374e).
Afirma, em essência, que: (a) não foram supridas todas as omissões
indicadas nos embargos de declaração opostos na origem; (b) na Corte de
origem, não foi respeitada a prevenção existente para julgamento dos recursos
de apelação, tornando nulo, assim, o respectivo acórdão; (c) em momento algum
a parte expropriante pleiteou a adoção do laudo de avaliação provisória, que
acabou prevalecendo para a fixação do valor da justa indenização, de modo
que o Tribunal deve ficar limitado ao conhecimento da matéria efetivamente
impugnada, mormente no caso dos autos, em que é descabido o reexame
necessário, por ser a expropriante empresa concessionária de serviços públicos;
(d) encontram-se nos autos estudos técnicos do órgão licenciador competente
autorizando a continuidade da atividade de extração de areia exercida na
área expropriada, iniciada no ano de 1997, quando nem sequer se cogitava da
criação do Parque Estadual do Aguapeí; (e) o decreto expropriatório visando
à criação do referido parque (Decreto n. 43.269/1998), por não incluir as
áreas situadas no Município de Nova Independência-SP, não constituía óbice
para a regularização da atividade de exploração mineral exercida pela parte
expropriada, pois somente o Decreto n. 44.730/2000 autorizou a desapropriação
da área em questão.
Colaciona julgados de outros tribunais relacionados à indenizabilidade de
jazidas minerais em demandas expropriatórias.
Requer seja restabelecida a indenização decorrente da paralisação das
atividades de extração de areia.
66
Apresentadas as contrarrazões e inadmitido o recurso, subiram os autos,
posteriormente, em razão do provimento de agravo de instrumento.
Por intermédio de petição (fls. 1.519-1.523e), a expropriante (CESP)
requereu a desistência da presente ação de desapropriação, ressaltando, na
ocasião, que: (a) é possível a desistência do feito expropriatório até o pagamento
do preço; (b) até o presente momento, não houve imissão na posse do imóvel ou
mesmo o pagamento da indenização à parte expropriada.
Devidamente intimada para se manifestar, a expropriada aponta diversos
argumentos para que o pedido de desistência seja indeferido.
Por meio de decisão de fls. 1.564, indeferi o pedido de desistência, diante
das razões expendidas pelo recorrente, bem como da ausência de comprovação
dos fatos alegados pela recorrida.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado,
pretende o recorrente o provimento do recurso para que seja restabelecida a
indenização fixada na sentença decorrente da paralisação das atividades de
extração de areia. Sem razão, entretanto.
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional,
o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente
para decidir de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no acórdão em
exame, não se podendo cogitar de sua nulidade.
Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag n. 571.533-RJ, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 21.6.2004; EDcl no AgRg
no REsp n. 504.348-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de
8.3.2004.
Com efeito, ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou
todas as questões necessárias à integral solução da lide, concluindo, no entanto,
que: (a) foi observado o Princípio do Juiz Natural; (b) não são devidos juros
compensatórios, pois não houve imissão na posse; (c) a indenização pelo direito
de exploração de jazida de areia e lucros cessantes não é devida, na medida
67
em que não havia licença válida. Não se deve confundir omissão com decisão
contrária aos interesses da parte.
Ressalta-se, por outro lado, que o Tribunal de origem, a despeito da
oposição de embargos de declaração, não se pronunciou acerca das normas
contidas nos arts. 87 e 555 do CPC, razão pela qual, à falta do indispensável
prequestionamento, não se poderia conhecer do recurso especial nesse ponto.
Aplica-se, assim, o Verbete Sumular n. 211-STJ, verbis: “Inadmissível recurso
especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios,
não foi apreciada pelo Tribunal ‘a quo’.”
Ademais, o comando que emana dos referidos preceitos legais não diz
respeito à necessidade de observância de eventual prevenção no momento
da distribuição de processos nos Tribunais. Nesse contexto, “é deficiente de
fundamentação o recurso especial em que se aponta ofensa a dispositivo legal
que não guarda pertinência com a matéria discutida. Incidência da Súmula
n. 284-STF” (REsp n. 909.574-SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe
1º.9.2008). A fundamentação recursal, nessa parte, está deficiente, a atrair, por
analogia, o óbice previsto na Súmula n. 284-STF, verbis: “É inadmissível o
recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir
a exata compreensão da controvérsia.”
No tocante à alegada ofensa aos arts. 226, 231 e 391 do RITJSP, o
recurso também não merece ser conhecido. Isso porque as normas contidas
em regimento interno de tribunal não estão compreendidas na expressão “lei
federal”, constante da alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
Aplica-se, quanto ao ponto, o disposto na Súmula n. 399-STF, assim
redigida: “Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando a
ofensa alegada for a regimento de tribunal.”
Nesse sentido, confiram-se:
Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Art. 544 do
CPC. Violação a norma de regimento interno de tribunal. Súmula n. 399 do STF.
Cerceamento de defesa. Súmula n. 7 do STJ. Recurso especial. Embargos de
terceiro. Penhora sobre imóvel. Contrato de permuta não registrado em cartório.
Aplicação da Súmula n. 84 do STJ. Fraude à execução. Inocorrência.
1. É cediço na Corte que o Recurso Especial não é o meio hábil a aferir violação
de norma contida em Regimento Interno de Tribunal, porquanto tal diploma não
se enquadra no conceito de norma federal, arrastando a incidência da Súmula n.
399 do STF: “Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando
a ofensa alegada for a regimento de tribunal.” Precedentes: REsp n. 542.334-RS,
68
Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 23.5.2005; REsp n. 673.970-RS, Rel. Min.
Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, DJ 14.2.2005.
(...)
11. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag n. 641.363-RS, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ de 13.2.2006)
Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Violação à norma de
regimento interno de tribunal. Recurso especial. Inviabilidade. Súmula n. 399-STF.
Precatório da parte incontroversa. Possibilidade. Execução definitiva. Precatório
parcial. Lei de Diretrizes Orçamentárias. Exigência do trânsito em julgado da
sentença apenas para a inclusão das dotações orçamentárias dos precatórios já
expedidos.
1. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 284, § 2º, inciso IX e X, do
Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, porquanto tal
norma não se enquadra no conceito de lei federal, capaz de ensejar a abertura da
via especial. Incidência da Súmula n. 399-STF.
(...)
6. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 542.334-RS, Rel. Min. Laurita Vaz,
Quinta Turma, DJ de 23.5.2005)
Do mesmo modo, o recurso não merece ser conhecido em relação à alegada
violação do art. 3º da Resolução CONAMA n. 10/1990, tendo em vista que o
recurso especial não constitui via adequada para a análise de normas contidas
em resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos
normativos compreendidos na expressão “lei federal”, constante da alínea a do
inciso III do art. 105 da Constituição Federal.
Ilustrativamente:
Processual Civil. Recurso especial. Embargos de declaração. Inexistência de
quaisquer dos vícios do art. 535 do CPC. Falta de interesse recursal. Ausência
de prequestionamento. Súmula n. 282 do STF. Conceito de “lei federal” para
fins do art. 105, III, da CF. Recurso especial assentado sobre fundamentação
de natureza eminentemente constitucional. Art. 166 do CTN. Transferência do
encargo financeiro. Inaplicabilidade. Precedentes. Prescrição. Conhecimento de
ofício. Impossibilidade.
(...)
4. A jurisprudência assentada no STJ considera que, para efeito de cabimento
de recurso especial (CF, art. 105, III), compreendem-se no conceito de lei federal
os atos normativos (de caráter geral e abstrato), produzidos por órgão da União
com base em competência derivada da própria Constituição, como são as leis
69
(complementares, ordinárias, delegadas) e as medidas provisórias, bem assim os
decretos autônomos e regulamentares expedidos pelo Presidente da República
(Emb. Decl. no REsp n. 663.562, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 7.11.2005).
Não se incluem nesse conceito os atos normativos secundários produzidos por
autoridades administrativas, tais como resoluções, circulares e portarias (REsp
n. 88.396, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 13.8.1996; AgRg no Ag n.
573.274, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 21.2.2005), instruções normativas
(REsp n. 352.963, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18.4.2005), atos declaratórios
da SRF (REsp n. 784.378, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 5.12.2005), ou
provimentos da OAB (AgRg no Ag n. 21.337, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de
3.8.1992).
(...)
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp
n. 627.977-AL, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 7.12.2006)
Agravo regimental no recurso especial. Administrativo. Funcionário público
de fato. Competência. Súmula n. 7-STJ. Deficiência na fundamentação. Súmula
n. 284-STF. Violação à resolução. Impossibilidade de análise no recurso especial.
Interposição pela alínea c. Ausência do devido cotejo.
(...)
III - Suposta violação a resoluções, portarias ou instruções normativas não
ensejam a utilização da via especial, nos estritos termos do art. 105, III, da
Constituição Federal.
(...)
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 782.705-RJ, Rel. Min. Felix
Fischer, Quinta Turma, DJ de 9.10.2006)
Quanto à alegação de que o Tribunal de origem conheceu de matéria que
não foi impugnada no recurso de apelação interposto pela parte expropriante,
entende-se que não houve a mencionada contrariedade aos arts. 128, 460 e 515,
§§ 1º e 2º, do CPC, pois, como bem ressaltou o Tribunal de origem, ao apreciar
os embargos de declaração opostos pela expropriada, a CESP fez o seguinte
pedido em sua apelação (fls. 1.276-1.277):
Diante de toda a exposição, razões e fundamentos exarados e provados, a r.
Sentença deve ser reformada adotando-se para a indenização a quantia de R$
33.943,86 (trinta e três mil, novecentos e quarenta e três reais e oitenta e seis
centavos), valor base para setembro de 2002, tudo conforme a apuração levada
a efeito pela apelante nos autos, decorrente de laudo elaborado de acordo
com a legislação que rege os feitos expropriatórios, bem como a supressão da
condenação do consectário juros compensatórios, ou a sua redução do percentual
dos juros compensatórios, tudo por ser medida da mais lídima e almejada Justiça.
70
A reforma da sentença, portanto, ocorreu nos limites das apelações
apresentadas pelas partes, mesmo porque a sentença não estava sujeita a reexame
necessário, por ser a expropriante empresa concessionária de serviços públicos.
Finalmente, no que se refere à indenizabilidade das jazidas de areia, a
jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que “não enseja
indenização ao proprietário do solo a desapropriação de jazidas de substâncias
minerais (areia, pedregulho e ‘rachão’), de emprego imediato na construção
civil, sem concessão, autorização ou licenciamento para serem exploradas pelo
expropriado” (REsp n. 41.122-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira
Turma, DJ de 20.2.1995).
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
Administrativo. Desapropriação. Indenização. Obra realizada por terceira
pessoa em área desapropriada. Benfeitoria. Não caracterização. Propriedade. Solo
e subsolo. Distinção. Águas subterrâneas. Titularidade. Evolução legislativa. Bem
público de uso comum de titularidade dos Estados-Membros. Código de Águas.
Lei n. 9.433/1997. Constituição Federal, arts. 176, 176 e 26, I.
1. Benfeitorias são as obras ou despesas realizadas no bem, para o fim de
conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo, engendradas, necessariamente, pelo
proprietário ou legítimo possuidor, não se caracterizando como tal a interferência
alheia.
2. A propriedade do solo não se confunde com a do subsolo (art. 526, do
Código Civil de 1916), motivo pelo qual o fato de serem encontradas jazidas ou
recursos hídricos em propriedade particular não torna o proprietário titular do
domínio de referidos recursos (arts. 176, da Constituição Federal).
3. Somente os bens públicos dominiais são passíveis de alienação e, portanto,
de desapropriação.
4. A água é bem público de uso comum (art. 1º da Lei n. 9.433/1997), motivo
pelo qual é insuscetível de apropriação pelo particular.
5. O particular tem, apenas, o direito à exploração das águas subterrâneas
mediante autorização do Poder Público cobrada a devida contraprestação (arts.
12, II e 20, da Lei n. 9.433/1997).
6. Ausente a autorização para exploração a que o alude o art. 12, da Lei n.
9.443/1997, atentando-se para o princípio da justa indenização, revela-se ausente
o direito à indenização pelo desapossamento de aqüífero.
7. A ratio deste entendimento deve-se ao fato de a indenização por
desapropriação estar condicionada à inutilidade ou aos prejuízos causados
ao bem expropriado, por isso que, em não tendo o proprietário o direito de
71
exploração de lavra ou dos recursos hídricos, afasta-se o direito à indenização
respectiva.
8. Recurso especial provido para afastar da condenação imposta ao INCRA o
quantum indenizatório fixado a título de benfeitoria. (REsp n. 518.744-RN, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 25.2.2004)
Desapropriação para passagem de via férrea. Jazida de argila existente na área.
Prejuízo na exploração. Indenização devida. As jazidas minerais pertencem a União,
não sendo indenizáveis. Porém, a exploração dessas jazidas, mediante licença
regular do Poder Público, enseja, quando interrompida, a indenização dos prejuízos
decorrentes. (REsp n. 11.485-SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ de
22.11.1993)
Outra não é a orientação da Corte Suprema, a exemplo dos seguintes
julgados:
Constitucional. Desapropriação. Jazidas de minerais: indenização.
I. - Jazidas de minerais, areia, pedras e cascalho: não são indenizáveis, salvo
existência de concessão de lavra.
II. - Precedentes do STF: RE n. 70.132-SP, Baleeiro, RTJ 54/500; RE n. 189.964-SP,
Velloso, DJ de 21.6.1996; RE n. 140.254 (AgRg) - SP, Celso de Mello, DJ de 6.6.1997.
III. - RE conhecido e provido. (RE n. 315.135-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda
Turma, DJ de 7.6.2002)
Desapropriação. Não são indenizáveis as jazidas de argila não manifestadas e
sem concessão ou autorização para serem exploradas. Precedentes do S.T.F. Recurso
extraordinário conhecido e provido. (RE n. 82.529-SP, Rel. Min. Moreira Alves,
Segunda Turma, DJ de 8.7.1976)
Desse modo, só haverá direito de indenização pela interrupção da exploração
de jazidas de areia e outros minerais se esta for previamente autorizada pelos
órgãos públicos competentes. Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu, por
diversos fundamentos, pela nulidade das licenças apresentadas pela expropriada
para subsidiar o pedido de indenização em relação à interrupção da exploração
das jazidas de areia.
Confira-se, por oportuno, o seguinte trecho do voto condutor do aresto
impugnado (fls. 1.219-1.221e):
2.2. Inobstante o expropriado tivesse requerido a autorização de registro
de licença em 28.7.1997, só adquiriu a propriedade do imóvel em 28.10.1998
pelo valor de R$ 20.000,00 (fls. 125). Entretanto, a autorização de licença só teve
72
validade e eficácia após 23.8.1999 com a expressa ressalva de que “a extração
mineral será legal somente a partir da publicação deste registro no diário oficial
da União” (fls. 137). Ao primeiro exame, portanto, toda e qualquer utilização da
jazida mineral antes dessa data é ilegal e não pode gerar, portanto, qualquer
situação de direito adquirido à indenização no caso de desapropriação. É que o
pedido foi apreciado e deferido nos termos do art. 6º da Lei Federal n. 6.567/1978
onde ficou expresso que “incumbe à autoridade municipal exercer a vigilância
para assegurar que o aproveitamento da substância mineral só se efetive depois
de apresentado ao órgão local competente o título de licenciamento de que trata
este artigo” (par. único).
Acresce que tal autorização se define como ato nulo de pleno direito.
O pedido de autorização pelo DNPM da licença de exploração da jazida de
areia no leito do rio foi feito e deferido nos termos da Lei Federal n. 6.567/1978.
Esta lei foi editada antes da vigência da CF/1988 que impusera, como cogente
garantia de proteção ao meio ambiente, exigir, na forma da lei, para instalação
ou obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do
meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade
(art. 225, § 1º, IV), sem embargo do explorador de recursos minerais ficar obrigado
a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica
exigida pelo órgão público competente (art. 225, § 2º). Por conseqüência, não
poderia o procedimento de autorização para registro da licença municipal ser
processado sem o estudo prévio de impacto ambiental além de um plano para
recuperar o meio ambiente degradado, mediante solução técnica adequada. Essa
preocupação com o meio ambiente já era norma geral inserida no Decreto-Lei
n. 227/1967, com as alterações da Lei n. 9.314/1996, pois ficara constando que
“é admitida, em caráter excepcional, a extração de substâncias minerais em área
titulada, antes da outorga da concessão de lavra, mediante prévia autorização
do DNPM, observada a legislação ambiental pertinente” (art. 22, § 2º). Se isto era
norma para os procedimentos gerais de alvará de pesquisa e de lavra, não poderia
ser dispensado em outros regimes de aproveitamento (art. 2º).
O Decreto Estadual n. 43.269 de 2.7.1998 criou o parque Estadual do Aguapeí
e autorizou a desapropriação de diversas áreas dentre as quais a objeto da
presente lide. O decreto foi expresso em afirmar seu objetivo de proteção ao meio
ambiente e permitir somente sua utilização para fins educacionais, recreativos
e científicos de acordo com o Regulamento dos Parques Estaduais Paulistas,
conforme o Decreto n. 25.341 de 4.6.1986. Por conseqüência, não mais era
possível a licença para a extração de minério do leito do rio pois, sabidamente, é
uma das atividade extratoras mais deletérias ao meio ambiente.
Ora, na data em que foi publicado o referido decreto, ainda não havia sido
autorizado o registro da licença. E isto se tornaria impossível se a autoridade
federal tivesse conhecimento da criação do parque ou tivesse exigido, como
deveria, o estudo de impacto ambiental com a definição de que tal atividade não
seria incompatível com os objetivos dos parques.
73
Diante desse quadro é de se concluir que o expropriado não era titular de
alvará de pesquisa ou lavra nem tinha obtido a autorização para registro de
licença. Logo, inexiste direito à indenização por não exploração da jazida de areia.
Registra-se, no entanto, que eventual conclusão em sentido contrário ao
que decidiu o Tribunal de origem demandaria o reexame do contexto fáticoprobatório dos autos, bem como a análise de matéria constitucional e de direito
local, o que não é viável na via recursal eleita.
Com efeito, segundo os fundamentos do acórdão recorrido, a licença para
exploração da jazida de areia foi concedida sem observância dos requisitos
previstos no art. 225 da CF/1988 e após a edição do Decreto Estadual n.
43.269/1998, que criou o Parque Estadual do Aguapeí e estabeleceu,
expressamente, o seu objetivo de proteção ao meio ambiente, permitindo
somente sua utilização para fins educacionais, recreativos e científicos. Incidem,
portanto, além do óbice ao conhecimento de matéria constitucional em sede
de recurso especial, os verbetes contidos na Súmula n. 7-STJ, segundo a qual
“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” e na
Súmula n. 280-STF, segunda a qual “Por ofensa a direito local não cabe recurso
extraordinário.”
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão,
nego-lhe provimento.
É como voto.
Márcia Dieguez Leuzinger1
1. INTRODUÇÃO
O Acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) cuida, em síntese, da questão referente ao direito a indenização por
1
Procuradora do Estado do Paraná, Mestre em Direito e Estado e Doutora em Gestão Ambiental pela
Universidade de Brasília – UnB, Professora de Direito Ambiental da graduação, do mestrado e do doutorado
em Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, diretora do Instituto O Direito por um Planeta
Verde e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública – IBAP.
74
desapropriação de jazida de areia que vinha sendo explorada com base em
registro de licença ilegal.
A presente análise não abordará questões exclusivamente processuais que
constam do Acórdão, detendo-se aos aspectos de direito material relativos aos
requisitos necessários para a regularização da extração de substâncias minerais
de Classe II e à indenizabilidade de jazidas dessas substâncias quando há
desapropriação da área onde estão localizadas.
2. HISTÓRICO
A Companhia Energética de São Paulo – CESP – ajuizou, em maio
de 2000, ação de desapropriação, ao fundamento de ter sido autorizada a
desapropriar áreas de terras necessárias à construção e à implantação da bacia de
inundação da Usina Hidrelétrica Engenheiro Sérgio Motta (Porto Primavera),
situada no rio Paraná, na divisa dos Estados de São Paulo e do Mato Grosso do
Sul, assim como da área necessária para a implantação do Parque Estadual do
Aguapeí, unidade de conservação de proteção integral que deveria ser instituída
pela CESP, como forma de compensação ambiental. Deferida a imissão
provisória na posse, requereu o réu reconsideração do despacho, apresentando,
para tanto, licença para exploração de areia. Na contestação, sustentou que
o direito de lavra, de que era titular, também deveria ser indenizado. Em
primeira instância, a ação foi julgada procedente, declarando-se incorporado
ao patrimônio da autora o imóvel descrito na inicial e condenando-a ao
pagamento de indenização que incluía os lucros cessantes e a “reserva mineral
correspondente”, por ter o réu comprovado ser detentor de licença de exploração
junto aos órgãos competentes.
A Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, em sede de apelação, deixou consignado que a “autorização de registro
de licença” realizada pelo expropriado é ilegal, por falta de estudo de impacto
ambiental e de plano de recuperação de área degradada. Ademais, na data
em que fora publicado o Decreto Estadual nº 43.269, que instituiu o Parque
Estadual do Aguapeí, 02/07/1998, ainda não havia sido “autorizado o registro
da licença” para exploração da jazida de areia no leito do rio, o que reforça a sua
ilegalidade. Não haveria, assim, direito a indenização por deixar o requerido
de explorar jazida de areia. Foram também excluídas a indenização por lucros
cessantes e a incidência de juros compensatórios.
75
No recurso especial oferecido pelo particular foi alegado, além de violação
ao art. 535, do Código de Processo Civil, ofensa aos arts. 87, 128, 460, 515, §§
1º e 2º, e 555 deste mesmo diploma legal; aos arts. 226, 231 e 391 do RITJSP;
ao art. 10 da Lei nº 6.938/81; ao art. 3º da Resolução Conama 10/90; e ao art.
26 do Decreto-lei 3.365/41. No que interessa à presente análise, que não irá
discutir questões meramente processuais, aduz o recorrente, no apelo: 1) terem
sido apresentados estudos ambientais e observadas as imposições insertas no art.
10 da Lei nº 6.938/81 e na Resolução Conama 10/90, não sendo obrigatória, no
caso, a realização de EIA/RIMA, até porque não teria, ainda, o art. 225, IV, da
CF/88, sido regulamentado, enquanto o § 2º deste mesmo artigo exige apenas
recuperação em conformidade com a solução apresentada pelo órgão técnico; 2)
quando o recorrente iniciou as atividades para utilização da área como “porto
de areia”, em 1997, não se cogitava na instituição do parque estadual, tendo
a atividade extrativa começado antes de sua criação, o que acarreta direito a
indenização; 3) não ser correta a conclusão de que a licença para exploração
mineral fora expedida após a criação da unidade de conservação (UC), na
medida em que esta somente pode se considerar como instituída após a regular
desapropriação, o que não teria ocorrido até aquele momento; 9) o Decreto
estadual nº 43.269/98 não constituía óbice à exploração mineral na área, pois
não abrangia a propriedade em questão, que somente foi afetada pela criação do
parque estadual com a expedição do Decreto estadual nº 44.730/00.
Depois de distribuído o recurso especial do particular à Ministra Denise
Arruda, a CESP protocolizou petição requerendo a desistência da ação de
desapropriação, face à retificação do Decreto de criação do Parque Estadual de
Aguapeí, alegando não ter ainda ocorrido a incorporação da área ao patrimônio
da expropriante, nem tampouco pagamento de indenização ao expropriado.
O pedido foi indeferido pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, que assumiu
a relatoria, por ter o particular demonstrado ter ocorrido depósito, pela
expropriante, dos valores fixados pelas instâncias ordinárias, assim como o seu
levantamento, há mais de dois anos.
Ao julgar o especial, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça
conheceu parcialmente do apelo e, nesta parte, negou-lhe provimento, pelas
seguintes razões:
1) Inexistência de ofensa ao art. 535, do CPC, por ter o Tribunal de origem
adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia;
2) A despeito da oposição de embargos de declaração, o Tribunal local não
se manifestou sobre o disposto nos arts. 87 e 555 do CPC, não estando, assim,
76
presente o indispensável prequestionamento, a inviabilizar o conhecimento do
apelo quanto a estes pontos;
3) Não ser cabível recurso especial por ofensa a regimento interno de
tribunais, não sendo, tampouco, o recurso especial a via adequada para a análise
de ofensa a normas insertas em resoluções, portarias ou instruções normativas,
eis que não compreendidos na expressão “lei federal”, constante da alínea ‘a’ do
inciso III do art. 105 da CF/88;
4) Não ter ocorrido ofensa ao princípio da devolutividade nem julgamento
extra petita, pois a reforma da sentença deu-se dentro dos limites postos nas
apelações apresentadas;
5) Segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça,
a desapropriação de jazidas de substâncias minerais não enseja indenização ao
proprietário do solo quando não há concessão, autorização ou licenciamento
para exploração. No caso em tela, a licença apresentada foi considerada nula
pelo Tribunal de origem, eis que concedida sem a devida observância aos
requisitos previstos no art. 225 na CF/88 e após a edição do Decreto estadual
que criou o Parque Estadual de Aguapeí, não ensejando, por isso, direito a
qualquer indenização. Tendo o Tribunal local assim decidido com base no
contexto fático-probatório constante dos autos, incide o óbice da Súmula 07/
STJ, além de ser inviável a apreciação de matéria constitucional em sede de
recurso especial.
3. ANÁLISE DO ACÓRDÃO
Afastada a discussão sobre questões meramente processuais, que foge ao
escopo do presente artigo, deve ser analisado, face ao que consta do Acórdão, o
problema referente à indenização pela desapropriação de jazidas de substâncias
minerais. Do voto do Ministro Relator, Arnaldo Esteves Lima, consta que,
relativamente à indenizabilidade das jazidas de areia, a jurisprudência do STJ
está orientada no sentido de que “não enseja indenização ao proprietário do
solo a desapropriação de jazidas de substâncias minerais (areia, pedregulho e
‘rachão’), de emprego imediato na construção civil, sem concessão, autorização
ou licenciamento para serem exploradas pelo expropriado (REsp 41.122/SP,
Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, Primeira Turma, DJ de 20/2/95)”.
Alguns pontos encontrados nas diferentes decisões judiciais proferidas
no curso do processo merecem uma análise mais contida. Em primeiro lugar, é
importante destacar que o Parque Estadual de Aguapeí foi instituído com base
77
no disposto na Resolução Conama nº 2/962, em vigor à época do licenciamento
da Usina Hidrelétrica Engenheiro Sérgio Motta, que determinava, em seu art.
1º:
Para fazer face à reparação dos danos ambientais causados pela destruição
de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos
de relevante impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental
competente com fundamento do EIA/RIMA, terá como um dos requisitos a
serem atendidos pela entidade licenciada, a implantação de uma unidade de
conservação de domínio público e uso indireto, preferencialmente uma Estação
Ecológica, a critério do órgão licenciador, ouvido o empreendedor.
A Lei nº 9.985/00, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de
Conservação da Natureza (SNUC), manteve, em seu art. 36, a exigência
de compensação. Prevê o dispositivo, para os casos de licenciamento de
empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado
pelo órgão ambiental competente, com fundamento no EIA/RIMA, que
o empreendedor apoie a implantação de unidade de conservação do grupo
de proteção integral. A instituição do Parque, portanto, deu-se em razão da
compensação ambiental, medida obrigatória a ser observada pelo empreendedor
para o licenciamento de atividades de alto impacto, como é o caso de uma usina
hidrelétrica3.
Em segundo lugar, há, no Acórdão do Tribunal de Justiça que julgou
a apelação, uma certa confusão em relação à regularização da exploração de
substâncias minerais, que são bens da União, conforme disposto no art. 20, IX,
da CF/88, eis que utilizada a expressão “autorização de registro de licença”.
Na realidade, existem duas formas distintas para essa regularização, segundo
consta do sítio do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM)4: o
registro de licença, que é mais simples, e a concessão de lavra, mais complexa. O
primeiro, também conhecido como regime de licenciamento, previsto pelo art.
2º, III, do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227/67), e que se aplica ao caso
em tela, demanda: 1) apresentação, junto ao DNPM, da licença concedida pela
2 A Resolução Conama nº 2/96 foi revogada pela Resolução Conama nº 371/06. Disponível em: http://www.
mma.gov.br/port/conama/legiano1.cfm?codlegitipo=3&ano=1996. Acesso em: 06/02/2015.
3
MACIEL, Marcela Albuquerque. Compensação ambiental: instrumento para a implementação do
Sistema Nacional de Unidades de Conservação. São Paulo: Letras Jurídicas, 2012.
4
Disponível em: http://www.dnpm.gov.br/conteudo.asp?IDSecao=64&IDPagina=60. Acesso em
28/01/2015.
78
autoridade administrativa municipal onde está localizada a área; 2) declaração
de propriedade do solo ou autorização do proprietário; 3) prova de recolhimento
da taxa devida. O encaminhamento deve ser firmado por técnico legalmente
habilitado junto ao CREA, que deverá apresentar uma planta de localização e
um memorial descritivo, dentre outros documentos, que serão analisados pelo
DNPM, o qual verificará a disponibilidade da área e emitirá, se for o caso,
exigência de apresentação de licença ambiental.
O regime de licenciamento somente se aplica aos casos que não dependam
de prévia realização de pesquisa de campo, e, nos termos do art. 1º, da Lei nº
6.567/785, quando se tratar de lavra de areia, cascalhos e saibros para utilização
imediata na construção civil, no preparo de agregados e de argamassas, desde
que não sejam submetidos a processo industrial de beneficiamento, nem se
destinem, como matéria prima, à indústria de transformação.
Esse regime é mais simples porque baseado em registro, no DNPM,
de licença específica concedida pela autoridade do município em que está
situada a jazida. Por isso é chamado de “regime de licenciamento”. Tal sistema,
todavia, vem sendo criticado por alguns autores, tendo vista ocorrer, na prática, a
transferência, para o município, de competência da União para a gestão de bens
de seu domínio6.
No caso objeto do processo em análise, conforme consta do Acórdão do
Tribunal de Justiça, o registro da licença obtido pelo proprietário para início
da atividade de extração de areia era nulo, o que significa que houve exploração
ilegal desse recurso. O referido registro somente foi conseguido em 23/08/99,
ainda pendente de publicação no Diário Oficial da União, ou seja, após a criação
do Parque Estadual de Aguapeí (Decreto Estadual nº 43.269/98), unidade de
conservação que, por integrar o grupo das UCs de proteção integral, não admite
uso direto de qualquer recurso natural, o que inclui, obviamente, os recursos
minerais (arts. 7º, § 1º, e 11 da Lei nº 9.985/00). Mesmo antes da edição da Lei
do SNUC, os parques nacionais, estaduais e municipais já constituíam unidades
de proteção integral, regidas, à época, pelo art. 5º, a, da Lei nº 4.771/657. O
5 A Lei nº 6.567/78 dispõe sobre regime especial para exploração e aproveitamento das substâncias minerais
que especifica.
6
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21113/extracao-de-minerais-sob-o-regime-delicenciamento#ixzz3Qfyj0Ixv. Acesso em 01/02/2015.
7 LEUZINGER, Márcia Dieguez. Meio ambiente, propriedade e repartição constitucional de
competências. Rio de Janeiro: Esplanada, 2002. _____.Natureza e cultura: unidades de conservação de
79
ato administrativo de registro da licença que desconsiderou a instituição do
Parque Estadual de Aguapeí, é, assim, em virtude da frontal ofensa ao disposto
nos citados dispositivos, inclusive à legislação paulista (Decreto Estadual nº
25.341/86)8, absolutamente nulo, não podendo, por isso, produzir quaisquer
efeitos válidos. Registre-se que a eventual retificação dos limites do parque,
posteriormente, conforme acenado pela CESP, no pedido de desistência da
ação, em nada altera essa conclusão, até porque a alteração ou extinção de
qualquer espécie de espaço territorial especialmente protegido, dentre os quais
encontram-se as unidades de conservação, demandam a edição de lei formal,
nos termos do art. 225, § 1º, III, da CF/88, e do art. 22, § 7º, da Lei nº 9.985/00,
da qual não se tem notícia nos autos.
Reforça a nulidade absoluta do ato administrativo produzido pelo
DNPM o fato de não ter sido apresentado Estudo de Impacto Ambiental e seu
respectivo Relatório (EIA/RIMA), razão pela qual o Tribunal estadual resolveu
pela sua ilegalidade. Com efeito, a CF/88, em seu art. 225, § 1º, IV, impõe ao
Poder Público exigir, “para a instalação de obra ou de atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de
impacto ambiental”. No caso das atividades minerárias, em geral há exigência
de apresentação de EIA/RIMA, por causa do grande impacto que acarretam
ao ambienta natural. O argumento oferecido pelo particular de que o art. 3º
da Resolução Conama nº 10/90 permite a apresentação de outros estudos
ambientais que não o EIA/RIMA não se presta para defender a legalidade do
ato. Isso porque, em primeiro lugar, a Resolução determinava que, a critério do
órgão ambiental competente, poderia haver dispensa de apresentação de EIA/
RIMA. Todavia, em nenhum momento foi apresentada a motivação para o
afastamento da exigibilidade de confecção de Estudo de Impacto Ambiental,
inserta na Constituição Federal, e que somente poderia prever não se tratar,
no caso, de atividade potencialmente causadora de impacto significativo. Mais
relevante, contudo, é o fato de ter a referida Resolução perdido o objeto em
razão da edição da Lei nº 9.314/96, conforme consta do sítio do Conselho
Nacional de Meio Ambiente9. Como a Lei em questão não faz qualquer
menção à matéria, o argumento do particular é totalmente improcedente.
proteção integral e populações tradicionais residentes. Curitiba: Letra da Lei, 2009; RODRIGUES, José
Eduardo Ramos. Sistema nacional de unidades de conservação. São Paulo: RT, 2005.
8
9
O Decreto Estadual nº 25.341/86 aprovou o regulamento dos Parques Estaduais Paulistas.
Disponível em: http://www.mma.gov.br/port/conama/legiano1.cfm?codlegitipo=3&ano=1990. Acesso em
03/02/15.
80
Acrescente-se, ainda, que a Resolução Conama nº 1/86, que dispõe sobre
os critérios básicos e diretrizes gerais para o Relatório de Impacto Ambiental,
arrola, dentre as atividades que obrigatoriamente deverão apresentar EIA/
RIMA para serem licenciadas, a extração de minério, inclusive os de Classe II,
definidos no Código de Mineração10.
Por fim, a simples alegação feita no recurso especial de que a atividade
de extração de areia havia se iniciado em 1997, anteriormente, portanto, ao
registro da licença, para fins de direito a indenização pelo expropriado, não
tem o condão de torná-la válida. Ao contrário, a jurisprudência do STJ está
orientada, como visto, no sentido de que somente é indenizável a desapropriação
de jazidas quando há concessão, autorização ou licença para sua exploração. E
tal entendimento deriva do fato de que, constituindo os recursos minerais bens
públicos ambientais sob domínio da União, a exploração não autorizada, em
geral, constitui: 1) um ilícito civil, tendo em vista, além da exploração sem a
devida outorga do legítimo proprietário, a ocorrência de prejuízo ao ambiente
natural, que deverá ser recuperado ou indenizado; 2) um ilícito administrativo,
face à violação a norma de proteção ao meio ambiente, conforme previsto no
art. 70 da Lei nº 9.605/98; 3) um ilícito penal, pois constituí crime, nos termos
do art. 55 desta mesma Lei, “executar pesquisa, lavra ou extração de recursos
minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licenciamento,
ou em desacordo com a obtida”.
Ora, constituindo a atividade ilícito civil, administrativo e penal, certamente
não pode ser objeto de indenização ao infrator em razão da desapropriação da
área onde estava sendo, repita-se, ilegalmente desenvolvida. Ao contrário, o
agente causador do dano é que terá que arcar com as sanções decorrentes das
diferentes esferas de responsabilização, dentre as quais a obrigação de reparar
integralmente o dano ambiental11.
10
O art. 8º do Decreto nº 62.934/68, que regulamentou o Código de Mineração, dispõe serem as substâncias
minerais de classe II: “ardósias, areias, cascalhos, quartzitos e saibros, quando utilizados “in natura” para o
preparo de agregados, argamassa ou como pedra de talhe, e não se destinem, como matéria-prima, à indústria
de transformação”.
11
BENJAMIN, Antônio Herman. O princípio do poluidor pagador e a reparação do dano ambiental. In:
BENJAMIN, Antônio Herman (coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as
dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; FERRAZ,
Sérgio. Responsabilidade civil por dano ecológico. Revista de direito público, vol. 49-50, São Paulo: RT,
1977; BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente.
Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
81
4. CONCLUSÃO
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser
indenizável a exploração de areia realizada pelo particular em razão da nulidade
do registro de licença fornecido pelo DNPM. A criação do Parque Estadual
de Aguapeí anteriormente à regularização da atividade junto a esta entidade,
cumulada com a falta de realização de EIA/RIMA, acarretou na nulidade do ato
de registro da licença, não havendo, por isso, direito a indenização em razão da
desapropriação da área onde era praticada.
Correta, portanto, a conclusão alcançada pelo Acórdão que julgou o recurso
especial.
82
RECURSO ESPECIAL N. 1.395.597-MT (2013/0246537-2)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Recorrente: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA
Representado por: Procuradoria-Geral Federal
Recorrido: Mauro Derly Chichi Oliveira e outros
Advogados: Nelson Gomes da Silva e outro(s)
Celso Roberto da Cunha Lima
EMENTA
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial.
Desapropriação para fins de reforma agrária. Indenização da cobertura
vegetal em separado. Impossibilidade.
1. É possível a indenização em separado da cobertura vegetal
somente se: a) demonstrada a exploração econômica anteriormente
aos atos de expropriação; b) comprovada a viabilidade de exploração
da mata nativa, tanto sob o aspecto da licitude, à luz das normas
ambientais pertinentes, quanto do ponto de vista econômico, sopesados
os custos de exploração em confronto com as estimativas de ganho.
2. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman
Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram
com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 5 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon, Relatora
83
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Tem-se, na origem, ação visando à
desapropriação de imóvel rural, para fins de reforma agrária, julgada procedente
em primeiro grau de jurisdição para declarar a incorporação definitiva do
bem ao patrimônio do INCRA, fixando-se a indenização respectiva em R$
3.598.000,00 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil reais), referente
exclusivamente à terra nua e cobertura vegetal, a ser paga em Títulos da Dívida
Agrária.
Em sede recursal, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial
provimento ao apelo dos expropriados, apenas para determinar a incidência dos
juros compensatórios e moratórios, estando o acórdão assim ementado:
Administrativo. Desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária. Indenização. Cobertura florística. Ausência de prova de potencial
madeireiro. Laudo. Bem elaborado. Juros compensatórios e moratórios devidos.
1. Abona-se, no caso, o valor encontrado pela perícia oficial, por força da
solidez de seus fundamentos.
2. A indenização da cobertura vegetal está condicionada à prova da existência
do potencial madeireiro, inexistente no caso.
3. A imposição de juros compensatórios ao expropriante não é ilegal, pois a
indenização deve ser justa, devendo ser aplicada a taxa mensal de 1,0%, na forma
de jurisprudência sedimentada no particular.
4. Juros moratórios também devidos a partir do trânsito em julgado da
sentença.
5. Provimento, em parte, ao apelo dos expropriados. (fl. 961)
Na primeira oportunidade em que o feito foi examinado nesta Corte,
autuado como REsp n. 510.708-MT, esta Segunda Turma, seguindo voto que
propus na condição de relatora, deu provimento ao apelo dos expropriados,
determinando-se o retorno dos autos à origem para reavaliação da prova pericial
no que diz respeito à indenizabilidade em separado da cobertura vegetal.
Assentei, na ocasião, a existência de certa impropriedade no acórdão
recorrido, pois indicava a ausência de prova da viabilidade econômica
da exploração de madeira e, logo em seguida, transcrevia trecho do parecer
ministerial constatando que o perito fez a estimativa do potencial madeireiro.
Retornando os autos à origem, deu-se integral provimento ao apelo dos
expropriados, nos termos da ementa seguinte:
84
Administrativo. Processual Civil. Ação de desapropriação por interesse social
para fins de reforma agrária. Cobertura florística. Acórdão deste Tribunal que
afastou a indenização em separado por inexistência de projeto de manejo
sustentável. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. Alegação de
violação ao art. 131 do CPC e à jurisprudência dos Tribunais acolhida. Reexame
da matéria de fato. Violação ao art. 105, III, alínea a e b da Constituição. Perícia.
Existência de potencial madeireiro. Valor da terra nua que excluiu a floresta
existente. Exploração provada. Necessidade de indenização em separado,
excluindo-se a área da reserva florestal e as áreas já desmatadas. Provimento
parcial da apelação dos expropriados. Inclusão de juros compensatórios e
moratórios e condenação em honorários advocatícios. Sucumbência do INCRA.
1. O STJ examinou, por via transversa, a prova e ordenou que o Tribunal
reapreciasse a causa para permitir a indenização em separado da cobertura
florística, afirmando que não foi aplicado o art. 131 do CPC. Ao assim agir, a
competência em matéria de julgamento de recurso especial não foi respeitada
(art. 105, 111, alíneas a e b da Constituição). Contudo, o acórdão do STJ deve ser
cumprido.
2. Reexaminando a prova, de acordo com o novo parecer do Ministério Público,
lançado nos autos, verifica-se ser cabível a indenização da cobertura florística
porque o valor da terra nua excluiu essa parcela, quando havia possibilidade de
comercialização da madeira, que, embora os expropriados não a fizessem, veio a
ser devastada com a posse pelos assentados.
3. Apelo dos expropriados provido para incluir na condenação o valor da
cobertura florestal, com os consectários devidos, inclusive juros moratórios,
compensatórios e honorários.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Diante desse contexto, o INCRA interpõe novo recurso especial com
fundamento na alínea a do permissivo constitucional, alegando violação dos
arts. 5º e 12, caput e § 2º, da Lei n. 8.629/1993 e 4º da LICC, aduzindo, em
síntese, que:
a) é impossível a indenização em apartado da cobertura florística, devendo
esta integrar a indenização da terra nua, em observância ao princípio da justa
indenização;
b) o perito já avaliou a terra com suas acessões naturais quando estabeleceu
a indenização para a terra nua, não existindo comprovação da exploração
econômica do potencial madeireiro;
c) não foi demonstrada a viabilidade econômica de exploração da cobertura
vegetal, mediante análise da economicidade da exploração do produto natural
85
extrativo em relação à microrregião econômica, análise dos custos de produção,
transporte, armazenagem e comercialização.
Requer o provimento do recurso para afastar a indenização da cobertura
florística separadamente da terra nua.
Apresentadas contrarrazões (fls. 1.589-1.638) e admitido o recurso na
origem, subiram os autos.
Ouvido, opinou o Ministério Público Federal pelo não provimento do
recurso em parecer assim ementado:
Recurso Especial. Ação de desapropriação por interesse social para fins de
reforma agrária ajuizada pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
- INCRA. Acórdão do Eg. TRF-1ª Região que deu provimento à apelação interposta
pelos expropriados em face da sentença que julgou procedente a ação em
comento. Recurso especial fundado no art. 105 III a da CF/1988. Alegada violação
aos arts. 165, 458 II e 535 II do CPC. Não ocorrência de negativa de prestação
jurisdicional na espécie. Alegação de afronta ao art. 12, § 2º, da Lei n. 8.629/1993
e art. 4º da LICC. Descabimento. Jurisprudência desse Colendo Superior Tribunal
de Justiça posta no mesmo sentido da decisão recorrida assentando que o valor
referente à cobertura vegetal integra o valor da terra nua podendo eventualmente
ser indenizado excepcionalmente em separado quando verificada a sua efetiva
exploração. O acórdão recorrido entendeu que restou comprovada a existência
de potencial madeireiro pelo que com base nas aludidas provas reconheceu a
necessidade de indenização em separado excluindo a área da reserva florestal e as
áreas já desmatadas. Pretensão de revolvimento do conjunto fático e probatório.
Impossibilidade. Incidência da Súmula STJ n. 7. Precedentes dessa Colenda Corte.
Decisão recorrida que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Parecer
pelo não provimento do recurso especial ora apreciado.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Prequestionada a questão
federal em torno dos dispositivos legais apontados e preenchidos os demais
pressupostos de admissibilidade, examino o mérito do recurso especial.
Ressalto, de início, que a jurisprudência majoritária desta Corte à época do
julgamento do primeiro recurso especial interposto nestes autos condicionava a
indenização em separado da cobertura vegetal somente à prova de viabilidade
86
da exploração da madeira, daí a razão de ter determinado o retorno dos autos à
origem.
Reexaminando a causa, a Corte Regional fixou a indenização em R$
3.598.000,00 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil reais) para a terra
nua e R$ 11.278.238,00 (onze milhões, duzentos e setenta e oito mil, duzentos
e trinta e oito reais) para a cobertura florística, conforme apurado no laudo
pericial.
De acordo com o art. 12 da Lei n. 8.629/1993, com a redação dada pela
MP n. 2.183-56/2001, “considera-se justa a indenização que reflita o preço atual
de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais,
matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis” (grifei).
Dispõe o § 2º do mesmo preceito legal que “integram o preço da terra as
florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não
podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do
imóvel”.
Sob essa nova perspectiva, firmou-se a jurisprudência desta Corte no
sentido de que é possível a indenização em separado da cobertura vegetal se: a)
demonstrada a exploração econômica anteriormente aos atos de expropriação;
b) comprovada a viabilidade de exploração da mata nativa, tanto sob o aspecto
da licitude, à luz das normas ambientais pertinentes, quanto do ponto de vista
econômico, sopesados os custos de exploração em confronto com as estimativas
de ganho.
É o que se dessume dos precedentes a seguir:
Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Desapropriação para
fins de reforma agrária. Cobertura vegetal. Indenização em separado. Inexistência
de exploração econômica regular. Agravo regimental não provido.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “A indenização
pela cobertura vegetal, de forma destacada da terra nua, está condicionada à
efetiva comprovação da exploração econômica lícita dos recursos vegetais” (EREsp n.
251.315-SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 18.6.2010).
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.292.592-PA, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 3.9.2013, DJe de 10.9.2013)
Administrativo. Processual Civil. Desapropriação. Recurso especial adesivo dos
particulares. Ausência de prequestionamento. Não conhecimento. Art. 6º da LICC
e art. 6º da LC n. 76/1993. Súmula n. 211-STJ. Cobertura florística não explorada
87
previamente. Impossível indenização. Precedentes. Juros compensatórios na
razão de 6%. Excepcionalidade no caso concreto. Inexistência de recurso quando
da apelação. Ausência de postulação recursal. Divergência entre a área medida e a
registrada. Incidência do art. 34 do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Depósito em juízo.
Precedentes.
1. Cuida-se de recursos interpostos pelo INCRA e pelos expropriados visando
reformar acórdão do Tribunal de origem, no qual se manteve o percentual de
juros compensatórios em 6% (seis por cento); juros moratórios em 6% (seis por
cento); indenização a maior pela divergência entre a área mensurada e aquela
registrada; e que indenizou cobertura florística não explorada.
2. O recurso especial adesivo dos expropriados visava a majoração dos juros
compensatórios para o percentual de 12% (doze por cento), o que não é possível
no caso concreto, já que o tema não foi objeto da apelação, nem de embargos
declaratórios. Assim, o Tribunal manteve a sentença, que fixou os juros em 6%
(seis por cento), pois não houve recurso com postulação diversa. A Corte Especial
do STJ já firmou entendimento no sentido de que mesmo matérias de ordem
pública requerem prequestionamento (AgRg nos EREsp n. 947.231-SC, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 10.5.2012.). Portanto, não pode ser
conhecido o referido recurso.
3. Também não foram prequestionados os arts. 6º da Lei Complementar n.
76/1993, e 6º da LICC, sobre os quais a Corte de origem não emitiu nenhum
pronunciamento, hipótese que atrai a incidência da Súmula n. 211-STJ.
4. Tendo sido firmado entendimento fatual na origem, de que a cobertura florística
sequer possuía plano de manejo, bem como não teria sido explorada, esta deve ser
excluída do cômputo indenizatório, em razão da contemporânea jurisprudência do
STJ. Precedentes: REsp n. 1.182.986-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 25.8.2011; AgRg no REsp n. 956.042-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,
Segunda Turma, DJe 29.6.2011; AgRg no REsp n. 1.119.706-PR, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18.2.2011; e AgRg no REsp n. 636.163-RN, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3.2.2011.
(...)
Recurso especial adesivo dos particulares não conhecido. Recurso especial do
INCRA parcialmente provido. (REsp n. 1.015.539-MG, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe de 15.3.2013)
Administrativo. Desapropriação. Justo preço. Cobertura vegetal juros
moratórios e compensatórios. Termo inicial. Art. 15-B do Decreto-Lei n.
3.365/1941. Art. 5º, XXIV, da CF. Competência do STF.
1. Em recurso especial, não cabe analisar a fixação do justo preço da
indenização pelo valor da terra nua e benfeitorias, quando se fizer necessário o
reexame fático-probatório dos elementos dos autos.
88
2. Inexistindo prova da exploração econômica regular da cobertura vegetal,
cabe afastar sua indenização em separado. Precedentes.
3. “Segundo a jurisprudência assentada no STJ, a Medida Provisória n.
1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação
de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11.6.1997,
quando foi editada, até 13.9.2001, quando foi publicada a decisão liminar do STF
na ADIn n. 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão ‘de até seis por cento ao
ano’, do caput do art. 15-A do Decreto-Lei n. 3.365/1941, introduzida pela referida
MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por
cento) ao ano, como prevê a Súmula n. 618-STF” (REsp n. 1.111.829-SP, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe de 25.5.2009, submetido ao regime dos recursos
repetitivos do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008.
4. Os juros moratórios nas desapropriações são devidos a partir de 1º de
janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
efetuado, tal como disposto no art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/1941, regra que
deve ser aplicada às desapropriações em curso no momento em que editada a
MP n. 1.577/1997. Precedentes.
5. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. (REsp n.
985.540-PB, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.10.2012, DJe de
9.10.2012)
Administrativo. Processo Civil. Desapropriação. Cobertura vegetal em área de
preservação ambiental. Ausência de exploração econômica. Indenização indevida.
Prestação jurisdicional escorreita. Violação ao art. 535 do CPC prejudicada. Área
remanescente. Discussão na desapropriação. Limitação da propriedade. Juros
compensatórios devidos. Dissídio jurisprudencial prejudicado.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Ausente a exploração econômica da área de cobertura vegetal em área de
preservação ambiental é indevida a indenização em separado na desapropriação.
3. É legítima a discussão sobre a indenização decorrente de limitação
administrativa da área remanescente na ação de desapropriação.
4. É devida indenização pela limitação ao direito de propriedade em
decorrência da desapropriação.
5. Dissídio jurisprudencial prejudicado.
6. Recurso especial provido em parte. (REsp n. 1.114.164-RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 8.5.2012, DJe de 19.10.2012)
No caso, o magistrado de piso deixa bem delineada a inexistência de
exploração econômica anterior aos atos expropriatórios, valendo transcrever o
seguinte trecho da sentença:
89
Admitir-se a valoração em separado da cobertura florestal, além de caracterizar
“bis in idem”’, conforme acima se assentou, também atentaria contra o disposto
no artigo 12, parágrafos 1º e 2º da Lei n. 8.629/1993, em sua redação determinada
pela Medida Provisória n. 1.901-32/99, dispositivo este que estabelece o valor
de mercado do imóvel como o teto máximo para a indenização. Evidentemente
que, admitida a somatória sob comento, o limite indenizatório restaria
superado em muito, já que o valor de mercado na região para o hectare do
imóvel desapropriando, incluindo-se a terra nua e a cobertura florística, é de R$
179,90, de acordo com a conclusão do laudo pericial. Ademais, à fl. 282, restou
assentado pelo perito oficial que os Expropriados não exercem nenhuma atividade de
exploração econômica da madeira eventualmente existente no imóvel. Dessa forma,
serão desconsiderados os valores atribuídos separadamente à cobertura florestal.
(fls. 820-821 - grifou-se)
Para entender de modo diverso, até porque não concordava com a inclusão
da cobertura florística na indenização, valeu-se o Relator, na origem, dos
fundamentos apresentados pela PRR/1ª Região, do teor seguinte:
A avaliação inicial do INCRA (fls. 10-16) não dá especial relevância à cobertura
florística, mas se baseia em avaliações individuais (fls. 17-21) que parecem
levar em consideração a madeira ali existente, embora um dos laudos não seja
claro quanto a isso (o de fl. 20). Na mesma linha, mais tarde, vai o laudo de seu
assistente (v.g. fls. 430 e 457).
Mas o perito oficial, já ao formular a sua proposta de honorários, tornou claro
que iria (fl. 216, item 1.6) identificar e quantificar a cobertura vegetal da área em
litígio, com base em análise de campo e auxílio do levantamento de recursos
naturais do projeto RADAMBRASIL e IBAMA.
E, de fato, existe análise da cobertura florística, no laudo de avaliação, como
se verifica, especificamente, das fls. 2 77/278, chegando-se a um valor de R$
11.683.540,00 (onze milhões, seiscentos e oitenta e três mil e quinhentos e
quarenta reais) para essa cobertura florística (fl. 278 e, novamente, à fl. 280). O
inventário florestal está às fls. 312 e s.
Mais tarde, o perito retificou o valor da cobertura florística para R$
11.278.238,00 (onze milhões, duzentos e setenta e oito mil, duzentos e trinta
e oito reais) dando um total para a indenização de R$ 14.876.238,00 (quatorze
milhões, oitocentos e setenta e seis mil, duzentos e trinta e oito reais), isso em
março de 1998, como se vê à fl. 497.
Afastou-se a cobertura de determinada área de preservação permanente
(e em certo “picadão’) mas foi dito que, no tocante à reserva legal, o potencial
madeireiro pode ser computado, pois, dentro de um projeto de manejo, é
permitido o aproveitamento de árvores com 45cm de DAR (diâmetro na altura
90
do peito) (fl. 494) - conclusão a que não manifestamos concordância, ante as
considerações expendidas anteriormente.
Com efeito, a indenização, nas desapropriações, deve se aproximar tanto
quanto possível do preço de mercado do bem. Logo, é aceitável a indenização
da terra, mas não da cobertura florística, até porque o desapropriado, mais tarde,
de regra seria obrigado a uma recomposição da flora de igual valor (que não está
sendo deduzido da indenização).
Confrontando o laudo oficial, e a sua complementação (fls. 490 e s.), com as
objeções que levantou o perito do INCRA, no particular (fls. 433 e s. e, depois,
fls. 510 e s.), não nos parece que exista razão para concluir de outra forma, sem
embargo da explicação de f. 494. Mesmo dispensado o manejo, não vemos como
seria possível auferir lucro com exploração madeireira dentro do percentual
específico da área que se destina à reserva legal.
No entanto, quanto à área geral da cobertura florística (não nos referimos
aqui às áreas de preservação e de reserva legal) e ao valor da madeira, não
encontramos nas manifestações do INCRA impugnação específica ao laudo,
resumida à fl. 278.
O exame do laudo pericial ainda traz dois registros muito importantes.
O primeiro, de que se está calculando o valor da madeira “em pé” como “10%”
do valor da mesma, beneficiada (cerrada), no pátio do madeireiro, conforme se
verifica das afirmações contidas às fls. 702-703 e dos cálculos de fl. 278, na perícia.
Outro registro consiste em que “no próprio imóvel avaliando, os assentados
estão vendendo a madeira, na forma de toras, lascas e palanques (fotografias
anexas), como forma de lucro e sobrevivência.” (1. 277).
De fato, as fotografias, como aquelas de fls. 410 e 414, confirmam essa
comercialização. O Ministério Público Federal lamenta o fato, pois não é aceitável
que desapropriações de alto valor, como esta que se apresenta nos autos, dêem
ensejo a devastação da floresta pelos assentados.
Coincidentemente, na data da elaboração deste parecer, vasto noticiário
da imprensa anuncia que o INCRA lidera as devastações da Amazônia (vide
reportagem em anexo, extraída do site “Folha on line”).
Eis o que corretamente aduz, em consonância com o laudo oficial, o
expropriado:
6.2 - Saliente-se que na região existem 3 (três) laminadoras, 21 (vinte e
uma) serrarias, 2 (duas) beneficiadoras de madeira e 6 (seis) marcenarias,
consoante esclarece o perito oficial às fls. 282, o que dá bem uma amostra de
que era absolutamente possível a comercialização da madeira existente na área
expropriada, inclusive sem nenhum trabalho para os proprietários, posto que
às madeireiras competem todo o serviço de desflorestamento e transporte das
árvores, mediante o pagamento de apenas 10% (dez por cento) da madeira
91
beneficiada (fls. 278), evidentemente porque nos 90% (noventa por cento)
restante as empresas já tiram o suficiente para as despesas e um ótimo lucro.
6.3 - Diga-se, ademais, que o não pagamento da cobertura vegetal, no caso em
tela, seria até escandaloso! E que, como fartamente comprovado e ficou mais do
que patente na vistoria oficial (fls. 277 e fotos de fls. 410 e 414), os expropriados,
que tinham como intocada a cobertura florística, fato meritório e merecedor dos
maiores encômios, viram-na ser devastada quando da posse pelos assentados,
que venderam (e ainda vendem, tal a sua quantidade!), grande parte da madeira
de alto valor comercial existente na área, com a supervisão, se não direta, ao
menos indireta do INCRA, que se beneficiou da rapinagem, pois que se viu livre
de financiar os “sem-terra, os quais, com essa atividade extrativa, encontraram
os recursos necessários para implantar a produção agrícola, desobrigando o
órgão estatal de assim fazê-lo, como era de sua obrigação. Ora, se não houver
indenização da mata, o Governo ficará livre, amanhã, para desapropriar qualquer
imóvel com rico potencial madeireiro (as vezes, em montante bem superior à
terra nua, como no caso), vender toda a madeira existente, em dinheiro vivo e
com apenas parte de tal numerário pagar, mas em títulos vintenários, ao infeliz do
proprietário, o qual, assim, será ressarcido com a parcela de sua própria riqueza!!!
E com grande lucro do expropriante, como in casu, vez que o valor da madeira
encontrada na área representa o quádruplo daquele atribuído à terra nua!!!
6.4 - Observe-se que quem deveria estar vendendo a madeira era a autarquia
federal, que agora é a proprietária de tudo quanto se encontra na área, sendo
certo que os “sem-terra” não foram ali colocados para vendê-la, mas para formar
lavouras e criar gado. Se, pois, o INCRA permite o furto dessa madeira, quando,
por certo, deveria vigiá-la e impedir o seu saque, inclusive, repita-se, vendendo-a
para se ressarcir do dispêndio de verbas gastas na desapropriação e auxílio nas
despesas do assentamento, é algo que apenas demonstra que os expropriados,
que não têm nada com essa balbúrdia, devem receber o seu correspondente
valor, enquanto o órgão federal se vê desfalcado, por absoluta desorganização,
de riqueza que lhe pertence (e pela qual, é claro, deve pagar), com prejuízo aos
cofres públicos, ou seja, a todos nós.
(...)
De todo o exposto, cabe acolher o apelo dos expropriados para incluir na
condenação o valor da cobertura florestal, com os consectários devidos, inclusive
juros moratórios, compensatórios e honorários. Importa desconsiderar, porém, a
madeira ou potencial madeireiro em área de preservação ou de reserva legal. (fls.
1.511-1.513).
A análise dos argumentos apresentados pelo parquet, contudo, evidenciam
que não havia exploração econômica do potencial madeireiro pelos expropriados
anteriormente à expropriação, devendo, pois, à luz da nova orientação firmada
92
no âmbito desta Corte, ser excluído da indenização o valor referente à cobertura
vegetal, fixado separadamente.
Se alguma ilegalidade houve na exploração de madeira posteriormente
ao assentamento de colonos, não é a ação de desapropriação via adequada
para se discutir esta específica questão, pois nenhuma influência tem sobre os
parâmetros para a fixação do justo preço.
Com estas considerações, dou provimento ao recurso especial, para excluir
da indenização o valor referente à cobertura vegetal nativa, fixado separadamente.
É o voto.
Giorgia Sena Martins1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.395.597 – MT: Indenização da Cobertura
Vegetal – Critérios
1. FATOS E FUNDAMENTOS DA DEMANDA
A ação originária veicula pretensão de desapropriação por interesse social
para fins de reforma agrária ajuizada pelo INCRA.
Originariamente, a demanda desapropriatória foi julgada procedente,
transferindo as terras ao patrimônio do INCRA mediante a indenização pela
terra nua, bem como pela cobertura vegetal. A decisão de primeiro grau foi
reformada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região quanto à incidência de
juros compensatórios e moratórios. O Tribunal entendeu que a imposição de
juros compensatórios “não é ilegal, pois a indenização deve ser justa, devendo ser
aplicada a taxa mensal de 1,0%” e que também são devidos juros moratórios a
partir do trânsito.
O acórdão do Tribunal Regional, quanto à cobertura vegetal, afastou a
indenização por entender que não havia comprovação do potencial madeireiro.
1
Mestre e Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora de Pós-Graduação
na UNIVALI. Procuradora Federal desde 1998, com atuação na área ambiental desde 2002. Diretora da
Associação de Professores de Direito Ambiental do Brasil, do Instituto o Direito por um Planeta Verde e do
Instituto Brasileiro de Advocacia Pública.
93
O aresto foi assim ementado: “a indenização da cobertura vegetal está condicionada
a prova da existência de potencial madeireiro, inexistente no caso.”
Por conta dessa decisão, os expropriados interpuseram recurso ao Superior
Tribunal de Justiça (REsp 510.708/MT). O recurso foi provido, determinando
que os autos retornassem à origem para a reavaliação da prova pericial no que
tange à indenizabilidade, em separado, da cobertura vegetal.
O Regional reapreciou a prova e entendeu cabível a indenização da
cobertura vegetal. Entendeu que havia possibilidade de comercialização da
madeira e que, embora os expropriados não o fizessem, a área foi devastada com
a posse dos assentados.
Desse acórdão, o INCRA interpôs novo recurso especial sob os seguintes
fundamentos: a) não é cabível a indenização em separado da cobertura vegetal,
a qual deve integrar a indenização d terra nua, em observância ao princípio
da justa indenização; b) não houve comprovação do potencial madeireiro pela
perícia, a qual já fixou o montante indenizatório; c) a viabilidade econômica da
exploração madeireira não foi demonstrada.
O Ministério Público Federal manifestou-se contrariamente à pretensão
do INCRA.
2. POSICIONAMENTO DO STJ
Trata-se de recurso especial interposto pelo INCRA (Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária) objetivando reduzir a indenização em
desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária. Toda a discussão
versa sobre a possibilidade de avaliação da cobertura vegetal em separado da
terra nua, para que seja indenizada em dinheiro (e não em títulos). Julgando
em definitivo o feito, o Superior Tribunal de Justiça fixou as condições para a
indenização, em separado, da cobertura vegetal.
Em síntese, decidiu o STJ que a cobertura vegetal somente será indenizada
em separado nos casos em que restar demonstrada a exploração econômica
anterior aos atos de desapropriação, bem como quando estiver comprovada
a viabilidade de exploração da mata nativa, tanto quanto à licitude, do ponto
de vista ambiental, quanto em relação à viabilidade econômica, ponderados os
custos de exploração e as estimativas de ganho.
94
3. ANÁLISE TEÓRICA DOGMÁTICA DA DECISÃO2
A decisão do STJ ressalvou, de início, a mudança no posicionamento da
Corte que, anteriormente, condicionava a indenização em separado da cobertura
vegetal tão somente à prova da viabilidade da exploração madeireira e, agora,
traz novos requisitos, quais sejam: a) demonstração da exploração econômica
anterior aos atos de expropriação; b) comprovação de viabilidade da exploração
da mata nativa, tanto quanto à observância da legislação ambiental, quanto do
ponto de vista econômico, sopesados os custos de exploração em confronto com
as estimativas de ganho. Constam, do voto, precedentes jurisprudenciais nesse
mesmo sentido, relatados pelos Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto
Martins, Castro Meira e Eliana Calmon.
As decisões mencionadas no acórdão referem-se à necessidade de efetiva
comprovação de exploração econômica lícita dos recursos vegetais3 como
pressuposto da indenização em separado da terra nua. Fazem também menção à
necessidade de plano de manejo para fins de exploração florística, aludindo que,
se não há plano de manejo, resta inviabilizada a indenização4. Ressaltam, ainda,
que em se tratando de cobertura vegetal em área de preservação ambiental, é
indevida a indenização em separado na desapropriação.5
O fundamento legal da decisão foi o art. 12 da Lei 8.629/93, com a redação
dada pela MP nº 2.183-56/2001, segundo o qual “considera-se justa a indenização
que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade aí incluídas as terras
e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis”, bem como o §
2º, que estatui que “integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e
qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em
qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel.”
Os valores em questão, no que se refere à indenização da cobertura
vegetal, merecem destaque: enquanto a indenização para a terra nua perfez
R$ 3.598.000,00 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil reais), o valor
2
A análise do julgado contou com a importante colaboração Coordenador-Geral de Contencioso Judicial
da Procuradoria Federal Especializada junto ao INCRA, Dr. Josué Tomazi e do Procurador-Chefe da PFE/
INCRA/SC, Dr. Valdez Andriani Farias, notórios especialistas na matéria, que atuam diuturnamente nas lides
agrárias.
3
AgRg no REsp 1.292.592/PA e REsp 985.540/PB.
4
REsp 1.015.539/MG
5
REsp 1.114.164/RS
95
apurado para a cobertura vegetal foi de R$ 11.278.238,00 (onze milhões,
duzentos e setenta e oito mil, duzentos e trinta e oito reais), ou seja, quase
quatro vezes maior que aquele atribuído à terra nua. Portanto, uma vez avaliado
de forma incorreta, o valor da cobertura vegetal pode representar um incremento
substancial nas indenizações, razão pela qual uma reflexão minuciosa se mostra
indispensável.
Atento aos valores, o acórdão ora analisado cita, inclusive, trecho da
sentença de primeiro grau que aponta a preocupação com um eventual bis in
idem na quantificação do montante indenizatório, fato que que atentaria contra
a legislação vigente que estabelece como teto máximo o valor de mercado do
imóvel. Acaso se admitisse a valoração em separado da cobertura florestal, o
valor de mercado restaria, em muito, superado.
Outro aspecto fundamental é a inexistência de exploração econômica
anterior, que no caso dos autos, restou comprovada: os expropriados
não exerciam qualquer atividade de exploração econômica da madeira
eventualmente existente no imóvel. Foi noticiado nos autos que, posteriormente,
os assentados devastaram a propriedade. No entanto, o STJ assentou que
se houve, posteriormente, alguma exploração ilegal de madeira não é a ação
desapropriatória o foro de discussão, pois nenhuma influência tem sobre os
parâmetros para a fixação do justo preço.
Do ponto de vista normativo, o destaque reside no total da indenização,
que deve se limitar ao “preço de mercado do imóvel”, conforme estabelece o art.
12 da Lei 8.629/93. Além disso, via de regra, tratando-se cobertura florestal não
cultivada, sua avaliação não deve se dar em separado, conforme a referência legal
acima mencionada. A implicação dessa hermenêutica é a de que a indenização
é, toda ela, paga em TDAs (Títulos da Dívida Agrária), dentro da avaliação
feita para a terra nua – exceção feita apenas para as benfeitorias. E, de qualquer
forma, que a soma das parcelas indenizatórias devem observar estritamente ao
limite global representado pelo preço de mercado do imóvel.
Valdez Adriani Farias6, a partir dos julgados do STJ, sintetizou com
precisão os pontos destacados da matéria na apresentação do Estudo do Caso
Parolin, relativamente a Ação Rescisória nº 2007.04.00.009077-9, em trâmite
no TRF da 4ª Região:
6
96
Em Estudo apresentado na Reunião Técnica do Contencioso Agrário da PRF 4ª Região.
a) a indenização da cobertura vegetal, seja nativa ou cultivada, em hipótese
alguma pode superar o valor de mercado do imóvel, pois se constituiria em
verdadeiro bis in idem, já que seu valor está embutido no valor de mercado.
Quando se adquire um bem imóvel, se está adquirindo tudo o quanto lhe
esteja incorporado por obra da natureza (dicção do art. 79 do Código Civil,
correspondente ao art. 43 do Diploma de 1916);
b) a indenização da cobertura florística em separado somente é possível
caso seja comprovada sua exploração econômica com autorização dos órgãos
ambientais (Resolução Conama n. 01/86): REsp 844.879/PA, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ
31.05.2007 p. 375; Resp 654.273/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.10.2006, DJ 04.12.2006
p. 282;
c) na falta de Estudo de Impacto Ambiental e de Plano de Manejo
a exploração de florestas não há um direito ou interesse indenizável, ao
contrário, se ocorrer, caracteriza ilícito ambiental (Lei 9.605/98) sujeito a
sanções administrativas e penais, como muito bem decidiu o STJ por ocasião do
julgamento do RESP 617.409;
d) nos casos em que a cobertura vegetal puder ser indenizada em separado,
as áreas de preservação ambiental e com outras restrições devem ser excluídas
(Resp 648833/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 27.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 208).
Conforme preleciona Valdez Adriani Farias7, na prática, indenização da
cobertura florestal pressupõe vários requisitos (ex. projeto devidamente aprovado
e licenciado, cronograma em dia, em execução). Na fixação do valor devem ser
excluídas as áreas com restrições (RL, APPs, Mata Atlântica etc.) e considerado
o potencial logístico de exploração. Um aspecto interessante é que a indenização
pressupõe a efetiva exploração; do contrário, estar-se-ia indenizando apenas a
possibilidade de explorar.
Segundo Josué Tomazi8, a legislação agrária destina-se a atribuir uso
racional e adequado às terras rurais, de forma a evitar a ociosidade, resguardar os
7
Idem.
8
TOMAZI, Josué. Programa de Formação Advocacia-Geral da União Procurador Federal de 2ª Categoria.
CESPE, 2014. Disponível em https://redeagu.agu.gov.br/PaginasInternas.aspx?idConteudo=283939&idSite
=1106&aberto=9774&fechado=. Consulta em 11.02.2015.
97
recursos naturais e proteger as camadas hipossuficientes da legislação campesina.
Portanto, nas lides agrárias, qualquer interpretação que resulte em proteger
apenas interesses individuais resta desautorizada pelos estudos mais abalizados
da disciplina.
A correta interpretação jurisprudencial do Direito Agrário, tal qual
vem sendo feita pelo STJ, garante o desenvolvimento racional e adequado
da agricultura, pecuária, extrativismo vegetal ou animal e da agroindústria e
assegura o cumprimento da função social da propriedade, que é o fim último do
Direito Agrário, conforme salienta Tomazi9.
4. CONCLUSÕES
A incorreta indenização da cobertura florestal tem sido uma das principais
causas das superindenizações, que implicam evidente locupletamento sem causa
à custa do erário.
O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar parâmetros claros e objetivos para
a indenização da cobertura vegetal, assegura, a um só tempo a correição das
indenizações e a salvaguarda do patrimônio público. Fica, ainda, resguardado o
princípio constitucional da justa indenização como base para a consecução de
políticas públicas de reforma agrária, as quais seriam suprimidas ou retardas por
indenizações indevidas, dada a finitude dos recursos.
O entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
representa a concretização do Direito Agrário em todos os seus cânones,
assegurando o cumprimento e efetivação da função social da propriedade, à
medida em que permite sejam arbitradas indenizações justas. Do contrário, a
reforma agrária, assegurada pela Constituição da República, não seria possível.
9
98
Idem.
RECURSO ESPECIAL N. 1.426.602-PR (2013/0348339-0)
Relator: Ministro Humberto Martins
Recorrente: CESBE S/A Engenharia e Empreendimentos
Advogados: Gerald Koppe Junior e outro(s)
Bruno Marzullo Zaroni
Recorrido: Município de Ibiporã
Advogados: Alexandre Hauly Camargo e outro(s)
Karina Ayumi Tanno
EMENTA
Administrativo. Desapropriação por utilidade pública. Ampliação
de distrito industrial. Art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
Projeto. Inexistência.
1. No caso sub oculi, apesar de o Tribunal a quo afirmar, em
determinado trecho do acórdão recorrido que a desapropriação em
comento ainda “se encontra na primeira fase de declaração de utilidade
pública do bem.”, em outro ponto do aresto afirma expressamente que
“O município já efetuou o depósito do valor obtido após a avaliação
efetuada por Avaliador Judicial da comarca (fls. 52-53), e foi deferido
o pedido de imissão provisória na posse do bem (fl. 54).” (fl. 191,
e-STJ).
2. Destarte, a desapropriação objeto do presente recurso não está
apenas na fase inicial do processo, com a exteriorização da vontade do
ente expropriante por meio do respectivo decreto expropriatório; no
caso vertente, já houve a avaliação do imóvel e foi deferida a imissão
provisória na posse.
3. A desapropriação por utilidade pública para fins de construção
ou ampliação de distrito industrial deve ser precedida de prévia
aprovação do respectivo projeto, nos termos do § 2º do art. 5º do
Decreto-Lei n. 3.365/1941, o qual deve delimitar a infraestrutura
urbanística necessária, contemplando a realização do Estudo Prévio
de Impacto Ambiental (EIA) e o respectivo Relatório de Impacto
Ambiental (RIMA), indispensáveis à criação da unidade industrial.
99
4. Destarte, não havendo prévio projeto, nulos são os atos
subsequentes ao decreto expropriatório, como no caso vertente.
Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça
“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília (DF), 11 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial interposto
por CESBE S/A Engenharia e Empreendimentos, com fundamento no artigo 105,
inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim ementada (fl. 188, e-STJ):
“Agravo de instrumento. Ação de desapropriação. Utilidade pública. Expansão
de distrito industrial. Decreto n. 153/2010. Depósito judicial do valor do bem e
imissão provisória na posse. Medidas de caráter provisório. Desapropriação ainda
não efetivada. Inexigibilidade, nesta fase, de aprovação de projeto de implantação.
Descumprimento do § 2º do art. 5º do Decreto n. 3.365/1941 que não se verifica.
Preliminares de falta de condições da ação por impossibilidade jurídica do pedido e
ausência de interesse processual rejeitadas. Decisão acertada. Recurso desprovido.
Sem embargos de declaração.
No presente recurso especial, a recorrente alega que o acórdão estadual
negou vigência ao art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
Sustenta, outrossim, que “O v. Acórdão impugnado submete à Recorrente
ao maior prejuízo que se possa cogitar: terá ela seu bem desapropriado por um
100
procedimento maculado, eis que se iniciou por um decreto que desatendeu
expressos requisitos legais (não foi precedido da prévia e expressa aprovação do
projeto de implantação do distrito industrial), sendo, portanto, nulo.” (fl. 197,
e-STJ).
Não apresentadas contrarrazões (fls., e-STJ), sobreveio o juízo de
admissibilidade negativo da instância de origem (fls. 220-222, e-STJ), o que
ensejou a interposição de agravo (fls. 225-270, e-STJ).
Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo para determinar a
conversão dos autos em recurso especial (fls. 278, e-STJ).
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): O presente recurso comporta
provimento.
Cuida-se, na origem, de agravo de instrumento interposto contra decisão
de magistrado de primeira instância que, em Ação de Desapropriação com
Pedido de Liminar de Imissão Provisória de Posse, autuada na Comarca de
Ibiporã-PR sob o n. 2.536/2010, deferiu o pedido do Município expropriante
de imissão provisória na posse do imóvel objeto da desapropriação, após o
depósito do valor correspondente à avaliação prévia do imóvel.
O recorrente insurgiu-se contra o referido ato, porquanto a desapropriação
em comento não foi precedida de prévia aprovação do respectivo projeto de
criação do distrito industrial, nos termos do art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei n.
3.365/1941.
O Tribunal de origem negou provimento ao recurso, ao argumento de que
“No caso em exame, a desapropriação ainda não foi efetivada, pois como bem
disse o juiz singular, a mesma ainda se encontra na primeira fase de declaração
de utilidade pública do bem.” (fl. 191, e-STJ).
Merece reforma o acórdão recorrido.
O cerne da controvérsia posta a esta Corte é a necessidade de prévia
aprovação do projeto de instalação de distrito industrial, nos casos de
desapropriação por utilidade pública, nos termos do § 2º do art. 5º do DecretoLei n. 3.365/1941.
101
A desapropriação para fins de utilidade pública inicia-se com o decreto
expropriatório o qual exterioriza, tão somente, a intenção estatal de desapropriar
determinado bem, não repercutindo, de modo imediato, no direito de
propriedade do expropriado, haja vista que a desapropriação pode não se efetivar,
a exemplo das hipóteses de caducidade do decreto expropriatório ou de cessação
da utilidade pública inicialmente aventada.
É oportuno conferir a orientação doutrinária sobre o tema:
Declarar a utilidade pública ou o interesse social é conduta que apenas reflete
a manifestação do Estado no sentido do interesse público que determinado bem
desperta com vistas à transferência coercitiva a ser processada no futuro. Portanto,
não se pode dizer ainda que, com a declaração, já exista a desapropriação.
A declaração é apenas uma fase do procedimento. (FILHO, José dos Santos
Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, revista e ampliada, Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012, p. 819)
Os efeitos da declaração expropriatória não se confundem com os da
desapropriação em si mesma. A declaração de necessidade ou utilidade pública
ou de interesse social é apenas o ato-condição que precede a efetivação da
transferência do bem para o domínio do expropriante. Só se considera iniciada
a desapropriação com o acordo administrativo ou com a citação para a ação
judicial, acompanhada da oferta do preço provisoriamente estimado para o
depósito. Até então a declaração expropriatória não tem qualquer efeito sobre
o direito de propriedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilização
do bem ou sua disponibilidade, lícito é ao particular explorar o bem ou nele
construir mesmo após a declaração expropriatória, enquanto o expropriante não
realizar concretamente a desapropriação, sendo ilegal a denegação de alvará de
construção: o impedimento do pleno uso do bem diante da simples declaração
de utilidade pública importa restrição inconstitucional ao direito de propriedade,
assim como o apossamento sem indenização equivale a confisco. (destaque não
original) (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38ª edição,
atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho - São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 675)
No caso, apesar de o Tribunal a quo afirmar, em determinado trecho do
acórdão recorrido que a desapropriação em comento ainda “se encontra na
primeira fase de declaração de utilidade pública do bem.”, em outro ponto do
aresto afirma expressamente que “O município já efetuou o depósito do valor
obtido após a avaliação efetuada por Avaliador Judicial da comarca (fls. 52-53),
e foi deferido o pedido de imissão provisória na posse do bem (fl. 54).” (fl. 191,
e-STJ).
102
Destarte, a desapropriação objeto do presente recurso não está apenas na
fase inicial do processo, com a exteriorização da vontade do ente expropriante
por meio do respectivo decreto expropriatório; no caso vertente, já houve a
avaliação do imóvel e foi deferida a imissão provisória na posse.
O Decreto-Lei n. 3.365/1941 regula os casos de desapropriação por
utilidade pública, passando a prever, a partir da redação dada pela Lei n.
6.602/1978, a hipótese de expropriação para a construção ou ampliação de
distritos industriais, nos seguintes termos:
Art. 5º Consideram-se casos de utilidade pública:
(...)
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos;
a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem
edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a
construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei n. 9.785,
de 1999)
(...)
§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea
i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de
indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos
lotes a empresas previamente qualificadas. (Incluído pela Lei n. 6.602, de 1978)
§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos
industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente,
do respectivo projeto de implantação. (Incluído pela Lei n. 6.602, de 1978)
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a
construção ou ampliação de distritos industriais pressupõe “o loteamento das
áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a
revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas”,
dependendo, ainda, “de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público
competente, do respectivo projeto de implantação”, tal como definido nos §§ 1º
e 2º do art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
Assim, a desapropriação por utilidade pública para fins de construção
ou ampliação de distrito industrial deve ser precedida de prévia aprovação do
respectivo projeto, nos termos do § 2º do art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/1941,
o qual deve delimitar a infraestrutura urbanística necessária, contemplando a
realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e o respectivo Relatório
de Impacto Ambiental (RIMA), indispensáveis à criação da unidade industrial.
103
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente, da Primeira Turma desta
Corte:
Distrito industrial. Implantação. Aprovação previa. Imovel rural. Necessidade. E
necessaria a aprovação previa do projeto para implantação de distrito industrial
tanto em imovel urbano quanto rural. Recurso improvido.
(REsp n. 159.775-SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
17.3.1998, DJ 4.5.1998, p. 113)
Destarte, não havendo prévio projeto, nulos são os atos subsequentes ao
decreto expropriatório, como no caso vertente.
Assim sendo, deve a ação de desapropriação ser extinta, com fundamento
no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para extinguir a ação
expropriatória movida pelo Município de Ibiporã-PR contra o recorrente.
É como penso. É como voto.
Rafael Martins Costa Moreira1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.426.602-PR: DESAPROPRIAÇÃO
POR U TILIDADE PÚBLICA CONTROLE JUDICIAL DA
SUSTENTABILIDADE DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS
Neste singelo artigo serão analisadas as principais questões decididas pelo
STJ no Recurso Especial n. 1.426.602/PR, sobretudo a respeito do controle
jurisdicional da sustentabilidade das desapropriações.
O caso em voga versa sobre desapropriação por utilidade pública declarada
por meio do Decreto nº 153/2010, ajuizada pelo Município de Ibiporã em
face da empresa CESBE S/A Engenharia e Empreendimentos, proprietária
do imóvel, objetivando a ampliação de distrito industrial, na forma do art. 5º,
1
Juiz Federal na 1ª Vara Federal de Tubarão/SC, Brasil. Mestrando em Direito, do Programa de PósGraduação Stricto Senso em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul PUCRS..
104
al. “i” do Decreto-Lei n. 3.365/412. O Juiz estadual da Comarca de Ibiporã/
PR, na ação de desapropriação, deferiu o pedido de imissão provisória na posse,
após o depósito do valor correspondente à avaliação prévia. O expropriado,
contudo, insurgiu-se contra a decisão judicial porquanto a desapropriação não
foi precedida de prévia aprovação do respectivo projeto de criação do distrito
industrial, nos termos do art. 5º, § 2º do Decreto-Lei n. 3.365/413. A empresa
interpôs, perante o TJPR, agravo de instrumento, o qual restou desprovido ao
fundamento de que o depósito e a imissão provisória na posse seriam medidas
de caráter provisório e, por isso, a desapropriação ainda não fora efetivada4.
O STJ, contudo, reformou o acórdão do Tribunal local5. Entendeu-se que,
na primeira fase da desapropriação, consubstanciada na expedição do decreto
2 Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública: (...) i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou
logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação,
para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais.
3
Art. 5º, § 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais
depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação.
4 EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE
PÚBLICA. EXPANSÃO DE DISTRITO INDUSTRIAL. DECRETO Nº 153/2010. DEPÓSITO
JUDICIAL DO VALOR DO BEM E IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. MEDIDAS DE
CARÁTER PROVISÓRIO. DESAPROPRIAÇÃO AINDA NÃO EFETIVADA. INEXIGIBILIDADE,
NESTA FASE, DE APROVAÇÃO DE PROJETO DE IMPLANTAÇÃO. DESCUMPRIMENTO
DO § 2º DO ART. 5º DO DECRETO Nº 3.365/41 QUE NÃO SE VERIFICA. PRELIMINARES
DE FALTA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E
AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADAS. DECISÃO ACERTADA. RECURSO
DESPROVIDO (TJPR, 4ª C.Cível, AI 829862-8, Ibiporã, Rel. Guido Döbeli, j. 17/01/2012).
5
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. AMPLIAÇÃO
DE DISTRITO INDUSTRIAL. ART. 5º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 3.365/1941. PROJETO.
INEXISTÊNCIA. 1. No caso sub oculi, apesar de o Tribunal a quo afirmar, em determinado trecho do acórdão
recorrido que a desapropriação em comento ainda “se encontra na primeira fase de declaração de utilidade
pública do bem.”, em outro ponto do aresto afirma expressamente que “O município já efetuou o depósito do
valor obtido após a avaliação efetuada por Avaliador Judicial da comarca (fls. 52/53), e foi deferido o pedido de
imissão provisória na posse do bem (fl. 54).” (fl. 191, e-STJ). 2. Destarte, a desapropriação objeto do presente
recurso não está apenas na fase inicial do processo, com a exteriorização da vontade do ente expropriante por
meio do respectivo decreto expropriatório; no caso vertente, já houve a avaliação do imóvel e foi deferida a
imissão provisória na posse. 3. A desapropriação por utilidade pública para fins de construção ou ampliação
de distrito industrial deve ser precedida de prévia aprovação do respectivo projeto, nos termos do § 2º do art.
5º do Decreto-Lei 3.365/41, o qual deve delimitar a infraestrutura urbanística necessária, contemplando a
realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e o respectivo Relatório de Impacto Ambiental
(RIMA), indispensáveis à criação da unidade industrial. 4. Destarte, não havendo prévio projeto, nulos são
os atos subsequentes ao decreto expropriatório, como no caso vertente. Recurso especial provido (STJ, REsp
1426602/PR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., j. 11/02/2014, DJe 21/02/2014).
105
de declaração de utilidade pública, há somente exteriorização da intenção
estatal de desapropriar determinado bem, sem repercutir, de imediato, no
direito de propriedade. Todavia, desencadeada a segunda fase, seja com o acordo
administrativo, seja com a citação para a ação judicial, acompanhada da oferta
do preço provisoriamente estimado para o depósito, considera-se iniciada a
desapropriação. Na situação concreta já havia sido realizada avaliação do imóvel,
com depósito do valor respectivo e deferimento da imissão provisória na posse.
O STJ, assim, reputou necessária a prévia aprovação do respectivo projeto
de implantação como condição para a efetivação da desapropriação para fins de
criação ou ampliação de distritos industriais, ex vi do art. 5º, § 2º do DecretoLei n. 3.365/41. Decidiu-se, ademais, que o referido projeto deve “delimitar
a infraestrutura urbanística necessária, contemplando a realização do Estudo
Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e o respectivo Relatório de Impacto
Ambiental (RIMA), indispensáveis à criação da unidade industrial”.
A aludida decisão, ao declarar a invalidade do processo expropriatório em
caso de ausência de projeto de implantação de distrito industrial que contemple
a realização do EIA/RIMA, representou a consolidação de um ampliado
controle jurisdicional da desapropriação sob a ótica da sustentabilidade.
Em relação aos limites da cognição judicial nas ações de desapropriação,
para a orientação tradicional, retratada nos arts. 9º6 e 207 do Decreto-Lei n.
3.365/41, e no art. 9º da Lei Complementar n. 76/938, “o Poder Judiciário
limitar-se-á ao exame extrínseco e formal do ato expropriatório”, afigurando-se
“vedado ao juiz entrar em indagações sobre a utilidade, necessidade ou interesse
social declarado como fundamento da expropriação (art. 9º), ou decidir questões
de domínio ou posse”. O controle de legalidade do ato expropriatório, pois,
ficaria reservado para eventual ação autônoma.9 Parcela da doutrina, contudo,
6
Art. 9º Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos
de utilidade pública.
7 Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer
outra questão deverá ser decidida por ação direta.
8 Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matéria de interesse da defesa,
excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 562.
No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas,
2004, p. 160; SEABRA FAGUNDES, M. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. At. Gustavo
Binembojm. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 423-426.
106
sustenta a revogação desses dispositivos pela Constituição Federal de 1988, que
assegurou a ampla defesa nos processos judiciais.10
De qualquer forma, embora a posição majoritária tenha se inclinado pela
manutenção desses dispositivos, a sufragar a sumariedade da cognição na ação
de desapropriação, quando restar evidenciada a ilicitude do procedimento
na própria ação expropriatória, tem-se admitido o reconhecimento da
nulidade e a extinção do processo pelo Judiciário, independentemente de ação
autônoma11. Como já ensinava Ruy Cirne Lima, “não se proíbe, sem embargo,
que nessa mesma contestação, a ilicitude do desapropriante seja invocada
pelo desapropriado, como vício do processo, a ser examinado e expungido no
saneamento do processo”12. Igualmente, Juarez Freitas escreve que “o juiz precisa
atuar como ‘administrador negativo’, escoimando os vícios teratológicos de
finalidade, nem sempre tendo de esperar ação própria”13. Sendo assim, ampliase a cognição nas ações de desapropriação, que passa a ser “controlada em todas
as suas fases, à luz da totalidade dos princípios constitucionais, inclusive da
moralidade, da economicidade e da sustentabilidade”14.
O julgado ora comentado, por conseguinte, consolida o controle judicial
de sustentabilidade da tomada de decisão administrativa que antecede a ação
de desapropriação, ao exigir, na instalação ou ampliação de distritos industriais,
a apresentação do projeto que contemple o EIA/RIMA, conforme determina
o art. 2º, inc. XII da Resolução n. 01/86 do CONAMA15. Trata-se, assim, de
relevante precedente que franqueia ao Judiciário a tutela do direito fundamental
10 Nessa linha: JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 635-635 e 650. Era também a posição de Pontes de Miranda e Ruy Barbosa (CIRNE
LIMA, Ruy. Princípios de direito administrativo brasileiro. Rev. Paulo Alberto Pasqualini 7. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 360-361).
11
STJ, REsp 691.912/RS, Rel. p/ AC. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p.
311; REsp 862.604/SC, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., j. 24/10/2006, DJ 16/11/2006, p. 237.
12 Op. cit., p. 359.
13
In O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 444.
Esse pensamento coincide com o de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo. 17.
ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 783-784.
14
FREITAS, p. 439.
15
Artigo 2º - Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto
ambiental - RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter
supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: (...) XIII - Distritos
industriais e zonas estritamente industriais – ZEI.
107
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF, art. 225) e a fiscalização do
respeito pelo procedimento de desapropriação ao princípio da sustentabilidade
multidimensional16. Aludido acórdão, ademais, consagra a necessidade de
observância dos princípios da prevenção e precaução pelo ente expropriante,
permitindo o escrutínio da decisão administrativa, ao menos a partir do
momento em que poderá acarretar consequências concretas, como no caso de
depósito do valor da avaliação prévia e imissão provisória na posse.
O Estudo de Impacto Ambiental e o respectivo relatório revestem-se
de importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n.
6.938/81, art. 9º, inc. III) aptos a viabilizar um efetivo controle da atuação
estatal, para que a mesma não se afaste dos princípios da prevenção, precaução e
sustentabilidade. O EIA/RIMA foi alçado à norma constitucional no art. 225, §
1º, inc. IV, ao definir como atribuição do Poder Público “exigir, na forma da lei,
para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade”. Sem aprofundar a respeito das hipóteses de indispensabilidade do
EIA/RIMA, é mister esclarecer que nos casos previstos no art. 2º da Resolução
n. 01/86 do CONAMA, e em outras leis ou atos normativos17, o estudo é
obrigatório, sem prejuízo de outras atividades ou obras que possam causar
degradação ambiental extraordinária, conforme verificado no caso concreto18.
Nesse passo, conquanto o precedente analisado mencione a desapropriação
por utilidade pública para construção e ampliação de distritos industriais, é
possível agregar a necessidade de prévio estudo de impacto ambiental, conforme
16
Conforme assinala Juarez Freitas, o princípio da sustentabilidade pode ser conceituado como o “princípio
constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela
concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime,
ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo
preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar” (in Sustentabilidade: direito ao futuro. 2.
ed. Belo Horizonte: Forum, 2012, p. 41).
17
Como, v.g., o art. 5º da Resolução n. 312/02 do CONAMA, que prescreve a necessidade de EIA/RIMA
para o licenciamento de carcinicultura em determinadas situações.
18
O art. 2º da Resolução n. 001/86 do CONAMA arrola diversos casos nos quais o EIA é obrigatório.
Todavia, essa enumeração, consoante orientação predominante, é apenas exemplificativas, “o que significa
dizer que o licenciamento de qualquer obra ou atividade, seja ela pública ou privada, capaz de alterar de forma
significativa as propriedades do meio ambiente, deverá ser antecedido por um estudo de impacto ambiental”
(FERREIRA, Heline Sivini. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito
Constitucional Ambiental. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 270).
108
o caso, para outras hipóteses de desapropriação, sobretudo se coincidirem com
as atividades relacionadas no art. 2º da Resolução n. 01/86 do CONAMA.
Isso porque, convém ressaltar, o Decreto-Lei n. 3.365/41 não menciona o
EIA/RIMA como pressuposto para qualquer desapropriação, tampouco na
hipótese de criação e ampliação de distritos industriais. O STJ, na decisão em
questão, reconheceu a imprescindibilidade do EIA/RIMA independentemente
de previsão legal específica na Lei de Desapropriações, por força direta da
Constituição Federal (art. 225. § 1º, inc. IV) e da legislação ambiental19.
Em conclusão, é lícito reiterar que o acórdão proferido pelo STJ no REsp.
1.426.602/PR significou um importante passo em direção ao aprofundamento
do controle judicial da sustentabilidade das decisões administrativas, em especial
daquelas que culminam na desapropriação. Logo, o expropriado poderá suscitar
na ação de desapropriação não apenas questões relacionadas com o preço
oferecido ou vícios formais do processo, como também terá legitimidade para
hostilizar a licitude do procedimento expropriatório em função de totalidade
dos princípios administrativos, inclusive da sustentabilidade.
CIRNE LIMA, Ruy. Princípios de direito administrativo brasileiro. Rev. Paulo
Alberto Pasqualini 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo:
Atlas, 2004.
FERREIRA, Heline Sivini. In CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE,
José Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2011.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.
5. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
________. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2. ed. Belo Horizonte: Forum,
2012.
19
Na esteira do ensinamento de Juarez Freitas, uma das tendências do novo Direito Administrativo, em
razão da complexidade do sistema jurídico, reside na admissão de “atividades ou proibições administrativas
que se impõe, independentemente de previsão legal, por força direta e imediata da Constituição. Não é mais certo,
portanto, asseverar que a vontade administrativa seja apenas aquela que brota da regra legal. Brota, acima disso,
da Constituição” (in O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2013, p. 34-35).
109
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed.
São Paulo: Malheiros, 2004.
SEABRA FAGUNDES, M. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. At. Gustavo Binembojm. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
110
1.2. Desapropriação Ambiental Indireta
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.361.025-MG
(2013/0000145-7)
Agravante: Milton José da Costa Silva
Advogado: Daniel Vale de Aguiar
Agravado: Cemig Distribuição S/A
Advogado: Giovanni Câmara de Morais e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Cemig Distribuição S/A. Desapropriação
indireta. Não configuração. Necessidade do efetivo de apossamento
e da irreversibilidade da situação. Normas ambientais. Limitação
administrativa. Esvaziamento econômico da propriedade. Ação de
direito pessoal. Prescrição quinquenal.
1. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo
apossamento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as
restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais,
ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem
desapropriação indireta.
2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem
o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos
causados devem ser indenizados por meio de uma ação de direito
pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de
3. Assim, ainda que tenha havido danos aos agravantes, em
face de eventual esvaziamento econômico de propriedade, devem ser
indenizados pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo
111
prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único,
do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco.” Os Srs.
Ministros Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques, Eliana
Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de abril de 2013 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Presidente
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental
interposto por Milton José da Costa Silva contra decisão monocrática de minha
relatoria que apreciou recurso especial interposto com o objetivo de reformar
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim
ementado (fls. 290-304, e-STJ):
Administrativo. Construção de lago artificial. Surgimento de área de
preservação permanente. Apossamento administrativo. Desapropriação indireta.
Prescrição. Inocorrência.
Às desapropriações indiretas lastreadas em ato de apossamento anterior
à edição da MP n. 2.183-56/2001 e ao Código Civil de 2002 aplica-se, acaso
respeitada a norma de transição, o enunciado da Súmula n. 119 do STJ, ou seja, o
prazo prescricional vintenário para o ajuizamento da ação.
A decisão agravada deu provimento ao recurso especial da Cemig
Distribuição S/A nos termos da seguinte ementa (fls. 466-471, e-STJ):
112
Administrativo. Desapropriação indireta. Não configuração. Necessidade
do efetivo apossamento e da irreversibilidade da situação. Normas ambientais.
Limitação administrativa. Esvaziamento econômico da propriedade. Ação de direito
pessoal. Prescrição quinquenal. Recurso especial provido.
O agravante alega que o enchimento do lago ocorreu em 1992, pelo que
deverá ser aplicada a legislação vigente à época, qual seja, Código Civil de 1916,
art. 177, e Decreto-Lei n. 3.365/1941 (sem o acréscimo do seu parágrafo único)
e a aplicação das Súmulas n. 39 e 119 desta Corte.
Aduz que, se a ação é de natureza pessoal, como reconhecido na decisão
combatida, deve ser contado o prazo prescricional de 20 anos (art. 177 CC/1916)
e não o quinquenário, porque a regência ao tempo era da Lei Velha e não da Lei
Nova.
Sustenta ainda que o parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei n.
3.365/1941, que trata das desapropriações, ainda não vigia em 1992 e, portanto,
não poderia servir de fundamento para o reconhecimento da prescrição
quinquenal.
Argumenta também que a Cemig Distribuição S/A é uma sociedade de
economia mista, o que atrairia a aplicação das Súmulas n. 39 e 119 do STJ, que
atribuem prazo prescricional vintenário nesses casos.
Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, pelo
provimento do agravo regimental.
Dispensada a manifestação da agravada.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): O Tribunal de origem, ao
apreciar a questão, fundamentou-se nos seguintes termos (e-STJ, fls. 272-274):
No mérito, cinge-se a controvérsia em comento à ocorrência de desapropriação
indireta, com o recebimento de indenização, em face da criação das áreas de
preservação permanente no entorno do lago artificial da Usina de Nova Ponte.
O julgador primevo, ao fundamento de que as restrições impostas ao direito
de propriedade do autor decorreram de mera limitação administrativa, decretou a
ocorrência de prescrição, com arrimo no disposto no art. 178, § 10, IX, do CC/1916.
Pois bem.
113
Na hipótese em tela, as alegações constantes da inicial arrimam-se na
ocorrência de verdadeiro esbulho possessório, em virtude do surgimento da área
de preservação permanente após a construção de lago artificial pela apelada,
com a criação de severas restrições ao direito de propriedade do apelante, em
razão do cumprimento das normas de proteção ambiental.
(...)
Saliente-se que, antes da entrada em vigor do CC/2002 e da MP n. 2.18356/2001, foi editado um enunciado de súmula pelo Superior Tribunal de Justiça
para pacificar o tema, quando aquela egrégia Corte reconheceu a aplicação do
prazo prescricional vintenário para a interposição de ações como a presente,
afastando-se a incidência do Decreto n. 20.910/1932.
Confira-se:
Súmula n. 119-STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte
anos.
(...)
Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão merece reforma.
A limitação administrativa distingue-se da desapropriação; nesta, há
transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com
integral indenização; naquela, há, apenas, restrição ao uso da propriedade
imposta genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização.
Limitações administrativas são, por exemplo, a proibição de desmatamento
de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento
de desmatamento de área florestada atingir a maior parte da propriedade ou sua
totalidade, deixará de ser limitação, para ser interdição de uso da propriedade, e,
nesse caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou
o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. P.
645-646).
Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento
da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de
propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo
econômico, não se constituem desapropriação indireta.
Assim, a pretensão reparatória funda-se em direito pessoal, de modo que o
prazo prescricional é de 5 anos.
Neste sentido:
114
Administrativo. Desapropriação indireta não configurada. Legislação
ambiental. Restrição de uso. Limitação administrativa. Pleito indenizatório.
Prescrição quinquenal caracterizada.
1. A limitação administrativa distingue-se da desapropriação, uma vez que
nesta há transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante,
com integral indenização; e naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade
imposta genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização.
2. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento
propriedade impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo
econômico, não constituem desapropriação indireta.
3. A edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade caracteriza
uma limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados
por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da
ação contra a desapropriação indireta.
3. Hipótese em que está caracterizada a prescrição quinquenal, nos termos do
art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
(AgRg no REsp n. 1.359.433-MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 12.3.2013, DJe 21.3.2013.)
Administrativo. Cemig Distribuição S/A. Desapropriação indireta. Não
configuração. Necessidade do efetivo de apossamento e da irreversibilidade da
situação. Normas ambientais. Limitação administrativa. Esvaziamento econômico
da propriedade. Ação de direito pessoal. Prescrição quinquenal.
2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da
propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser
indenizados por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como
é o caso da ação em face de desapropriação indireta.
3. Assim, ainda que tenha havido danos aos agravantes, em face de eventual
esvaziamento econômico de propriedade, devem ser indenizados pelo Estado,
por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos
termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
(AgRg no REsp n. 1.317.806-MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
115
Administrativo. Legislação ambiental. Restrição de uso. Limitação
administrativa. Pleito indenizatório. Prazo de prescrição quinquenal.
1. A restrição de uso decorrente da legislação ambiental é simples
limitação administrativa, e não se confunde com o desapossamento típico da
desapropriação indireta. Precedentes do STJ.
2. Isso fica evidente nos casos de imóveis à beira de lagos, em que o
proprietário particular continua na posse do bem, incluindo a área de preservação
permanente, e usufrui dos benefícios decorrentes da proximidade das águas.
3. Aplica-se, in casu, o prazo de prescrição quinquenal do art. 10 do DL n.
3.365/1941.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 177.692-MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Direito Administrativo. Intervenção do Estado na propriedade. Limitação
administrativa. Acórdão que não acolheu a tese de esvaziamento econômico
da propriedade. Súmula n. 7-STJ. Fundamento inatacado. Súmula n. 283-STF.
Divergência jurisprudencial. Súmula n. 83-STJ.
1. A Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, os arts. 12 e 19 da
Lei n. 4.771/1965; 64 da Lei n. 4.504/1964; 8º da Lei n. 5.868/1972; 6º da Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro, e art. 436 do CPC. Incidindo no caso o
enunciado da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça.
2. A agravante não impugnou as razões dispostas na decisão recorrida, de
que não haveria de se conhecer da alegada violação do disposto no art. 535 do
CPC, pois deficiente a fundamentação contida no especial; e porque não estaria o
magistrado obrigado a manifestar-se sobre todos os termos trazidos pelas partes.
Incidência da Súmula n. 283-STF.
3. A limitação administrativa distingue-se da desapropriação; nesta há
transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com
integral indenização; naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade imposta
genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização. Limitações
administrativas são, p. ex., a proibição de desmatamento de parte da área
florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de desmatamento
de área florestada atingir a maior parte da propriedade ou sua totalidade, deixará
de ser limitação para ser interdição de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder
Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e
suprimiu o valor econômico do bem. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo
Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. 35º ed., p. 645-646).
116
5. No caso dos autos, assentou o juízo anterior, com soberania na análise
das circunstâncias fáticas e probatórias, que não houve o desapossamento da
propriedade pelo Estado, e, sim, uma limitação administrativa, “por ato com
características de intervenção geral, abstrato, imperativo e não-confiscatório”.
6. “Reconhecido no acórdão impugnado, com base nas provas dos autos,
que não houve desapropriação indireta, mas, sim, limitação administrativa, a
alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame
do acervo fáctico-probatório e análise de cláusulas contratuais, vedados na
instância excepcional.” (EDcl nos EDcl no REsp n. 1.192.106-RJ, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10.12.2010.).
7. A agravante não impugnou, especificamente, questão relativa à
impossibilidade de reexame de fatos e provas no âmbito desta Corte; bem
como o tema da ausência de impugnação de fundamentos de direito ambiental
local, federal e constitucional, lançados pelo Tribunal a quo para concluir que a
limitação administrativa é anterior a aquisição da propriedade pela agravante.
Incidência da Súmula n. 283-STF.
8. Nos termos da Súmula n. 83-STJ, não se conhece do recurso especial pela
divergência, quando a orientação do Tribunal de origem se firma no mesmo
sentido da decisão recorrida.
(AgRg no REsp n. 1.235.798-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Administrativo. Desapropriação indireta. Não configuração. Necessidade do
efetivo apossamento e da irreversibilidade da situação. Normas ambientais.
Limitação administrativa. Esvaziamento econômico da propriedade. Ação de
direito pessoal. Prescrição quinquenal.
2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da
propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser
indenizados por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como
é o caso da ação em face de desapropriação indireta.
3. Assim, ainda que tenham ocorrido danos aos agravantes, em face de
eventual esvaziamento econômico de propriedade, tais devem ser indenizados
pelo Estado por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5
anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941.
117
(AgRg no REsp n. 1.192.971-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Administrativo e Processual Civil. Embargos de divergência em recurso
especial. Decreto n. 750/1993. Preservação da Mata Atlântica. Limitação
administrativa. Inexistência de esvaziamento do conteúdo econômico do
propriedade. Precedentes de ambas as Turmas e da própria Seção de Direito
Público do STJ.
1. A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (I)
apossamento do bem pelo Estado sem prévia observância do devido processo
legal; (II) afetação do bem, ou seja, destina-lo à utilização pública; e (III)
irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica.
2. A edição do Decreto Federal n. 750/1993, que os embargantes reputam
ter encerrado desapropriação indireta em sua propriedade, deveras, tão
somente vedou o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou
em estados avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, sendo certo
que eles mantiveram a posse do imóvel. Logo, o que se tem é mera limitação
administrativa. Precedentes: REsp n. 922.786-SC, Relator Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJ de 18 de agosto de 2008; REsp n. 191.656-SP, Relator Ministro
João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27 de fevereiro de 2009; e EREsp
n. 901.319-SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 3 de agosto
de 2009.
3. As vedações contidas no Decreto Federal n. 750/1993 não são capazes de
esvaziar o conteúdo econômico da área ao ponto de ser decretada a sua perda
econômica.
4. Recurso de embargos de divergência conhecido e não provido.
(EREsp n. 922.786-SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe
15.9.2009.)
Administrativo. Limitação administrativa ou desapropriação indireta. Proibição
do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos estágios
avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. Decreto Estadual n.
750/1993.
1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitações
administrativas á propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário,
podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com a
desapropriação.
2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento
da propriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo
esvaziamento econômico da propriedade.
118
3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária
ou nos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto n.
750/1993) não significa esvaziar-se o conteúdo econômico.
4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se
discute o prazo prescricional.
5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue
o disposto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, enquanto a desapropriação indireta
tem o prazo prescricional de vinte anos.
6. Embargos de divergência não providos.
(EREsp n. 901.319-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 3.8.2009.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 901.319-SC
(2007/0160917-9)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Embargante: Adolfo Butzke e outros
Advogado: Alexandre Victor Butzke e outro(s)
Embargado: União
Interessado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA
Procurador: Luís Gustavo Wasilewski e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Limitação administrativa ou desapropriação
indireta. Proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação
primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata
Atlântica. Decreto Estadual n. 750/1993.
1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que
as limitações administrativas á propriedade geral obrigação de não
119
fazer ao proprietário, podendo ensejar direito à indenização, o que não
se confunde com a desapropriação.
2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o
desapossamento da propriedade, de forma direta pela perda da posse
ou de forma indireta pelo esvaziamento econômico da propriedade.
3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação
primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da mata
atlântica (Decreto n. 750/1993) não significa esvaziar-se o conteúdo
econômico.
4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível
quando se discute o prazo prescricional.
5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão
indenizatória segue o disposto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932,
enquanto a desapropriação indireta tem o prazo prescricional de vinte
anos..
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça “A
Seção, por unanimidade, conheceu dos embargos, mas lhes negou provimento,
nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.” Os Srs. Ministros Teori Albino
Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin,
Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Compareceu à sessão o Dr. Bernardo Monteiro Ferraz, pelo IBAMA.
Ministra Eliana Calmon, Relatora
120
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: - Trata-se de embargos de divergência
interpostos contra acórdão da Primeira Turma, relatado pela Min. Denise
Arruda, assim ementado:
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Decreto n. 750/1993.
Proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos
estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. Simples limitação
administrativa. Ação de natureza pessoal. Prescrição qüinqüenal. Decreto n.
20.910/1932. Recurso provido.
1. Para que fique caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que o
Estado assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o à utilização
pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores
permaneceu íntegra, mesmo após a edição do Decreto n. 750/1993, que apenas
proibiu o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios
avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica.
2. Trata-se, como se vê, de simples limitação administrativa, que, segundo a
definição de Hely Lopes Meirelles, “é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de
ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares
às exigências do bem-estar social” (“Direito Administrativo Brasileiro”, 32ª edição,
atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José
Emmanuel Burle Filho - São Paulo: Malheiros, 2006, p. 630).
3. É possível, contudo, que o tombamento de determinados bens, ou mesmo
a imposição de limitações administrativas, traga prejuízos aos seus proprietários,
gerando, a partir de então, a obrigação de indenizar.
4. Não se tratando, todavia, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida
no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, o qual dispõe que “todo e qualquer direito ou
ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza,
prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
5. Assim, publicado o Decreto n. 750/1993 no DOU de 11 de fevereiro de 1993, não
resta dúvida de que a presente ação, ajuizada somente em 10 de fevereiro de 2003,
ou seja, decorridos quase dez anos do ato do qual se originou, foi irremediavelmente
atingida pela prescrição, impondo-se, desse modo, a extinção do processo, com
resolução de mérito, fundamentada no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
(fl. 322)
Inconformados, os embargantes apontam dissídio jurisprudencial,
sustentando que as restrições impostas pelo Poder Público, quando da criação
121
de restrições ao uso de bem imóvel pelo Dec. n. 750/1993, implicaram na
desapropriação indireta da propriedade dos recorrentes, sob o argumento de que
a utilização econômica do bem ficou inviabilizada.
Admitida a ocorrência de desapropriação indireta, pugnam pela aplicação
do prazo prescricional vintenário previsto na Súmula n. 119 do STJ.
Como paradigmas, indicam os seguintes precedentes:
Serra do Mar. Área de proteção ambiental. Desapropriação indireta.
Indenização. Ação de natureza real. Prescrição vintenária. Súmula n. 119-STJ.
1. Os proprietários de imóveis com restrição ao direito de uso por imposição
legal, têm direito à indenização pelo desfalque sofrido em seu patrimônio,
ocupado pelo Poder Público. A ação de desapropriação indireta é de natureza
real, não se expondo à prescrição qüinqüenal. (REsp n. 94.152, Rel. Min. Peçanha
Martins, DJ de 23.11.1998) 2. As restrições de uso de propriedade particular
impostas pela Administração Pública, para fins de proteção ambiental, constituem
desapropriação indireta, devendo a indenização ser pleiteada mediante ação
de natureza real, cujo prazo prescricional é vintenário (Precedentes nos REsps:
443.852 e 94.152) “Administrativo. Desapropriação indireta. Indenização. Parque
Estadual da Serra do Mar. Legitimidade. Prescrição. Inépcia da inicial. Limitação de
uso. Perícia. Determinação de nova avaliação.
1. O Estado de São Paulo é parte legítima para responder às indenizações
referentes ao Parque Serra do Mar, tendo a jurisprudência deste STJ se
manifestado nessa linha em diversas ocasiões.
2. Não se aplica o teor do art. 1º, do Decreto n. 20.910/1932, às ações
desapropriatórias indiretas. O prazo, antes da vigência do Novo Código Civil, para
efeitos prescricionais, é de 20 anos.
3. Se o pedido não está sustentado em alegações de domínio com descrição
vaga e incompleta, não há que se falar em inépcia da inicial.
4. O Decreto que criou o Parque Estadual Serra do Mar não caducou,
produzindo os seus efeitos ao impor restrições de uso às propriedades atingidas.
Não ocorreu apossamento da área, havendo simples limitação administrativa que
afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade. Não se justifica, assim,
impor indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é,
apenas, limitação de uso.
5. A perícia, considerando o valor que o imóvel tinha, na época, no
mercado, não se dedicou a fixar, somente, os danos decorrentes das limitações
determinadas pelo Poder Público. O laudo, documento sublimado pela sentença,
é, portanto, irreal. Essa irrealidade apresenta-se potencializada quando incluiu as
matas de preservação permanente, consideradas por lei, como possuindo valor
econômico. Se elas não podem ser exploradas, evidentemente, estão fora do
mercado.
122
6. Recurso especial parcialmente provido para o fim específico de anular os
atos processuais a partir da perícia.” (REsp n. 443.852, Rel. Min. José Delgado, DJ de
10.11.2003) “Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Desapropriação
indireta. Ação de natureza real. Parque Estadual da Serra do Mar. Interesse de
agir. Limitação ao direito de propriedade. DEL n. 10.251/1977. Indenizabilidade.
Violação à lei federal não configurada. Dissídio jurisprudencial não comprovado.
Precedentes.
- Os proprietários de imóveis com restrição ao direito de uso por imposição
legal, têm direito à indenização pelo desfalque sofrido em seu patrimônio,
ocupado pelo Poder Público.
- A ação de desapropriação indireta é de natureza real, não se expondo à
prescrição qüinqüenal.
- Não basta a alegação de violação à lei federal, com a simples indicação do
preceito legal violado, impondo-se a exposição de argumentação em abono da
tese sustentada pelo recorrente, sem o que inviável a apreciação do pleito pelo
julgador.
- Para que se tenha por comprovado o dissídio pretoriano alegado os
paradigmas colacionados devem apreciar, rigorosamente, o mesmo tema
abordado do acórdão recorrido, dando-lhes soluções distintas.
- Desatendidas as determinações legais e regimentais para demonstração da
divergência jurisprudencial, tem-se por não configurado o dissenso interpretativo
invocado.
- Recurso não conhecido” (REsp n. 94.152, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de
23.11.1998) 3. Incidência da Súmula n. 119-STJ. “A ação de desapropriação indireta
prescreve em vinte anos.” 4. A limitação administrativa gera obrigação de indenizar
quando resulta em prejuízo para o proprietário. A verificação de prejuízo e de sua
extensão é questão de prova, obstaculizada pela Súmula n. 7-STJ.
5. Decidindo o aresto recorrido pela rejeição da prescrição e retorno dos autos,
impõe-se o seu retorno ao juízo de origem.
6. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 591.948-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
7.10.2004, DJ 29.11.2004 p. 237)
Administrativo. Desapropriação. Juros compensatórios: termo inicial.
Cobertura vegetal: indenização em separado. Prescrição da ação indenizatória.
1. Os juros compensatórios, de acordo com a jurisprudência, tem por termo
inicial a data da imissão na posse. Não havendo imissão e não sendo possível
determinar a data do apossamento irregular, toma-se como termo a quo a data
do decreto expropriatório (Precedentes do STJ).
123
2. A jurisprudência tem oscilado no entendimento quanto à indenização
das matas nativas, mas pacificou-se no sentido de indenizar as que possam
ser exploradas comercialmente. O entendimento afasta a possível indenização
das matas situadas em área de preservação ambiental, por serem bens fora do
comércio.
3. A indenização por desapropriação indireta prescreve em vinte anos (Súmula
n. 119-STJ).
4. As limitações estabelecidas pela administração, ao criar os parques de
preservação ambiental, configuram-se em desapropriação indireta e,
conseqüentemente devem ser indenizadas, na medida em que atinjam o uso e
gozo da propriedade.
5. Recurso dos expropriados parcialmente provido e improvido o recurso da
Fazenda do Estado de São Paulo.
(REsp n. 408.172-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
7.8.2003, DJ 24.5.2004 p. 232)
Recursos especiais. Administrativo. Desapropriação indireta. Direito à
indenização. Precedentes. Prescrição vintenária. Súmula n. 119-STJ.
Esta egrégia Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo
o qual “as limitações estabelecidas pela administração, ao criar os parques
de preservação ambiental, configuram-se em desapropriação indireta e,
conseqüentemente devem ser indenizadas, na medida em que atinjam o uso e
gozo da propriedade” (REsp n. 408.172-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 24.5.2004).
Na espécie, como bem asseverou o d. Ministério Público Federal, “a
Administração Federal impôs, ainda que de caráter de proteção ambiental,
restrições ao uso e gozo da propriedade do recorrente, restando configurados os
requisitos da desapropriação indireta” (fls. 328-329).
Quanto à prescrição, é firme a orientação deste Sodalício, consagrada pela
Súmula n. 119, no sentido de que “a ação de desapropriação indireta prescreve em
vinte anos”. Dessa forma, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 10.2.2003 e
o Decreto n. 750, que criou restrições ao uso e gozo da propriedade, foi publicado
em 1993, na espécie não ocorreu a prescrição.
Recursos especiais improvidos.
(REsp n. 752.813-SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em
23.8.2005, DJ 13.3.2006 p. 281)
Admitidos os embargos e apresentada impugnação, opinou o MPF pelo
não conhecimento do recurso.
É o relatório.
124
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): - Preliminarmente convém
esclarecer o que se passou nos autos, processualmente falando:
1) tem-se na origem ação de indenização proposta pelos autores, ao
argumento de que o Decreto n. 750/1993, ao revogar o Decreto n. 99.547/1990,
impôs tantas restrições ao direito de propriedade que em verdade tem-se na
hipótese ação de desapropriação indireta;
2) a sentença de primeiro grau considerou prescrita a ação proposta,
entendendo incidir na espécie a prescrição quinquenal do Decreto n.
20.910/1932 porque, do confronto dos conceitos de desapropriação indireta
e limitação administrativa, configurava-se a segunda, deixando consignado o
seguinte: “(...) estamos diante de um ‘condicionamento’ do uso da propriedade e
não de uma efetiva perda (...)” (fl. 102);
3) o Tribunal reformou a sentença, considerando que o Decreto n.
750/1993 promoveu verdadeira desapropriação indireta e como tal estaria
configurada desapropriação indireta cujo prazo prescricional é de vinte anos.
Assim, afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos para apreciação
das demais questões;
4) houve recurso especial e o STJ, pelo relato da Ministra Denise Arruda
considerou haver na espécie tão somente limitação administrativa, deu
provimento ao recurso especial e restaurou a sentença de primeiro grau para
reconhecer a prescrição quinquenal.
Verificados os limites do julgamento, nestes embargos de divergência,
passo ao exame dos embargos de divergência.
A embargante aponta três acórdãos paradigmas, um dos quais é imprestável,
por ser oriundo da mesma turma julgadora, a teor do art. 266 do RISTJ. É o
acórdão do REsp n. 591.948-SP.
Discute-se nos autos a questão da desapropriação indireta em razão do
Decreto n. 750/1993, editado com o objetivo de preservar a área da Mata
Atlântica, asseverando os embargantes que o referido diploma normativo,
ao revogar o Decreto n. 99.547/1990, estabeleceu restrições à utilização da
propriedade de tal ordem que veio a constituir-se em verdadeiro desapossamento,
esvaziando por inteiro a utilidade econômica do imóvel.
125
A questão vem sendo enfrentada ao longo dos anos pela jurisprudência
desta Corte que se firmou dentro dos postulados seguintes:
1) só há desapropriação indireta quando a propriedade particular sofre
desapossamento pelo poder público, sem que o ato de violência seja precedido
de lei autorizando e sem a prévia indenização;
2) o esbulho administrativo vem sendo coibido pelo Judiciário que, diante
do fato consumado e da primazia do interesse público, mantem a situação fática
da posse e estabelece a indenização correspondente ao imóvel por inteiro;
3) diferentemente ocorre quando o poder público, em nome do interesse
público e com base em preceito constitucional (só garante a propriedade que
tenha função social), estabelece limitações ao uso da propriedade, impondo ao
seu titular uma obrigação de não fazer, sem entretanto priva-lo da propriedade;
4) muitas vezes as limitações impostas são de tal ordem que a propriedade
fica inteiramente inutilizada para o fim a que se destina, provocando um inteiro
esvaziamento, hipótese em que o Judiciário tem reconhecido que existe, na
espécie, verdadeiro esbulho e como tal impõe a desapropriação.
Na hipótese dos autos a relatora, Ministra Denise Arruda, valeu-se do
voto do Ministro Teori Zavaski para dizer a caracterização da desapropriação
indireta exigia-se o seguinte:
1) apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido
processo legal;
2) afetação do bem, isto é sua destinação à utilização pública;
3) impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário,
isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento
e da afetação.
A relatora não acrescentou o que vem sendo proclamado pela Segunda
Turma, ou seja, o não apossamento direto mas indireto, ou seja, o esvaziamento
econômico da propriedde, pela proibição ou restrição de tal ordem que não será
possível dar destinação econômica ao imóvel.
Entretanto deixou a relatora consignado no voto condutor o seguinte:
Exige-se, portanto, para que fique caracterizada a desapropriação indireta, que
o Estado assuma a posse efetiva de determinado bem, destinando-o á utilização
permaneceu integra, mesmo após a edição do Decreto n. 750/1993, que apenas
126
avençado e médio de regeneração da Mata Atlântica.
(fl. 317)
Pelo contesto do voto, principalmente pelo trecho transcrito, verifica-se
que avaliou a Primeira Turma a questão do esvaziamento econômico para dizer
que a restrição imposta pelo Decreto n. 750/1993, que apenas proibiu o corte,
a exploração e a supressão da vegetação primária, não pode ser considerado
esvaziamento econômico a ponto de decretar-se a perda econômica da
propriedade.
Veja-se que, dos paradigmas, o REsp n. 408.172 não diz respeito a situação
semelhante a do acórdão paradigma, por referir-se a Decreto Estadual n.
24.646, o mesmo se verificando em relação ao segundo paradigma, o REsp n.
752.813-SC.
Assim sendo, do confronto entre o acórdão impugnado e os paradigmas,
temos que inexiste divergência de entendimento, na medida em que exigem
todos, para a configuração da desapropriação indireta e assim a prescrição
vintenária, a tomada da propriedade de forma direta, pelo desapossamento, ou
indireta, pelo esvaziamento econômico.
Com estas considerações, conheço dos embargos mas nego-lhe provimento.
Daniel Gaio1
COMENTÁRIOS ao AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.361.025 - MG
e ao EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 901.319 - SC
Tema principal: meio ambiente e direito de propriedade
Temas correlatos: desapropriação indireta; proibição de corte, exploração
e supressão de vegetação
1
Professor adjunto de Direito Urbanístico e Ambiental e membro do corpo permanente do Programa de
Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da UFMG.
127
1. Breves apontamentos acerca dos fatos e das questões jurídicas
abordadas nos acórdãos
Em síntese, os dois julgados ora comentados tratam de situações em que
se discute se as restrições de natureza ambiental ao conteúdo do direito de
propriedade configuram ou não desapropriação indireta.
No primeiro caso (Embargos de Divergência em RESP nº 901.319 – SC2),
os embargantes (Adolfo Butzke e outros) alegam que o Decreto Federal 750/93
inviabilizou a utilização econômica do imóvel, fato este que caracterizaria a
desapropriação indireta e o consequente dever de indenizar pelo Poder Público.
No que se refere ao fundamento jurídico apresentado neste julgado, utilizouse o argumento de que o Decreto Federal 750/93 apenas proibiu o corte, a
exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio
de regeneração da Mata Atlântica, não podendo ser considerado esvaziamento
econômico do bem patrimonial. Conforme estabelece a sua ementa, “(...) a
desapropriação indireta exige, para sua configuração o desapossamento da
propriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo
esvaziamento econômico da propriedade”.
No segundo caso (AgRg no Recurso Especial nº 1.361.025 – MG)3,
o agravante (Milton José da Costa Silva) alega que o surgimento em sua
propriedade de Área de Preservação Permanente (APP) decorrente da criação
de lago artificial construído pela Companhia Energética de Minas Gerais
(CEMIG) ocasionaria a desapropriação indireta. O argumento central
defendido neste acórdão é o de descaracterizar a desapropriação indireta quando
não haja apossamento da propriedade pelo Poder Público, independentemente
da restrição ambiental esvaziar o conteúdo econômico do direito de propriedade.
2. Análise teórica e dogmática dos fundamentos dos acórdãos
Ainda hoje continua controversa a demarcação entre as medidas estatais
que são consideradas decorrentes do princípio da função social da propriedade
e as que possuem índole expropriatória. A tarefa não é fácil, pois considerando
a carga ideológica que a propriedade carrega, a configuração sobre quais sejam
2
Cf. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em RESP nº 901.319 – SC. 1ª Seção.
Unanimidade. Rel. Min. Eliana Calmon. Julgado em 24 jun. 2009. Publicado em 03 ago. 2009.
3 Cf. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RESP nº 1.361.025 – MG. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min.
Humberto Martins. Julgado em 18 abr. 2013. Publicado em 29 abr. 2013.
128
as obrigações sociais da propriedade varia conforme a concepção de Estado e de
direitos fundamentais adotada, o que inevitavelmente se reflete nas diferentes
teorias delimitadoras do dever indenizatório estatal4.
Essa complexidade igualmente se verifica na rica trajetória do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) no que se refere à delimitação das hipóteses
configuradoras do dever de indenizar em face das vinculações ambientais ao
conteúdo do direito de propriedade, onde se verifica nos últimos vinte anos uma
progressiva alteração de posicionamento.
Se inicialmente o STJ defendia que a criação de unidades de conservação
na Serra do Mar ocasionava o desapossamento administrativo e a plena
indenização da terra nua e de sua cobertura vegetal5, aos poucos passou a
estabelecer condicionantes à configuração do dever de indenizar, como a
desconsideração das dificuldades de exploração econômica quando da avaliação
do justo preço — ora quando uma gleba de zona não urbana com limitações
topográficas foi avaliada como loteamento de sofisticado padrão6, quando não foi
adequadamente comprovado se os proprietários auferiram lucros ou exerceram
atividade madeireira7, ou no caso de restar configurada a impossibilidade de
exploração econômica8. Em seguida, o STJ aperfeiçou esse critério ao vincular
o cabimento da indenização à existência de um plano de manejo devidamente
expedido pelo órgão ambiental, tanto para a Reserva Legal9, como para os
4
Cf. GAIO, Daniel. A interpretação do direito de propriedade em face da proteção constitucional do meio
ambiente urbano. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 104-105.
5
Cf. STJ. RESP 5.989. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Garcia Vieira. Julgado em 13 mar. 1991.
Publicado em 15 abr. 1991; STJ. RESP 28.239. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Humberto Gomes de Barros.
Julgado em 13 out. 1993. Publicado em 22 nov. 1993; STJ. RESP 70.412. 2ª Turma. Maioria. Rel. Min. Ari
Pargendler. Julgado em 05 maio 1998. Publicado em 24 ago. 1998.
6 Nesse sentido, ver STJ. RESP 40.796-6. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Julgado em 24
out. 1994. Publicado em 28 nov. 1994.
7
Cf. STJ. RESP 301.111. 2ª Turma. Maioria. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Julgado em 02 ago. 2001.
Publicado em 15 out. 2001; e RESP 468.405. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. José Delgado. Julgado em 20 nov.
2003. Publicado em 19 dez. 2003.
8 Cf. STJ. RESP 123.835. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. José Delgado. Julgado em 06 jun. 2000. Publicado em
01 ago. 2000; STJ. RESP 153.661. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Julgado em
17 maio 2005. Publicado em 20 jun. 2005.
9 Cf. STJ. RESP 139.096. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Julgado em 07 jun. 2001.
Publicado em 25 mar. 2002; STJ. RESP 905.410. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Castro Meira. Julgado
em 03 maio 2007. Publicado em 03 ago. 2007.
129
demais espaços florestais não incluídos na categorização de bens ambientais
protegidos10.
Tanto os precedentes judiciais supracitados como o acórdão ora comentado
(Embargos de Divergência em RESP nº 901.319 – SC 11 ) trazem em sua
essência a discussão a respeito do esvaziamento econômico da propriedade.
Este argumento se enquadra na classificação dos critérios materiais das teorias
indenizatórias, que se fundamentam no prejuízo sofrido independentemente da
natureza ou estrutura da medida estatal12. Em linhas gerais se pode afirmar que,
embora haja uma imensa variedade de enfoques doutrinários, em última análise
todos os critérios se pautam pela necessidade de preservação do conteúdo
essencial do direito de propriedade, que está diretamente relacionado com a sua
dimensão econômica. Interessante observar que esse critério delimitador das
medidas expropriatórias possui ampla aceitação doutrinária13, o que não basta
para resolver o problema a que se propõe, na medida em que não há consenso
sobre o que seja o próprio conteúdo essencial14.
Em linha argumentativa diversa, o STJ inicialmente fixava um valor
reduzido para as APPs instituídas pelo Código Florestal15, mas em seguida
10
Cf. STJ. RESP 905.783. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 07 fev. 2008.
Publicado em 27 maio 2008. Veja-se que esse acórdão se fundamenta, ainda que implicitamente, na ideia de
que a exploração econômica deve ser compatível com a preservação dos recursos naturais. Nessa direção, ver
o voto vencido do Min. Peçanha Martins. Cf. STJ. RESP 25.947. 2ª Turma. Maioria. Rel. Min. Adhemar
Maciel. Julgado em 06 ago. 1998. Publicado em 19 abr. 1999.
11 Cf. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em RESP nº 901.319 – SC. 1ª Seção.
Unanimidade. Rel. Min. Eliana Calmon. Julgado em 24 jun. 2009. Publicado em 03 ago. 2009.
12
Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 210-211.
13
Cf. SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 80;
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Novos aspectos da função social da propriedade no direito público.
Revista de Direito Público. São Paulo, nº 84, p. 39-45, out.-dez. 1987, p. 42; CORREIA, Fernando Alves. O
plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 1997, p. 492; SANDULLI, Aldo M. Profili
costituzionali della proprietà privata. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffrè, p.
465-490, 1972, p. 470.
14 A dificuldade em determinar de forma suficientemente precisa os contornos do âmbito nuclear intocável do
direito de propriedade é um problema que pode ser estendido aos demais direitos fundamentais. Cf. NOVAIS,
Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição.
Coimbra: Coimbra, 2003, p. 783.
15
Ver STJ. RESP 19.630-0. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Garcia Vieira. Julgado em 19 ago. 1992.
Publicado em 19 out. 1992; STJ. RESP 78.477. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. César Asfor Rocha. Julgado em
28 mar. 1996. Publicado em 06 maio 1996.
130
passou a excluir o dever de indenizar em relação à sua cobertura vegetal16,
bem como em relação à supressão da vegetação, a exemplo das árvores imunes
a corte, da Mata Atlântica primária ou secundária em estágio avançado de
regeneração, além de outras que vierem a ser estabelecidas17. Ou seja, consolidou
o posicionamento pela improcedência das pretensões indenizatórias se no caso
concreto não for comprovado que as limitações são mais extensas que àquelas
estabelecidas pelas vinculações de caráter geral ao conteúdo do direito de
propriedade18.
Vê-se aqui alguns pontos de confluência entre esta linha argumentativa
e o segundo acórdão ora comentado do STJ (AgRg no Recurso Especial
nº 1.361.025 – MG)19 pois ambos caracterizam as vinculações ambientais
“gerais” como atos não onerosos. Se o entendimento anterior era o de admitir
a configuração do dever indenizatório se a vinculação ao conteúdo do direito
de propriedade extrapolar o caráter de “ato geral”, a diferenciação trazida por
este acórdão consiste em considerar irrelevante o esvaziamento econômico da
propriedade. Do ponto de vista teórico, esse novo posicionamento privilegia
a preponderância de critérios formais, que consideram como “válidos” os atos
estatais que preenchem determinadas características, independentemente da
gravidade, intensidade ou natureza do prejuízo sofrido na liberdade20.
16
Cf. STJ. RESP 123.835. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. José Delgado. Julgado em 06 jun. 2000. Publicado
em 01 ago. 2000; Cf. STJ. RESP 162.547. 2ª Turma. Maioria. Rel. Min. Franciulli Netto. Julgado em 07 dez.
2000. Publicado em 02 abr. 2001; Cf. STJ. RESP 935.888. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Francisco
Falcão. Julgado em 06 dez. 2007. Publicado em 27 mar. 2008; e STJ. RESP 905.783. 2ª Turma. Unanimidade.
Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 07 fev. 2008. Publicado em 27 maio 2008.
17
Cf. STJ. RESP 905.783. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 07 fev. 2008.
Publicado em 27 maio 2008. Igualmente excluindo a indenização de vegetação de Mata Atlântica, ver RESP
123.835. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. José Delgado. Julgado em 06 jun. 2000. Publicado em 01 ago. 2000. A
ausência de configuração indenizatória também pode ser verificada em julgado que discutiu exclusivamente
a legislação da Mata Atlântica. Cf. STJ. RESP 922.786. 1ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Francisco Falcão.
Julgado em 10 jun. 2008. Publicado em 18 ago. 2008.
18 Cf. STJ. RESP 407.817. 1ª Seção. Unanimidade. Rel. Min. Denise Arruda. Julgado em 22 abr. 2009.
Publicado em 03 jun. 2009. Essa fundamentação igualmente pode ser encontrada no voto do ministro Albino
Zavascki. Cf. STJ. RESP 468.405. 1ª Turma. Maioria. Rel. Min. José Delgado. Julgado em 20 nov. 2003.
Publicado em 19 dez. 2003.
19
Cf. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RESP nº 1.361.025 – MG. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min.
Humberto Martins. Julgado em 18 abr. 2013. Publicado em 29 abr. 2013.
20
Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 210-211.
131
Ainda que a verificação acerca da natureza indenizatória das compressões
do conteúdo do direito de propriedade deva considerar à partida a afetação
ambiental determinada pelo texto constitucional — já que a sua atribuição e
garantia são diretamente condicionadas ao cumprimento da função social21
—, muitas vezes são tênues e imprecisos os limites da responsabilidade estatal,
tornando-se recomendável a adoção conjugada de critérios formais e materiais,
o que significa aferir a real situação do imóvel, e não apenas a situação jurídica22.
3. Conclusões
É inegável a importância da progressiva construção jurisprudencial
desenvolvida pelo STJ para solucionar as demandas indenizatórias relacionadas
à proteção ambiental. Embora sem pretender afastar as peculiaridades que
revestem cada situação concreta, conclui-se que a criação de parâmetros de
interpretação propicia uma solução mais identificada com as deliberações
realizadas pelo legislador constituinte — tanto no que se refere à definição do
conteúdo do direito de propriedade e o princípio da justa indenização. Esse
conjunto de critérios criados pelo STJ tem proporcionado maior segurança
jurídica aos entes públicos constitucionalmente incumbidos de criar espaços
protegidos e proteger os demais elementos ambientais.
Percebe-se ainda uma nítida tendência deste Tribunal em considerar que as
vinculações ambientais ao conteúdo do direito de propriedade são decorrentes
do princípio da função social da propriedade, portanto, não indenizáveis. Nesse
sentido são elogiáveis os julgados que exigem o efetivo esvaziamento econômico
da propriedade, e não apenas a ocorrência de prejuízo. Por outro lado, ainda que
os parâmetros interpretativos possam conduzir a uma solução que harmonize
os valores constitucionais (meio ambiente e direito de propriedade), entendese aqui não ser recomendável atribuir genericamente a inocorrência do dever
indenizatório sem atentar as circunstâncias do caso concreto.
21
Cf. GAIO, Daniel. A interpretação do direito de propriedade em face da proteção constitucional do meio
ambiente urbano. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 276.
22
Cf. STJ. RESP 503.418. 2ª Turma. Maioria. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 21 nov. 2006.
Publicado em 07 mar. 2007. Na mesma direção, afirma Herman Benjamin que “(...) na desapropriação urbana
não se avalia uma casa ou um terreno pela possibilidade futura e abstrata de em seu lugar se construir um
Shopping Center ou loteamento, exceto se o proprietário puder apresentar válida licença urbanística para
tanto”. Cf. STJ. RESP 905.783. 2ª Turma. Unanimidade. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 07 fev.
2008. Publicado em 27 maio 2008.
132
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki
Recorrente: Estado de São Paulo
Procurador: Yara de Campos Escudero Paiva e outros
Recorrido: Waldomiro Vergara e cônjuge
Advogado: Marcelo Guimarães da Rocha e Silva
EMENTA
Administrativo. Criação do Parque Estadual da Serra
do Mar (Decreto Estadual n. 10.251/1977). Desapropriação
indireta. Pressupostos: apossamento, afetação à utilização pública,
irreversibilidade. Não-caracterização.
1. O depósito de multa por litigância de má-fé não é pressuposto
de admissibilidade do recurso subseqüente, especialmente quando
imposta contra a Fazenda Pública.
2. A interposição de recurso incabível não se identifica, por si só,
com litigância de má-fé ou com intuito protelatório. Num e noutro
caso, para imposição de multa, é indispensável a agregação de causa
específica.
3. A chamada “desapropriação indireta” é construção pretoriana
criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e
o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a
Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio
processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público.
4. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha
ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa
vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a
conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso
que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias:
(a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do
devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua
destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da
133
outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade
da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação.
5. No caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos
acima aludidos, porque (a) a mera edição do Decreto n. 10.251/1977
não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente
a prática de atos materiais; (b) no plano jurídico-normativo, muito
pouco foi inovado, com a edição do Decreto, em relação ao direito
de propriedade da autora, cujo conteúdo era delimitado por normas
constitucionais (arts. 5º, XXII e XXIII, 170 e 225) e pela legislação
ordinária (Código Florestal, Lei de Parcelamento do Solo), tendo
o citado Decreto apenas declarado de utilidade pública as áreas
particulares compreendidas no Parque por ele criado, tornando-as
passíveis de ulterior processo expropriatório - o qual, no entanto, no
que se refere às terras da autora, jamais veio a se concretizar.
6. Não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível,
compelir o Estado a efetivar a desapropriação, se ele não a quer,
pois se trata de ato informado pelos princípios da conveniência e da
oportunidade.
7. Fica ressalvado à autora o direito de, em ação própria, pleitear
do Estado de São Paulo indenização dos prejuízos reais e efetivos
que porventura lhe tenham sido causados pela edição do Decreto n.
10.251/1977, nomeadamente os que poderiam ter decorrido de novas
ou indevidas limitações à sua propriedade, diversas ou maiores das que
já existiam por força da legislação federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
134
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Cuida-se, originariamente, de
ação de indenização dos danos alegadamente decorrentes da inserção de
área de propriedade dos autores no Parque Estadual da Serra do Mar, criado
pelo Estado de SP por meio do Decreto n. 10.251/1977, área esta que foi
posteriormente objeto de tombamento. A sentença de primeiro grau julgou
procedente o pedido (fls. 517-523). O Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, por maioria, confirmou-a integralmente, decidindo que (a) é correta a
exclusão da indenização pelo laudo pericial do valor correspondente às reservas
de cascalho e de argila, diante da não-comprovação de sua exploração pelos
autores; (b) “apesar de aparentemente haver uma ratificação das limitações
administrativas previstas no Código Florestal, especialmente a vedação
contida no parágrafo único de seu artigo 5º, na verdade, o ato administrativo
criador do Parque Estadual da Serra do Mar ampliou de tal sorte as restrições
existentes sobre as propriedades nele inseridas que acabou por esvaziar seus
respectivos conteúdos econômicos, na medida em que tolheu, definitivamente,
seus proprietários quanto ao direito de uso e fruição do bem” (fl. 662); (c)
nessas circunstâncias, segundo entendimento jurisprudencial e doutrinário
dominante, impõe-se o pagamento de indenização aos proprietários; (d) os juros
compensatórios são devidos, sendo correta a fixação de seu dies a quo na data
da edição do Decreto criador do Parque; (e) deve ser confirmada, finalmente,
a verba honorária no patamar de 10% do valor atualizado da condenação. O
voto vencido determinava a extinção do processo sem julgamento de mérito,
com fulcro no art. 267, VI, do CPC, considerando ser a pretensão manifestada
pelos autores (indenização por desapropriação indireta) inadequada à satisfação
do interesse contido no direito subjetivo material subjetivo (indenização pelas
restrições da legislação estadual que excedessem às limitações já impostas
pelo Código Federal, dado que não houve perda da posse ou do domínio) (fls.
665-667). Foram rejeitados (fls. 679-680) os embargos de declaração opostos
pelo ora recorrente (fls. 671-675). Contra esse acórdão foi interposto o recurso
especial de fls. 763-796, além dos embargos infringentes de fls. 852-861, em
135
que o Estado de São Paulo sustentava, essencialmente, não ter se caracterizado
a desapropriação indireta, no caso concreto, por faltar o requisito essencial do
apossamento administrativo. Foram desacolhidos os embargos, ratificando-se
a fundamentação do acórdão embargado (fls. 1.023-1.026). Rejeitaram-se (fls.
1.034-1.036) os embargos de declaração de fls. 1.029-1.030. A 1ª Turma desta
Corte deu provimento ao recurso especial, para anular os acórdãos do Tribunal
a quo que rejeitaram os embargos de declaração, determinando a prolação
de nova decisão, com exame das questões suscitadas (fls. 1.027-1.029). Pelo
acórdão de fls. 1.156-1.170 atendeu-se à determinação, com a apreciação da
matéria veiculada nos embargos, nos seguintes termos: (a) “a Resolução n. 40/85
assentou, apenas, o tombamento do imóvel, mas o impedimento de seu uso veio
pelo Decreto n. 10.251/1977”; (b) “o tombamento não impede a indenização à
desapropriação, porque afeta o pleno uso da propriedade pelo proprietário” (fl.
1.160); (c) é correta a avaliação em separado da terra nua e da cobertura vegetal;
(d) o prazo prescricional em exame é vintenário; (e) o Estado deve arcar com a
indenização, por ter sido o responsável pela edição do Decreto criador da área
de preservação; (f ) não há estipulação específica de indenização para as áreas
de mangue; (g) não pode ser aplicada a MP n. 1.577/97 para regular os juros
compensatórios, porque “de duvidosa constitucionalidade material” (fl. 1.168).
Foram desacolhidos os embargos de declaração de fls. 1.173-1.178, aplicandose à embargante multa de 10% sobre o valor da causa, por litigância de má-fé (fl.
1.185).
Interpuseram-se então dois recursos especiais.
No primeiro (fls. 1.196-1.219), fundado nas alíneas a e c do permissivo
constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 3º, 267, VI, 535 e 538 do
CPC e 572 do Código Civil, aduzindo, essencialmente, que (a) a rejeição dos
embargos de declaração importou violação ao acórdão do STJ que anulou o
acórdão anterior por ofensa ao art. 535 do CPC, porque “os tópicos apontados
pelo STJ como sujeitos à reapreciação foram respondidos de forma evasiva” (fl.
1.200); (b) é indevida a aplicação da multa, porque os embargos interpostos
visavam à obtenção da prestação jurisdicional em sua integralidade, não tendo
intuito protelatório; (c) o art. 538, parágrafo único, do CPC, determina a
imposição de multa de no máximo 1% do valor da causa, no caso de embargos
manifestamente protelatórios, somente permitindo sua elevação para percentual
de até 10% em caso de reiteração do recurso; (d) incide, no caso, a orientação
posta na Súmula n. 98-STJ; (e) os autores não têm interesse nem legitimidade
para a propositura da presente ação de indenização por desapropriação indireta,
136
uma vez que não ocorreu o apossamento de seu imóvel pelo Poder Público,
restando intocado o direito de propriedade; (f ) os prejuízos que poderiam ser
objeto do pedido são apenas aqueles que excediam as limitações impostas pelo
Código Florestal; (g) o direito de propriedade não é absoluto, estando sujeito
às restrições impostas pelos regulamentos administrativos; (h) permanece a
possibilidade de utilização econômica da área. Aponta divergência entre o
entendimento adotado pelo acórdão recorrido e aquele esposado nos julgados
REsp n. 89.471-SP e RE n. 102.847-PR, em que se decidiu pela nãocaracterização da desapropriação indireta em caso análogo ao dos autos.
No segundo (1.395-1.439), também com amparo nas alíneas a e c,
o recorrente indica, além de dissídio pretoriano, ofensa aos arts. 126, 462,
535 e 538 do CPC, 176 e 225 da Lei n. 6.015/1973 e à Lei n. 6.766/1979,
sustentando, em suma, que (a) é nulo o acórdão que rejeitou os embargos de
declaração, por ter deixado de sanar os vícios ali indicados; (b) os embargos não
tinham caráter protelatório, sendo indevida a aplicação da multa; (c) deveria
ter sido aplicado ao caso o direito superveniente, consubstanciado nas MPs n.
2.109/01 e 1.577/97; (d) o Estado de SP não é parte legítima para responder a
presente ação, sobretudo quanto à pretendida indenização da cobertura vegetal,
porque as restrições decorrem de lei federal (Código Florestal); (e) deve ser
decretada a prescrição relativamente às restrições advindas do Código Florestal,
nos termos da Súmula n. 119-STJ, já que a ação foi proposta mais de vinte anos
após sua edição, bem assim quanto às demais parcelas, em atenção ao prazo
qüinqüenal do Decreto n. 20.910/1932; (f ) no caso concreto, não há falar em
desapropriação indireta, diante da ausência do pressuposto do apossamento,
mas em mera limitação administrativa ao direito de propriedade; (g) a criação
do Parque Estadual da Serra do Mar em nada alterou o conteúdo do direito
de propriedade dos autores; (h) deve ser excluída da indenização a parcela
relativa às limitações oriundas do Código Florestal; (i) são de domínio público,
insuscetíveis de expropriação, as margens dos rios; (j) não pode ser calculada em
separado a indenização das matas, que não constam do Registro Imobiliário; (l)
o imóvel é insuscetível de parcelamento, não se podendo, por essa razão, incluir
na indenização montante arbitrado com base em valores que seriam auferidos
com sua efetivação; (m) não tendo havido jamais a exploração econômica do
imóvel pelos autores, são indevidos os juros compensatórios, também porque o
Poder Público dele não se apossou; (n) ainda que assim não fosse, seu cômputo
deve observar as regras da MP n. 1.577/97; (o) não pode haver cumulação de
juros compensatórios e moratórios.
137
Os recorridos, em contra-razões (fls. 1.572-1.603 e 1.640-1.654), afirmam
que (a) não podem ser conhecidos os recursos, à falta do depósito da multa; (b)
não estão prequestionados os arts. 126 e 462 do CPC; (c) o exame das alegações
relativas à divergência com o enunciado da Súmula n. 479-STF esbarra no óbice
da Súmula n. 7-STJ; (d) não houve emissão de juízo pelo acórdão a quo sobre
as normas dos arts. 3º e 267 do CPC. No mérito, pedem o desprovimento dos
apelos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Não pode ser conhecido
o recurso especial de fls. 1.395-1.439, uma vez que, com a anterior apresentação
do apelo de fls. 1.196-1.219, operou-se a preclusão consumativa.
2. Sem o razão o recorrido ao sustentar a necessidade de depósito da
multa imposta à Fazenda para viabilizar a admissão do apelo. O depósito de
multa por litigância de má-fé não é pressuposto de admissibilidade do recurso
subseqüente. Ademais, quando imposta contra a Fazenda Pública, é dispensável
de depósito até mesmo da multa prevista nos artigos 557, § 2º e 538 do CPC.
Em voto-vista proferido nos autos do AgRg nos EDcl do AG n. 282.911-SP,
sustentei, a respeito do tema:
2. O depósito do valor da multa aplicada com base no art. 557, § 2º, do CPC
é pressuposto para interposição de qualquer outro recurso, inclusive, portanto,
para as instâncias extraordinárias. Todavia, a aplicação dessa exigência à Fazenda
Pública é questão que merece análise especial, em virtude do disposto no art. 1º-A
da Lei n. 9.494, de 10.9.1997, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.18035, de 24.8.2001, segundo a qual “estão dispensadas de depósito prévio, para
interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais,
distritais e municipais”. É inegável que tal dispensa se aplica aos recursos previstos
no âmbito do processo civil, até porque o dispositivo está encartado em lei que
trata primordialmente de processo civil. Ora, nesse domínio, a única hipótese de
exigência de prévio depósito como pressuposto para interposição de recurso
é, salvo melhor juízo, justamente a prevista no mencionado § 2º do art. 557
do CPC. Há exigência de depósito prévio para cobrir eventual multa em ação
rescisória, e dele, aliás, está dispensada a Fazenda Pública (CPC, art. 488, § único).
No processo trabalhista, há exigência de prévio depósito da condenação (ou
de parte dela), como condição para recorrer (CLT, art. 899, §§ 1º e 2º), mas dele
também já estavam dispensadas as pessoas de direito público (Enunciado n.
138
4-TST). O que se enfatiza, em suma, é que a dispensa prevista no art. 1º-A, da
Lei n. 9.494, de 1997, direciona-se também (ou justamente) para o depósito
previsto no § 2º do art. 557 do CPC. Se assim é, a negativa de sua aplicação à
hipótese somente seria possível pelo reconhecimento da inconstitucionalidade
da norma. Ora, esse vício certamente o dispositivo não tem. Com efeito, não
há como negar a natureza satisfativa do depósito em exame: é pagamento
subordinado à condição suspensiva da manutenção da decisão que condenou
o recorrente a pagar a multa. A norma que dispensa sua realização prévia outro
sentido não tem, portanto, senão o de protrair o pagamento para o final de
demanda, e nesse aspecto está em harmonia com o regime constitucional do
pagamento das condenações judiciárias da Fazenda Pública, sujeito a previsão
orçamentária após o trânsito em julgado da respectiva sentença (CF, art. 100). Sob
esta perspectiva, mais plausível seria admitir a inconstitucionalidade da exigência
de prévio depósito da multa pelas pessoas de direito público. Realmente, a
fixação de um pressuposto recursal incompatível com o art. 100 da Constituição
(pagamento antecipado, ainda que condicional, do valor da multa) equivaleria a
negar à Fazenda Pública o direito de recorrer.
3. A justificação do acórdão para a imposição da multa por litigância
de má-fé foi a de que os embargos interpostos continham fundamentos que
importavam rediscutir questões já decididas, sendo, portanto, incabíveis. Ora, a
interposição de recurso incabível não se identifica, por si só, com litigância de
má-fé ou com intuito protelatório, para os fins do art. 18 ou 538 do CPC. Num
e noutro caso, para imposição de multa, é indispensável a agregação de causa
específica, o que aqui não ocorreu. Ademais, mesmo que cabível, a multa não
poderia ter sido desde logo imposta no percentual de 10%, devendo submeterse aos limites previstos nos dispositivos citados. Assim, no particular, merece
reforma o julgado.
4. Nos autos do REsp n. 468.405-SP, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de
19.12.2003, versando caso análogo ao presente, proferi voto-vista alinhando as
seguintes considerações:
2. A questão primeira a ser enfrentada, prejudicial a todas as demais, é a de
definir o direito da autora – e, portanto, o dever do Estado de São Paulo – de que
a área seja objeto de desapropriação indireta, isto é, que a propriedade da área
seja transferida do particular para o poder público, com as conseqüências daí
decorrentes, inclusive no que se refere à integral indenização. A questão tem, no
caso, importância ainda maior porque o Estado, que inicialmente manifestara
a intenção de desapropriar (tanto que o Decreto n. 10.251/1977, declarou a
área de utilidade pública para essa finalidade), acabou não concretizando tal
intento, e, mais que isso, declarou, expressamente, que “não desapropriou e nem
139
pretende desapropriar as terras dos autores” (art. 87). Como e por que, nessas
circunstâncias, teria a empresa autora o direito ver seu imóvel desapropriado e,
portanto, de obrigar o Estado a desapropriar? Esta a questão primeira e central.
Para respondê-la, é indispensável, antes de mais nada, ter presente a razão de
ser e a natureza desse instituto que se costuma denominar de “desapropriação
indireta”. Em estudo doutrinário sobre a tutela da posse na Constituição e no atual
Código Civil (em A Reconstrução do Direito Privado, organizadora Judith MartinsCosta, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 843-861), tivemos oportunidade
de tecer, entre outras, as seguintes considerações a respeito:
É sabido que o instituto da propriedade, fruto de construção jurídica
de muitos séculos, que teve seu caráter de inviolabilidade absoluta
associado à influência de idéias fundadas no individualismo, recebeu, mais
modernamente, uma configuração relativizadora, inspirada sobretudo
pelo princípio da “função social da propriedade”, do qual decorre um
conjunto de limitações ao exercício daquele direito. (...) Por função social da
propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos
bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa
ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha
o título jurídico de proprietário. Os bens, no seu sentido mais amplo, as
propriedades, genericamente consideradas, é que estão submetidos
a uma destinação social, e não o direito de propriedade em si mesmo.
(...) Utilizar bens, ou não utilizá-los, dar-lhes ou não uma destinação que
atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e não no
campo puramente jurídico. (...) Direito de propriedade e função social das
propriedades são, com efeito, valores encartados na Constituição como
direitos fundamentais (art. 5º, XXII e XXIII) e como princípios da ordem
econômica (art. 170, II e III), com força normativa de mesmo quilate e
hierarquia. Vistos em sua configuração abstrata, representam mandamentos
sem qualquer antinomia, a merecer, ambos, idêntica e plena observância.
Entretanto, não há princípios constitucionais absolutos. E uma das
manifestações mais comuns desta verdade fica patenteada nas situações
em que, por circunstâncias do caso concreto, mostra-se impossível dar
atendimento pleno a normas de mesma hierarquia. (...) Ora, nos casos
em que, circunstancialmente, a realidade dos fatos acarreta fenômenos
de colisão entre princípios da mesma hierarquia, outra alternativa não
existe senão a de criar solução que resulte em concordância prática entre
eles, o que somente será possível a partir de uma visão relativizadora
dos princípios colidentes. Ou seja: a solução do caso concreto importará,
de alguma forma e em alguma medida, limitação de um ou de ambos
em prol de em prol de um resultado específico. (...) Assim também pode
ocorrer, eventualmente, entre direito de propriedade e função social da
propriedade. (...) Para situações concretas desta natureza, o legislador,
140
como se verá, tem buscado soluções harmonizadoras, formulando regras
de superação do impasse, que, sem eliminar do mundo jurídico nenhum
dos princípios colidentes, fazendo prevalecer aquele que, segundo
critério de política legislativa, se evidencia preponderantemente em face
do momento histórico e dos valores jurídicos e sociais envolvidos. (...) A
chamada desapropriação indireta constitui, conforme se demonstrará,
fórmula tipicamente pretoriana de resolver o fenômeno concreto de colisão
entre o princípio garantidor do direito de propriedade e o que impõe às
propriedades uma destinação compatível com a função social.
Entre as fórmulas encontradas pelos legislador para dirimir situações de tensão
concreta entre o direito de propriedade e a função social das propriedades, ambos
de estatura constitucional, estão os institutos da usucapião, já sedimentado
em nosso direito, mas que tem recebido da Lei e da Constituição formatos
atualizados, e o do novel instituto, traçado no art. 1.228, § 4º, do novo Código
Civil, denominado “desapropriação judicial”, que, todavia, tem mais semelhanças
com uma espécie de usucapião onerosa. Observamos, entretanto, no referido
estudo, também o seguinte:
Colisões semelhantes, todavia, podem ocorrer em circunstâncias novas,
para as quais não se terá em mãos a fórmula previamente estabelecida em
lei para solucionar o impasse. Diante da omissão legal, cabe ao juiz criá-la.
(...) Terá como parâmetro a analogia - que lhe permite adotar para o caso
solução dada pelo legislador a caso semelhante - e os princípios gerais do
direito, estes aplicados, com a devida ponderação, à luz das circunstâncias e
dos valores colidentes em concreto.
É o que tem acontecido nos casos de desapropriação indireta. Conceituase como tal a ocupação, pela Administração, de propriedade privada, sem
observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou
serviço público. O ato inicial constitui, no entendimento maciço da doutrina
e da jurisprudência, típico esbulho possessório. Ocorre que, implantada a
obra ou o serviço – e, portanto, afetado o bem, a destinação de interesse
público – surge o conflito de interesse entre o proprietário (esbulhado)
e a Administração. A solução dada pelo Judiciário é a de converter
a prestação específica (de restituir o bem) em prestação alternativa, de
pagar o equivalente em dinheiro, um “justo preço”. Daí a denominação de
Quem examina essa solução pretoriana à luz, exclusivamente, do direito
de propriedade, chega à conclusão de sua manifesta inconstitucionalidade.
Isso porque, dizem os arautos dessa tese, a Constituição teve “um
propósito radical, que foi o de acobertar a propriedade particular contra
as arremetidas do poder político. Para tanto, desenhou com milimétrica
precisão o seu perfil jurídico e, de parelha, indicou de modo exauriente as
141
possibilidades tanto para seu despojamento definitivo quanto provisório”, e
nesse sentido qualificou a propriedade como “direito subjetivo inviolável”,
(...) bem jurídico equiparável à vida, à liberdade e à segurança, que são os
valores da mais alta hierarquia, no sistema constitucional pátrio› (Carlos
Ayres de Britto e José Sérgio Monte Alegre, ‘Desapropriação Indireta Inconstitucionalidade’, Revista de Direito Público, n. 74, p. 244).
Entretanto, olhada sobre o prisma do interesse público e da destinação
social do bem, pode-se legitimar constitucionalmente a solução judicial.
Não teria sentido algum, com efeito, em nome do direito de propriedade,
comprometer a obra pública já realizada e já incorporada a uma destinação
comunitária. Aqui, o princípio da função social, tomado no sentido
amplo, deve ser privilegiado em face do estrito interesse particular do
proprietário. a solução adotada, que se traduz, pela conversão da prestação
específica (restituição do bem) em prestação alternativa de perdas e danos,
representa, assim, criação pretoriana de regra para dirimir a colisão, no caso
verificada, entre o princípio do direito de propriedade e o da função social.
Privilegia-se o segundo, mas sem comprometer inteiramente o primeiro,
cuja satisfação in natura é substituída pela obrigação de indenizar.
Era já a lição de Pontes de Miranda, para quem “o fundamento da
desapropriação está em que, havendo conflito entre o interesse público e o
interesse privado, que se não previu em lei, se há de atender àquele, dando-se
satisfação a esse, indiretamente” (Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, tomo XIV, pp. 146-147).
E é, essencialmente, a mesma solução – conversão da prestação específica
(restituir a coisa vindicada) em prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro)
– adotada, por exemplo, nas hipóteses de (a) “desapropriação judicial” (espécie
de usucapião onerosa regulada pelo § 4º do art. 1.228 do novo Código Civil); (b)
desapropriação nula, prevista no art. 35 da Lei de Desapropriações (Decreto-Lei
n. 3.3.65/1941), bem assim no art. 23 do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) e no
art. 21 da Lei Complementar n. 76/1993; (c) edificação ou plantação em terreno
alheio, de boa-fé, de construção ou plantação que exceda consideravelmente o
valor do terreno (art. 1.255, § único, do novo Código Civil).
3. Delineada assim a desapropriação indireta, como uma das fórmulas de
composição do impasse gerado pela necessidade de dar aplicação simultânea
ao direito de propriedade e à função social das propriedades, cumpre traçar
os pressupostos indispensáveis para a sua configuração e aplicação coercitiva.
Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a
substituição da prestação específica (de retomada plena da sua propriedade),
pela prestação alternativa de prestação em dinheiro, com a conseqüente
transferência compulsória do domínio ao Estado (é justamente isso que ocorre
na desapropriação indireta), é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as
seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia
142
observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto
é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga
da tutela específica ao proprietário, isto é, irreversibilidade da situação fática
resultante do indevido apossamento e da afetação.
O apossamento administrativo é conceituado por José dos Santos Carvalho
Filho como “o fato administrativo pelo qual o Poder Público assume a posse
definitiva de determinado bem” (Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 691). A exigência de que haja efetiva ocupação,
isto é, imissão na posse por parte do Poder Público é traço tão marcante da
desapropriação indireta que alguns doutrinadores chegam a designar o instituto
simplesmente como “apossamento administrativo” ou “desapossamento
administrativo” (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 4ª edição, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 425; Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito
Administrativo, 6ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2003).
A afetação é “o fato ou a manifestação de vontade do poder público em
virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade” (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 8ª edição, São Paulo: Atlas, 1997, p.
153).
E, finalmente, o traço mais característico da desapropriação indireta é, sem
dúvida, a irreversibilidade, entendida como a impossibilidade de desfazimento
da situação de fato criada pela ocupação estatal sem que comprometa bem
jurídico ainda mais relevante que a propriedade particular sacrificada. Assim,
por exemplo, se o Estado constrói estrada sobre terreno de particular, é de se ter
por consumado o fato, já que o retorno ao status quo ante implicaria destruição
da obra, com evidente comprometimento do interesse coletivo. Somente a
irreversibilidade, aliás, tal como aludida, é que justifica que se tolere essa forma
de desapropriação, cujo início é marcado pela prática de verdadeiro esbulho
possessório por parte do Estado. Sendo inviável a reversão à situação anterior,
outra alternativa não resta ao Juiz senão esta de converter a prestação específica
(da garantia plena das faculdades do domínio, nomeadamente esta da restituição
da posse), por prestação alternativa de indenização, com a transferência ao Estado
do direito de propriedade do bem de se apropriou. É nesse sentido a doutrina de
Mário Roberto Velloso - “[a desapropriação indireta] decorre da inviabilidade de
reverter-se uma ocupação praticada pelo Poder Público para fins de utilidade
pública ou interesse social” (Desapropriação - Aspectos Civis, São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000, p. 163) – e de José dos Santos Carvalho Filho – “a desapropriação
indireta somente se consuma quando o bem se incorpora definitivamente ao
patrimônio público” (cit., p. 685).
4. Ora, no caso concreto, não se configura situação dessa natureza, já que não
está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos. Com efeito, a ação de
indenização por desapropriação indireta foi proposta com base nas alegações
que a seguir se reproduzem:
143
Em 30 de agosto de 1977 foi publicado o Decreto n. 10.251 (doc. 4),
modificado pelo Decreto n. 13.313, de 5 de março de 1979 (doc. 5), e pelo
Decreto n. 19.448, de 30 de agosto de 1982 (doc. 6), que criou o Parque
Estadual da Serra do Mar, “com a finalidade de assegurar integral proteção à
fauna, às belezas naturais, bem como para garantir sua utilização a objetivos
educacionais, recreativos e científicos” (art. 1º do Decreto n. 10.251/1977).
Sucede que tal Decreto atingiu os imóveis rurais de propriedade das
autoras, abaixo relacionados:
(...)
Ademais, por força do Decreto n. 10.251/1977 e da Lei n. 4.771/1965, o
Instituto Florestal declarou que toda a área atingida se constitui na “floresta
ou mata de preservação permanente”.
Em conformidade com o art. 6º do mencionado decreto, a área
abrangida pelo Parque Estadual da Serra do Mar foi declarada de utilidade
pública para fins de desapropriação amigável ou judicial, sem que a mesma
nunca tenha se concretizado.
O Estado, entretanto, sem efetivar qualquer pagamento e sem
compensar o débito fiscal, como parte da indenização devida, assegurou-se
das terras e florestas que considerou convenientes aos objetivos colimados
pelo Decreto e interditou seu uso, em detrimento de seus legítimos
proprietários e possuidores.
Dessa forma, os autores sofreram limitações no seu direito de
propriedade, de vez que ficaram totalme nte impossibilitados do
aproveitamento da área em questão, o que lhes acarreta prejuízos de
grande monta.
(...)
Diante da omissão do Governo do Estado de São Paulo pela não
indenização devida, muito embora a área sub judice já esteja sob sua
égide, obstando, assim, as proprietárias de sua utilização econômicofinanceira, por isso as autoras se vêem obrigadas a ajuizar a presente
ação de desapropriação indireta, para receberem o que lhes é devido
e, conseguintemente, regularizar, através de decisão judicial, o domínio
pretendido pelo Estado (fls. 2-6).
O deferimento da indenização pelo juízo singular, por sua vez, fez-se à
consideração de que “a criação do Parque proibiu a exploração dos recursos
naturais, impossibilitando qualquer exploração econômica. E tal impossibilidade
existe ainda que a Fazenda não tenha praticado atos de posse. O texto do Decretolei já tem caráter de apossamento por si próprio” (fls. 389).
Não há, como se constata, sequer alegação, na petição inicial, de que o
Estado tenha praticado qualquer ato atentatório à posse da demandante. Não
144
se pode concordar com a afirmação da sentença de que “o Decreto-lei tem
caráter de apossamento por si próprio”, já que a tomada da posse pressupõe
necessariamente a prática de atos materiais. O esbulho supõe fato. Ele não existe
no plano meramente normativo.
5. Por outro lado, não há negar que, também no plano jurídico-normativo,
muito pouco foi inovado, com a edição do Decreto n. 10.251/1977, em relação ao
direito de propriedade da autora. O regime jurídico do direito de propriedade, de
sede constitucional, decorre, entre outras, das seguintes disposições:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes
(omissis)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
(omissis)
(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(omissis)
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
(omissis)
VI - defesa do meio ambiente;
(omissis)
(...)
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(omissis)
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a
supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
145
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou
submetam os animais a crueldade.
(omissis)
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o
Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua
utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a
preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
(omissis)
Assegura a Constituição, portanto, apenas a instituição da propriedade,
orientada por determinados princípios, entre os quais sobressai o da sua função
social, cabendo à lei regular o exercício e definir o conteúdo e os limites desse
direito.
Afirma Hely Lopes Meirelles que “o Estado, no uso de sua soberania interna,
pode intervir na propriedade privada e nas atividades particulares por várias
formas, a saber: pelas limitações administrativas gerais, e pelos meios específicos
de intervenção na propriedade particular, consistentes na desapropriação, na
servidão administrativa, na requisição e na ocupação temporária”. Conceitua
a limitação administrativa como “toda imposição geral, gratuita, unilateral e
de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades
particulares às exigências do bem-estar social”, para concluir que “a limitação
administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação.
A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não
obriga o Poder Público a qualquer indenização (Direito Administrativo Brasileiro,
28ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 605 e 612).
Especificamente no que se refere às áreas consideradas de especial relevância
do ponto de vista da proteção do meio ambiente, instituiu o Código Florestal (Lei
n. 4.771/1965) uma série de limitações ao direito de propriedade, entre as quais se
destacam as constantes dos seguintes dispositivos:
Art. 1º. As florestas existentes no território nacional e as demais formas
de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de
interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de
propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta
Lei estabelecem.
§ 1º. As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código
na utilização e exploração das florestas e demais formas de vegetação
são consideradas uso nocivo da propriedade, aplicando-se, para o caso, o
procedimento sumário previsto no art. 275, inciso II, do Código de Processo
Civil.
(omissis)
146
(...)
Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei,
as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto
em faixa marginal cuja largura mínima será:
(omissis)
b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”,
qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50
(cinqüenta) metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45º, equivalente
a 100% na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do
relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja
a vegetação.
(omissis)
(...)
Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim
declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação
natural destinadas:
a) a atenuar a erosão das terras;
b) a fixar as dunas;
c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;
d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades
militares;
e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;
f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;
g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;
h) a assegurar condições de bem-estar público.
§ 1º A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente
só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando
for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade
pública ou interesse social.
147
(omissis)
(...)
Art. 14. Além dos preceitos gerais a que está sujeita a utilização das florestas,
o Poder Público Federal ou Estadual poderá:
a) prescrever outras normas que atendam às peculiaridades locais;
b) proibir ou limitar o corte das espécies vegetais consideradas em via de
extinção, delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo depender,
nessas áreas, de licença prévia o corte de outras espécies;
c) ampliar o registro de pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem à
extração, indústria e comércio de produtos ou subprodutos florestais.
Manoel Queiroz Pereira Calças, em artigo publicado na Revista de Direito
Ambiental n. 6 (Desapropriação Indireta e o Parque Estadual da Serra do Mar), após
referir tais limitações, conclui que “desde épocas imemoriais, as florestas nativas
de nosso país tiveram sua exploração subordinada a limitações administrativas,
de caráter geral, que jamais ensejaram a mais remota possibilidade de gerarem
direito a indenização em relação ao Estado” (p. 67).
O Decreto Estadual n. 10.251/1977, por sua vez, instituiu o Parque Estadual da
Serra do Mar mediante as seguintes disposições:
Art. 1º. Fica criado o Parque Estadual da Serra do Mar, com a finalidade de
assegurar integral proteção à flora, à fauna, às belezas naturais, bem como
para garantir sua utilização a objetivos educacionais, recreativos e científicos.
(...)
Art. 6º. Ficam declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação,
por via amigável ou judicial, as terras de domínio particular abrangidas pelo
Parque ora criado.
Em 1982, Decreto n. 19.448 alterou a redação do art. 6º, que passou a ser a que
segue:
Art. 6º. Verificada a existência de terras de domínio particular na área do
Parque Estadual da Serra do Mar, será expedido, a cada propriedade, ato
declaratório de utilidade pública, para sua oportuna desapropriação após
indicação e justificação, em processo regular, pelo Instituto Florestal, órgão da
Secretaria da Agricultura e do Abastecimento.
§ 1º. Ficam incorporadas, desde já, ao acervo do Parque as terras devolutas
estaduais por ele abrangidas.
§ 2º. Não se consideram prejudicados os processos desapropriatórios, quer
amigáveis ou judiciais, porventura em andamento, à data da publicação deste
Decreto.
148
Como se vê, o mencionado Decreto Estadual declarou de utilidade pública as
áreas particulares compreendidas no Parque por ele criado, tornando-as passíveis
de ulterior processo expropriatório. Todavia, como se sabe, a declaração “não
opera a transferência da propriedade ou da posse do bem”, produzindo como
efeitos “a) a partir de sua divulgação, tem início o prazo decadencial de cinco
anos para a declaração de utilidade pública e dois anos para a declaração de
interesse social; decorridos tais prazos, o expropriante não mais terá respaldo para
promover a expropriação do mesmo bem (...); b) as autoridades administrativas
ficam autorizadas a adentrar nos prédios abrangidos na declaração (...); c) as
benfeitorias necessárias podem ser realizadas e depois incluídas na indenização
(...)” (Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 4ª edição, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 418).
Poucas foram, no entanto, as expropriações intentadas pela Fazenda do Estado
para transferir as áreas de propriedade particular para o patrimônio do Estado
(Manoel Queiroz Pereira Calças, cit., p. 68; José Carlos de Moraes Salles, A Questão
das Desapropriações Indiretas na Serra do Mar, em Decorrência da Instituição de
Parque Estadual pelo Decreto 10.251, de 30.08.1977, Revista dos Tribunais n. 714,
p. 311). Para essas hipóteses – ou seja, quando o Estado, com base em juízo
discricionário de conveniência e de oportunidade, decidiu realizar a transferência
das terras para o seu domínio, promovendo, para tanto, a competente ação de
desapropriação –, não pode haver dúvida sobre ser devida indenização, por força
de mandamento constitucional (art. 5º, XXIV). Quanto aos demais casos, porém,
é absolutamente inviável pretender, sob alegação de que houve desapropriação
indireta, o pagamento de indenização, “pois o Estado de São Paulo não ocupou
quaisquer dos imóveis situados na Serra do Mar, sendo evidente que não pode
o particular pretender compelir o Estado a efetuar a desapropriação de seu
imóvel, sob o argumento de que a simples edição do decreto estadual importou
no exaurimento da potencialidade econômica do mesmo. A efetivação da
desapropriação é ato próprio da soberania estatal, informado pelos princípios da
conveniência e da oportunidade” (Manoel de Queiroz Pereira Calças, cit., p. 68).
A indenização somente poderia ser concedida, segundo o mesmo autor, “se
comprovado o efetivo prejuízo decorrente da impossibilidade do proprietário
continuar a explorar economicamente a propriedade, anteriormente explorada,
em face das restrições derivadas do decreto estadual” (cit., p. 68).
Na mesma direção já apontava Pontes de Miranda: “se houve a declaração
de desapropriação e não se chegou a acordo, nem foi proposta a ação de
desapropriação, ou foi proposta e o Estado incorreu em absolvição da instância,
precluindo-se o prazo de cinco anos, cabe pedir o proprietário indenização
pelos danos que lhe causou a declaração de desapropriação” (Tratado de Direito
Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, tomo XIV, p. 247).
No caso em exame, portanto, o Decreto Estadual, aparentemente, não trouxe
aos proprietários restrições adicionais àquelas já decorrentes da legislação
149
constitucional e ordinária (Código Florestal - Lei 4.771/65, Lei de Parcelamento do
Solo - Lei 6.766/79), as quais, conforme se registrou, consubstanciam limitações
administrativas, de caráter geral, e, por isso, não suscetíveis de indenização.
6. Alguns fatos, portanto, são certos. Não houve apossamento das terras
pelo Estado, muito menos sua destinação permanente à utilização pública.
Tampouco deseja o Poder Público adquirir as áreas, que jamais integraram, fática
ou juridicamente, o seu patrimônio. A simples edição do Decreto Estadual não
pode ser considerado ato possessório, e, mesmo que o fosse, tratando-se de ato
meramente normativo, é certo que não operou, por si só, efeitos irreversíveis.
No plano normativo – único onde operou – sua reversibilidade é plenamente
aceitável e viável, inclusive, se for o caso, por decisão judicial. Sendo assim, nas
circunstâncias, não se pode reconhecer, em favor da proprietária, o direito de se
ver desapropriada, ou seja, o direito de obrigar o Estado a adquirir a propriedade,
mediante indenização. A plena reversibilidade da situação fática permite-lhe a
utilização, se for o caso, dos interditos possessórios, com indubitável possibilidade
de obtenção da tutela específica, cumulada, quem sabe, com a indenização pelos
danos efetivamente ocorridos por eventual ilegitimidade do ato de criação do
Parque. O que não se pode é impor ao Estado a aquisição compulsória das áreas,
se ele não a quer, e, sobretudo, se é perfeitamente possível o retorno ao status
quo anterior à edição do Decreto. Demonstrada a inocorrência dos pressupostos
da desapropriação indireta, por não estar caracterizado qualquer de seus
elementos – apossamento do imóvel pelo Poder Público; afetação à utilização
pública; irreversibilidade da situação de fato daí decorrente –, impõe-se julgar
improcedente o pedido formulado na presente demanda. O que fica ressalvado à
autora é o direito de, em ação própria, pleitear do Estado de São Paulo indenização
dos prejuízos reais e efetivos que porventura lhe tenha sido causado pela edição
do Decreto n. 10.251/1977, nomeadamente os que poderiam ter decorrido de
novas ou indevidas limitações à sua propriedade, diversas ou maiores das que
já existiam por força da legislação federal. É adequada, no particular, a síntese
de Manoel de Queiroz Pereira Calças: “de se concluir, portanto, que, seja sob a
ótica do direito de propriedade, condicionado pela Constituição à função social;
seja pelo reconhecimento de que as limitações administrativas impostas pelo
Código Florestal (anterior e atual) não geram direito à indenização; seja pelo
reconhecimento de que a simples edição do Decreto Estadual n. 10.251/1977,
que criou o Parque Estadual da Serra do Mar, não se concretizou como ato
caracterizador de apossamento administrativo (esbulho possessório); inviável
o reconhecimento de desapropriação indireta para a concessão da indenização
aos proprietários de imóveis situados na área abrangida pelo Parque Estadual
da Serra do Mar. A indenização, em tais casos, só poderá ser concedida se o
proprietário comprovar que realizava a exploração econômica do imóvel antes
da edição do Decreto Estadual n. 10.251/1977 e que em face do aludido decreto
sofreu o esvaziamento econômico de sua propriedade” (cit., p. 70).
150
7. Pelas razões expostas, acompanhando os Ministros José Delgado, Relator,
e Francisco Falcão, voto pelo provimento do recurso especial, para julgar
improcedente o pedido. É o voto.
5. O caso dos autos é análogo ao do precedente acima indicado. Com
efeito, a ação de indenização “por desapossamento administrativo” foi proposta
com a seguinte fundamentação:
(...) Tal imóvel, além de ser revestido de cobertura vegetal de valor monetário
expressivo, contém ainda jazidas de aterro e cascalho, que possuem, da mesma
forma, grande valor monetário.
Mas aos requerentes a extração de aterro e cascalho que poderia ser exercida
na área está totalmente vedada.
O prejuízo dos requerentes é de grande monta.
Os requerentes não podem, gozar, fruir, nem tampouco dispor de área que
lhes pertence, que, indubitavelmente, possui grande valor econômico.
Mercê do Decreto n. 10.251, de 30 de agosto de 1977, que criou o Parque
Estadual da Serra do Mar, “com a finalidade de assegurar integral proteção à
flora, à fauna, às belezas naturais, bem como para garantir sua utilização para
objetivos educacionais, recreativos e científicos”, estão os requerentes impedidos
de aproveitarem economicamente a área (...).
Em 29 de abril de 1985, o Condephaat editou Resolução de tombamento que
cerceou de vez a propriedade dos requerentes.
(...)
A resolução do Condephaat inibiu de vez qualquer forma de exploração dos
recursos naturais do imóvel dos requerentes.
(...)
O direito a indenização é inegável, devendo a indenização abranger tanto as
matas que recobrem o imóvel dos requerentes, bem como pela impossibilidade
dos autores explorarem os recursos minerais e naturais que a área poderia lhes
proporcionar, em face de suas riquezas naturais.
(...)
Por tais razões, querem os requerentes promover os termos da presente
ação de desapossamento administrativo, de rito ordinário, à Fazenda do Estado
de São Paulo, objetivando indenização pela área abrangida (aproximadamente
15 alqueires) pela Resolução de Tombamento lançada pelo Condephaat, que
englobou área atingida pelos Decretos Estaduais já mencionados (10.251/1977 e
19.448/1992). (fls. 3-11)
151
Ocorre que, do ponto de vista concreto, a edição dos atos normativos, por si
só, em nada alterou a situação real do imóvel e nem comprometeu a destinação
que então estava sendo a ele atribuída por seus proprietários. O que houve foi
a limitação quanto a uma futura e eventual mudança de utilização. Mas isso
também ocorre, mutatis mutandis, quando há tombamento de um prédio, ou
quando a legislação municipal altera o plano diretor, inibindo a construção
de novos edifícios na área ou reduzindo o seu gabarito, as dimensões da área
construída ou o número de andares.
A exemplo do que ocorreu no precedente antes referido, aqui também não
houve, por parte do Estado, a prática de qualquer ato concreto de apossamento
ou de modificação do status quo então existente no imóvel, cuja destinação
continuou sendo exatamente a mesma que então detinha. Também não se
revelou, nos atos normativos, qualquer intenção do Poder Público de incorporar
ao seu patrimônio o imóvel dos autores. A ação do Estado limitou-se à edição de
atos normativos que, como tais, se ilegítimos, poderiam, como ainda podem, ser
revertidos. Não estão satisfeitos, conseqüentemente, os pressupostos mínimos
essenciais para configuração do instituto da desapropriação indireta. Nessas
circunstâncias, os efeitos dos Decretos Estaduais n. 10.251/1977 e 19.448/1992
consubstanciam limitação administrativa ao direito de propriedade ou, quando
muito, servidão administrativa, que até podem gerar direito a indenização,
mas certamente não geram o direito de obrigar o Estado a adquirir, mediante
indenização integral, a própria propriedade do imóvel.
Com efeito, a limitação administrativa é, segundo a multicitada
definição de Hely Lopes Meirelles, “restrição pessoal, geral e gratuita, imposta
genericamente pelo Poder Público ao exercício de direitos individuais, em
benefício da coletividade” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, São
Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 594). E observa, sobre a questão da
indenizabilidade ou não dessas limitações, que “(...) para que sejam admissíveis
as limitações administrativas sem indenização, como é de sua índole, hão de
ser gerais, isto é, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas determináveis
no momento de sua aplicação. Para situações particulares que conflitem com
o interesse público a solução será encontrada na servidão administrativa e na
desapropriação, mediante justa indenização, nunca na limitação administrativa,
cuja característica é a generalidade e a gratuidade da medida protetora da
comunidade.” (Direito de Construir, 8ª edição, São Paulo, Malheiros Editores,
2000, p. 88). Já a servidão administrativa é “ônus real de uso imposto pela
Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação
152
de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos
prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário” (Direito Administrativo...,
op. cit., p. 593). Mesmo, portanto, nessa última modalidade - mais gravosa - de
oneração da propriedade privada, é indispensável à configuração do direito
de indenizar a demonstração da ocorrência de dano ao proprietário como
conseqüência da imposição da restrição. É nesse sentido a lição da doutrina
especializada:
(...) Também não se confunde a servidão administrativa com a desapropriação,
porque esta retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a
propriedade com o particular, mas lhe impõe o ônus de suportar um uso público.
Na desapropriação despoja-se o proprietário do domínio e, por isso mesmo,
indeniza-se a propriedade, enquanto que na servidão administrativa mantémse a propriedade com o particular, mas onera-se essa propriedade com um uso
público e, por esta razão, indeniza-se o prejuízo (não a propriedade) que este
uso, pelo Poder Público, venha a causar ao titular do domínio privado. Se este uso
público acarretar dano à propriedade serviente, indeniza-se este dano; se não
acarretar, nada há que indenizar. Vê-se, portanto, que na desapropriação indenizase sempre; na servidão administrativa, nem sempre. (Hely Lopes Meirelles, op. cit.,
p. 595).
(...) O ato que inicia o processo administrativo para instituição da servidão
administrativa deve declarar qual o imóvel serviente e estabelecer o objeto da
imposição, bem como a indenização, se couber, que será devida ao proprietário
do prédio sacrificado.
Disso decorre que, se não houver redução da utilidade econômica do imóvel,
em razão da imposição da servidão, nada haverá a indenizar e se constituirá
numa variedade gratuita (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito
Administrativo, 12ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 368).
Algumas vezes as servidões administrativas são suportadas pelos particulares
ou pelo Poder Público sem qualquer indenização, dado que sua instituição não
lhes causa qualquer dano, nem lhes impede o uso normal da propriedade (...).
Se, ao contrário, a instituição da servidão administrativa determinar, por mínimo
que seja, um dano, há de ser o proprietário indenizado. Assim, só se indeniza se
e quando a sua instituição acarretar um efetivo prejuízo ao particular, que teve a
sua propriedade onerada no seu uso com a instituição da servidão administrativa.
(Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, 8ª edição, Saraiva, São Paulo, 2003, pp.
623-624).
Registra-se, finalmente, que a Resolução n. 40/85 do Condephaat não
trouxe, segundo o acórdão recorrido, qualquer inovação em relação às disposições
153
dos mencionados Decretos Estaduais: “A Resolução n. 40/85 assentou, apenas,
o tombamento do imóvel, mas o impedimento de seu uso veio pelo Decreto n.
10.251/1977, que criou o Parque Estadual da Serra do Mar” (fl. 1.160);
6. Demonstrada a inocorrência dos pressupostos da desapropriação
indireta, impõe-se julgar improcedente o pedido formulado na presente
demanda, ressalvando-se aos autores o direito de, em ação própria, pleitear do
Estado de São Paulo indenização dos prejuízos reais e efetivos que porventura
lhe tenham sido causado pela edição dos Decretos Estaduais n. 10.251/1977
e 19.448/1992, nomeadamente os que poderiam ter decorrido de indevidas
limitações à sua propriedade. Resta, com isso, prejudicado o exame das demais
questões suscitadas no apelo da Fazenda.
7. Pelas razões expostas, dou provimento ao recurso especial, para julgar
improcedente o pedido, invertidos os ônus da sucumbência. É o voto.
Thaís Dalla Corte1
QUESTÕES JURÍDICAS ENVOLVIDAS NO CASO:
O acórdão em análise refere-se ao Recurso Especial n.º 442.774/SP
interposto pelo Estado de São Paulo (recorrente) frente a pedido de desapropriação
indireta, em razão da criação do Parque Da Serra do Mar (nos termos do Decreto
Estadual n.º 10.251/77) para a conservação de importante flora (Mata Atlântica)
e de grande variedade de fauna - que, em sua constituição, abrangeu, além de áreas
públicas, terras de domínio particular - oposto por Waldomiro Vergara e conjugue
(recorridos), os quais tiveram parcela de sua propriedade afetada pela declaração
de utilidade pública da referida Unidade de Conservação. O caso foi julgado, em
2005, pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria
do Ministro Teori Albino Zavascki.
Diante dessas linhas introdutórias, para uma melhor compreensão do
Resp n.º 442.774/SP em comento, apresenta-se o contexto fático e as questões
1
Doutoranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal de Santa Catarina
(PPGD/UFSC). Mestra em Direito pela mesma instituição (PPGD/UFSC). Especialista em Direito Público
(ESVJ). Bacharela em Direito pela Universidade de Passo Fundo (UPF). Advogada. Professora.
154
processuais que o envolveram. Nesse sentido, originariamente, trata-se de ação
de indenização de danos decorrentes da inserção de área de propriedade dos
recorridos no Parque Estadual da Serra do Mar, criado pelo Estado de São
Paulo por intermédio do Decreto n.º 10.251/772 – o qual é o responsável
por preservar a maior quantidade de Mata Atlântica contínua no país. Ainda,
convém mencionar que, em 1985, através da Resolução n.º 40, do Conselho de
Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado
de São Paulo (CONDEPHAAT), assinada pelo Secretário da Cultura da época,
a área da Serra do Mar foi tombada.3
Considerando esses fatos, em primeiro grau, o pleito indenizatório foi
julgado procedente. Também, em segundo grau, o Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, mediante análise de recurso interposto confirmou, por maioria, a
referida sentença - ou seja, reafirmou o direito à indenização aos apelados. Entre
os fundamentos que embasaram esse acórdão, convém ressaltar o seguinte: “[...]
o ato administrativo criador do Parque Estadual da Serra do Mar ampliou de
tal sorte as restrições existentes sobre as propriedades nele inseridas que acabou
por esvaziar seus respectivos conteúdos econômicos, na medida em que tolheu,
definitivamente, seus proprietários quanto ao direito de uso e fruição do bem”.4
Diante de tal dispositivo, o apelante, novamente, recorreu.
2
Sobre o Parque, dispõem os artigos 1º e 6º do Decreto n.º 10.251/77: “Artigo 1º - Fica criado o Parque
Estadual da Serra do Mar com a finalidade de assegurar integral proteção à flora, à fauna, às belezas naturais,
bem como para garantir sua utilização a objetivos educacionais, recreativos e científicos; Artigo 6º - Ficam
declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação, por via amigável ou judicial, as terras do domínio
particular abrangidas pelo Parque ora criado”. GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Decreto nº
10.251, de 30 de agosto de 1977. Disponível em: <http://governo-sp.jusbrasil.com.br/legislacao/211617/
decreto-10251-77>. Acesso em: 28 maio 2015.
3 É a sua redação: “CONDEPHAAT – Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico
e Turístico do Estado de São Paulo, RES. 40/85, de 6-6-85, publicada no DOE 15/06/85. O Secretário da
Cultura, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei 149, de 15 de agosto de 1969 e do Decreto 13.426, de 16 de
março de 1979, Resolve: Artigo 1º - Fica tombada a área da Serra do Mar e de Paranapiacaba no Estado de
São Paulo, com seus Parques, Reservas e Áreas de Proteção Ambiental, além dos esporões, morros isolados,
ilhas e trechos de planícies litorâneas, configurados no mapa anexo e descritos nos artigos subsequentes”.
CONSELHO DE DEFESA DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO, ARQUEOLÓGICO, ARTÍSTICO E
TURÍSTICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Decreto n.º 40, de 06 de junho de 1985. Disponível em:
<http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/upload/db122_RES.%20SC%20N%2040%20-%20Area%20da%20
Serra%20do%20Mar%20e%20Paranapiacaba.pdf>. Acesso em: 28 maio 2015.
4
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 442.774-SP. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Julgado em: 02 jun. 2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livr
e=%28%22TEORI+ALBINO+ZAVASCKI%22%29.min.&processo=442774&&b=ACOR&p=true&t=JUR
IDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 27 maio 2015. p. 03-04.
155
Assim, em sequência a esse acórdão, foram rejeitados os embargos de
declaração opostos pelo Estado de São Paulo. Ainda, contra ele, foi interposto,
além de embargos infringentes (que foram desacolhidos), recurso especial
(Resp), sendo que neste o Estado de São Paulo sustentou, principalmente, não
ter se caracterizado, no caso concreto, a desapropriação indireta por faltar, em
especial, o requisito do apossamento administrativo; portanto, afirmou que não
deveria haver pagamento de indenização em decorrência de desapropriação,
devendo ser reformado o entendimento da decisão. Apostos novos embargos
de declaração, eles foram, também, refutados. Por sua vez, a Primeira Turma
do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao referido Resp, para anular
os acórdãos do Tribunal a quo que rejeitaram os embargos de declaração,
determinando a prolação de nova decisão.
Nesse contexto, atendeu-se à determinação, apreciando-se e prolatandose acórdão, então, com questões relacionadas à indenização em decorrência da
desapropriação indireta. Nos termos do acórdão, entendeu-se que: “a Resolução
n.º 40/85 assentou, apenas, o tombamento do imóvel, pois o impedimento
de seu uso veio pelo Decreto n.º 10.251/77; [...] o tombamento não impede
a indenização [...]; o Estado deve arcar com a indenização, por ter sido o
responsável pela edição do Decreto criador da área de preservação [...]”.5
Nessa senda, outros dois Recursos Especiais foram ajuizados, os quais,
entre diversas matérias, versaram, mormente, sobre os reflexos da limitação
administrativa do Parque Estadual da Serra do Mar sobre a propriedade dos
autores e sua relação com o direito à indenização, destacando-se, entre os
argumentos para reverter a decisão que determinava o pagamento dela (objetivo
do Estado de São Paulo enquanto recorrente), a possibilidade da continuação
de utilização econômica da área, o direito à propriedade como não absoluto,
incidência de outras normas e regulamentos sobre o terreno (como o Código
Florestal) etc. Em paridade, foram apresentadas contrarrazões pelos recorridos,
donos da área, requerendo, entre outros, o desprovimento dos apelos.
Diante do exposto, decidiu, assim, a Primeira Turma do Superior Tribunal
de Justiça, através da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, não conhecer
o segundo Recurso Especial. Já, na análise do primeiro, destacaram-se, na
argumentação de sua decisão, os seguintes temas: propriedade e sua função
social, desapropriação indireta e seus requisitos (em especial, o apossamento),
a importância ambiental do Parque Estadual da Serra do Mar, entre outros.
5
156
Ibid., p. 04.
Informa-se que este Resp, n.º 442.774/SP, foi provido, no sentido de que não se
configurou, no caso concreto, a desapropriação indireta da área dos recorridos,
mas sim, apenas, uma limitação administrativa. Diante do exposto, torna-se
necessário realizar alguns apontamentos – teóricos e dogmáticos – acerca dos
fundamentos que embasaram o acórdão do STJ.
DO ACÓRDÃO
A relação entre propriedade e a preservação ambiental é sensível há
séculos.6 Contudo, de absoluto e individualista7, sob a perspectiva econômica
liberal, a partir do século XX (tendo como marcos as Constituições sociais
mexicana (1917) e alemã (1919)), o direito à propriedade passou a incorporar
em si valores outros, como a função social e a ambiental. Convém mencionar
que essas perspectivas foram refletidas na Constituição brasileira de 1988,
já que ela se inspirou nos diplomas referidos. Diante disso, verifica-se que o
ordenamento jurídico pátrio busca proteger os interesses individuais dos proprietários,
bem como o difuso condizente ao bem ambiental.8 Nos termos do próprio artigo
225, da já mencionada CF/88, norma cerne da proteção ambiental no país, ela é
um direito-dever que cabe a todos, particulares e Poder Público, tendo por base,
inclusive, uma equidade intergeracional – o que reflete, também, na exploração
da propriedade.
Aprofundando o que foi introdutoriamente exposto, o direito de
propriedade e a função social são ambos direitos fundamentais (cf. artigo 5º,
incisos XII e XIII, da CF/88) e princípios da ordem econômica (cf. artigo 170,
incisos II e III, da CF/88). Logo, os dois possuem a mesma força normativa e
não são antinômicos, devendo ser, portanto, igualmente observados. Em caso de
6 Nesse sentido, convém destacar as palavras de Derani: “A propriedade é motor de agregação social e de
mudança social. O relacionamento da sociedade com a propriedade é um testemunho da evolução históricocultural e da tradição de um povo. [...]. A propriedade é um conceito variável, circunscrito na relação entre o
conteúdo do direito do proprietário e a organização da sociedade. A essência da propriedade é seu serviço à
sociedade. [...]. A realização do princípio da função social da propriedade reformula uma prática distorcida
de ação social traduzida na privatização dos lucros e socialização das perdas”. DERANI, Cristiane. Direito
ambiental econômico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 250.
7
DUGUIT, L. Les Transformations générales du Droit Privé depuis le Code Napoléon. Paris: Librairie
Félix Alcan, 1912.
8 BENJAMIN, Antônio Herman. Função ambiental. In: ______ (Org.). Dano ambiental: prevenção,
reparação e repressão. São Paulo: RT, 1993, p. 09-82.
157
conflito, esses princípios são justapostos, buscando-se sua harmonia, ainda que
algum deles acabe por preponderar no caso concreto. Assim, eles não são, em
tensões, excluídos do ordenamento jurídico.9 Convém mencionar, ainda, que
são, inclusive, equiparáveis à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, “valores
da mais alta hierarquia no sistema constitucional pátrio”.10
É dentro dessa lógica que se desenvolveu a desapropriação indireta, pois
ela busca resolver a colisão entre os princípios relativos ao direito de propriedade
e da função social. É conceituada, em linhas gerais, como a ocupação, pela
Administração Pública, de propriedade privada, sem observância de prévio
processo de desapropriação, para implantação de obra ou de serviço público.11
Nesses termos, inicialmente, configura-se como um esbulho possessório.
Contudo, afetado o bem por interesse público perfaz-se o conflito entre o
proprietário (esbulhado) e a Administração. Na sua solução, verificada a
inviabilidade da reversão da situação para seu status anterior (ou seja, a retomada
plena da propriedade), em razão do fato já estar consolidado, converte-se o
pleito específico, então, em prestação alternativa de indenização pecuniária a
justo preço.12 Daqui decorre, portanto, a denominação desapropriação indireta
(mas é comum o instituto ser reconhecido, também, como apossamento
administrativo ou desapossamento administrativo). Ao mesmo tempo, ocorre
por ela a transferência compulsória do domínio da propriedade ao Estado.
Nesse contexto, são os pressupostos da desapropriação indireta com base
na prestação alternativa (em espécie): “o apossamento do bem pelo Estado,
segundo o qual o Poder Público assume a posse definitiva de determinado
bem sem prévia observância do devido processo de desapropriação; a afetação
do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; impossibilidade material de
outorga específica ao proprietário, ou seja, irreversibilidade da situação fática
resultante do indevido apossamento e da afetação”.13 Perante essa explicação,
no caso em análise, sobre o Parque Estadual da Serra do Mar e a incorporação
de propriedade particular (especificamente imóvel rural) dos autores, entendeu9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 27.
10
BRASIL, Recurso Especial n.º 442.774-SP, 2005. p. 10.
11
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas,
2012. p. 859.
12
13
158
Idem; BRASIL, Recurso Especial n.º 442.774-SP, 2005.
BRASIL, Recurso Especial n.º 442.774-SP, 2005. p. 11-12.
se não haver a configuração de desapropriação indireta, já que não satisfeitos
quaisquer dos requisitos acima aludidos; dessa forma, julgou o Superior Tribunal
de Justiça como incabível a indenização pleiteada pelos recorridos no Resp n.º
442.774/SP.
Diante do exposto, convém explicar que o Estado, ao criar o Parque
Estadual da Serra do Mar, por força do Decreto n.º 10.251/77 (modificado
pelos Decretos n.º 13.313/79 e n.º 19.448/82), não praticou atos materiais
atentatórios à posse da demandante. Destaca-se que, diferente do alegado
durante o processo, o Decreto, por si só, não possui caráter de apossamento.14
Nesse sentido, decidiu-se que não houve esbulho. Nesse momento, inclusive,
importa mencionar a relevância ambiental da criação da mencionada unidade
de conservação de uso indireto,15 já que ela é composta de, aproximadamente,
“[...] 315.000 hectares, extensão que vai desde a divisa de São Paulo com o Rio
de Janeiro até Itariri, no sul do estado paulista, contendo a maior área contínua
de Mata Atlântica preservada do Brasil”.16
Nessa senda, compreende-se que a propriedade é orientada por
princípios constitucionais, cabendo, dessa forma, à lei regular o exercício,
definir o conteúdo e os limites desse direito.17 O Estado pode, nesses termos,
interferir na propriedade privada. Porém, há distinções entre limitação,
servidão administrativa e desapropriação. No caso em comento, verificou-se a
configuração de uma limitação administrativa, ambientalmente justificável, já
que, com a criação da unidade de conservação, há, apenas, uma “restrição geral e
de interesse coletivo que não obriga o Poder Público a qualquer indenização”.18
Nesse sentido, salientou o relator do Resp, Ministro Teori Albino
Zavascki, que “os efeitos dos Decretos Estaduais n.º 10.251/77 e 19.448/92
consubstanciam limitação administrativa ao direito de propriedade ou, quando
14
Idem.
15
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2013. p. 971.
16
GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Parque Estadual da Serra do Mar. Disponível em:
<http://www.saopaulo.sp.gov.br/conhecasp/turismo_turismo-ecologico_serra-do-mar>. Acesso em: 28 maio
2015.
17
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
p. 46.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2003. p. 612; BRASIL, Recurso Especial n.º 442.774-SP, 2005. p. 17.
159
muito, servidão administrativa, que até podem gerar direito à indenização,
mas certamente não geram o direito de obrigar o Estado a adquirir, mediante
indenização integral, a própria propriedade do imóvel”.19
Ainda, faz-se importante destacar que o Decreto Estadual não trouxe
aos proprietários do terreno discutido no Resp restrições adicionais àquelas já
decorrentes da legislação constitucional e ordinária (Código Florestal (da época)
n.º 4.771/65, Lei de Parcelamento do Solo n.º 6.766/79 etc.) em vigor, as quais
representam meras limitações administrativas não indenizáveis. Fundamentouse, assim, que somente poderia ser concedida indenização se, efetivamente,
comprovados prejuízos decorrente da impossibilidade de exploração da área para
o auferimento de proventos econômicos decorrentes das restrições impostas
pelo Decreto (o que, no caso concreto, não ocorreu).20
Convém elucidar que o Decreto n.º 19.448/8221 alterou o artigo 6º do
Decreto n.º 10.251/77 (que criou o Parque Serra do Mar), o qual passou a
informar a possibilidade de ser realizada desapropriação das áreas abrangidas
por essa unidade de conservação de uso indireto, devendo, para tanto, ser
observado seu processo legal. Na prática, expõe-se que, com base em seu juízo
discricionário (ou seja, de conveniência e de oportunidade), poucas foram as
desapropriações realmente promovidas pelo Estado nesse caso. Ainda, importa
salientar que as efetivadas foram devidamente indenizadas em conformidade
com o que dispõe o artigo 5º, inciso XXIV, da CF/88.22
Logo, diante desse contexto, desconstrói-se a tese de desapropriação
indireta, alegada pela parte autora, uma vez que não houve o apossamento de
19
20
21
Dispõe o Decreto n.º 19.448/82: “JOSÉ MARIA MARIN, GOVERNADOR DO ESTADO DE
SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais, Decreta: Artigo 1º - O artigo 6º do Decreto nº 10.251,
de 30 de agosto de 1977, passa a ter a seguinte redação, acrescido de parágrafos: “Artigo 6º - Verificada a
existência de terras de domínio particular na área do Parque Estadual da Serra do Mar, será expedido, a
cada propriedade, ato declaratório de utilidade pública, para sua oportuna desapropriação após indicação e
justificação, em processo regular, pelo Instituto Florestal, órgão da Secretaria de Agricultura e Abastecimento.
§ 1º - Ficam incorporadas, desde já, ao acervo do parque as terras devolutas estaduais, por ele abrangidas. §
2º - Não se consideram prejudicados os processos desapropriatórios, quer amigáveis ou judiciais, porventura
em andamento, à data da publicação deste decreto”. GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Decreto
nº 19.448, de 30 de agosto de 1982. Disponível em: <http://governo-sp.jusbrasil.com.br/legislacao/200320/
decreto-19448-82>. Acesso em: 28 maio 2015.
22
160
BRASIL, op. cit. p. 18-19.
suas terras pelo Estado, nem mesmo sua destinação, de forma permanente, à
utilização pública. Também, no caso, não se evidencia a irreversibilidade do
fato, uma vez que é possível o retorno ao status quo ante à edição do Decreto.
Ausentes esses requisitos, não há que se falar em desapropriação indireta,
muito menos em indenização pecuniária. Ademais, faz-se mister destacar que “a
simples edição do Decreto Estadual não pode ser considerada ato possessório,
e, mesmo que o fosse, tratando-se de ato meramente normativo, é certo que não
operou, por si só, efeitos irreversíveis”. Assim, somente com base nele, o Estado
não é obrigado a adquirir a propriedade mediante indenização. Entretanto, ficou
claro no acórdão, acompanhando a doutrina, que isso não impede que a parte
autora, em ação própria, pleiteie indenização do Estado de São Paulo em relação
aos prejuízos reais e efetivos que possa ter sofrido com a edição do Decreto n.º
10.251/77.23
Nesse sentido, evidencia-se que o posicionamento exarado pelo STJ no
julgamento do Resp em análise primou pela valorização da função social
e ambiental da propriedade, já que reconheceu as limitações, nem sempre
indenizáveis, impostas ao seu uso a fim de que se proteja a Mata Atlântica.
Portanto, cabe ao proprietário, em alguns casos, transcendendo uma concepção
eminentemente individualista e liberal da questão, tendo em vista os valores
sociais e a difusidade do bem ambiental presentes no ordenamento jurídico
nacional, suportar constrições sobre suas áreas, objetivando um bem maior.
São os principais temas do Recurso Especial n.º 442.774/SP: a propriedade,
a função social, a desapropriação e a Unidade de Conservação Parque Serra do
Mar.
Nessa senda, frente aos fatos e às questões jurídicas abordadas, bem como
diante da análise teórica e dogmática dos fundamentos do acórdão, conclui-se
que a desapropriação indireta objetiva harmonizar o direito de propriedade e
a função socioambiental, que são, contemporaneamente, valores indissociáveis;
por esse motivo, o referido instituto foi uma das principais teses alegadas pelos
recorridos na busca de indenização em razão das restrições impostas à sua
propriedade pela criação do Parque Serra do Mar. Entretanto, na avaliação
do caso concreto, não ficaram comprovados os requisitos, fáticos e jurídicos,
23
Ibid., p. 16.
161
essenciais para a sua configuração. Nesse contexto, decidiu a Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki,
por unanimidade, a prover o Resp interposto pelo Estado de São Paulo, no
sentido de que inocorrente a desapropriação indireta.
Diante do exposto, verifica-se a importância desse julgado para o
esverdeamento do Direito e da hermenêutica jurídica, uma vez que o Superior
Tribunal de Justiça manifesta-se a favor da proteção ambiental. Entende-se
que a relativização do direito à propriedade mediante a aplicação de limitações
administrativas (no caso decorrente da criação do Parque Serra do Mar) foi
justificada com base na sua função social, a fim de que se conserve o meio
ambiente, especialmente, a Mata Atlântica (que está, hoje, com baixas reservas),
cujas diversidades de fauna e flora são muito relevantes para o equilíbrio
ecológico nacional e, considerando suas funções sistêmicas, também para o
equilíbrio planetário.
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ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: RT, 1993, p. 09-82.
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163
RECURSO ESPECIAL N. 1.109.778-SC (2008/0282805-2)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: Sergio Motta
Advogado: Michael Hartmann
Recorrido: União
EMENTA
Processual
Civil e Administrativo. Ausência de
prequestionamento. Súmula n. 211-STJ. Mata Atlântica. Decreto
n. 750/1993. Limitação administrativa. Prescrição qüinqüenal.
Art. 1.228, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002.
1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a
despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada
pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n. 211-STJ.
2. Ressalte-se, inicialmente, que a hipótese dos autos não se refere
a pleito de indenização pela criação de Unidades de Conservação
(Parque Nacional ou Estadual, p.ex.), mas em decorrência da edição
de ato normativo stricto sensu (Decreto Federal), de observância
universal para todos os proprietários rurais inseridos no Bioma da
Mata Atlântica.
3. As restrições ao aproveitamento da vegetação da Mata
Atlântica, trazidas pelo Decreto n. 750/1993, caracterizam, por conta
de sua generalidade e aplicabilidade a todos os imóveis incluídos no
bioma, limitação administrativa, o que justifica o prazo prescricional
de cinco anos, nos moldes do Decreto n. 20.910/1932. Precedentes
do STJ.
4. Hipótese em que a Ação foi ajuizada somente em 21.3.2007,
decorridos mais de dez anos do ato do qual originou o suposto dano
(Decreto n. 750/1993), o que configura a prescrição do pleito do
recorrente.
5. Assegurada no Código Civil de 2002 (art. 1.228, caput), a
faculdade de “usar, gozar e dispor da coisa”, núcleo econômico do
direito de propriedade, está condicionada à estrita observância, pelo
proprietário atual, da obrigação propter rem de proteger a flora, a fauna,
164
as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico
e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas (parágrafo
único do referido artigo).
6. Os recursos naturais do Bioma Mata Atlântica podem
ser explorados, desde que respeitadas as prescrições da legislação,
necessárias à salvaguarda da vegetação nativa, na qual se encontram
várias espécies da flora e fauna ameaçadas de extinção.
7. Nos regimes jurídicos contemporâneos, os imóveis – rurais
ou urbanos – transportam finalidades múltiplas (privadas e públicas,
inclusive ecológicas), o que faz com que sua utilidade econômica
não se esgote em um único uso, no melhor uso e, muito menos, no mais
lucrativo uso. A ordem constitucional-legal brasileira não garante ao
proprietário e ao empresário o máximo retorno financeiro possível dos
bens privados e das atividades exercidas.
8. Exigências de sustentabilidade ecológica na ocupação e
utilização de bens econômicos privados não evidenciam apossamento,
esvaziamento ou injustificada intervenção pública. Prescrever que
indivíduos cumpram certas cautelas ambientais na exploração de
seus pertences não é atitude discriminatória, tampouco rompe com
o princípio da isonomia, mormente porque ninguém é confiscado do
que não lhe cabe no título ou senhorio.
9. Se o proprietário ou possuidor sujeita-se à função social
e à função ecológica da propriedade, despropositado alegar perda
indevida daquilo que, no regime constitucional e legal vigente, nunca
deteve, isto é, a possibilidade de utilização completa, absoluta, ao
estilo da terra arrasada, da coisa e de suas virtudes naturais. Ao revés,
quem assim proceder estará se apoderando ilicitamente (uso nocivo ou
anormal da propriedade) de atributos públicos do patrimônio privado
(serviços e processos ecológicos essenciais), que são “bem de uso
comum do povo”, nos termos do art. 225, caput, da Constituição de
1988.
10. Finalmente, observe-se que há notícia de decisão judicial
transitada em julgado, em Ação Civil Pública, que também impõe
limites e condições à exploração de certas espécies da Mata Atlântica,
consideradas ameaçadas de extinção.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido.
165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça: “Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra
Eliana Calmon, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma,
por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe
provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs.
Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon (voto-vista), Castro
Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Herman Benjamin, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial
interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República,
contra acórdão assim ementado (fl. 280):
Agravo em apelação cível. Desapropriação indireta. Não-caracterização.
Limitação administrativa. Decreto n. 750/1993. Prescrição. Ocorrência.
Improvimento do agravo.
Os Embargos de Declaração opostos pelo particular não foram providos
(fl. 290).
O recorrente sustenta que houve violação do art. 1º do Decreto n. 750/1993
e do art. 1.228 do Código Civil. Afirma que “o esvaziamento econômico da
propriedade é flagrante, verificando-se frontalmente ferido o mandamento
constitucional e infra-constitucional do direito à propriedade, que deve
prevalecer sobre as normas de proteção ambiental. Ainda com relação ao tema,
verifica-se que houve uma verdadeira desnaturação da limitação administrativa,
a fim de chegar a conclusão equivocada aplicação da prescrição qüinqüenal» (fl.
324). Aponta ofensa ao disposto na Súmula n. 119-STJ.
Contra-razões às fls. 335-340.
O Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial (fl. 342).
166
O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e não provimento
do apelo (fls. 346-349).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos
neste Gabinete em 26.3.2009.
Cuida-se, originariamente, de Ação de Indenização por Desapropriação
Indireta ajuizada por particular contra a União, objetivando reparação decorrente
da impossibilidade de exploração econômica de sua propriedade.
O Tribunal de origem reconheceu a prescrição da pretensão do autor,
aplicando precedente deste Superior Tribunal (REsp n. 901.319-SC, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 11.6.2007).
O recorrente insiste em que o Tribunal a quo partiu de premissa equivocada,
no sentido de que o Decreto n. 750/1993 não tratou de simples limitação
administrativa, mas sim de verdadeira desapropriação indireta, razão pela qual se
aplicaria o prazo vintenário à pretensão do particular, nos moldes da Súmula n.
119-STJ («A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos»).
Quanto ao art. 1.228, caput, do Código Civil, verifico que a Corte local não o
apreciou expressamente. Ele carece, portanto, do necessário prequestionamento. Incide,
na espécie, a Súmula n. 211-STJ.
Nesse sentido cito:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso especial.
Ausência de prequestionamento. Súmula n. 282-STF. Dissídio jurisprudencial não
configurado.
1. Configura-se o prequestionamento quando a causa tenha sido decidida
à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos
respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso
concreto.
2. Admite-se o prequestionamento implícito para conhecimento do recurso
especial, desde que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da
legislação federal indicada, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
3. Deve-se observar a técnica do recurso especial para caracterizar o dissídio
jurisprudencial, no qual precisa o recorrente demonstrar a similitude fática entre
os arestos recorrido e paradigma.
167
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag n. 753.444-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 20.6.2006, DJ 29.6.2006 p. 183)
Mesmo que o Tribunal de origem o tivesse analisado, tal dispositivo
em nada socorreria o recorrente. A esse respeito, diga-se, em obiter dictum,
que a faculdade de “usar, gozar e dispor da coisa” (art. 1.228, caput), núcleo
econômico do direito de propriedade, está condicionada à estrita observância,
pelo proprietário atual, da obrigação propter rem de proteger a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem
como evitar a poluição do ar e das águas” (parágrafo único do mesmo art. 1.228).
Trata-se, a toda evidência, de exigência que, nos regimes jurídicos
contemporâneos, incide sobre os imóveis – rurais ou urbanos –, que passam a
transportar finalidades múltiplas (privadas e públicas, inclusive ecológicas), o que
faz com que sua utilidade econômica não se esgote em um único uso, no melhor
uso e, muito menos, no mais lucrativo uso.
Na verdade, a ordem constitucional-legal brasileira não garante ao
proprietário e ao empresário o máximo retorno f inanceiro possível dos bens
privados e das atividades exercidas. Exigências de sustentabilidade ecológica
na ocupação e utilização de bens econômicos privados não evidenciam
apossamento, esvaziamento ou injustificada intervenção pública. Prescrever que
indivíduos cumpram certas cautelas ambientais na exploração de seus pertences
não é atitude discriminatória, tampouco rompe com o princípio da isonomia,
mormente porque ninguém é confiscado do que não lhe cabe no título ou
senhorio.
Se o proprietário ou possuidor sujeita-se à função social e à função
ecológica da propriedade, despropositado alegar perda indevida daquilo que,
no regime constitucional e legal vigente, nunca deteve, isto é, a possibilidade
de utilização completa, absoluta, ao estilo da terra arrasada, da coisa e de
suas virtudes naturais. Ao revés, quem assim proceder estará se apoderando
ilicitamente (uso nocivo ou anormal da propriedade) de atributos públicos do
patrimônio privado (serviços e processos ecológicos essenciais), que são “bem
de uso comum do povo”, nos termos do art. 225, caput, da Constituição de 1988.
No que tange à questão de fundo, verifico que o entendimento adotado
pela instância ordinária, referente ao reconhecimento da prescrição, harmoniza-se
com a jurisprudência do STJ, conforme se verifica pelos precedentes seguintes:
168
Mata Atlântica. Proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação
primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração. Decreto n. 750/1993.
Limitação administrativa. Ação de natureza pessoal. Possibilidade jurídica do
pedido. Prescrição qüinqüenal. Decreto n. 20.910/1932. Precedente.
I - Nos termos de firme posicionamento jurisprudencial (REsp n. 442.774-SP,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.6.2005), para que reste caracterizada
a desapropriação indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de
determinando bem, destinando-o à utilização pública, situação que não
ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu
íntegra, porquanto o Decreto n. 750/1993 apenas proibiu o corte, a exploração
e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de
regeneração da Mata Atlântica.
II - Não se trata, assim, de desapropriação indireta, mas de simples limitação
administrativa que, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, se traduz em
“(...) toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora
do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar
social” (In “Direito Administrativo Brasileiro”, 32ª edição, Malheiros Editores, 2006,
p. 630). Precedente: REsp n. 901.319-SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 11.6.2007).
III - Deve ser afastada a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, haja
vista que o tombamento de determinados bens, ou mesmo a imposição de
limitações administrativas pode, em tese, trazer prejuízos aos seus proprietários,
IV - Não se tratando, pois, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida no art.
1º do Decreto n. 20.910/1932, o qual dispõe sobre a prescrição qüinqüenal, a contar
da data do ato ou do fato do qual se originaram. No caso, verifica-se a ocorrência da
prescrição, tendo em conta que a ação foi ajuizada somente em 10.2.2003, quando já
decorridos dez anos do referido ato, ou seja, da publicação do Decreto n. 750/1993,
que se deu em 11.2.1993.
V - Recurso provido, declarando-se a extinção do feito nos termo do artigo 269,
IV, do Código de Processo Civil.
(REsp n. 922.786-SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em
10.6.2008, DJe 18.8.2008, grifei).
Administrativo. Recurso especial. Processual. Limitações administrativas.
1. A jurisprudência de então entendia que as limitações administrativas
impostas ao uso da propriedade correspondia a uma desapropriação indireta.
Aplicava, conseqüentemente antes do novo Código Civil, o prazo de 20 (vinte)
anos para ocorrer a prescrição de ação indenizatória, por considerá-la de natureza
real (Súmula n. 119-STJ).
2. Com a vigência da MP n. 2.183-56, de 2001, que acrescentou o parágrafo
único no art. 10 do DL n. 3.365/1941, o prazo prescricional para ação de
169
indenização por limitação de uso da propriedade, imposta pelo Poder Público,
passou a ser de 5 (cinco) anos.
3. “Extingue-se em cinco anos o direito de propor a ação que vise indenização por
restrições decorrentes de atos do Poder Público” (Parágrafo único do art. 10 do DL n.
3.365/1941).
4. No caso em exame, a restrição ao uso da propriedade aos autores foi imposta
pelo Decreto n. 750, de 1993, de efeitos concretos, e a ação foi proposta em 13.4.2006.
Prescrição consumada.
5. Recurso provido. (REsp n. 1.016.925-SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira
Turma, julgado em 8.4.2008, DJe 24.4.2008, grifei).
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Decreto n. 750/1993.
estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. Simples limitação
administrativa. Ação de natureza pessoal. Prescrição qüinqüenal. Decreto n.
20.910/1932. Recurso provido.
permaneceu íntegra, mesmo após a edição do Decreto n. 750/1993, que apenas
avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica.
2. Trata-se, como se vê, de simples limitação administrativa, que, segundo a
definição de Hely Lopes Meirelles, “é toda imposição geral, gratuita, unilateral
e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades
particulares às exigências do bem-estar social” (“Direito Administrativo Brasileiro”,
32ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e
José Emmanuel Burle Filho - São Paulo: Malheiros, 2006, p. 630).
3. É possível, contudo, que o tombamento de determinados bens, ou mesmo
a imposição de limitações administrativas, traga prejuízos aos seus proprietários,
4. Não se tratando, todavia, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida
no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, o qual dispõe que “todo e qualquer direito
ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua
natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem”.
5. Assim, publicado o Decreto n. 750/1993 no DOU de 11 de fevereiro de 1993, não
resta dúvida de que a presente ação, ajuizada somente em 10 de fevereiro de 2003,
ou seja, decorridos quase dez anos do ato do qual se originou, foi irremediavelmente
atingida pela prescrição, impondo-se, desse modo, a extinção do processo, com
resolução de mérito, fundamentada no art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
170
6. Recurso especial provido. (REsp n. 901.319-SC, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 17.5.2007, DJ 11.6.2007 p. 292, grifei).
In casu, constato que a Ação foi ajuizada somente em 21.3.2007 (fl. 2),
decorridos mais de dez anos do ato do qual se originou o suposto dano (Decreto
n. 750/1993),o que configura a prescrição do pleito do recorrente.
De toda sorte, convém expor um histórico da proteção da Mata Atlântica
segundo o Decreto n. 750/1993 e a legislação superveniente.
Ab initio, o Código Florestal no seu art. 14 (na sua redação original de
1965) já previa a possibilidade de edição de normas administrativas em razão da
especialidade de uma determinada vegetação. Cito o dispositivo (grifei):
Art. 14. Além dos preceitos gerais a que está sujeita a utilização das florestas, o
Poder Público Federal ou Estadual poderá:
a) prescrever outras normas que atendam às peculiaridades locais;
b) proibir ou limitar o corte das espécies vegetais consideradas em via de extinção,
delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo depender, nessas áreas, de
licença prévia o corte de outras espécies;
c) ampliar o registro de pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem à extração,
indústria e comércio de produtos ou subprodutos florestais.
Especificamente à Mata Atlântica, a própria Constituição Federal de 1988
estabeleceu um regime especial de proteção. Veja-se o teor do art. 225, § 4º
(grifei):
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
(...)
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o
Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua
utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a
preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Com base nos referidos dispositivos legais e constitucionais, foi expedido
pelo Presidente da República (competência conferida pelo art. 84, IV, da
CF/1988) o Decreto n. 750, de 10 de fevereiro de 1993, que regulamentou as
questões relativas ao aproveitamento da vegetação da Mata Atlântica.
171
O art. 1º do Decreto n. 750/1993 proíbe o corte, a exploração e a supressão
da vegetação de Mata Atlântica nos estágios avançado e médio de recuperação,
ressalvados os casos de utilidade pública ou interesse social, in verbis:
Art. 1º Ficam proibidos o corte, a exploração e a supressão de vegetação
primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica.
Parágrafo único. Excepcionalmente, a supressão da vegetação primária ou
em estágio avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica poderá ser
autorizada, mediante decisão motivada do órgão estadual competente, com
anuência prévia do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis Ibama, informando-se ao Conselho Nacional do Meio Ambiente
Conama, quando necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos
de utilidade pública ou interesse social, mediante aprovação de estudo e relatório
de impacto ambiental.
Contudo, o art. 2º do referido Decreto permite a exploração seletiva de
determinadas espécies nativas de forma sustentável. Confira-se o artigo:
Art. 2º A explotação seletiva de determinadas espécies nativas nas áreas
cobertas por vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de
regeneração da Mata Atlântica poderá ser efetuada desde que observados os
seguintes requisitos:
I - não promova a supressão de espécies distintas das autorizadas através de
práticas de roçadas, bosqueamento e similares;
II - elaboração de projetos, fundamentados, entre outros aspectos, em
estudos prévios técnico-científicos de estoques e de garantia de capacidade de
manutenção da espécie;
III - estabelecimento de área e de retiradas máximas anuais;
IV - prévia autorização do órgão estadual competente, de acordo com as
diretrizes e critérios técnicos por ele estabelecidos.
Ao se interpretar o mencionado artigo, percebe-se que existe a possibilidade
de exploração florestal seletiva em área de Mata Atlântica. Assim, os recursos
naturais nessas regiões podem ser explorados, desde que observadas prescrições
legais necessárias à proteção ambiental.
Atualmente, porém, o Decreto n. 750/1993 encontra-se revogado pelo
Decreto n. 6.660/2008, que regulamenta a Lei n. 11.428/2006, a qual trata
integralmente da proteção do chamado Bioma Mata Atlântica, no âmbito
federal.
172
A Lei n. 11.428/2006 repete, no essencial, a sistemática do Decreto n.
750/1993 e estabelece diferentes níveis de proteção de acordo com o estágio de
desenvolvimento da vegetação. As restrições à exploração são, por óbvio, mais
severas para a “vegetação primária” (art. 20) e mais flexíveis para a vegetação nos
estágios “avançado, médio e inicial de recuperação” (arts. 21, 23 e 25). Cito os
artigos:
Art. 20. O corte e a supressão da vegetação primária do Bioma Mata Atlântica
somente serão autorizados em caráter excepcional, quando necessários
à realização de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas
científicas e práticas preservacionistas.
Parágrafo único. O corte e a supressão de vegetação, no caso de utilidade
pública, obedecerão ao disposto no art. 14 desta Lei, além da realização de Estudo
Prévio de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA.
Art. 21. O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em
estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica somente serão
autorizados:
I - em caráter excepcional, quando necessários à execução de obras, atividades
ou projetos de utilidade pública, pesquisa científica e práticas preservacionistas;
II - (Vetado)
III - nos casos previstos no inciso I do art. 30 desta Lei.
Art. 22. O corte e a supressão previstos no inciso I do art. 21 desta Lei no
caso de utilidade pública serão realizados na forma do art. 14 desta Lei, além da
realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental, bem como na forma do art. 19
desta Lei para os casos de práticas preservacionistas e pesquisas científicas.
Art. 23. O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em estágio
médio de regeneração do Bioma Mata Atlântica somente serão autorizados:
I - em caráter excepcional, quando necessários à execução de obras, atividades
ou projetos de utilidade pública ou de interesse social, pesquisa científica e
práticas preservacionistas;
II - (Vetado)
III - quando necessários ao pequeno produtor rural e populações tradicionais
para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais
imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de
preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal,
nos termos da Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965;
IV - nos casos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 31 desta Lei.
(...)
173
Art. 25. O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em
estágio inicial de regeneração do Bioma Mata Atlântica serão autorizados pelo
órgão estadual competente.
Parágrafo único. O corte, a supressão e a exploração de que trata este artigo,
nos Estados em que a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma
Mata Atlântica for inferior a 5% (cinco por cento) da área original, submeter-seão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de
regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas.
Por outro lado, continua a se permitir a exploração seletiva, desde que
atendidos os requisitos estabelecidos pelo Órgão Ambiental Estadual, conforme
se percebe pelo teor do art. 28 do mesmo diploma legal (grifei):
Art. 28. O corte, a supressão e o manejo de espécies arbóreas pioneiras nativas
em fragmentos florestais em estágio médio de regeneração, em que sua presença
for superior a 60% (sessenta por cento) em relação às demais espécies, poderão
ser autorizados pelo órgão estadual competente, observado o disposto na Lei n.
4.771, de 15 de setembro de 1965.
Diante dessas considerações em obiter dictum, não há como sustentar
que todas as propriedades rurais em que se encontrem fragmentos de Mata
Atlântica tenham tido seu conteúdo econômico esvaziado. Como é da tradição
do Direito brasileiro, se a limitação administrativa é geral (aplicabilidade a todos
os imóveis que gozam de uma determinada característica ou situação) e não
impede, de maneira absoluta, a exploração econômica da propriedade e posse,
descabe falar em indenização, pois, do contrário, estar-se-ia inviabilizando o
próprio dever constitucional imposto ao Estado e aos proprietários de proteger
o meio ambiente.
Por tudo isso, conheço parcialmente do Recurso Especial e nego-lhe provimento.
É como voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Com essas considerações, acompanho o ilustre relator,
para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento.
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se, originariamente, de Ação de
Indenização por Desapropriação Indireta ajuizada por particular contra a União,
objetivando reparação decorrente da impossibilidade de exploração econômica
de sua propriedade.
174
O Tribunal de origem confirmou a sentença de 1º grau, que acolheu a
prejudicial de prescrição argüida pela União, extinguindo o processo, na forma
do art. 269, IV, do CPC.
O eminente Ministro Relator, Herman Benjamin, conheceu parcialmente
do recurso especial e negou-lhe provimento, sob o entendimento de que o
Decreto n. 750/1993 não caracteriza hipótese de desapropriação indireta.
Antes, consubstancia-se em limitação administrativa, sendo aplicável o prazo
quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
Em face da relevância da matéria em debate, solicitei vista dos autos, ao
viso de melhor analisar os pontos definidos na controvérsia.
Discute-se nos autos a questão da desapropriação indireta em razão do
Decreto n. 750/1993, editado com o objetivo de preservar a área da Mata
Atlântica, asseverando o recorrente que esse diploma estabeleceu restrições à
utilização da propriedade de tal ordem que veio a constituir-se em verdadeiro
desapossamento, esvaziando por inteiro a utilidade econômica do imóvel.
A questão vem sendo enfrentada ao longo dos anos pela jurisprudência
desta Corte que se firmou dentro dos postulados seguintes:
1) só há desapropriação indireta quando a propriedade particular sofre
desapossamento pelo poder público, sem que o ato de violência seja precedido
de lei autorizando e sem a prévia indenização;
2) o esbulho administrativo vem sendo coibido pelo Judiciário que, diante
do fato consumado e da primazia do interesse público, mantém a situação fática
da posse e estabelece a indenização correspondente ao imóvel por inteiro;
3) diferentemente ocorre quando o poder público, em nome do interesse
público e com base em preceito constitucional (só garante a propriedade que
tenha função social), estabelece limitações ao uso da propriedade, impondo ao
seu titular uma obrigação de não fazer, sem entretanto privá-lo da propriedade;
e
4) muitas vezes as limitações impostas são de tal ordem que a propriedade
fica inteiramente inutilizada para o fim a que se destina, provocando um inteiro
esvaziamento, hipótese em que o Judiciário tem reconhecido que existe, na
espécie, verdadeiro esbulho e como tal impõe a desapropriação.
Na hipótese dos autos, acompanho o voto do ilustre Relator, no
entendimento de que o Decreto n. 750/1993 corresponde a uma limitação
175
administrativa – abstrata e geral – sobre o direito de propriedade dos imóveis
situados na região da Mata Atlântica, instituída em favor de interesse coletivo,
e que não altera a titularidade do imóvel, nem impossibilita, por completo, o
exercício dos poderes do proprietário.
Dessa forma, aplica-se na hipótese o prazo quinquenal previsto no art. 1º
do Decreto n. 20.910/1932.
Nessa mesma linha de pensamento, cito precedente recente da Primeira
Seção, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 901.319-SC,
de minha relatoria:
Administrativo. Limitação administrativa ou desapropriação indireta. Proibição
do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ou nos estágios
avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. Decreto Estadual n.
750/1993
1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitações
administrativas á propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário,
podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com a
desapropriação.
4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se
discute o prazo prescricional.
5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue
o disposto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, enquanto a desapropriação indireta
tem o prazo prescricional de vinte anos.
(EREsp n. 901.319-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em
24.6.2009, DJe 3.8.2009).
Com essas considerações, acompanho o ilustre Relator, para conhecer
parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento.
É o voto.
176
Guilherme José Purvin de Figueiredo*
1. Fatos e questõe sjurídicas abordadas
Cuida-se de recurso especial interposto por proprietário de imóvel
localizado no bioma da Mata Atlântica. Afirmou o recorrente que as restrições
ao aproveitamento da vegetação trazidas pelo antigo Decreto Federal 750/93
implicaram no esvaziamento do direito de propriedade, configurando-se assim
verdadeira desapropriação indireta perpetrada pela União Federal. Por tal motivo,
teria errado o Tribunal de origem ao entender que era pessoal a natureza da
ação ajuizada e, assim, reconhecer a prescrição (quinquenal) da pretensão do
autor, aplicando precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 901319/SC,
Rel. Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, j. em 17.5.2007, DJ 11.6.2007) e não a
Súmula 119/STJ.
O recurso foi admitido pelo Tribunal de origem. Em seu relatório o
Exmo. Sr. Ministro Relator Herman Benjamin ponderou que, no que se refere
à suposta afronta ao disposto no art. 1.228 do Código Civil Brasileiro, a Corte
local não o apreciou expressamente, incidindo por isso a Súmula 211/STJ. Todavia,
embora inexistente vinculação do juízo de admissibilidade recursal realizado
pelo tribunal a quo, o tribunal ad quem não se furtou de examinar também
referido aspecto do recurso ao destacar que, mesmo que o tribunal de origem
tivesse analisado o dispositivo do Código Civil supostamente malferido, nada
socorreria o recorrente.
As principais questões jurídicas abordadas no acórdão que podemos
destacar são: 1) Função social e função ecológica da propriedade; 2) Aplicação
do antigo Decreto 750/93 nas propriedades situadas no bioma Mata Atlântica;
3) Prazo prescricional fixado pelo Decreto 20.910/32 em confronto com a
Súmula 119/STJ.
_____________________
(*) Doutor em Direito Ambiental pela Faculdade de Direito da USP. Procurador do Estado-SP.
177
2. Análise teórica e dogmática dos fundamentos do acórdão
2.1. Função social e função ecológica da propriedade
O acórdão sob comento afirma que a regra do § 1º do art. 1.228 do Código
Civil 1 é regra que incide sobre quaisquer imóveis, estejam eles inscritos em
perímetro urbano ou rural. Assim sendo, consagra o entendimento de que as
disposições constantes da Lei 11.428/2006, mais conhecida como Lei da Mata
Atlântica, não se restringem à proteção de biomas localizados em zona rural,
alcançando também os remanescentes de vegetação existentes em propriedades
urbanas. Embora a proteção de um continuum florestal, que normalmente só se
encontra em perímetro rural, seja mais relevante para a preservação de todo
um ecossistema, a conservação de fragmentos da Mata Atlântica nas cidades
também é importante, seja para fins estritamente ecológicos (por exemplo,
como refúgio de pássaros), seja para o bem estar da população (proteção de
microclimas e amenização do calor causado pela desertificação urbana) e para
educação ambiental.
No plano constitucional, diferentemente do que ocorre com a propriedade
urbana (art.182), quando tratamos do atendimento da função social da
propriedade rural, seus aspectos ecológicos constam expressamente como
requisitos para seu pleno atendimento (art. 186, inc.II, da CF/88) 2.
O acórdão alude à sujeição do proprietário ou possuidor à função social da
propriedade e enfatiza sua função ecológica: “Se o proprietário ou possuidor sujeitase à função social e à função ecológica da propriedade, despropositado alegar perda
indevida daquilo que, no regime constitucional e legal vigente, nunca deteve, isto é, a
1
“O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais
e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do
ar e das águas”.
2
Já em 1993, Antonio Herman Benjamin estudava o conceito de função ambiental, que se relaciona mas não
se confunde com o de função ambiental da propriedade (ou, como prefiro denominar, dimensão ambiental
da função social da propriedade): “A chamada função ambiental depassa a órbita do Estado e chama o
cidadão, individual ou coletivamente, para exercer algumas de suas missões. Tal se dá em decorrência da
qualidade comunal do bem ambiental e, especificamente no caso brasileiro, como decorrência do mandamento
constitucional”. BENJAMIN, Antonio Herman. “Função Ambiental”. In Dano Ambiental: Prevenção,
Reparação e Repressão. BENJAMIN, Antonio Herman (Coordenador). São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1993. Pág. 82.
178
possibilidade de utilização completa, absoluta, ao estilo da terra arrasada, da coisa e
das suas virtudes naturais”.
Nessa mesma linha, já ponderei, em outra ocasião que a implementação do
princípio da função social da propriedade define os contornos da propriedade
pública e privada, pretedendo-se por ele “a adequação do exercício do direito
de propriedade no sentido da proteção do meio ambiente, o que não reduz o
conteúdo da propriedade nem causa qualquer dano patrimonial”3.
2.2. Aplicação do antigo Decreto 750/93 nas propriedades situadas no
bioma Mata Atlântica
O acórdão sob comento oferece um importante relato histórico da proteção
legal da Mata Atlântica, resolvendo desde logo uma velha polêmica doutrinária
a respeito de suposta ausência de fundamento legal para a proteção de espécies
vegetais típicas da Mata Atlântica em propriedades localizadas nesse bioma.
De 1993 até dezembro de 2006, no âmbito federal, a proteção da Mata
Atlântica parecia estar limitada aos termos do Dec. 750/1993. Durante esse
período de treze anos, este decreto foi muitas vezes questionado judicialmente,
sob a argumentação de que somente lei (em sentido estrito = lei ordinária)
poderia dispor sobre disciplina do direito de propriedade4.
Ocorre que já existia lei tratando do tema, qual seja o art. 14, letra “b”, do
Código Florestal de 1965 (Lei n. 4.771/65, hoje revogada), que expressamente
estabelecia a possibilidade de proibição ou limitação do corte de espécies
vegetais consideradas em via de extinção e de exigência de licença prévia para
corte de outras espécies no mesmo ecossistema5.
Embora hoje a matéria esteja regulada pela Lei n. 11.428/2006, a
abordagem da matéria neste acórdão do STJ certamente servirá de norte para
3
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental, 6ª ed. São Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 2013. Pág. 155.
4
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental, 4ª Ed. São Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 2010. Págs. 363 e ss.
5 O acórdão destaca ainda a referência feita à proteção da Mata Atlântica, na forma da lei, no art. 225, §
4º, da CF/88. A referência direta ou indireta à proteção da Mata Atlântica também pode ser vislumbrada
em algumas Constituições Estaduais, como é o caso da Constituição do Estado da Bahia Bahia (art. 216,
especialmente inciso IV), de São Paulo (art. 196), do Rio de Janeiro (especialmente arts. 268, I, II e VII, e 269)
e do Espírito Santo (art. 196).
179
o julgamento de lides judiciais que eventualmente ainda estejam em tramitação
ou que versem sobre regulamentação ambiental do direito de propriedade em
outros ecossistemas que ainda não contem com lei federal específica6.
2.3. Prazo prescricional fixado pelo Decreto 20.910/32 em confronto
com a Súmula 119/STJ
O acórdão afirma que “o entendimento adotado pela instância ordinária,
referente ao reconhecimento da prescrição, harmoniza-se com a jurisprudência do
STJ (...)” e transcreve três precedentes (REsp 922786/SC, REsp 1016925/SC e
REsp 901319/SC).
Cabe aqui distinguir o entendimento esposado pelos Srs. Ministros do STJ
nos acórdãos mencionados.
No REsp 922786/SC, julgado em 10.06.2008, é reconhecida a prescrição
quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32) por se entender que a ação tinha
natureza pessoal. Todavia, o item III da ementa destaca que “o tombamento de
determinados bens, ou mesmo a imposição de limitações administrativas pode, em
tese, trazer prejuízos aos seus proprietários, gerando, a partir de então, a obrigação
de indenizar”. Na mesma linha, no REsp 901319/SC, julgado em 2007, o
STJ adotou o entendimento de que, em sendo faticamente reconhecido que
ocorreu desapossamento administrativo, inaplicável seria o prazo estabelecido
no Decreto 20.910/32. Este aspecto foi, aliás, destacado no voto-vista da Exma.
Sra. Ministra Eliana Calmon, que acompanhou o voto do relator por entender
que “o Decreto 750/93 corresponde a uma limitação administrativa – abstrata e geral
– sobre o direito de propriedade dos imóveis situados na região da Mata Atlântica,
instituída em favor do interesse coletivo, e que não altera a titularidade do imóvel,
nem impossibilita, por completo, o exercício dos poderes do proprietário”.
Todavia, no REsp 1016925/SC, julgado em 08.04.2008, o Exmo. Sr.
Ministro Relator José Delgado lembra que o prazo prescricional de 20 (vinte)
anos para ações indenizatórias (de natureza real), antes da vigência do novo
Código Civil, estava consagrado pela Súmula 119/STJ. No entanto, por força do
novo parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei n. 3365/41, o prazo prescricional
para ações de natureza real passou a ser também de cinco anos7. Assim, o
6
7
É o caso do Pantanal Matogrossense, do Cerrado, da Caatinga e de vários ecossistemas existentes no país.
Decreto-Lei 3.365/41: Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se
judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais
180
acórdão conclui que, mesmo de natureza real, a prescrição para ajuizamento
ação de indenização por restrição ao uso de propriedade imposta pelo Decreto
750/93 seria quinquenal. Como visto, neste último acórdão, acha-se tacitamente
reconhecida a caducidade dos termos da Súmula 119/STJ.
No acórdão sob comento, uma vez admitida a natureza pessoal da ação,
a E. 2ª Turma do STJ reconheceu a ocorrência de prescrição quinquenal,
acompanhando assim pacífico entendimento jurisprudencial, sem necessidade
de enfrentar o entendimento esposado na Súmula 119/STJ.
Peço vênia, neste passo, para reiterar entendimento que venho adotando
desde o advento do Código Civil de 2002.
As chamadas ações de desapropriação indireta constituem ações ordinárias
de indenização por apossamento administrativo do imóvel. Diante da
impossibilidade de ajuizamento de ação reivindicatória em face do Estado, a
alternativa do particular será obter provimento jurisdicional que reconheça o
apossamento ilegal pelo Poder Público e determine a transferência do domínio
do imóvel com o consequente pagamento de justa indenização, nos termos do
art. 5.º, XXIV, da Constituição Federal 8.
Ora, se há apossamento administrativo, há que se concluir pela
admissibilidade de ocorrência de prescrição aquisitiva, vale dizer, de usucapião
em benefício do Poder Público9. Por tal motivo, por construção pretoriana, às
ações assim chamadas de desapropriação indireta foi fixado prazo prescricional
diverso daquele expressamente estabelecido pela legislação federal.
O Código Civil de 1916 estabelecia, em seu art. 550: “Aquele que, por
20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel,
adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal
caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença,
este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições
decorrentes de atos do Poder Público.
8
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental, cit., p. 348.
9
Lindamir Monteiro da Silva, autora do capítulo 23 (“A Advocacia Pública e o Usucapião de Espaços
Protegidos”) da obra Direito Ambiental e as Funções Essenciais à Justiça, cuja coordenação tive a honra de
dividir com o Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011. Págs.
459/475), nos oferece um estudo muito instigante sobre a possibilidade de propositura de ações de usucapião
pelso entes públicos, visando a regularização fundiária de terras indígenas, remanescentes de quilombolas,
matas ciliares, terrenos reservados, parques, APAs, áreas de mananciais etc.
181
a qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis”. Foi
deste dispositivo do Código de 1916 que o STJ buscou os fundamentos para
estabelecer, na Súmula 119, o entendimento de que “A ação de desapropriação
indireta prescreve em 20 (vinte) anos” 10.
Hoje, porém, mesmo em se adotando a regra mais rígida do Código
Civil de 2002, que é a do caput do art. 1.238 11, o prazo prescricional para
ajuizamento de ações de natureza real (o que não é o caso vertente), que no art.
550 do antigo Código Civil era de vinte anos, hoje é de quinze. Assim, com
a devida vênia, referida súmula do STJ perdeu sua base de sustentação12. O
prazo prescricional para o ajuizamento da ação de desapropriação indireta, a
ser mantida a argumentação teórico-legal que alicerçou a edição da Súmula
119 do STJ, haveria de ser, desde 2002, no máximo, de quinze anos. Ou, mais
precisamente, como pertinentemente esclarecido pelo Min. José Delgado no
REsp 1016925/SC, nos estritos termos do parágrafo único do art. 10 do D.L.
3.365/41.
3. Considerações finais
A relevância do acórdão sob comento, como visto, apresenta-se sob pelo
menos três aspectos:
1) Reconhece a aplicação do parágrafo primeiro do art. 1228 do Código
Civil para qualquer propriedade, esteja ela em perímetro urbano ou rural.
2) Afasta o entendimento de que a incidência de normas de proteção
ambiental de biomas específicos (Decreto 750/1993 e, atualmente, Lei
11.428/2006) constitui hipótese de desapropriação indireta.
3) Em se tratando de ação de natureza pessoal, o prazo prescricional é de
cinco anos.
10
Despiciendo, a esta altura, afirmar que esta súmula teria contrariado a regra do art. 1.º do Decreto federal
20.910, de 06.01.1932, que estabelece o prazo prescricional quinquenal para todos os créditos contra o Estado,
sem distinguir os de natureza pessoal dos de natureza real.
11
Código Civil Brasileiro - Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer
ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de
Imóveis.
12
Sobre o tema, confira-se, ainda, Soares, Amaury José. Desapropriação e justa indenização.
Inconstitucionalidade e anacronismo da Súmula 119 do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Direitos
Difusos, n. 29, p. 35 e ss., Rio de Janeiro, Adcoas-Ibap-Aprodab, 2005.
182
Cumpre, outrossim, ressaltar que, ainda que estivéssemos diante de ação de
natureza real, inaplicável seria a regra da Súmula 119/STJ, senão pelas inatacáveis
razões expendidas na ementa do acórdão proferido no REsp 1016925/SC,
trazida à colação pelo acórdão sob comento (prescrição igualmente quinquenal),
pelo menos por força do advento do Código Civil de 2002, em cujo caput do
art. 1.238 é fixado prazo prescricional menor do que aquele que se encontrava
presente no art. 550 do Código Civil de 1917, resultando daí a perda do
fundamento legal que amparava o entendimento sumulado da E. Corte Cidadã.
3. Referências Bibliográficas
BENJAMIN, Antonio Herman. “Função Ambiental”. In Dano Ambiental:
Prevenção, Reparação e Repressão. BENJAMIN, Antonio Herman
(Coordenador). São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1993.
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental, 6ª ed.
São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013.
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito
Ambiental, 4ª Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010.
SILVA, Lindamir Monteiro da Silva. “A Advocacia Pública e o Usucapião de
Espaços Protegidos”. In Direito Ambiental e as Funções Essenciais à Justiça.
BENJAMIN, Antonio Herman & FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de
(coordenadores). São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2011.
SOARES, Amaur y José. Desapropriação e justa indenização.
Inconstitucionalidade e anacronismo da Súmula 119 do Superior Tribunal de
Justiça. In Revista de Direitos Difusos, n. 29, p. 35 e ss., Rio de Janeiro, AdcoasIbap-Aprodab, 2005.
183
RECURSO ESPECIAL N. 1.168.632-SP (2008/0265726-7)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Alberto Clemente Castrucci e outro
Advogado: José Paulo Fernandes Freire
Recorrido: Fazenda do Estado de São Paulo
Procurador: Daniel Smolentzov e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Art. 105, III, a e c, da
CF/1988. Administrativo. Ação de indenização por desapropriação
indireta. Resolução n. 66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria da
Cultura de São Paulo, que determinou o tombamento de bens naturais
de relevante interesse ecológico, paisagístico e turístico. Limitações
administrativas de caráter geral. Função social da propriedade.
Ausência de prejuízo. Impossibilidade de indenização. Precedentes do
STJ - EREsp n. 209.297-SP, DJ 13.8.2007. Violação dos arts. 458 e
535, do CPC. Inocorrência.
1. As limitações administrativas preexistentes à aquisição do
imóvel não geram indenização pelo esvaziamento do direito de
propriedade, máxime quando o gravame narrativo é antecedente à
alienação e da ciência do adquirente (Precedentes: AgRg no REsp
n. 769.405-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 6.4.2010, DJe 16.4.2010; EAg n. 404.715-SP, Rel.
Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 11.5.2005, DJ
27.6.2005 p. 215).
2. A determinação contida na Resolução n. 66, de 10 de
dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo, consoante
assentado no aresto recorrido, não acrescentou qualquer limitação
àquelas preexistentes engendradas em outros atos normativos (Código
Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano), que já vedavam a
utilização indiscriminada da propriedade.
3. Consectariamente, à luz do entendimento predominante desta
Corte, revela-se indevida indenização em favor de proprietários de
184
terrenos atingidos por atos administrativos, como no caso sub examine,
salvo comprovação pelo proprietário, mediante o ajuizamento de
ação própria, em face do Estado de São Paulo, que o mencionado
ato acarretou limitação administrativa mais extensa do que aquelas já
existentes à época da sua edição.
4. In casu, a sentença consignou que “preexistentes o ato de
tombamento e também as limitações impostas pela legislação ambiental afinal quase 80% da área é floresta Ombrófila (cf. laudo pericial)” (fl. 127),
sendo certo que o aresto recorrido assentou, verbis (fl. 202):
Os apelantes adquiriram o imóvel em 23.5.1986 (fls. 13v), ou seja,
após a edição da Resolução n. 66/1985, já estando cientes, portanto
das restrições administrativas existentes, bem como da topografia
montanhosa e da Floresta Ombrófila presentes na área, sob proteção
do Código Florestal e do Decreto n. 750, de 10.2.1993, tendo pagado
por essa área preço condizente com a existência de tais limitações de
uso, legalmente estabelecidas.
5. É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese
em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido
após a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações
supostamente indenizáveis, como ocorrera, in casu, com a Resolução
n. 66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São
Paulo. (EREsp n. 254.246-SP, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio
de Noronha, Primeira Seção, julgado em 12.12.2006, DJ 12.3.2007 p.
189)
6. Mutatis mutandis, os seguintes precedentes desta Corte:
AgRg nos EREsp n. 257.970-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 11.11.2009, DJe 19.11.2009;
REsp n. 1.059.491-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 15.9.2009, DJe 30.9.2009; EREsp n. 209.297SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13.6.2007,
DJ 13.8.2007 p. 318.
7. Inexiste ofensa dos artigos 458 e 535, do CPC, quando o
Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara
e suficiente sobre a questão posta nos autos, mercê de o magistrado
não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela
185
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes
para embasar a decisão.
8. Recurso especial conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma
do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial,
mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton
Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Luiz Fux, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Luiz Fux: Cuida-se de recurso especial interposto por
Alberto Clemente Castrucci e Shirley de Castro Castrucci, com base no artigo 105,
III, a e c, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão prolatado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
Desapropriação indireta. Área de preservação permanente. Aquisição de imóvel
objeto de processo de tombamento. Indenização indevida. Inocorrência de dano
ou prejuízo a ser recomposto. Manutenção da sentença. Recurso não provido.
Noticiam os autos que os ora recorrentes ajuizaram ação ordinária de
indenização, por desapropriação indireta, em desfavor da Fazenda do Estado de
São Paulo, sob o fundamento de que as limitações impostas pela Resolução n. 66,
de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo, esvaziaram o
aproveitamento econômico do imóvel, registrado sob a Matrícula n. 80.650, do
Cartório de Registro de Imóveis - CRI, da Comarca de Guarujá, “em verdadeiro
aniquilamento do direito de propriedade assegurado pelo mandamento constitucional
referido no preâmbulo e ladeando a lei ordinária civil que confere ao proprietário
186
direito de usar, gozar e dispor de seus bens”. (fl. 22) O juízo monocrático julgou, ao
final, improcedente a ação, sob os seguintes fundamentos:
Os autores adquiriram o imóvel descrito na petição inicial quando a Resolução
n. 66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo, já havia
sido editada.
Em outras palavras, tinham conhecimento da existência do tombamento e
também da topografia montanhosa e da Floresta Ombrófila presentes na área,
sob proteção do Código Florestal e do Decreto n. 750, de 10 de fevereiro de 1993.
Isso certamente foi levado em consideração no ato da venda do imóvel,
negociado pelo valor de R$ 309.420,50, para a data base de fevereiro de 2005,
segundo atualização feita pelo Sr. Perito (cf. laudo pericial de fls. 528 e ss.); caso
contrário, o preço da venda seria muitíssimo superior, em se tratando de área
de mais de cento e quarenta mil metros quadrados localizada em perímetro
urbano.
Os autores querem agora tirar proveito de situação da qual já tinham
conhecimento, dizendo que a propriedade foi esvaziada economicamente com o
ato de tombamento.
Ora, preexistentes o ato de tombamento e também as limitações impostas
pela legislação ambiental - afinal quase 80% da área é floresta Ombrófila (cf. laudo
pericial), é inconcebível qualquer tipo de indenização.
A área foi adquirida por conta e risco dos autores, e ao Estado não cabe
responder pelos prejuízos decorrentes da impossibilidade de exploração
comercial, o que, aliás, é desrespeitado pelos adquirentes (há exploração, na parte
de baixo do imóvel, de local destinado a eventos artísticos denominado “Forró da
Vaquejada” - cf. laudo pericial).
O Poder Judiciário não pode admitir esse tipo de procedimento, chancelando
a conduta de que adquire área sobre a qual já pesam restrições ao direito de
propriedade, vive da especulação do mercado imobiliário, tal como o autor
Alberto Clemente Castrucci (fato notório na comarca), e pede indenizações
milionárias.
Como já sublinhou o Ministro Peçanha Martins, “as limitações no uso da
propriedade se subsumem às regras ditadas pela necessidade e conveniência
sociais e não à vontade do proprietário, possuidor ou detentor, não podem, por
isso, conduzir à expropriação indireta” (RSTJ 136/164).
Ademais, não se pode cogitar de desapropriação indireta sem que tenha
ocorrido apossamento ou desapossamento administrativo, como ensina o Des.
José Carlos de Mores (sic) Salles, inexistindo, na espécie, ofensa à posse dos
autores, os quais, consoante dito antes, adquiriram o imóvel cientes do atos de
187
tombamento indicado na petição inicial e também do relevo montanhoso e da
Floresta Ombrófila existentes.
(fls. 126-128)
Os autores manejaram recurso de apelação, fundamentando a irresignação
no sentido de que sub-rogaram-se nos direitos dos alienantes, quando da
celebração do negócio inter vivos, incluindo-se nesses o direito à indenização.
A Colenda Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, por unanimidade de votos dos seus integrantes, negou
provimento ao apelo, nos termos da ementa transcrita alhures. Colhe-se do
voto-condutor o seguinte trecho:
Depreende-se dos autos que os autores são proprietários de uma gleba
de terras situada no Município de Guarujá e pretendem ser indenizados pelos
prejuízos que teriam sofrido com o tombamento decorrente da edição da
Resolução n. 66/85, da Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo.
O principal é saber se a área objeto da ação é suscetível de aproveitamento por
sua própria natureza ou não, para, então, verificar se pode lhe ser imputado um
valor econômico, o que resultaria em indenização pela restrição que a considerou
área de preservação permanente.
Os apelantes adquiriram o imóvel em 23.5.1986 (fls. 13v), ou seja, após a
edição da Resolução n. 66/1985, já estando cientes, portanto das restrições
administrativas existentes, bem como da topografia montanhosa e da Floresta
Ombrófila presentes na área, sob proteção do Código Florestal e do Decreto n.
750, de 10.2.1993, tendo pagado por essa área preço condizente com a existência
de tais limitações de uso, legalmente estabelecidas.
Assim, não há como amparar a pretendida indenização.
[...]
Entretanto, o primordial é que não se trata de desapropriação indireta ou
apossamento administrativo pois os atos normativos apenas estabeleceram a
proteção legal da área, sem atingir o direito de propriedade.
Estipulou critérios de restrição ao uso da propriedade, sendo certo que essas
restrições d a Resolução n. 66/1985 não significam, como alegado na inicial, a
incorporação da área ao patrimônio do Estado.
Uma vez que tais restrições não impuseram o esvaziamento econômico do
bem imóvel, como bem lançado na sentença, a pretensão não subsiste.
(fls. 202-203)
188
Os autores opuseram embargos de declaração, aduzindo que o v. acórdão
não teria se pronunciado acerca dos princípios constitucionais encartados nos
incisos XXII e XXIV, do artigo 5º, da Carta Magna, e examinado a questão
sobre o enfoque de que o imóvel encontra-se “na zona urbana do município de
Guarujá”. (fl. 208) Os embargos restaram rejeitados, tendo a Câmara julgadora
assentado, litteris:
Diferente do alegado pelo embargante, o acórdão foi claro ao dispor que a
Resolução n. 66/1985, não tratou de desapropriação mas simples restrição de uso
através de limitações administrativas pois trata-se de área de proteção do Código
Florestal.
[...]
Simples leitura da peça em que consubstanciados os presentes embargos de
declaração mostra, com hialina clareza, resultarem do natural inconformismo de
quem não se viu atendido pelo pronunciamento judicial, o que, por si, já revela o
seu caráter infringente.
Em suas razões recursais, o recorrente sustenta:
a) violação dos artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil, uma
vez que o acórdão hostilizado não se manifestou acerca de questões relevantes
aos deslinde da causa, notadamente no que respeita ao fato de o imóvel estar
situado em zona urbana do município de Guarujá-SP;
b) divergência jurisprudencial:
b.1) com arestos da Excelsa Corte e deste Tribunal Superior, no sentido de
que o adquirente do imóvel sub-roga-se nos direitos do alienante, no que tange
ao direito de pleitear indenização por desapropriação indireta;
b.2) com acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao cabimento
de indenização nas hipóteses em que as limitações impostas pelo Poder Público
esvaziem o conteúdo econômico da propriedade.
Contrarrazões às fls. 399-405, pugnando o não-conhecimento do recurso
especial e, no mérito, pelo seu desprovimento.
Inadmitido o recurso especial na origem (fls. 404-405), e interposto agravo
de instrumento, com fulcro no artigo 544 do CPC (AG n. 1.134.298-SP),
determinei ao final a sua conversão em recurso especial, para melhor exame de
sua admissibilidade.
É o relatório.
189
VOTO
O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Cinge-se a controvérsia acerca da
indenizabilidade decorrente das limitações impostas pela Resolução n. 66, de 10
de dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo.
Impõe-se considerar que as limitações administrativas preexistentes à
aquisição do imóvel não geram indenização pelo esvaziamento do direito de
propriedade, máxime quando o gravame narrativo é antecedente à alienação e
da ciência do adquirente. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
Administrativo. Agravo regimental. Ação de indenização. Decreto Estadual
n. 10.251/1977. Criação do Parque Estadual da Serra do Mar. Esvaziamento
do conteúdo econômico da propriedade. Indenização indevida. Limitações
administrativas de caráter geral. Matéria pacificada no âmbito da Primeira Seção.
permaneceu íntegra, mesmo após a edição do Decreto Estadual n. 10.251/1977,
que criou o Parque Estadual da Serra do Mar.
2. A criação do Parque Estadual da Serra do Mar, por intermédio do Decreto
Estadual n. 10.251/1977, do Estado de São Paulo, não acrescentou nenhuma
limitação às previamente estabelecidas em outros atos normativos (Código
Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano etc), os quais, à época da edição
do referido decreto, já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade.
Precedentes.
3. Daí se conclui que é indevida qualquer indenização em favor dos
proprietários dos terrenos atingidos pelo ato administrativo em questão, salvo se
comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes.
4. Ademais, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 254.246SP (Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12.3.2007), firmou o
entendimento de que: (a) “se, quando da realização do negócio jurídico relativo
a compra e venda de imóvel, já incidiam restrições administrativas decorrentes
dos Decretos n. 10.251/1977 e 19.448/1982, editados pelo Estado de São Paulo,
subentende-se que, na fixação do respectivo preço, foi considerada a incidência
do referido gravame”; (b) “não há de se permitir a utilização do remédio jurídico
da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto
alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente
deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas pela
legislação estadual”.
190
5. Na hipótese, conforme consta dos autos, os autores adquiriram a
propriedade do imóvel em data posterior à limitação administrativa.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 769.405-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 6.4.2010, DJe 16.4.2010)
Processual Civil. Embargos de divergência. Desapropriação. Limitações
administrativas anteriores à aquisição do imóvel. Não-configuração da
divergência alegada. Embargos não-conhecidos.
1. O exame da desarmonia jurisprudencial entre as Turmas demanda que os
acórdãos cotejados cuidem do tema que se pretende ver reformado.
O acórdão embargado encontra-se fulcrado no entendimento de que a
embargante não faz jus à indenização pleiteada porque, justamente em face
das limitações já incidentes a mais de dez anos sobre o imóvel, estas foram
consideradas na estipulação do valor pago na ocasião da compra do imóvel.
Os paradigmas colacionados, embora tratem do tema da indenização em
desapropriação, não o fizeram sob o enfoque dado pelo acórdão embargado.
2. Embargos de divergência não-conhecidos.
(EAg n. 404.715-SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em
11.5.2005, DJ 27.6.2005 p. 215)
Por seu turno, o entendimento predominante desta Corte é o de que
revela-se indevida indenização em favor de proprietários de terrenos atingidos
por atos administrativos, como no caso sub examine, salvo comprovação pelo
proprietário, mediante o ajuizamento de ação própria, em face do Estado de São
Paulo, que o mencionado ato acarretou limitação administrativa mais extensa do
que aquelas já existentes à época da sua edição.
Consectariamente, a determinação contida na Resolução n. 66, de 10 de
dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo, consoante assentado
no aresto recorrido, não acrescentou qualquer limitação àquelas preexistentes
engendradas em outros atos normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento
do Solo Urbano), que já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade.
Ademais, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de
Divergência em Recurso Especial n. 254.246-SP, firmou o entendimento de que:
i) “se, quando da realização do negócio jurídico relativo a compra e venda de imóvel,
já incidiam restrições administrativas decorrentes dos Decretos n. 10.251/1977 e
19.448/1982, editados pelo Estado de São Paulo, subentende-se que, na fixação do
respectivo preço, foi considerada a incidência do referido gravame”; ii) “não há de se
191
permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de
ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto
ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições
anteriormente impostas pela legislação estadual”. (Rel. p/ acórdão Min. João Otávio
de Noronha, DJ 12.3.2007)
Na hipótese dos autos, extrai-se o seguinte panorama fático:
Os autores adquiriram o imóvel descrito na petição inicial quando a Resolução
n. 66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria da Cultura de São Paulo, já havia
sido editada.
Em outras palavras, tinham conhecimento da existência do tombamento e
também da topografia montanhosa e da Floresta Ombrófila presentes na área,
sob proteção do Código Florestal e do Decreto n. 750, de 10 de fevereiro de
1993.
Isso certamente foi levado em consideração no ato da venda do imóvel, negociado
pelo valor de R$ 309.420,50, para a data base de fevereiro de 2005, segundo
atualização feita pelo Sr. Perito (cf. laudo pericial de fls. 528 e ss.); caso contrário,
o preço da venda seria muitíssimo superior, em se tratando de área de mais de
cento e quarenta mil metros quadrados localizada em perímetro urbano.
Os autores querem agora tirar proveito de situação da qual já tinham
conhecimento, dizendo que a propriedade foi esvaziada economicamente com o
ato de tombamento.
Ora, preexistentes o ato de tombamento e também as limitações impostas
pela legislação ambiental - afinal quase 80% da área é floresta Ombrófila (cf.
laudo pericial), é inconcebível qualquer tipo de indenização.
(Sentença, fls. 126-127, g.n.)
(...)
Depreende-se dos autos que os autores são proprietários de uma gleba
de terras situada no Município de Guarujá e pretendem ser indenizados pelos
prejuízos que teriam sofrido com o tombamento decorrente da edição da
Resolução n. 66/1985, da Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo.
O principal é saber se a área objeto da ação é suscetível de aproveitamento por
sua própria natureza ou não, para, então, verificar se pode lhe ser imputado um
valor econômico, o que resultaria em indenização pela restrição que a considerou
área de preservação permanente.
Os apelantes adquiriram o imóvel em 23.5.1986 (fls. 13v), ou seja, após a
edição da Resolução n. 66/1985, já estando cientes, portanto das restrições
administrativas existentes, bem como da topografia montanhosa e da Floresta
192
Ombrófila presentes na área, sob proteção do Código Florestal e do Decreto
n. 750, de 10.2.1993, tendo pagado por essa área preço condizente com a
existência de tais limitações de uso, legalmente estabelecidas.
Assim, não há como amparar a pretendida indenização.
[...]
Entretanto, o primordial é que não se trata de desapropriação indireta ou
apossamento administrativo pois os atos normativos apenas estabeleceram a
proteção legal da área, sem atingir o direito de propriedade.
Estipulou critérios de restrição ao uso da propriedade, sendo certo que essas
restrições d a Resolução n. 66/1985 não significam, como alegado na inicial, a
incorporação da área ao patrimônio do Estado.
Uma vez que tais restrições não impuseram o esvaziamento econômico do
bem imóvel, como bem lançado na sentença, a pretensão não subsiste.
(Acórdão recorrido, fls. 202-203, g.n.)
Mutatis mutandis, colhe-se os seguintes precedentes da Corte:
Administrativo. Ação de indenização. Decreto Estadual n. 10.251/1977. Criação
do Parque Estadual da Serra do Mar. Esvaziamento do conteúdo econômico
da propriedade. Indenização por desapropriação indireta. Não cabimento.
Limitações administrativas de caráter geral. Matéria pacificada no âmbito da
Primeira Seção. Incidência da Súmula n. 168-STJ.
1. Ao criar o Parque Estadual da Serra do Mar, o Decreto n. 10.251/1977 previu,
em seu art. 6º, a ulterior expedição de ato declaratório de utilidade pública, para
fins de desapropriação, das terras particulares abrangidas pelo Parque. Todavia,
o Estado de São Paulo não procedeu às transferências de todas as terras para o
seu patrimônio mediante a competente ação de desapropriação. Assim, a criação
do parque pelo Decreto n. 10.251/1977 não resultou na perda da posse, mas
sim em limitação ao uso de propriedade, realizada de forma geral, carente de
natureza subjetiva ou individualizada, mas vinculativo a todos os proprietários de
imóveis localizados na área abrangida pelo Parque Estadual em referência. Certo
é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que afeta, em caráter não
substancial, o direito de propriedade, não se justifica a imposição de indenização
correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é apenas limitação de
uso, visto que não se concretizou a transferência do imóvel pela desapropriação.
Precedentes da Primeira Seção: EAg n. 407.817-SP, rel. Ministra Denise Arruda, DJe
3.6.2009; EREsp n. 610.158-SP, rel. Ministro Castro Meira, DJe 22.9.2008.
2. No caso dos autos, o acórdão embargado deixou assentado que o
embargante não perdeu a exclusividade dos poderes sobre o imóvel em
193
discussão, não obstante possuir o dever de respeitar as limitações estabelecidas
por lei, fato que afasta o cabimento da indenização pela desapropriação indireta.
Nada impede, todavia, que se postule indenização em ação própria acaso
comprovada a ocorrência de prejuízos ao proprietário decorrente de limitação
administrativa mais extensa do que aquelas já existentes à época da edição do
Decreto n. 10.251/1977.
(AgRg nos EREsp n. 257.970-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado em 11.11.2009, DJe 19.11.2009)
Administrativo. Ação de indenização por desapropriação indireta. Decreto
Estadual n. 10.251/1977. Criação do Parque Estadual da Serra do Mar. Limitações
preexistentes em decorrência de outras normas. Indenização indevida.
Precedentes.
1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a criação do Parque
Estadual da Serra do Mar, pelo Decreto Estadual n. 10.251/1977, do Estado de
São Paulo, não acrescentou nenhuma limitação às previamente estabelecidas em
outros atos normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano
etc), os quais, à época da edição do referido decreto, já vedavam a utilização
indiscriminada da propriedade.
2. É indevida indenização em favor dos proprietários dos terrenos atingidos
pelo ato administrativo em questão, salvo se comprovada limitação administrativa
mais extensa que as já existentes. Hipótese não configurada nos autos.
3. In casu, os particulares adquiriram a propriedade após a edição do Decreto
Estadual. Indenização indevida.
4. Recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo provido e recurso
especial dos particulares prejudicado.
(REsp n. 1.059.491-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
15.9.2009, DJe 30.9.2009)
Processual Civil. Administrativo. Embargos de divergência em recurso especial.
Ação indenizatória. Desapropriação indireta. Decreto Estadual n. 10.251/77-SP.
Criação do Parque Estadual da Serra do Mar. Limitações administrativas préexistentes ao direito de propriedade. Inocorrência, in casu, de prejuízo a ser
indenizado. Imóvel adquirido por preço simbólico em data muito posterior a
criação do Parque Estadual.
1. Controvérsia gravitante em torno da indenizabilidade ou não de área atingida
por limitação administrativa advinda da criação de Área de Proteção Ambiental.
2. É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em que a
aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a edição dos atos
194
normativos que lhe impuseram as limitações supostamente indenizáveis, como
ocorrera, in casu, com os Decretos Estaduais n. 10.251/1977 e n. 19.448/1982 de
preservação da Serra do Mar (Precedente: EREsp n. 254.246-SP, Primeira Seção,
Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. João Otávio Noronha, julgados em
13.12.2006)
3. In casu, consoante o consignado pela Corte a quo, a partir do conjunto
probatório carreado nos autos, nenhum prejuízo acarretou o Decreto Estadual n.
10.251/1977 aos autores da presente demanda, ora embargados, porquanto estes
“adquiriram o imóvel em 31.1.1989, quando já havia sido criado o Parque Estadual
da Serra do Mar, e certamente tinham conhecimento desse fato, tanto que no preço
certo e ajustado, declarado para a venda e compra foi irrisório, dado o tamanho da
gleba, podendo mesmo ser considerado simbólico (Ncz$ 1,65)” (fl. 1.013).
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp n. 209.297-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em
13.6.2007, DJ 13.8.2007 p. 318)
Por fim, anote-se que não restou configurada a violação dos artigos 458
e 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem, embora sucintamente,
pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos.
Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos
autos. Neste sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental. Execução provisória.
Definitividade. Caução ou garantia. Desnecessidade. Ofensa aos arts. 165, 458, I e
II, e 535 do CPC. Julgamento contrário à parte. Falta de fundamentação. Omissão.
Não ocorrência. Fundamento inatacado. Súmula 283-STF. Acórdão a quo em
consonância com a jurisprudência do STJ. Súmula n. 83-STJ.
1. Não viola os arts. 165, 458, I e II e 535 do CPC o decisório que está claro e
contém suficiente fundamentação para dirimir integralmente a controvérsia, não
se confundindo decisão desfavorável com omissão e/ou negativa de prestação
jurisdicional.
2. Incide a Súmula n. 283-STF quando o acórdão a quo recorrido está apoiado
em mais de um fundamento suficiente, por si só, para sustentar a conclusão do
julgado e o recurso especial não abrange todos eles.
3. Entendimento consolidado nesta Corte, ademais, no sentido de que a
execução fundada em título extrajudicial é definitiva nos termos do art. 587 do
CPC, sendo inexigível, portanto, a prestação de caução pelo exeqüente.
195
(AgRg no Ag n. 1.124.027-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 1.9.2009, DJe 16.9.2009)
Processo Civil. Agravo regimental no recurso especial. Impossibilidade de
adoção da sistemática do art. 543-C do CPC. Violação dos arts. 165, 458, II e III
e 535, II, do CPC não caracterizada. Fundamentação deficiente (Súmula n. 284STF). Exame de lei local: Súmula n. 280-STF. Impossibilidade. Reexame de provas:
Súmula n. 7-STJ.
1. Não ocorre ofensa ao art. 165, 458, II e III e 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem
decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. As razões do recurso especial devem exprimir, com transparência e
objetividade, os motivos pelos quais a parte recorrente entende ter ocorrido
contrariedade ou negativa de vigência à lei federal.
Deficiente a fundamentação, incide a Súmula n. 284-STF.
3. É inviável o recurso sob a alegação de ofensa à lei estadual, consoante
Súmula n. 280 da Suprema Corte.
4. Nos termos da Súmula n. 7 desta Corte, não se conhece de recurso especial
que visa alterar o quadro fático delineado pelo Tribunal de origem.
(AgRg no REsp n. 1.113.397-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 25.8.2009, DJe 14.9.2009)
Processual Civil. Agravo regimental. Ausência de violação aos arts. 165, 458 e
535 do CPC. Direito Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trabalho. Sentença
já prolatada. Competência da Justiça Comum. Data da sentença. Justiça Comum.
Súmula n. 7-STJ.
1 - Consoante entendimento pacificado desta Corte, o órgão judicial, para
expressar sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos
levantados pelas partes. Embora sucinta a motivação, pronunciando-se sobre as
questões de fato e de direito para fundamentar o resultado e exprimindo o sentido
geral do julgamento, não se emoldura violação aos arts. 458 e 535 do Código de
Processo Civil.
2 - Diante da nova orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal e
por esta Corte, a competência para processar e julgar as ações de indenização
por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho é da Justiça
especializada.
3 - A solução da controvérsia, delimitada na alteração do entendimento
exarado pelo Tribunal de origem a respeito do reconhecimento de estarem
comprovados os requisitos da responsabilidade civil, esbarra na censura da
196
Súmula n. 7-STJ, porquanto demanda revolvimento do conjunto fático-probatório
dos autos, soberanamente delineado nas instâncias ordinárias.
4 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 639.452-MT, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma,
julgado em 23.6.2009, DJe 1º.7.2009)
Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso especial.
É como voto.
Sandra Veronica Cureau1
Limitações administrativas preexistentes à aquisição do imóvel:
tombamento, incidência do Código Florestal e de outros atos normativos,
vedando a utilização indiscriminada da propriedade. Impossibilidade de
indenização.
O caso a ser abordado diz respeito ao acórdão proferido pela 1ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.168.632-SP, de relatoria
do Ministro Luiz Fux, cujo julgamento ocorreu no dia 17 de junho de 2010.
Os proprietários de uma área de terra de mais de mais de cento e quarenta
mil metros quadrados, localizada em perímetro urbano, no município de
Guarujá, SP, ingressaram com ação de desapropriação indireta contra a Fazenda
do Estado de São Paulo, sob o fundamento de que as limitações impostas pela
Resolução n.º 66, de 10 de dezembro de 1985, da Secretaria de Estado da
Cultura, esvaziaram o aproveitamento econômico do imóvel, “em verdadeiro
aniquilamento do direito de propriedade assegurado pelo mandamento
constitucional referido no preâmbulo e ladeando a lei ordinária civil que confere
ao proprietário direito de usar, gozar e dispor de seus bens”. Tais limitações
1
Subprocuradora-Geral da República, Coordenadora da 4ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF Meio Ambiente e Patrimônio Cultural. Diretora da Escola de Direito Ambiental da Associação Brasileira
dos Membros do Ministério Público de Meio Ambiente. Membro da Diretoria do Instituto O Direito por
um Planeta Verde e da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil. Doutoranda em direito na
Universidade de Buenos Aires.
197
consistiriam no tombamento de parte da área em questão, anteriormente à sua
aquisição.
A ação foi julgada improcedente em primeiro grau, tendo o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao apelo interposto.
Segundo a decisão monocrática, tanto o ato de tombamento quanto as
limitações impostas pela legislação ambiental - uma vez que quase 80% da
propriedade é constituída de Floresta Ombrófila, conforme atesta o laudo
pericial - eram preexistentes à aquisição do imóvel, sendo inconcebível qualquer
tipo de indenização. A área foi adquirida por conta e risco dos autores, não
cabendo ao Estado responder pelos prejuízos decorrentes da impossibilidade de
exploração comercial. Ademais, não se pode cogitar de desapropriação indireta
sem que tenha ocorrido apossamento ou desapossamento administrativo.
O acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça
salientou a circunstância de que os autores adquiriram o imóvel descrito na
petição inicial em 23.05.86, quando a Resolução nº 066, de 10 de dezembro de
1985, da Secretaria de Estado da Cultura, já havia sido editada.
Referido ato normativo formalizou a inscrição do Morro do Botelho
e outros maciços e morros isolados do Município de Guarujá no Livro do
Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico de São Paulo, por denotarem
“expressividade e destaque à paisagem urbana litorânea, quer pela densa
vegetação nativa que os recobre do topo até a base, quer pelas suas características
físicas como as vertentes íngremes, os topos alongados e o desnível topográfico,
de quase 200 m, em relação à planície arenosa”, além de que, “isolados pela
extensa área de mangues, ao norte, e pelo litoral, ao sul, estes morros funcionam
como importante abrigo à rica fauna atlântica.”
Os autores tinham conhecimento da existência do tombamento, assim
como da topografia montanhosa e da presença de Floresta Ombrófila, protegida
pelo Código Florestal e pelo Decreto nº 750, de 10 de fevereiro de 1993,
tendo pago pela área preço condizente com a existência das limitações de uso,
legalmente estabelecidas. As disposições legais em comento, desta forma, apenas
estabeleceram a proteção da área, sem atingir o direito de propriedade.
Concluiu o acórdão ser inadmissível a propositura de ação indenizatória na
hipótese em que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após
a edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações supostamente
indenizáveis.
198
Basicamente, a decisão sub examine está baseada nos seguintes fundamentos:
a) função social da propriedade; b) limitações de uso, impostas pela legislação
ambiental e pelo tombamento, preexistentes à aquisição do imóvel. A isso,
acresce-se a inocorrência de desapropriação indireta, a justificar a pretendida
indenização.
O regime jurídico da propriedade tem sede constitucional. O artigo 5º da
Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que, no inciso XXII garante
o direito de propriedade, no inciso seguinte determina que esta cumpra sua
função social, nela inserida a função socioambiental, tendo em vista o direito de
todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput).
Como já escrevemos anteriormente,
considerando-se as regras de repartição de competências inerentes ao regime
federativo e o direito fundamental constitucionalmente estabelecido ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem como o dever do Poder Público e
da coletividade de preservar o ambiente natural (função ambiental), a função
socioambiental estará sempre contida na chamada função social da propriedade,
ainda que de forma implícita.2
No mesmo sentido, é a doutrina de Maurício Mota:
(...) o proprietário do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para
a manutenção da vida das espécies, fica obrigado a um comportamento ativo,
que envolve defender, reparar e preservar o meio ambiente.
E também:
Assim, o cumprimento da função social da propriedade consubstancia um
requisito preliminar, uma causa para o deferimento da tutela da propriedade,
Trata-se da própria razão pela qual o direito de propriedade é atribuído a um
determinado sujeito.3
Dessa forma, a função social da propriedade, constitucionalmente
consagrada, exige que o proprietário atenda não apenas às suas necessidades e aos
2
LEUZINGER, Márcia Dieguez e CUREAU, Sandra. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013,
p. 71.
3
MOTA, Maurício. Função socioambiental da propriedade:a compensação ambiental decorrente do princípio do
usuário pagador na nova interpretação do Supremo Tribunal Federal. In MOTA, Maurício (coordenador). Função
Social do Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 21/22,
199
seus interesses, como também, até certo ponto, às do corpo social. Isso determina
não apenas comportamentos negativos mas, igualmente, comportamentos
positivos. Na hipótese em exame, o aproveitamento econômico das áreas
protegidas é vedado pela legislação ambiental, sem que disso se extraia qualquer
violação ao direito de propriedade, pois os autores da ação tinham prévio
conhecimento das limitações impostas.
Prosseguindo, no caso em análise, dois são os tipos de limitações de uso: as
vedações legais e o tombamento.
O Código Florestal vigente à época do ajuizamento da ação - Lei 4.771,
de 15 de setembro de 1965 -, em seu art. 1º, dispunha que:
Art. 1° As florestas existentes no território nacional e as demais formas de
vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de
interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de
propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei
estabelecem.
O desrespeito às normas relativas à utilização e exploração de florestas,
como observa Juliana Santilli, é considerado “uso nocivo da propriedade”, pois,
Sobre os bens socioambientais incide um direito coletivo que se sobrepõe
ao direito de domínio. Independentemente do domínio público ou privado, o
interesse coletivo condiciona e restringe a utilização que o proprietário público
ou o particular faça dos bens socioambientais.4
O Decreto nº 750, de 10 de fevereiro de 1993, em seu art. 1º, proibiu o
corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado
e médio de regeneração da Mata Atlântica.
Merece destaque o art. 3º do mesmo Decreto:
Art. 3º. Para os efeitos deste decreto, considera-se Mata Atlântica as formações
florestais e ecossistemas associados inseridos no domínio Mata Atlântica, com
as respectivas delimitações estabelecidas pelo Mapa de Vegetação do Brasil,
IBGE 1988: Floresta Ombrófila Densa Atlântica, Floresta Ombrófila Mista, Floresta
Ombrófila Aberta, Floresta Estacional Semidecidual, Floresta Estacional Decidual,
manguezais restingas campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais
do Nordeste.
4 SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteção jurídica à diversidade biológica e cultural. São
Paulo: Peirópolis, 2005, p. 87/89.
200
Como consta dos autos do processo em epígrafe, a perícia realizada
demonstrou que 80% da propriedade dos autores é constituída de Floresta
Ombrófila, cujo corte, exploração e supressão foram proibidos pelo Decreto
750/93.
A proteção das florestas, no plano internacional, tem levado em conta não
apenas a sua importância ecológica, mas também o seu papel na luta contra as
mudanças climáticas.5
Na França, por exemplo, a lei de 6 de agosto de 1963 dispõe que os
proprietários de florestas privadas são responsáveis pelo equilíbrio biológico do país.
A eles cabe realizar o reflorestamento, ordenamento e gestão de suas florestas,
sem prejuízo do princípio geral de respeito ao meio ambiente, contido na lei de
10 de julho de 1976.6
Passando à América Latina, os textos constitucionais asseguram um
patamar elevado de proteção do meio ambiente. Exemplificando, na República
do Peru, o art. 66 da Constituição de 1993 dispõe que:
Artículo 66. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son património
de la Nación. Es Estado es soberano en su aprovechamiento.Por Ley Orgánica
se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamento a particulares. La
concessión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Ou seja, os recursos naturais são de domínio do Estado e, como tal, devem
ser preservados e utilizados racionalmente em benefício das presentes e futuras
gerações. A concessão a particulares, com atributos de direito real, sequer lhes
outorga um direito de propriedade no sentido jurídico do termo. Poder-se-ia
dizer, como Manuel Pulgar Vidal, que os particulares estão na condição jurídica
de “quase proprietários”, mesmo que não o sejam.7
Voltando ao caso em exame, a Mata Atlântica, como é de conhecimento
geral, é uma das mais ricas em biodiversidade em todo o mundo, sendo hoje
considerada um dos biomas mais ameaçados do planeta. De suas florestas
originais restam apenas 8,5% e a maioria das espécies da flora e da fauna,
ameaçadas de extinção do Brasil, são representadas nesse bioma.
5
Veja-se, a respeito, entre outros, ROMI, Raphaël. Droit International et Européen de l´environnement. Paris:
Montchrestien, 2005, p. 173.
6 Vide
PRIEUR, Michel. Droit de l´environnement. Paris: Dalloz, 2001, p. 313.
7
VIDAL, Manuel Pulgar. Constitución política del Peru de 1993 y medio ambiente. In 15 años de la Constituição
Ecológica de Colômbia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 135/160.
201
A importância de sua preservação - ou do que dela restou - dispensa
maiores considerações.
Quanto ao tombamento da paisagem natural, constituída pelo Morro do
Botelho e outros maciços e morros isolados do Município de Guarujá, é de ser
dito que as paisagens culturais são a forma mais visível de interação entre o meio
ambiente e o patrimônio cultural. Trata-se, aliás, de conceito que inclui uma
grande variante de bens culturais.8
Os chamados “bens naturais” estão expressamente contemplados no art.
2º da Convenção para a proteção do patrimônio mundial, cultural e natural,
adotada pela Conferência das Nações Unidas para a Educação Ciência e
Cultural - UNESCO, reunida em Paris em 1972, à qual o Brasil aderiu em
1977, através do Decreto nº 80.978.
Não bastasse, o Decreto-lei 25, de 1937, que organizou a proteção do
patrimônio histórico e artístico nacional, no § 2º de seu artigo 1º, equiparou,
expressamente, aos “bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação
seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da
história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico,
bibliográfico ou artístico”, os “monumentos naturais, bem como os sítios e
paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham
sido dotados pelo natureza ou agenciados pelo indústria humana”, determinando
a sua proteção através do instituto do tombamento.
O tombamento acarreta restrições ao direito de propriedade, que devem
ser exercitadas com estrita obediência ao princípio da legalidade, como o foram
na hipótese. São sujeitos ao tombamento não apenas os bens culturais, ou seja,
aqueles que sejam produto da atividade humana, ou que revelem a combinação
da ação do ser humano com a natureza, mas também os bens naturais.
Tendo, no caso em exame, o tombamento antecedido a aquisição do imóvel
pelos autores, não é possível acolher a alegação de que houve esvaziamento do
seu aproveitamento econômico, pois as restrições ao direito de propriedade
eram preexistentes à aquisição do bem e foram consideradas, certamente,
nas negociações que antecederam o contrato de compra e venda, influindo
decisivamente no baixo preço pago pela extensa área de terras.
8 Veja-se, a respeito, CUREAU, Sandra. Patrimônio, uma noção complexa, identitária e cultural. In KISHI, Sandra
Akemi Shimada, SILVA, Solange Teles da e SOARES, Inês Virgínia Prado. Desafios do Direito Ambiental no
Século XXI. Estudos em homenagem a Paulo Affonso Leme Machado. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 732.
202
Efetivamente, os recorrentes não fazem jus a qualquer tipo de indenização a
título de desapropriação indireta, uma vez que esta se configura, apenas, “quando
o Poder Público se apropria de bens particulares sem observar os requisitos da
declaração e indenização prévias”9, o que não ocorreu na hipótese. Não houve
desapossamento do bem e, muito menos, o apossamento administrativo. Neste
sentido, cabe citar, ainda, trecho de recente acórdão da Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça:
Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossamento
econômico, não se constituem desapropriação indireta.10
Poderiam os autores ter feito uso de uma ação de direito pessoal - e não
de direito real, como a desapropriação indireta - com maiores possibilidades
de êxito. Aquela, porém, se submete ao prazo prescricional de cinco anos, nos
termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41, o qual, quando
do ajuizamento da ação, de há muito já se havia expirado.
9
AgRg no AREsp 525644 /RJ. STJ, 2ª Turma. Relator Min. Humberto Martins. DJE 19/08/2014.
10
AgRg nos EDcl no AREsp 457837 /MG. . STJ, 2ª Turma. Relator Min. Humberto Martins. DJE
22/05/2014.
203
1.3. Ação Possessória
RECURSO ESPECIAL N. 635.980-PR (2003/0239377-2)
Relator: Ministro José Delgado
Recorrente: Camping Matinhos Ltda
Advogado: Carlyle Popp e outros
Recorrido: União
EMENTA
Administrativo e Civil. Ação possessória. Terreno de marinha.
Ocupação precária. Retenção por benfeitorias. Inadmissibilidade.
Supremacia do interesse público.
1. Tratam os autos de Ação de Manutenção de Posse ajuizada por
Camping Matinhos Ltda contra a União Federal objetivando a proteção
de área situada no Município de Matinhos, litoral do Estado do Paraná,
em face de justo receio de turbação. Alegou o autor exercer a posse na
área localizada em terreno de marinha há mais de cinco anos, onde
realiza suas atividades comerciais (camping), recolhendo impostos e
taxas pertinentes, além de haver edificado diversas benfeitorias. Tendo
ocorrido em 6.5.2001 o fenômeno denominado “ressaca marítima”,
foi-lhe exigida pela União a imediata desocupação do imóvel pelo
perigo decorrente de sua localização. Em primeiro grau, julgouse improcedente o pedido. O TRF/4ª Região negou provimento à
apelação, concluindo pela não-configuração de cerceamento de defesa
e pela constatação de irregularidade da ocupação, não vislumbrando
posse justa nem de boa-fé, sendo defeso ao ocupante alegar retenção
pelas benfeitorias. O recurso especial é fundamentado na alínea a
do permissivo constitucional apontando vulneração dos arts. 535, II,
CPC, 516 do CC e 6º da Lei n. 9.363/1998, defendendo a anulação do
aresto ante a constatação de omissões; sua reforma, por ser inaplicável
o art. 6º da Lei n. 9.363/1998; ser possuidor de boa-fé, devendo ser
reconhecido seu direito à indenização pelas benfeitorias conforme
204
o teor do art. 516 do CC. Em contra-razões, a recorrida aduz que o
acórdão merece manutenção, se ultrapassada a questão de ser matéria
fática a deduzida, o que atrairia a Súmula n. 7-STJ.
2. A posse do ocupante não se sobrepõe juridicamente ao
domínio da União sobre imóvel. Tendo em vista a ocupação se revestir
de caráter precário, não sendo justa nem se sustentando em boa-fé,
estando exercida sobre bem público (terreno de marinha), assim
reconhecida pelo próprio recorrente, não lhe sobejam direitos sobre o
imóvel ou à indenização pelas benfeitorias que realizou.
3. Os terrenos de marinha, discriminados pelo Serviço de
Patrimônio da União com base em legislação específica, só podem ser
descaracterizados pelo particular por meio de ação judicial própria.
4. A ocupação de área de uso comum do povo por um particular
configura ato lesivo à coletividade e, mesmo se concedida pela União,
poderia ser revogada discricionariamente. O interesse público tem
supremacia sobre o privado, pois visa à proteção da comunidade, da
propriedade do Estado, do meio ambiente e, no presente caso, da
própria integridade física do recorrente.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
improvido.
ACÓRDÃO
unanimidade, em questão de ordem suscitada pelo Sr. Ministro Luiz Fux,
decidir pela competência da Primeira Turma para o julgamento do feito e, no
mérito, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Sustentou oralmente a Dra. Ana Valéria de Andrade Rabêlo, pela recorrida.
Brasília (DF), 3 de agosto de 2004 (data do julgamento).
Ministro José Delgado, Relator
205
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Delgado: Em exame recurso especial apresentado por
Camping Matinhos Ltda (fls. 213-226) com fundamento na alínea a, do inc. III,
do art. 105, da CF/1988 objetivando a desconstituição de acórdãos proferidos
pela 4ª Turma do TRF da 4ª Região, assim ementados:
- da apelação (fl. 199):
Administrativo. Manutenção de posse. Terreno de marinha.
Cerceamento de defesa não configurado.
Irregular a ocupação, a posse não é justa nem de boa-fé, sendo defeso à
ocupante alegar retenção por benfeitorias.
- dos embargos de declaração (fl. 210):
Administrativo. Manutenção de posse. Terreno de marinha. Embargos de
declaração.
Recurso que, embora conhecido para fim de prequestionamento, deve ser
desprovido por ausência do pressuposto de acolhida.
Tratam os autos de Ação de Manutenção de Posse ajuizada pelo ora
recorrente contra a União Federal objetivando a proteção de área situada no
Município de Matinhos, litoral do Estado do Paraná, em face de justo receio
de turbação. Alegou o autor exercer a posse na área localizada em terreno
de marinha há mais de cinco anos, onde realiza suas atividades comerciais
(camping), recolhendo impostos e taxas pertinentes, além de haver edificado
diversas benfeitorias. Tendo ocorrido em 6.5.2001 o fenômeno denominado
“ressaca marítima”, foi-lhe exigida, pela União, a imediata desocupação do
imóvel pelo perigo decorrente de sua localização.
O juízo singular julgou improcedente o pedido, revogando a liminar
anteriormente concedida, ao fundamento de que:
a) a área onde a posse é pleiteada constitui induvidosamente bem
pertencente à União;
b) a ocupação tem caráter precário e não acarreta quaisquer direitos sobre
o terreno ou indenização pelas benfeitorias realizadas. O fato de possuir alvará
de funcionamento da Prefeitura não legitima a sua permanência na área contra
o interesse da União;
206
c) são legais os atos administrativos perpetrados pela Secretaria do
Patrimônio da União no sentido de desocupar a área ilegitimamente ocupada
pelo autor, não procedendo a pretensão de manutenção;
d) a permanência de qualquer pessoa no local é de elevado risco diante
da freqüente ocorrência de desastres naturais, importando notar, ainda, que o
interesse particular, no caso, é meramente econômico, pois a área sub judice não
se presta à moradia, mas ao desenvolvimento de atividade comercial.
Irresignado com a sentença, o autor apresentou apelação, à qual foi negado
provimento sob estas razões:
a) ser descabida a alegação de cerceamento de defesa, sendo inútil a
produção da prova reclamada, em face da própria conduta omissiva do apelante
acerca da prova técnica para determinar a natureza, as características e as
confrontações do imóvel indicado como de sua propriedade;
b) a área questionada não se constitui em bem de uso comum, mas,
enquanto bem público, tem sua ocupação vinculada ao interesse da comunidade.
Embora a União pudesse alugá-la, aforá-la ou cedê-la, nos termos do art. 64
da Lei n. 9.760/1946, não o fez ao recorrente, que não a ocupa regularmente,
sendo mero detentor, apesar do tempo decorrido. Como é ocupante irregular,
não tem posse justa nem de boa-fé, razão pela qual lhe é defeso alegar retenção
por benfeitorias, aplicando-se-lhe o disposto no art. 71 da Lei n. 9.363/1998.
Irrelevante, também, por esse motivo, perquirir-se acerca das edificações e das
condições da ocupação.
Insistiu pela via dos embargos de declaração, que foram rejeitados nos
termos da ementa supratranscrita.
Neste momento, alicerçado na alínea a do permissivo constitucional,
aponta o recorrente violação dos seguintes preceitos legais:
- do CPC:
. art. 535, II (“Cabem embargos de declaração: II - quando for omitido ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal”).
- da Lei n. 9.363/1998:
. art. 6º (“O cadastramento de terras ocupadas dependerá da comprovação,
nos termos do regulamento, do efetivo aproveitamento do imóvel”).
207
- do Código Civil de 1916:
. art. 516 (“O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas,
ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção”).
Sustenta, em síntese:
a) a anulação parcial do acórdão para que seja proferido outro com o
preenchimento dos pontos omissos, esclarecendo-se as questões suscitadas nas
razões da apelação:
a.1) não houve manifestação quanto ao argumento do recorrente de que,
com a impugnação dos documentos juntados pela recorrida na contestação,
restavam ainda controvertidos os fatos, o que inviabilizaria a prolação de
sentença sem a necessária e requerida dilação probatória;
a.2) omissão quanto à inaplicabilidade do art. 6º da Lei n. 9.363/1998, a
qual dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens
imóveis de domínio da União, diante do princípio da irretroatividade das leis
(art. 5º, inciso XXXVI, da CF, e art. 6º da LICC);
a.3) omissão no tocante à possibilidade de concessão de uso especial de
áreas, de acordo com a MP n. 2.220/01, que dispõe sobre a concessão de que
trata o § 1º do art. 183 da CF.
b) ser inaplicável o art. 6º da Lei n. 9.363/1998 ao presente caso, isso
porque consta da matrícula do imóvel que desde 12.4.1978 a União, por meio
de cessão de aforamento, concedeu o seu uso a um particular, possuindo o
recorrente, desde 16.9.1997, alvará de licença expedido pela Prefeitura de
Matinhos-PR possibilitando o exercício de suas atividades. O art. 6º da LICC
resguarda o direito adquirido do ocupante de continuar na posse do imóvel em
face do princípio da iretroatividade das leis. Assim, em sendo possuidora de boafé, merece ser reconhecida a inaplicabilidade do art. 6º da Lei n. 9.636/1998;
c) o aresto recorrido, equivocadamente, entendeu que é defeso “alegar
retenção por benfeitorias”. Entretanto, conforme se verifica dos autos, o recorrente
promoveu diversas benfeitorias, devendo por elas ser indenizado, a teor do
preceituado pelo art. 516 do CC.
Contra-razões (fls. 254-257), defendendo, preliminarmente, tratar-se a
questão de fundo de matéria de fato, o que encontra óbice na Sumula n. 7-STJ;
208
ademais, o disposto no art. 333, I, CPC, não foi objeto de prequestionamento,
implicando, ainda, em questão de ônus probatório; no mérito, aduz que merece
prestígio o aresto recorrido.
Interposto, concomitantemente, recurso extraordinário (fls. 229-250),
tendo sido respondido às fls. 258-263.
Petição do Município de Matinhos (fls. 265-266) pleiteando a
inadmissibilidade dos apelos extremos.
Juízo de prelibação (fls. 269-269-v e 270-270-v) admitindo-se apenas o
apelo especial.
Observe-se que o ora recorrente apresentou Medida Cautelar (n. 7.386PR) nesta Corte a fim de emprestar efeito suspensivo ao recurso especial, a
qual, sob a minha relatoria, teve a liminar indeferida e, no mérito, foi julgada
improcedente (DJU 10.5.2004).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Da análise dos presentes autos,
exsurge a possibilidade de se conhecer parcialmente do presente inconformismo
pela alínea invocada.
O recorrente aponta violação dos arts. 535, II, do CPC, 6º da Lei n.
9.363/1998 e 516 do Código Civil.
Observe-se que, em nenhum momento, o aresto recorrido emitiu
pronunciamento sobre o teor do art. 6º da Lei n. 9.363/1998, hipótese
que conduz ao não-conhecimento do presente recurso pela falta de
prequestionamento da matéria tratada nesse dispositivo (“O cadastramento
de terras ocupadas dependerá da comprovação, nos termos do regulamento, do
efetivo aproveitamento do imóvel”).
Ainda que se alegue que tal preceito foi objeto de embargos de declaração,
verifica-se que, sobre o seu teor, não se pronunciou a Corte a quo, que ficou
adstrita a declarar “conheço dos embargos porque visam ao prequestionamento
de matérias de recursos especial e extraordinário, consistentes na pretendida
aplicação dos dispositivos referidos no relatório” (fl. 209-v) e finalizou pelo seu
improvimento.
209
Assim, é impossível ter-se como prequestionada matéria contida em
preceito legal que não foi objeto de discussão nem deliberação pela Turma
julgadora. Não basta o Tribunal de origem, o que, infelizmente, tem-se revelado
em praxe, simplesmente declarar que houve prequestionamento, sem ter lançado
a debate a matéria contida nos dispositivos legais apontados nos embargos de
declaração.
No tocante à apontada violação do art. 535, II, do CPC, almeja o recorrente
a anulação parcial do aresto para que seja proferido outro com o preenchimento
dos pontos omissos, esclarecendo-se as questões suscitadas nas razões da
apelação:
a) que não houve manifestação quanto ao argumento de que, com a
impugnação dos documentos juntados pela recorrida na contestação, restavam
ainda controvertidos os fatos, o que inviabilizaria a prolação de sentença sem a
necessária e requerida dilação probatória;
a) omissão quanto à inaplicabilidade do art. 6º da Lei n. 9.363/1998, a qual
dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens
imóveis de domínio da União, diante do princípio da irretroatividade das leis
(art. 5º, inciso XXXVI, da CF, e art. 6º da LICC);
a) omissão no tocante à possibilidade de concessão de uso especial de áreas,
de acordo com a MP n. 2.220/01, que dispõe sobre a concessão de que trata o §
1º do art. 183 da CF.
Com referência à pretensão de estender a fase probatória, tem-se que
o aresto foi categórico ao afirmar sobre a sua prescindibilidade ao analisar a
alegação de cerceamento de defesa (fl. 198):
Relativamente ao agravo retido, cuja apreciação foi expressamente requerida
no item das razões de apelação dedicado ao cerceamento de defesa, diga-se
de início que foi interposto do afastamento da dilação probatória (fls. 105110), apontando a agravante a necessidade da perícia para constatarem-se as
edificações existentes no local e as condições da ocupação, posto que, a seu
ver, possuía direito à inscrição da ocupação. Silenciando a recorrente sobre a
intitulação jurídica da área detida, admitiu, ainda que de modo tácito, tratarse efetivamente de bem imóvel próprio da União, qualificado como terreno
de marinha. É de observar-se a coincidência da área do terreno atribuído ao
domínio da apelante, na planta de fl. 25, como a superfície do acrescido de
marinha e da faixa de domínio, no “croquis” de fl. 54, sendo por isso significativa
a omissão da recorrente acerca da prova técnica para determinar a natureza, as
características e as confrontações do imóvel indicado como de sua propriedade.
Nessas circunstâncias, inútil a produção da prova reclamada – também pelos
210
motivos que a seguir serão expostos – e descabida a alegação de cerceamento
de defesa.
Não se quedou omisso, portanto, o decisum impugnado relativamente a essa
questão.
Em relação aos outros dois pontos levantados (inaplicabilidade do art. 6º
da Lei n. 9.363/1998 e a possibilidade de concessão de uso especial de áreas de
acordo com a MP n. 2.220/01), não tinha a Corte Regional a obrigação de se
pronunciar sobre os mesmos. Não se trata de omissão que mereça ser suprida.
Não há como serem acatados tais argumentos, eis que o Julgador não tem
obrigação de discorrer esgotadamente sobre os regramentos legais existentes
e nem está obrigado a responder a todos os questionamentos das partes se já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão tomada.
Verifica-se que a controvérsia foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de
origem, o qual adotou posicionamento diverso da tese defendida pela parte, não
havendo, só por isso, que se falar em omissão.
Por tais considerações, por inexistirem os vícios destacados no acórdão
guerreado, afasto a alegação de vulneração ao teor do art. 535, II, do CPC.
O art. 516 do Código Civil, por outro lado, embora não tenha
sido expressamente consignado no voto condutor do julgado, encontrase prequestionado, eis que a matéria de que cuida foi discutida e recebeu
manifestação pela Corte a quo, pelo que passo a analisar a apontada infringência
ao seu conteúdo.
Reza o referido preceito:
Art. 516. “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas,
ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis poderá exercer o direito de retenção”.
A decisão de primeiro grau assim decidiu sobre o assunto (fls. 117-121):
Cuida-se de ação de Manutenção de Posse com o intuito de se ver defendida a
posse do autor em terreno situado no Município de Matinhos.
Cumpre ressaltar, primeiramente, que foram juntados aos autos documentos
e fotos que efetivamente comprovam que o imóvel em questão está localizado
nas areias da praia, de frente para o mar, sendo faixa constituída por terreno de
Marinha, de propriedade da União Federal.
211
Evidencia-se portanto que a área onde a posse é pleiteada é a praia,
constituindo induvidosamente bem pertencente à União Federal, conforme
artigo 20, VII da Constituição Federal de 1988, além de constituir área de uso
comum do povo, impassível de utilização exclusiva por um particular:
Interessa notar o que dispõe o Decreto-Lei n. 9.760 de 05 de Setembro de 1946,
que trata de bens imóveis pertencentes à União Federal, que em seu artigo 2º, a
diz que:
São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três)
metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha
preamar média de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e
lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés.
Nesse passo, ainda que a ocupação do requerente fosse reconhecida pela
União, o que não ocorreu, verifica-se que esta se deu a título precário. Isto é
suficiente para solucionar a lide, porque afirmar a precariedade da ocupação
significa dizer que “é revogável a qualquer tempo, por iniciativa da Administração,
com ou sem, indenização, e, nesse caso, tanto as permissões como as concessões
são sempre precárias” (Cretella Júnior, José - Tratado de Direito Administrativo - Rio
de Janeiro - Forense 1966/1972).
Some-se a isto o fato de que a ocupação do requerente não se encontra
regularizada junto aos órgãos competentes. De fato, segundo os registros do
SPU, a área em questão foi cedida em aforamento à PARANATUR no ano de
1978. Acontece que em 1989 referida autarquia estadual foi extinta e, conforme
estipulação contratual, extinto também restou o aforamento, retornando ao
domínio da União o domínio do terreno e incorporadas todas as benfeitorias ali
existentes.
Cabe destacar que o próprio requerente sempre teve ciência da precariedade
de sua ocupação naquela área, sabedor que se tratava de terreno de marinha. O
fato de possuir alvará de funcionamento cedido pela Prefeitura não legitima a
sua permanência na área contra o interesse da União. Ressalte-se que a própria
União impetrou mandado de segurança contra municípios do litoral paranaense,
inclusive o de Matinhos, visando que estes deixassem de conceder alvará desta
espécie, obtendo decisão favorável em segunda instância (Autos n. 92.04.165448/PR).
Não resta dúvida portanto que a ocupação do requerente tem caráter
precário e não acarreta quaisquer direitos sobre o terreno ou indenização pelas
benfeitorias realizadas.
Com efeito, se sequer a ocupação era regularizada junto ao SPU, o que se dirá
das benfeitorias, ainda que se considerasse que efetivamente foram feitas pelo
requerente. E a realização de quaisquer benfeitorias sem anuência da União faz
incidir o disposto no Decreto-Lei n. 2.398/1987, com a redação dada pela Lei n.
9.636/1998, que reza, no seu artigo 6º:
212
A realização de aterro, construção ou obra e, bem assim, a instalação de
equipamentos no mar, lagos, rios e quaisquer correntes de água, inclusive
em áreas de praias, mangues e vazantes, ou em outros bens de uso comum,
de domínio da União, sem a prévia autorização do Ministério da Fazenda,
importará:
I – Na remoção do aterro, construção, obra e dos equipamentos
instalados, inclusive na demolição das benfeitorias, à conta de quem as
houver efetuado;
(...)
Cumpre observar que a ocupação de áreas públicas, por meio do instituto da
concessão de uso especial, foi vetada pelo Presidente da República ao sancionar a
Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que tratava da matéria nos artigos 15 a 20
(conforme o projeto de Lei n. 181/89 do Senado Federal). Fundamentou-se o veto,
entre outros fatores, no fato de que o projeto de lei, ao dispor sobre tal ocupação,
não ressalvou do direito à concessão os imóveis públicos afetados ao uso comum
do povo, indo em sentido contrário ao interesse público.
Isto se amolda ao caso presente, porque se tratando a área em litígio de área
de uso comum do povo, a sua ocupação por um particular configura ato lesivo à
coletividade.
Observe-se, outrossim, que a possessória constitui-se em uma ação preventiva
contra turbação ou esbulho da posse, objetivando seja concedida segurança da
posse do autor, mediante mandado de manutenção ou reintegração.
Além disso, a ordem declara a posse e a existência de ameaça, constituindo-se
uma nova situação jurídica para as partes envolvidas, qual seja a de segurança
para o autor, quanto à possibilidade de efetivação da turbação ou esbulho, e a
proibição, para o réu, de efetivá-la.
Todavia, não se vislumbra a concretização desta situação no presente caso, pois
como já asseverado, o objeto de litígio, além de constituir área de uso comum do
povo impassível de ser ocupada, consiste em terreno de marinha, cuja ocupação,
mesmo quando consentida pela União, pode ser revogada discricionariamente a
qualquer tempo.
Conclui-se, portanto, pela legalidade dos atos administrativos perpetrados
pela Secretaria do Patrimônio da União no sentido de desocupar a área
ilegitimamente ocupada pelo autor, e via de conseqüência não procede a
pretensão de manutenção.
Ressalte-se que a União federal, por meio de seu órgão administrativo
(Departamento do Patrimônio da União), tem o poder de praticar atos com o
atributo da auto-executoriedade, que consiste na possibilidade da administração
executar suas próprias decisões sem recorrer previamente ao Poder Judiciário,
sem necessitar de ordem judicial, impondo suas decisões aos administrados.
No presente caso este poder foi usado para atender ao interesse público,
213
predominando sobre o particular, protegendo a propriedade da União, o meio
ambiente e, principalmente, a própria integridade física do autor.
Nesse particular, cumpre ressaltar que, em que pesem as argumentações
expendidas na inicial, pela documentação trazida aos autos é forçoso concluir
que a permanência de qualquer pessoa no local é de elevado risco diante da
freqüente ocorrência de desastres naturais.
Importa notar, a final, que o interesse particular, no caso em questão,
é meramente econômico pois a área sub judice não se presta à moradia do
requerente, mas sim à realização de atividade de natureza comercial. Não resta
qualquer dúvida portanto da supremacia do interesse público a legitimar a
desocupação da área.
Agiu a União, portanto, de forma legal, amparada pelo poder de polícia a ela
conferido.
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido, revogando a liminar
anteriormente concedida.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, com fulcro no artigo
20, § 4º do Código de Processo Civil.
O acórdão da apelação, por sua vez, emitiu estes fundamentos (fl. 198):
No tocante ao mérito da questão, versado nos demais itens das razões
recursais, é evidente que a área questionada não se constitui em bem de uso
comum do povo mas, enquanto bem público, tem sua ocupação vinculada ao
interesse da comunidade social. Embora pudesse a União alugá-la, aforá-la ou
cedê-la, nos termos do art. 64 da Lei n. 9.760/1946, não o fez à recorrente, que
não a ocupa regularmente, sendo mera detentora, apesar do tempo de ocupação
decorrido.
Como ocupante irregular, a apelante não tem posse justa nem de boa-fé,
razão pela qual lhe é defeso alegar retenção por benfeitorias, aplicando-se-lhe o
disposto no art. 71, da Lei n. 9.363/1998. Irrelevante, também por esse motivo, é
perquirir-se acerca das edificações e das condições da ocupação.
Em face do exposto, nego provimento à apelação.
A pretensão recursal cinge-se, unicamente, ao efetivo afastamento da tese
sufragada pelo Tribunal Local que, em sede de apelação cível, confirmou o
entendimento assumido pela sentença na linha da constatação da precariedade
da posse, sendo defeso à parte autora alegar direito à indenização pelas
benfeitorias realizadas.
214
Como se percebe, o recorrente manteve-se na posse do imóvel sob o manto
da precariedade, pois, conscientemente, ocupou bem pertencente à União por
vários anos.
Na hipótese, o terreno é reconhecido pela sentença, pelo acórdão e pelo
próprio recorrente como estando situado na faixa considerada de marinha. Essa
caracterização é assentada nos autos com base em elementos de prova que, em
face da Súmula n. 7-STJ, não pode ser revista, e nem mesmo é impugnada, em
sede de recurso especial.
Em recurso especial não se apresentam argumentos jurídicos com força de
desconstituir as decisões ordinárias. Observe-se que os títulos de propriedade
de imóveis, mesmo registrados, não têm caráter absoluto, pois não afastam o
domínio da União sobre terrenos reconhecidos de marinha, uma vez que estes
são bens públicos que, salvo previsão legal específica, não podem ser transferidos
para o particular sob qualquer título.
A posse do ocupante, portanto, não se sobrepõe juridicamente ao domínio
da União sobre o imóvel, em face de determinação legal.
Tendo em vista a ocupação se revestir de caráter precário, não sendo justa
nem se sustentando em boa-fé, estando exercida sobre bem público (terreno de
marinha, de propriedade da União), assim reconhecida pelo próprio recorrente,
não lhe sobejam direitos sobre o imóvel ou à indenização pelas benfeitorias que
realizou.
Os terrenos de marinha, discriminados pelo Serviço de Patrimônio da
União com base em legislação específica, só podem ser descaracterizados pelo
particular por meio de ação judicial própria.
Não se pode deixar de compreender que “os terrenos de marinha ganharam
a valorização constitucional não para que depois fossem privatizados, esquecendose sua conotação de “bens de uso comum do povo”, conforme doutrina Paulo
Affonso Leme Machado, in “Direto Ambiental Brasileiro”, p. 119.
A ocupação de área de uso comum do povo por um particular configura
ato lesivo à coletividade e, mesmo se concedida pela União, pode ser revogada
discricionariamente. O interesse público tem supremacia sobre o privado, pois
visa à proteção da comunidade, da propriedade do Estado, do meio ambiente
e, no presente caso, como bem acentuado pela sentença, da própria integridade
física do autor.
Por último, anote-se que não compete à União efetuar a prova documental
de sua propriedade relativa aos terrenos de marinha. É da obrigação do ocupante,
215
em caso de litígio, fazer a demonstração de que seu título tem origem legítima e
não titulariza terreno de marinha.
Assim, conheço parcialmente, e nesta parte, nego provimento ao presente
recurso especial.
É como voto.
José Heder Benatti1
Luly Rodrigues da Cunha Fischer2
No julgamento do Recurso Especial Nº 635980 – PR – Camping
Matinhos Ltda. vs União, julgado em 03/08/2004, Relator Ministro José
Delgado, publicado no Diário da Justiça em 27/09/2004, com fulcro na alínea
“a” do permissivo constitucional apontando vulneração dos arts. 535, II, CCPC,
516 do Código Civil (CC) e 6º da Lei 9.363/98, contra decisão do Tribunal
Regional da 4ª Região, pedindo a reforma da decisão por ser inaplicável o art. 6º
da Lei 9363/98, sendo possuidor de boa-fé, deve ser reconhecido seu direito à
indenização pelas benfeitorias conforme o teor do art. 516 do CC.
A União determinou administrativamente a saída da atividade comercial
do camping de área de terreno de marinha já ocupada há mais de 5 anos, por se
tratar de área de risco, sujeita ao fenômeno de “ressaca marítima” e por se tratar
de um bem público do ente federal.
O juiz singular julgou improcedente o pedido por se tratar de bem público
da União, ocupado precariamente pelo autor, não gerando assim direitos sobre
o terreno ou indenização pelas benfeitorias realizadas. O autor possuía apenas
alvará municipal de funcionamento, nunca havendo regularizado sua situação
perante a Secretaria de Patrimônio da União (SPU).
1
Professor de Direito Agroambiental da Universidade Federal do Pará, Doutor e pesquisador do CNPq,
atuando na Graduação e Pós-Graduação em Direito da UFPA. Advogado.
2 Professora de Direito Agroambiental da Universidade Federal do Pará, Doutora e atuando na Graduação e
Pós-Graduação em Direito da UFPA. Advogada.
216
Na apelação, foi mantida decisão favorável à União por se tratar de bem
público vinculado ao interesse coletivo, não havendo a União autorizado sua
ocupação, sendo o apelante mero detentor da área, não configurando a posse ou
a boa-fé que lhe torna defeso o direito de retenção por benfeitorias.
O recurso especial foi conhecido parcialmente, sendo analisado apenas
a possibilidade de omissão no que se refere ao que dispões o art. 516 do
Código Civil. Em seu voto destacou o Relator que os terrenos de marinha,
mesmo quando regularizados pela União em favor de particulares, o são a título
precário, podendo ser revogados a qualquer tempo, com ou sem indenização.
Quando há a realização de benfeitoria nessas áreas sem a prévia anuência da
União poderá ser inclusive determinada a demolição das acessões às expensa
de quem as edificou. No caso apreciado considerou o julgador que a União agiu
para atender ao interesse público, protegendo a propriedade pública, o meio
ambiente e a própria integridade física dos detentores do terreno.
Ressaltou ainda que os títulos de propriedade, mesmo registrados, não têm
caráter absoluto, pois não afastam o domínio da União sobre terrenos declarados
como de marinha, uma vez que estes são bens públicos que, salvo previsão legal
específica, não podem ser transferidos para o particular sob qualquer título.
Os terrenos de marinha, uma vez discriminados pelo SPU com base em
legislação específica, só podem ser descaracterizados pelo particular por meio
de ação judicial própria, pois não compete à União efetuar prova documental de
sua propriedade relativa aos terrenos de marinha.3
A primeira turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso
especial, e nessa parte negou-lhe provimento nos termos do voto do relator.
DO ACÓRDÃO
O presente julgado aborda tema controverso na doutrina pátria:
a possibilidade de caracterização de posse sobre terrenos de marinha não
3 A discussão sobre a presunção iuris tantum de domínio sobre as terras devolutas, que não cabendo a União
provar a titularidade pública do bem é controversa na jurisprudência dos Tribunais Superiores. O STJ tem
afirmado que cabe a União comprovar seu domínio e que inexiste a seu favor a suposição de ser proprietária
da terra. Nessa linha ver Recurso Especial Nº 674558–RS, Relator Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
13/10/2009, DJ 26/10/2009; Recurso Especial Nº 113255-MT, Relator Min. Ari Pargendler, jungado em
10/04/2000, DJ 08/05/2000.
217
regularizados e, a consequente possibilidade de sua retenção até o pagamento
pelas benfeitorias realizadas na área.
O terreno de marinha é um bem da União segundo o art. 20, VIII da
Constituição. É definido como área, em uma profundidade de 33 (trinta e três)
metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do
preamar-médio de 1831 situado no continente e nas ilhas até onde se faça sentir
a influência das marés (art. 2º do Decreto-Lei 9760/1946).
A utilização da linha do preamar-médio de 1831 como critério para
a localização desses bens públicos gera grandes controvérsias sobre a real
localização desse tipo de bem público, uma vez que não há levantamentos
históricos para toda a costa brasileira. Além disso, conforme destaca Paraguassu
Éleres (2014), os ambientes costeiros estão em permanente mutação, alterandose a linha da costa ao longo do tempo com resultados construtivos ou
destrutivos. Essa característica dinâmica do ecossistema costeiro não é levada
em consideração para a delimitação legal dos terrenos de marinha que adota um
critério estático.
Somando-se a esse fato, a categoria jurídica terreno de marinha pode
ainda, na prática, coincidir com outras categorias jurídicas de bens públicos,
como várzeas e praias, cuja definição legal tem por base parâmetros oriundos da
ecologia (BASTOS, 1923; SANTOS, 1983).
Outra questão que se coloca sobre a ocupação dos terrenos de marinha é a
possibilidade do reconhecimento da posse aos particulares que o ocupam. A Lei
9636/1998, ao tratar de aforamentos de bens da União, veda sua constituição em
bens indisponíveis ou inalienáveis, o que nos leva a concluir que apenas os bens
dominicais estão sujeitos a esse regime, em tudo observado se não há interesse
público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem
inconveniência quanto à proteção ambiental.4
Quando essa transferência não importar em dano ao interesse público,
ela deverá respeitar a ordem de preferência contida no art. 105 do Decreto-Lei
9760/1946 e art. 13 da Lei 9363/1998, observando-se ainda que a esta se dará
a título gratuito ou oneroso, sendo que neste último caso necessário realizar
procedimento licitatório quando ficar caracterizado que a transferência do bem
atinge única e exclusivamente interesse particular, para o exercício de atividade
econômica, “a fim de garantir a igual participação de todos os interessados,
4
Quando a administração decidir pelo aforamento deve obedecer à ordem de preferência no art. 105 do
Decreto-Lei 9760/1946 e do art. 13 da Lei 9363/1998.
218
mantendo-se assim, a impessoalidade da Administração Pública na gestão de
seus imóveis” (ABE, 2013. p. 96).5
No direito brasleiro há diversos autores que consideram ser impossível o
exercício da posse sobre bens públicos, com base no disposto no art. 529, III do
Código Civil de 1916, por se tratarem de bens fora do comércio, bem como por
expressa vedação da aquisição da propriedade de bens públicos por usucapião (§
3º do art. 183; Parágrafo único do art. 191, ambos da CF). Nesses casos haveria
mera detenção do bem, salvo quando houver autorização dada ao poder público.
Esse é o entendimento sustentado no Recurso Especial, fazendo uma leitura
literal do que estabelece a Constiuição e a legislação patrimonial da União.
Entretanto já há alguns doutrinadores, dentre os quais destacamos Araújo
(2010), que sustentam existir posse sobre bens públicos, mesmo sem prévia
autorização, sob o argumento de que o instituto da posse possui autonomia em
relação ao domínio, não podendo ser excluído de pronto o reconhecimento da
posse de bens públicos por serem estes fora do comércio, pois o que caracteriza
a posse é a possibilidade de apropriação, ainda que a ordem jurídica vede a
possibilidade de aquisição da propriedade destes. Argumenta o autor que
a posse manifesta-se como situação fática gerando posteriormente efeitos
jurídicos independentemente da vontade do titular do direito de propriedade, e
ainda que tenha origem ilícita, deve ser resguardada pelo direito.6
Para justificar esse posicionamento o autor explica que a proteção
possessória possui fundamento próprio, que a proteção da dignidade da pessoa
humana, estando sujeito os bens públicos ao cumprimento de sua função
social. Em seu entendimento o próprio Código Civil vigente alberga esse
5
O STF tem o entendimento que em algumas situações a competição fica prejudicada, possibilitando a
venda sem licitação da área pública ocupada. A inviabilidade da competição é decorrente da inelegibilidade
da licitação. Trata-se de uma exceção, além das previstas no art. 17, em particular no inciso I, alínea “f ”; art.
24 da Lei 8666/1993. O art. 25 desta mesma lei trata ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição. Portanto, não se pode entender que em qualquer situação é obrigatória a realização da licitação
para destinação de terras públicas, porque a não realização da mesma estaria violando a igualdade de condições
entre os concorrentes, previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Foi esse o posicionamento do STF
ao discutir a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2990-0 – DF, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Relator do
Acórdão Ministro Eros Grau, julgado em 18/04/2007.
6 Numa leitura do Código Civil Brasileiro de 1916, podemos afirmar que filiou-se à doutrina de Rudolph
von Ihering, ou seja, adotou a teoria objetiva, em que tudo está centrado na propriedade, pois a posse
é exterioridade ou visibilidade da propriedade. Enquanto o Código Civil de 2002 deu um tratamento
diferenciado para a posse em relação ao Código anterior, à medida que a trata como um fato socioeconômico,
e não como um direito real. Ver os artigos 1.196 a 1.224 do CC (BENATTI, 2003).
219
entendimento, uma vez que em seu art. 1223, não mais indica a perda da posse
por tratar-se de bem fora do comércio, ainda que seja vedada a aquisição do seu
domínio nos termos do art. 1210, § 2º no mesmo diploma legal.
Desse modo, se a posse é elemento autônomo ao direito de propriedade
e tem por fim a promoção da dignidade humana e o cumprimento da função
social, a análise não deve ser se há posse ou detenção, mas os critérios definidores
da melhor posse, como o que ocorre na legislação agrária e urbanística, em que
o direito de produzir e de morar, sobrepõem-se ao direito de propriedade.
Conforme destaca Abe (2013), mesmo a Lei 9636/1998, em seu art. 7º, não
mais exige a ocupação de boa-fé para justificar a regularização de ocupações de
bens da União, mas sim o aproveitamento efetivo do imóvel.7
Entretanto divergem Abe (2013) e Araújo (2010) em um ponto:
a caracterização da ocupação de bens públicos sem sua prévia autorização.
Na primeira linha de argumentação, baseada na leitura literal da legislação
patrimonial da União, especificamente do disposto nos Decretos-Lei 9760/1946
e 1561/1977, essas ocupações possuem caráter precário, não gerando direitos ao
particular ou indenização por benfeitorias indenizadas, podendo ser canceladas
a qualquer tempo mediante prévia notificação administrativa, desde que haja
interesse público relevante que justfique o cancelamento.
Já para a segunda corrente, baseada em uma concepção do acesso à terra
para a consecução dos direitos fundamentais, ocupação não autorizada de bem
público não é hipótese de detenção, com descaracterização da posse, mas sim a
caracterização de posse de má-fe, uma posse injusta e viciada, sendo nesses casos
vedada a proteção possessória pelos interditos e a indenização de benfeitorias.
Para corroborar esse entendimento destaca o autor que o próprio Decreto-lei
determina que sejam aplicados os artigos 513, 515 e 517 do Código Civil de
1916, que tratam dos efeitos jurídico da posse de má-fé e não da detenção.
Segundo esse entendimento, deve ser dada uma interpretação à legislação
patrimonial da União, conforme a Constituição, não persistindo mais a premissa
da supremacia do interesse público e da estrita legalidade, que estabelecia uma
correlação direta entre o interesse público e o interesse da Administração.
Seguindo esse raciocínio, um particular que garante a função social a
bem público abandonado pela moradia ou para fins econômicos tem direito à
7 O Decreto n. 3725/2001 define como efetivo aproveitamento de área pública para fins residenciais,
comerciais, industriais, prestação de serviços ou atividades rurais.
220
posse do mesmo, mesmo sem prévia autorização. Para que seja garantido tal
reconhecimento ao particular deve haver uma análise de precedência entre os
interesses constitucionais envolvidos no caso concreto, quais sejam: a proteção de
um interesse individual e os interesses difusos (preservação do meio ambiente,
segurança, saúde, etc), prevalecendo aquele que melhor atender ao interesse da
coletividade, uma vez que o interesse individual poderá ser exercido em outro
local, não havendo assim sacrifício do interesse particular.
Outro elemento importante de análise a fim de avaliar a função social
de uma gleba de terra é à função socioambiental a que está submetida a área
e, consequentemente, em virtude da vinculação situacional do bem público.8
Logo não cabe discutir ressarcimento financeiro para os vínculos ambientais
preexistentes decorrentes de um determinado ato normativo ou administrativo.
Assim, todo terreno é caracterizado pela sua localização geográfico-espacial
e pela sua qualidade, bem como pela integração que representa no contexto da
natureza, da paisagem ou, ainda, do patrimônio construído. O Poder Público
deve levar em consideração as características intrínsecas do bem para determinar
o número de obrigações e deveres para seus ocupantes. Portanto, “[...] Não se
trata senão de delimitar ou concretizar o conteúdo particular de dado direito de
propriedade privada que já nasceu limitado por causa de especiais condições do
terreno ou do bem imóvel em causa” (FERNADEZ, 2001:62).
Mesmo concordando com o efeito da sentença, deve-se reconhecer que
nos dias atuais afirmar que qualquer situação factual praticada por terceiro em
área pública é caracterizada como detenção, não corresponde à diversidade dos
bens públicos e seus usos. Nessa linha de raciocínio, também se encontram os
apossamentos e suas consequências econômicas e socioambientais de diferentes
sujeitos sociais e suas relações com o bem púbico. Com a atual complexidade
não pode ficar restrito a uma interpretação de mera detenção, cabendo somente
ao Poder Público decidir se atender ou não ao interesse público, se indeniza
ou não a partir de uma interpretação ampla sobre o que seja “supremacia do
interesse público”, mesmo à custa de praticar injustiça social.
8 O conceito de vinculação situacional foi elaborado pela doutrina e jurisprudência alemã e italiana a partir da
década de 50, buscando caracterizar os vínculos ecológicos ou ambientais como de natureza não ressarcitória,
quando se tratar de imóvel rural (FERNADEZ, 2001). O mesmo raciocínio pode-se empregar para os bens
públicos, que a ação do poder público está, também, vinculada aos limites ecológicos da área, como as área de
preservação permanente, declive de morros, áreas de mangue ou alagadas, praia etc. Com essa compreensão
empregamos as expressões vinculação situacional e vinculação ambiental como análogas, esta indicando a
espécie e aquela o gênero.
221
De forma geral podemos afirmar que numa interpretação sistêmica da
legislação que regula os bens públicos, em particular as diretrizes constitucionais
e suas repercussões infraconstitucionais, a definição se um particular tem direito
a ser ressarcido por um ato praticado pela administração pública, vai depender
do tipo de apossamento e do sujeito que se apossou da área pública, desde que
atenda, simultaneamente, aos seguintes requisitos:
a) a proteção da dignidade da pessoa humana, estando sujeito os bens
públicos ao cumprimento de sua função social;
b) o aproveitamento efetivo do imóvel;
c) a vinculação ambiental do bem público.
Nos dias atuais a simples definição de que qualquer ocupação de bem
público pode ser caracterizado como detenção, fazendo uma leitura restrita
e limitada do Código Civil, não levando em conta os novos mandamentos
constitucionais, acaba não resolvendo os diferentes litígios existentes nas
complexas e variadas situações de ocupações dos bens públicos no território
nacional (urbanos e rurais), o que pode levar a ações públicas que agravem ainda
mais a situação de grupos sociais já fragilizados da sociedade brasileira.
BASTOS, José Tavares. Terrenos de marinha. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1923.
BENATTI, José Heder. Posse agroecológica e manejo florestal. Curitiba: Juruá,
2003.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 635.980 - PR
Relator: Min. José Delgado. Julgado em 03/08/2004. DJ 29/09/2004.
ELERES, Paraguassu. Terreno de marinha e terreno marginal dos rios navegáveis.
Belém: Paraguassu Eleres, 2014.
FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao ambiente e propriedade
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SANTOS, Rosita de Sousa. Terras de marinha. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
VALLE, Natália Ribeiro do Valle. Terras de marinha: taxa de ocupação. São
Paulo: RG Editores, 2007.
222
2. Direito Adquirido e Meio Ambiente
MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.292-DF (2011/0138791-9)
Relator: Ministro Castro Meira
Impetrante: Sindicato dos Armadores de Pesca do Estado de São Paulo
Advogado: Raquel Monçons Zanotelli
Impetrado: Ministro de Estado da Pesca e Aquicultura
Impetrado: Ministro de Estado do Meio Ambiente
Interessado: União
EMENTA
Administrativo. Ambiental. Mandado de segurança. Ministros
da Pesca e Aquicultura e Meio Ambiente. Instruções normativas.
Autorização de pesca complementar da tainha. Ilegalidades não
demonstradas. Revisão. Impossibilidade.
1. O mandamus impetrado foi impetrado contra atos do Ministro
de Estado da Pesca e da Aquicultura e da Ministra de Estado do
Meio Ambiente que estabeleceram novos critérios para a autorização
da pesca industrial da tainha nos anos de 2011 e 2012. Pretende-se a
manutenção das mesmas exigências previstas no ano de 2010.
2. A regulamentação da pesca da tainha pelas autoridades
apontadas como coatoras está respaldada na Constituição da
República (art. 170, V e 225) e na legislação infraconstitucional
(Lei n. 10.683/2003 e Decreto n. 6.981/2009), não se cogitando de
direito adquirido à continuidade da atividade em descompasso com
o regramento em vigor. Isso porque, independentemente de eventual
direito à reparação por danos sofridos ou pela indevida frustração de
uma legítima expectativa (matéria fora de cogitação no presente writ),
não se confere ao agente econômico a prerrogativa de extinguir o
recurso natural explorado ou de permanecer vinculado a um normativo
reconhecidamente ineficaz pelo poder estatal.
3. A adoção de regras mais rígidas para a pesca da tainha
foi devidamente motivada pelas autoridades coatoras com base
em pareceres técnicos que demonstraram uma ameaça de sobreexplotação da espécie, isto é, “aquela cuja condição de captura de uma
ou de todas as classes de idade em uma população são tão elevadas
que reduz a biomassa, o potencial de desova e as capturas no futuro, a
níveis inferiores aos de segurança”. (e-STJ fl. 519).
4. Considerando os limites probatórios da ação mandamental,
o impetrante não logrou elidir a presunção de legalidade dos atos
impugnados, inexistindo contrariedade a direito líquido e certo.
Os normativos impugnados foram editados pelas autoridades
competentes, atenderam à finalidade legal, estiveram devidamente
fundamentados e não se apresentaram flagrantemente desproporcionais
ou desarrazoados.
5. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, denegar a segurança nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleão Nunes
Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor
Rocha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Humberto Martins.
Ministro Castro Meira, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: O mandado de segurança coletivo foi
impetrado pelo Sindicato dos Armadores de Pesca do Estado de São Paulo
contra ato do Ministro de Estado da Pesca e da Aquicultura e da Ministra de
Estado do Meio Ambiente, consistente na edição da Instrução Normativa n. 5
de 16.5.2011, Instrução Normativa n. 8, de 2.6.2011 e da Instrução Normativa
n. 7, de 8.6.2011, as quais estabeleceram critérios para a pesca industrial da
tainha nos anos de 2011 e 2012.
226
Direito Adquirido e Meio Ambiente
O impetrante alega que os atos normativos que regraram a pesca industrial
da tainha nos anos de 2011 e 2012 contêm ilegalidades que restringem
indevidamente a liberdade do exercício da atividade econômica, pois:
a) foram publicadas após o início da safra da tainha para 2011;
b) deferiram prazo extremamente exíguo - 2 dias - para os interessados
protocolizarem os requerimentos de autorização de pesca com todas as
exigências realizadas;
c) consignaram requisitos diferentes para candidatos inscritos no mesmo
processo seletivo, uma vez que a IN MPA n. 07 de 8.6.2011 fixou novos critérios,
quando ainda estavam pendentes de apreciação recursos administrativos
interpostos sob a sistemática da IN MPA n. 05 de 16.5.2011;
d) desconsideraram a situação jurídica daquelas embarcações que já vinham
cumprindo todos os requisitos para a obtenção das autorizações de pesca
complementar estipuladas no ano anterior;
e) no mesmo certame, foram emitidas autorizações de pesca com base
em diplomas normativos distintos, ora sob a égide da IN MPA n. 05, ora sob a
regência da IN MPA n. 07 e da IN MPA/MMA n. 08 de 3.6.2011.
O Ministro de Estado da Pesca e Aquicultura apresentou informações,
alegando que a Lei n. 10.683/2003 e o Decreto n. 6.981/2009 conferem aos
Ministérios da Pesca e do Meio Ambiente competência conjunta para editar
instruções normativas para regulamentar a atividade pesqueira.
Acrescentou que a pesca da tainha possui grande importância nas Regiões
Sul e Sudeste do Brasil e que era tradicionalmente realizada por pescadores
artesanais. Nos últimos tempos, a atividade tem despertado o interesse do setor
industrial, não apenas pelo crescente mercado de ovas, mas também porque
sua captura é uma alternativa ao cerco de sardinha-verdadeira, principalmente
durante o período de defeso dessa espécie.
De acordo com a autoridade coatora, em 2004, a tainha foi incluída como
uma espécie ameaçada de sobre-explotação, isto é, “aquela cuja condição de
captura de uma ou de todas as classes de idade em uma população são tão
elevadas que reduz a biomassa, o potencial de desova e as capturas no futuro, a
níveis inferiores aos de segurança”. (e-STJ fl. 519).
Nesse contexto, desde 2007 foram realizados estudos e audiências públicas
com especialistas para estabelecer um plano de manejo para a exploração da
227
pesca da tainha, que resultaram na edição de várias instruções normativas,
inclusive as que estão sendo questionadas no presente feito.
Sustenta que os normativos impugnados respeitam os limites estipulados
em lei e são resultado de determinação exarada pelo TCU, no julgamento de
processo administrativo.
A Ministra do Meio Ambiente, por seu turno, ratifica as informações do
Ministério da Pesca e defende a impossibilidade do controle judicial sobre os
critérios técnicos estabelecidos nas citadas normas.
O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo ilustre
Subprocurador-Geral da República Dr. Flávio Giron, opinou pela denegação da
ordem. (e-STJ fls. 877-884).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O impetrante alega que os atos
normativos que regraram a pesca industrial da tainha nos anos de 2011 e 2012
contêm ilegalidades que restringem indevidamente a liberdade do exercício da
atividade econômica. Pretende a obtenção da autorização de pesca com base nos
mesmos parâmetros definidos para o ano de 2010.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar
ou a evitar ilegalidades que acarretem violação de direito líquido e certo do
impetrante não amparados por Habeas Corpus ou Habeas Data.
Trata-se, como se sabe, de ação submetida a um rito especial, que demanda
a comprovação de plano do alegado, tendo por objetivo proteger o indivíduo
contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no
exercício de atribuições delegadas pelo ente público.
Na hipótese, não está caracterizada a ofensa a direito líquido e certo do
impetrante, senão vejamos.
O primeiro ponto a ser destacado é que a liberdade do exercício da
atividade econômica não possui caráter absoluto, pois deve ser compatibilizada
com os demais valores protegidos pelo Texto Constitucional.
O art. 170 da CF, ao estabelecer os princípios gerais da ordem econômica,
incluiu a proteção ao meio ambiente como objeto de tutela específica. Permite228
se, até mesmo, o tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.
Logo, de acordo com a Constituição da República, não se concebe a livre
iniciativa desvinculada da preservação do meio ambiente.
Por outro lado, o art. 225 da Carta Maior confere ao Poder Público uma
atuação proativa na defesa ambiental, cumprindo-lhe controlar a produção, a
comercialização e o emprego de técnicas que sejam potencialmente degradadoras
do meio ambiente.
Quanto aos recursos pesqueiros, a Lei n. 10.683/2003 e o Decreto n.
6.981/2009 outorgaram competência conjunta aos Ministérios da Pesca e do
Meio Ambiente para normatizar a exploração sustentável da atividade. Veja-se a
redação dos normativos:
Lei n. 10.683/2003
6º Cabe aos Ministérios da Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente, em
conjunto e sob a coordenação do primeiro, nos aspectos relacionados ao uso
sustentável dos recursos pesqueiros: (Redação dada pela Lei n. 11.958, de 2009)
I - fixar as normas, critérios, padrões e medidas de ordenamento do uso
sustentável dos recursos pesqueiros, com base nos melhores dados científicos e
existentes, na forma de regulamento; e (Redação dada pela Lei n. 11.958, de 2009)
Decreto n. 6.981/2009
Art. 4º As normas, critérios, padrões e medidas de ordenamento, em
conformidade com as peculiaridades de cada unidade de gestão, deverão dispor
sobre:
I - os regimes de acesso;
II - a captura total permissível;
III - o esforço de pesca sustentável;
IV - os períodos de defeso;
V - as temporadas de pesca;
VI - os tamanhos de captura;
VII - as áreas interditadas ou de reservas;
VIII - as artes, os aparelhos, os métodos e os sistemas de pesca e cultivo; e
IX - a proteção de indivíduos em processo de reprodução ou recomposição de
estoques.
229
Parágrafo único. Na ausência ou insuficiência de dados científicos, deverá ser
aplicado o principio da precaução para a definição de critérios e padrões de uso
de que trata este artigo.
Art. 5º As normas, critérios, padrões e medidas para a gestão do uso sustentável
dos recursos pesqueiros serão estabelecidas em ato conjunto dos Ministros de
Estado da Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente, com base nos subsídios
gerados pelo sistema de gestão compartilhada.
Parágrafo único. Os Ministérios poderão estabelecer normas, critérios, padrões
ou medidas de gestão, de forma conjunta, independentemente dos subsídios
de que trata o caput, desde que de maneira fundamentada em dados técnicos e
científicos.
Como se observa, a regulamentação da pesca da tainha pelas autoridades
apontadas como coatoras está respaldada na Constituição Federal e na legislação
ordinária, não se cogitando de direito adquirido à continuidade da atividade em
descompasso com o regramento em vigor. Isso porque, independentemente
de eventual direito à reparação por danos sofridos ou pela frustração de uma
legítima expectativa (matéria fora de cogitação no presente mandamus), não
se confere ao agente econômico a prerrogativa de extinguir o recurso natural
explorado, assim como de permanecer vinculado a um regramento jurídico
reconhecidamente inadequado pelo poder estatal.
Saliente-se que, nos termos do art. 4º, parágrafo único, do Decreto
n. 6.981/2009, mesmo que não haja elementos científicos suficientes para
fundamentar as restrições implementadas pelo Poder Público, deve-se aplicar
o princípio da precaução na definição desses critérios. Tem-se, dessa feita, uma
clara indicação para que as autoridades adotem uma postura conservadora
quanto ao tema.
Outro ponto que merece destaque refere-se ao conteúdo das instruções
normativas impugnadas. É certo que os entes reguladores possuem uma margem
de discricionariedade para estabelecer os requisitos para o exercício da atividade.
Embora não seja função do Judiciário controlar os aspectos eminentemente
discricionários do ato, inexiste vedação para que se revise os demais elementos
da atuação administrativa, tais como a finalidade, a proporcionalidade e a
razoabilidade.
No caso, considerando os limites probatórios da ação mandamental, o
impetrante não logrou elidir a presunção de legalidade dos atos impugnados.
A necessidade de adoção de regras mais rígidas para a pesca da tainha
foi devidamente motivada pelas autoridades coatoras com base em pareceres
230
técnicos que demonstraram uma ameaça de sobre-explotação da espécie, isto
é, “aquela cuja condição de captura de uma ou de todas as classes de idade em
uma população são tão elevadas que reduz a biomassa, o potencial de desova e as
capturas no futuro, a níveis inferiores aos de segurança”. (e-STJ fl. 519).
A preocupação com o desaparecimento da espécie ainda foi redobrada no
Brasil porque o período de pesca da tainha coincide justamente com sua fase
reprodutiva, consoante o seguinte trecho das informações, que bem elucidam
esse ponto:
2.5. A necessidade de adequar o esforço de pesca e o tamanho da frota
traineiras cuja espécie alvo é a sardinha-verdadeira Sardinella brasiliensis, a serem
autorizadas igualmente à pesca de tainha, decorre de um processo histórico
relativamente recente, pois o setor encontrou na tainha principalmente após o
ano 2000, um potencial recurso alternativo. Esse recurso encontra-se bastante
valorizado pelo mercado consumidor, em substituição ao recurso tradicional
sardinha-verdadeira que vêm mostrando declínios importantes tanto em captura
quanto em rendimento, cuja produção chegou a atingir cerca de 200.000 t da
década de 1970 caindo a patamares de 45.000 a 60.000 t em anos recentes, após o
colapso em 1999 com apenas 17.000 t.
2.6. Associado a esse fato, o poder de pesca das traineiras sobre o recurso
tainha, pelo uso de ecossonda, sonar, GPS e “Power Block”, além de redes maiores,
têm se mostrado bastante elevado, superando e contribuindo para a diminuição
dos estoques e consequentemente das capturas pela pesca artesanal, que
sustenta milhares de famílias ao longo da região SE e S, além de estar associada a
festas e valores culturais locais.
2.7. Ainda, devido à época da safra e a pesca ocorrerem na fase reprodutiva da
tainha, o recurso apresenta-se em situação vulnerável. Apesar de não ser possível
prever com precisão o início da migração reprodutiva, que depende de condições
oceanográficas, considerando-se o período do inverno como referência, e o
estabelecimento da temporada de pesca a partir de 15 de maio, fixado por
meio da IN IBAMA n. 171/2008, permite que as pescarias ocorram desta data
até aproximadamente o final de julho. A depender da época de entrada das
frentes frias, a migração pode começar ainda antes da temporada de pesca, o
que juntamente com o esforço de pesca conhecido e controlado garantiria que
uma parte da população ou populações possam realizar a reprodução, mantendo
assim a continuidade da biomassa reprodutiva e a renovação dos estoques.
2.8. Esses fatos revelam a necessidade de redução do esforço de pesca da frota
industrial de embarcação traineiras, que detém a maior parte das capturas, de
forma a se tentar garantir a sustentabilidade na exploração dos estoques para a
sua preservação, bem como permitir a viabilidade da pesca artesanal. Conforme
mencionado na Nota Técnica n. 023/2011 MMA/SBF/GBA a definição e aplicação
231
do esforço de pesca em Arqueação Bruta (AB) das embarcações enquadra-se
como uma das medidas de ordenamento recomendáveis, entre outras, como a
definição de um período de defeso ou de temporada de pesca, e de restrição de
áreas de pesca. A Arqueação Bruta corresponde ao volume de água deslocado
pela embarcação, sendo no caso das traineiras, um parâmetro diretamente
relacionado ao seu poder de pesca.
2.9. Por conseguinte recomendou-se tecnicamente o limite do esforço de
pesca total na safra de 2011 em valores igualmente de Arqueação Bruta (AB),
além do tamanho da frota cerqueira a ser permissionada. Essas informações
foram definidas pela Nota Técnica n. 03/2011 MMA/SBF, que informa do cálculo
da Arqueação Bruta das embarcações passíveis de autorização para a captura
de tainha (Mugil platanus e M. Liza) nas regiões Sudeste e Sul do País, atrelado ao
limite máximo de 82 (oitenta e duas) embarcações. (e-STJ fls. 704-705).
O prazo de dois dias para a apresentação dos requerimentos de autorização
complementar de pesca, a despeito de ser curto, justificou-se pela proximidade
entre a nova regulamentação e o período de pesca da tainha.
A exigência de observador de bordo nas embarcações já estava prevista
na Lei n. 11.959/2009 (art. 35, I), com a finalidade de, além de propiciar o
monitoramento ambiental, coletar dados e informações de interesse do setor
pesqueiro, propiciando que a regulamentação da atividade esteja cada vez mais
próxima à realidade e adequada às suas finalidades. A esse respeito, transcrevo a
o seguinte trecho da Nota Técnica n. 030/2011, mencionada nas informações:
2.13. O art. 3º da INI n. 08/2011 determina que “para a safra de pesca de
tainha em 2011, o permissionamento de embarcações ao amparo desta Instrução
Normativa, seja condicionado à presença de um observador de bordo. com a
finalidade de coletar os dados necessários para a fixação do esforço de pesca
para 2012 e seguintes”. A introdução dessa medida de ordenamento decorre da
necessidade de maiores informações para a gestão pesqueira, que permitirão
conhecer melhor as áreas e operações de pesca, e a composição das capturas das
traineiras. Isso possibilitará o maior conhecimento das capturas e seus impactos
em relação ao uso sustentável do recurso e à pesca artesanal, como importante
subsídio ao ordenamento da pesca de tainha.
2.14. Ainda, o Aviso n. 071/2011-MPA, de 26 de maio de 2011, menciona
que nos termos do “DEspacho” e nova decisão do TCU, de 18 de maio de 2011,
propõem-se já na temporada de 2011 o embarque de observadores de bordo
para acompanhamento in loco, visando gerar dados que auxiliem os estudos
necessários à futura elaboração do plano de gestão do uso sustentável da tainha.
2.15. A condição estabelecida no art. 14 da INI MMA/MPA n. 01, de 29 de
setembro de 2006, determina entre as atribuições, responsabilidades e direitos
232
do requerente, ou seus prepostos, solicitar a indicação do Observador de Bordo
a Central do PROBORDO, com antecedência mínima de dez dias da data do
embarque. Isso, contudo, não inviabiliza a realização dos cruzeiros de pesca,
uma vez que a temporada de pesca não apresenta prazo para término, mas se
estende normalmente até o final de julho, quando cessa a migração reprodutiva
da tainha. Ressalta-se, nesse sentido, que apesar da curta temporada de pesca, as
produções costumam ser bastante elevadas em vista da agregação reprodutiva
dos cardumes de tainha e do elevado poder de pesca das traineiras, conforme
mencionado. (e-STJ fl. 708).
A restrição consistente em impedir a autorização de pesca a mais de
uma embarcação titularizada por um mesmo proprietário, seja pessoa física
ou jurídica, também se coaduna com a finalidade de preservar a espécie e
de propiciar que o recurso seja explorado por diferentes grupos ou pessoas.
Ademais, previu-se a flexibilização desse requisito, caso não fosse atingido o
número máximo de embarcações aptas a realizar a pesca da tainha. Logo, não há
arbitrariedade nesse critério e sequer violação da isonomia.
No que concerne à alegativa de que a Instrução Normativa n. 08, de 03
de junho de 2011 delimitou o esforço de pesca em 7.400 AB para a safra 2011,
mesmo já tendo sido autorizadas 53 embarcações sob a vigência da Instrução
Normativa n. 05, de 16 de maio de 2011, trata-se de questão prejudicada em
razão do término do período correspondente à exigência impugnada.
Ainda que assim não fosse, é cediço que a autorização de pesca, na forma
da legislação aplicável, caracteriza-se como ato de natureza precária, o que
importa na possibilidade de ser readequada ao novo regramento estabelecido.
Dessarte, não houve contrariedade a direito líquido e certo do
impetrante, uma vez que os normativos impugnados foram editados pelas
autoridades competentes, atenderam à finalidade legal, estiveram devidamente
fundamentados e não se apresentaram flagrantemente desproporcionais ou
desarrazoados.
Trago, nesse sentido, a seguinte passagem do parecer ministerial subscrito
pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Flávio Giron:
A tese de ocorrência de ilegalidades no aludido ato administrativo que assim
restringiria indevidamente a liberdade do exercício da atividade econômica não
procede. Com efeito, como e cediço, os atos administrativos gozam da presunção
de legitimidade/legalidade, devendo o impetrante demonstrar, de plano, a
existência de vícios graves (ilegalidade ou abusividade do ato atacado), Ou seja,
233
para rescindir (anular) o ato administrativo acoimado de ilegal e necessário que
nele se constate, de imediato e de forma inequívoca, irregularidades formais, v.g.,
desatenção à forma do ato, ou vícios manifestos, o que não ocorreu.
Ademais, no caso em apreço, nota-se o pleno e legítimo exercício do Poder
Regulamentar. Ou seja, as indigitadas autoridades coatoras, em face da época
da safra e pesca da tainha ocorrerem na fase reprodutiva e assim apresentar-se
em situação de vulnerabilidade, editaram, com supedâneo em parecer e notas
técnicas, expediu regulamentos (instruções normativas) no sentido da exploração
sustentável da espécime pesqueira, a fim de que garantir a sustentabilidade na
exploração dos estoques, preservando-a e permitindo a viabilidade, também, da
pesca artesanal. (e-STJ fl. 879)
Ante o exposto, denego a segurança.
É como voto.
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros1
Letícia Albuquerque2
Trata-se de um acórdão acerca de um Mandado de Segurança Coletivo
impetrado pelo Sindicato dos Armadores de Pesca do Estado de São Paulo
1
Pesquisadora do CNPq. Coordenadora da Pesquisa agraciada com fomento pelo Edital Universal MCTI/
CNPq n. 14 – 2013 intitulada “Proteção dos animais não-humanos: análise da jurisprudência brasileira”.
Doutora em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC). Doutoramento sanduiche pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC). Mestre
em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul (PUCRS). Professora Permanente do Mestrado em Direito e Sociedade da Faculdade de Direito do
UNILASALLE. Professora Adjunta da Faculdade de Direito da PUCRS.
2
Doutora em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Doutoramento sanduiche pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
(FDUC). Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Professora Adjunta III dos cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina. Coordenadora do Observatório de Justiça Ecológica, grupo de
pesquisa do CNPq. E-mail: [email protected]
234
contra o Ministro de Estado da Pesca e Aquicultura e contra a Ministra de
Estado do Meio Ambiente. A questão central está alicerçada na não aceitação,
pelo impetrante, da alteração das regras, com novos critérios, para a autorização
da pesca industrial da tainha que foram enunciadas em 2011 e 2012, requerendo
a manutenção das exigências previstas no ano de 2010.
Cuida-se de Mandado de Segurança, portanto instituto que não comporta
dilação probatória e initio litis deve comprovar a existência de direito líquido e
certo e abuso de autoridade ou ilegalidade dos atos impugnados. O impetrante
alega cerceamento a liberdade do exercício da atividade econômica. Contudo,
o livre exercício da atividade econômica não possui caráter absoluto, deve
ser compatibilizado com os demais valores protegidos pela Constituição.
Considerando, dessa forma, os limites da ação mandamental utilizada, o
impetrante não logrou elidir a presunção de legalidade dos atos impugnados,
inexistindo contrariedade a direito líquido certo. Denegada, assim, a segurança
requerida.
DO ACÓRDÃO
A pesca da tainha, nos Estados do Sul e Sudeste do Brasil e, essencialmente,
no município de Florianópolis remonta ao final do século XVIII preservando a
identidade cultural da região, para além da preservação da própria espécie3. No
entanto, Soares4 destaca que
Com o advento da pesca industrial e políticas que tiveram por objetivo a
legalização e incentivo deste segmento o que se viu foi uma desvalorização da
pesca artesanal, cada vez mais destinada a servir apenas de figuração turística
e não mais como prática que proporcione o mínimo para subsistência. Além
disso as oscilações na quantidade de animais capturados nas últimas safras vêm
causando especulações sobre suas possíveis causas.
A autora ressalta, ainda, que
3
Um movimento nacional coleta assinaturas para a propositura de uma lei de iniciativa popular para garantir
o território das comunidades tradicionais. A ampliação do período de defeso para a frota industrial é uma das
alternativas defendidas pelos pescadores artesanais.
4 SOARES, Maria Carolina. Pesca artesanal da tainha em Florianópolis, SC: conhecimento da atividade
para manutenção de um legado biológico e cultural. Livro da 61º Reunião Anual da SBPC/UFAM –
Amazônia Ciência e Cultura, 2009.
235
Com o entendimento da dinâmica da pesca artesanal o estudo mostrou que
a diminuição vista nas últimas safras possui uma resposta muito mais plausível
quando analisado o aumento do número da pesca industrial do que as mudanças
climáticas. Foi entendido também que a falta de estímulo do Governo para com a
pesca artesanal acarreta não só a extinção da atividade, mas sim de todo o legado
cultural que a circunda. Além da importância econômica e cultural a relação
homem-meio na pesca artesanal demonstrou ser muito mais harmoniosa, o que
possibilita maior cuidado com a biodiversidade marinha e costeira.5
O desaparecimento significativo da sardinha-verdadeira acabou por fazer
com que a tainha se transformasse em uma alternativa para a pesca industrial.
Contudo, os estudos demonstram a “necessidade de redução do esforço de
pesca da frota industrial de embarcações traineiras, que detém a maior parte
das capturas, de forma a se tentar garantir a sustentabilidade na exploração
dos estoques para a sua preservação, bem como permitir a viabilidade da pesca
artesanal”.6
Alguns dos princípios mais relevantes do Direito Ambiental se fazem
presente na decisão analisada, quais sejam os princípios da precaução, da
prevenção e da sustentabilidade. Segundo os dados contidos no acórdão,
informados pela autoridade coatora, “em 2004, a tainha foi incluída como uma
espécie ameaçada de sobre-explotação, isto é, aquela cuja condição de captura
de uma ou de todas as classes de idade em uma população são tão elevadas
que reduz a biomassa, o potencial de desova e as capturas no futuro, a níveis
inferiores aos de segurança”7.
O acórdão, magistralmente, assevera que “não se confere ao agente
econômico a prerrogativa de extinguir o recurso natural explorado, assim como de
permanecer vinculado a um regramento jurídico reconhecidamente inadequado
pelo poder estatal”8. Nessa linha, Freitas defende que a sustentabilidade (na
5
SOARES, Maria Carolina. Pesca artesanal da tainha em Florianópolis, SC: conhecimento da atividade
para manutenção de um legado biológico e cultural. Livro da 61º Reunião Anual da SBPC/UFAM –
Amazônia Ciência e Cultura, 2009.
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º 17.292/DF. Relator: Min. Castro
Meira. Julgado em: 27/06/2012, p. 8.
7
8
236
concepção da harmonia entre as dimensões humana, econômica e ecológica) é
valor supremo na Constituição.
Portanto, como resultado da sinapse dos comandos constitucionais em
apreço, emerge cristalino o valor constitucional da sustentabilidade, com a sua
pluridimensionalidade (ética, social, econômica, jurídico-política e ambiental), a
exigir uma completa reconfiguração do modelo tradicional de desenvolvimento,
de ordem a não restringi-lo à esfera medíocre, limitada e limitante, do crescimento
material iníquo. Dito de outro modo, do entrelaçamento tópico-sistemático,
notadamente dos arts. 3º, 170, VI, e 225 brota da Carta o valor supremo da
sustentabilidade (desdobrado em princípio), que prescreve o desenvolvimento
continuado e durável, socialmente redutor das iniquidades, para as presentes e
futuras gerações, sem endossar o crescimento econômico irracional, aético, cruel
e mefistofélico.9
O cruzamento da proteção ambiental com a liberdade da atividade
econômica provoca uma colisão de direitos fundamentais. No que concerne
a questão ambiental há de se deixar claro que não há direito adquirido a
determinada licença ou autorização. Se houver, por exemplo, um licenciamento
ambiental, o órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá
modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação. Portanto,
nada incomum, inadequado ou equivocado na atuação dos coatores. De acordo
com Becker,
devemos colocar as coisas nos seguintes termos: não se trata de discutir
a sustentabilidade em termos abstratos, mas sim a sustentabilidade ou não
do processo de desenvolvimento capitalista, buscando-se identificar qual a
força essencial que se encontra na base da dinâmica do modo de produção,10
assumindo-se “um dos principais paradoxos contidos na proposta de
desenvolvimento sustentável [que] surge a partir do momento em que se declara
o triunfo da lógica do mercado sobre o Estado”.11
A decisão aponta que a necessidade de regras mais rígidas para a pesca
da tainha foi devidamente motivada pelas autoridades coatoras com base em
pareceres técnicos que apontam para a situação de risco da espécie. E mais,
9
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 116-117.
10
BECKER, Dinizar Fermiano (org.). Desenvolvimento sustentável. Necessidade e/ou possibilidade?
Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1999, p.226.
11 BECKER, Dinizar Fermiano (org.). Desenvolvimento sustentável. Necessidade e/ou possibilidade?
Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1999, p. 234.
237
mesmo que não houvesse elementos científicos suficientes para fundamentar
as restrições, se deve aplicar o princípio da precaução. Tanto as políticas da
área ambiental como as de desenvolvimento econômico e social deveriam
orientar-se pela aplicação do princípio de precaução. Conforme Albuquerque12:
“Se o paradigma sistêmico de gestão ambiental fosse realmente incorporado
pela sociedade e pelos governos, não haveria a segmentação entre as políticas
ambientais e as políticas econômicas como ocorre frequentemente.”
A tainha, além de ser um peixe popular, é um dos mais capturados na
costa brasileira. Diegues13 alerta que nas últimas duas décadas a produção de
tainha caiu pela metade, tendo alcançado um pico de captura, em 1982 (23 mil
toneladas) e chegando a 10 mil toneladas nos últimos cinco anos, decréscimo
atribuído à captura de barcos industriais (traineiras), que cercam os cardumes na
saída da Lagoa dos Patos, no início da migração, capturando, através do arrasto,
grandes quantidades de peixes. Segundo o autor14, alguns fatores tais como o
aumento da poluição urbano/industrial que afeta o litoral e a pratica de algumas
empresas de pesca que retiram as ovas da tainha (de alto valor comercial para
a exportação) descartando o peixe, também podem ter contribuído para o
decréscimo da captura.
Por ser um recurso natural de uso comum, a decisão é acertada ao
considerar os pareceres técnicos que evidenciaram o risco causado a espécie no
caso da continuidade da pratica da atividade sem considerar tais fatores de risco.
Os recursos naturais de uso comum são recursos comumente explorados, tais
como, a atmosfera, o oceano, os peixes, as florestas, entre outros. Estes recursos
são caracterizados pelo livre acesso e pela ausência de direitos de propriedade.
Segundo Berkes15, o compartilhamento do uso permite que cada um subtraia
aquilo que lhe pertence e também aquilo que pertence ao outro.
Assim, considerar o princípio de precaução é essencial para a gestão
dos riscos em relação aos recursos de uso comum. Como asseveram Leite
12
ALBUQUERQUE, Leticia. Conflitos Socioambientais na Zona Costeira Catarinense: estudo de caso
da Barra do Camacho/SC. Tese (Doutorado). Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências
Jurídicas, Florianópolis, 2009. p.145.
13
DIEGUES, Antonio Carlos. A pesca construindo sociedades. Sao Paulo: NUPAUB/USP, 2004. p.249.
14
DIEGUES, Antonio Carlos. A pesca construindo sociedades. Sao Paulo: NUPAUB/USP, 2004. p.250.
15
BERKES, F. et al. Cooperation from the perspective of human ecology. In: BERKES, F. (ED.) Commom
property Resources: Ecology and community-based sustainable development. London:Belhaven, 1989.
238
e Ayala16: “a sociedade capitalista e o modelo de exploração capitalista dos
recursos economicamente apreciáveis se organizam em torno das praticas e
comportamentos potencialmente produtores de situação de risco. Esse modelo
de organização econômica, politica e social, submete e expõe o ambiente,
progressiva e constantemente ao risco”.
O acórdão aborda temas relevantes e preocupantes com relação à exploração
dos recursos naturais, essencialmente os recursos faunísticos marítimos. Há
muito se vive uma destruição das riquezas naturais através do uso descontrolado
da pesca industrial, por exemplo. Várias espécies já extintas ou em via de extinção
em razão da exploração descontrolada. Não há óbice que o Estado – aliás, se
espera exatamente isso do Poder Público – após a realização de análise de risco e
perigo envolvendo determinada atividade econômica reveja os parâmetros para
a exploração, protegendo o ambiente para as presentes e futuras gerações.
Enfim, na esteira de Wilson, defendemos que “a Terra ainda é
suficientemente produtiva e o homem suficientemente criativo não só para
alimentar a população atual como também para melhorar o padrão de vida
da população prevista para meados do século XXI. A grande maioria dos
ecossistemas e espécies que restam ainda pode ser salva. Dos dois objetivos, o
humanitário e o ambiental, o segundo é, de longe, o mais barato e o melhor
investimento possível nos dias de hoje.”17
ALBUQUERQUE, Letícia. Conflitos Socioambientais na Zona Costeira
Catarinense: estudo de caso da Barra do Camacho/SC. Tese (Doutorado).
Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas,
Florianópolis, 2009.
BECKER, Dinizar Fermiano (org.). Desenvolvimento sustentável.
Necessidade e/ou possibilidade? Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1999.
16
MORATO, José Rubens. AYALA, Patryck de Araujo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
17
WILSON, Edward. O futuro da vida. Um estudo da biosfera para a proteção de todas as espécies,
inclusive a humana. Rio de Janeiro; Campus, 2002, p. 183.
239
BERKES, F. et al. Cooperation from the perspective of human ecology. In:
BERKES, F. (ED.) Commom property Resources: Ecology and communitybased sustainable development. London:Belhaven, 1989.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n.º 17.292/
DF. Relator: Min. Castro Meira. Julgado em: 27/06/2012.
DIEGUES, Antonio Carlos. A pesca construindo sociedades. Sao Paulo:
NUPAUB/USP, 2004.
FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum,
2011.
LEUZINGER, Márcia Dieguez; CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 14.
MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Como se preparar para o exame da
ordem. 1ª fase: ambiental. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
MORATO, José Rubens. AYALA, Patryck de Araujo. Direito Ambiental na
Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Princípios de Direito
Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2014.
SOARES, Maria Carolina. Pesca artesanal da tainha em Florianópolis,
SC: conhecimento da atividade para manutenção de um legado biológico e
cultural. Livro da 61º Reunião Anual da SBPC/UFAM – Amazônia Ciência e
Cultura, 2009.
WILSON, Edward. O futuro da vida. Um estudo da biosfera para a proteção
de todas as espécies, inclusive a humana. Rio de Janeiro; Campus, 2002.
240
RECURSO ESPECIAL N. 1.172.553-PR (2010/0000485-4)
Recorrente: Duke Energy International Geração Paranapanema S/A
Advogados: Werner Grau Neto e outro(s)
Vicente Coelho Araújo e outro(s)
Recorrido: Instituto Ambiental do Paraná - IAP
Procurador: Heitor Rubens Raymundo e outro(s)
Recorrido: Município de Santana do Itararé - PR
Advogado: Clodoaldo de Meira Azevedo e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Recurso especial. Ação civil pública. Danos ao
meio ambiente. Usina hidrelétrica de Chavantes. Ofensa ao art. 535 do
CPC. Obscuridade. Não ocorrência. Lei n. 7.990/1989. Compensação
financeira pela utilização dos recursos hídricos. Danos ambientais
eventuais não abrangidos por esse diploma normativo. Precedente
STF. Exigência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA/
RIMA). Obra implementada anteriormente à sua regulamentação.
Providência inexequível. Prejuízos físicos e econômicos a serem
apurados mediante perícia técnica. Recurso parcialmente provido.
1. O Tribunal de origem apreciou adequadamente todos os pontos
necessários ao desate da lide, não havendo nenhuma obscuridade que
justifique a sua anulação por este Superior Tribunal.
2. A melhor exegese a ser dispensada ao art. 1º da Lei n.
7.990/1989 é a de que a compensação financeira deve se dar somente
pela utilização dos recursos hídricos, não se incluindo eventuais danos
ambientais causados por essa utilização.
3. Sobre o tema, decidiu o Plenário do STF: “Compensação
ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e
preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não
havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional”
(ADI n. 3.378-DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 20.6.2008).
241
4. A natureza do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado – fundamental e difusa – não confere ao empreendedor
direito adquirido de, por meio do desenvolvimento de sua atividade,
agredir a natureza, ocasionando prejuízos de diversas ordens à presente
e futura gerações.
5. Atrita com o senso lógico, contudo, pretender a realização
de prévio Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) num
empreendimento que está em atividade desde 1971, isto é, há 43 anos.
6. Entretanto, impõe-se a realização, em cabível substituição, de
perícia técnica no intuito de aquilatar os impactos físicos e econômicos
decorrentes das atividades desenvolvidas pela Usina Hidrelétrica de
Chavantes, especialmente no Município autor da demanda (Santana
do Itararé-PR).
7. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justiça, Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito
Gonçalves, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos
termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator (voto-vista). Os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves
(voto-vista) e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Sérgio Kukina.
Brasília (DF), 27 de maio de 2014 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial
interposto por Duke Energy International Geração Paranapanema S/A, com
242
fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim ementado (fls. 810-811e):
Agravo de instrumento. Ação civil pública. Cumprimento de obrigação de fazer e
não fazer. Danos causados ao meio ambiente. Usina hidrelétrica. Interesse de agir da
municipalidade. Exercício do poder de polícia. Garantia de todos a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Inteligência do artigo 186, inciso II, da Constituição
Federal. Legitimidade ativa do Instituto Ambiental do Paraná. Recurso não provido.
Decisão unânime. - O Instituto Ambiental do Paraná, por constituir uma entidade
autárquica estadual, com finalidade de proteção, recuperação e conservação dos
recursos naturais, é parte legítima para figurar no pólo ativo da ação civil pública
que visa a apuração dos danos causados ao meio ambiente em decorrência
da atividade exercida por usina hidrelétrica. - Estando presentes os requisitos
legais, o juiz deve deferir a medida liminar para suspender o funcionamento de
atividades utilizadoras de recursos ambientais em que não se tenha realizado o
prévio estudo de impacto ambiental.
Em suas razões, sustenta a recorrente ofensa aos arts.: (a) 535, I, do CPC,
diante da negativa da devida prestação jurisdicional, em face da obscuridade em
relação à exigência de EIA/RIMA para obra implementada anteriormente à sua
regulamentação, implicando, assim, ferimento aos arts. 6º da Lei de Introdução
ao Código Civil e 10 da Lei n. 6.938/1981; e (b) 1º da Lei n. 7.990/1989, diante
do entendimento firmado de que a compensação estabelecida no comando
normativo inclui somente a compensação financeira pela utilização dos recursos
hídricos, não restando abrangido ressarcimento pelos danos ambientais (fls.
858-875e).
Requer, assim, o provimento do recurso especial para declarar: (a) a
desnecessidade de elaboração de EIA/RIMA para o empreendimento; e (b) a
falta de interesse de agir por parte dos Recorridos, já que os danos materiais por
eles pleiteados já foram ressarcidos em cumprimento à Lei n. 7.990/1989.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Instituto Ambiental do Paraná - IAP
às fls. 931-939e.
O recurso especial não foi admitido na origem (fls. 960-974e). Interposto
agravo de instrumento, foi-lhe dado provimento pela então Relatora, Min.
Denise Arruda (fls. 986-987e).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do SubprocuradorGeral da República Hugo Gueiros Bernardes Filho, opinou pelo não provimento
do recurso especial (fls. 993-1.006e).
243
O feito foi a julgamento na Primeira Turma em 25.10.2011, ocasião em
que proferi voto negando provimento ao recurso especial. Nessa assentada,
pediu vista o Min. Napoleão Nunes Maia Filho.
Em 5.6.2012, Sua Excelência trouxe voto-vista divergindo da posição
deste Relator para dar parcial provimento ao especial, oportunidade na qual o
Min. Benedito Gonçalves requereu vista dos autos.
Posteriormente, em 21.8.2012, Sua Excelência votou no sentido de
acompanhar o voto por mim proferido na sessão de julgamento inicial, ao
mesmo tempo em que requereu vista dos autos o Min. Teori Albino Zavascki.
Com a ascensão de Sua Excelência ao STF, e diante do impedimento
do Min. Sérgio Kukina (fl. 1.024e), em 12.3.2013 levei o feito novamente a
julgamento e, por força da renovada sustentação oral e dos debates travados,
pedi vista regimental dos autos.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Narram os autos que o
Município de Santana do Itararé-PR promoveu ação civil pública em desfavor
de Duke Energy International Geração Paranapanema S/A, objetivando a
recomposição de danos ambientais decorrentes da construção do reservatório da
Usina Hidrelétrica de Chavantes, no Estado do Paraná.
O Juízo singular, ao sanear o feito, acolheu os pedido do IAP para integrar
o polo ativo da lide e para que fosse providenciada a elaboração de Estudo de
Impacto Ambiental – EIA/RIMA. Inconformada, a ora recorrente interpôs
agravo de instrumento, que foi improvido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná.
Daí o presente recurso especial, em que a recorrente alega ofensa aos arts.:
(a) 535, I, do CPC, diante da negativa da devida prestação jurisdicional, em face
da obscuridade em relação à exigência de EIA/RIMA para obra implementada
anteriormente à sua regulamentação, implicando, assim, ferimento aos arts. 6º
da Lei de Introdução ao Código Civil e 10 da Lei n. 6.938/1981; e (b) 1º da
Lei n. 7.990/1989, diante do entendimento firmado de que a compensação
estabelecida no comando normativo inclui somente a compensação financeira
pela utilização dos recursos hídricos, não restando abrangido ressarcimento
pelos danos ambientais (fls. 858-875e).
244
De início, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou adequadamente
todos os pontos necessários ao desate da lide, não havendo nenhuma obscuridade
que justifique a sua anulação por esta Corte. O acórdão recorrido, vale dizer,
apreciou, com clareza e de modo expresso, a tese da irretroatividade da exigência
do EIA/RIMA para a época da implantação do projeto.
No entanto, houve tomada de posição contrária aos interesses da parte
recorrente, o que não é sinônimo de presença dos vícios do art. 535 do CPC.
Ademais, “A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC” (REsp n. 1.218.797-RS, Segunda
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 4.2.2011).
De outro lado, a recorrente, nas razões do especial, alega afronta
ao art. 1º da Lei n. 7.990/1989, por entender que o seu conteúdo abarcaria
tanto as compensações financeiras pelos impactos socioeconômicos dos
empreendimentos quanto pelos ambientais deles decorrentes. Sem razão,
entretanto.
No ponto, a instância ordinária assentou (fls. 820-821e):
Ademais, não se pode alegar a inexistência de interesse de agir em pleitear
indenização pelo fato de a mesma já estar regulamentada na Lei n. 7.990/1989,
tendo em vista que referido diploma normativo trata da “compensação financeira
pela utilização dos recursos hídricos”, não se confundindo, portanto, com o
ressarcimento dos danos causados ao meio ambiente:
Art. 1º O aproveitamento de recursos hídricos, para fins de geração
de energia elétrica e dos recursos minerais, por quaisquer dos regimes
previstos em lei, ensejará compensação financeira aos Estados, Distrito
Federal e Municípios, a ser calculada, distribuída e aplicada na forma
estabelecida nesta Lei (Os destaques não constam do original).
A respeito, concluiu a magistrada de primeira instância (fls. 28-29):
Com relação à segunda assertiva, ou seja, que o pagamento da
compensação financeira, denominado “royalties”, desobrigaria a ré de
recompor a mata ciliar em torno do lado da UHE de Chavantes.
Esta alegação não procede, já que de acordo com o art. 1º da Lei n.
7.990/1989, o pagamento de “royalties” se dá não pela degradação do meio
ambiente, mas como forma de compensação pela utilização dos recursos
hídricos do Município, ou seja, de natureza jurídica diversa.
(...)
245
O art. 2º da Lei n. 7.990/1989 fala exatamente em compensação pela
utilização de recursos hídricos (fls. 394), denotando a natureza do mesmo.
Também o art. 1º da Lei n. 8.001/1990 (fls. 398), novamente relata que a
“distribuição mensal de compensação financeira”, de forma mensal, dando
a conotação de utilização dos recurso hídricos e não de indenização pelos
prejuízos causados.
E, finalmente, o art. 1º do Decreto n. 1/1997, definiu com exatidão a
natureza jurídica do instituto, estabelecendo que os “royalties” são uma
“compensação financeira decorrente do aproveitamento dos recursos
hídricos” (fls. 401).
Portanto, pelo acima exposto, “royalties” nada tem a ver com a
indenização dos danos ambientais causados. (destaques do acórdão
recorrido)
Com efeito, a melhor exegese a ser dispensada sobre o referido diploma
legal é a de que a compensação financeira deve se dar somente pela utilização
dos recursos hídricos, ficando de fora eventuais danos ambientais causados
por essa utilização. Ora, a implantação de uma usina hidrelétrica inviabiliza
o desenvolvimento de atividades produtivas na superfície, em decorrência da
inundação de grande área, privando, assim, estados e municípios das vantagens
econômicas dela decorrente. Diferentemente, a degradação do meio ambiente
deve ser aferida e aquilatada a fim de que seja reparada a lesão, por meio
patrimonial, perpetrada ao bem jurídico pertencente à coletividade.
Ademais, a natureza do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado - fundamental e difusa - não confere ao empreendedor direito
adquirido de, por meio do desenvolvimento de sua atividade, agredir a
natureza, ocasionando prejuízos de diversas ordens à presente e futura gerações.
Entendimento contrário violaria comando normativo constitucionalmente
estatuído. Nesse sentido: “Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o
meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza
permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece
de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome” (REsp n.
948.921-SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.11.2009).
No tocante ao precedente do STF invocado pela recorrente (RE n.
228.800-5-DF), adoto como razões de decidir o bem elaborado parecer do
Ministério Público Federal que, com propriedade, abordou a questão, in verbis
(fls. 1.005-1.006e):
246
Equivocada, pois, a pretensão de utilização do referido julgado para a
hipótese. Ali, houve manifestação no sentido de que a “compensação financeira”,
verdadeiramente participação no resultado da exploração, deveria destinar-se
à União, por ser proprietária dos potenciais de energia hidráulica e dos recursos
minerais (art. 20, incisos VIII e IX).
Em outras palavras, o artigo 1º da Lei 7.990/89 não engloba toda e qualquer
modalidade de compensação financeira pela utilização dos recursos hídricos
– particularmente os danos ambientais eventualmente causados – como quer a
recorrente. A compensação sob a forma de indenização, destinada aos Estados e
Municípios, é, entre outras, aquela prevista no art. 9.985/2000. Como dito pelo
município recorrido, os arts. 4º, inciso VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938/81 também
apresentam a obrigação de indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente.
Assim, indevido o elastério pretendido pelo recorrente ao citar da Suprema
Corte. Fosse assim, cairia por terra um dos pressupostos de exigibilidade do
EIA/RIMA, que é justamente saber qual a dimensão do dano (causado ou a
causar), com o intuito de proceder à justa compensação (ou indenização, ou,
ainda, recomposição, do meio ambiente). Aliás, é a própria Lei n. 7.990/1989,
em seu art. 3º, a mencionar o percentual a ser cobrado, agora, pela “participação
no resultado da exploração”. Para essa participação, pouco importa, na visão
da referida Corte, o grau do dano causado, ou que será causado, pelas usinas
hidrelétricas. (destacamos)
Além disso, o Plenário do STF, em sede de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, decidiu:
O art. 36 da Lei n. 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a
significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos
custos ambientais derivados da atividade econômica. Inexistente desrespeito
ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como
instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes
e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade
constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre
resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. (ADI n.
3.378-DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 20.6.2008 - destacamos)
Por fim, relativamente à exigência de elaboração do Estudo Prévio de
Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), entendo,
após mais reflexões sobre as nuances da causa, que o voto proferido pelo Min.
Napoleão Nunes Maia Filho melhor cultivou os aspectos de equidade e de
razoabilidade que devem nortear o caso em julgamento.
247
Com efeito, para melhor compreensão da questão, anote-se que a Corte
paranaense entendeu necessária a confecção do EIA/RIMA ancorada nos
seguintes fundamentos (fls. 847-848e):
A intenção do embargante é esquivar-se, mais uma vez, da obrigação de
apresentar estudos e projetos ambientais exigíveis pelos entes públicos para
obter licença para funcionamento da usina.
Observa-se que o próprio § 50, do artigo 12, da Resolução n. 6/1987, transcrito
pelo recorrente na petição dos embargos, determina à concessionária de energia
elétrica a submissão ao órgão estadual dos estudos/projetos atinentes: “(...) a descrição
geral do empreendimento; a descrição do impacto ambiental provocado e as medidas
de proteção adotadas oi em via de adoção” (fl. 672), o que se equipara ao Estudo de
Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA.
Não se pode deixar de exigir o cumprimento do dever legal e também a
garantia do bem-estar futuro das próximas gerações.
No presente caso, nada impede que o órgão que efetivou o licenciamento,
no caso o IBAMA, exija a realização de Estudo de Impacto Ambienta e respectivo
Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA, mesmo que a Usina Hidrelétrica de
Chavantes esteja operando.
Sendo assim, já que anteriormente à implantação da Usina não foi exigido
o estudo prévio, agora é imprescindível a sua apresentação, nos termos da
Resolução n. 1 do CONAMA, de 23 de janeiro de 1986.
Com a devida vênia, atrita com o senso lógico pretender, nos moldes
traçados pela decisão saneadora de primeiro grau, a realização de prévio Estudo
de Impacto Ambiental num empreendimento que está em atividade desde
1971, isto é, há 43 anos.
A propósito, conforme expõe o professor PAULO AFFONSO LEME
MACHADO, em obra de justo prestígio:
O Estudo Prévio de Impacto Ambiental dever ser anterior ao licenciamento
ambiental da obra ou da atividade. Esse Estudo não pode ser concomitante e nem
posterior à implantação da obra ou à realização da atividade. A Constituição criou
especificamente esse instituto jurídico, que tem uma diferença com o instituto
já existente – o Estudo de Impacto Ambiental - EIA. O texto constitucional inseriu
o termo “Prévio” para situar, sem nenhuma dúvida, o momento temporal em que
ele deverá ser utilizado. (Direito Ambiental Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 140 - destacamos)
Portanto, no contexto do caso concreto, mostra-se consentâneo com a
realidade fática o afastamento da exigência de elaboração do EIA/RIMA.
248
Entretanto, impõe-se a realização, em cabível substituição, de perícia técnica
no intuito de aquilatar os impactos físicos e econômicos decorrentes das
atividades desenvolvidas pela Usina Hidrelétrica de Chavantes, especialmente
no Município autor da demanda (Santana do Itararé-PR). Esses aspectos, a
propósito, foram capturados pelo bem lançado voto-vista do Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, que merece minha total adesão, verbis:
Reitero que, após 40 anos não faz mais qualquer sentido a elaboração de
estudo prévio de impacto ambiental, apto a oferecer alternativas aos prováveis
impactos ambientais a serem causados pela instalação do empreendimento.
Portanto, no caso que ora se analisa, com a devida vênia ás opiniões em
contrário, não há qualquer possibilidade de realização do Estudo de Impacto
Ambiental, na forma em que determinada pelo Magistrado de primeiro grau,
em decisão mantida pelo Tribunal Paranaense, porquanto impossível recriar
as condições supostamente existentes quando da implantação do projeto,
ocorrida há mais de 40 anos e, principalmente, por desviar-se completamente dos
objetivos constitucionais e legais estabelecidos para o EIA/RIMA.
A meu sentir, o que se deve exigir, em substituição, é a elaboração
de perícia adequada ao caso em exame, que abrangeria, em princípio, uma
avaliação dos impactos efetivamente causados pela instalação da Usina
Hidrelétrica de Chavantes, relativamente ao Município de Santana de Itarapé
(PR), particularmente no que toca à alegada perda de arrecadação em face da
redução das atividades agro-pastoris, devendo considerar-se, igualmente, os
eventuais aumentos da receita tributária (impostos diretos e indiretos) oriundos
da atividade de produção de energia elétrica, bem como os impactos verificáveis
decorrentes do aumento da circulação de riquezas na região.
Isso posto, com a devida vênia do ilustre Relator do feito, dou parcial
provimento ao Recurso Especial, para cassar a decisão que determinou a
elaboração de EIA/RIMA – aliás, como assinalado, impraticável nesta altura –
afastando-se consequentemente a ameaça de sanção pela sua não realização,
determinando, em substituição, a elaboração de perícia quanto à ocorrência
eventual de múltiplos impactos afluentes da operação da Usina Hidrelétrica de
Chavantes.
Desse modo, na sempre valiosa lição de RUI BARBOSA, “O bem está na
adaptação dos meios a fins úteis” (Migalhas de Rui Barbosa. Migalhas: São Paulo,
2010. n. 423).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para, tão
somente, afastar a exigência de elaboração do EIA/RIMA, determinando-se,
todavia, a realização de perícia técnica, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
249
VOTO-VISTA
Ementa: Recurso especial. Meio-ambiente. Compensação
financeira pelos danos causados. Determinação para a realização de
EIA/RIMA após mais de 40 anos da instalação do projeto (Usina
Hidrelétrica de Chavantes). Inviabilidade. Elaboração de perícia
diversa, adequada ao caso em análise. Recurso especial parcialmente
provido, para cassar a decisão que determinou a elaboração de EIA/
RIMA, afastando-se, consequentemente, a ameaça de sanção pela
sua não realização, determinando-se, em substituição, a elaboração de
perícia quanto à ocorrência eventual dé múltiplos impactos afluentes
da operação da Usina Hidrelétrica de Chavantes.
1. A exigência de realização de estudo prévio de impacto
ambiental, relativamente às atividades potencialmente causadoras de
dano ambiental, tem sede constitucional, nos termos do art. 225, § 1º,
IV da CF, não havendo falar, por óbvio, em direito adquirido contra a
Lei Maior da Federação ou sua irretroatividade.
2. Contudo, se mostra inviável, no caso em exame, pretender-se,
após mais de 40 anos, recriar as condições existentes anteriormente
à instalação do projeto, dimensionar os impactos causados pela
instalação da usina hidrelétrica e, a partir daí, obter parâmetros para
uma eventual compensação financeira devida ao Município de Santana
de Itarapé (PR), pela perda de arrecadação em face da redução das
atividades agro-pastoris.
3. O que se deve exigir, em substituição, é a elaboração de perícia
adequada ao caso em exame, que abrangeria, em princípio, uma
Hidrelétrica Chavantes, relativamente ao Município de Santana
de Itarapé (PR), particularmente no que toca à alegada perda de
arrecadação em face da redução das atividades agro-pastoris, devendo
considerar-se, igualmente, os eventuais aumentos da receita tributária
(impostos direitos e indiretos) oriundos da atividade de produção de
energia elétrica, bem como os impactos verificáveis decorrentes do
aumento da circulação de riquezas na região.
4. Recurso Especial parcialmente provido, para cassar a
decisão que determinou a elaboração de EIA/RIMA, afastandose consequentemente a ameaça de sanção pela sua não realização,
250
determinado-se, em substituição, a elaboração de perícia quanto à
ocorrência eventual de múltiplos impactos afluentes da operação da
Usina Hidrelétrica de Chavantes.
O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: 1. Cuida-se de Recurso
Especial interposto por Duke Energy International Geração Paranapanema S.A.,
com fundamento no art. 105, III, a da CF, contra acórdão proferido pelo egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que negou provimento a Agravo de
Instrumento manejado contra decisão que deferira as provas a serem produzidas
pelas partes, entre elas a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e o
respectivo Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA).
2. Sustenta a recorrente violação ao art. 535 do CPC, relativamente à
suspensão das atividades de produção de energia elétrica, por ausência de prévio
estudo de impacto ambiental, visto que o fundamento legal do acórdão para tal
entendimento, art. 2º, VII e XI da Resolução do CONAMA n. 001/86, seria
posterior ao início do próprio empreendimento. Registra, outrossim, ofensa ao
art. 1º da Lei n. 7.990/1989, na medida em que o referido dispositivo legal não
se refere apenas à compensação financeira pela exploração dos recursos hídricos,
mas também aos impactos por ela gerados, abarcando não só as consequências
sócio-econômicas do empreendimento, mas também os impactos ambientais
dele decorrentes.
3. Ao proferir seu voto, o ilustre Relator do feito, Min. Arnaldo Esteves
Lima, negou provimento ao Recurso Especial, por não considerar existentes
quaisquer omissões, porquanto o Tribunal a quo teria apreciado adequadamente
todos os pontos necessários ao desate da lide, e por entender que a melhor
exegese a ser conferida ao art. 1º da Lei n. 7.990/1989 é aquela em que prevê
somente a compensação financeira pela utilização dos recursos hídricos, não se
incluindo eventuais danos ambientais causados por essa utilização.
4. Pedi vista dos autos para melhor análise das pretensões deduzidas pela
recorrente, particularmente no que toca à inexistência de dispositivo legal
exigindo a elaboração do EIA/RIMA à época da implantação do projeto, em
1971.
5. Cabe gizar, desde logo, que não se pretende aqui dar guarida a um
eventual direito a poluir, consequência de um entendimento raso quanto
à questão da irretroatividade das leis. Conforme leciona ÉDIS MILARÉ,
licenciada ou autorizada determinada obra ou atividade que posteriormente se
revelasse prejudicial ao meio ambiente, nenhuma alteração ou limitação se lhe poderia
251
impor, em homenagem àquela garantia e ao princípio da livre iniciativa, também
resguardado constitucionalmente (Direito do Ambiente, São Paulo, RT, 2009, p.
841).
6. Assim, cumpre destacar que a exigência de realização de estudo prévio
de impacto ambiental, relativamente às atividades potencialmente causadoras
de dano ambiental, tem sede constitucional, nos termos do art. 225, § 1º, IV da
CF, não havendo falar, por óbvio, em direito adquirido contra a Lei Maior da
Federação ou sua irretroatividade (art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserválo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Público: (...) IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra
ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente,
estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade).
7. O que se mostra inviável, no caso em exame, todavia, é pretender, após
mais de 40 anos, recriar as condições existentes anteriormente à instalação do
projeto, dimensionar os impactos causados pela instalação da usina hidrelétrica
e, a partir daí, obter parâmetros para uma eventual compensação financeira
devida ao Município de Santana de Itarapé (PR), pela perda de arrecadação em
face da redução das atividades agro-pastoris.
8. Reitero que, após 40 anos não faz mais qualquer sentido a elaboração de
estudo prévio de impacto ambiental, apto a oferecer alternativas aos prováveis
impactos ambientais a serem causados pela instalação do empreendimento.
9. Portanto, no caso que ora se analisa, com a devida vênia às opiniões em
contrário, não há qualquer possibilidade de realização do Estudo de Impacto
Ambiental, na forma em que determinada pelo Magistrado de primeiro grau,
em decisão mantida pelo Tribunal Paranaense, porquanto impossível recriar as
condições supostamente existentes quando da implantação do projeto, ocorrida
há mais de 40 anos e, principalmente, por desviar-se completamente dos
objetivos constitucionais e legais estabelecidos para o EIA/RIMA.
10. A meu sentir, o que se deve exigir, em substituição, é a elaboração
Hidrelétrica Chavantes, relativamente ao Município de Santana de Itarapé
252
eventuais aumentos da receita tributária (impostos direitos e indiretos) oriundos
11. Isso posto, com a devida vênia ao ilustre Relator do feito, dou parcial
provimento ao Recurso Especial, para cassar a decisão que determinou a
elaboração de EIA/RIMA - aliás, como assinalado, impraticável nesta altura
- afastando-se consequentemente a ameaça de sanção pela sua não realização,
determinado, em substituição, a elaboração de perícia quanto à ocorrência
eventual de múltiplos impactos afluentes da operação da Usina Hidrelétrica de
Chavantes.
12. É como voto.
VOTO-VISTA
Ementa: Administrativo e Processual Civil. Recurso especial.
Ação civil pública. Danos causados ao meio ambiente. Usina
hidrelétrica. Exigência de elaboração de Estudo Prévio de Impacto
Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA.
Descabimento. Empreendimento em funcionamento desde 1971.
Exegese do art. 1º da Lei n. 7.990/1989. Compensação financeira
pela utilização de recursos hídricos. Violação do art. 535 do CPC.
Obscuridade não verificada.
1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC sob alegação de
obscuridade. Deveras, o acórdão guerreado foi claro ao consignar a
possibilidade de retroação da lei em se tratando de questão ambiental.
Daí porque, no entender da Corte de origem, pouco importa que a
usina hidroelétrica seja anterior à Resolução CONAMA n. 001/86 e
à Lei n. 6.938/1991.
2. O art. 1º da Lei n. 7.990/1989 não tem aplicabilidade na
hipótese de haver dano ambiental; ao revés, apenas prevê compensação
financeira em razão da utilização de recursos hídricos, ou seja,
participação no resultado da exploração.
3. É descabido impor ao recorrente que providencie o prévio
Estudo de Impacto Ambiental relativamente à usina hidroelétrica que
está operando desde 1971, ou seja, há 43 (quarenta e três) anos, pois
a elaboração de tal estudo é pré-requisito para obtenção da licença de
253
funcionamento. Logo, como o empreendimento está operando, perfazse mais indicado elaborar perícia, a fim de que sejam avaliados os
efetivos impactos ocasionados pela instalação da Usina Hidroelétrica
de Chavantes no Município de Santana de Itarapé-PR.
4. Recurso especial parcialmente provido, acompanhando o
Relator, Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Trata-se de recurso especial da
relatoria do Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, que assim relatou a questão
controvertida:
Trata-se de recurso especial interposto por Duke Energy International Geração
Paranapanema S/A, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal,
contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim
ementado (fls. 810-811e):
Agravo de instrumento. Ação civil pública. Cumprimento de obrigação
de fazer e não fazer. Danos causados ao meio ambiente. Usina hidrelétrica.
Interesse de agir da municipalidade. Exercício do poder de polícia. Garantia
de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Inteligência do
artigo 186, inciso II, da Constituição Federal. Legitimidade ativa do Instituto
Ambiental do Paraná. Recurso não provido. Decisão unânime. - O Instituto
Ambiental do Paraná, por constituir uma entidade autárquica estadual, com
finalidade de proteção, recuperação e conservação dos recursos naturais,
é parte legítima para figurar no pólo ativo da ação civil pública que visa
a apuração dos danos causados ao meio ambiente em decorrência da
atividade exercida por usina hidrelétrica. - Estando presentes os requisitos
legais, o juiz deve deferir a medida liminar para suspender o funcionamento
de atividades utilizadoras de recursos ambientais em que não se tenha
realizado o prévio estudo de impacto ambiental.
Em suas razões, sustenta a recorrente ofensa aos arts.: (a) 535, I, do CPC,
diante da negativa da devida prestação jurisdicional, em face da obscuridade em
relação à exigência de EIA/RIMA para obra implementada anteriormente à sua
regulamentação, implicando, assim, ferimento aos arts. 6º da Lei de Introdução
ao Código Civil e 10 da Lei n. 6.938/1981; e (b) 1º da Lei n. 7.990/1989, diante
do entendimento firmado de que a compensação estabelecida no comando
normativo inclui somente a compensação financeira pela utilização dos recursos
hídricos, não restando abrangido ressarcimento pelos danos ambientais (fls. 858875e).
Requer, assim, o provimento do recurso especial nos termos das razões
expostas.
254
Foram apresentadas contrarrazões pelo Instituto Ambiental do Paraná - IAP às
fls. 931-939e.
O recurso especial não foi admitido na origem (fls. 960-974e). Interposto
agravo de instrumento, foi dado provimento pela então Rel. Min. Denise Arruda
(fls. 986-987e).
O Ministério Público Federal, por meio de parecer exarado pelo SubprocuradorGeral da República Hugo Gueiros Bernardes Filho, opinou pelo não provimento do
recurso especial (fls. 993-1.006e).
O feito foi a julgamento na Primeira Turma em 25.10.2011, ocasião em que
proferi voto negando provimento ao recurso especial. Nessa assentada, pediu
vista o Min. Napoleão Nunes Maia Filho.
Em 5.6.2012, Sua Excelência trouxe voto-vista divergindo da posição deste
Relator para dar parcial provimento ao especial, oportunidade na qual o Min.
Benedito Gonçalves requereu vista dos autos.
Posteriormente, em 21.8.2012, Sua Excelência votou no sentido de acompanhar
o voto por mim proferido na sessão de julgamento inicial, ao mesmo tempo em
que requereu vista dos autos o Min. Teori Albino Zavascki.
Com a ascensão de Sua Excelência ao STF, e diante do impedimento do Min.
Sérgio Kukina (fl. 1.024e), em 12.3.2013 levei o feito novamente a julgamento
e, por força da renovada sustentação oral e dos debates travados, pedi vista
regimental dos autos.
Inicialmente, na sessão do dia 21.8.2012, havia votado acompanhando o
voto do Sr. Relator, negando provimento ao recurso especial. Posteriormente, na
sessão do dia 12.3.2013, Sua Excelência pediu vista regimental dos autos e, na
assentada do dia 3.4.2014, levou o feito a julgamento e entendeu por bem dar
parcial ao pelo nobre, tendo sido acompanhando pelo Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho. Diante disso, naquela mesma oportunidade, solicitei nova
vista dos autos para melhor reflexão.
O Sr. Relator reviu seu posicionamento anterior e entendeu por bem
dar parcial provimento ao recurso especial. Nesse sentido, considerou que não
houve violação do art. 535 do CPC, porque o Tribunal a quo adequadamente
apreciou todos os pontos relevantes para o desate da controvérsia, bem como
ter sido adequada a interpretação conferida ao art. 1º da Lei n. 7.990/1989
pela Corte de origem, pois tal dispositivo apenas prevê compensação financeira
pela utilização dos recursos hídricos, não compreendo os eventuais danos
ocasionados ao meio ambiente pela usina hidrelétrica. Todavia, no concernente
à exigência de elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental/Relatório
255
de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), Sua Excelência ponderou, após nova
análise das particularidades da causa, que o voto proferido pelo Sr. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, “[...] melhor cultivou os aspectos de equidade e de
razoabilidade que devem nortear o caso em julgamento”.
Veja-se o teor das razões de decidir do Sr. Relator no respeitante ao tema
em testilha:
Com efeito, para melhor compreensão da questão, anote-se que a Corte
paranaense entendeu necessária a confecção do EIA/RIMA ancorada nos
seguintes fundamentos (fls. 847-848e):
A intenção do embargante é esquivar-se, mais uma vez, da obrigação
de apresentar estudos e projetos ambientais exigíveis pelos entes públicos
para obter licença para funcionamento da usina.
Observa-se que o próprio § 50, do artigo 12, da Resolução n. 06/87,
transcrito pelo recorrente na petição dos embargos, determina à
concessionária de energia elétrica a submissão ao órgão estadual dos
estudos/projetos atinentes: “(...) a descrição geral do empreendimento; a
descrição do impacto ambiental provocado e as medidas de proteção adotadas
oi em via de adoção” (fl. 672), o que se equipara ao Estudo de Impacto
Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA.
Não se pode deixar de exigir o cumprimento do dever legal e também a
garantia do bem-estar futuro das próximas gerações.
No presente caso, nada impede que o órgão que efetivou o
licenciamento, no caso o IBAMA, exija a realização de Estudo de Impacto
Ambienta e respectivo Relatório de Impacto Ambiental - EIA/RIMA, mesmo
que a Usina Hidrelétrica de Chavantes esteja operando.
Sendo assim, já que anteriormente à implantação da Usina não foi
exigido o estudo prévio, agora é imprescindível a sua apresentação, nos
termos da Resolução n. 1 do CONAMA, de 23 de janeiro de 1986.
Com a devida vênia, atrita com o senso lógico pretender, nos moldes traçados
pela decisão saneadora de primeiro grau, a realização de prévio Estudo de
Impacto Ambiental num empreendimento que está em atividade desde 1971,
isto é, há 43 anos.
A propósito, conforme expõe o professor PAULO AFFONSO LEME MACHADO,
em obra de justo prestígio:
O Estudo Prévio de Impacto Ambiental dever ser anterior ao
licenciamento ambiental da obra ou da atividade. Esse Estudo não pode
ser concomitante e nem posterior à implantação da obra ou à realização da
256
atividade. A Constituição criou especificamente esse instituto jurídico,
que tem uma diferença com o instituto já existente – o Estudo de Impacto
Ambiental - EIA. O texto constitucional inseriu o termo “Prévio” para situar,
sem nenhuma dúvida, o momento temporal em que ele deverá ser utilizado.
(Direito Ambiental Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 140 destacamos)
Portanto, no contexto do caso concreto, mostra-se consentâneo com a realidade
fática o afastamento da exigência de elaboração do EIA/RIMA. Entretanto, impõese a realização, em cabível substituição, de perícia técnica no intuito de aquilatar
os impactos físicos e econômicos decorrentes das atividades desenvolvidas pela
Usina Hidrelétrica de Chavantes, especialmente no Município autor da demanda
(Santana do Itararé-PR). Esses aspectos, a propósito, foram capturados pelo bem
lançado voto-vista do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, que merece minha total
adesão, verbis:
Reitero que, após 40 anos não faz mais qualquer sentido a elaboração
de estudo prévio de impacto ambiental, apto a oferecer alternativas aos
prováveis impactos ambientais a serem causados pela instalação do
empreendimento.
Portanto, no caso que ora se analisa, com a devida vênia ás opiniões
em contrário, não há qualquer possibilidade de realização do Estudo de
Impacto Ambiental, na forma em que determinada pelo Magistrado de
primeiro grau, em decisão mantida pelo Tribunal Paranaense, porquanto
impossível recriar as condições supostamente existentes quando da
implantação do projeto, ocorrida há mais de 40 anos e, principalmente,
por desviar-se completamente dos objetivos constitucionais e legais
estabelecidos para o EIA/RIMA.
A meu sentir, o que se deve exigir, em substituição, é a elaboração
Hidrelétrica de Chavantes, relativamente ao Município de Santana de Itarapé
eventuais aumentos da receita tributária (impostos diretos e indiretos) oriundos
Isso posto, com a devida vênia do ilustre Relator do feito, dou parcial
provimento ao Recurso Especial, para cassar a decisão que determinou
a elaboração de EIA/RIMA – aliás, como assinalado, impraticável nesta
altura – afastando-se consequentemente a ameaça de sanção pela sua não
257
realização, determinando, em substituição, a elaboração de perícia quanto
à ocorrência eventual de múltiplos impactos afluentes da operação da
Usina Hidrelétrica de Chavantes.
Desse modo, na sempre valiosa lição de RUI BARBOSA, “O bem está na
adaptação dos meios a fins úteis” (Migalhas de Rui Barbosa. Migalhas: São Paulo,
2010. n. 423).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para, tão somente,
afastar a exigência de elaboração do EIA/RIMA, determinando-se, todavia, a
realização de perícia técnica, nos termos da fundamentação supra.
É como voto.
É o relatório.
Após nova análise da problemática, devo expor que concordo com a
alteração proposta pelo Sr. Relator, precisamente quanto ao descabimento de
exigir-se a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental/Relatório de
Impacto Ambiental (EIA/RIMA), na hipótese de o empreendimento já estar
em pleno funcionamento (como ocorre nestes autos), conforme os fundamentos
adiante expendidos.
Não se cogita violação do art. 535 do CPC por obscuridade. Deveras, o
acórdão guerreado foi claro ao consignar a possibilidade de retroação da lei em
se tratando de questão ambiental. Daí porque, no entender da Corte de origem,
pouco importa que a usina hidroelétrica seja anterior à Resolução CONAMA
n. 001/86 e à Lei n. 6.938/1991.
Também não se verifica contrariedade ao art. 1º da Lei n. 7.990/1989. Isso
porque o dispositivo em questão não tem aplicabilidade na hipótese de haver
dano ambiental; ao revés, apenas prevê compensação financeira em razão da
utilização de recursos hídricos, ou seja, participação no resultado da exploração.
Adentro a questão gravitante em torno da exigência de elaboração do
Estudo Prévio de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto Ambiental
(EIA/RIMA), tema cujo entendimento foi repensando pelo Sr. Relator, para
acompanhar a posição anteriormente esposada pelo Sr. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho e dar provimento ao pelo nobre nessa parte.
De fato, não ressoa lógico impor ao recorrente que providencie o prévio
Estudo de Impacto Ambiental relativamente à usina hidroelétrica que está
operando desde 1971, ou seja, há 43 (quarenta e três) anos, pois a elaboração
de tal estudo é pré-requisito para obtenção da licença de funcionamento.
258
Descabida, portanto, essa exigência, tendo em vista que o empreendimento se
encontra em plena atividade.
Ademais, será impossível recriar as condições ambientais que estavam
presentes antes da instalação da usina e principalmente antes da inundação da
área que serve de reservatório para o funcionamento do empreendimento.
Diante dessas ponderações, o mais adequado, em substituição à exigência
imposta pela Corte de origem, é propiciar a elaboração de perícia técnica, a
fim de que sejam avaliados os efetivos impactos ocasionados pela instalação da
Usina Hidroelétrica de Chavantes no Município de Santana de Itarapé-PR,
para que seja apurado se realmente houve perda de arrecadação em razão da
redução das atividades agro-pastoris, considerando, por outro lado, os eventuais
aumentos de receita tributária (impostos diretos e indiretos) subjacentes à
produção de energia elétrica, bem como os impactos decorrentes do aumento da
circulação de riquezas na região.
Isso posto, acompanho o Relator, Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, e
dou parcial provimento ao recurso especial, apenas para afastar a exigência de
elaboração do EIA/RIMA e determinar, todavia, a realização de perícia técnica.
É como voto.
Ana Maria de Oliveira Nusdeo1
Recurso Especial nº 1.172.553 – PR (DUKE ENERGY
INTERNATIONAL GERAÇÃO PARANAPANEMA S/A CONTRA
INSTITUTO AMBIENTAL DO PARANÁ)
1. O ACÓRDÃO COMENTADO: EXPOSIÇÃO DO DEBATE
O Recurso Especial em referência teve como processo original ação
civil pública proposta pelo Município de Santana do Itararé/PR em face de
1
Professora Associada de Direito Ambiental do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e
Tributário da USP. Presidente da Comissão de Cultura e Extensão da Faculdade de Direito da USP. Diretora
de sede do Instituto o Direito por um Planeta Verde.
259
Duke Energy Internacional Geração de Paranapanema S/A cujo pedido era a
recomposição de danos ambientais decorrentes da construção do reservatório
da Usina hidrelétrica de Chavantes/PR. Foi integrado ao pólo ativo também o
Instituto Ambiental do Paraná. O Recurso foi julgado em 27/05/2014.
O objeto do recurso especial julgado, por sua vez, originou-se de agravo
de instrumento e dizia respeito a: 1) exigência de estudo de impacto ambiental
(EIA/RIMA) para obra implantada anteriormente à sua regulamentação, mais
precisamente no ano de 1971 e 2) ao entendimento de que a compensação pelo
uso de recursos hídricos estabelecida pela lei 7.990/89 contemplaria também
recursos ambientais. Prevaleceu o voto do relator, Ministro Arnaldo Esteves
Lima, reformulado após a apresentação de voto vista, que proveu parcialmente
o recurso.
A decisão da primeira questão em litígio foi no sentido da confirmação
da impossibilidade de realização de prévio estudo de impacto ambiental num
empreendimento instalado há tantos anos. Porém, foi imposta a realização de
perícia técnica para apreciar os impactos físicos e econômicos decorrentes das
atividades desenvolvidas pela Usina. Hidrelétrica de Chavantes relativamente ao
Município de Santana de Itarapé, particularmente no que toca à alegada perda
de arrecadação em face da redução das atividades agropastoris, considerandose, também, os eventuais aumentos da receita tributária (impostos diretos e
indiretos) oriundos da atividade de produção de energia elétrica, bem como
os impactos verificáveis decorrentes do aumento de circulação de riquezas na
região2.
Quanto à segunda questão manteve-se o entendimento do Tribunal de
origem no sentido de que a compensação financeira estabelecida pelo artigo
1º da Lei 7.990/89 deve se dar somente pela utilização dos recursos hídricos,
não incluindo, portanto, eventuais danos ambientais. Essa questão tem grande
importância e atualidade diante da forma como o Supremo Tribunal Federal
discutiu e julgou a constitucionalidade e natureza jurídica da Compensação
ambiental estabelecida na lei do SNUC (lei 9985/2000), na ADI 3.378-DF,
julgada em 20/06/2008 e pelo fato de haver muitos projetos e obras relativos
a usinas hidrelétricas em andamento. Qual a diferença e incidência dessas
diferentes compensações?
2
260
Resp 1.172.553-PR – voto do relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima.
2. LICENCIAMENTO E ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL.
O MOMENTO DE SUA REALIZAÇÃO.
O voto vencedor altera posicionamento do Tribunal de origem que
determinou a realização de Estudo de impacto ambiental quarenta e três anos
após a implantação do empreendimento, apontando a falta de sentido dessa
medida. Fundamentou sua argumentação em citação de Paulo Affonso Leme
Machado que afirma que “Esse estudo não pode ser concomitante nem posterior à
implantação da obra ou atividade” e que destaca ainda o termo “prévio” utilizado
no artigo 225, 3º, IV da Constituição ao referir-se ao EIA/RIMA3.
Com efeito, esse estudo tem por escopo o diagnóstico ambiental da área de
influência do projeto e análise dos recursos ambientais e suas interações a fim de
caracterizar a situação ambiental da área antes da implantação, das alternativas
no desenvolvimento do projeto e possíveis medidas mitigadoras4. Realizá-lo
após a instalação da obra descaracteriza esses parâmetros definidos na legislação
para sua realização.
No entanto, a figura do estudo de impacto ambiental a posteriori existiu
na nossa legislação, especificamente no setor hidrelétrico. Foi definido pela
Resolução CONAMA 06/1987 a fim de regularizar empreendimentos
anteriores à Resolução CONAMA 01/1986, que disciplinara o EIA/RIMA,
mas que tivessem entrado em vigor após essa data. No entanto, ficavam excluídos
os empreendimentos anteriores5, como é o caso da Usina de Chavantes.
Importante notar que esse fato não impede a realização de estudos que
busquem diagnosticar as dimensões de um dano, ou mesmo impacto ambiental.
Na legislação relativa a áreas contaminadas, criaram-se a figura das avaliações,
como a “avaliação preliminar” e “investigação confirmatória”6. No caso em
comento, é adequada a figura da perícia para a identificação da ocorrência de
danos ambientais, socioambientais e sua apuração.
3
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:Malheiros, 2014, p. 165.
4
Artigo 6º, I, II e III da Resolução CONAMA 01/86.
5
MIRRA, Alvaro. Impacto ambiental. Aspectos da legislação brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008,
p.140.
6
Artigo 6º., II e VIII da Resolução CONAMA 420/2009.
261
3. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E COMPENSAÇÃO
AMBIENTAL. DISTINÇÃO E INCIDÊNCIA
O tema da compensação por impacto, ou por danos, no direito ambiental
é de bastante complexidade em virtude, em primeiro lugar, da variedade de
situações em que as compensações podem ser exigidas: licenciamento de grandes
obras, com base na lei do SNUC, Lei 9985/2000; licenciamento de obras de
menor impacto para mitigação de danos pontuais e supressão de vegetação
são exemplos de compensação ambiental exigida previamente a ocorrência
de um impacto. Discute-se ainda a compensação por equivalente a um dano
já ocorrido, quando impossível sua reparação, como medida preferencial à
indenização pecuniária relativa ao dano7.
Essa complexidade pode ser potencializada pela previsão, em normas
específicas, de compensações financeiras previstas diante do uso privativo de
determinados recursos ambientais. É o caso, na legislação brasileira, do uso de
recursos hídricos e minerais, para cuja exploração o parágrafo 1º do artigo 20
determina a participação no resultado da exploração, a que fazem jus os Estados,
Distrito Federal e Municípios, assim como órgãos da administração direta da
União. Essa participação foi regulamentada pelas leis 7990/89 e 8001/90.
Dado que empreendimentos de exploração de recursos minerais e hídricos
são de grande impacto ambiental e em geral implicam supressão de vegetação,
sua exploração pode acarretar a incidência de diferentes compensações, sua
possível cumulação e, como ocorreu no acordão em questão, a discussão sobre
quais danos e impactos são abrangidos em cada espécie de compensação. Quais
são as diferenças entre essas compensações financeiras e as ambientais?
O acordão aponta tratar-se a compensação financeira de royalties.
Destacando que os royalties se relacionam a pagamento pelo uso de direitos ao
proprietário destes, Fernando Facury Scaff conceitua o royalty para exploração
de recursos naturais em questão como “o preço público pago ao proprietário do
recurso natural não renovável que for extraído, inserido ou consumido por processo
produtivo”8. O fundamento central para a cobrança de royalties é o uso privativo
de bem público, no caso, bens de domínio da União Federal. Nesse sentido,
7
BECHARA, ERIKA. Licenciamento e compensação ambiental na Lei do Sistema Nacional das Unidades de
Conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 136-160.
8 SCAFF, Fernando F. Royalties do petróleo, minério e energia. Aspectos constitucionais, financeiros e tributários.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 91.
262
a regra do artigo 103 do Código Civil, que dispõe sobre a possibilidade de
retribuição pelo uso do bem público.
Sob o ângulo do direito ambiental, é possível identificar nos royalties a
efetivação do princípio do usuário-pagador, uma vez que aqueles que fazem uso
de um recurso ambiental remuneram à coletividade sua titular por eles - ainda
que, no caso, a remuneração seja feita aos entes públicos e não exatamente à
coletividade, o que seria possível por meio de fundos relacionados aos direitos
difusos.
Caracterizada a compensação financeira pelo uso dos recursos minerais e
hídricos como receita pública, as normas não lhe impõem destinação específica
relacionada à questão ambiental. Mas, a fundamentação da sua regulamentação
aborda a temática ambiental, contribuindo para a possível confusão entre essas
compensações e as ambientais. Nesse sentido, a exposição de motivos da Lei
8001/90 aponta a importância dada pela Constituição ao meio ambiente, no
artigo 225, estabelecendo “recursos específicos para esse fim” 9.
A compreensão desse raciocínio exige não só a análise do artigo 225, mas
do artigo 23, nos seus incisos VI, VII e XI. Além de atribuições de proteção
do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas e de
preservação das florestas, da fauna e da flora, incumbe à União; aos Estados;
Distrito Federal e Municípios registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões
de direito de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus
territórios. A essas atribuições certamente se refere a exposição de motivos da
Lei 8001/90. Além disso, é notório que empreendimentos de exploração mineral
e de recursos hídricos trazem grandes impactos socioambientais, consistente
na atração de contingente de população; sobrecarga de infraestrutura urbana
e de serviços públicos e alteração de hábitos locais. Isso a par dos impactos
precisamente ambientais dos empreendimentos. Para tais incumbências –
exercer a competência descrita nos incisos do artigo 23 e, ainda, fazer gente
aos diferentes impactos das atividades de mineração e exploração de recursos
hídricos, os entes referidos na Constituição dispõem das receitas públicas
diversas, inclusive as compensações financeiras. Nada impede – ao contrário –
que boa parte desses recursos sejam investidos no meio ambiente. Mesmo que
isso ocorra, não se confundem as compensações financeiras e as ambientais.
9 ARTIGAS, Priscila S. Contribuição ao Estudo das medidas compensatórias em direito ambiental. Tese de
doutorado apresentada na Faculdade de Direito da USP, 2011, p. 214.
263
As compensações ambientais visam compensar algum impacto ou dano
ambiental. Note-se que a fronteira exata entre o impacto e o dano é difícil de
traçar. Há danos considerados toleráveis pela sociedade (emissão de poluentes
por veículos, por exemplo) que embora tenham efeitos cumulativos consideráveis,
são tolerados. Há outros que embora mais intensos, são aceitos em razão de
necessidades coletivas (construção de estradas, aeroportos) devendo o processo
de licenciamento definir alternativas técnicas e locacionais que reduzam tal
impacto ou dano10. Pode ser exigido, mesmo assim, uma compensação para o
dano efetivamente criado pelo empreendimento.
Nesse contexto, é prevista no artigo 36 da lei do SNUC, lei 9985/2000,
compensação específica, que pode ser considerada uma espécie do gênero da
compensação ambiental11. Sua incidência dá-se no caso de licenciamento de
significativo impacto ambiental, a partir dos danos apontados no EIA/RIMA.
A compensação consubstancia-se no dever de apoiar a implantação de unidades
de conservação de proteção integral.
A natureza jurídica dessa compensação foi discutida na ADI 3.378-DF,
cujo objeto era a constitucionalidade do artigo 36. Foi vencedor o voto do relator,
Ministro Carlos Aires de Brito, que entendia tratar-se de um compartilhamento
das despesas em decorrência da obrigação compartilhada entre Poder Público
e iniciativa privada de proteção do meio ambiente imposta pelo artigo 225.
Entendeu o relator, ainda, tratar-se de aplicação do princípio do usuáriopagador. Houve preocupação, no julgamento, em descaracterizar-se natureza
reparatória da compensação em razão da dificuldade de estabelecê-la para um
dano futuro. No entanto, as discussões incorporadas no acordão mostram a
dificuldade de descartar que há a compensação por danos identificados no EIA
como certos, ainda que futuros.
Um último aspecto dessa discussão é a possibilidade de exigência de
reparação dos danos ambientais eventualmente causados pelo empreendimento,
no futuro, sem que se tenha enfrentado claramente a exclusão daqueles foram
previstos e objeto da compensação prévia.
Pode-se concluir, assim, que o acordão aqui analisado afirmou com bastante
clareza a independência das compensações financeiras e das ambientais. No
entanto, parece ter dado um passo atrás quando determina que a perícia deva
264
10
BECHARA, ERIKA. Op. cit., p. 76
11
ARTIGAS, Priscila S. Op. cit, p. 244.
aferir perdas de arrecadação relativas à redução de atividades agropastoris e
possíveis aumentos decorrentes do empreendimento, pois essas questões estão
dentro da gama de problemas aos quais a compensação financeira faz frente.
Tratando-se de aferir danos ambientais, a perícia deveria ter mais precisão nesse
objetivo.
ARTIGAS, Priscila Santos. Contribuição ao Estudo das medidas compensatórias
em direito ambiental. Tese de doutorado apresentada na Faculdade de Direito da
USP, 2011.
BECHARA, ERIKA. Licenciamento e compensação ambiental na Lei do Sistema
Nacional das Unidades de Conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade
no.3.378-DF. Relator: Ministro Carlos Aires Brito. Julgada em 09/04/2008.
Disponível em http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/753457/acao-diretade-inconstitucionalidade-adi-3378-df. Acessado em 23/01/2015.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2014.
MIRRA, Alvaro. Impacto ambiental. Aspectos da legislação brasileira. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2008.
SCAFF, Fernando F. Royalties do petróleo, minério e energia. Aspectos constitucionais,
financeiros e tributários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
265
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Recorrente: Dorival Gonzaga da Silva e outros
Advogado: Antônio Carlos Boabaid e outro(s)
Recorrido: Ministerio Publico Federal
Interessado: União
Interessado: Fundação Amparo do Meio Ambiente - FATMA
Interessado: Município de Bombinhas
EMENTA
Processual Civil e Ambiental. Recurso especial. Ofensa
ao art. 535. Ausência. Alegação de afronta à lei federal. Falta de
prequestionamento. Enunciados n. 282-STF e n. 356-STF
n. 211-STJ. Poluição e degradação do meio ambiente. Ausência
de direito adquirido. Manifestação sobre ofensa a dispositivos
constitucionais. Impossibilidade. Competência do STF. Acórdão
recorrido. Fundamentação suficiente e adequada. Recurso especial.
Alínea a. Ausência de indicação do dispositivo considerado violado.
Fundamentação deficiente. Aplicação analógica da Súmula n. 284 do
STF. Interpretação de cláusula contratual. Súmula n. 5 desta Corte.
Defesa do meio ambiente. Ação civil pública. Cabimento.
1. Não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois
as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas,
sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios
ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal
Federal, por analogia.
2. No que tange à aludida ofensa ao art. 6º, § 3º, da LICC, bem
como aos arts. 65 e 66 do CPP, sob o ângulo da eventual existência de
decisão judicial criminal transitada em julgado na qual o Ministério
Público supostamente admite a ausência de danos ou crimes ambientais
no caso vertente, nota-se que não houve o prequestionamento da
questão, o que atrai a incidência dos Enunciados n. 282 e 356 do STF.
3. Da mesma forma, não constitui matéria prequestionada a
alegada violação aos art. 6º, §§1º e 2º, da LICC e 18 do Decreto n.
266
3.725/2001, sob o prisma da (im)possibilidade de se aplicar os arts.
9º, inc. II, 10º e 11º da Lei n. 9.636/1998, bem assim o decreto que o
regulamenta (o mesmo art. 18 do Decreto n. 3.525/2001), o que torna
também inafastável a incidência dos Enunciados n. 282 e 356 do STF.
4. Já no que diz respeito à alegação de contrariedade ao art. 6º,
§§1º e 2º, também da LICC, sob o fundamento de que o regulamento
relativo aos arts. 3º, inc. I, 6º, 11 e outros da Lei n. 7.661/1988 são
posteriores ao empreendimento em questão e aos alvarás e licenças
que lhe dizem respeito, esta não prospera. Esta Corte é pacífica no
sentido de que não há direito adquirido a poluir ou degradar o meio
ambiente. De fato, “décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão
salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos
proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo
no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive
às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente”.
Precedente.
5. Relativamente ao alegado malferimento dos arts. 5º, inc. II, 37
e 84, inc. IV, da CR/1988, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça
não tem a missão constitucional de interpretar dispositivos da Lei
Maior. Cabe tal dever ao Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual
não se pode conhecer da dita ofensa. Precedentes.
6. Acerca da alegada negativa de vigência aos arts. 131, 145, 334,
inc. I e II, 335, 348, 400, inc. II, 436 do CPC, o recorrente indaga de
onde o tribunal a quo buscou elementos para formar sua convicção para
inferir sobre (i) a necessidade de autorização do órgão competente
para retirada de qualquer vegetação do local, (ii) a ausência de exagero
no comando sentencial que determinou a demolição da obra e a
recuperação da área, sob o entendimento de que esta foi construída em
área de preservação permanente e sem a observância das exigências
legais e (iii) a existência de área ambiental que encerra sítio de rara
beleza cênica no litoral brasileiro.
7. Diferentemente do que alega o recorrente, o aresto combatido
no recurso especial fundamentou, de modo exaustivo, as conclusões
adotadas a partir do exame das provas produzidas nos autos.
8. A par de qualquer discussão sobre o conteúdo ou o resultado
do aresto recorrido, é certo que ele se valeu de vasta fundamentação
e das provas produzidas nos autos para concluir acerca (i) da
267
necessidade de autorização do órgão competente para retirada de
qualquer vegetação do local, (ii) da ausência de exagero no comando
sentencial que determinou a demolição da obra e a recuperação
da área, sob o entendimento de que esta foi construída em área de
preservação permanente e sem a observância das exigências legais e
(iii) da existência de área ambiental que encerra sítio de rara beleza
cênica no litoral brasileiro.
9. Portanto, ainda que eventualmente alguém discorde das
conclusões adotadas pelo aresto impugnado, não poderia razoavelmente
atribuir-lhe a pecha de nulidade por ausência de fundamentação
adequada quanto à apresentação dos fundamentos que o levaram a
afastar-se das outras provas produzidas.
10. Note-se, ainda, que impossível avaliar nessa corte se os
recorrentes foram absolvidos em processo criminal gerado por
apontado crime ambiental pelos mesmos fatos discutidos no juízo cível,
tampouco se houve, na solução da controvérsia penal, o reconhecimento
da inexistência do fato ou de se era um outro agente causador do dano,
pelo que em nada fica prejudicada a responsabilidade civil atribuída.
11. Nesses termos posta a controvérsia, deve ser rejeitada a
alegação de ofensa aos arts. 131, 145, 334, inc. I e II, 335, 348, 400,
inc. II, 436 do CPC.
12. Sobre a indicada inobservância do Decreto-Lei n. 25/1937 e
da Lei n. 6.830/1980, não se pode conhecer do recurso pela alínea a do
permissivo constitucional, pois a ausência de indicação do dispositivo
considerado violado atrai a aplicação analógica da Súmula n. 284 do
STF.
13. Quanto ao aludido desrespeito aos arts. 6º, § 1º, da Lei n.
6.513/1977, 9º do Decreto-Lei n. 9.760/1946, 103, § 1º, e 201 do
Decreto n. 9.760/1946, 32 da Lei n. 9.636/1998, 103, § 1º, do DecretoLei n. 9.760/1946, 674, inc. I, 676, 678, 679 e 688 do CC/1916, bem
assim ao item 5º do art. 3º do Decreto-Lei n. 2.398/1987, necessário
seria o prequestionamento da matéria. Aplica-se, no caso, o Enunciado
n. 211 desta Corte Superior.
14. Acerca da ofensa aos arts. 129 e 130 do Decreto-Lei n.
9.760/1946, bem como aos arts. 3º, § 2º, 7º e 9º do Decreto-Lei n.
2.398/1987, 1º, 2º e 9º do Decreto n. 95.760/1988, 32 e 33 da Lei n.
268
9.636/1998, imprescindível seria reexaminar a natureza do contrato
firmado entre as ora recorrentes a partir da interpretação da Cláusula
Décima Primeira e da Cláusula Décima Segunda, análise esta inviável
na estreita via do recurso especial, em razão do Enunciado n. 5 desta
Corte.
15. Outrossim, não prospera a alegação de maltrato ao art. 1º,
parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985, haja vista que tal dispositivo
é claro ao permitir o ajuizamento da ação civil pública para a defesa
do meio ambiente. A propósito, nossa jurisprudência é firme nesse
sentido.
16. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado
de julgamento: “A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e,
nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator,
sem destaque.”
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e
Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Cuida-se de recurso especial
interposto por Dorival Gonzaga da Silva e outros, inconformados com o aresto
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e assim ementado:
Área pública de preservação ambiental. Construção em área de faixa de praia.
Dano ao meio ambiente. Lei n. 7.661/1988 (PNBC). Decreto n. 5.300/2004. Zona
costeira.
269
É fato que a construção encontra-se apenas a 10 (dez) metros da linha do mar,
avançado sobre aquilo que, costumeiramente, é chamado de faixa de praia. O
Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC - Lei n. 7.661/1988), datado
de 1988, ainda que regulamentado tão-somente em dezembro de 2004, quando
expedido o Decreto n. 5.300, apresentava determinações que exigiam dos Estados
e Municípios - com competência legislativa concorrente - que, evidentemente,
não promovessem, na falta da regulamentação federal, ações contrárias às
preocupações traduzidas na referida Lei. De seu conteúdo extraem-se disposições
legais que tratam de impor, mediante regra de reforço, que a lei está, em alguns
de seus aspectos, desde a sua publicação, com seu conteúdo válido e exígivel,
independentemente de omissões regulamentares das autoridades do poder
executivo.
A construção de obra com proximidade excessiva da linha do mar, ferindo e
privatizando a área de praia, é contrária à disposição expressa da Lei 7.661/1988,
pois “Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado,
sempre franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido. § 1º. Não será
permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira
que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.”
Outrossim, consta do § 3º do art. 10 da Lei n. 7.661/1988:”Entende-se por
praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa
subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos,
até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um
outro ecossistema”.
Frente a esse quadro legislativo, as ascenções de qualquer espécie na faixa de
praia, com ofensa à possibilidade de fruição por parte de toda a sociedade, não
podem ser toleradas, por ser considerada bem público. Se for o caso, devem os
proprietários ser indenizados pelas municipalidades que as autorizaram, porém a
situação não pode ser coonestada. Notadamente no caso em apreço, onde a obra
é posterior a Lei n. 7.661/1988, dado que o alvará foi concedido em 1º.8.1995.
Contra o citado acórdão, os ora recorrentes opuseram embargos
declaratórios, os quais, porém, foram rejeitados.
Em suas razões, os recorrentes dissertam sobre a afronta ao art. 535, inc.
II, do CPC, ante da eventual omissão do acórdão acerca dos pontos por eles
suscitados em seus embargos declaratórios.
Apontam a ofensa ao art. 6º, § 3º, da LICC, bem como aos arts. 65 e
66 do CPP, diante da decisão judicial criminal transitada em julgado na qual
o Ministério Público supostamente admite a ausência de danos ou crimes
ambientais no caso vertente.
270
Ressaltam, ainda, contrariedade aos arts. 6º, §§ 1º e 2º, também da
LICC, e 18 do Decreto n. 3.725/2001, bem assim aos arts. 5º, inc. II, 37 e
84, inc. IV, da CR/1988, sob o fundamento de que os arts. 9º, inc. II, 10º e
11º da Lei n. 9.636/1998, o decreto que o regulamenta (art. 18 do Decreto n.
3.525/2001), além do regulamento relativo aos arts. 3º, inc. I, 6º, 11 e outros
da Lei n. 7.661/1988 são posteriores ao empreendimento em questão e aos
alvarás e licenças que lhe dizem respeito. Nesse contexto, apontam divergência
jurisprudencial.
Discorrem acerca da violação aos arts. 131, 145, 334, inc. I e II, 335,
348, 400, inc. II, 436 do CPC, em virtude de hipotética desconsideração pelo
acórdão recorrido dos laudos, relatórios, pareceres técnicos e judiciais, afora
provas testemunhais e periciais.
Aduzem, ainda, sobre o desrespeito ao art. 6º, § 1º, da Lei n. 6.513/1977, ao
argumento de que nada existe de oficial em relação ao local do empreendimento
em tela.
Sustentam que o acórdão negou vigência aos arts. 9º do Decreto-Lei n.
9.760/1946, haja vista a alegada ausência de determinação da linha do preamarmédio de 1831 e de comprovação nos autos de que o empreendimento se
encontra erguido em terreno da marinha.
Discorrem, ademais, acerca da ofensa aos arts. 129 e 130 do Decreto-Lei n.
9.760/1946, bem como aos arts. 3º, § 2º, 7º e 9º do Decreto-Lei n. 2.398/1987,
1º, 2º e 9º do Decreto n. 95.760/1988 e 32 e 33 da Lei n. 9.636/1998 sob o
fundamento de que o acordo por eles celebrados se tratava de permuta e, por
essa razão, seria desnecessária a prévia autorização, anuência ou aviso da SPU
para a transferência da ocupação.
Alegam a afronta aos arts. 103, § 1º, e 201 do Decreto n. 9.760/1946, 32
da Lei n. 9.636/1998, 103, § 1º, do Decreto-Lei n. 9.760/1946, bem assim ao
item 5º do art. 3º do Decreto-Lei n. 2.398/1987, tendo em vista a aventada
impossibilidade de extinção da inscrição da ocupação perante a SPU em caso do
não pagamento do laudêmio.
Asseveram a contrariedade à Lei n. 6.830/1980, ao argumento de que a
União, se devido o laudêmio, deveria promover a execução fiscal o cobrando.
Dispõem sobre o maltrato ao art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985,
sob a alegação de que o pagamento de laudêmio fugiria do âmbito da ação civil
pública.
271
Indicam, por fim, o malferimento dos arts. 674, inc. I, 676, 678, 679 e 688
do CC/1916, por considerarem que a transferência do aforamento somente se
operaria quando findo o empreendimento.
O primeiro juízo de admissibilidade foi positivo.
Contrarrazões ao recurso especial às fls. 2.721-2.761.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Não se pode conhecer
da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa
ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos,
contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo
Tribunal Federal, por analogia.
No que tange à aludida ofensa ao art. 6º, § 3º, da LICC, bem como aos
arts. 65 e 66 do CPP, sob o ângulo da eventual existência de decisão judicial
criminal transitada em julgado na qual o Ministério Público supostamente
admite a ausência de danos ou crimes ambientais no caso vertente, nota-se
que não houve o prequestionamento da questão, o que atrai a incidência dos
Enunciados n. 282 e 356 do STF.
Da mesma forma, não constitui matéria prequestionada a alegada violação
aos art. 6º, §§ 1º e 2º, da LICC e 18 do Decreto n. 3.725/2001, sob o prisma da
(im)possibilidade de se aplicar os arts. 9º, inc. II, 10º e 11º da Lei n. 9.636/1998,
bem assim o decreto que o regulamenta (o mesmo art. 18 do Decreto n.
3.525/2001), o que torna também inafastável a incidência dos Enunciados n.
282 e 356 do STF.
Já no que diz respeito à alegação de contrariedade ao art. 6º, §§ 1º e 2º,
também da LICC, sob o fundamento de que o regulamento relativo aos arts. 3º,
inc. I, 6º, 11 e outros da Lei n. 7.661/1988 são posteriores ao empreendimento
em questão e aos alvarás e licenças que lhe dizem respeito, esta não prospera.
Esta Corte é pacífica no sentido de que não há direito adquirido a poluir ou
degradar o meio ambiente. De fato, “décadas de uso ilícito da propriedade
rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade
de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo
no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações
272
futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente”. Nesse sentido, colhe-se
o seguinte precedente:
Processual Civil e Ambiental. Ação civil pública. Ausência de
prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula n. 282 do STF. Função
social e função ecológica da propriedade e da posse. Áreas de preservação
permanente. Reserva legal. Responsabilidade objetiva pelo dano ambiental.
Obrigação propter rem. Direito adquirido de poluir.
1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por
meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da
Súmula n. 282-STF.
2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente.
O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente,
pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de
representantes que falem ou se omitam em seu nome.
3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao
proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais
práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis,
que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção
do meio ambiente.
4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa
remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de desmatamento
ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir.
5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação
propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse.
Precedentes do STJ.
6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do
dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte
do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava
desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter
rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual
proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de
fazer. Precedentes do STJ.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp n. 948.921-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 23.10.2007, DJe 11.11.2009)
Relativamente ao alegado malferimento dos arts. 5º, inc. II, 37 e 84,
inc. IV, da CR/1988, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça não tem a
273
missão constitucional de interpretar dispositivos da Lei Maior. Cabe tal dever
ao Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não se pode conhecer da dita
ofensa. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
Tributário. Imposto de renda. Indenização de seguro. Isenção. Investimento
em fundo de previdência privada. Novo fato gerador. Hipótese de incidência.
Processual Civil. Alegada omissão. Efeitos integrativos. Prequestionamento de
dispositivos constitucionais. Impossibilidade.
[...]
5. Descabe ao STJ examinar na via especial, nem sequer a título de
prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional; tarefa
reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos modificativos, tãosomente, para sanar a omissão apontada. (EDcl no REsp n. 961.016-PR, Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, DJU 24.6.2008)
Tributário. Processual Civil. “Benefício diferido por desligamento”. Origem.
Contribuições do empregador para o fundo de previdência. Imposto de renda.
Incidência. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Alegação de ofensa ao
texto constitucional. Inviabilidade em recurso especial.
[...]
III - Não cabe a esta Corte examinar, em recurso especial, alegação de ofensa
ao texto da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do
Supremo Tribunal Federal.
IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.049.074-SP, Rel. Min.
Francisco Falcão, Primeira Turma, DJU 25.6.2008)
Direito Civil. Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento.
Locação. Ofensa ao art. 535, II, do CPC. Não-ocorrência. Matéria constitucional.
Exame. Impossibilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Súmula
n. 126-STJ. Aplicabilidade. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Agravo
improvido.
[...]
2. É inviável ao Superior Tribunal de Justiça o exame de matéria constitucional,
cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
102, III, da Carta Magna.
[...]
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 963.985-MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, DJU 23.6.2008)
274
Acerca da alegada negativa de vigência aos arts. 131, 145, 334, inc. I e II,
335, 348, 400, inc. II, 436 do CPC, o recorrente indaga de onde o tribunal a quo
buscou elementos para formar sua convicção para inferir sobre (i) a necessidade
de autorização do órgão competente para retirada de qualquer vegetação do
local, (ii) a ausência de exagero no comando sentencial que determinou a
demolição da obra e a recuperação da área, sob o entendimento de que esta
foi construída em área de preservação permanente e sem a observância das
exigências legais e (iii) a existência de área ambiental que encerra sítio de rara
beleza cênica no litoral brasileiro.
Diferentemente do que alega o recorrente, o aresto combatido no recurso
especial fundamentou, de modo exaustivo, as conclusões adotadas a partir
do exame das provas produzidas nos autos. É o que se verifica dos seguintes
fragmentos do voto condutor:
No que diz respeito à regularidade do empreendimento - construção edificada
denominada Condomínio Retiro do Sol Nascente, no município de Bombinhas,
na região de Retiro dos Padres, tenho-o como irregular, porquanto, além de ter
sido edificado em área de preservação permanente - terreno de marinha - dele
decorre inúmeros danos ao meio-ambiente, hipótese comprovada com farta
documentação contida nos autos.
Ressalto que a definição de Área de Preservação Permanente está contemplada
na Lei n. 4.771/1965, que regula o Código Florestal, que a define como a área
protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação
nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a
estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger
o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Na forma do Código
Florestal, consideram-se de preservação permanente as florestas e outras formas
de vegetação natural situadas ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água,
desde o seu nível mais alto (com variações em relação à sua faixa marginal), as
restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues, ou quando
assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de
vegetação natural destinadas atenuar a erosão das terras e a fixar as dunas, tudo
conforme redação atribuída aos artigos 2º e 3º da Lei n. 4.771/1965.
O Laudo Técnico de Vistoria (fls. 205-206), elaborado pelo IBAMA,
Superintendência de Santa Catarina, classifica a área na qual edificado o
empreendimento como de preservação permanente, como segue:
(...) As edificações em construção, abrangem terrenos da faixa de marinha,
sendo que a obra do prédio da extremidade da praia, está situada sobre um
pequeno curso d’água (sem denominação), ou seja, está sendo construído
integralmente sobre a Área de Preservação Permanente.
275
O referido curso d’água foi obstruído por barramento de concreto (parte do
alicerçe da edificação), continuando a correr ainda no mesmo curso por poucos
metros e, em seguida, o mesmo foi canalizado através de tubos de concreto,
sob edificação e posteriormente sob areia, até o mar (praia). A obstrução e a
canalização do referido curso d’água ocorrem no interior da edificação, sob a
escada de concreto de acesso aos pavimentos superiores (aproximadamente na
parte central da construção).
A vistoria permitiu constatar que, as atividades de corte no morro,
terraplanagem, supressão da vegetação natural, obstrução e canalização do curso
d’água, causaram e causam significativas ações modificadoras daquele ambiente
natural, contribuindo também de forma direta, para a poluição da areia e da água
da praia, prejudicando assim, as condições de balneabilidade daquele ambiente
de elevada beleza cênica. (...)”
Muito embora o laudo técnico elaborado pela perita nomeada Gisele Rosa
Abrahão mencione não ser a área de preservação permanente, face ao estágio
em que se apresenta, tendo sido construída a obra na Mata Atlântica, ainda
assim haveria necessidade de autorização do órgão competente para retirada de
qualquer vegetação do local. E em relação à vegetação de praia frente à obra, o
laudo (fl. 789) diz que esta poderia ser caracterizada como o início de formação
de uma restinga, embora localizada à frente da obra e não no local da mesma.
Mesmo sendo uma pequena faixa, deveria ser reservada, pela sua importância
ecológica de manutenção da diversidade de fauna e flora que pode apresentar.
O biólogo do Réu informa, contudo, que se poderia encontrar vegetação de
restinga em encosta do morro, mas isso não caracterizaria este ambiente. De
qualquer modo, informa que a área é de Mata Atlântica já alterada, e deveria
ser recuperada, com ou sem empreendimento, já que a mesma estaria sofrendo
alterações ao longo do tempo.
A esse respeito, o laudo da fl. 812 esclarece que o empreendimento teria sido
construído sobre as terras de marinha, caracterizado como vegetação fixadora
de dunas, e área de preservação permanente, de acordo com o código florestal. E
ainda que na área do empreendimento teria sido constatada a presença de dois
tipos de vegetação: fixadora de dunas, típica de restinga e vegetação de Mata
Atlântica, as quais apresentava importante função de proteção das propriedades
costeiras contra a ação de ondas de tempestades. E sobre o impacto do
empreendimento, conclui que a implantação dos cinco blocos sobre a única faixa
de vegetação fixadora de dunas existentes poderia acarretar descaracterização
da vegetação de restinga, redução das áreas de restinga, aumento da população
de espécies prejudiciais ao homem, diminuição da biodiversidade, enfim.
Finalmente, o laudo (fl. 890) dá conta de que a área (incluída vegetação de
restinga, vegetação fixadora de duna) estaria inserida como sendo de preservação
permanente e reclamaria a proteção ambiental. Ainda que assim não fosse, tendo
sido edificada a construção em Mata Atlântica, estaria plenamente justificada a
proteção jurídica.
276
Seguindo, o laudo técnico das fls. 773-787 esclarece sobre o impacto ambiental
ao ecossistema pela implantação definitiva do empreendimento, ao qual reportome:
“(...) O risco maior na finalização da obra é o tipo de sistema de tratamento
de esgoto a ser implantado na área. A FATMA sugere um tratamento de esgotos
que pode ser implantado sem que se prejudique a balneabilidade da praia,
mas a mesma deve ser rigorosamente fiscalizada para que se certifique de seu
funcionamento. (folha 667 do processo)
A questão do empreendimento muito próximo a praia deve ser avaliada. O
transito de pessoas neste local irá aumentar, e consequentemente a aumento
na quantidade de lixo e dificuldade da vegetação natural se regenerar. E ainda,
a retirada do solo na base da encosta para construir os pavimentos poderá
prejudicar a balneabilidade da praia, já que chuvas fortes podem provocar a
lixiviação deste solo para o mar que se encontra a poucos metros da praia.”
Sobre o comprometimento da paisagem cênica com o término da construção,
a perita informa:
“A construção já modificou a paisagem. O seu término poderá ser prejudicial
se não houver um sistema de esgoto de tratamento bastante criterioso,
comprometendo a balneabilidade da praia. O acesso de pessoas e depósito
de resíduos pode afetar as condições estéticas e sanitárias deste ambiente. É
necessário alertar as autoridades quanto ás condições sanitárias e estéticas
deste local. Já existe um empreendimento antigo nesta localidade. Não está tão
próximo à praia, mas deposita seus resíduos na região próxima ao reservatório
de água e seu sistema de tratamento de esgoto foi encontrado exposto a céu
aberto em uma área com erosão e alteração da vegetação. Talvez este já esteja
prejudicando a balneabilidade desta praia.”
No que diz com as medidas a serem adotada para a recuperação da área, a
perita nomeada refere que “Para recuperar toda a área seria necessário demolir
o empreendimento, retirar a vegetação exótica e replantar vegetação nativa
de encosta, típica desta região. Se a obra não for demolida, existe uma área
significativa nos entornos da mesma que pode e deve ser recuperada.”
E mais: acerca da possibilidade de permanência do empreendimento no local,
a perita esclarece sobre a dificuldade de se instalar um sistema de tratamento de
esgoto na área, pela proximidade com a praia e a superficialidade do lenço freático
(acima de 2m). Refere que, através das informações recebidas da Engenheira
Sanitarista da FATMA, a implantação de uma fossa séptica e filtro anaeróbico
na área - sugerida em caso de manutenção do empreendimento, exigiria um
acompanhamento rigoroso, a ser comprovado por meios de fotografias, já que
seria necessário rebaixar o lençol freático. Se não fosse possível rebaixá-lo, foi
sugerida ou a implantação do sistema de tratamento acima do terreno, ou
recalcamento de todos os efluentes para a área de infiltração e nesta construir
o sistema como um todo, ou seja, tanque séptico, filtro anaeróbico e valas de
infiltração.
277
De acordo com o laudo da fl. 803-847, as medidas a serem adotadas para
a recuperação da área incluem a retirada total do edifício e dos restos de
construção, a retirada das espécies invasoras, a recuperação da área com plantio
de espécies características das dunas frontais, isolamento da área. Como medida
de recuperação, o laudo recomenda o plantio de espécies nativas, isolamento das
áreas, replantio de espécies mortas, o acompanhamento das espécies por cinco
anos, e o monitoramento das espécies até a sua total implantação.
Com efeito, os documentos juntados e os laudos periciais, somado aos
depoimentos colhidos em audiência, não há exagero no comando sentencial que
determina a demolição da obra e a recuperação da área, posto que construída em
área de preservação permanente e sem a observância das exigências legais.
A respeito da questão, peço vênia para transcrever o parecer de fls.
do Ministério Público Federal, segundo o qual “(...) afere-se a ilegalidade
do empreendimento ‘Retiro do Sol Nascente’, posto que localizado em área
legalmente protegida. Conforme demonstram o parecer técnico elaborado sobre
o terreno em questão (fls. 987-989) bem como as demais informações colhidas
durante a instrução processual, constata-se que o empreendimento está situado
em área de preservação permanente (dunas), na qual se encontra a presença
da formação vegetal denominada restinga. Ademais, toda a vez que houver
confronto entre o desenvolvimento econômico e os bens componentes da biota,
deve ser aplicado o princípio do desenvolvimento sustentado. Busca-se, assim,
uma utilização racional dos recursos naturais existentes no planeta, de forma que
se evite ao máximo a degradação do meio-ambiente e o exaurimento da natureza
em todas as suas formas. O objetivo principal é garantir às gerações futuras a
possibilidade de sobrevivência em um espaço saudável, onde ainda se encontrem
condições naturais que propiciem uma convivência harmônica.”
A par de qualquer discussão sobre o conteúdo ou o resultado do aresto
recorrido, é certo que ele se valeu de vasta fundamentação e das provas
produzidas nos autos para concluir acerca (i) da necessidade de autorização do
órgão competente para retirada de qualquer vegetação do local, (ii) da ausência
de exagero no comando sentencial que determinou a demolição da obra e a
recuperação da área, sob o entendimento de que esta foi construída em área
de preservação permanente e sem a observância das exigências legais e (iii) da
existência de área ambiental que encerra sítio de rara beleza cênica no litoral
brasileiro. Vale a pena, aqui, sintetizar algumas das razões de decidir utilizadas
pelo voto condutor:
a) o Laudo Técnico de Vistoria (fls. 205-206), elaborado pelo IBAMA,
Superintendência de Santa Catarina, classifica a área na qual edificado o
empreendimento como de preservação permanente;
278
b) o biólogo do Réu informa que a área é de Mata Atlântica já alterada, e
deveria ser recuperada, com ou sem empreendimento, já que a mesma estaria
sofrendo alterações ao longo do tempo;
c) o laudo da fl. 812 esclarece que (c.1) o empreendimento teria sido
construído sobre as terras de marinha, caracterizado como vegetação fixadora
de dunas, e área de preservação permanente, de acordo com o código florestal,
(c.2) na área do empreendimento teria sido constatada a presença de dois
tipos de vegetação: fixadora de dunas, típica de restinga e vegetação de Mata
Atlântica, as quais apresentava importante função de proteção das propriedades
costeiras contra a ação de ondas de tempestades, (c.3) a implantação dos cinco
blocos sobre a única faixa de vegetação fixadora de dunas existentes poderia
acarretar descaracterização da vegetação de restinga, redução das áreas de
restinga, aumento da população de espécies prejudiciais ao homem, diminuição
da biodiversidade, (c.4) a área (incluída vegetação de restinga, vegetação fixadora
de duna) estaria inserida como sendo de preservação permanente e reclamaria a
proteção ambiental;
d) o laudo técnico das fls. 773-787 esclarece sobre o impacto ambiental ao
ecossistema pela implantação definitiva do empreendimento;
e) Sobre o comprometimento da paisagem cênica com o término da
construção, a perita informa:
“A construção já modificou a paisagem. O seu término poderá ser
prejudicial se não houver um sistema de esgoto de tratamento bastante criterioso,
comprometendo a balneabilidade da praia. O acesso de pessoas e depósito
de resíduos pode afetar as condições estéticas e sanitárias deste ambiente. É
necessário alertar as autoridades quanto ás condições sanitárias e estéticas
deste local. Já existe um empreendimento antigo nesta localidade. Não está tão
próximo à praia, mas deposita seus resíduos na região próxima ao reservatório
de água e seu sistema de tratamento de esgoto foi encontrado exposto a céu
aberto em uma área com erosão e alteração da vegetação. Talvez este já esteja
prejudicando a balneabilidade desta praia.”
f ) de acordo com o laudo da fl. 803-847, as medidas a serem adotadas
para a recuperação da área incluem a retirada total do edifício e dos restos de
construção, a retirada das espécies invasoras, a recuperação da área com plantio
de espécies características das dunas frontais, isolamento da área. Como medida
de recuperação, o laudo recomenda o plantio de espécies nativas, isolamento das
279
Portanto, ainda que eventualmente alguém discorde das conclusões
adotadas pelo aresto impugnado, não poderia razoavelmente atribuir-lhe a pecha
de nulidade por ausência de fundamentação adequada quanto à apresentação
dos fundamentos que o levaram a afastar-se das outras provas produzidas.
Note-se, ainda, que impossível avaliar nessa corte se os recorrentes
foram absolvidos em processo criminal gerado por apontado crime ambiental
pelos mesmos fatos discutidos no juízo cível, tampouco se houve, na solução
da controvérsia penal, o reconhecimento da inexistência do fato ou de se
era um outro agente causador do dano, pelo que em nada fica prejudicada a
responsabilidade civil atribuída.
Nesses termos posta a controvérsia, deve ser rejeitada a alegação de ofensa
aos arts. 131, 145, 334, inc. I e II, 335, 348, 400, inc. II, 436 do CPC.
Sobre a indicada inobservância do Decreto-Lei n. 25/1937 e da Lei
n. 6.830/1980, não se pode conhecer do recurso pela alínea a do permissivo
constitucional, pois a ausência de indicação do dispositivo considerado violado
atrai a aplicação analógica da Súmula n. 284 do STF.
Quanto ao aludido desrespeito aos arts. 6º, § 1º, da Lei n. 6.513/1977, 9º
do Decreto-Lei n. 9.760/1946, 103, § 1º, e 201 do Decreto n. 9.760/1946, 32
da Lei n. 9.636/1998, 103, § 1º, do Decreto-Lei n. 9.760/1946, 674, inc. I, 676,
678, 679 e 688 do CC/1916, bem assim ao item 5º do art. 3º do Decreto-Lei
n. 2.398/1987, necessário seria o prequestionamento da matéria. Aplica-se, no
caso, o Enunciado n. 211 desta Corte Superior.
Acerca da ofensa aos arts. 129 e 130 do Decreto-Lei n. 9.760/1946, bem
como aos arts. 3º, § 2º, 7º e 9º do Decreto-Lei n. 2.398/1987, 1º, 2º e 9º do
Decreto n. 95.760/1988, 32 e 33 da Lei n. 9.636/1998, imprescindível seria
reexaminar a natureza do contrato firmado entre as ora recorrentes a partir da
interpretação da Cláusula Décima Primeira e da Cláusula Décima Segunda,
análise esta inviável na estreita via do recurso especial, em razão do Enunciado
n. 5 desta Corte.
Outrossim, não prospera a alegação de maltrato ao art. 1º, parágrafo
único, da Lei n. 7.347/1985, haja vista que tal dispositivo é claro ao permitir o
ajuizamento da ação civil pública para a defesa do meio ambiente. A propósito,
nossa jurisprudência é firme nesse sentido. Vejamos:
Processual Civil. Ação civil pública. Lei Distrital n. 754/1994. Declaração
incidental de inconstitucionalidade. Cabimento. Precedentes.
280
1. Adequação da Ação Civil Pública ajuizada, com fundamento na
inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 754/1994, para impedir ocupações
irregulares e obter indenização por danos causados ao meio ambiente e ao
patrimônio público, cultural, estético, paisagístico, arquitetônico e social.
Precedentes do STJ.
(...)
4. Recurso Especial provido.
(REsp n. 437.172-DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 28.10.2008, DJe 7.4.2009)
Administrativo. Processo Civil. Ação civil pública. Legitimidade do Município.
Cabimento. Danos ambientais. Proteção. Área non aedificandi. Mata Atlântica.
1. Ação civil pública manejada por município em face de proprietário de imóvel
visando a demolição de obra realizada em área non aedificandi e a recomposição
da área em seu estado original em virtude de abalos ambientais causados.
2. Sentença que deferiu os pedidos reformada em grau de apelação, sob o
entendimento de que não é o município parte legítima para o manejo da ação,
pois estaria querendo discutir em ação civil pública normas de postura, não
sendo tal ação ainda o instrumento adequado para viabilizar a pretensão do ente
público por não estar em discussão interesse difuso e, sequer, interesse social.
3. Mesmo que manejada a ação civil pública em face de um indivíduo apenas,
não enfoca direito individual disponível, pois arrebata em sua causa de pedir
discussão própria a respeito de interesses difusos, em razão da pretensão da
reparação e inibição de danos ambientais, não guardando objeto calcado
especificamente em normas de postura municipal.
4. Se a área é considerada non aedificandi, por situar-se no entorno de
floresta, superior à quota de 100 metros, abrigando espécies da Mata Atlântica,
integrante do patrimônio nacional, a proibição de edificação não é mera limitação
administrativa, pois visa proteger o meio ambiente equilibrado a que todos têm
direito. Assim, a ação civil pública manejada tem fundamento específico nos
incisos I e IV do art. 1º da Lei n. 7.345/1985.
5. Voto vencido do relator no que diz respeito ao conhecimento do recurso
especial.
Recurso especial provido, para o fim de reformar o acórdão, e sejam os autos
remetidos ao Órgão de origem - TJRJ.
(REsp n. 297.683-RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 19.2.2008, DJe 11.11.2009)
Com essas considerações, voto por conhecer parcialmente do recurso especial
e, nessa parte, negar-lhe provimento.
281
Marcelo Krás Borges*
1. BREVES APONTAMENTOS
O presente Recurso Especial discute a legalidade de construção situada
apenas a 10 (dez) metros da linha do mar, avançando sobre aquilo que,
costumeiramente, é chamado de faixa de praia.
O voto do ilustre relator ressalta que “décadas de uso ilícito da propriedade
rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de
atos proibidos ou tornam ilegais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no
âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações
futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente”.
O culto Relator concluiu pela necessidade de autorização do órgão
competente para a retirada de qualquer vegetação do local, bem como pela
ausência de exagero no comando sentencial que determinou a demolição da
obra e a recuperação da área, sob o entendimento de que esta foi construída
em área de preservação permanente e sem a observância das exigências legais.
Salientou que a existência de área ambiental que encerra sítio de rara beleza
cênica no litoral brasileiro.
Com efeito, salientou-se que o Laudo Técnico de Vistoria elaborado
pelo IBAMA classifica a área na qual edificado o empreendimento como
de preservação permanente. O biólogo do réu informa que a área é de Mata
Atlântica já alterada, e deveria ser recuperada, com ou sem empreendimento,
já que a mesma estaria sofrendo alterações ao longo do tempo. Já o laudo
produzido em Juízo esclarece que o empreendimento teria sido construído sobre
as terras de marinha, caracterizado como vegetação fixadora de dunas, típica
de restinga e vegetação de Mata Atlântica, as quais apresentavam importante
função de proteção das propriedades costeiras contra a ação de ondas de
tempestades. Conclui que a implantação dos cinco blocos sobre a única faixa de
vegetação fixadora de dunas existentes poderia acarretar descaracterização da
vegetação de restinga, redução das áreas de restinga, aumento da população de
espécies prejudiciais ao homem, diminuição da biodiversidade. Ressaltou que a
_____________________
(*) Juiz Federal.
282
área (incluída vegetação de restinga, vegetação fixadora de duna) estaria inserida
como sendo de preservação permanente e reclamaria proteção ambiental.
Por outro lado o laudo técnico esclareceu sobre o impacto ambiental com a
implantação definitiva do empreendimento. O comprometimento da paisagem
cênica com o término da construção foi enfatizado pela perita:
“A construção já modificou a paisagem. O seu término poderá ser prejudicial se não houver
um sistema de esgoto de tratamento bastante criterioso, comprometendo a balneabilidade da
praia. O acesso de pessoas e depósito de resíduos pode afetar as condições estéticas e sanitárias
desde ambiente. É necessário alertar as autoridades quanto às condições sanitárias e estéticas
deste local. Já existe um empreendimento antigo nesta localidade. Não está tão próximo à
praia, mas deposita seus resíduos na região próxima ao reservatório de água e seu sistema de
tratamento de esgoto foi encontrado exposto a céu aberto em uma área com erosão e alteração da
vegetação. Talvez este já esteja prejudicando a balneabilidade da praia.”
Assim, o laudo conclui que as medidas a serem adotadas para a recuperação
da área incluem a retirada total do edifício e dos restos de construção, a
retirada das espécies invasoras, a recuperação da área com plantio de espécies
características das dunas frontais, isolamento da área. Como medida de
recuperação, o laudo recomenda o plantio de espécies nativas, isolamento das
Destarte, o relator, com brilhantismo, aduziu:
“Portanto, ainda que eventualmente alguém discorde das conclusões adotadas pelo aresto
impugnado, não poderia razoavelmente atribuir-lhe a pecha de nulidade por ausência de
fundamentação adequada quanto à apresentação dos fundamentos que o levaram a afastar-se
das outras provas produzidas.”
Interessante, outrossim, a colocação do renomado Ministro, ao discorrer
sobre a eventual interdependência entre as esferas civil e penal:
“Note-se, ainda, que impossível avaliar nessa corte se os recorrentes foram absolvidos em
processo criminal gerado por apontado crime ambiental pelos mesmos fatos discutidos no juízo
cível, tampouco se houve, na solução da controvérsia penal, o reconhecimento da inexistência
do fato ou de se era um outro agente causador do dano, pelo que em nada fica prejudicada a
responsabilidade civil atribuída.”
Por conseguinte, reafirmando a possibilidade do ajuizamento da ação civil
pública para defesa do meio ambiente, foram citados precedentes do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
283
Por final, o recurso especial é parcialmente conhecido, mas lhe é negado
provimento.
2. ANÁLISE TEÓRICA E DOGMÁTICA
Os terrenos de marinha possuem uma importante função sócio-ambiental.
Inicialmente criados na época do Império, possuíam função de proteger as
costas de invasão estrangeiras. Atualmente, remanesce uma função social, em
razão da sua natureza de bem de uso comum do povo.
Neste sentido é a lição de Daniel Araújo Valença:
“Os terrenos de marinha, portanto, por serem terras de domínio público, podem vir a se
realizar enquanto importante instrumento voltado para o desenvolvimento e preservação das
orlas brasileiras. Compreende-se não ser possível visualizar a função social das terras situadas
beira-mar desconectada do objetivo de proporcionar a maior fruição coletiva por parte da
população e preservação ambiental paisagística da orla.” (Terrenos de marinha: trilhas para
uma função social, FDUA, Belo Horizonte, ano 9, n. 52, jul/ago 2010)
A Lei 7.661/88 estabeleceu uma especial proteção ao ambiente, prevendo
que as praias são um bem de uso comum do povo.
Tanto o atual, como o antigo Código Florestal, prevêem uma especial
proteção para a vegetação de restinga, fixadora de dunas e mangues.
O precedente do Superior Tribunal de Justiça é de grande importância, eis
que o meio ambiente costeiro é extremamente frágil e pouco fiscalizado.
Por outro lado, a tese de que não existe direito adquirido a poluir na verdade
revela-se como a melhor forma de concretizar o artigo 225 da Constituição
Federal:
“Todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade
o dever de defendê-lo e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.”
Com efeito, inúmeras construções irregulares são realizadas nas praias,
destruindo-se áreas de preservação permanente, sem que haja o devido
licenciamento ambiental. Assim, ao assegurar que o degradador não tem o
direito de continuar poluindo, o Superior Tribunal de Justiça vem a assegurar
um futuro com mais qualidade de vida para as futuras gerações.
284
No Direito Estrangeiro, existe o exemplo dos Estados Unidos, que tem
criado diversas leis de proteção das costas, preservando a vegetação costeira
e determinando a demolição de construções ilegais. Como exemplo, temos a
Texas Open Beaches Law de 1959. Após, surgiram leis estaduais na Califórnia,
New York e outros Estados.
Em 1992, a Suprema Corte Americana decidiu importante precedente,
no caso Lucas v.S. Carolina Coastal Council. Em tal caso, Lucas adquiriu
propriedades na Costa por $ 975,000 em 1986. Todavia, dois anos após, em
1988, foi criada uma lei, o Beach Front Management Act, no estado de South
Carolina, impedindo construções na costa, tornando o meio ambiente costeiro
um bem de uso comum do povo. A Suprema Corte decidiu que o Beach
Front Management Act é um exercício válido de poder de polícia, eis que as
praias e dunas são um recurso público válido e a construção de estruturas na
costa contribui para a erosão e destruição do meio ambiente costeiro. Toda a
propriedade costeira ficou sujeita à limitação de construir. Todavia, a Corte
considerou que a privação de todo e qualquer uso da propriedade pode gerar o
direito à indenização, já que Lucas havia comprado os terrenos justamente com
a finalidade de construir casas, não podendo mais utilizar sua propriedade.
Tal precedente, portanto, serve como importante reflexão para sopesar os
interesses em conflito, de modo a não inviabilizar por completo o direito de
propriedade, de maneira a harmonizar a qualidade de vida da população como o
desenvolvimento econômico.
O meio ambiente costeiro possui uma função sócio ambiental
extremamente relevante. Destarte, o precedente do Superior Tribunal de Justiça
vem a garantir o direito a um meio ambiente ecologicamente mais equilibrado,
com mais qualidade de vida. Serve tal precedente como paradigma, a fim de
que quem explore o meio ambiente costeiro tenha maiores cuidados, realizando
um licenciamento ambiental adequado, de maneira a não destruir as áreas
de preservação permanente, notadamente as restingas fixadoras de dunas e
mangues, que possuem importantes funções ecológicas, as quais não possuem
valor econômico mensurável, não podendo ser compensadas no futuro.
285
3. Princípio da Proteção ao Meio Ambiente e a
Ordem Econômica
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.183.279-PA
(2010/0040157-6)
Agravante: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA
Procurador: Mariana Pontual e outro(s)
Agravado: F José de Carvalho - Firma individual
Advogado: Nestor Ferreira Filho e outro(s)
EMENTA
Ambiental e Administrativo. Instrução Normativa n. 03/1998.
Compatibilidade com o ordenamento jurídico. Proteção ao meio
ambiente como princípio que rege a ordem econômica.
1. A Instrução Normativa n. 03/1998, ao determinar a suspensão
do transporte, beneficiamento, comercialização e exportação da
madeira da espécie mogno, possui amparo no art. 14, b, da Lei n.
4.771/1965 e nos arts. 225, § 1º, V e VII, da Constituição Federal.
2. A referida norma, quando assim determinou, incluiu em sua
hipótese de incidência a madeira já derrubada, pois, pressupõem-se,
por óbvio, que o mogno já tenha sido extraído da natureza.
3. Assim, limitar a incidência da norma à madeira que ainda não
tenha sido levada ao chão é esvaziar o seu conteúdo ou reconhecer
a sua ilegalidade e inconstitucionalidade parcial, o que não deve
ser aceito, pois há total compatibilidade entre a IN n. 03/1998 e o
ordenamento jurídico.
4. Ademais, eventual restrição à atividade econômica desenvolvida
pelo recorrido é plenamente aceita pela própria Carta Federal, quando
esta estabelece em seu art. 170, VI, que a defesa do meio ambiente é
um dos princípios que regem a ordem econômica.
5. Portanto, as restrições à atividade econômica, em virtude
de atos do Poder Público tendentes a proteger o meio ambiente,
encontram respaldo legal e constitucional, decorrendo daí a adequação
da IN n. 03/1998 do IBAMA com a ordem jurídica.
Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
“Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista regimental do Sr. Ministro
Humberto Martins, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Castro
Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar
Asfor Rocha.
Brasília (DF), 16 de agosto de 2012 (data do julgamento).
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de agravo regimental
interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA contra decisão monocrática de minha relatoria que não
conheceu do recurso especial, nos termos da seguinte ementa:
Administrativo e Processual Civil. Acórdão assentado em fundamento
constitucional. Recurso especial não conhecido. (fl. 319-e)
O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região
encontra-se assim ementado (fl. 247-e):
Constitucional e Administrativo. Mandado de segurança. Via eleita.
Adequação. Autoridade coatora. Legitimidade. Corte de mogno. Suspensão para
levantamento de estoques. IN n. 03/1998 IBAMA. Emissão legal de autorizações
anteriores. Inexistência de prova de irregularidade. Abusividade do ato que as
suspende. Legalidade da suspensão de novas autorizações e licenças.
290
Princípio da Proteção ao Meio Ambiente e a Ordem Econômica
1. Não configura mandado de segurança contra lei em tese a insurgência contra
ato administrativo que determina a suspensão do transporte, comercialização e
exportação da espécie de mogno e das autorizações de exploração e autorizações
para desmatamento, por implicar o ato impugnado efeitos concretos na esfera
patrimonial da Impetrante, empresa do ramo madeireiro.
2. A autoridade coatora, legitimada para figurar no pólo passivo do mandado
de segurança, é aquela a quem compete a execução do ato impugnado, e não
aquela responsável pela norma em que se ampara o agente público, para executar
o aludido ato ou se omitir em sua prática (AMS n. 2006.38.00.027492-5-MG, Rel.
Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, DJ de 10.9.2007, p. 62).
3. Todo exercício de atividade econômica há de respeitar limites dentro de
sua atuação, como a defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CRFB), sendo que
a legislação confere ao IBAMA poderes para expedir os atos necessários a das
efetividade à atividade de proteção das florestas (art. 14, a e b, Lei n. 4.771/1965).
Nesse contexto, constitucional e legal a suspensão de novas autorizações e
licenças para desmatamento, compra, transporte, serragem e comércio de
madeira, por meio da IN n. 03/1998 - IBAMA.
4. Todavia, mantém-se sentença que concede parcialmente a segurança
para, no caso concreto, suspender parcialmente a proibição contida na IN n.
03/1998 - IBAMA, autorizando a impetrante a beneficiar, comercializar e
transportar a madeira já derrubada com autorização, pois, nesse caso, configura
excesso e abuso de poder o ato que suspende a comercialização, sem prova de
irregularidade e sem a garantia da ampla defesa e do contraditório.
5. Não provimento das apelações da Impetrante, do IBAMA e da remessa
oficial.
Alega o agravante que “nota-se claramente que o acórdão do TRF baseouse em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais”. (fl. 344-e)
Aduz que “a presente decisão, se for mantida, estará a ratificar o
entendimento do TRF de que o simples fato da posse do mogno ser anterior
à IN já autoriza sua comercialização, o que está equivocado, com o devido
respeito, pois, na realidade, o que autoriza tal comercialização é a comprovação
da origem legal da madeira”. (fl. 341-e)
Reitera as razões do recurso especial.
Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão monocrática ou, caso
contrário, pelo provimento do agravo regimental.
Dispensada a oitiva da agravada.
291
VOTO
Ementa: Ambiental e Processual Civil. Acórdão assentado em
fundamento constitucional. Impossibilidade de conhecimento do
recurso especial.
1. Da análise do acórdão guerreado, observa-se que o Tribunal de
origem não negou a legalidade das restrições impostas pela Instrução
Normativa n. 3/1998, nem do poder de polícia conferido ao IBAMA
no desempenho de sua função institucional. Apenas ficou entendido
que tais limitações não poderiam retroagir para atingir a madeira
que já se encontrava derrubada, sob pena de violação de direitos
constitucionais da parte recorrida.
2. Não há, na decisão monocrática agravada, qualquer emissão de
juízo de valor quanto ao mérito das restrições impostas pelo IBAMA,
mas apenas a impossibilidade de conhecimento do recurso especial,
haja vista que o ponto nodal do acórdão recorrido está assentado em
fundamentos de ordem constitucional.
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Da análise do acórdão
guerreado, observa-se que o Tribunal de origem não negou a legalidade das
restrições impostas pela Instrução Normativa n. 03/1998, nem do poder de polícia
conferido ao IBAMA no desempenho de sua função institucional.
Apenas ficou entendido que tais limitações não poderiam retroagir para
atingir a madeira que já se encontrava derrubada, sob pena de violação de
direitos constitucionais do recorrido.
Vale a pena transcrever o trecho em que essa questão fica bem delineada
(fls. 221-222-e):
Nesse contexto, é constitucional e legal a expedição da IN n. 03/1998 do
IBAMA, que visa a fazer o levantamento do estoque de mogno existente nas
indústrias, exportadoras e estabelecimentos comerciais de madeira.
De outra banda, quando ao apelo do IBAMA, o ato normativo não poderá
surtir efeito retroativo à data de sua publicação, especificamente quanto à
madeira que já se encontrava derrubada, uma vez que tendo a Impetrante
agido em conformidade com o prévio ato administrativo autorizativo,
presumivelmente praticado pela Administração em conformidade com as
292
determinações legais, recebendo as autorizações e licenças para extração,
comércio e transporte de madeira, levando à presunção da regularidade da
empresa, não poder ter os seus direitos vedados, sem prova de irregularidade
e sem a garantia da ampla defesa e do contraditório, sob pena de ofensa ao
princípio do Estado de Direito e à segurança jurídica.
(...)
Não impede esse conclusão o argumento do Ministério Público Federal de
que a concessão parcial da segurança, conforme a sentença, frusta e esvazia
totalmente a finalidade do ato normativo, que é de verificar a regularidade das
derrubadas, impossibilitando a autarquia de cumprir seu papel de controle
e fiscalização. Acontece que a ineficiência ou incapacidade da Administração
Pública não pode ser levantada para justificar atos que violam direito
constitucional do administrando, como configura o direito ao devido processo
administrativo e à ampla defesa. (Grifei.)
Conforme se observa, o ponto nodal do acórdão recorrido contra o qual
o recurso especial foi interposto está assentado em fundamentos de ordem
constitucional, motivo pelo qual o apelo especial não comporta conhecimento.
No mesmo sentido:
Agravo regimental no recurso especial. Acórdão recorrido. Fundamento
eminentemente constitucional. Revisão. Impossibilidade.
O v. acórdão recorrido decidiu a controvérsia sob enfoque eminentemente
constitucional (princípio da legalidade), razão pela qual descabe a revisão do
julgado em sede de recurso especial, porquanto é via destinada somente ao
debate de temas infraconstitucionais.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.150.048-PI, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
2.2.2010, DJe 8.3.2010.)
Embargos de declaração. Concurso público. Prova de aptidão física. Realização
de segunda chamada. Acórdão recorrido que funda-se exclusivamente no
princípio constitucional da isonomia para conceder a ordem. Impossibilidade de
conhecimento do recurso especial. Efeitos modificativos. Concessão.
1. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo afastou a regra prevista em
edital para aplicar o princípio da isonomia e garantir ao candidato, portador de
incapacidade física momentânea, a realização de segunda chamada.
2. A utilização de fundamento exclusivamente constitucional na instância
ordinária não permite o conhecimento do recurso especial, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
293
3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para não
conhecer do recurso especial.
(EDcl no AgRg no REsp n. 798.213-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 15.12.2009, DJe 1º.3.2010.)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
VOTO-VISTA
Ementa: Administrativo. Processual Civil. Mandado de
segurança.
1.Trata-se de debate sobre vedação a que se beneficie, comercialize
e transporte mogno derrubado com autorização.
2. O Tribunal de origem não negou a legalidade das restrições
impostas pela Instrução Normativa n. 03/1998, nem do poder
de polícia conferido ao IBAMA no desempenho de sua função
institucional. Entendeu que tais limitações não poderiam retroagir
para atingir a madeira que já se encontrava derrubada, sob pena de
violação de direitos constitucionais do recorrido.
3. O atual entendimento do STF não considera ofensa direta ao
texto constitucional a mera alegação de desrespeito aos princípios da
legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do
contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional.
4. A procedência dos argumentos de mérito do presente Apelo
Nobre já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em processo
de Suspensão de Tutela Antecipada. Tal decisão apoia o exercício das
funções fiscalizatórias do ora recorrente.
5. Peço venia ao eminente Relator para dele divergir. Voto pelo
provimento do Agravo Regimental, permitindo-se o enfrentamento
do mérito do Recurso Especial.
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Adoto integralmente o relatório
esposado pelo eminente Relator, a quem peço vênia para transcrever:
Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA contra decisão monocrática
294
de minha relatoria que não conheceu do recurso especial, nos termos da seguinte
ementa:
Administrativo e Processual Civil. Acórdão assentado em fundamento
constitucional. Recurso especial não conhecido. (fl. 319-e)
O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região encontra-se
assim ementado (fl. 247-e):
Adequação. Autoridade coatora. Legitimidade. Corte de mogno. Suspensão
para levantamento de estoques. IN n. 03/1998 IBAMA. Emissão legal
de autorizações anteriores. Inexistência de prova de irregularidade.
Abusividade do ato que as suspende. Legalidade da suspensão de novas
autorizações e licenças.
1. Não configura mandado de segurança contra lei em tese a insurgência
contra ato administrativo que determina a suspensão do transporte,
comercialização e exportação da espécie de mogno e das autorizações
de exploração e autorizações para desmatamento, por implicar o ato
impugnado efeitos concretos na esfera patrimonial da Impetrante, empresa
do ramo madeireiro.
2. A autoridade coatora, legitimada para figurar no pólo passivo do
mandado de segurança, é aquela a quem compete a execução do ato
impugnado, e não aquela responsável pela norma em que se ampara o
agente público, para executar o aludido ato ou se omitir em sua prática
(AMS n. 2006.38.00.027492-5-MG, Rel. Desembargador Federal Souza
Prudente, Sexta Turma, DJ de 10.9.2007, p. 62).
3. Todo exercício de atividade econômica há de respeitar limites dentro
de sua atuação, como a defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CRFB), sendo
que a legislação confere ao IBAMA poderes para expedir os atos necessários
a das efetividade à atividade de proteção das florestas (art. 14, a e b, Lei n.
4.771/1965). Nesse contexto, constitucional e legal a suspensão de novas
autorizações e licenças para desmatamento, compra, transporte, serragem
e comércio de madeira, por meio da IN n. 03/1998 - IBAMA.
para, no caso concreto, suspender parcialmente a proibição contida na IN
n. 03/1998 - IBAMA, autorizando a impetrante a beneficiar, comercializar
e transportar a madeira já derrubada com autorização, pois, nesse caso,
configura excesso e abuso de poder o ato que suspende a comercialização,
sem prova de irregularidade e sem a garantia da ampla defesa e do
contraditório.
295
oficial.
Alega o agravante que “nota-se claramente que o acórdão do TRF baseou-se
em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais”. (fl. 344-e)
Aduz que “a presente decisão, se for mantida, estará a ratificar o entendimento
do TRF de que o simples fato da posse do mogno ser anterior à IN já autoriza
sua comercialização, o que está equivocado, com o devido respeito, pois, na
realidade, o que autoriza tal comercialização é a comprovação da origem legal da
madeira”. (fl. 341-e)
O eminente Ministro Relator adotou como razões para negar seguimento
ao Apelo Especial o fato de o acórdão de origem ter adotado fundamentação
legal e constitucional, consoante se verifica na seguinte passagem de seu
laborioso voto:
Da análise do acórdão guerreado, observa-se que o Tribunal de origem não
negou a legalidade das restrições impostas pela Instrução Normativa n. 03/1998,
nem do poder de polícia conferido ao IBAMA no desempenho de sua função
institucional.
Apenas ficou entendido que tais limitações não poderiam retroagir para
atingir a madeira que já se encontrava derrubada, sob pena de violação de
direitos constitucionais do recorrido.
Em outras palavras, Sua Excelência entendeu que a retroatividade das
Instruções Normativas do Ibama não apenas estavam eivadas de ilegalidade,
mas também violavam per se os princípios da ampla defesa, do contraditório, do
Estado de Direito e da segurança jurídica, os quais, constituindo fundamentos
constitucionais autônomos, atraíram o óbice ao não conhecimento do Recurso
Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
Delimitado o ponto do debate, passo ao meu voto.
Permissa venia, ouso divergir do eminente Relator para concluir que se
deve dar provimento ao Agravo Regimental para que o Recurso Especial possa
ter seu mérito apreciado por três razões a seguir expostas.
Primeiro, o atual entendimento do STF não considera ofensa direta ao
texto constitucional a mera alegação de desrespeito aos princípios da legalidade,
do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites
da coisa julgada e da prestação jurisdicional:
296
(...) Quanto à alegação de ofensa ao disposto nos artigos 5º, LV, e 93, IX, da
Constituição do Brasil, a jurisprudência deste Tribunal fixou-se no sentido de que
“as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo
legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa
julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações
de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição”, circunstância que não
viabiliza o acesso à instância extraordinária (...)
(AI n. 800.791, Relator Min. Eros Grau, julgado em 25.5.2010)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Ação de cobrança. Despesas
condominiais. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (...) A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta
aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório,
dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de
reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa
à Constituição da República (...).
(AgR no AI n. 594.887, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJ de 30.11.2007).
Veja-se, por oportuno, a seguinte decisão monocrática de lavra do saudoso
Min. Menezes Direito, abordando situação muito similar à dos autos:
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
- IBAMA interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do
permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, assim ementado:
Administrativo. Meio ambiente. Mandado de segurança. Exploração de
madeira. Mogno. Instrução Normativa n. 17/2001 do IBAMA. A Instrução
Normativa n. 17/2001 do IBAMA, relativa à extração e comércio de mogno,
não tem aplicação quanto a fatos anteriores à sua edição (...).
(...) O Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática (...), não
conheceu do recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário. (...).
Decido.
(...) A decisão recorrida dispõe que:
(...) Revendo posição anterior, realizo que a matéria já foi
examinada nesta Turma, resultando em ementa que reproduzo,
exemplificativamente - Administrativo. Comércio, distribuição e
transporte de madeira, mogno. Estoque adquirido anteriormente à
Instrução Normativa n. 17/2001. Autorização do IBAMA. Antecipação
de tutela. - Inexistindo restrição legal para industrialização,
comercialização e exportação quanto a estoque de madeira
comprovadamente acobertada por notas fiscais de aquisição datadas
297
anteriormente à Instrução Normativa n. 17/2001, é de se conceder a
antecipação de tutela com a finalidade de impedir óbices à disposição
do citado material, conquanto regularizada caução idônea.
E assim cabe prevalecer in casu, já que também se trata de surpresa
imposta ao impetrante quando da edição da mencionada Instrução
Normativa. À época, ao abrigo de autorização regular, o impetrante
já contava com a madeira em seus depósitos e sobre eles firmara
contratos de exportação (...).
Verifica-se que a irresignação não merece prosperar, haja vista que para
acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de
origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente.
Desse modo, alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados
seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso
extraordinário (...).
(RE n. 598.183, Relator Min. Menezes Direito, julgado em 11.5.2009, grifos
nossos).
Segundo, casos como o dos autos – i.e., quando o debate gira em torno do
teor das normas regulamentadoras do Ibama – geralmente recebem idêntica
negativa da Suprema Corte, nos termos deste precedente:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Ambiental e Administrativo.
Julgado recorrido fundamentado na interpretação e na aplicação das Instruções
Normativas n. 6/2002 e 1/2003, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA: ofensa constitucional indireta. Agravo
regimental ao qual se nega provimento. Imposição de multa de 5% do valor
corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c.c. arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII,
do Código de Processo Civil.
(AgR no RE n. 566.558, Relatora Min. Cármen Lúcia, julgado em 9.6.2009, grifos
nossos)
Terceiro e finalmente, a procedência dos argumentos de mérito do presente
Apelo Nobre já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em processo de
Suspensão de Tutela Antecipada.
Mesmo que em juízo perfunctório de plausibilidade, a Presidência daquela
Corte já acenou a favor da tese do Ibama, ao conceder a Suspensão em apoio ao
exercício das funções fiscalizatórias do ora recorrente, conforme se pode verificar
no teor do seguinte aresto monocrático:
298
(...) Administrativo. Comércio. Distribuição e transporte de madeira. Mogno.
Estoque adquirido anteriormente à Instrução Normativa n. 17/2001. Autorização do
IBAMA. Antecipação de tutela.
(...) De fato, manter os efeitos da decisão ora impugnada, neste momento, é
impedir que o IBAMA exerça seu mister constitucional - efetiva garantia do direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado -, e permitir a ocorrência do perigo da
demora inverso, uma vez que a “exploração descontrolada não só pela Autora,
mas também por diversos outros empreendedores, não obstante a existência de
graves indícios de irregularidades que pendem sob os Planos de Manejo Florestal
que abalizaram a extração das madeiras que compõem o estoque de madeiras
da Red Madeiras Tropical Ltda,” acarretará “grave repercussão e dano ao meio
ambiente, à medida que será retomada, ainda que em caráter ilegal, a exploração
de Mogno”.
Importante frisar que a suspensão prescrita pela já mencionada Instrução
Normativa n. 17/2001 tem caráter provisório, “até que se concluam os
levantamentos dos planos de manejo, autorizados pelo IBAMA, referentes
à exploração da espécie do mogno e dos estoques de mogno existentes
nas indústrias e nos estabelecimentos comerciais de madeiras” (art. 3º, IN n.
17/2001).
(...) Com a tutela antecipada, o requerente sofreu limitações quanto ao exercício
de suas atribuições administrativas. Isso causa grave lesão à ordem pública, nesta
compreendida a ordem jurídico-administrativa.
(...) no presente caso houve clara violação a esse dispositivo legal (art. 1º, §
3º [Lei n. 8.437/1992]), já que a antecipação de tutela concedida pelo Egrégio
Tribunal Regional Federal da 4ª Região concede, de maneira integral, o objeto
da ação, visto que permite ao Autor comercializar e exportar - sem que o IBAMA
possa exercer suas atribuições de controle (afastando, no caso concreto, as
disposições da Instrução Normativa de n. 17/2001 do IBAMA, a qual tinha esta
finalidade) a madeira Mogno, restando, portanto, ao Juízo de primeira instância,
tão-somente a possibilidade de confirmar, em sentença final, os efeitos da tutela
que restou antecipada (...). Essa lesão foi objetivamente demonstrada. É que a Lei
n. 8.437/1992 impede concessão de “medida liminar que esgote, no todo ou em
qualquer parte, o objeto da ação”. Esse impedimento foi inclusive observado na
decisão de 1ª instância que indeferiu a tutela” (...).
Em se tratando de autorização para comercializar madeira, cuja origem está
sendo investigada, os efeitos do provimento concedido serão irreversíveis, ante a
perda da propriedade da madeira pela autora. Caso isso aconteça, o estado dos fatos
anterior ao deferimento da tutela de urgência não poderá ser reconstituído, o que
implicará restrições ao poder sancionatório do IBAMA, esvaziando a sua atividade de
fiscalização (...).
299
(...) Há precedentes deste Tribunal no sentido de suspender liminares que
esgotem o objeto da ação. (...) Ante o exposto, demonstrados objetivamente os
requisitos necessários, defiro o pedido de suspensão de tutela antecipada (...).
(STA n. 23, Relator Min. Nelson Jobim, julgado em 30.6.2005, grifos nossos).
Portanto, peço venia ao eminente Relator para dele divergir. Meu voto é
pelo provimento do Agravo Regimental, permitindo-se o enfrentamento do mérito do
Recurso Especial.
É como voto.
VOTO VENCIDO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Sr. Presidente, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal oscila muito. Há situações em que eles dizem o
seguinte: discutindo-se princípios constitucionais a matéria é constitucional.
Discutindo-se princípios constitucionais, com base na Lei de Introdução ao
Código Civil, a matéria é infraconstitucional. Existem precedentes nos dois
sentidos.
Certo é que, se o recurso é conhecido, não temos a mínima condição
de o prover, porque, aqui, ao fim e ao cabo, se está discutindo se é possível
aplicar a legislação sancionatória do Ibama para fatos antecedentes. No
fundo, é isso.
Todo esse jogo, de se conhecer ou não do recurso, vai e volta, é para dizer
que não se pode aplicar. É um direito sancionatório.
Se dele conhecer, não darei provimento.
Acompanho o voto de V. Exa., não conheço do agravo regimental.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cuida-se de recurso especial
interposto pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA -, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição
Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim
ementado (fls. 247-e):
300
Adequação. Autoridade coatora. Legitimidade. Corte de mogno. Suspensão para
levantamento de estoques. IN n. 03/1998 IBAMA. Emissão legal de autorizações
anteriores. Inexistência de prova de irregularidade. Abusividade do ato que as
suspende. Legalidade da suspensão de novas autorizações e licenças.
1. Não configura mandado de segurança contra lei em tese a insurgência contra
ato administrativo que determina a suspensão do transporte, comercialização e
exportação da espécie de mogno e das autorizações de exploração e autorizações
para desmatamento, por implicar o ato impugnado efeitos concretos na esfera
patrimonial da Impetrante, empresa do ramo madeireiro.
2. A autoridade coatora, legitimada para figurar no pólo passivo do mandado
de segurança, é aquela a quem compete a execução do ato impugnado, e não
aquela responsável pela norma em que se ampara o agente público, para executar
o aludido ato ou se omitir em sua prática (AMS n. 2006.38.00.027492-5-MG, Rel.
Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, DJ de 10.9.2007, p. 62).
3. Todo exercício de atividade econômica há de respeitar limites dentro de
sua atuação, como a defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CRFB), sendo que
a legislação confere ao IBAMA poderes para expedir os atos necessários a das
efetividade à atividade de proteção das florestas (art. 14, a e b, Lei n. 4.771/1965).
Nesse contexto, constitucional e legal a suspensão de novas autorizações e
licenças para desmatamento, compra, transporte, serragem e comércio de
madeira, por meio da IN n. 03/1998 - IBAMA.
para, no caso concreto, suspender parcialmente a proibição contida na IN n.
03/1998 - IBAMA, autorizando a impetrante a beneficiar, comercializar e
transportar a madeira já derrubada com autorização, pois, nesse caso, configura
excesso e abuso de poder o ato que suspende a comercialização, sem prova de
irregularidade e sem a garantia da ampla defesa e do contraditório.
oficial.
Rejeitados os embargos de declaração opostos (fl. 273-e).
O recorrente alega que o acórdão regional contrariou as disposições
contidas no art. 14, alíneas a e b, do Código Florestal (Lei n. 4.771/1965).
Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certidão de fls. 294-e.
Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (fls. 297298-e).
Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de instrumento,
para determinar a subida do presente recurso especial.
301
Em decisão monocrática proferida em 18.3.2010, com fulcro no art. 557,
caput, do CPC, não conheci do recurso especial, por entender que o acórdão
recorrido estava assentado em fundamento constitucional.
Foi interposto agravo regimental. Na ocasião proferi voto mantendo a
decisão monocrática, no que fui acompanhado pela Ministra Eliana Calmon.
A Turma, todavia, deu provimento ao agravo interno para que se conhecesse do
recurso especial.
Em seu recurso especial, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA - alega que o acórdão recorrido violou o
art. 14 da Lei n. 4.771/1965.
Aduz que “o Código Florestal (Lei n. 4.771/1965) prevê, em seu art.
14, alíneas a e b, que o Poder Público pode (deve) prescrever normas para a
preservação ambiental, observadas as peculiaridades locais, bem como proibir ou
limitar o corte das espécies vegetais consideradas em vias de extinção, delimitando as
áreas compreendidas.” (fls. 280, e-STJ)
Sustenta que, “neste contexto, as restrições impostas pela Instrução
Normativa n. 03/1998 visaram a tornar possível o monitoramento de todas as
atividades extrativistas de mogno.” (fls. 282, e-STJ)
Portanto, segundo o recorrente, as medidas restritivas estabelecidas na
Instrução Normativa n. 03/1998 visam a assegurar a defesa do meio ambiente,
cumprindo a determinação imposta pelo art. 14 da Lei n. 4.771/1965, de modo
que não podem ser consideradas ilegais.
O Tribunal de origem, ao apreciar a questão, fundamentou no seguinte
sentido:
Nesse contexto, é constitucional e legal a expedição da IN n. 03/1998 do
IBAMA, que visa a fazer o levantamento do estoque de mogno existente nas
indústrias, exportadoras e estabelecimento comerciais de madeira.
De outra banda, quando ao apelo do IBAMA, o ato normativo não poderá surtir
efeito retroativo à data de sua publicação, especificamente quanto à madeira
que já se encontrava derrubada, uma vez que tendo a Impetrante agido em
conformidade com prévio ato administrativo autorizativo, presumivelmente
praticado pela Administração em conformidade com as determinações legais,
recebendo as autorizações e licenças para extração, comércio e transporte de
madeira, levando à presunção da regulaidade (sic) da empresa, não pode ter os
302
seus direitos vedados, sem prova de irregularidade e sem a garantia da ampla
defesa e do contraditório, sob pena de ofensa ao princípio do Estado de Direito e
à segurança jurídica.
(...)
Ademais, não pode a Administração suspender atos administrativos
individuais, anteriormente concedidos e em aparente conformidade com o
ordenamento jurídico, por atos genéricos e abstratos, bem como sem indicar os
vícus (sic) e nulidades que acometeriam tais atos.
Não impede essa conclusão o argumento do Ministério Público Federal de
que a concessão parcial da segurança, conforme a sentença, frustra e esvazia
totalmente a finalidade do ato normativo, que é de verificar a reguralidade (sic)
das derrubadas, impossibilitando a autarquia de cumprir seu papel de controle
e fiscalização. Acontece que a ineficiência ou incapacidade da Administração
Pública não pode ser levantada para justificar atos que violam direito
constitucional do administrado, como configura o direito ao devido processo
administrativo e à ampla defesa.
Nesse sentido, a alegada impossibilidade de precisar a data de retirada da
madeira já existente em depósito também não pode ser acolhida para negar à
Impetrante o direito de comercializar madeira adquirida regularmente, até prova
em contrário. Por isso, correta a sentença quando, ao conceder parcialmente a
segurança, autorizou a Impetrante a comercializar a madeira já derrubada antes
da IN n. 03/1998 do IBAMA. (fls. 221-222, e-STJ)
O acórdão merece reforma.
A Instrução Normativa n. 03/1998, ao determinar a suspensão do
transporte, beneficiamento, comercialização e exportação da madeira da espécie
mogno, possui amparo no art. 14, b, da Lei n. 4.771/1965 e nos arts. 225, § 1º, V
e VII, da Constituição Federal.
Eis o teor dos referidos dispositivos:
Art. 14 da Lei n. 4.771/1965 “Além dos preceitos gerais a que está sujeita a
utilização das florestas, o Poder Público Federal ou Estadual poderá:
(...)
b) proibir ou limitar o corte das espécies vegetais raras, endêmicas, em perigo
ou ameaçadas de extinção, bem como as espécies necessárias à subsistência
das populações extrativistas, delimitando as áreas compreendidas no ato,
fazendo depender de licença prévia, nessas áreas, o corte de outras espécies”
(Grifei)
303
Art. 225 da Constituição Federal - “Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,
métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida
e o meio ambiente;
(...)
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que
coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou
submetam os animais a crueldade” (Grifei)
Portanto, o IBAMA, ao editar a Instrução Normativa n. 03/1998, mesmo
no ponto em que se determinou a suspensão do transporte, da comercialização e
da exportação da espécie mogno e das autorizações de exploração e autorizações
para desmatamento, apenas cumpriu com o dever imposto pela Constituição
Federal e pelo Código Florestal.
Ressalte-se que o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que
a referida instrução normativa não poderia surtir efeito retroativo para alcançar
a madeira que já se encontrava derrubada no momento de sua publicação,
esvazia a finalidade do ato normativo.
Não é só. Entender que os efeitos do referido ato não alcançam as madeiras
que já se encontravam derrubadas equivale a dizer que a instrução normativa é
parcialmente ilegal e inconstitucional. Isso porque, se a Instrução Normativa n.
03/1998 suspende o transporte, a comercialização e a exportação da espécie de
mogno, pressupõem-se que a madeira já tenha sido derrubada.
Portanto, é a própria hipótese de incidência da Instrução Normativa que
determina a sua aplicação às madeiras que já haviam sido derrubadas. Entender
pela inaplicabilidade é reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade, pelo
menos em parte, da IN n. 03/1998.
Ocorre que, conforme já esclarecido, a IN n. 03/1998 encontra total
amparo nos arts. 14, b, da Lei n. 4.771/1965 e 225, § 1º, V e VII, da Constituição
Federal.
304
Ademais, eventual restrição à atividade econômica desenvolvida pelo
recorrido é plenamente aceita pela própria Carta Federal, quando esta estabelece
em seu art. 170, VI, que:
Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação (Grifei)
Portanto, as restrições à atividade econômica em virtude de atos do
Poder Público tendentes a proteger o meio ambiente encontram respaldo
constitucional, decorrendo daí a plena compatibilidade entre a IN n. 03/1998 e
o ordenamento jurídico.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reformar o
acórdão recorrido e denegar a segurança.
Raimundo Moraes1
Eliane Moreira2
Marina Demaria Venâncio3
Gabriela Silveira4
1 Promotor de Justiça do Estado do Pará, mestre em Direitos Humanos e Meio Ambiente pelo Instituto de
Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará.
2
Promotora de Justiça do Estado do Pará, Professora da Universidade Federal do Pará. Mestre pela PUC/
SP. Doutora em Desenvolvimento Sustentável pelo NAEA/UFPA. Em estágio pós-doutoral na Universidade
Federal de Santa Catarina.
3
Graduanda do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista do Programa
Institucional de Bolsas de Iniciação Científica do CNPq. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental
e Ecologia Política na Sociedade de Risco, cadastrado no CNPq/GPDA/UFSC.
4
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, ex-estagiária do
MP/PA.
305
O PODER-DEVER CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO
AMBIENTAL DO PODER PÚBLICO: COMENTÁRIOS AO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.279 – PA
1. RESUMO DOS FATOS E DAS QUESTÕES JURÍDICAS
ABORDADAS NO ACÓRDÃO
Trata-se de Agravo Regimental em sede de Recurso Especial impetrado
pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
(IBAMA), em face de F José de Carvalho – (Firma Individual) insurgindo-se
contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1)
que manteve a sentença recorrida e concedeu parcialmente a segurança para
suspender parcialmente a proibição contida na Instrução Normativa (IN) nº
03/1998 – IBAMA, autorizando a impetrante a beneficiar, comercializar e
transportar madeira (espécie mogno) já derrubada com autorização, pois, no
entendimento daquele Tribunal, configura excesso e abuso de poder o ato que
suspende a comercialização, sem prova de irregularidade e sem a garantia da
ampla defesa e do contraditório.
O tema material do acórdão comentado é a proteção de espécie florestal
madeireira – o mogno – objeto de intensos conflitos que envolvem populações
tradicionais e a proteção de seus territórios (notadamente povos indígenas e seus
territórios) e a exploração ilegal de terras e florestas públicas (especialmente
unidades de conservação), na Amazônia oriental. Os conflitos se caracterizam,
na maior parte das vezes, pela violência, incluindo ameaças e mortes e todas
as formas de truculência, e também pelo afrontamentamento dos regramentos
mínimos, pois a exploração do mogno não é proibida, mas deve atender a
cuidados especiais, em face dos riscos a que a espécie se submete em razão
dessa desastrosa forma de exploração. Grandes campanhas de organizações de
defesa do meio ambiente, nas últimas décadas, demonstram para o público a
questão e levaram o debate para a mídia exatamente pela perplexidade que gera
a incapacidade do Estado de garantir sua integridade como espécie, apesar dos
esforços realizados.5
5
Ver, por exemplo, alguns relatórios: a) Greenpeace, “Parceiros no Crime: A extração ilegal de mogno. A
Amazônia à mercê de ‘acordos entre cavalheiros’”, Outubro de 2001; b) Bruce Zagaris e Jed Borod, “Alcance
da Aplicação da Legislação Internacional Sobre Extração de Madeira no Brasil”, 22/11/2005; c) Greenpeace,
“PARÁ: ESTADO DE CONFLITO - Uma investigação sobre grileiros, madeireiros e fronteiras sem lei do
estado do Pará, na Amazônia”, s/d.
306
O acórdão proferido pelo TRF1 reconheceu que o exercício de atividade
econômica deve abrigar em seus limites e objetivos a atuação a proteção e defesa
do meio ambiente (art. 170, inc. VI, CR/88) e, ainda, que a legislação confere
poderes ao IBAMA para expedir atos que visem a efetividade da proteção das
florestas (art. 14, alíneas “a” e “b”, Lei 4.777/65). Daí porque considera legal e
constitucional a suspensão de novas autorizações e licenças para desmatamento,
compra, serragem e comércio de madeira como previsto na IN nº 03/1998.
Porém, considera que essa limitação não poderia retroagir para alcançar a
madeira que já se encontrasse derrubada, pois configuraria excesso e abuso de
poder o ato que suspende a comercialização, sem prova de irregularidade e sem
garantia de ampla defesa e contraditório.
Após o julgamento negativo da admissibilidade do RE na instância de
origem e a interposição de Agravo de Instrumento com a consequente subida
do recurso ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministro Relator Humberto
Martins, em decisão monocrática, não conheceu do RE, por entender que o
acórdão do TRF1 se referia apenas a questões constitucionais.
Insatisfeito, o IBAMA interpôs Recurso Especial não conhecido em
decisão monocrática pelo Ministro Humberto Martins por entender que o
acórdão recorrido estava assentado em fundamento constitucional. Insurgindose contra essa decisão, a autarquia interpôs o Agravo Regimental.
No julgamento do Agravo Regimental o Ministro Relator Humberto
Martins, seguido pela Ministra Eliana Calmon, manteve a decisão monocrática.
No entanto, a inquietude do Ministro Herman Benjamim, proferida em votovista, alcançou convencer a Turma pelo provimento do Agravo Regimental e,
assim, o enfrentamento do mérito do Recurso Especial, baseando os argumentos
principalmente: 1) O Supremo Tribunal Federal não considera ofensa direta à
Constituição a mera alegação de desrespeito ou violação indireta aos princípios
da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios,
do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional; 2)
autos que debatem o conteúdo das normas regulamentadoras do IBAMA
recebem idêntica negativa do Supremo Tribunal Federal; 3) a Suprema Corte
já se posicionou favorável em apoio ao exercício das funções fiscalizatórias e
controladoras do IBAMA.
Assim, a Turma, por maioria, conheceu do Recurso Especial. No
julgamento do mérito, pediu vista regimental dos autos o Ministro Relator,
que se manifestou no sentido de reformar a decisão do TRF1, pois “a Instrução
Normativa 03/1998, ao determinar a suspensão do transporte, beneficiamento,
comercialização e exportação da madeira da espécie mogno, possui amparo
307
no art. 14, “b”, da Lei n. 4.771/65 e no art. 225, §1º, V e VII da Constituição
Federal” 6.
Em revisão do seu posicionamento original, argumenta o Ministro Relator
que os efeitos da IN 03/98 pode alcançar as madeiras já derrubadas, uma
vez que a suspensão prevista logicamente pressupõe que a madeira já tenha
sido derrubada. Do contrário, em argumento ab absurdo, seria reconhecer a
ilegalidade e inconstitucionalidade da Instrução Normativa e, assim, esvaziá-la,
bem assim ao próprio mandamento constitucional (!). Efetivamente as restrições
à atividade econômica que visam proteger o meio ambiente encontram respaldo
constitucional. A IN 03/98 encontra-se, assim, alinhada à normatividade
constitucional.
Diante disso, a Segunda Turma do STJ decidiu, por unanimidade, dar
provimento ao RE, nos termos do voto-vista regimental do Ministro Relator
Humberto Martins, reformando o acórdão do TRF1 e declarando a proibição de
transporte, beneficiamento, comercialização e exportação de mogno, abarcando
os casos da madeira que já fora derrubada com a respectiva licença.
DO ACÓRDÃO
O caso resumido acima oferece a oportunidade para discutir alguns
pontos, teóricos e dogmáticos, que se encontram em seus fundamentos e
temáticas principais, quais sejam, o gerenciamento de conflitos e o poder-dever
constitucional de proteção ambiental do Poder Público.
De fato, a decisão comentada está em meio ao processo jurídico de
tratamento do intenso conflito socioambiental cujo conteúdo essencial é o
embate na luta pela efetiva eficácia da Constituição da República de 1988 no
que se refere ao poder-dever de proteção ao meio ambiente, em face da intensa
atividade econômica que o coloca em perigo.
Tal processo ocorre tanto no âmbito administrativo, pela atuação da
Administração Pública, em suas várias esferas, quanto nas instâncias judiciais,
reverberando nas decisões a profundidade dos questionamentos, as dificuldades
do consenso social e os altos e baixos na construção da consciência ambiental,
mas também a irreversibilidade desse processo e extrema necessidade, pois
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 1.183.279 - PA.
Relator: Min. Humberto Martins. Brasília, 16 de agosto de 2012. p. 26.
308
trata essencialmente da possibilidade de garantia do direito à vida no planeta.
Juridicamente, em resumo, é um fragmento da história concreta da construção
do Estado de Direito Socioambiental que ocorre em movimentos de integração
de opostos, em luta, mas sempre no escopo de transformação e unificação para
a higidez da vida.
Hodiernamente, a proteção do meio ambiente constitui verdadeiro valor
constitucional. A Carta de 1988 acompanhou fenômeno global de consagração
“do direito a um meio ambiente equilibrado ou saudável como um direito
humano e fundamental” 7, fincando, no ordenamento jurídico brasileiro,
diretrizes e princípios ambientais orientadores da atuação do Estado, em
suas funções de Administrador, Legislador e Juiz.8 Como enaltecem Sarlet e
Fensterseifer9, a Constituição Federal de 1988 consolidou assim um verdadeiro
direito-dever fundamental ao meio ambiente equilibrado que se destina a todos
os agentes.
No que se refere à atuação do Poder Público trata-se efetivamente de poderdever de proteção ambiental em face de sua missão de realização de mandamentos
constitucionais, gerenciadora de conflitos e realizadora de direitos, aí incluindo a
implementação das políticas públicas ambientais.10
7
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental: Constituição,
direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 94.
8
Nesse mesmo sentido, complementa Benjamin que “Os fundamentos dorsais do Direito Ambiental,
ao contrário do que se dava com as disciplinas jurídicas clássicas, encontram-se, em maior ou menor
medida, expressamente apresentados em um crescente número de Constituições modernas; é a partir delas,
portanto que se deve montar o edifício teórico da disciplina. Somente por mediação do texto constitucional
enxergaremos – espera-se – um novo paradigma ético-jurídico, que é também político-econômico, marcado
pelo permanente exercício de fuga da clássica compreensão coisificadora, exclusivista, individualista e
fragmentária da biosfera”. Cf. BENJAMIN, Antônio Herman. Constitucionalização do Ambiente e
Ecologização da Constituição Brasileira. In: CANOTILHO, Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato.
Direito constitucional ambiental brasileiro. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 91
9
SARLET; FENSTERSEIFER, 2012, p. 28.
10 Segundo o ensinamento de Benjamin: “Uma das missões das normas constitucionais é estabelecer o
substrato normativo que circunda e orienta o funcionamento do Estado. Nesse sentido, a inserção da
proteção ambiental na Constituição legitima e facilita – e, por isso, obriga a intervenção estatal, legislativa
ou não, em favor da manutenção e recuperação dos processos ecológicos essenciais. [...] Ou seja, diante do
novo quadro constitucional, a regulação estatal do ambiente dispensa justificação legitimadora, baseada em
técnicas interpretativas de preceitos tomados por empréstimo, pois se dá em nome e causa próprios. Em face
da exploração dos recursos naturais, a ausência do Poder Público, por ser a exceção, é que demanda cabal
justificativa, sob pena de violação do dever inafastável de (prontamente) agir e tutelar [...] Daí que ao Estado
não resta mais do que uma única hipótese de comportamento: na formulação de políticas públicas e em
309
Dessa forma, tem-se que essa missão de proteção ambiental configura ou
pode configurar, não raras vezes, intensa restrição à atividade econômica, como
no caso em debate. E não poderia ser diferente, pois os maiores riscos à higidez
ambiental e à integridade da vida decorrem do exercício da atividade econômica,
dinamizada excessivamente em todos os processos pelo desenvolvimento
tecnológico e científico, e da capacidade de intervenção humana após as várias
revoluções industriais e a globalização comercial.
O conteúdo material do acórdão comentado é a proteção de espécie
madeireira – o mogno – por meio de norma específica que aumenta o controle
da atividade empresarial.
A base normativa da atuação do IBAMA ao editar a norma objeto
de questionamento fora o então vigente o Código Florestal de 1965, na
regulamentação da utilização de florestas, o qual previa que era facultado ao
Poder Público Federal ou Estadual:
[...] proibir ou limitar o corte das espécies vegetais raras, endêmicas, em perigo
ou ameaçadas de extinção, bem como as espécies necessárias à subsistência das
populações extrativistas, delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo
depender de licença prévia, nessas áreas, o corte de outras espécies (art. 14, b).
Cumpre destacar aqui que tal dispositivo foi recepcionado e ampliado pelo
Novo Código Florestal de 2012, o qual prevê em seu artigo 70 que o poder
público federal, estadual ou municipal poderá:
I - proibir ou limitar o corte das espécies da flora raras, endêmicas, em perigo
ou ameaçadas de extinção, bem como das espécies necessárias à subsistência das
populações tradicionais, delimitando as áreas compreendidas no ato, fazendo
depender de autorização prévia, nessas áreas, o corte de outras espécies; II declarar qualquer árvore imune de corte, por motivo de sua localização, raridade,
beleza ou condição de porta-sementes; III - estabelecer exigências administrativas
sobre o registro e outras formas de controle de pessoas físicas ou jurídicas que se
dedicam à extração, indústria ou comércio de produtos ou subprodutos florestais.
procedimentos decisórios individuais, optar sempre, entre as várias alternativas viáveis ou possíveis, por aquela
menos gravosa ao equilíbrio ecológico, aventando, inclusive, a nação ação ou manutenção da integridade do
meio ambiente pela via de sinal vermelho ao empreendimento proposto. [...] É desse modo que há de ser
entendida a determinação constitucional de que todos os órgãos públicos levem em consideração o meio
ambiente em suas decisões (art. 225, caput, e §1º, da Constituição brasileira), adicionando a cada uma das suas
missões primárias – não por opção, mas por obrigação – a tutela ambiental. No Brasil, o desvio desse dever
pode caracterizar improbidade administrativa e infrações a tipos penais e administrativos.”. Cf. BENJAMIN,
2012, p. 100-101.
310
A IN objeto da lide nada mais representa senão a expressão do princípio
do poder-dever de proteção ambiental imposto pelo ordenamento jurídico ao
Poder Público. Este princípio pressupõe a intervenção obrigatória do Estado
em sentido amplo, do qual deriva o ônus estatal de atuar ativamente em prol da
proteção do meio ambiente.11
A obrigatoriedade de intervenção estatal visando à proteção ambiental é
um dos pilares da gestão ambiental. De fato, embora a proteção ambiental seja
baseada na governança participativa do bem ambiental, é inegável que o ditame
constitucional impõe ao Poder Público o papel de principal tributário das
obrigações positivas (atuar em prol da proteção ambiental), quanto negativas
(abster-se de atos de degradação ambiental).
O STJ manifestou-se por mais de uma vez sobre o tema, afirmando o
chamado “aspecto positivo do dever fundamental de proteção”, consubstanciado
na imposição “a todos - Poder Público e coletividade - a prática de atos tendentes
a recuperar, restaurar e defender o ambiente ecologicamente equilibrado”12.
Com efeito, o dever-poder de controle e fiscalização entendido pelo STJ como
dever-poder de implementação, é “inerente ao exercício do poder de polícia do
Estado, provém diretamente do marco constitucional de garantia dos processos
ecológicos essenciais (em especial os arts. 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da
legislação, sobretudo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei
6.938/1981, arts. 2º, I e V, e 6º) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Ilícitos
Administrativos contra o Meio Ambiente)” 13
11
Destaca-se que Machado define tal obrigação sob a denominação do princípio da obrigatoriedade da
intervenção do Poder Público, asseverando: “A gestão do meio ambiente não é matéria que diga respeito
somente à sociedade civil, ou uma relação entre poluidores e vítimas da poluição. Os Países, tanto no Direito
interno como no Direito internacional, têm que intervir ou atuar” Cf. MACHADO, Paulo Affonso Leme.
Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 137. Ademais, Milaré complementa que tal
obrigação se expressa no princípio do controle do poluidor pelo Poder Público, o qual segundo o autor:
“Resulta das intervenções necessárias à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais
com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente. A ação dos órgãos e entidades públicas
se concretiza através do exercício do seu poder de polícia administrativa, isto é, daquela faculdade inerente
à administração pública de limitar o exercício dos direitos individuais, visando a assegurar o bem-estar da
coletividade”. Cf. MILARÉ, Edis. Princípios fundamentais do direito do ambiente. Disponível em: <http://www.
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31982-37487-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2015.
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1163524 - SC. Rel: Min. Humberto Martins.
Brasília, 05 de maio de 2011.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1071741 – SP. Rel: Min. Herman Benjamin.
Brasília, 24 de março de 2009.
311
Vê-se, portanto, que a decisão em comento possui suporte constitucional
e jurisprudencial e ademais se alinha com os compromissos internacionais
assumidos pelo País.
A importância do Poder Judiciário na integridade e dignidade do Direito
e na concretude de suas realizações para a Vida é cada vez maior. Pois de fato
não basta uma ordem jurídica declaratória de direitos sem um sistema de
implementação eficaz: as demandas se esvaindo em violações sistemáticas com
a contribuição, muitas vezes, do absentismo Judiciário. É dessa integridade e
dignidade que trata o acórdão comentado.
Na decisão comentada, a Turma fez um movimento interno de longo
alcance que vai da recusa em conhecer do mérito do RE, por entendimentos
já exarados anteriormente baseados em informação superficial dos julgados do
STF, até à revisão do próprio entendimento do mérito, cuja matéria indica a
capacidade do Judiciário de fazer o melhor entendimento do Direito e dar assim
possibilidade de vigência a comando constitucional por via do simples apoio à
normativa administrativa.
O principal sentido da decisão é de dar vigência e eficácia ao mandamento
constitucional de proteção do meio ambiente por meio tanto de edição de
normas protetivas amplas quanto por decisões administrativas correspondentes,
mesmo que haja aparente ou real conflito com interesses econômicos ou decisões
anteriores baseadas na manutenção desses interesses.
De fato, o entendimento exarado pela decisão final do acórdão é um
significativo avanço no campo de aplicação judicial do Direito, em especial na
proteção das florestas no Brasil.
Além de alcançar a orientação da atuação administrativa por meio do
entendimento correto da norma contida na IN em debate, a decisão também
reorienta decisões judiciais, invertendo o entendimento histórico que vinha
sendo dado por juízes e tribunais para a matéria.
No caso, o conflito também afirma a eficácia de convenções internacionais14
14
No caso, a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB) e a Convenção sobre o Comércio Internacional
de Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (Cites). O Mogno (Swietenia macrophylla)
fora incluído no Anexo II da Cites a partir da XII Conferência das Partes da Convenção sobre o Comércio
Internacional de Espécies da Fauna e da Flora Selvagens em Perigo de Extinção, realizada em Santiago do
Chile em 2002.
312
o que amplia significativamente sua importância jurídica e política na proteção
do meio ambiente.
Ainda, o alcance no tempo é de força retroativa, uma vez que recai sobre
decisões administrativas anteriores à edição da IN questionada, por força da
necessidade imperiosa de dar plena eficácia ao mandamento constitucional.
Especialmente em razão das estratégias marotas de burlar a fiscalização sobre a
efetiva quantidade ou estoque de mogno já derrubado, bem assim do controle de
legalidade de sua origem.
No entanto, como destacado no início deste comentário, a conquista não
está consolidada ainda. O longo processo de construção do Estado de Direito
Socioambiental é cheio de sobressaltos, avanços e retrocessos aparentes.
E é de ressaltar que um aspecto procedimental foi decisivo para a
mudança do rumo no julgamento do Agravo Regimental. Como já destacada,
a inquietude do Ministro Herman Benjamim, insurgindo-se em voto-vista,
alcançou convencer a Turma pelo provimento do Agravo Regimental e, assim,
o enfrentamento do mérito do RE, destacando principalmente que o Supremo
Tribunal Federal não considera ofensa direta ao texto da Constituição a mera
alegação de desrespeito ou violação indireta aos princípios da legalidade, do
devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos
limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional. Isso permitiu à Turma
analisar o mérito do RE e assim mudar o resultado concreto a partir da decisão
judicial.
Com essa mesma cautela, infelizmente, não se houve em recente decisão,
da Primeira Turma do STJ, tendo como relator o Ministro Sérgio Kukina15. A
Turma, orientada pelo entendimento do Ministro, não conheceu do RE, com
base na mesma argumentação enfrentada e vencida a partir do voto-vista do
Ministro Herman Benjamin no caso analisado, não dando provimento ao agravo
e assim, mantendo a decisão questionada, em sentido contrário ao tema aqui
tratado, desafiando o prosseguimento do avanço histórico registrado no acórdão
aqui comentado, e deixando a impressão contraditória aos jurisdicionados em
face do resultado danoso ao meio ambiente e à administração ambiental.
Caberia indagar, portanto, da possibilidade da aplicação do princípio
da proibição do retrocesso ambiental às decisões judiciais, tema de grande
pertinência em vista do processo de constitucionalização do meio ambiente
15
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em
Recurso Especial Nº 655.430 - DF. Relator: Min. Sérgio Kukina. Brasília, 23 de junho de 2015.
313
e do poder-dever constitucional proteção ambiental, que é – como visto –
incumbência do Estado-Juiz. Tal análise, todavia, em virtude de sua extensão
e profundidade, carece de uma investigação específica que extrapola os limites
desse breve comentário. Ainda assim, registra-se aqui a inquietação, tendo-se
sempre em vista a consecução de uma proteção ambiental mais ampla na esfera
de um Estado de Direito Socioambiental.
BENJAMIN, Antônio Herman. Constitucionalização do Ambiente e
Ecologização da Constituição Brasileira. In: CANOTILHO, Joaquim Gomes;
LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro. 5. ed.
rev. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 83 – 156.
BENJAMIN, Antônio Herman. Hermenêutica do Novo Código Florestal.
Revista dos Tribunais Online: Revista de Direito Ambiental, v. 73, p. 1 – p. 6, jan.
2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Superior Tribunal de Justiça. Agravo
Regimental no Agravo em Recurso Especial Nº 655.430 - DF. Relator: Min.
Sérgio Kukina. Brasília, 23 de junho de 2015.
______. ______. Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 1.183.279 - PA.
Relator: Min. Humberto Martins. Brasília, 16 de agosto de 2012.
______. ______. Recurso Especial Nº 1163524 - SC. Rel: Min. Humberto
Martins. Brasília, 05 de maio de 2011.
______. ______. Recurso Especial Nº 1071741 – SP. Rel: Min. Herman
Benjamin. Brasília, 24 de março de 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional
Ambiental: Constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 2013, p. 137.
MILARÉ, Edis. Princípios fundamentais do direito do ambiente. Disponível
em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31982-37487-1PB.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2015.
314
4. Princípio da Precaução
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE
SENTENÇA N. 1.279-PR (2010/0139954-0)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Ponta Grossa Ambiental Ltda
Advogado: Cesar Lourenço Soares Neto e outro(s)
Agravado: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA
Procuradora: Indira Ernesto Silva e outro(s)
Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento
n. 64419620104040000 do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região
EMENTA
Pedido de suspensão de medida liminar. Licenciamento ambiental
para instalação de aterro sanitário. Proteção ao meio ambiente. Lesão à
ordem pública. Demonstrado o grave risco ambiental decorrente da
instalação de aterro sanitário em área de proteção ambiental, a decisão
que determina o prosseguimento da obra tem potencial de causar
grave lesão à ordem pública; em termos de meio ambiente, deve
prevalecer o princípio da precaução. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho
Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Francisco Falcão,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki,
Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Massami Uyeda votaram com o Sr.
Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministro Ari Pargendler, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte
decisão, in verbis:
“1. Os autos dão conta de que professores da Universidade Estadual
de Ponta Grossa - UEPG e outros cidadãos ajuizaram ação popular contra
o Instituto Ambiental do Paraná - IAP e Ponta Grossa Ambiental Ltda.
(Ação Popular n. 2009.70.09.001492-8-PR), objetivando: ‘a) declaração de
nulidade do licenciamento concedido pelo Instituto Ambiental do Paraná
(IAP) para a instalação de aterro sanitário na Zona 08 da APA da Escarpa
Devoniana; e b) ordem para que a mencionada empresa providencie a
recomposição, ao status quo ante, do local em que já iniciou atividades de
instalação’ (fl. 200).
O MM. Juiz Federal Substituto Dr. Fabrício Bittencourt da Cruz deferiu a
medida liminar para determinar que ‘a empresa Ponta Grossa Ambiental Ltda.
suspenda todas as atividades de instalação no local licenciado pelo Instituto
Ambiental do Paraná como aterro sanitário, localizado na Zona 08, da APA da
Escarpa Devoniana’ (fl. 208).
A decisão está assim fundamentada:
‘Na tutela do meio ambiente não se pode aguardar a ocorrência do dano,
principalmente porque os mecanismos da tutela de reparação não são aptos a
possibilitar a recuperação do meio-ambiente pós-degradação.
O Estudo de Impacto Ambiental volta-se à prevenção do dano ambiental.
Estuda-se o impacto, mensura-se o risco, previne-se o dano.
Neste momento processual, em que o mérito do Estudo de Impacto
Ambiental mostra-se enfraquecido em razão de sérios apontamentos por parte
do ICMBIo, a precaução assume contornos mais importantes.
Precaução diferencia-se de prevenção. Somente se pode prevenir o que já
se conhece. Por isso o EIA tem caráter preventivo. Já no âmbito da precaução
ambiental, como a mensuração do impacto está sendo contestada, não há como
318
Princípio da Precaução
prever os riscos; obviamente, neste contexto, os danos não são/estão passíveis de
prevenção.
A melhor alternativa, em plena harmonia com a defesa do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e com a convicção de que a reparação ambiental,
na maioria das vezes, é inviável, resume-se em prestigiar a efetiva defesa desse
direito difuso: resume-se em prestigiar a precaução.
Ademais, dentre os interesses em conflito, não há dúvida de que o risco
de degradação ambiental irreversível assume posição de proeminência em
detrimento de eventuais problemas de ordem econômica.
Primeiro porque, dentre as alegações de erros grosseiros no mérito do
Estudo de Impacto Ambiental, o ICMBIo afirmou que há grande possibilidade
de o chorume do aterro atingir a bacia de manancial que abastece o município
de Ponta Grossa.
Segundo porque, acaso os vícios de mérito e de procedimento restarem
efetivamente comprovados com a instrução processual, de nada adiantará, em
termos de direito difuso, um provimento jurisdicional reparatório.
Terceiro porque, de acordo com a notícia veiculada na última sexta-feira
(dia 19/06/2009) em jornal local - documento acostado à contra-capa destes
autos - as obras no aterro deverão estar concluídas em quatro meses’ (fl. 208).
Seguiram-se agravos de instrumento interpostos por Ponta Grossa
Ambiental Ltda. (Agravo de Instrumento n. 2009.04.00.023938-3-PR) e
pelo Instituto Ambiental do Paraná - IAP (Agravo de Instrumento n.
2009.04.00.025456-6-PR), a que o relator, Juiz Federal Nicolau Konkel Junior,
atribuiu efeito suspensivo à ‘decisão agravada, para permitir o prosseguimento
das atividades de instalação do aterro sanitário’ (fl. 213).
Lê-se na decisão:
‘Relativamente aos pontos elencados na inicial da ação popular que
conduziriam a eventual nulidade do licenciamento operado pelo IAP, cumpre
registrar que, de fato, o ICMBio dirigiu ofício ao IAPG (fl. 93-95), no qual
estão elencados diversos questionamentos de ordem técnica que, em tese,
poderiam conduzir à reavaliação do licenciamento.
Não há possibilidade de, neste momento, acatar ou afastar essas objeções,
haja vista a necessidade de ampla produção probatória, especialmente de perícia
técnica multidisciplinar.
319
No entanto, somente com o esgotamento do debate instaurado pelo
ICMBio é que se poderia, com segurança, fixar as condições para instalação do
empreendimento e, também, definir o órgão licenciador.
Ocorre que o IAP ignorou este pedido de esclarecimento, de modo que
não é possível afirmar, com certeza, se as razões expostas no agravo devem ser
acolhidas. Com efeito, se há dúvida séria suscitada por um órgão ambiental
federal quanto à inviabilidade de instalação do empreendimento, não se mostra
conveniente que as objeções sejam desconsideradas, de plano, pelo Poder
Judiciário, em sede de liminar.
(...)
Por outro lado, verifico que não há notícia de eventual licença de operação
emitida pelo IAP, mas apenas licença de instalação, o que significa que não
há risco imediato de produção dos impactos ambientais decorrentes do
funcionamento do aterro sanitário.
As principais objeções opostas pelo ICMBio se referem aos impactos
ambientais decorrentes do funcionamento efetivo do aterro, ainda que não
sejam desprezíveis os impactos advindos da própria instalação da unidade.
Ocorre que esses impactos são reversíveis, tendo em conta tratar-se de
obra de engenharia civil, cujo desfazimento, ainda que oneroso, é plenamente
possível. É evidente que o risco de se levar adiante um empreendimento dessa
magnitude, com a precariedade típica dos comandos judiciais urgentes, deve ser
avaliada pela agravante, especialmente porque poderá ser obrigada, no futuro,
a não apenas desfazer a obra, mas também a promover a recuperação da área
degradada. No entanto, a avaliação do risco deve ser apreciada pela empresa
agravante, sendo certo, apenas, que a instalação do empreendimento não conduz
à produção de danos ambientais irreversíveis, o que não justifica a paralisação
das obras’ (fl. 212-213).
As obras foram, então, retomadas em agosto de 2009 (fl. 04).
Em cumprimento à Recomendação n. 02/2009 da Procuradoria da
República no Município de Ponta Grossa (fl. 24-34), o Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, por
meio da Superintendência do Paraná, embargou a continuidade das obras do
empreendimento Unidade de Reciclagem, Tratamento e Destinação Final de
Resíduos - URTDF na cidade de Ponta Grossa (fl. 109-114).
Em seguida, Ponta Grossa Ambiental Ltda. ajuizou ação ordinária contra
o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
320
- IBAMA (Ação Ordinária n. 5000041-03.2010.404.7009-PR), pleiteando
a ‘declaração de nulidade, tanto da decisão administrativa que embargou as
atividades de instalação da Unidade de Reciclagem, Tratamento e Destinação
Final de Resíduos (URTDF) nesta cidade de Ponta Grossa, quanto das decisões
subsequentes, que mantiveram o embargo, bem como, de maneira sucessiva, o
reconhecimento judicial de alegada insubsistência no tocante aos fundamentos
das decisões levadas à cabo pelo IBAMA, que impuseram/mantiveram o
embargo à mencionada obra’ (fl. 123).
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido (fl. 168-171).
Sobreveio agravo de instrumento (Agravo de Instrumento n. 000644196.2010.404.0000-PR), a que o relator, Desembargador Federal Fernando
Quadros da Silva, reconhecendo a existência de conexão, antecipou os efeitos da
tutela recursal, adotando ipsis litteris os fundamentos da decisão proferida no
Agravo de Instrumento n. 2009.04.00.023938-3-PR referente à ação popular
(fl. 168-173).
Essa decisão agora é atacada no presente pedido de suspensão de liminar
articulado pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA (fl. 01-23).
O Requerente noticia que, até então, não havia risco ambiental iminente
porque as obras estavam paralisadas por força de embargo imposto pelo
Município de Ponta Grossa, vigente até poucos dias, quando Ponta Grossa
Ambiental Ltda. obteve liminar concedida pela 1ª Vara Cível da Comarca de
Ponta Grossa (fl. 12-13).
A teor da inicial:
‘(...) se na primeira decisão que antecipou a tutela recursal (publicada
em 4.8.2009) o desembargador permitiu a continuidade das obras por não
vislumbrar graves impactos advindos da mera instalação do empreendimento,
não se pode admitir que na decisão ora atacada (publicada em 20.4.2010),
após o IBAMA ter embargado a obra justamente por ter detectado que a
mera instalação do aterro estava causando gravíssimos danos ambientais, a
manifestação judicial anterior seja utilizada como fundamento da presente
decisão.
A decisão recorrida não apresenta nenhum argumento jurídico-legal para
afastar o embargo imposto pelo IBAMA, desmoralizando o poder de polícia
ambiental perpetrado pela autarquia o qual se fundamentou em robusta análise
técnica acerca do caso.
321
No caso é manifesto o interesse público na medida em que a decisão ora
atacada incide em grave lesão à ordem jurídica, à ordem social constitucional,
segundo a qual todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
presentes e futuras gerações’ (fl. 16).
‘A área do empreendimento está localizada em área de recarga de
importante manancial subterrâneo associado ao Aquífero Furnas, com elevado
risco potencial de contaminação devido às características estruturais dessa
formação.
(...)
Referido estudo demonstra que há na cidade cerca de 300 (trezentos)
poços profundos ligados ao Aquífero Furnas que abastecem indústrias, hospitais,
escolas, etc. Segundo este estudo, as estimativas ‘apontam que atualmente os
poços profundos têm condições de produzir cerca de duas vezes o volume de
águas subterrâneas fornecido pela SANEPAR, o que dá conta da relevância do
Aquífero Furnas para a cidade de Ponta Grossa.
(...)
Apesar de o aterro sanitário prever o uso de mantas de impermeabilização
do solo, necessário frisar que em caso de eventual acidente (que pode ocorrer
com a perfuração da manta ou defeitos na colocação da mesma, por exemplo,
ou ainda no transporte de resíduos, antes de atingir a célula do aterro), a
contaminação, no caso, seria extremamente rápida. Isso porque o lençol freático
é raso e o solo arenoso. Tudo isso potencializado pela presença de local de
recarga do Aquífero Furnas sob o local, o qual apresenta fraturas na rocha e
cavidades subterrâneas. Ademais, o sentido do fluxo das águas subterrâneas
no Aquífero Furnas é da área do aterro para a cidade, e nesta concentram-se
os poços profundos. Eventual poluição das águas na área do aterro implicaria
comprometimento da maior parte dos poços.
Conforme abordado no item 1.4, há locais adequados para a instalação
do empreendimento. Dessa forma, havendo locais na cidade para a locação de
aterro sanitário sem as fragilidades ambientais que impliquem, inclusive, - risco
de contaminação de aquífero, não há justificativa plausível para se construir tal
empreendimento em local totalmente inadequado, máxime quando se verifica
que o Estudo de Impacto Ambiental apresentado manipulou claramente a
322
escolha de local para aquele que já pertencia à família do empreendedor há
décadas.
Além da questão atinente ao aquífero, de se destacar outro fator de extrema
relevância no que diz respeito à saúde pública, que é o fato de a direção principal
dos ventos ser NE-SW, soprando do local do empreendimento em direção à
cidade, o que, em termos de urbanismo, não é uma prática recomendável, pois
pode vir a fazer com que a cidade sofra transtornos com o transporte de odor e
agentes patogênicos’ (fl. 18-20).
2. Do exposto, percebe-se que o empreendimento destinado a implantar
um aterro sanitário na cidade de Ponta Grossa, PR, localizado na área de
entorno do Parque Nacional dos Campos Gerais, teve seu licenciamento atacado
por meio de ação popular. Originariamente deferida, a medida liminar teve os
efeitos suspensos pelo relator no âmbito de agravo de instrumento.
Supervenientemente, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA embargou a obra. Ponta Grossa
Ambiental Ltda., empreendedora da obra, ajuizou então ação ordinária contra
o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
- IBAMA. O MM. Juiz Federal indeferiu a antecipação da tutela, mas esse
efeito foi obtido na via de agravo de instrumento por decisão do relator. Os
fundamentos desta se reportaram ao que havia sido decidido na ação popular.
O presente pedido de suspensão ataca a decisão que antecipou a tutela nos
autos da ação ordinária, forte em que não poderia ter se reportado ao que fora
decidido na ação popular. Entre uma decisão e outra - diz - decorreram 8 (oito)
meses, período em que estudos do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis - IBAMA demonstraram o grave risco ambiental
decorrente da instalação do aterro sanitário.
Em termos de meio ambiente, deve prevalecer o princípio da precaução,
maxime quando está em causa um aquífero subterrâneo. Nada é preciso dizer
acerca do valor da água, que já vem se tornando escassa.
Defiro, por isso, o pedido de suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo
Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva no Agravo de Instrumento
n. 0006441-96.2010.404.0000-PR.
Registre-se que, não podendo ir além do que foi requerido, subsistem os
efeitos da medida liminar deferida na ação popular conexa” (fl. 250-255).
323
As razões do agravo regimental desdobram-se nos seguintes pontos:
(a) descabimento do pedido de suspensão de medida liminar perante o
Superior Tribunal de Justiça para atacar decisão monocrática de Desembargador
do tribunal a quo;
(b) intempestividade do pedido que visa suspender os efeitos de decisão
publicada quatro meses antes;
(c) descabimento da via eleita em razão da intenção de mero revolvimento
do bojo probatório já existente nos autos;
(d) inexistência de dano ou risco de dano a áreas de preservação permanente
em função do empreendimento.
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):
(a) Descabimento do pedido de suspensão de medida liminar perante o Superior
Tribunal de Justiça para atacar decisão monocrática de Desembargador do tribunal a
quo
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça “tem firmado sua
competência para apreciar pedido de suspensão de liminar e de sentença
manifestado contra decisão monocrática proferida na instância de origem
pelo relator de apelação ou agravo de instrumento, independente da prévia
interposição de agravo interno para o órgão colegiado” (AgRg na SLS n. 299,
SC, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 29.6.2007).
(b) Intempestividade do pedido que visa suspender os efeitos de decisão publicada
quatro meses antes
Conforme foi explicitado na decisão agravada, a suspensão só foi ajuizada
depois porque, “até então, não havia risco ambiental iminente porque as obras
estavam paralisadas por força de embargo imposto pelo Município de Ponta
Grossa, vigente até poucos dias, quando Ponta Grossa Ambiental Ltda. obteve
liminar concedida pela 1ª Vara Cível da Comarca de Ponta Grossa (fl. 12-13)” fl. 252-253. Ademais não há prazo para o pedido de suspensão.
(c) Descabimento da via eleita em razão da intenção de mero revolvimento do
bojo probatório já existente nos autos
324
A suspensão de medida liminar ou de sentença exige um juízo político a
respeito dos valores jurídicos tutelados pela Lei n. 8.437, de 1992, no seu art. 4º:
ordem, saúde, segurança e economia pública. A formação desse juízo político, a
toda evidência, depende do exame, ainda que superficial, da discussão jurídica
tratada nos autos em foi proferida a decisão cujos efeitos se pretende suspender.
Na espécie, o exame superficial da matéria de mérito discutida nas vias
próprias evidenciou que a decisão cujos efeitos se pretende suspender tem
potencial de causar grave dano à ordem pública, aqui representada na proteção
ao meio ambiente.
(d) Inexistência de dano ou risco de dano a áreas de preservação permanente em
função do empreendimento
Em termos de meio ambiente, deve prevalecer o princípio da precaução.
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
Luiza Landerdahl Christmann1
Thaís Dalla Corte2
QUESTÕES JURÍDICAS ENVOLVIDAS NO CASO:
O presente acórdão se refere a Agravo Regimental interposto por
Ponta Grossa Ambiental LTDA frente a pedido de suspensão de medida liminar,
apresentado perante o Superior Tribunal de Justiça pelo Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para atacar
decisão monocrática do Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva,
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Agravo de Instrumento nº
1 Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidade Federal de Santa Maria. Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina. Aprovada no Exame de Ordem 2010.1. Doutoranda do Programa
de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Docente no Centro Universitário
Católica de Santa Catarina – Jaraguá do Sul e Joinville.
2
Doutoranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal de Santa Catarina
(PPGD/UFSC). Mestra em Direito pela mesma instituição (PPGD/UFSC). Bacharela em Direito pela
Universidade de Passo Fundo (UPF). Advogada. Professora.
325
0006441-96.2010.404.0000/PR, em ação ordinária, no qual deferiu antecipação
de tutela para permitir o prosseguimento das obras de instalação de aterro
sanitário, no Município de Ponta Grossa, no âmbito de licenciamento ambiental
conduzido pelo Instituto Ambiental do Paraná – IAP.
Para uma adequada elucidação da decisão, faz-se necessário apresentar,
resumidamente, o contexto fático e as questões processuais que conduziram à
apresentação dessa problemática ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do
Agravo Regimental, conforme acima destacado.
Ressalta-se, inicialmente, a existência de um licenciamento ambiental
conduzido pelo IAP visando a obtenção de autorização sobre a localização, a
instalação e o funcionamento de um aterro sanitário – Unidade de Reciclagem,
Tratamento e Destinação Final de Resíduos – no Município de Ponta Grossa,
especificamente na Zona 08 da Área de Proteção Ambiental (APA) da Escarpa
Devoniana. Logo, frente à concessão da licença de instalação pelo órgão, cidadãos
do Município em questão ajuizaram Ação Popular com o objetivo de que fosse
proferida a declaração de nulidade do licenciamento ambiental referido e a
condenação da empresa Ponta Grossa Ambiental LTDA na obrigação de
recompor o meio ambiente ao status quo ante. O juiz federal concedeu liminar,
a fim de suspender as atividades de instalação do empreendimento, tendo em
vista que o Instituto Chico Mendes de Biodiversidade – ICMBio – apontou
a existência de graves inconsistências no Estudo de Impacto Ambiental. O
juiz federal Fabrício Bittencourt da Cruz ancorou sua decisão, essencialmente,
no princípio da precaução em razão da presença de riscos não plenamente
conhecidos e, portanto, de séria ameaça de danos irreversíveis ao meio ambiente,
sendo que apontou, especificamente, entre eles, a possível contaminação da
bacia do manancial que abastece a cidade de Ponta Grossa.
Frente a essa decisão liminar, Ponta Grossa Ambiental LTDA e
IAP interpuseram agravos de instrumento, os quais foram deferidos pelo
Desembargador Relator Nicolau Konkel Junior, atribuindo efeito suspensivo à
decisão agravada, para permitir o prosseguimento das atividades de instalação
do aterro sanitário. O referido desembargador ponderou o fato de que os danos
irreversíveis apontados pelo ICMBio se referiam ao funcionamento efetivo do
estabelecimento, e não à sua instalação, a qual, ainda que gerasse impactos, não
produziria consequências irreversíveis, visto que se relacionava apenas a obras
de engenharia civil (logo, passíveis de serem desfeitas). Percebe-se, portanto,
que o desembargador entendeu que não se tratava de situação de aplicação do
princípio da precaução.
326
Desse modo, as obras de instalação recomeçaram em agosto de 2009.
Entretanto, atendendo à Recomendação nº 02/2009 da Procuradoria da
República no Município de Ponta Grossa, o IBAMA embargou a continuidade
das obras do empreendimento em questão, em razão da constatação de danos
irreversíveis mesmo no processo de instalação. Frente a isso, Ponta Grossa
Ambiental LTDA ajuizou ação ordinária contra o IBAMA, requerendo a
declaração de nulidade da decisão administrativa que embargou a obra; foi feito
pedido liminar, o qual foi indeferido. Em seguida, a empresa interpôs agravo de
instrumento, requerendo a antecipação de tutela para que pudesse prosseguir
com a obra embargada. Então, o Desembargador Relator Fernando Quadros
da Silva deferiu o agravo de instrumento utilizando-se da argumentação
apresentada pelo Desembargador Nicolau Konkel Junior para fundamentar a
decisão no agravo de instrumento referente à Ação Popular.
Por fim, a referida decisão do Desembargador Relator Fernando Quadros
da Silva, foi contestada pelo IBAMA por meio de pedido de suspensão de liminar
frente ao STJ, ao qual foi interposto o Agravo Regimental em análise. Neste
acórdão, portanto, a Corte Especial, por unanimidade, negou provimento
ao Agravo Regimental, a fim de manter a decisão conferida no pedido de
suspensão de liminar, para impedir o prosseguimento das obras tendo em vista
danos irreversíveis constatados pelo IBAMA e, anteriormente, pelo ICMBio.
Diante desse caso complexo, em que se encontram emaranhadas
questões referentes ao licenciamento ambiental, ao direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, à proteção da biodiversidade e dos recursos hídricos
(Aquífero Furnas) por meio de unidade de conservação (especificamente, Área
de Preservação Ambiental – APA) e sobre a aplicação do princípio da precaução,
torna-se necessário realizar alguns apontamentos – teóricos e dogmáticos –
acerca dos fundamentos que embasaram este acórdão do STJ.
DO ACÓRDÃO
Indubitavelmente, a complexidade é elemento intrínseco às questões
ambientais, não somente pelas dificuldades envolvidas na resolução de casos
concretos, em que direitos fundamentais se chocam, mas especialmente
pelo caráter transdisciplinar do conhecimento exigido do intérprete que se
insere nesse âmbito de atuação jurídica. Nesse sentido, é indispensável que os
operadores jurídicos mostrem-se atentos a essas particularidades do Direito
327
Ambiental, orientando-se pelo pensamento complexo3, de modo a ser possível a
ecologização do direito4.
Nessa perspectiva, tem-se que o primeiro elemento de destaque que surge
no acórdão é o procedimento de licenciamento ambiental, no caso, para a
instalação de um aterro sanitário. O planejamento e a gestão do meio ambiente,
com seus recursos naturais, espaço urbano e natural como um todo, devem ser
pensados principalmente, como uma administração dos riscos ambientais5.
Com base na Teoria da Sociedade de Risco6, é necessário reconhecer que tais
processos de tomada de decisão precisam considerar a incerteza científica
que marca os novos riscos e, dessa forma, assumir uma dimensão fortemente
preventiva e precaucional. Nesse contexto, o licenciamento ambiental configurase como um instrumento, dentre outros previstos pela Lei 6938/1981, que
possui o potencial de fomentar a realização da administração do meio ambiente
em consonância com a realidade de riscos produzidos pela tecnociência.
Assim, o licenciamento ambiental pode ser entendido como uma
ferramenta de gestão, porque deve ser realizado em consonância com as
diretrizes superiores definidas em zoneamentos ecológico-econômicos, em
planos diretores municipais e etc. É identificado com a gestão, essencialmente,
pelo fato de que visa organizar o uso e o aproveitamento de recursos disponíveis
– sopesando riscos presentes e futuros, na medida em que avalia a localização,
instalação, ampliação e operação de atividades que utilizem recursos ambientais
e sejam consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou degradadoras7.
Trata-se, portanto, de um procedimento que é realizado no âmbito do Poder
Executivo, como expressão do exercício do poder de polícia8. Nesse sentido,
a exigência do licenciamento ambiental demonstra o intuito de efetivação
do princípio da ordem econômica constitucional, segundo o qual a atividade
econômica precisa considerar o dever de proteção do meio ambiente.
3
MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Trad. Dulce Matos. Lisboa: Instituto Piaget, 2001.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Juridicização da ecologia ou ecologização do direito. Revista
Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, Coimbra, N. 4, 1995, pp. 69-79.
5
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano Ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
6
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2010.
7
BRASIL. Conama. Resolução 01, de 1986. Coletânea de Legislação de Direito Ambiental, Constituição
Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 589-592.
8
FINK, Daniel Roberto; ALONSO Jr., Hamilton; DAWALIBI, Marcelo. Aspectos jurídicos do
licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.
328
No caso em análise, é possível observar um conflito de direitos
fundamentais, representados pelo embate entre o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e o direito à propriedade privada, que se expressa
especificamente por meio do princípio da livre iniciativa, constante no artigo
170, caput, da Constituição Federal de 1988. Vislumbra-se, logo, o embate entre
um direito de terceira dimensão e um direito de primeira dimensão9. Entretanto,
mediante uma observação mais acurada, é possível identificar, igualmente, um
confronto entre diferentes elementos que são indispensáveis para a manutenção
da higidez do meio ambiente: a proteção de áreas ecologicamente sensíveis,
como a APA da Escarpa Devoniana; a preservação de uma das principais fonte
de vida do Planeta Terra, representada pelo Aquífero Furnas que existe na
região; e a reciclagem, o tratamento e a destinação final adequada de resíduos, as
quais são finalidades do aterro sanitário que necessita passar pelo procedimento
de licenciamento. Nota-se, então, mediante a percepção desse delicado embate
de necessidades ecológicas e sociais, a complexidade da decisão que precisou ser
realizada pelo Superior Tribunal de Justiça no caso em concreto.
A APA da Escarpa Devoniana é uma unidade de conservação, que compõe
o SNUC – Sistema Nacional de Unidades de Conservação. As unidades de
conservação constituem espécie do gênero espaços territoriais especialmente
protegidos, previsto na CF/88. Também se constituem em instrumento relevante
de planejamento e gestão do risco ambiental, visto que, mediante a escolha do
Poder Público, junto à população consultada, são áreas cujas características
naturais exigem proteção especial, a fim de preservar a biodiversidade.
Assim, a criação, implantação e gestão das unidades de conservação –
regulamentada pela Lei n.º 9.985/2000 e o Decreto n.º 4.340/2002 – mostramse como ferramenta que exige uma tomada de decisão direcionada para o intuito
de “contribuir para a preservação e a restauração da diversidade de ecossistemas
naturais” e “promover o desenvolvimento sustentável a partir dos recursos
naturais10”. As unidades de conservação são divididas, inicialmente, em dois
tipos: unidade de proteção integral, na qual o objetivo é preservar a natureza,
de modo que somente o uso indireto é permitido; unidade de uso sustentável,
cujo objetivo é compatibilizar a conservação com o uso sustentável de parte de
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
10
BRASIL. Congresso Nacional. Lei 9985, de 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L9985.htm. Acesso em 25 fev 2012.
329
seus recursos. A APA da Escarpa Devoniana é uma unidade de conservação de
uso sustentável, a qual se caracteriza por constituir área extensa, com certo grau
de ocupação humana, instituída essencialmente com o objetivo de disciplinar a
ocupação e o uso dos recursos, podendo ser constituída por áreas de domínio
público e/ou privado. Sua finalidade específica é assegurar a proteção do limite
natural entre o primeiro e o segundo planalto paranaense, local de beleza cênica
e de vestígios arqueológicos e pré-históricos11.
No caso em questão, o aterro sanitário estava previsto para ser instalado
dentro da área da referida APA, de modo que eventuais danos ambientais
decorrentes do funcionamento do aterro gerariam impactos diretos e severos a
esse ecossistema. Logo, com base na competência que lhe é estabelecida pela Lei
11.516/07, complementada pelo Decreto 6100/2007, o ICMBio manifestouse a respeito do empreendimento, apontando sérios problemas no Estudo de
Impacto Ambiental – argumentos que serviram de fundamento para a Ação
Popular ajuizada.
Junto a esses grandes riscos existentes para a biodiversidade da região,
ressalta-se a problemática da proteção dos recursos hídricos, a qual possui estrita
relação com a destinação e a disposição final (in)adequada de resíduos sólidos.
A água é um microbem essencial para a dinâmica da vida em todas as suas
formas e para a manutenção dos processos ecológicos12. Apesar de renovável,
encontra-se em escassez quanti-qualitativa por motivos naturais e humanos.
Assim, os aterros sanitários (ou controlados) – diferente dos lixões que estão
em fase de extinção no país com prazo até 2018 – possuem, em linhas gerais,
sistema de proteção ambiental (pela utilização, em especial, de mantas), o qual
visa à impermeabilização do solo e à drenagem de gases e lixiviados para que,
entre outros, o meio (com destaque para os elementos terra e água) não seja
contaminado13.
11
PARANÁ. Decreto Nº 1.231, de 27 de março de 1992. Disponível em: http://www.icmbio.gov.br/
cepsul/images/stories/legislacao/Decretos/1992/dec_pr_1231_1992_uc_apaestadualescarpadevoniana_
camposgerais_pr.pdf. Acesso em: 28 mar. 2015.
12
POMPEU, Cid Tomanik. Direito de águas no Brasil. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010.
13 PHILIPPI JUNIOR, Arlindo; AGUIAR, Alexandre de Oliveira e; CASTILHOS JUNIOR, Armando
Jorge de; LUZZI, Daniel Angel. Gestão integrada de resíduos sólidos. In: JARDIM, Arnaldo; YOSHIDA,
Consuelo; MACHADO FILHO, José Valverde (Org.). Política nacional, gestão e gerenciamento de
resíduos sólidos. Barueri, SP: Manoele, 2012. pp. 229-244.
330
Contudo, a existência dos aterros não é garantia absoluta de que o lençol
freático – com realce, no caso concreto, para o Aquífero Furnas, o qual é
raso e sob solo arenoso – e, até mesmo, que as águas superficiais da bacia (as
quais, em conjunto com os poços subterrâneos, abastecem a cidade de Ponta
Grossa) estarão resguardados de poluição, tendo em vista que acidentes como a
perfuração da manta, defeitos em sua colocação, falhas no transporte de resíduos
em zonas de recarga próximas ao aterro, entre outros, são passíveis de ocorrer na
instalação e na operação da atividade com consequências rápidas e, até mesmo,
irreversíveis e transgeracionais ao meio ambiente. Ademais, a própria saúde da
população poderá ser afetada diante desses danos à qualidade da água, o que,
reflexamente, demandará maiores custos públicos em assistências médica e
hospitalar.
Assim, o problema da gestão hídrica necessita ser avaliado de forma
conjunta à gestão dos resíduos sólidos para a manutenção do meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Ainda que o contexto fático em questão tenha
se desenvolvido, em sua maior parte, anteriormente à promulgação da Lei
12.305/2010, não se mostra possível falar em resíduos sólidos sem abordá-la.
Antes de sua edição, o tema era tratado de forma fragmentada e confusa14.
Tinha como base legal principal a Lei 11.445/2007, que estabeleceu as normas
gerais sobre saneamento básico, envolvendo questões de esgotamento sanitário e
de coleta de resíduos sólidos. Existiam, portanto, apenas normas esparsas sobre o
assunto, de forma que o assunto não era abordado de forma sistêmica, mediante
diretrizes gerais, principiologia, objetivos e critérios de responsabilidade claros e
isonômicos a todos15.
Finalmente, então, com a Lei 12.305/2010, o Brasil passou a contar com
uma Política Nacional de Resíduos Sólidos, estruturada em princípios, objetivos
e instrumentos claramente definidos. No que se refere especificamente ao
acórdão em questão, mostra-se imperioso ressaltar o objetivo constante do art.
7º, inc. II da mencionada lei, que retrata, segundo alguns doutrinadores16, um
princípio de gestão dos resíduos sólidos, no sentido de que o processo de gestão
14 WINDHAM-BELLORD, Karen Alvarenga; SOUZA, Pedro Brandão e. O caminho de volta:
responsabilidade compartilhada e logística reversa. Revista de Direito Ambiental, vol. 63, pp. 181 – 194, jul.
2011.
15
WINDHAM-BELLORD; SOUZA, 2011.
16
ARAGÃO, Maria Alexandra de Sousa. Direito Administrativo dos Resíduos. In OTERO, Paulo;
GONÇALVES, Pedro (Coord.). Tratado de Direito Administrativo Especial. Coimbra: Almedina, 2009.
331
dos resíduos deve observar a seguinte ordem: não gerar, reduzir (a geração
de resíduos/rejeitos), reutilizar (a primeira opção é utilizá-lo novamente,
dispensando processos que consumam energia e novas matérias-primas – art.
3º, inc. XVIII), reciclar (processo de transformação que, com uso de energia
e recursos naturais, permite reaproveitar os materiais– art. 3º, inc. XIV) – e,
por fim, quando restar somente o rejeito, sua disposição final deverá ser feita
de modo a minimizar os impactos ambientais – no caso, mediante os aterros
sanitários.
Logo, o empreendimento a ser licenciado, para além de se constituir
numa atividade econômica orientada para a produção de lucro, também possui
uma relevante função socioambiental, em concordância com os termos da Lei
promulgada. Porém, para a sua execução, ela necessita estar em consonância com
todas as disposições ambientais, as quais nem sempre foram/são priorizadas
pelo modelo capitalista e antropocêntrico de desenvolvimento. Denota-se,
assim, as dificuldades existentes na resolução desse caso concreto.
Percebe-se, então, que a pedra fundamental que permitiu a acertada
solução por parte do Superior Tribunal de Justiça foi a problemática dos
critérios de aplicação do princípio da precaução. Esse vetor interpretativo
possui executoriedade frente à incerteza quanto aos possíveis impactos que
determinadas atividades humanas poderão acarretar ao meio ambiente. Assim,
a implementação de empreendimentos que possam causar danos ambientais
graves ou irreversíveis – como é o caso do aterro sanitário para, por exemplo, a
água que abastece o município de Ponta Grossa – mesmo inexistindo certeza
científica quanto a eles e a sua extensão, com base na verossimilhança ou em
razoável juízo de probabilidade de sua ocorrência, podem ter sua execução
impedida com fundamento na precaução17 (como ocorreu na decisão do
acórdão).
Assim, a precaução representa cautela frente a um risco desconhecido,
como é o caso da propriedade sobre a qual se situaria o aterro sanitário: área
de manancial subterrâneo associado ao Aquífero Furnas, com elevado risco
de contaminação devido às suas características estruturais peculiares (fraturas,
cavidades etc.). Dessa forma, entendeu-se que a eventual poluição das águas
na área do aterro implicaria o comprometimento da maior parte dos poços,
17
ARAGÃO, Alexandra. Direito constitucional do ambiente da União Europeia. In: CANOTILHO, José
Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2007. pp. 32-76.
332
aproximadamente 300, que abastecem residências, indústrias, hospitais, escolas,
entre outros. Ainda, compreendeu-se que esses mesmos poços podem, no futuro,
produzir cerca de duas vezes o volume de águas fornecido pela Companhia de
Saneamento do Paraná, o que demonstra a relevância do Aquífero Furnas para o
Município de Ponta Grossa.
Nesse sentido, a decisão primou pela valorização da água e da
biodiversidade. É diante de contextos como esse que o princípio da precaução
é conhecido como “‘in dubio pro ambiente’: na dúvida sobre a perigosidade de
uma certa actividade para o ambiente, decide-se a favor do ambiente e contra
o potencial poluidor”18. O posicionamento exarado pelo STJ ao decidir por
impedir o prosseguimento das obras, tendo em vista os danos irreversíveis ao
meio ambiente, especialmente à água e à biodiversidade, é condizente com a
análise teórica e dogmática da doutrina ambiental nacional e internacional
apresentada nesta seção.
Assim, diante da análise teórica e dogmática do conteúdo do AgRg na
suspensão de liminar e de sentença n.º 1.279 – PR, identificou-se que ele versou
sobre os temas de: licenciamento ambiental, empreendimento de aterro sanitário,
área de preservação ambiental, proteção de recursos hídricos e princípio da
precaução. Em estudo pormenorizado, verificou-se que a instalação de atividade
potencialmente danosa ao meio ambiente pode ser suspensa, visando ao seu
resguardo, com base em importante princípio: da precaução. Assim, mesmo
diante de, apenas, probabilidades de ocorrência de efeitos adversos à água
e à biodiversidade, os quais, caso concretizados, poderiam produzir muitas
consequências irreversíveis, cumulativas e transfronteiriças para as presentes e
futuras gerações, adotou-se medidas proibitivas (sendo que, em outros casos
concretos, elas podem ser apenas provisórias) da atividade econômica em prol
do meio ambiente.
Dessa forma, em considerações finais, evidencia-se que o STJ, por ocasião
desse julgamento, demonstrou, novamente, o emprego de uma hermenêutica
sensível às especificidades do Direito Ambiental, apresentando uma decisão
consonante com a complexidade ambiental. Esta jurisprudência, sem dúvida,
18
ARAGÃO, Alexandra, 2007, p. 63.
333
contribui para o desenvolvimento e amadurecimento da matéria relativa ao
licenciamento ambiental, assim como dos aspectos relativos à proteção da
biodiversidade e do microbem água. Ademais, consolida-se como importante
precedente em relação à aplicabilidade do princípio da precaução, o qual,
apesar de sedimentado na doutrina e no ordenamento jurídico, depara-se com
a resistência dos tribunais em fundamentarem sua decisões com base nele. Em
suma, diante da potencialidade de graves riscos ambientais que determinados
empreendimentos podem acarretar ao meio ambiente, necessita-se de uma
autuação proativa do Direito, como ocorreu no caso em análise.
ARAGÃO, Alexandra. Direito constitucional do ambiente da União Europeia.
In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato.
Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 3276.
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334
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.
WINDHAM-BELLORD, Karen Alvarenga; SOUZA, Pedro Brandão e. O
caminho de volta: responsabilidade compartilhada e logística reversa. Revista
de Direito Ambiental, vol. 63, pp. 181-194, jul. 2011.
335
SENTENÇA N. 1.323-CE (2010/0216243-1)
Agravante: Helder Ferreira Pereira Forte
Advogados: José Wilson Pinheiro Sales e outro(s)
Maximiano Leite Barbosa Chaves Filho e outro(s)
Agravante: Cameron Construtora Ltda
Advogado: José Wilson Pinheiro Sales e outro(s)
Agravado: Superintendência Estadual do Meio Ambiente - SEMACE
Procurador: Márcio Benício e outro(s)
Requerido: Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n.
463765620108060000 do Tribunal de Justiça do Estado do
Ceará
EMENTA
Pedido de suspensão. Meio ambiente. Princípio da precaução. Em
matéria de meio ambiente, vigora o princípio da precaução que, em
situações como a dos autos, cujo efeito da decisão impugnada é o de
autorizar a continuidade de obras de empreendimento imobiliário em
área de proteção ambiental, recomenda a paralisação das obras porque
os danos por elas causados podem ser irreversíveis acaso a demanda
seja ao final julgada procedente. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho
Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Francisco Falcão,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki,
336
Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Massami Uyeda votaram com o Sr.
Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Felix Fischer.
Ministro Felix Fischer, Presidente
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Trata-se de agravo regimental interposto
contra a decisão de fl. 207-211, que deferiu o pedido de suspensão à base dos
seguintes fundamentos:
“O presente pedido de suspensão ataca decisão que, em razão da
existência de controvérsia a respeito da competência do Juízo, atribuiu efeito
suspensivo ao agravo de instrumento. O efeito desta decisão é o de autorizar a
continuidade de obras de empreendimento imobiliário que, por estar em área de
proteção ambiental, é objeto de ação cautelar e ação civil pública ajuizadas pela
Superintendência Estadual do Meio Ambiente - SEMACE e pelo Ministério
Público Estadual, e também de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público Federal, embora com causa de pedir distinta.
Em matéria de meio ambiente, vigora o princípio da precaução que, em
situações como a dos autos, recomenda a paralisação das obras porque os danos
por elas causados podem ser irreversíveis acaso a demanda seja ao final julgada
procedente” (fl. 210).
A teor das razões, in verbis:
“No caso em espécie, bem diferente do que narrado pela Semace para
Vossa Excelência, o empreendimento Dunnas Flat teve seu licenciamento
rigorosamente regular, sem qualquer favoritismo, tráfico de influência ou
licenciosidades.
Quem assim assegura é a própria Semace em sua defesa judicial nos autos
da Ação Civil Pública n. 2008.81.00.006193-7, quando asseverou nos itens 36
usque 39, verbum ad verbo:
‘36. Ad argumentandum tantum, caso V. Exa., entenda pela competência
desse juízo federal para processar o feito, é mister verificar a ausência do fumus
boni iuris o que, por si só, impede a concessão da medida liminar requestada.
337
37. As licenças ambientais questionadas pelo Autor tratam-se da
Licença Prévia n. 365/2006-COPAM/NUCAM (Processo Administrativo
n. 06261804-0) e da Licença de Instalação n. 395/2006-COPAM/NUCAM
(Processo Administrativo n. 06262193-9), documentos inclusos.
38. Ressalte-se, MM Juiz, que os referidos atos administrativos
questionados se deram após o regular trâmite processual de licenciamento,
através do qual a Semace observou as prescrições da legislação ambiental em
vigor.
39. Não há falar que a Semace tenha autorizado a construção do
empreendimento de interesse do promovido Helder Ferreira Pereira Forte
em área de preservação permanente (dunas), até porque a promovida, ora
manifestante acerca do pedido liminar, é exatamente o órgão ambiental
encarregado da defesa do meio ambiente no âmbito do Estado do Ceará,
conforme disposto na Lei Estadual n. 11.411/1987, proibindo, veementemente,
qualquer intervenção em APP’.
(...)
Sem dúvida alguma, a requerente deste pedido de suspensão, Semace, de
forma condenável induziu Vossa Excelência em equívoco - data maxima venia ao deixar de comunicar a essa Presidência que:
- as obras foram iniciadas mediante licenças de instalação emitidas pela
Semace, estando os trabalhos concluídos em mais de 75%;
- ela própria, a Semace, bem antes da interposição deste pedido de
suspensão, protocolizado em 9 de dezembro de 2010, na datação de 16 de
setembro de 2010, encaminhara petição ao Juiz da 7ª Vara Federal, onde tem
curso a Ação Civil Pública n. 24.2008.4.05.81000, proposta pelo Ministério
Público Federal e nela figura como parte passiva, requerendo sua exclusão
do polo passivo em que se encontra e a sua habilitação como assistente
litisconsorcial, da mesma matéria que submeteu ao juízo estadual, quanto às
pretensas irregularidades na concessão das licenças de instalação, com isto
reconhecendo a competência da Justiça Federal, matéria a qual se insurge
perante o douto juízo de Vossa Excelência.
- ela própria, a Semace, também antes da interposição deste pedido
de suspensão, na datação de 6 de dezembro de 2010, encaminhou petição
ao Juiz da 7ª Vara Federal, requerendo a decretação de embargo judicial da
obra, demonstrando com isto, inquestionavelmente, concordar com a tese
338
dos demandados que tudo o que propusera perante o douto juízo de Aquiraz
acontecera em desconformidade com as regras de competência previstas no
parágrafo único do art. 2º da Lei n. 7.347/1985.
E o mais grave de tudo:
- a Semace deixou de informar para Vossa Excelência que antes mesmo
do Desembargador Relator do Agravo de Instrumento interposto pelos ora
agravantes contra a decisão liminar da 2ª Vara da Comarca de Aquiraz fosse
despachado, a Juíza do feito já havia mandado cumprir o art. 265, III, do CPC,
ordenando a suspensão do processo em razão da suscitação da incompetência de
seu juízo.
(...)
O provimento jurisdicional requestado pela Semace perante o douto juízo
de Vossa Excelência, enquanto Presidente do Superior Tribunal de Justiça,
dada a sua excepcionalidade, somente tem cabimento nas precisas e exaustivas
hipóteses contidas no art. 4º da Lei n. 8.437/1992 ou no art. 25 da Lei n.
8.038/1990, desde que suficientemente articulados e demonstrados de forma
objetiva.
(...)
No caso em liça, a Semace requereu com esteio no art. 4º, § 7º, da Lei
n. 8.437/1992 e 25 da Lei n. 8.038/1990, a suspensão do despacho do relator
do agravo de instrumento que tem curso no Tribunal de Justiça do Ceará que
mandou agregar efeito suspensivo ao mesmo, conforme previsão do art. 527, III,
do CPC.
Limitou-se a alegar como causa de pedir o fato de que as licenças de
instalação concedidas por ela própria e que permitiram que mais de 75% dos
trabalhos fossem concluídos teriam sido concedidas ao arrepio da legislação
ambiental de regência, ainda que em juízo e por decisão já transitada em
julgado, tenha afirmado em sua defesa que tudo houvera sido feito de forma
regular e legal.
Não há, Excelência, qualquer demonstração de possibilidade de quebra da
ordem pública com a continuação dos trabalhos, que já estão em sua fase final,
com mais de 75% da obra concluída e com mais de 50% das unidades vendidas,
com prazo de entrega para fevereiro de 2011, como insinuado pela Semace ao
requerer de Vossa Excelência que decretasse a suspensão da eficácia da decisão
do desembargador relator.
339
Há sim, uma grave e talvez irreparável crise de quebra de credibilidade por
parte do mercado externo aos projetos patrocinados pelo Governo do Estado
do Ceará, dada a possibilidade de uma autarquia a ele ligada posteriormente e
ao alvedrio de seus dirigentes, reformar seus atos de licenciamento, sem falar-se
na crise social que se está desenhando em relação aos operários que dependem
daquele trabalho.
Não bastassem tais assertivas, ainda no campo do direito aplicável à
espécie, dois outros elementos devem ser ponderados por Vossa Excelência no
exame deste agravo regimental.
O primeiro, de que em momento algum da legislação de regência da matéria
está contemplada a hipótese do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça sustar a eficácia de decisão interlocutória prolatada
por Desembargador deferindo efeito suspensivo a agravo de instrumento,
especialmente tendo em vista que contra tal decisão não há previsibilidade legal
de recurso perante as instâncias constitucionais.
(...)
O segundo, de que a prevalecer a decisão perfilhada por essa respeitável
Presidência do Superior Tribunal de Justiça, restará malferido e afrontado o
dogma constitucional inscrito no art. 5º, inc. XXXVI, que inadmite qualquer
ofensa a direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
(...)
É dizer, a decisão concessiva do efeito suspensivo alcançou decisão
transitada em julgado.
Superar tal empeço, importa em conferir às leis que outorgam tal tipo de
competência recursal a essa respeitável Presidência, o poder de produzir decisões
que superam a coisa julgada” (fl. 245-264).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Resumidamente, os fatos narrados
na petição inicial são os seguintes:
“Em 19 de setembro de 2006, o Sr. Helder Ferreira Pereira Forte ingressou
junto à Semace, com pedido de licença prévia para um empreendimento do tipo
condomínio residencial multifamiliar, com área construída de 19.880,03 m²,
340
composto de 96 (noventa e seis) apartamentos tipo flats, por meio do Processo
Administrativo de SPU (Sistema de Protocolo Único) n. 06261804-0, o qual
resultou, no dia seguinte, 20 de setembro de 2006, na concessão da Licença
Prévia n. 335/2006.
Dois dias depois, em 22 de setembro de 2006, por meio do Processo
Administrativo de SPU n. 06262193-9, foi requerida a Licença de Instalação,
a qual foi concedida no mesmo dia (ambas as licenças foram assinadas pelo Sr.
Mário Freire Ribeiro Filho, superintendente em exercício). Ressalte-se que,
em empreendimentos desta magnitude, as licenças supramencionadas exigem,
inevitavelmente, um prazo de seis a doze meses para sua concessão, quando
cumpridas todas as formalidades legais.
Como a Licença de Instalação n. 395/2006 (que, em tese, permitia a
instalação do empreendimento) venceria em 21 se setembro de 2008, em 1º de
setembro de 2008 foi pedido sua renovação por meio do Processo de SPU n.
08343752-5. Foi neste processo que restou evidenciada a nulidade de todo o
procedimento e das licenças concedidas.
Em arremate a este escorço histórico do caso, convém mencionar que
no processo de renovação da licença de instalação foi solicitado ao setor de
geoprocessamento da Semace que indicasse a exata localização da construção, o
que, aliás, deveria ter sido feito antes mesmo da licença prévia. O resultado foi
o Parecer Técnico n. 03/2009 (doc. 09), o qual concluiu que o empreendimento
encontra-se quase que na sua totalidade inserido na Zona de Proteção Integral
da APA do Rio Pacoti, nos termos do Decreto Estadual n. 25.778 de 15 de
fevereiro de 2000.
Todo o procedimento acima relatado foi objeto do Parecer Jurídico n.
232/2010 da Semace, do qual resultou a lavratura dos autos de infração, o
indeferimento do pedido de renovação de licença e o embargo administrativo
da obra, comunicando-se o empreendedor acerca da nulidade das licenças com
prazo para manifestação, em estrita observância aos princípios do contraditório
e da ampla defesa.
Com base no Parecer Técnico n. 1.870/2010 e na manifestação jurídica
da Procuradoria Jurídica da Semace, após o devido contraditório, esta autarquia
declarou, definitivamente, a nulidade das licenças ambientais prévia e de
instalação, procedendo com o embargo definitivo da obra.
Por conseguinte, sédulo julgador, as licenças concedidas ao empreendimento
foram flagrantemente obtidas, em gestão passada, ao arrepio da legislação então
341
vigente e sem obediência aos procedimentos e estudos exigidos acerca da área
em questão, tendo sido, de forma ilegal, postergada a apresentação de estudo
para o momento de solicitação da licença de instalação.
Primeiro foi concedida a licença; depois apresentado o Estudo de
Viabilidade Ambiental – EVA, estudo absolutamente imprestável para o caso,
já que o porte do empreendimento exigia um Estudo de Impacto Ambiental
/ Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA e não um mero e simples
EVA, o que demonstram, indubitavelmente, o vício formal do procedimento de
concessão da licença.
Outra nulidade observada é que a licença prévia foi concedida sem nenhum
parecer técnico que informasse sobre a viabilidade ou não da instalação do
empreendimento na referida área.
Em síntese, Excelência, além da nulidade do procedimento transcorrido
em apenas 04 (quatro) dias, é indiscutível o fato de estar o empreendimento
implantado em área de preservação permanente, o que, por si só, seria suficiente
para inviabilizar a nababesca obra em discussão.
Destaque-se que 04 (quatro) estudos atestam a localização do
empreendimento dentro da área de preservação permanente da APA do Rio
Pacoti: 1º) Parecer Técnico n. 03/2009, datado de 27 de janeiro de 2009; 2º)
Parecer Técnico n. 01/2010, datado de abril de 2010; 3º) Parecer Técnico n.
1.870/2010, acompanhado com plantas e relatório geodéstico, datado de 27 de
maio de 2010; 4º) Relatório de Campo realizado em 15 de junho de 2010.
Importante ressaltar que o último estudo, em estrita observância
aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, foi realizado com
a participação tanto de técnicos da Semace, quanto de técnicos indicados
pelos empreendedores, a fim de espancar qualquer dúvida restante sobre a
exata localização do empreendimento. Tal assertiva tem assento no Termo
de Compromisso que fora assinado pelo Poder Público (Semace) e pelos
empreendedores (doc. 12 – cláusula quarta). O produto dessa medição conjunta
encontra-se documentado às fls. 135-146 do SPU n. 08343752-5, mostrando,
através do Relatório de campo, que tanto para o sistema de projeção SAD69,
como para a sua reprojeção no SIRGAS 2000, a poligonal do empreendimento
está invadindo os limites da Área de Proteção Integral da APA do Rio Pacoti,
ou seja, dentro de área non edificandi” (fl. 05-07).
O pedido foi deferido à base do seguinte fundamento:
342
“O presente pedido de suspensão ataca decisão que, em razão da
existência de controvérsia a respeito da competência do Juízo, atribuiu efeito
suspensivo ao agravo de instrumento. O efeito desta decisão é o de autorizar a
continuidade de obras de empreendimento imobiliário que, por estar em área de
proteção ambiental, é objeto de ação cautelar e ação civil pública ajuizadas pela
Superintendência Estadual do Meio Ambiente - SEMACE e pelo Ministério
Público Estadual, e também de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público Federal, embora com causa de pedir distinta.
situações como a dos autos, recomenda a paralisação das obras porque os danos
por elas causados podem ser irreversíveis acaso a demanda seja ao final julgada
procedente” (fl. 210).
O agravo regimental ataca a decisão de fl. 207-211 alegando que: a) é
incabível o pedido de suspensão contra decisão que atribui efeito suspensivo
a agravo de instrumento, porque irrecorrível nos termos do art. 527, parágrafo
único, do Código de Processo Civil; b) tendo o juiz de primeiro grau suspendido
o processo em razão da oposição de exceção de incompetência, fica sem efeito
a medida liminar por ele deferida; c) o empreendimento imobiliário é regular,
porque amparado em licença concedida pelo Poder Público e d) inexistência de
danos graves ao meio ambiente, confessada pela Semace nos autos de ação civil
pública em que litiga na condição de ré.
Quanto ao primeiro ponto, sem razão o agravante. É que o pedido de
suspensão não tem natureza recursal, sendo instituto informado pela proteção à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Nesse contexto, ainda que a
decisão liminar que atribui efeito suspensivo a agravo de instrumento não esteja
sujeita a recurso (art. 527, parágrafo único, CPC), não escapa ao juízo político
a respeito dos valores jurídicos protegidos pelo art. 4º, da Lei n. 8.437, de 1992.
No tocante ao segundo ponto, embora tenha sido determinada a suspensão
do processo principal (fl. 354), com fundamento no art. 265, III, do Código de
Processo Civil, a medida liminar deferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da
Comarca de Aquiraz nos autos da Ação Cautelar n. 10607-79.2010.8.06.00340 continua a produzir seus respectivos efeitos.
Já a alegada regularidade das licenças concedidas pela Semace é questão de
direito, que deve ser articulada no âmbito do processo principal, sendo inviável
seu exame na via da suspensão de liminar. Tanto é assim que, embora cause
espanto a rapidez com que se desenvolveu o processo de licenciamento (três dias
343
entre o protocolo e a concessão da Licença de Instalação), a decisão agravada não está
fundada em eventuais irregularidades na concessão da licença.
No tocante à suposta inexistência de dano ambiental, conforme está dito na
decisão agravada, em matéria de meio ambiente, vigora o princípio da precaução
que, em situações como a dos autos, recomenda a paralisação das obras porque
os danos por elas causados podem ser irreversíveis acaso a demanda seja ao final
julgada procedente.
Com efeito, ficou demonstrado na espécie, por meio de pareceres e
relatórios técnicos, que as edificações estão instaladas, em quase sua totalidade,
dentro de área definida em lei como área de preservação permanente, de modo
que é irrelevante a alegação do agravante no sentido de que a Semace, nos autos
de outro processo, tenha afirmado o contrário.
Nem se diga que, em razão do avançado estágio das obras, o deferimento
do pedido de suspensão causa prejuízos à incorporadora e aos compradores. É
que, pelos documentos que instruem o agravo regimental, é possível extrair que
as obras sofreram embargos administrativos desde setembro de 2008 e que só
prosseguiram por força de medidas liminares (docs. 06, 07, 08, 09), decisões de
natureza precária, de modo que o risco da continuação das obras, nesse contexto,
foi assumido pelo agravante.
Ademais, eventuais prejuízos a terceiros, como também aqueles decorrentes
da paralisação das obras, poderão ser indenizados acaso seja ao final julgada
improcedente a ação civil pública ajuizada pela Semace. Os danos ambientais,
ao contrário, serão irreversíveis se, julgada procedente a demanda, as obras já
tiverem sido concluídas e os imóveis já estiverem vendidos e habitados. Deve,
portanto, prevalecer o interesse público, consistente na preservação do meio
ambiente, sobre os interesses particulares.
Por fim, a decisão do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de
Aquiraz, cujos efeitos foram aqui restabelecidos, além de determinar a paralisação
das obras, com vistas a proteger o meio ambiente, visa também preservar o
direito de terceiros, proibindo propaganda e publicidade do empreendimento,
bem como a venda, doação, permuta ou transferência das unidades ou de
direitos a elas inerentes, sendo, com maior razão, prudente o deferimento do
pedido de suspensão.
344
Gabriel Wedy1
Trata-se de acórdão assim ementado:
PEDIDO DE SUSPENSÃO. MEIO AMBIENTE. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.
situações como a dos autos, cujo efeito da decisão impugnada é o de autorizar
a continuidade de obras de empreendimento imobiliário em área de proteção
ambiental, recomenda a paralisação das obras porque os danos por elas causados
podem ser irreversíveis caso a demanda seja ao final julgada procedente. Agravo
regimental não provido.
O agravo regimental interposto pelos empreendedores impugnou
decisão monocrática do Exmo. Ministro ex- Presidente do STJ que suspendeu
construção de obra [condomínio residencial multifamiliar, com área construída
de 19.880,03 m2, composto de 96 (noventa e seis) apartamentos tipo flats],
por estar sendo edificada em área de proteção ambiental. O caso apreciado
foi decorrente de ação cautelar e ação civil pública ajuizadas pela Secretaria
Estadual do Meio Ambiente do Ceará - SEMACE e pelo Ministério Público
Estadual do mesmo Estado e, também, de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público Federal.
De acordo com a decisão monocrática prolatada pelo ex- Presidente do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Em matéria de meio ambiente, vigora
o princípio da precaução que, em situações como a dos autos, recomenda a
paralisação das obras porque os danos por elas causados podem ser irreversíveis
acaso a demanda seja ao final julgada procedente”.
Segundo os agravantes: “…o empreendimento Dunnas Flat teve seu
licenciamento rigorosamente regular, sem qualquer favoritismo, tráfico de
influência ou licenciosidades.” E a agravada, Secretaria do Meio Ambiente do
Ceará, de acordo com os mesmos:
1 Juiz Federal. Doutorando e Mestre em Direito. Visiting Scholar pela Columbia Law School [Sabin Center
for Climate Change Law]. Professor de Direito Ambiental na Escola Superior da Magistratura FederalEsmafe/RS.
345
…Limitou-se a alegar como causa de pedir o fato de que as licenças de
instalação concedidas por ela própria e que permitiram que mais de 75% dos
trabalhos fossem concluídos teriam sido concedidas ao arrepio da legislação
ambiental de regência, ainda que em juízo e por decisão já transitada em julgado,
tenha afirmado em sua defesa que tudo houvera sido feito de forma regular e legal.
Não havendo, segundo os agravantes:
“…qualquer demonstração de possibilidade de quebra da ordem pública com
a continuação dos trabalhos, que já estão em sua fase final, com mais de 75% da
obra concluída e com mais de 50% das unidades vendidas, com prazo de entrega
para fevereiro de 2011”.
Para o Exmo Ministro Ari Pargendler, como constou no voto condutor:
…a decisão do MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Aquiraz, cujos
efeitos foram aqui restabelecidos, além de determinar a paralisação das obras, com
vistas a proteger o meio ambiente, visa também preservar o direito de terceiros,
proibindo propaganda e publicidade do empreendimento, bem como a venda,
doação, permuta ou transferência das unidades ou de direitos a elas inerentes,
sendo, com maior razão, prudente o deferimento do pedido de suspensão.
A Corte Especial, por unanimidade, posteriormente, negou provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do Exmo Sr Ministro Relator.
DO ACÓRDÃO
No caso esteve presente, como pano de fundo, o conflito aparente entre
o desenvolvimento econômico e a tutela do meio ambiente. O debate jurídico
objetivo concentrou-se na aplicação do princípio constitucional da precaução
como instrumento de tutela do meio ambiente e, também, na análise de
licenciamento de atividade potencialmente degradante.
O princípio da precaução está inserido expressamente no ordenamento
jurídico infraconstitucional brasileiro pela Conferência sobre Mudanças do
Clima, acordada pelo Brasil, no âmbito da Organização das Nações Unidas,
por ocasião da Eco/92 e, posteriormente, ratificada pelo Congresso Nacional,
pelo Decreto Legislativo 1, de 03.02.19942; pelo Decreto n° 99.280/90 que
2 Art. 3°. [...] 3: As partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas
da mudança do clima e mitigar os seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou
irreversíveis, a falta de plena certeza cientifica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas,
346
promulgou a Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio e o
Protocolo de Montreal sobre as substâncias que destroem a camada de ozônio;
pelo Decreto n° 2.652/98 que promulgou a Convenção- Quadro das Nações
Unidas sobre Mudanças Climáticas e, também, pelo Decreto n° 2.519/98 que
promulgou a Convenção sobre Diversidade Biológica.
Mais recentemente, a Lei n° 11.105, de 24/03/2005, que se refere à
Biossegurança; a Lei n° 11.428, de 22/12/2006, que dispõe sobre a utilização
e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica; a Lei n° 12.187, de
29/12/2009, que institui a Política Nacional sobre o Meio Ambiente e Mudanças
Climáticas; a Lei n°. 11.934 de 2009, sobre exposição humana a campos elétricos,
magnéticos e eletromagnéticos; e a Lei n° 12.305, de 02/08/2010 que institui
a Política Nacional de Resíduos Sólidos e altera a Lei n° 9.605, adotaram o
princípio da precaução. O princípio, outrossim, já foi reconhecido expressamente e
aplicado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental no caso da importação de pneus remodelados.3
Tratando-se de princípio da precaução é mandatório que estejam presentes
os seus elementos constitutivos para que este seja aplicado: o risco de dano,
a sua irreversibilidade e a incerteza científica. A inversão do ônus da prova é
mecanismo de fundamental importância para a garantia da eficácia do princípio,
uma vez que é do poluidor, predador ou empreendedor o dever de provar que a
sua atividade não causa risco de dano ao meio ambiente.
Importante, com prudência e viés crítico, importar para o direito brasileiro
a idéia da análise do custo-benefício nas decisões regulatórias ambientais:
legislativas, judiciais ou administrativas. Ou seja, adota-se o princípio
da precaução desde que os custos inerentes a esta aplicação não superem
os benefícios sociais, econômicos e ambientais almejados com a intervenção
precautória do Estado. É de se grifar que a importação desavisada de alhures da
aplicação da análise do custo-benefício na antiga moldura desenvolvimentista
construída pelo Banco Mundial, nos anos 1970 e 1980, no modelo do one size
fit all4, não serve à realidade brasileira, em que as políticas públicas ambientais
levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes
em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível ”.
3
Supremo Tribunal Federal. Relatora Ministra Carmen Lúcia. ADPF 101. Plenário 04.06.2009.
4
Ver a originária (1974) e também atual crítica de David Trubek, no sentido que as realidades locais devem
ser consideradas nas políticas públicas e que os meros transplantes de modelos de países ricos para nações
em desenvolvimento estão fadados ao fracasso. In: TRUBEK, David. GALANTER, Mark. Scholars in SelfRSTJ, a. 27, (237): 315-393, janeiro/março 2015
347
carecem de recursos financeiros, humanos, científicos e de maior transparência e
democratização. Outra dificuldade para se proceder a análise do custo-benefício
é a falta de dados e números para que se possa avaliar quantitativamente custos
e benefícios em matéria ambiental no Brasil, ao contrário do que ocorre em
vários países desenvolvidos5. A Suprema Corte Norte-Americana já reconheceu
a necessidade da análise do custo-benefício em matéria de direito ambiental
por parte da EPA- Environmental Protection Agency em Administration of
Environmental Protection Agency v. Eme Homer City Generation.6
A maior dificuldade, contudo, que precisa ser superada, é que ainda com
dados suficientes existem direitos fundamentais que não possuem valoração
econômica - em que pese a grita utilitarista pós moderna - como a vida, a
saúde, o meio ambiente equilibrado e a própria dignidade da pessoa humana.7
Afastada a abordagem utilitária, estes valores não podem ser quantificados
pecuniariamente. Neste sentido está presente no direito norte-americano a
figura do cost-oblivious nos casos em que a proteção ao ambiente é tão importante
que a regulação é realizada sem considerar o custo de sua implementação.8
Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States” (1974) 4
Wisconsin Law Review. N 4o, p. 1062-1102.TRUBEK e SANTOS. Introduction: The Third Moment in
Law and Development Theory and the Emergence of a New Critical Practice. In The New Law and Economic
Development. A critical appraisal. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
5 As agências estatais norte-americanas em regra não podem exercer o seu papel regulatório ao menos que
os benefícios da medida superem os custos e, também, que a medida regulatória seja capaz de maximizar
os benefícios líquidos. [SUNSTEIN, Cass; HASTIE, Reid. Wiser: Getting Beyound Groupthink to make
groups smarter.Cambridge: Harvard Business Review Press, 2015. p. 140] O custo-benefício nos Estados
Unidos é regulamentado por três Ordens Executivas da Presidência da República, sendo a última a Executive
Order 13563/2011 editada pelo Presidente Obama com assessoria prestada por Cass Sunstein, enquanto
administrador da White House Office of Information and Regulatory Affairs, no período de 2009-2012. Sobre
a experiência de Cass Sunstein a frente da OIRA ver, SUNSTEIN, Cass. Simpler: the future of government.
New York: Simon & Schuster, 2013.
6 United States Supreme Court U.S. 12- 182 (2014). Ver, também em http://harvardlawreview.org/2014/11/
epa-v-eme-homer-city-generation-l-p/. Acesso: 15 abr. 2015.
7
Sobre valores fundamentais que não podem ser avaliados economicamente, ver: SANDEL, Michael.
What´s money can´t buy? The moral limits of market. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2012.p. 203. É de
se observar que após muitas críticas da doutrina um dos maiores defensores da análise do custo-benefício
nos Estados Unidos, Cass Sunstein, voltou atrás e entende que valores como a vida e a dignidade da pessoa
humana não podem ser valorados como defendia no passado e que a regulação deve ser humanizada. Ver:
SUNSTEIN, Cass R. Valuing Life. Humanizing the Regulatory State. Chicago: The University of Chicago
Press, 2015.
8
348
MALONE, Linda. Environemental Law. Fourt Edition. New York: Wolters Kluwer, 2014. p. 3.
Feitas as críticas à análise do custo-benefício em matéria ambiental, não é
nos dado o direito de ignorá-la sob pena de tomarmos decisões enviesadas9 ou
“prol ambiente” ou “prol desenvolvimento econômico” que por certo fogem da
definição de desenvolvimento sustentável construída, para além dos diplomas
internacionais, pelo próprio Poder Constituinte de 1988, nos artigos 170 e
225. Importante que o Estado, talvez via Ministérios do Meio Ambiente, da
Fazenda, IBGE, IPEA e porque não do CNJ [quando a regulação depender
de decisões judiciais], com participação da sociedade civil, faça a apuração
destes números e os três Poderes passem a contar com dados ambientais e
econômicos robustos para um processo de tomada decisão mais seguro e, acima
de tudo, sustentável. Este, talvez, seja o grande desafio para o futuro, preparar
agentes públicos e juízes para a realização de uma análise do custo-benefício
ambientalmente responsável e que respeite os direitos fundamentais no processo
decisório.
A Eg. Corte Especial, e seguindo o voto condutor, de acordo com os
dados constantes no processo, tomou a decisão correta. Como relatado no
voto condutor, o condomínio, segundo constatação de laudo técnico, foi
construído em Área de Proteção Integral da APA do Rio Pacoti10. Note-se
que o terreno da obra era non edificando por definição legal. Restou aí provado
que o empreendimento causou dano ambiental irreversível, ao arrepio da lei,
consubstanciado na simples construção irregular do mesmo.
Era dos agravantes, segundo pacífica jurisprudência do egrégio STJ, o ônus
de provar que a sua atividade, em face do art. 6, inc. VIII, do Código de Defesa
do Consumidor (aplicado supletivamente em matéria ambiental), não causava
riscos de dano, incumbência que não restou cumprida pelos mesmos.11
Quanto ao segundo argumento, de que a licença concedida pela Secretaria
do Meio Ambiente daria aos recorrentes o direito adquirido de finalizar obra,
9
FREITAS, Juarez. Hermenêutica jurídica e a ciência do cérebro: como lidar com automatismos mentais. v. 40 n
130, ano 2013. Revista da Ajuris. Porto Alegre.
10
De acordo com o laudo técnico: “O produto dessa medição conjunta encontra-se documentado às fls.
135/146 do SPU no 08343752-5, mostrando, através do Relatório de campo, que tanto para o sistema
de projeção SAD69, como para a sua reprojeção no SIRGAS 2000, a poligonal do empreendimento está
invadindo os limites da Área de Proteção Integral da APA do Rio Pacoti, ou seja, dentro de área non
edificandi” (fl. 05/07).
11 Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva. AGARESP – 206748.
DJE 27.03.2013 .
349
com 75% de sua construção concluída e que qualquer decisão em contrário
violaria o ato jurídico perfeito é de todo inconsistente. É sabido e consabido
que o processo de licenciamento, repartido em fases, é de caráter precário e não
confere o direito de poluir, ou de continuar degradando12, até mesmo porque a
ação para a reparação de dano ambiental é imprescritível, conforme demonstra
reiterada jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.13
O princípio da precaução foi aplicado corretamente pela Corte Especial
do Egrégio STJ no presente acórdão. Trata-se de típica decisão que aplicou o
princípio da precaução observando, ainda que não de modo expresso, o princípio
da proporcionalidade e os vetores da vedação do excesso e da insuficiência.14 No
mesmo sentido, restou evidenciado na decisão que o processo de licenciamento,
em qualquer de suas fases, não outorga ao particular o direito adquirido de
poluir e degradar o meio ambiente sem a consequente responsabilização por
danos ambientais.15
BENJAMIN, Antônio. A Responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito
brasileiro e as lições do direito comparado. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/
dspace/ bitstream/2011/8632/3/A_Responsabilidade_Civil.pdf >. Acesso em:
12. mai. 2015.
FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica e a Ciência do Cérebro: como lidar com
automatismo mentais.v.40 n 130, ano 2013. Revista da Ajuris. Porto Alegre.
12
Superior Tribunal de Justiça. 2ª. Turma. Rel. Ministro Herman Benjamin. REsp. 124549. DJE. 13.06.2013.
13
Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Relator Ministro Castro Meira. RESP 201002176431. DJE.
04.02.2013.
14
WEDY, Gabriel. O princípio da precaução e a responsabilidade civil do Estado. Revista Ajuris, v. 41/134, p.
264-2. 2014. E, também,WEDY, Gabriel. O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do
meio ambiente e da saúde pública. Belo Horizonte: Editora Interesse Público, 2009.
15 Ver sobre dano ambiental: BENJAMIN, Antônio. A Responsabilidade civil pelo dano ambiental
no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Disponí vel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/
bitstream/2011/8632/3/A_Responsabilidade_Civil.pdf >. Acesso em: 12. mai. 2015 e MORATO LEITE,
José Rubens. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
350
GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo? In: JORNADA LUSOBRASILEIRA DE DIREITO DO AMBIENTE, 1., 2002, Lisboa, Anais.
Lisboa, p. 28.
MALONE, Linda. Environmental Law. Fourt Edition. New York: Wolters
Kluwer, 2014.
MORATO LEITE, José Rubens. Dano ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
SUNSTEIN, Cass. Laws of fear: Beyond the precautionary principle. New York:
Cambridge Press, 2005.
______.Simpler: the future of government. New York: Simon & Schuster, 2013
______. Valuing Life: Humanizing the regulatory state. Chicago: The University
of Chicago Press, 2015.
SUNSTEIN, Cass; HASTIE, Reid. Wiser: Getting Beyound Groupthink to
make groups smarter.Cambridge: Harvard Business Review Press, 2015. p. 140].
TRUBEK, David. GALANTER, Mark. Scholars in Self-Estrangement: Some
Reflections on the Crisis in Law and Development. Studies in the United
States” (1974) 4 Wisconsin Law Review. N 4o, p. 1062-1102.
TRUBEK, David; SANTOS, Álvaro. Introduction: The Third Moment in Law
and Development Theory and the Emergence of a New Critical Practice. In The New
Law and Economic Development. A critical appraisal. Cambridge: Cambridge
University Press, 2006.
UNITED STATES OF AMERICA. Supreme Court of The United States..
Administration of Environmental Protection Agency v. Eme Homer City Generation
U.S. 12- 182 (2014).Disponível em: www.supremecourt.gov. Acesso em: 15.Abr.
2015.
WEDY, Gabriel. O princípio constitucional da precaução como instrumento de
tutela do meio ambiente e da saúde pública. Belo Horizonte: Editora Interesse
Público, 2009.
_____ O princípio da precaução e a responsabilidade civil do Estado. Revista
Ajuris, v. 41/134, p. 264-2. 2014.
351
SENTENÇA N. 1.552-BA (2012/0066717-5)
Agravante: Estado da Bahia
Procuradora: Candice de Moura Ludwig e outro(s)
Agravado: Ministério Público Federal
Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento
n. 97590320124010000 do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região
EMENTA
Pedido de suspensão de medida liminar. Licença ambiental. Audiências
públicas. Princípio da precaução. Em matéria de meio ambiente vigora o
princípio da precaução que, em situação como a dos autos, recomenda
a realização de audiências públicas com a participação da população
local. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto
do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino
Zavascki, Castro Meira, Massami Uyeda, Humberto Martins, Maria Thereza
de Assis Moura e Raul Araújo votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes,
justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp, Eliana Calmon,
Francisco Falcão, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha e Arnaldo Esteves
Lima. Convocado o Sr. Ministro Raul Araújo para compor quórum. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente
352
RELATÓRIO
decisão, da lavra do Ministro Felix Fischer:
“Trata-se de pedido de suspensão de antecipação de tutela, deferida nos
autos do Agravo de Instrumento n. 0009759-03.2012.4.01.0000-BA pelo em.
Desembargador Federal Souza Prudente do e. Tribunal Regional Federal da 1ª
Região.
A matéria versada nos autos envolve tema atinente à necessidade de
realização de novas audiências públicas nos Municípios de Itacaré-BA e
Uruçuca-BA, além da audiência pública já realizada em Ilhéus-BA, previamente
à concessão de licenciamento ambiental do empreendimento Porto Sul, neste
último Município.
Consta dos autos que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil
pública, com pedido liminar, visando ao cumprimento de recomendação em que
se assentou a necessidade de realização de tantas audiências públicas quanto
necessárias para o esclarecimento da população, vez que o IBAMA apenas teria
convocado a realização de 01 (uma) audiência, no município de Ilhéus-BA.
A em. Juíza Federal da Vara Única de Ilhéus-BA indeferiu o pedido
apresentado pelo Parquet, sob os seguintes fundamentos:
‘Impende salientar que a realização de audiência pública deve seguir
requisitos regulamentares pertinentes à finalidade, iniciativa, prazos e
procedimentos para informação prévia sobre o assunto debatido, inscrições para
participação, aproveitamento das opiniões expedidas pelos participantes, sendo
detalhada pela Resolução CONAMA n. 09/1987.
Com efeito, nos termos do art. 2º, caput da resolução acima referida, a
audiência pública deverá ocorrer, quando for julgada necessária pelo órgão
competente, para outorga da licença ambiental, ou mediante solicitação
de entidade civil, do Ministério Público ou de 50 ou mais cidadãos, sendo
que, poderá haver mais de uma audiência pública sobre o mesmo projeto,
dependendo da localização geográfica dos solicitantes e da complexidade do
tema, sobre a qual constará no parecer final do licenciador quanto à aprovação,
ou não, do projeto (...).
Neste contexto, fica claro que a mens legis visa muito mais à disponibilização
de meios para a efetiva participação de consulta popular, dos interessados
353
envolvidos na discussão do projeto a ser licenciado do que à quantidade e
localidades em que as audiências serão realizadas. A Resolução Conama n.
09/1987 deixa a cargo do órgão licenciador a decisão quanto ao número e locais
das audiências públicas para o fim de cumprir a intenção do legislador
(...)
In casu, há a necessidade de se fazer a ponderação, em sede de juízo
perfunctório que rege o presente momento processual, se a audiência realizada
com a participação do órgão licenciador na sede do Município de Ilhéus-BA,
juntamente com os demais atos que antecederam à realização desta audiência
pública noticiados pelo IBAMA em sua manifestação, proporcionaram a
publicidade necessária e a participação popular de todos os afetados pela licença
a ser concedida, levando-se em consideração a potencialidade do dano que o
empreendimento acarretará aos bens sócio-ambientais.
Em que pese os argumentos do Parquet Federal, entendo que não restou
demonstrado o dano alegado para que seja concedida a tutela de urgência
requerida’ (fls. 66-68).
Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs o competente agravo de
instrumento, com pedido de efeito suspensivo, visando à reforma da r. decisão
e que, consequentemente, à concessão da antecipação de tutela pleiteada. O
em. Desembargador Souza Prudente, nos autos do Agravo de Instrumento n.
0009759-03.2012.4.01.0000-BA, deferiu o pedido de antecipação da tutela
recursal, determinando ao IBAMA que procedesse à realização de audiências
públicas nos Municípios de Itacaré-BA e de Uruçuca-BA (fls. 250-259).
Asseverou o em. Relator que a pretensão deduzida pelo Parquet ‘encontrase em sintonia com a tutela constitucional, que impõe ao Poder Público e a toda
coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações,
o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de
vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo
(CF, art. 225, caput), e que instrumentaliza, em seus comandos normativos, o
princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de
uma determinada ação sobre o ambiente, torna-se a decisão mais conservadora,
evitando-se a ação) e a conseqüente prevenção (pois uma vez que possa prever
que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada), exigindo-se,
inclusive, na forma da lei, a implementação de políticas públicas voltadas para a
prevenção de potencial desequilíbrio ambiental’ (fl. 256).
354
O Estado da Bahia, por não ser parte na demanda originária, formulou
pedido de intervenção no feito perante a em. Juíza da Vara Federal de IlhéusBA, sem contudo, ter o seu pleito apreciado até o presente momento, consoante
consulta processual no sítio eletrônico da Justiça Federal.
Sem embargo, o Estado da Bahia, apresenta pedido de suspensão de
execução dos efeitos da tutela antecipada concedida em ação civil pública. Após
tecer diversas considerações sobre o empreendimento Porto Sul, o requerente
sustenta que a r. decisão objurgada teria causado lesão à ordem pública, por
incorrer, de modo indevido, na esfera do mérito administrativo, ‘violando o juízo
de conveniência e oportunidade da administração’ (fl. 9).
Aduz que o IBAMA seria o órgão responsável pela aprovação do
licenciamento ambiental do empreendimento, ‘não sendo possível a suspensão
do procedimento apenas porque o MPF deseja que sejam realizadas outras
audiências públicas (sequer fala quantas), sem obviar a razão jurídica para tanto,
sem nem mesmo observar que a população dos municípios indicados (ItacaréBA e Uruçuca-BA) se fez presente na audiência que fora realizada em Ilhéus’ (fl.
10).
Acrescenta que a ‘Resolução CONAMA n. 09/1987 estabelece a
obrigatoriedade de realização de uma audiência pública, quando solicitado pelos
indicados no art. 2º, não o exigindo que se realizem outras audiências, ainda
que existentes pedidos das entidades civil, do MP ou do conjunto de cidadãos
indicados. Fosse dessa forma, a cada dia novo pedido poderia ser formulado e o
licenciamento ambiental jamais teria curso’ (fl. 10).
Ademais, o requerente apresenta em sua petição diversas tabelas com
informação do quantitativo de interessados que participaram da audiência
pública, dos valores despendidos e dos Municípios e localidades envolvidos (fls.
16-34).
Sustenta que o r. decisum reprochado também provoca lesão à ordem
econômica. Isso porque o empreendimento seria ‘parte integrante de um pacote
maior de programas de investimentos destinados a dotar o Estado de uma
infra-estrutura portuária suficiente para assegurar o crescimento econômico
sustentável e sua paralisação acarretará prejuízos de grande vulto para a
economia nacional’ (fl. 35). Alega que a paralisação das obras também obstaria
a geração de empregos diretos e indiretos, ‘bem como terá seqüência a perda
de arrecadação de tributos por parte do Estado da Bahia’ (fl. 36), gerando a
diminuição de investimentos de suma importância para o desenvolvimento
local.
355
Ao final, requer a ‘suspensão de qualquer restrição ao andamento dos
trâmites de licenciamento ambiental referente ao empreendimento Porto Sul’
(fl. 50).
É o relatório.
Decido.
A Lei n. 8.437/1992 estabelece que compete ao em. Presidente do e.
Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução de liminar em caso de manifesto interesse
público e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas.
Muito embora não seja parte nos autos da ação civil pública, observo que
o Estado da Bahia apresentou petição à em. Juíza Federal de Ilhéus-BA, às fls.
266-300, requerendo a sua intervenção no feito, na qualidade de assistente do
IBAMA, réu na supracitada ação. A referida petição ainda não foi apreciada
pelo MM. Juízo, pois o processo encontra-se com carga para o Parquet desde
9.3.2012.
Nada obstante, tenho que a legitimidade é variável, dependendo da posição
jurídica assumida pelo sujeito processual, sendo, portanto, a qualidade do sujeito
em função do ato jurídico realizado ou a se realizar (In. DINAMARCO,
Cândido Rangel. Execução Civil. 5 ed. p. 522). Desse modo, a legitimidade no
incidente de suspensão pode ser conferida tanto para quem é parte quanto para
quem não o « a depender da eventual lesão que possa ocorrer ao bem protegido.
Possível, portanto, que um terceiro, de maneira espontânea, decida intervir
no feito para suscitar questão incidental, desde que comprove sua relação com o
bem jurídico tutelado.
In casu, não há como não admitir o pedido de suspensão apresentado pelo
Estado da Bahia, ainda mais se se levar em consideração que, mesmo em caráter
hipotético, poderá haver lesão a algum dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º
da Lei n. 8.437/1992.
Passo, assim, à analise do pedido de suspensão.
O requerente, em sua extensa exordial, sustenta que o r. decisum proferido
pelo em. Desembargador Souza Prudente, do e. Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, ao conceder antecipadamente a tutela requerida pelo Ministério Público
Federal, teria provocado grave lesão à ordem e economia públicas.
A justificar a lesão à ordem pública, o requerente aduz a indevida incursão
do Poder Judiciário no juízo de conveniência e oportunidade da Administração
356
Pública. Sustenta que, consoante o conteúdo do art. 2º da Resolução CONAMA
n. 09/1987, somente deveria ser realizada uma única audiência pública, não se
exigindo a realização de outras, ainda que existente pedido de sociedade civil, do
Ministério Público ou do conjunto de cidadãos (fl. 10).
Entretanto, quanto a este ponto, verifico que os argumentos veiculados
pelo requerente, a título de justificar a suspensão da liminar, revestem-se, em
verdade, de caráter eminentemente jurídico, porquanto focalizam a aplicação da
Resolução CONAMA n. 9/1987, a qual estabelece regramento para a realização
de audiências públicas destinadas à análise e discussão do Relatório de Impacto
Ambiental - RIMA.
Tal circunstância, todavia, ultrapassa os limites em que deve se fundamentar
a suspensão de liminar, cujo objetivo precípuo é o de afastar a grave lesão aos
bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei n. 8.437/1992. Nesse sentido: AgRg
na SLS n. 1.257-DF, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
14.9.2010 e AgRg na SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJe de 7.8.2008.
Inviável, portanto, em sede de suspensão de liminar, o exame do acerto
ou desacerto de decisão concessiva de antecipação de tutela, não podendo o
incidente ser utilizado como sucedâneo recursal. Nesse sentido: AgRg na SLS
n. 1.255-SP, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.9.2010
e AgRg na SS n. 1.551-AM, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de
10.4.2006.
Por outro lado, o requerente sustenta que a r. decisão combatida também
estaria apta a provocar grave lesão à ordem econômica. A justificar sua alegação,
salienta que o empreendimento Porto Sul seria ‘parte integrante de um pacote
maior de programas de investimentos destinados a dotar o Estado de uma
infra-estrutura portuária suficiente para assegurar o crescimento econômico
sustentável e sua paralisação acarretará prejuízos de grande vulto para a
economia nacional’ (fl. 35).
Acrescenta, ainda, que a paralisação das obras ‘sobejará obstada razoável
geração de empregos diretos e indiretos, bem como terá seqüência a perda de
arrecadação de tributos por parte do Estado da Bahia e o comprometimento da
exploração de um dos maiores projetos econômicos do Estado (...) gerando a
diminuição de investimentos de suma importância para o desenvolvimento do
Estado e na perda significativa de postos de trabalho’ (fl. 36).
357
Sem embargo, para o êxito do pedido de suspensão é insuficiente a mera
alegação de que a manutenção da r. decisão atacada poderá causar grave lesão à
economia pública. Deverá haver, para o sucesso da pretensão, a demonstração
cabal e precisa, com o devido lastro probatório, de que a ordem econômica será
gravemente afetada pela r. decisão que se pretende suspender.
Vale dizer, é imprescindível a comprovação do potencial lesivo que a medida
causará às finanças do Estado, cabendo ao requerente da medida excepcional, de
forma inequívoca e fundamentada, demonstrar que o cumprimento imediato
da medida atacada provocará sérios prejuízos aos bens jurídicos listados no art.
4º da Lei n. 8.437/1992. A propósito, cito os seguintes precedentes da c. Corte
Especial: AgRg na SLS n. 1.045-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
12.11.2009 e AgRg na SLS n. 845-PE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJe de 23.6.2008.
Por essas razões, sem emitir juízo acerca do provimento judicial reprochado,
entendo que a sua manutenção até o julgamento definitivo ação civil pública
não possui, aparentemente, o potencial lesivo suscitado.
Indefiro, pois, a pretensão suspensiva” (fl. 303-309).
A teor das razões, in verbis:
“Mesmo se reconhecendo a pronta e judiciosa operosidade com que labuta
o nobre Ministro Vice-Presidente, a r. Decisão ora atacada não merece ser
mantida, senão vejamos.
A forte premissa que ampara a pretensão do Estado ora agravante é
precisamente a ‘efetiva ocorrência de lesão à economia pública’.
Ora Excelências, um empreendimento do tamanho e magnitude do que
ora se cuida traz consigo de forma notória o potencial lesivo às finanças públicas,
pois como bem enfatizado na inicial desta suspensão, são óbvias e evidentes as
consequências no que tange á perda de investimentos de suma importância para
o desenvolvimento estadual, tanto no aspecto referente à geração de empregos
como no de arrecadação de tributos, sem perder de vista a importância de uma
infraestrutura portuária que assegure um crescimento econômico à região.
(...)
É induvidosa e patente a importância econômica do empreendimento e a
consequente lesão que sua paralisação trará às finanças públicas do Estado da
Bahia” (fl. 315-319).
358
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Alega o Estado da Bahia que a
decisão cujos efeitos se quer suspender causa grave lesão à economia pública,
porque impede o licenciamento de empreendimento que trará recursos para o
estado. Todavia, o julgado apenas determina a realização de audiências públicas
com a participação da população local envolvida e que sofrerá os efeitos daquele
empreendimento. Nesse contexto, e à vista do princípio da precaução, o interesse
público parece estar melhor protegido pela decisão impugnada do que pela
suspensão dos seus respectivos efeitos.
Mantenho, por isso, a decisão do Ministro Felix Fischer.
Sílvia Cappelli1
QUESTÕES JURÍDICAS ABORADAS NO ACÓRDÃO
No presente acórdão julgou-se o recurso de agravo regimental na suspensão
de liminar e de sentença, interposto contra a decisão proferida pelo Ministro
Felix Fischer, em que negava provimento ao recurso de pedido de suspensão
de liminar interposto pelo Estado da Bahia. O tema refere-se à necessidade de
realização de audiências públicas em procedimento de licenciamento ambiental
do empreendimento Porto Sul, em Ilhéus, na Bahia.
Para compreender o julgado e as questões jurídicas incidentes, deve-se
percorrer o iter processual que redundou na decisão que negou provimento ao
agravo regimental interposto pelo Estado da Bahia, determinando a manutenção
da decisão que exigiu a realização de audiências públicas.
O Ministério Público ajuizou ação civil pública, com pedido liminar,
objetivando a realização de tantas audiências públicas quanto necessárias ao
1
Procuradora de Justiça MP/RS, Coordenadora Executiva da Rede Latino-Americana de Ministério
Público Ambiental, Professora de Direito Ambiental, Presidente do Comitê Brasileiro da IUCN.
359
esclarecimento da população, previamente à concessão de licença ambiental.
O Juízo Federal da Comarca de Ilhéus indeferiu o pedido liminar, sob o
fundamento de que não estaria demonstrado dano apto a justificar a tutela
de urgência, sendo que a norma regulamentadora da matéria, Resolução
CONAMA 09/1987, encarregaria o órgão licenciador de determinar a
realização de audiência pública, bem como a sua quantidade e localidade, com o
fim de disponibilizar meios para a efetiva participação e consulta popular.
Diante dessa decisão, o Ministério Público interpôs recurso de agravo de
instrumento, com pedido de efeito suspensivo, visando a sua reforma e, assim, a
concessão da antecipação da tutela pleiteada. O agravo foi apreciado e julgado
sob a relatoria do Desembargador Souza Prudente do Tribunal Regional Federal
da 1ª Região, o qual decidiu que a pretensão ministerial era condizente com a
tutela constitucional do meio ambiente e instrumentalizava os princípios da
precaução e prevenção, deferindo, portanto, a antecipação de tutela pleiteada
para determinar a realização de audiências públicas pelo órgão licenciador do
empreendimento.
Dessa decisão, o Estado da Bahia, atuando na condição de interventor
do processo (ainda que o seu pedido de intervenção não tivesse sido apreciado
pelo Juízo), apresentou pedido de suspensão de execução dos efeitos da tutela
antecipada concedida em ação pública perante o Superior Tribunal de Justiça,
sob o argumento de que a decisão causaria lesão à ordem pública, por representar
ingerência indevida na esfera do mérito administrativo, e lesão à ordem
econômica, eis que retardaria a geração de empregos diretos e indiretos pelo
empreendimento, ocasionando a perda na arrecadação de tributos e diminuiria
os investimentos no setor, situações que autorizariam a suspensão de execução
de medida liminar, nos termos da Lei n.° 8.437/1992.
O pedido de suspensão foi indeferido pela Corte Superior, em decisão de
lavra do Ministro Felix Fischer, na qual sustentou não ter sido suficientemente
comprovado o potencial lesivo da medida liminar concedida em ação civil pública
frente à ordem pública e econômica. Acrescentou, ainda, ser inviável, em sede de
suspensão de liminar, o exame do acerto ou desacerto de decisão concessão de
antecipação de tutela, não podendo o incidente ser utilizado como sucedâneo
recursal. O Estado da Bahia interpôs, dessa decisão, agravo regimental, sendo
a decisão agravada mantida pelo relator Ministro Ari Pargendler, ao entender
que a decisão impugnada, aplicando o princípio da precaução aos fatos e
antecipando a tutela pretendida, protegeria melhor o interesse público.
360
DO ACÓRDÃO
Primeiramente, cumpre apontar que o acórdão bem tratou de questão
processual que preocupa a magistratura nacional, referente à suspensão dos
efeitos de medida liminar concedida em matéria ambiental. Esse assunto foi
objeto de reflexão no Congresso Internacional de Direito Ambiental, “Meio
Ambiente no Judiciário: Desafios e Tendências”2, promovido pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2013,
tendo-se chegado à conclusão de que “a suspensão de segurança3 em matéria
ambiental deve levar em conta os princípios da precaução, prevenção in dúbio
pro natura e proibição de retrocesso”.
No acórdão analisado, o princípio da precaução apareceu como fundamento
para impedir a suspensão da segurança, tendo sido mantida, assim, a decisão
que deferiu liminar em ação civil pública, antecipando a tutela e exigindo a
realização de audiências públicas – tantas quanto forem necessárias – a garantir
o esclarecimento da população.
O princípio da precaução4 é retratado inicialmente em direito internacional,
especialmente no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992, que
estabelece: “De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve
ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com as suas capacidades.
Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta
certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas
eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.
A precaução, assim, caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou
perigo desconhecido. É diferente, devendo, portanto, ser feita uma distinção,
da prevenção, em que se conhece o risco e tomam-se medidas preventivas para
impedir a sua realização.
2 As conclusões das oficinas de trabalho do Congresso estão publicadas na Revista de Direito Ambiental, vol.
73, jan/mar 2014, São Paulo: RT, 2014, p. 437.
3 Em que pese a denominação “suspensão de segurança” transmitir a ideia de cabimento em mandado de
segurança, ele se aplica em ações em que for concedido provimento de urgência contra o Poder Público. Para
a análise do instituto, veja TOVAR, Leonardo Zehuri. O pedido de suspensão de segurança: uma sucinta
sistematização. In Revista de Processo, vol. 224, out/2013, São Paulo: RT, p. 209.
4
Sobre o tema, veja MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; e
CAPPELLI, Sílvia. Direito Ambiental. 7ª Edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013, p. 55 e ss.
361
Apesar de ser recente a sua previsão na ordem jurídica brasileira, eis
que as primeiras referências datam de 1998, nos decretos que internalizaram
convenções ambientais internacionais que mencionavam o princípio, a
jurisprudência já o consagrou como princípio geral de direito ambiental, ao
aplicá-lo em diversas e variadas situações. Com efeito, o princípio da precaução
serve de fundamento para legitimar a adoção de medidas em casos de danos
irreversíveis ou irreparáveis ao meio ambiente, para justificar a antecipação de
tutela em matéria ambiental, a exigência de EIA/RIMA ou licença ambiental,
a necessidade de realização de perícia, a flexibilização do nexo causal da
responsabilidade civil e a inversão do ônus da prova em processo civil, entre
outras.
Em que pese largamente aplicado pelos tribunais, são poucos os julgados
que inserem o princípio no contexto para o qual foi criado – de risco incerto
-, sendo comum ser confundido com o princípio da prevenção. O próprio
acórdão ora analisado utiliza, na sua fundamentação, o princípio da precaução,
sem, contudo, indicar os riscos incertos ao meio ambiente decorrentes da não
realização de audiências públicas. A situação mais se assemelha à prevenção,
pois o instrumento previsto na Resolução CONAMA 09/1987 insere-se no
âmbito do licenciamento ambiental, o qual objetiva o controle de atividades
potencialmente poluentes a um padrão de atuação sustentável, prevenindo,
portanto, danos ambientais, além de mitigar e compensar aqueles inevitáveis.
Ainda assim, poder-se-ia vislumbrar a aplicação do princípio, aqui, no sentido
de, esclarecendo a população e permitindo a ampla participação popular no
licenciamento, por meio de audiências públicas, exigir do Poder Público maior
transparência sobre os riscos e perigos potencialmente capazes de advir de
determinado empreendimento, até mesmo aqueles carentes de comprovação
científica, além de indicar medidas aptas a elidi-los.
Diante disso, observa-se que, ao contrário do que insiste a crítica ao
princípio da precaução, não se trata de um mandado de estagnação. A precaução
age, na verdade, como um princípio procedimental, de reconhecer os riscos
envolvidos em determinado projeto, até aqueles cuja existência é carente
de consenso, tomando, em seguida, medidas necessárias para enfrentá-los e
preveni-los.
Pelo que se viu, correta a decisão do Min. Ari Pargendler em manter a r.
decisão do Min. Felix Fischer indeferindo o pedido de suspensão da segurança
362
que não pode ser utilizado como supedâneo recursal. Ademais, como bem
observou o Min. Felix Fischer, não basta, para a suspensão da segurança, alegar
grave lesão à ordem ou economia públicas. É imprescindível a comprovação do
potencial lesivo que a medida causará às finanças do Estado, cabendo ao requerente
da medida excepcional, de forma inequívoca e fundamentada, demonstrar que o
cumprimento imediato da medida atacada provocará sérios prejuízos aos bens jurídicos
listados no art. 4º da Lei n.º 8.437/1992.
A fundamentação determinada no r. aresto está em consonância com a
preocupação demonstrada pelos membros do Poder Judiciário brasileiro com
a previsão de suspensão da segurança permitida pela Lei 8.437/92. Ao exigir
a fundamentação e comprovação da grave lesão aos bens jurídicos listados no
art.4º da referida lei e a prova de possíveis danos à economia pública, a decisão
em comento retira a discricionariedade da decisão dos Presidentes de Corte e
evita que a excepcional previsão sirva de supedâneo recursal.
Por último, com relação ao princípio da precaução, considerando-se seu
caráter procedimental, adequada também a decisão em reconhece sua incidência
sobre as discussões onde não haja consenso, especialmente aquelas travadas
em audiências públicas, devendo, portanto, oportunizar-se a mais ampla
possibilidade de acesso à informação e possibilidade de participação popular
nos procedimentos de licenciamento ambiental através, no caso concreto, das
audiências públicas.
363
SENTENÇA N. 1.564-MA (2012/0079795-7)
Agravante: Estado do Maranhão
Procurador: Ricardo de Lima Séllos e outro(s)
Agravado: Ministério Público Federal
Requerido: Tribunal Regional Federal da 1ª Região
EMENTA
Pedido de suspensão. Meio ambiente. Princípio da precaução. Em
matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução. Esse
princípio deve ser observado pela Administração Pública, e também
pelos empreendedores. A segurança dos investimentos constitui,
também e principalmente, responsabilidade de quem os faz. À luz
desse pressuposto, surpreende na espécie a circunstância de que
empreendimento de tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado,
sem que seus responsáveis tenham se munido da cautela de consultar
o órgão federal incumbido de preservar o meio ambiente a respeito de
sua viabilidade. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto
do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino
Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto
Martins, Maria Thereza de Assis Moura e Raul Araújo votaram com o Sr.
Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer,
Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Nancy Andrighi e João Otávio
de Noronha. Convocado o Sr. Ministro Raul Araújo para compor quórum.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
364
Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente
RELATÓRIO
decisão:
“1. Os autos dão conta de que o Ministério Público Federal ajuizou ação
civil pública contra o Estado do Maranhão e outro (fl. 242-265).
Lê-se na petição inicial:
‘Em maio do ano de 2009, após a obtenção da Licença de Instalação n.
056/2009 e da Licença de Operação n. 193/2009 no mesmo dia, a Suzano
Papel e Celulose S/A iniciou os trabalhos de desmatamento da vegetação
nativa nas terras arrendadas, dando efetivo prosseguimento aos seus planos de
implantação do Projeto Florestal e Produção de Carvão. Para tanto, obteve
ainda a Autorização para Supressão de Vegetação n. 031/2009, concedida pela
Sema, possibilitando o desmate de 5.715,2698 ha. dentro de um imóvel com
7.591,1240 ha., em Santa Quitéria.
Ocorre que o empreendimento funda-se em licenças ambientais concedidas
irregularmente, face ao vício de competência para a sua expedição, eis que o
Ibama seria o detentor de atribuição para o licenciamento, por várias razões.
A uma, a área de influência direta do empreendimento irá alcançar o rio
Parnaíba, de domínio federal, o qual separa os estados do Maranhão e Piauí,
com a possibilidade de ocorrência de impactos ambientais regionais pelas
atividades empresariais.
A duas, no vizinho estado do Piauí, será desenvolvido empreendimento
semelhante, consoante Estudo de Impacto Ambiental à fl. 325, o qual poderá
originar efeitos cumulativos e sinergéticos nas unidades federativas, como
informa o Parecer n. 09/2009 - NLA/IBAMA-MA, de 30 de julho de 2009,
considerando a atividade similar a ser desenvolvida no Maranhão, sendo que tal
característica foi omitida no estudo apresentado no Maranhão.
365
A três, a Resolução Conama n. 378/06 é expressa ao determinar que
cabe ao Ibama licenciar empreendimentos que visam a supressão de florestas e
outras formas de vegetação nativa em área maior que mil hectares em imóveis
rurais localizados em regiões fora da Amazônia Legal (art. 1º, III, b)’ - fl. 245246.
O MM. Juiz da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Maranhão Dr.
Newton Pereira Ramos Neto indeferiu o pedido de antecipação de tutela (fl.
184-208) - decisão reformada pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, relator o Juiz Souza Prudente, à base da seguinte fundamentação:
‘(...) é perfeitamente harmonizável a atuação dos órgãos integrantes do
Sisnama em matéria de proteção ambiental, assim atuando órgão municipal,
estadual e federal, quando a atividade impactante componha o cenário, como no
caso dos autos, a envolver interesses difusos que tangenciam não só os interesses
locais, mas também regionais e, sobretudo, federais.
(...)
Em se tratando, pois, de suposta emissão irregular de autorização e/ou
licença ambiental, expedida, tão-somente, pelo órgão ambiental estadual, deve
o Ibama, inclusive, integrar a relação processual, na condição de responsável
pela ação fiscalizadora decorrente de lei, a fim de coibir abusos e danos ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, por eventuais beneficiários de licenças
emitidas sem a sua participação, na condição de órgão executor da política
nacional do meio ambiente, pois é da competência gerencial-executiva e comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger as obras e
outros bens de valor histórico, artístico e cultural, as paisagens naturais notáveis,
os sítios arqueológicos e o meio ambiente e, ainda, preservar as florestas, a fauna
e a flora (CF, art. 23, incisos III, VI e VII).
Com essas considerações, dou provimento ao presente agravo de
instrumento, para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, deferir o
pedido de antecipação da tutela formulado pelo douto Ministério Público
Federal, para suspender a eficácia dos atos administrativos produzidos pelo
Estado do Maranhão, por intermédio da Secretaria Estadual do Meio Ambiente
- Sema, relativamente ao licenciamento ambiental do Projeto Florestal e
Produção de Carvão implementado por Suzano Papel e Celulose S/A (...),
devendo, ainda, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
366
Naturais Renováveis - Ibama ser chamado a integrar a lide, na condição de
litisconsorte passivo necessário’ (fl. 58-61).
2. Seguiu-se o presente pedido de suspensão de liminar ajuizado pelo
Estado do Maranhão, alegando grave lesão à ordem e à economia públicas (fl.
01-34).
A teor da petição:
‘(...) trata-se de empreendimento florestal regularmente licenciado,
estimado em R$ 412.000.000,00 (quatrocentos e doze milhões de reais),
que gera 1.800 empregos diretos e 7.700 empregos indiretos, e que trará
investimentos socioambientais no valor de aproximadamente R$ 1,3 milhão,
beneficiando um contingente de cerca de 60 mil pessoas.
Com efeito, o empreendimento citado tem foco na geração de emprego e
renda, defesa do meio ambiente, gestão de pessoas, incentivo à cultura, educação,
parceria ambiental e institucional, voltados exclusivamente a produtores
agrícolas, agricultores familiares, assentados rurais, micro e médios empresários e
fornecedores independentes, contribuindo, desta forma, com o desenvolvimento
autossustentável do Estado do Maranhão.
(...)
Entre os prejuízos que serão suportados pelo Estado do Maranhão, podemos
destacar (i) o aumento do desemprego, pois há trabalhadores contratados pela
própria Suzano e por empresas prestadoras de serviços que serão dispensados,
(ii) a perda de receita decorrente dos recolhimentos de impostos, que passam a
inexistir, gerando, por reflexo, um enorme desaquecimento da economia local;
(iii) a paralisação dos projetos sociais que acontecem paralelamente à produção
e que visam a sustentabilidade sobre pilares como educação, cultura, segurança
alimentar e geração de renda, dentre outros.
(...)
Entre os aspectos ambientais reversos que a tutela antecipada gera, há de
se ressaltar que a paralisação dos devidos tratos à cultura gerará prejuízos ao
meio ambiente, afetando todo o equilíbrio do ecossistema local, em razão, por
exemplo, da suscetibilidade dos ataques de pragas e insetos oportunistas que
podem dizimar essas florestas plantadas, bem como as nativas, além de afetar
outras culturas vizinhas. Também ocorrerá, sem dúvida, o crescimento acelerado
dos sub-bosques, favorecendo o surgimento de material combustível facilitador
367
da ocorrência de incêndios, esses comuns na região, colocando em risco toda a
fauna e flora que circundam esses plantios. Sem falar na descaracterização da
paisagem, sabendo-se que áreas com culturas abandonadas levarão um tempo
muito maior para a regeneração natural’ (fl. 03-10).
3. Em matéria de meio ambiente vigora o princípio da precaução.
Esse princípio deve ser observado pela Administração Pública, e também
pelos empreendedores. A segurança dos investimentos constitui, também e
principalmente, responsabilidade de quem os faz. À luz desse pressuposto,
surpreende na espécie a circunstância de que empreendimento de tamanho vulto
tenha sido iniciado, e continuado, sem que seus responsáveis tenham se munido
da cautela de consultar o órgão federal incumbido de preservar o meio ambiente
a respeito de sua viabilidade. Mais do que isso, impressiona o fato de que a ação
civil pública ficaria prejudicada se Suzano Papel e Celulose S/A atendesse um
dos pedidos articulados na petição inicial, qual seja, o de ‘protocolar, junto ao
IBAMA, seu pedido de licenciamento ambiental’ (fl. 264). O nihil obstat do
órgão ambiental federal tornaria inócuo o outro pedido, isto é, de que as licenças
dos órgãos estaduais sejam anuladas. Essa conduta faz presumir que algum
prejuízo ao meio ambiente possa resultar das licenças impugnadas.
Indefiro, por isso, o pedido” (fl. 304-307).
A teor do recurso, in verbis:
“No caso específico, data maxima venia, a r. decisão agravada deixou
de observar que o princípio da precaução sempre foi observado no caso em
comento; tanto é assim que o empreendimento foi regularmente licenciado
e com base na mais restritiva e completa modalidade avaliação de impacto
ambiental, qual seja, o EIA-RIMA.
Com efeito, o EIA-RIMA elaborado no âmbito do processo de
licenciamento ambiental do empreendimento em testilha avaliou todos os
riscos de impacto ao meio ambiente propondo inclusive diversas medidas a
serem implementadas, com vistas a mitigá-los, as quais, diga-se desde já, foram
devidamente cumpridas.
A bem ver trata-se, o licenciamento ambiental embasado em um EIARIMA, da própria materialização do princípio da precaução, uma vez que este
princípio fundamental do direito ambiental presta-se a buscar medidas eficazes
e economicamente viáveis para controlar os riscos dos empreendimentos
potencialmente poluidores.
368
Dessa forma, e com o devido respeito, não há que se falar em aplicação do
princípio da precaução no presente momento como justificativa para manter
a suspensão dos efeitos das licenças exaradas pelo órgão ambiental estadual.
Como dito, este princípio sempre foi observado no caso sub examine.
(...)
Assim, como fartamente demonstrado na inicial, à qual se remete para
evitar repetição, a suspensão da atividade provocará, como efeitos diretos e
imediatos, entre outros, (i) o aumento do desemprego, em razão da consequente
dispensa dos trabalhadores contratados pelo empresa empreendedora e por
outras empresas prestadoras de serviços; (ii) a perda de receita decorrente dos
recolhimentos de impostos, que passam a inexistir, gerando, por reflexo, um
enorme e considerável desaquecimento da economia local; e (iii) a paralisação
dos projetos sociais que acontecem paralelamente à produção e que visam a
sustentabilidade sobre pilares como educação, cultura, segurança alimentar e
geração de renda, dentre outros” (fl. 319-324).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Em matéria de meio ambiente
vigora o princípio da precaução. Esse princípio deve ser observado pela
Administração Pública, e também pelos empreendedores. A segurança dos
investimentos constitui, também e principalmente, responsabilidade de quem
os faz. À luz desse pressuposto, surpreende na espécie a circunstância de que
empreendimento de tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado, sem que
seus responsáveis tenham se munido da cautela de consultar o órgão federal
incumbido de preservar o meio ambiente a respeito de sua viabilidade. Mais
do que isso, impressiona o fato de que a ação civil pública ficaria prejudicada se
Suzano Papel e Celulose S/A atendesse um dos pedidos articulados na petição
inicial, qual seja, o de “protocolar, junto ao IBAMA, seu pedido de licenciamento
ambiental” (fl. 264). O nihil obstat do órgão ambiental federal tornaria inócuo o
outro pedido, isto é, de que as licenças dos órgãos estaduais sejam anuladas. Essa
conduta faz presumir que algum prejuízo ao meio ambiente possa resultar das
licenças impugnadas.
369
Clarides Rahmeier1
A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em data de
16.05.2002, assentou que “Em matéria de meio ambiente vigora o princípio
da precaução” e que “Esse princípio deve ser observado pela Administração
Pública, e também pelos empreendedores”. Na mesma oportunidade, asseverou
que “A segurança dos investimentos constitui, também e principalmente,
responsabilidade de quem os faz.”
Na origem, tratava-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério
Público Federal contra Estado da Federação e outro, questionando a validade de
Licença de Instalação e de Licença de Operação, emitidas por órgão ambiental
estadual. Sustentava-se ser incumbência do IBAMA o licenciamento de Projeto
Florestal e de Produção de Carvão, em imóvel equivalente a 7.591,1240 ha.2.
A eficácia dos indigitados atos administrativos restou suspensa por decisão
da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, interpondo, então,
o ente estadual recurso perante o Superior Tribunal de Justiça. Em decisão
singular, o Presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, indeferiu a suspensão
da liminar, no que restou acompanhado por seus pares, no julgamento do agravo
regimental em comento.
DO ACÓRDÃO
O fundamento basilar do acórdão se encontra lastreado no reconhecimento
de que, na seara do direito ambiental, vigora o princípio da precaução e de
1
Juíza Federal Substituta da 9a Vara Federal de Porto Alegre (RS), especializada em matéria ambiental e
agrária.
2 Alegava o ‘parquet’ que o empreendimento se localizaria em área de influência direta sobre rio federal.
Alegava também que não teriam sido considerados os impactos cumulativos e sinergéticos de empreendimento
semelhante a ser desenvolvido em Estado vizinho, no outro lado do rio federal, bem como que, conforme
resolução do CONAMA seria da competência do órgão ambiental nacional licenciar supressão de florestas
e outras formas de vegetação nativa em área maior que mil hectares, em imóveis rurais de regiões de fora da
Amazônia.
370
que este princípio deve ser observado pela Administração Pública e pelos
empreendedores, asseverando que a segurança dos investimentos depende
também e principalmente de quem os realiza.
Gize-se, a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento de questão ambiental levada à sua apreciação, deu ampla e
efetiva concretização ao princípio da precaução. Em especial, ao pontuar
ser a sua observância obrigação também dos particulares, notadamente
dos empreendedores, inclusive em sede de processos administrativos de
licenciamento ambiental.
De se referir, o empreendimento que teve as suas Licenças Ambientais
suspensas, segundo o ente estadual agravante, a par de se tratar de um projeto já
em implantação, estaria estimado em R$ 412.000.000,00 (quatrocentos e doze
milhões de reais), geraria 1.800 empregos diretos e 7.700 empregos indiretos,
traria investimentos socioambientais no valor de aproximadamente R$ 1,3
milhão de reais e beneficiaria um contingente de cerca de 60 mil pessoas.
Pois bem. A despeito de todas essas alegações de lesão à ordem econômica
e social, bem como de lesão à própria segurança jurídica dos investimentos,
eis que empreendimento, repise-se, já detentor de Licenças de Instalação e de
Operação3, a Corte Especial seguiu, em uníssono, o voto exarado pelo Relator
Ministro Presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler. O Ministro Relator, na
exposição das razões que o levavam a manter a eficácia da tutela antecipada,
decidiu por impedir dano ao meio ambiente, cuja ocorrência, ademais, presumiu,
em face da atitude não cautelosa adotada pelo investidor no licenciamento
ambiental de seu projeto. Senão vejamos:
(...) surpreende na espécie a circunstância de que empreendimento de
tamanho vulto tenha sido iniciado, e continuado, sem que seus responsáveis
tenham se munido da cautela de consultar o órgão federal incumbido de
preservar o meio ambiente a respeito de sua viabilidade. (...). O ‘nihil obstat’ do
órgão ambiental federal tornaria inócuo o outro pedido, isto é, de que as licenças
dos órgãos estaduais sejam anuladas. Essa conduta faz presumir que algum
prejuízo ao meio ambiente possa resultar das licenças impugnadas. (Grifouse)
3
Os incisos II e III, do art. 8º da Resolução CONAMA nº 237, de 19.12.1997, trazem, respectivamente, a
definição de Licença de Instalação e de Operação.
371
Assim, tem-se que a Corte Especial do Tribunal da Cidadania da República
Federativa do Brasil adotou o princípio da precaução, dentro de uma acepção,
para quem, a exemplo de KISS, este princípio “pode ser considerado como a
forma mais desenvolvida da regra geral, impondo uma obrigação para impedir
danos ao meio ambiente.”4. Na mesma linha, DERANI, que compreende
que o princípio da precaução “indica uma atuação ‘racional’ para com os bens
ambientais, com a mais cuidadosa apreensão possível dos recursos naturais,
numa espécie de Daseinvorsorge ou Zukunftvorsorge (cuidado, precaução com a
existência e com o futuro)” 5.
Nesta esteira, aplicou-se, ao menos assim se infere, o conteúdo contido no
caput do art. 225 da Constituição Federal, o qual, conforme MARTINS6, “já
havia institucionalizado como parte integrante do ordenamento brasileiro”7 o
princípio da precaução, eis que impôs ao Poder Público e à coletividade o dever
de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as
De fato, contrario sensu, tem-se que referido dispositivo constitucional
impôs uma obrigação geral de impedir a ocorrência de danos ao meio ambiente,
ao menos os indesejáveis, intoleráveis, desnecessários, bem como mesmo os
incertos e os ainda não totalmente conhecidos, mas plausíveis. Positivou, assim,
o princípio da precaução. O qual, nas palavras de ALVES “sedimentou uma
nova perspectiva de aplicabilidade das normas jurídico ambientais, focalizando
a vigilância nas atividades que possam causar degradação ao meio ambiente em
contraposição à tolerância de tais atividades.”8
4 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA,
Marcelo Dias e PLATIAU, Ana Flávia Barros (orgs.) Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, pp. 1-12, p. 11.
5
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 149-150.
6
MARTINS, Juliana Xavier Fernandes. A importância dos princípios constitucionais ambientais na
efetivação da proteção do meio ambiente. Disponível na internet: http://www.redeacqua.com.br/wpcontent/uploads/2011/09/Os-princ%C3%ADpios-constitucionais-ambientais.pdf Acesso em 24.mar.2015.
7 Consigne-se, tanto a Convenção da Diversidade Biológica quanto a Convenção-Quadro das Nações
Unidas sobre a Mudança do Clima, assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil e que trazem em seu bojo
o princípio da precaução, são posteriores à vigente Carta Magna de 1988. Da mesma forma, o Princípio 15 da
Declaração do Rio de Janeiro/1992.
8 ALVES, Wagner Antônio. Princípios da precaução e da prevenção no Direito Ambiental Brasileiro. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, pp. 117-120, p. 118.
372
Neste diapasão, como instrumento essencial para assegurar a efetividade
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no caput do
art. 225 da CF/88, para o que indispensável se evite a sua degradação, mediante
a devida e ampla aplicação do princípio da precaução, o Constituinte incumbiu,
através do parágrafo 1º, inciso IV, do mesmo art. 225, o Poder Público de
“exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de
impacto ambiental, a que se dará publicidade.”9
Assim sendo, tem-se como correto afirmar, conforme MACHADO10, de
que “A aplicação do princípio da precaução relaciona-se intensamente com a
avaliação prévia das atividades humanas.” SILVA11, na mesma linha, preleciona
que “O estudo de impacto ambiental, que é pressuposto da licença ambiental em
muitas hipóteses, constitui um meio de controle prévio específico da disciplina
ambiental.”
Contudo, o princípio da precaução não se reduz em um dentre os
inúmeros instrumentos de prévio controle ambiental, previstos no ordenamento
jurídico brasileiro12. Ou seja, não se encerra no estudo prévio de impacto
ambiental. A obrigação geral de impedir a degradação do meio ambiente é de
natureza material. Consta do caput do artigo 225 da CF/88, do qual, como já
exposto, emana a institucionalização do princípio da precaução, constituindo
sua observância dever do Poder Público e dos particulares, aí inclusos os
empreendedores, conforme expressa manifestação do STJ no acórdão objeto do
presente comentário.
SARLET e FENSTERSEIFER, para quem o direito humano e
fundamental a um meio ambiente saudável é um direito-dever13, preceituam
9
Ademais, consabido, desde a edição da Lei nº 6.938/81, que estabeleceu a Política Nacional do Meio
Ambiente, vigente na legislação brasileira a necessidade de prévio licenciamento ambiental para a construção,
instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e atividades utilizadores de recursos naturais, efetiva
ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental (art. 10).
10
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
80.
11
SILVA, José Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 189.
12
Basta que se observe que a avaliação de impacto ambiental é um dentre os 13 instrumentos de Política
Nacional do Meio Ambiente, constantes do art. 9º da Lei nº 6.938/81.
13
SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 240.
373
que o dever fundamental de proteção ambiental, no caso brasileiro, “se encontra
consagrado de forma expressa no caput do art. 225, podendo-se, inclusive
destacar a existência de uma espécie de cláusula geral contida no referido
dispositivo no sentido de um dever fundamental geral de proteção do ambiente.
(....), inclusive no que diz respeito à sua tutela preventiva, especialmente por
meio da aplicação do princípio (e dever!) da precaução.”14
Quanto ao estudo de impacto ambiental, os mesmos autores definem-o
como uma manifestação do dever fundamental de proteção ambiental,
conceituando-o como um dever anexo “ao exercício da propriedade (e também
da livre iniciativa)” imposto “em decorrência de limitações de cunho ecológico”15.
BENJAMIN, por sua vez, ensina que, a partir da “ecologização da Constituição”,
“o regime de propriedade passa do direito pleno de explorar, respeitado o direto
dos vizinhos, para o direito de explorar, só e quando respeitados a saúde humana
e os processos e funções ecológicas.” 16
Assim, tem-se que a elaboração de um estudo de impacto ambiental
exauriente é dever indelegável do agente econômico. No corpo de tal estudo,
conforme MACHADO17, devem ser avaliadas “todas as obras e todas as
atividades que possam causar degradação significativa ao meio ambiente”,
entendendo-se abrangidos pela palavra ‘potencialmente’ “não só o dano de que
não se duvida, como o dano incerto e o dano provável”.
Eventuais irregularidades, vícios ou omissões praticadas por órgão
ambiental no curso de licenciamento ambiental18, embora, por óbvio, não
eximam a Administração Pública da sua responsabilidade, não terão o condão
de legitimar ‘fato consumado’ em detrimento do meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Nem mesmo sob alegação de malferimento ao direito fundamental
14
Obra citada, p. 247, grifo no original.
15
Obra citada pp. 251-252.
16
BENJAMIN, Antonio Hermann. Constitucionalização do ambiente e ecologização da Constituição
brasileira. CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho; LEITE, José Rubens Morato (org.). Direito
constitucional brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 83-154, p. 98.
17
18
Obra citada, p. 81.
Aqui compreendido como o processo administrativo no decorrer ou ao final do qual a licença ambinetal
poderá ou não ser concedida. Segundo FARIAS, Talden. Da licença ambiental e sua natureza jurídica.
Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=3787, acesso em 23. mar. 2015.
374
da segurança jurídica, eis que conforme asseverado pela Egrégia Corte do
Superior Tribunal de Justiça: “A segurança dos investimentos constitui, também
e principalmente, responsabilidade de quem os faz.”
A Egrégia Corte do Superior Tribunal de Justiça, ao expressar
entendimento no sentido de que ‘Em matéria de meio ambiente vigora
o princípio da precaução e de que este princípio deve ser observado pela
Administração Pública, e também pelos empreendedores’, impõe um patamar
de cuidado e prudência para com o meio ambiente, em plena consonância
com as necessidades dos tempos atuais de crise ambiental, em que ameaçadas
as próprias condições materiais à existência de diversas formas de vida sobre a
Terra, inclusive a humana.
O direito-dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado impõe
limites e condições à propriedade e à livre iniciativa. Empreendedores devem
estrita observância ao comando contido do caput do art. 225 da CF, que impõe
ao Poder Público e aos particulares uma obrigação geral de impedir a degradação
do meio ambiente. Eventual atuação deficiente da Administração Pública não
terá o condão de isentar os agentes econômicos do ‘dever fundamental geral de
proteção ambiental’. De uma efetiva, e não retórica, garantia da sustentabilidade
sócioeconômica-ambiental. Na linha do que decidiu o Tribunal da Cidadania,
‘A segurança dos investimentos constitui, também e principalmente
responsabilidade de quem os faz’.
Concedendo uma ampla, adequada, efetiva e corajosa interpretação
constitucional ao princípio da precaução, o qual nas sociedades de risco, em
crescendo, passa a ocupar uma posição de relevo no direito e nas ciências
como um todo, o Superior Tribunal de Justiça aplica e direciona uma vida
concreta em sintonia com a Constituição. Uma vida normal com dignidade,
o que indissociável de sadia qualidade ambiental. Em direção contrária àquela
registrada por GODIMER de que “A Constituição confirma. A vida normal, a
que nunca existiu”19.
19
GODIMER, Nadine. O melhor tempo é o presente. Tradução Paulo Henrique Britto. 1. ed. São Paulo:
Companhia das Letras, 2014, p. 57.
375
ALVES, Wagner Antônio. Princípios da precaução e da prevenção no direito
ambiental brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
BENJAMIN, Antonio Hermann. Constitucionalização do ambiente e
ecologização da Constituição brasileira. CANOTILHO, José Joaquim Gomes;
LEITE, José Rubens Morato (Org.). Direito constitucional brasileiro. 5. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 83-154.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ag.Rg na SUSPENSÃO DE
LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 1.564-MA. Relator: Ministro Presidente
do STJ, Ministro Ari Pargendler. Julgado em: 16/05/2012.
CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE – CONAMA.
Resolução nº 237, de 19 de dezembro de 1997.
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2008.
FARIAS, Talden. Da licença ambiental e sua natureza jurídica. Disponível
em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=3787. Acesso em 23. mar. 2015.
GODIMER, Nadine. O melhor tempo é o presente. Tradução Paulo Henrique
Britto. São Paulo: Companhia das Letras, 2014.
KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da
precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias Varella; PLATIAU, Ana Flávia Barros
(Org.). Princípio da Precaução, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. pp. 1-12.
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 15 ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.
MARTINS, Juliana Xavier Fernandes. A importância dos princípios
constitucionais ambientais na efetivação da proteção do meio ambiente.
Disponível na internet: http://www.redeacqua.com.br/wp-content/
uploads/2011/09/Os-princ%C3%ADpios-constitucionais-ambientais.pdf.
Acesso em 23 de março de 2015.
SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional
ambiental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
SILVA, José Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional. 2 ed. São
Paulo: Malheiros, 1995.
376
MANDADO DE SEGURANÇA N. 16.074-DF (2011/0012318-0)
Impetrante: BR Genética Ltda
Advogado: Selemara Berckembrock Ferreira Garcia e outro(s)
Impetrado: Ministro de Estado da Agricultura Pecuária e Abastecimento
Interessado: União
EMENTA
Administrativo. Ambiental. Mandado de segurança preventivo.
Cultivares de soja. Variação na cor do hilo. Ausência de norma
regulamentadora. Omissão do Ministério da Agricultura, Pecuária
e Abastecimento. Não ocorrência. Necessidade de estudos técnicoscientíficos. Direito líquido e certo não evidenciado. Mandado de
segurança denegado.
1. Insurge-se a impetrante contra a omissão da autoridade
coatora em normatizar a questão da variação da tonalidade de cor do
hilo das sementes de soja.
2. O meio ambiente equilibrado – elemento essencial à dignidade
da pessoa humana –, como “bem de uso comum do povo e essencial
à sadia qualidade de vida” (art. 225 da CF), integra o rol dos direitos
fundamentais. Nesse aspecto, por sua própria natureza, tem o meio
ambiente tutela jurídica respaldada por princípios específicos que lhe
asseguram especial proteção.
3. O direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro
plano, a prevenção, seguida da recuperação e, por fim, o ressarcimento.
4. A controvérsia posta em exame no presente mandamus envolve
questão regida pelo direito ambiental que, dentre os princípios que
regem a matéria, encampa o princípio da precaução.
5. Deve prevalecer, no presente caso, a precaução da administração
pública em liberar o plantio e comercialização de qualquer produto que
não seja comprovadamente nocivo ao meio ambiente. E, nesse sentido,
o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA tem
tomado as providências e estudos de ordem técnico-científica para
377
a solução da questão, não se mostrando inerte, como afirmado pela
impetrante na inicial.
6. Não se vislumbra direito líquido e certo da empresa impetrante
em plantar e comercializar suas cultivares, até que haja o deslinde da
questão técnico-científica relativa à ocorrência de variação na cor do
hilo das cultivares.
7. Mandado de segurança denegado.
ACÓRDÃO
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes
Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor
Rocha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de mandado de segurança
preventivo, com pedido liminar, impetrado por BR Genética Ltda. contra suposta
omissão do Senhor Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.
Narra a impetrante que ela “e seus parceiros comerciais no Brasil, até o
momento, encontram-se numa espécie de limbo: produziram suas sementes
seguindo rigorosamente as normas e regulamentos legais vigentes, porém não as
podem comercializar porque a legislação sobre a matéria, até o momento, apesar
das exaustivas gestões empreendidas, não foi flexibilizada em tempo hábil,
apesar dos órgãos técnicos do MAPA reconhecerem que a questão da variação
de tonalidade da cor do hilo ocorre em função de determinadas condições
climáticas” (fl. 13e).
378
Alega que, no caso em exame, “fácil é de concluir-se que (...) sofreu violação
ao seu direito líquido e certo, sendo que a lesão se deu com a demora por parte
do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, através do
seu órgão responsável pela aplicação da Lei de Sementes - Lei n. 10.711/2003,
em editar norma que regulamente a questão da variação da tonalidade de cor do
hilo apresentada nas variedades já protegidas e registradas no MAPA” (fl. 13e).
Sustenta, ainda, que “usou de todos os meios disponíveis para encontrar
uma solução pacífica para a questão, comprometendo-se inclusive com os custos
de exames de DNA e de indenizações sobre eventuais prejuízos a terceiros” (fl.
13e).
Pugna pela concessão do mandamus, inclusive liminarmente, para que
seja ordenado à “autoridade coatora, ou quem por esta o fizer, a se abster de
impedir a Impetrante de plantar e comercializar suas cultivares, proibindo que o
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, através de seus
órgãos centrais ou descentralizados de fiscalização de sementes, enquanto não
promover os estudos técnico-científicos requeridos, impeça, por qualquer meios,
em qualquer parte do território nacional, o plantio e a comercialização das
cultivares denominadas RA516, RA518, RA626, RA628 e RA728, bem como
de todas as demais que, em futuro, vierem a ser protegidas, nos termos da Lei n.
9.459/1997, e/ou inscritas no RNC, nos termos da Lei n. 10.711/2003 e demais
atos complementares, bem como impedi-lo de impor qualquer penalidade em
desfavor da Impetrante” (fls. 15-16e).
O pedido liminar foi indeferido pelo Min. Vice-Presidente, no exercício da
Presidência desta Corte (fls. 198-201e).
As informações foram prestadas pela autoridade coatora às fls. 214-335e.
O Ministério Público Federal, por meio de parecer exarado pelo
Subprocurador-Geral da República José Bonifácio Borges de Andrada, opinou pela
denegação da ordem, restando assim ementado (fls. 341-346e):
Direito Administrativo e Processual Civil. Variação nas cultivares de soja.
Mandado de segurança. Alegação de omissão da autoridade coatora.
- Aplicação da Teoria da Encampação. Legitimidade da autoridade impetrada.
- Não há omissão, a ser sanada pela via mandamental, se o Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento vem tomando as providências necessárias
para solucionar o problema debatido nos autos desde que tem ciência do mesmo.
Matéria que pede dilação probatória.
- Parecer pela denegação da ordem.
379
Por meio de despacho de fl. 352e, deferi pedido de juntada aos autos de
cópia da Nota Técnica n. 14/11 e dos processos administrativos requeridos pela
impetrante à fl. 349e, oportunidade em que determinei nova vista ao Parquet
federal, que ratificou o parecer anteriormente exarado (fl. 781e).
A impetrante impugnou as informações (fls. 710-780e).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, pugna
a impetrante pela concessão do mandamus para que seja ordenado à “autoridade
coatora, ou quem por esta o fizer, a se abster de impedir a Impetrante de plantar
e comercializar suas cultivares, proibindo que o Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento - MAPA, através de seus órgãos centrais ou
descentralizados de fiscalização de sementes, enquanto não promover os estudos
técnico-científicos requeridos, impeça, por qualquer meios, em qualquer parte
do território nacional, o plantio e a comercialização das cultivares denominadas
RA516, RA518, RA626, RA628 e RA728, bem como de todas as demais
que, em futuro, vierem a ser protegidas, nos termos da Lei n. 9.459/1997,
e/ou inscritas no RNC, nos termos da Lei n. 10.711/2003 e demais atos
complementares, bem como impedi-lo de impor qualquer penalidade em
desfavor da Impetrante” (fls. 15-16e).
Inicialmente, afasto as preliminares de ausência de prova de suposta
ilegalidade praticada pela autoridade coatora e de ilegitimidade passiva arguida
do Ministro da Agricultura, Pecuária e Abastecimento por ser a autoridade
competente para, nos termos do art. 4º da Lei n. 10.711/2003, normatizar a
comercialização e produção de cultivares, no âmbito da Administração Pública.
Sobre a alegada omissão, a autoridade coatora assim se manifestou, in
verbis (fls. 386-389e):
Há de se historiar as ocorrências pelas atitudes comerciais da impetrante,
informando que no período de setembro a novembro 2009, esta importou
sementes do Paraguai supostamente equivalente a Categoria Certificada no
Brasil, C1 ou C2, para multiplicação na categorias certificada “C2” ou categorias
inferiores, S1 e S2, por parceiros franqueados da impetrante, nos Estados do Rio
Grande do Sul, Paraná, Mato Grosso do sul e Mato Grosso. Até então, a empresa
havia declarado junto ao MAPA por ocasião do pedido de inscrição, sobre a
380
ocorrência de variação na cor do hilo das cultivares em questão, apensa para as
cultivares RA518 e RA728.
O MAPA, por sua vez utilizou-se dos princípios legais estatuídos no art. 37
da Lei n. 10.711, de 5 de agosto de 2003 e nos artigos 119 e 121 do Decreto n.
5.153, de 23 de julho de 2004, realizando a fiscalização da produção a campo
de produção de sementes nas unidades da federação acima mencionadas,
identificando um elevado índice de mistura de outras cultivares em grande
parte dos campos de produção, situação registrada e comprovada por meio
das fotografias e esta anexadas. Por está razão deu seqüência a ação fiscal sobre
o produto colhido e beneficiado nas unidades de produção, solicitando aos
laboratórios que realizassem a determinação de outras cultivares nas amostras
fiscais, confirmando em vários lotes que mesmo tendo sido realizado o processo
de eliminação de plantas atípicas para a cultivar, plantas de outras cultivares, a
mistura persistiu e foi identificada laboratório, incluindo a avaliação de cor do hilo.
Gestões da impetrante junto ao Ministro da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento - MAPA
Em 15 de julho de 2010, o MAPA, por meio da Coordenação de Semestres e
Mudas e do Serviço Nacional de Cultivares, recebeu em audiência, representante
legal e responsável técnico da impetrante, conforme folha de presença anexada
ao Processo n. 21000.006825/2010-98, fls. 56, cópia juntada a esta Nota Técnica.
Na ocasião o MAPA solicitou que a empresa apresentasse dados conforme se
descreve abaixo e não foi atendido. “os percentuais de variação da cor do hilo
por local de plantio e as não conformidades registradas, ou mesmo as condições
climáticas adversas e suas confirmações meteorológicas.”
Em 23 de julho de 2010, a impetrante apresentou carta, para formalizar a
ocorrência de variação na cor do hilo de sus cultivares de soja, sugerindo as
possíveis razões da manifestação da referida variação e requerendo a expedição
de norma específica aos laboratórios de análise de sementes credenciados
(oficiais e privados) e aos órgãos oficiais de fiscalização de sementes, orientandoos para dar um curso normal de comercialização das sementes da produção e da
fiscalização a determinação de outras cultivares.
Em 24 de agosto de 2010, foi emitida a Nota Técnica n. 011/2010/DEPTA/
SDC, sobre as observações obtidas a partir de ensaios realizados com o objetivo
de estudar técnico e cientificamente, as razões de variação na cor do hilo das
cultivares em questão.
Em 21 de setembro de 2010, a Coordenação de Sementes e Mudas comunica a
impetrante, por meio do Despacho n. 251/2010 - CSM/DFIA/SDA e da Nota Técnica
n. 98/2010 - CSM/DFIA/SDA/MAPA, sobre as ações e providência administrativas
que estavam sendo adotadas para buscar uma solução para o reconhecimento e
orientação quanto á determinação de outras cultivares em amostras de sementes
de soja após a obtenção de dados de pesquisa e informações técnicas- cientificas
sobre as ocorrências, o que demandam tempo.
381
Em 21 de outubro de 2010, foi expedido Oficio Circular 023/2010 - CSM/DFIA/
SDA/MAPA, ao qual se anexou a Nota Técnica n. 98/2010 - CSM/DFIA/SDA/MAPA,
de 15 de setembro de 2010, no qual consta em sua ultima lauda a informação
abaixo:
Quanto às sementes produzidas a partir dos lotes importados pode
ser avaliada a possibilidade de comercialização na categoria S1 ou S2,
conforme o caso, desde que a BR Genética apresente os dados sobre a
comprovação das condições climáticas (Boletins Meteorológicos), variações
de pluviosidade e temperatura, por região onde ocorreu a multiplicação
dos lotes. Também, devem ser indicados os percentuais de variação na cor
do hilo não representem mistura de outras cultivares
Dos comentários
1- Pelas informações prestadas pela empresa requente, em que afirma que
as multiplicação dessas sementes ocorreram nos estados do Rio Grande do Sul,
Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Minas Gerais e que
as variações de tonalidade na coloração do hilo apresentam variações em sua
maioria é de se causar estranheza essa afirmação, pois pode-se deduzir que a
empresa declara que nesses seis (6) estados, com diferentes locais de plantio,
houveram condições climáticas adversas mas não se apresenta as informações
por região de multiplicação com os dados nas forma acordada na reunião
conjunta com a CSM e o SNPC;
2- Não se pode concluir pelas informações apresentadas pela empresa que as
variações de cor do hilo nos lotes de sementes das referidas cultivares, produzidos
nos estados mencionados, foram causadas por problemas ambientais, misturas de
outras variedades, segregações genéticas ou outros fatores, uma vez que dados
relativos ás variações climáticas sob a forma de estresse hídrico ou temperaturas
elevadas, não foram apresentados, apenas comentados;
3- Nos testes efetuados pelo SNPC (FL. 29) nas cultivares RA728 e RA518 as
variações nas colorações de hilo levantadas são extremamente elevadas, embora,
também se afirme que os outros descritores estavam em conformidade com o
declarado pelo obtentor no pedido de proteção;
4- Como a empresa não informou os percentuais de variação da cor do hilo
por local de plantio e as não conformidades registradas, ou mesmo as condições
climáticas adversas e suas confirmações meteorológicas, sugerimos que seja
encaminhada a empresa BR Genética Ltda. solicitando esses esclarecimentos;
5- Quanto ás sementes produzidas a partir dos lotes importados a não
proibição da comercialização foi indicado que desde que os resultados das
análises indicassem que estas se enquadrariam nas categorias S1 e S2, conforme
o caso, poderiam ser comercializadas nessas categorias, desde que a BR Genética
382
apresentasse os dados sobre a comprovação das condições climáticas (Boletins
Meteorológicos), variações de pluviosidade e temperatura, por região onde
ocorreu a multiplicação dos lotes, bem como os percentuais de variação na cor do
hilo, por tonalidades ou cor diferente da cultivar de casa lote em questão, desde
que as variações de cor do hilo não representassem mistura de outras cultivares. A
empresa não deu resposta.
6- De outra forma, as variações ocorridas, desde que informada pela
impetrante, foram consideradas na determinação de outras cultivares pelos
laboratórios nas amostras fiscais, tanto que recomendou-se a comercialização nas
categorias S1 ou S2.
(...)
Em relação às cultivares inscritas com a declaração da empresa, o MAPA
disponibilizará a informação sobre as variações e recomendará que se forem
observadas tais variações nos testes de laboratório devem ser consideras como
característica declarada para fins de proteção e registro das cultivares e por não,
representar a presença de mistura de outras cultivares, não acarretará prejuízos
para a impetrante, ou seja, não haverá impedimento para a comercialização de
sementes.
Consta ainda, da documentação apresentada pela autoridade coatora,
ofício do Ministério da Agricultura com a seguinte informação (fl. 307e):
Em atenção as Cartas encaminhadas por Vossa Senhoria, datada de 23 de julho
e 23 de agosto de 2010, nas quais solicita ato com recomendação aos laboratórios
de análise de sementes e órgão de fiscalização para desconsiderar a análise da
determinação de outras cultivares vimos nos manifestar comentando que se os
laboratórios realizarem essa determinação poderá ajudar ao MAPA para decidir
pela revisão desse parâmetro de qualidade previsto nos padrões de identidade e
qualidade para sementes de soja, bem como, para o SNPC rever as características
essenciais na distinção de cultivares de soja.
De tudo que consta nos autos, não se verifica a alegada omissão da
autoridade apontada como coatora a justificar a concessão da ordem. Isso
porque a questão relativa à análise de sementes e cultivares requer estudos,
pesquisas e testes laboratoriais a fim de que seja criada norma regulamentadora
sobre a liberação do plantio e comercialização de sementes de soja pelos órgãos
responsáveis da administração pública.
Com efeito, o meio ambiente equilibrado – elemento essencial à dignidade
da pessoa humana –, como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida” (art. 225 da CF), integra o rol dos direitos fundamentais.
383
Nesse aspecto, por sua própria natureza, tem o meio ambiente tutela jurídica
respaldada por princípios específicos que lhe asseguram especial proteção.
O direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro plano, a
prevenção, seguida da recuperação e, por fim, o ressarcimento.
Ora, a controvérsia posta em exame no presente mandamus envolve questão
regida pelo direito ambiental que, dentre os princípios que regem a matéria,
encampa o princípio da precaução. Referido princípio deve ser invocado,
segundo os ensinamentos de ÉDIS MILARÉ, “quando a informação científica
é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicação de que possíveis efeitos
sobre o meio ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal
possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção
escolhido” (in: Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina,
jurisprudência, glossário – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009, p. 824).
Nesse contexto, deve prevalecer a precaução da administração pública
em liberar o plantio e comercialização de qualquer produto que não seja
comprovadamente nocivo ao meio ambiente. E, nesse sentido, o Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA tem tomado as providências
e estudos de ordem técnico-científica para a solução da questão, não se
mostrando inerte, como afirmado pela impetrante na inicial. Eis o teor do ofício
encaminhado pelo MAPA à empresa impetrante, in verbis (fl. 332e):
Ademais, na busca de avaliar e solucionar a questão, o SNPC e a CSM,
convocaram no período de 27 e 28 de outubro de 2010, e realizou no Laboratório
de Análise e Diferenciação de Cultivares - LADIS/SNPC/SDC/MAPA, em Brasília,
uma Oficina de Trabalho “Avaliação do hilo de soja e sua importância na análise
da pureza varietal de cultivares”, com vinte e um (21) analistas dos Laboratórios
Oficiais de Análises de Sementes, no intuito de iniciar um processo de
levantamento de informações técnicas que possam orientar qualquer tomada de
decisão em relação ao assunto. Uma vez que há uma questão técnica-científica
para ser deslindada. E para tanto, necessita-se de informações que podem e
devem ser geradas pelos obtentores e não pelos órgãos reguladores, tal como a
quantificação mediana das variações na cor do hilo ocorridas e em que condições
específicas. É o ônus da prova.
Em relação às cultivares inscritas com a declaração da empresa, o MAPA
disponibilizará a informação sobre as variações e recomendará que se forem
observadas tais variações nos testes de laboratório devem ser consideradas
como características declarada para fins de proteção e registro das cultivares, não
384
acarretará prejuízos para a impetrante, ou seja, não haverá impedimento para
comercialização das sementes.
Desse modo, não se vislumbra direito líquido e certo da empresa impetrante
em plantar e comercializar suas cultivares, até que haja o deslinde da questão
técnico-científica relativa à ocorrência de variação na cor do hilo das cultivares.
Ante o exposto, denego a segurança.
É como voto.
Heline Sivini Ferreira1
Andréia Mendonça Agostini2
Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar
impetrado por BR Genética Ltda. em face de Ministro de Estado da Agricultura
Pecuária e Abastecimento, tendo como objetivo instar a autoridade coatora a
abster-se de impedir o plantio e a comercialização de sementes de soja.
De acordo com BR Genética Ltda., o presente mandamus, interposto
em face de aventada omissão por parte do Senhor Ministro de Estado da
1
Professora Adjunta do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do
Paraná (PPGD/PUCPR). Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), tendo
realizado seu estágio de doutoramento no Centre for Environmental Law da Macquarie University (Austrália).
Membro do Grupo de Pesquisa ‘Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemônica’
(PUCPR/CNPq) e do Grupo de Pesquisa ‘Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco’
(UFSC/CNPq). Diretora de Assuntos Internacionais do ‘Instituto O Direito por um Planeta Verde’. Membro
da Commission on Environmental Law da International Union for Conservation of Nature (IUCN).
2 Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUCPR). Especializada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná. Graduada em
Direito pela PUCPR. Integrante do Grupo de Pesquisa ‘Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e
Sociedade Hegemônica’ (PUCPR/CNPq). Membro da Rede Latino-americana de Antropologia Jurídica
(RELAJU). Membro do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário (IBRAJUS). Membro da
International Union for Conservation of Nature (IUCN). Assessora de Desembargador do Tribunal de Justiça
do Estado do Paraná.
385
Agricultura, Pecuária e Abastecimento em relação à regulamentação da variação
de tonalidade de cor do hilo apresentada nas cultivares, encontra supedâneo
jurídico na Lei nº 10.711/03 (Lei de Sementes), cuja falta de regramento tem
sido a causadora da proibição do uso das sementes de soja em questão. Segundo
a impetrante, enquanto o MAPA e seus órgãos centrais e descentralizados
de fiscalização não providenciarem estudos técnicos-científicos para aferir as
variações de cor apresentadas nas sementes, não pode haver obstaculização do
seu direito de plantio e comercialização do produto. Isso porque, segundo a
empresa impetrante, as medidas que lhe competiam foram tomadas, razão pela
qual a responsabilidade por supostos prejuízos comerciais deve ser imposta à
autoridade coatora, que deixou de providenciar norma regulamentadora sobre o
assunto.
Para corroborar sua tese, a impetrante alega ter manejado todos os
recursos disponíveis a fim de buscar uma solução para a questão. Sustenta
que determinadas condições climáticas favorecem a ocorrência das alterações
identificadas pelo MAPA a respeito da cor do hilo das sementes de soja
denominadas RA516, RA518, RA626, RA628 e R728. Todavia, segundo
a autora, apesar da oferta de auxílio financeiro para a realização de testes
laboratoriais, a autoridade coatora permaneceu inerte.
Por sua vez, de acordo com as informações prestadas pelo MAPA, a
impetrante teria importado sementes do Paraguai entre setembro e novembro
de 2009, supostamente equivalentes à categoria certificada no Brasil. Por meio
de fiscalização do MAPA, detectou-se alteração dessas sementes (elevado índice
de mistura de outras cultivares). A partir de então, a impetrante foi notificada,
compareceu em audiência na Coordenação de Sementes e Mudas e do Serviço
Nacional de Cultivares, oportunidade em que lhe foram solicitados dados
técnicos acerca dos cultivares e de condições meteorológicas nas regiões de
plantio. Entretanto, conforme Ofício Circular 023/2010-CSM/DFIA/DAS/
MAPA, endereçado à empresa impetrante, a possibilidade de comercialização
das sementes foi condicionada à apresentação de dados sobre a comprovação do
fato de que as adversidades climáticas (variação de pluviosidade, temperaturas)
seriam as causas das alterações constatadas nas cultivares, e também da
demonstração dos percentuais de variação na coloração do hilo. Ressalva a
autoridade coatora que tal condição não foi adimplida.
Em face do apresentado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
julgou, por unanimidade de votos, pela denegação da segurança. Os autos foram
relatados pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima.
386
Após esta breve explanação acerca dos fatos, é possível tecer algumas
considerações teóricas e dogmáticas que fundamentaram a presente decisão
colegiada.
DO ACÓRDÃO
O acordão traz à luz uma reflexão sobre um dos princípios norteadores do
Direito Ambiental: o princípio da precaução. Antes, contudo, de se adentrar na
análise do ponto nevrálgico da decisão, far-se-á uma contextualização acerca da
ferramenta jurídica-processual utilizada nos autos.
Entende-se que para escorar a legitimidade de um pleito por meio
de mandado de segurança, seja ele individual ou coletivo, é indispensável o
preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: (i) a existência de um direito
líquido e certo; (ii) que não possa ser amparado por outro remédio jurídico; (iii)
e que a lesão ou ameaça a esse direito seja provocada por autoridade pública ou
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Assim sendo, verifica-se que o mandado de segurança visa promover a
defesa individual ou coletiva diante de atos ilegais ou praticados com abuso
de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e política.
Neste sentido, observa-se que este instrumento constitucional3, disciplinado
pela Lei nº 12.016/20094, tem cabimento contra atos comissivos ou omissivos,
sejam eles discricionários ou vinculados5.
Feitas estas considerações, vislumbra-se adequada a solução jurídica
encontrada no acórdão de denegação da segurança. De fato, a autoridade
denominada coatora não se omitiu quanto ao dever de fiscalizar e providenciar a
regulamentação normativa para o desenvolvimento da atividade empreendedora
em questão. Conforme vasta documentação descrita no acórdão, foram inúmeras
as comunicações oficiais prestadas à empresa, fornecendo-lhe as informações
necessárias para a elucidação do assunto e, principalmente, impondo à impetrante
o ônus de produzir estudos científicos aptos a corroborar a tese encampada de
3
Previsto no art. 5º, inc. LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil.
4
BRASIL. Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandando de segurança individual e coletivo
e dá outras providencias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/
l12016.htm>. Acesso em: 12 jun.2015.
5
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.152-155.
387
que a variação de coloração do hilo das sementes de soja teria sido ocasionada
apenas em função das condições climáticas das regiões de plantio.
Observa-se que o caso em exame carece de uma das condições da ação,
pois inexiste direito líquido e certo da impetrante. Por líquido e certo entendese o direito que resulta de fato incontroverso, isto é, comprovável de plano, de
forma inequívoca. Deste modo, não podem recair dúvidas sobre o fato, cuja
incerteza afasta a admissibilidade do manejo do mandado de segurança, haja
vista a imprescindibilidade de inocorrência de dilação probatória, pois o suposto
direito não pode estar assentado em meras conjecturas.
Destarte, deve-se mencionar que o plantio e a comercialização de
sementes de soja, a princípio, constituem direito do empreendedor. Entretanto,
a particularidade do caso impede o reconhecimento desse direito como algo
inabalável. Os fatos demonstraram que as alterações na coloração do hilo
das sementes que foram importadas do Paraguai obstam a sua equivalência à
categoria certificada no país. A incerteza a respeito da qualidade do produto,
assim como da inexistência de agentes nocivos ao meio ambiente, afasta a
liquidez e a certeza do suposto direito.
Afinal, como mencionado anteriormente, no Direito Ambiental incide
o princípio da precaução. Ainda que de forma sintética, convém tecer breves
comentários acerca desse princípio para uma melhor compreensão do caso
específico. Segundo Trouwborst6, para quem o termo precaução representa
um cuidado antecipado, a cautela sempre esteve presente nos comportamentos
humano e animal, seja com a finalidade de evitar ou de simplesmente
minimizar as consequências de um perigo ou risco. Assim sendo, ainda que
os níveis de cuidado possam apresentar variações, a depender da maior ou da
menor possibilidade de materialização do dano, considera-se que as medidas
precaucionais foram, desde sempre, entendidas como apropriadas diante da
incerteza.
De acordo com Antunes7, a expressa referência ao princípio da precaução
como norma jurídica balizadora das lides ambientais tem origem no Direito
alemão, que, a partir da década de 1970, passou a reputar importante a prévia
6 TROUWBORST, Arie. Evolution and status of the precautionary principle in International Law.
Londres: Kluwer Law International, 2002.
7
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental: aspectos fundamentais. In: FARIAS, Talden;
COUTINHO, Francisco Seráphico da Nóbrega (coord.). Direito ambiental: o meio ambiente e os desafios
da contemporaneidade. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.162-194.
388
ponderação acerca das consequências ecológicas decorrentes de atividades
econômicas potencialmente impactantes. Esta preocupação irradiou-se no plano
internacional, sendo absorvida por diversos ordenamentos jurídicos, inclusive o
brasileiro.
Contextualizando a precaução no cenário das políticas ambientais
internacionais, Ferreira8 menciona que a precaução foi inicialmente introduzida
nas discussões internacionais de forma implícita, como exemplifica o Princípio
11 da Carta da Natureza de 1982, que faz referência à necessidade de controle
de atividades potencialmente causadoras de impacto ambiental, a fim de
minimizar os riscos que lhe são decorrentes. De forma explícita, o princípio
da precaução teria sido reconhecido pela Declaração da Primeira Conferência
Internacional de Proteção do Mar do Norte, em 1984. Entretanto, como
destaca a autora, tal entendimento não é unânime na doutrina, porque há quem
defenda que o princípio da precaução foi introduzido no Direito Internacional
Ambiental somente no ano de 1987, após a Declaração da Segunda Conferência
Internacional de Proteção do Mar do Norte, adotada em Londres.
Neste contexto de inquestionável expansão e reconhecimento do princípio
da precaução pela comunidade internacional, convém ressaltar a disposição
inserida no Princípio 15 da Declaração das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento9, um documento comumente invocado como
sendo a origem expressa do princípio em questão, conforme segue:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá
ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades.
Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza
científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas
economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
Atualmente, o princípio da precaução encontra-se consagrado no artigo 1º
da Lei nº 11.105/200510, que versa sobre atividades de pesquisa e uso comercial
8 FERREIRA, Heline Sivini. A sociedade de risco e o princípio da precaução no direito ambiental
brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2003.
p. 73.
9
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponível em: <http://www.onu.org.br/
rio20/img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em: 28 set. 2013.
10 BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225
da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que
envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de
389
envolvendo organismos geneticamente modificados (OGMs). Contudo, podese afirmar que a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) foi pioneira na
introdução expressa do vocábulo precaução entre os seus dispositivos11. Como
norma jurídica, entretanto, cita-se o artigo 5º do Decreto nº 4.297 de 200212,
que elencou a precaução como um dos princípios orientadores do Zoneamento
Ecológico-Econômico (ZEE), previsto como instrumento da Política Nacional
do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81). Também nessa perspectiva, está presente
na Política Nacional da Biodiversidade13 (Decreto nº 4.339/2002).
O princípio da precaução está assentado na necessidade de adoção de
medidas eficazes contra a degradação ambiental sob o baldrame da ausência
de absoluta certeza científica e dos potenciais danos decorrentes da ilimitada
criatividade humana. Está associado à garantia de redução de ameaças graves ou
irreversíveis ao ambiente, advindos de atividades humanas cujos riscos, embora
não plenamente comprovados pela ciência, exigem uma atuação imediata e
prematura por parte de todos os setores vinculados, direta ou indiretamente, à
atividade empreendedora14.
Diante de uma habilidade inventiva aparentemente inesgotável e de
processos tecnológicos que evoluem incessantemente, seria um equívoco
acreditar que o homem é capaz de prever e controlar todos os riscos inerentes
ao exercício das suas atividades. Por essa razão, a simples probabilidade de
ocorrência de um dano exige que medidas sejam adotadas com o propósito
Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre
a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida
Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no10.814, de 15 de
dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2005/lei/l11105.htm>. Acesso em: 28 set.2013.
11
Conforme o §3º, do artigo 54, da Lei 9.605/98. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm>. Acesso em: 17 dez.2013.
12
BRASIL. Decreto nº 4.297, de 10 de julho de 2002. Regulamenta o art. 9o, inciso II, da Lei no 6.938, de 31
de agosto de 1981, estabelecendo critérios para o Zoneamento Ecológico-Econômico do Brasil - ZEE, e dá
outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4297.htm>. Acesso
em: 17 dez.2013.
13
BRASIL. Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/decreto/2002/D4339.htm.>. Acesso em: 17 dez.2013.
14 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial: teoria e prática. 5.ed., ver, atual, ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2012. p. 52-55.
390
de afastar ou reduzir impactos significativos sobre o ambiente. São aqui
considerados os eventos futuros e ainda imprevisíveis, os riscos abstratos que
não podem ser mensurados em sua integralidade, as consequências incertas e
muitas vezes nefastas produzidas pela ação do homem sobre o meio em que vive.
Tratando especificamente da questão dos organismos geneticamente
modificados, Ferreira15 assevera:
Decerto que o princípio da precaução não significa proibição, mas é
perfeitamente cabível essa interpretação nos casos em que o desenvolvimento da
atividade proposta mostre-se inviável em sua perspectiva ambiental. Na verdade,
deve-se ter em mente que o princípio da precaução não procura estabelecer um
nível de contaminação seguro, mas eliminar ou minimizar riscos cuja nocividade
é ainda incerta no plano científico. Assim sendo, devem ser consideradas todas
as alternativas possíveis para evitar a degradação do meio ambiente, o que
certamente inclui a proibição ou paralisação do empreendimento pretendido
Tendo em vista, portanto, a precaução como princípio norteador do
Direito Ambiental em face da incerteza, decorre insofismável o acerto da
decisão colegiada em debate. A dúvida sobre os motivos que acarretaram as
variações de cor do hilo em sementes de cultivares de soja, uma característica
não encontrada em produtos semelhantes e com credenciamento nos órgãos
sanitários competentes, é suficiente para manter o impedimento ao plantio e à
comercialização do produto enquanto perdurar a ausência de estudos científicos
que comprovem sua inocuidade para o meio ambiente. Portanto, insustentável a
concessão da segurança pleiteada.
Finalmente, assevera-se que o julgamento em análise demonstra uma
marcante sensibilidade ecológica por parte do Poder Judiciário em relação às
questões ambientais submetidas ao crivo do contraditório judicial. A solução
jurisdicional coadunou-se com os pressupostos constitucionais de defesa
do meio ambiente ecologicamente equilibrado, concretizando fundamento
principiológico do Direito Ambiental.
15 FERREIRA, Heline Sivini. A biossegurança dos organismos transgênicos no Direito Ambiental
brasileiro: uma análise fundamentada na teoria da sociedade de risco. Tese (Doutorado em Direito).
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2008. p. 202.
391
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental: aspectos fundamentais. In:
FARIAS, Talden; COUTINHO, Francisco Seráphico da Nóbrega (coord.).
Direito ambiental: o meio ambiente e os desafios da contemporaneidade. Belo
Horizonte: Fórum, 2010.
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05
de outubro de 1988. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
______. Decreto nº 4.297, de 10 de julho de 2002. Regulamenta o art. 9o, inciso
II, da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, estabelecendo critérios para o
Zoneamento Ecológico-Econômico do Brasil - ZEE, e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4297.
htm>. Acesso em: 17 dez. 2013.
______. Decreto nº 4.339, de 22 de agosto de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4339.htm.>. Acesso em: 17 dez.
2013.
______. Lei nº 9.605/98. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.
htm>. Acesso em: 17 dez. 2013.
BRASIL. Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandando de
segurança individual e coletivo e da outras providencias. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm>. Acesso
em: 12 jun. 2015.
______. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II,
IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de
segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos
geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional
de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de
Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança
– PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória
no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei
no10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm>.
Acesso em: 28 set. 2013.
392
Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponível em:
<http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em: 28 set.
2013.
FERREIRA, Heline Sivini. A biossegurança dos organismos transgênicos
no Direito Ambiental brasileiro: uma análise fundamentada na teoria da
sociedade de risco. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa
Catarina, Florianópolis, 2008.
______, Heline Sivini. A sociedade de risco e o princípio da precaução no
direito ambiental brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2003.
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental: do
individual ao coletivo extrapatrimonial: teoria e prática. 5.ed., ver, atual, ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais: 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas,
2009.
TROUWBORST, Arie. Evolution and status of the precautionary principle
in International Law. Londres: Kluwer Law International, 2002.
393
5. Direito Ambiental Administrativo
5.1. Competência do CONAMA
RECURSO ESPECIAL N. 994.881-SC (2007/0236340-0)
Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Recorrente: Palmar Empreendimentos Imobiliários e Turisticos Ltda.
Advogado: Olavo Rigon Filho e outro(s)
Recorrido: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA
Procurador: Estevan Tiago Borges dos Santos Bopp e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Direito Ambiental. Recurso especial. Mandado
de segurança. Obra embargada pelo IBAMA, com fundamento na
Resolução do Conama n. 303/2002. Área de preservação permanente.
Excesso regulamentar. Não-ocorrência. Art. 2º, alínea f, do Código
Florestal não-violado. Local da área embargada. Pretensão de análise
de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.
Recurso especial não-conhecido.
1. O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade
da Resolução do Conama n. 303/2002, a qual não teria legitimidade
jurídica para prever restrição ao direito de propriedade, como aquele
que delimita como área de preservação permanente a faixa de 300
metros medidos a partir da linha de preamar máxima.
2. Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis n.
6.938/1981 e n. 4.771/1965), verifica-se que possui o Conama
autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do
meio ambiente e dos recurso naturais, inclusive mediante a fixação de
parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente,
não havendo o que se falar em excesso regulamentar.
3. Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão
recorrido, e, ainda, com fundamento no que dispõe a Lei n. 6.938/1981
e o artigo 2º, f, da Lei n. 4.771/1965, devidamente regulamentada
pela Resolução Conama n. 303/2002, é inafastável a conclusão a
que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que os limites
traçados pela norma regulamentadora para a construção em áreas de
preservação ambiental devem ser obedecidos.
4. É incontroverso nos autos que as construções sub judice foram
implementadas em área de restinga, bem como que a distância das
edificações está em desacordo com a regulamentação da Resolução
Conama n. 303/2002. Para se aferir se o embargo à área em comento se
deu apenas em razão de sua vegetação restinga ou se, além disso, visou
à proteção da fixação de dunas e mangues, revela-se indispensável
a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que
é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na
Súmula n. 7, desta Corte.
5. Recurso especial não-conhecido.
ACÓRDÃO
maioria, vencidos os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda, não
conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 16 de dezembro de 2008 (data do julgamento).
Ministro Benedito Gonçalves, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves: Cuida-se de recurso especial
interposto por Palmar Empreendimentos Imobiliários e Turísticos Ltda., com
fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra
acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de
apelação em mandado de segurança, assim ementado:
Administrativo. Embargo administrativo efetivado pelo Ibama de área
considerada de preservação permanente.
398
Direito Ambiental Administrativo
Possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à
proteção das reservas ecológicas, entendidas como as áreas de preservação
permanentes existentes às margens dos lagos formados por hidrelétricas.
Consistem elas normas de caráter geral, às quais devem estar vinculadas as
normas estaduais e municipais, nos termos do artigo 24, inciso VI e §§ 1º e 4º, da
Constituição Federal e do artigo 6º, incisos IV e V, e § § 1º e 2º, da Lei n. 6.938/1981.
Sendo a área embargada administrativamente pelo Ibama de preservação
permanente (restinga), não há reparo a fazer na medida administrativa que vetou
a implantação de empreendimento imobiliário nesta área.
Os autos versam sobre mandado de segurança impetrado pela empresa
acima nomeada em desfavor do representante do Ibama visando à nulidade
do auto de infração e do embargo de obra situada na localidade de Palmas,
Município de Governador Celso Ramos, que lhe foram impostos sob a alegação
de afronta à disposições da Resolução Conama n. 303/2002, ou seja, por
atingirem área de preservação permanente.
O. Juízo monocrático denegou a segurança. Irresignada, apelou a empresa e
Tribunal de origem, por unanimidade, negau provimento ao recurso, nos termos
da ementa supra.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Na irresignação especial, sustenta a recorrente que o acórdão a quo, ao
considerar válida a Resolução do Conama n. 303/2002, violou o disposto no
artigo 2º, alínea f, da Lei Federal n. 4.771/1965 (Código Florestal). Aduz,
em síntese, que a aludida resolução padece de vício de ilegalidade, visto que, a
pretexto de regulamentar o Código Florestal, estabeleceu restrição não prevista
na referida norma ao fixar em trezentos metros a partir da linha da preamar
máxima como área não sujeita a edificações.
Contra-razões apresentadas às fls. 236-238.
Juízo de admissibilidade positivo na origem (fl. 243).
Já no STJ, o então Ministro relator, José Delgado, proferiu decisão negando
seguimento ao recurso especial, o que deu ensejo à interposição de agravo
regimental (fls. 336-343), oportunidade em que foi reconsiderada a decisão e
dado seguimento ao recurso especial, o qual se passa a analisar.
O Ministério Público opinou pelo não-conhecimento do recurso especial,
em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ ao caso dos autos.
É o relatório.
399
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonçalves (Relator): Como relatado, a empresa
impetrou mandado de segurança contra ato do Ibama que promoveu o embargo
de obra por ela implantada, pelo fato de que tais terrenos estariam situados em
área de restinga de preservação permanente, por se localizarem dentro da faixa
de 300 metros de preamar máxima.
O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade da Resolução
do Conama n. 303/2002, a qual não teria legitimidade jurídica para prever
restrição ao direito de propriedade, como aquele que delimita como área de
preservação permanente a faixa de 300 metros medidos a partir da linha de
preamar máxima.
Alega a recorrente que a fixação da metragem das áreas de preservação
permanente ao redor de reservatórios só pode ser determinada por lei em
sentido estrito, o que mostra que o embargo ao seu empreendimento se deu de
forma irregular, uma vez que se baseou na Resolução n. 302/02 do Conama, a
qual é ilegal por regulamentar matéria fora do âmbito de sua competência. Para
tanto, invoca excesso regulamenter e ofensa ao artigo 2º, alínea f, do Código
Florestal.
Ocorre que o Conama, órgão consultivo e deliberativo, foi instituído pela
Lei n. 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente,
“com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo,
diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos
naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões
compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à
sadia qualidade de vida.” (artigo 6º, inciso II, da Lei n. 6.938/1981).
A competência desse órgão foi determinada no artigo 8º, VII, da referida
lei, assim redigido, in verbis:
Art. 8. Compete ao Conama:
I - estabelecer, mediante proposta do Ibama, normas e critérios para o
licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluídoras, a ser
concedido pelos Estados e supervisionado pelo Ibama;
(...)
VI - estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle
da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante
audiência dos Ministérios competentes;
400
VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à
manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos
recursos ambientais, principalmente os hídricos.
Por sua vez, o art. 2º da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal) dispõe que:
Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as
florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
(...)
f ) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
(...)
Considerando a necessidade de regulamentar tal artigo no que concerne às
àreas de preservação permanente, o Conama editou a Resolução n. 303/2002,
com a seguinte redação em seu art. 3º, IX, alínea a:
Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:
(...)
IX - nas restingas:
a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar
máxima;
(...)
Como resulta da leitura dos artigos acima transcritos, possui o Conama
autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente
e dos recurso naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e
limites de Áreas de Preservação Permanente.
Nesse sentido, cito precedentes deste Tribunal Superior, sendo um
acórdão e outro decisão monocrática, nos quais foram admitidas como corretas
Resoluções do citado órgão ambiental, com caráter normativo:
Recurso especial. Pedido de registro de loteamento às margens de hidrelétrica.
Autorização da municipalidade. Impugnação oferecida pelo Ministério Público.
Área de proteção ambiental. Resolução n. 4/85-Conama. Interesse nacional.
Superioridade das normas federais.
No que tange à proteção ao meio ambiente, não se pode dizer que há
predominância do interesse do Município. Pelo contrário, é escusado afirmar que
o interesse à proteção ao meio ambiente é de todos e de cada um dos habitantes
do país e, certamente, de todo o mundo.
401
Possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à
proteção das reservas ecológicas, entendidas como as áreas de preservação
permanentes existentes às margens dos lagos formados por hidrelétricas.
Consistem elas normas de caráter geral, às quais devem estar vinculadas as
normas estaduais e municipais, nos termos do artigo 24, inciso VI e §§ 1º e
4º, da Constituição Federal e do artigo 6º, incisos IV e V, e § § 1º e 2º, da Lei n.
6.938/1981.
Uma vez concedida a autorização em desobediência às determinações legais,
tal ato é passível de anulação pelo Judiciário e pela própria Administração Pública,
porque dele não se originam direitos.
A área de 100 metros em torno dos lagos formados por hidrelétricas, por força
de lei, é considerada de preservação permanente e, como tal, caso não esteja
coberta por floresta natural ou qualquer outra forma de vegetação natural, deve
ser reflorestada, nos termos do artigo 18, caput, do Código Florestal.
Qualquer discussão a respeito do eventual prejuízo sofrido pelos proprietários
deve ser travada em ação própria, e jamais para garantir o registro, sob pena de
irreversível dano ambiental.
Segundo as disposições da Lei n. 6.766/1979, “não será permitido o
parcelamento do solo em áreas de preservação ecológica (...)” (art. 3º, inciso V).
Recurso especial provido (REsp n. 194.617-PR, Rel. Ministro Franciulli Netto,
Segunda Turma, julgado em 16.4.2002, DJ 1º.7.2002).
Processual Civil e Direito Ambiental. Art. 535 do CPC. Não-ocorrência
de omissão. Área de preservação ambiental. Edificação em área proibida.
Interpretação das Leis n. 6.938/1981 e n. 4.771/1965. Poder regulamentar do
Conama. Resolução n. 302/2002. Legalidade. Recurso especial provido em parte.
(REsp n. 992.462, rel. Min. Humberto Martins, DJ 17.11.2008).
Com efeito, a resolução nada mais fez do que dar boa aplicação à legislação
ambiental, tarefa permitida ao Poder Executivo, conforme se extrai, lato senso, do
art. 84, IV, da Constituição Federal que permite ao Chefe do Poder Executivo
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução”.
Assim, não há que se falar em transbordar a competência que lhe foi
confiada, pois o texto legislativo não encerra dúvidas no sentido de conferir
ao Conama o poder de regulamentar a edificação em áreas de preservação
ambiental permanente.
Em verdade, o órgão regional entendeu que a Lei n. 6.938/1981,
instituidora do Conama, permitiu que este expedisse normas ambientais como
402
o caso da Resolução discutida nos autos. Assim, considerou-a válida, manteve o
embargo da obra e afastou, com base nessa competência regulamentar ambiental,
a posição contrária defendida pela recorrente.
É incontroverso nos autos que as construções sub judice foram
implementadas em área de restinga, bem como que a distância das edificações
está em desacordo com a regulamentação da Resolução Conama n. 303/2002.
A propósito, cito a seguinte passagem do acórdão recorrido (fls. 162):
Também não há controvérsia quanto ao fato de que a parte embargada do
loteamento Palmas Alvoredo encontra-se sobre área de restinga e situada a
menos de 300 metros da linha preamar máxima, considerada Área de Preservação
Permanente, na forma da mencionada Resolução Conama.
Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda,
com fundamento no que dispõe a Lei n. 6.938/1981 e o artigo 2º, f, da Lei n.
4.771/1965, devidamente regulamentada pela Resolução Conama n. 303/2002,
é inafastável a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que
os limites traçados pela norma regulamentadora para a construção em áreas de
Por fim, ainda que se considere válido os parâmetros exigido pela Resolução
em questão, argumenta a recorrente que não se pode embargar uma obra pelo
simples fato de ela estar inserida num terreno com vegetação restinga, tendo em
vista que nem toda a área de restinga está incluída dentre aquelas de preservação
permanente, mas somente as que ostentam função de fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues, nos termos do disposto no Código Florestal.
Também não há como se acolher tal pretensão, pois, para se aferir se o
embargo à área em comento se deu apenas em razão de sua vegetação restinga
ou se, além disso, visou à proteção da fixação de dunas e mangues, revela-se
indispensável a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o
que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula
n. 7, desta Corte: “A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso
especial.”
Por todo o exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
403
VOTO-PRELIMINAR
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Sra. Ministra Presidente, pelo
que entendi, não se discute no caso se a área é ou não restinga. Não se discute
se o Conselho Nacional do Meio Ambiente - Conama tem ou não poder de
regulamentar. Admite-se que tenha. O que se discute é a extrapolação ou não,
pela resolução do Conama, do conceito de restinga estabelecido na lei.
Diante do exposto, preliminarmente, conheço do recurso especial.
Sandra Cureau1
Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
– IBAMA, que, com fundamento na Resolução CONAMA nº 303/2002,
embargou as atividades que estavam sendo realizadas nas quadras 1A e 1B do
Loteamento Palmas do Arvoredo, na Praia de Palmas, município de Governador
Celso Ramos, SC, por atingirem área de preservação permanente, lavrando o
competente auto de infração.
A empresa impetrante fundamentou o writ of mandamus na alegada
ilegalidade da Resolução CONAMA nº 303/2002, que, a seu ver, não teria
legitimidade jurídica para promover restrições ao direito de propriedade e,
dessa forma, pleiteou o levantamento do embargo administrativo, efetivado pelo
IBAMA, relativamente ao empreendimento imobiliário.
Não houve controvérsia quanto ao fato de que a parte embargada do
loteamento Palmas do Arvoredo encontrava-se sobre área de restinga e situada a
menos de 300 metros da linha de preamar máxima, a qual é considerada área de
preservação permanente pela Resolução CONAMA nº 303/2002.
1 Subprocuradora-Geral da República, Coordenadora da 4ª Câmara - Meio Ambiente e Patrimônio Cultural
- do Ministério Público Federal, vice-presidente da Associação Brasileira dos Membros do Ministério Público
Ambiental - ABRAMPA, membro da diretoria do Instituto O Direito por um Planeta Verde, coordenadora
de diversos livros coletivos, autora de livros e artigos sobre Direito Ambiental e Direito do Patrimônio
Cultural, doutoranda em direito na Universidade de Buenos Aires, Argentina.
404
Ab initio, cumpre ressaltar que, como já tivemos a oportunidade de escrever,
o direito de propriedade não mais pode ser tomado em sua acepção liberal, “no
sentido de constituir um direito absoluto, como formulado por Locke, que
entendia, inclusive, ser a garantia desse direito natural à propriedade a principal
função do Estado”.2
O regime jurídico da propriedade, atualmente, tem sede constitucional.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXII, garante o direito de
propriedade, mas, logo no inciso seguinte, determina que essa cumpra sua
função social. Assim, hodiernamente, o direito de propriedade assume caráter
limitado, impondo ao proprietário comportamentos positivos e negativos no
sentido de atender as necessidades do corpo social, entre as quais assoma o
elemento ambiental.
No dizer de Patryck de Araújo Ayala3,
“A obrigação de defesa do meio ambiente e a função social da propriedade
condicionam a forma de valoração dos bens para a finalidade de apropriação.
Definem uma nova modalidade de apropriação dos bens, que complementa o
sentido econômico, fazendo com que seja integrada à dimensão econômica uma
dimensão que poderia ser chamada de dimensão de apropriação social.”
Antes mesmo do advento da atual Constituição Federal, a Lei nº 4.771/65
– antigo Código Florestal – já conferia especial proteção a determinados
espaços territoriais: as áreas de preservação permanente. Algumas dessas áreas,
em razão de sua localização, foram declaradas de preservação permanente pela
própria lei, enquanto abria-se a possibilidade de instituição, por ato do Poder
Público, de outros espaços, visando atender a finalidades específicas.
Eros Roberto Grau, tomando por base a definição contida no art. 3º, inciso
I, da Lei nº 6.398/1981, “enfatiza que o legislador brasileiro adotou um conceito
‘amplíssimo’ de meio ambiente, ‘que não se resume, nos termos e para os efeitos
da lei, apenas aos recursos naturais, mas, ademais, está relacionado também com
tudo quanto permite, abria e rege a vida em todas as suas formas’.”4
2 LEUZINGER, Márcia Dieguez e CUREAU, Sandra. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p.
68.
3
AYALA, Patryck de Araújo. Deveres ecológicos e regulamentação da atividade econômica na Constituição
Brasileira. In CANNOTILHO, José Joaquim Gomes e LEITE, José Rubens Morato (orgs). Direito
Constitucional Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 263.
4
GRAU, Eros Roberto. Proteção do Meio Ambiente: o caso do parque do povo. Revista dos Tribunais. Volume
405
Mais tarde, a Lei nº 7.804/ de 1989, alterando o inciso VI do art. 9º da
Lei nº 6.938/61 – Lei do Sistema Nacional de Meio Ambiente, passou a incluir,
entre os instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, a criação de
espaços territoriais especialmente protegidos.
É bom que se diga que a Constituição Federal de 1988 já havia previsto,
como uma das obrigações afetas ao Poder Público, a criação de ETEPs,
optando, assim, por uma acepção ampla do termo, que veio a ser definitivamente
consagrada com o advento da Lei nº 9.985/2000 – Lei do SNUC, instituidora
do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. O espaço
territorial especialmente protegido confirmou-se, assim, como gênero, do
qual são espécies as áreas protegidas, as unidades de conservação e os demais
espaços de proteção específica, entre os quais se incluem as áreas de preservação
permanente.
Estas últimas, nos termos do inciso II do artigo 1º do Código Florestal de
1965 – o qual deve ser aplicado à hipótese, uma vez que a impetração ocorreu
e teve seu desfecho final antes do advento do atual Código Florestal, que é
de 20125 -, possuem a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a
paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico da fauna e da
flora, de proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas.
Deve ser destacado que o regime jurídico de proteção das APPs é bastante
rígido. A regra geral é a da intocabilidade: a supressão de vegetação somente
poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social,
devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo
próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento
proposto (art. 4º da Lei nº 4.771/65).6
Embora a Lei nº 4.771/65, em seus artigos 2º e 3º, tenha estabelecido
a divisão entre as APPs que não dependem da prática de qualquer ato
administrativo específico para a sua criação - as chamadas APPs legais, que
hoje se encontram no art. 4º da Lei 12.651/2012 - e as que necessitam de ato
do Poder Público para instituí-las, denominadas APPs administrativas, essa
702, São Paulo, abril de 1994, p, 258. In MARCHESAN, Ana Maria Moreira. A tutela do patrimônio cultural
sob o enfoque do direito ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 87.
5
6
Lei nº 12.651/2012.
O atual Código Florestal acrescentou às duas hipóteses autorizadoras de supressão de vegetação em APPs
uma terceira: intervenção de baixo impacto ambiental.
406
distinção só adquire relevância para definir os casos em que cabe indenização ao
particular.
Isso porque, se a APP existe pelo simples efeito da lei, não há razão para
se falar em indenização ao proprietário. De outro lado, nos casos de APPs
administrativas, quando de sua criação por ato específico do Poder Público,
deverá ser o particular devidamente indenizado, tendo em vista o regime
bastante restritivo imprimido a essas áreas. Observe-se, porém, que, uma vez
criadas e indenizado o proprietário, caso venha a ocorrer degradação da área,
deverá ser aplicado o mesmo regime adotado para as APPs legais.7
Ocorre que, em relação a algumas espécies de APPs legais – aquelas
elencadas no art. 2º do antigo Código Florestal -, a Lei nº 4.771/65 não
estabeleceu metragem específica, gerando, com isso, a necessidade de edição de
outras normas que lhes fixassem os limites.
No caso em exame, foi o que ocorreu: na ausência de lei formal, fixando
as dimensões e limites das APPs em área de restinga, o CONAMA baixou a
Resolução nº 303/2002, visando suprir as lacunas legais.
Deve ser ressaltado que a Lei nº 6.938/1981, que criou o Conselho
Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, como órgão consultivo e deliberativo
do Sistema Nacional de Meio Ambiente, conferiu-lhe, expressamente,
competência para “estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle
e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos
recursos ambientais, principalmente os hídricos” (art. 8º, VII).
É de todo pertinente à análise ora realizada a observação de Patryck de
Araújo Ayala8, transcrita abaixo:
“Quando o enunciado normativo 9 propõe que o meio ambiente
ecologicamente equilibrado não é apenas um bem, mas também um valor
essencial à qualidade de vida, propõe, na verdade, que essa proteção subjetiva
não pode ser atingida se, primeiro, não forem proporcionadas as condições
materiais, fáticas e normativas indispensáveis para o acesso a esses níveis
adequados e suficientes de vida (...).”
7
Veja-se, a respeito, LEUZINGER e CUREAU, op. cit., p. 159.
8
AYALA, Patryck de Araújo. Devido processo ambiental e o direito fundamental ao meio ambiente. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 165/166.
9
No caso, o art. 225, caput, da CF/1988.
407
Ou seja, a prosperar a tese do recorrente, no sentido de que a metragem
das áreas de preservação permanente ao redor de reservatórios só pode ser
determinada por lei em sentido estrito, estar-se-ia transformando em letra
morta o disposto no art. 2º, alínea “f ”, da Lei nº 4.771/65, já que, se não há
qualquer delimitação da área a ser protegida, nada há a proteger.
Cumpre observar, por fim, que somente as restingas fixadoras de dunas
ou estabilizadoras de mangue se incluem no rol das áreas de preservação
permanente, na forma do art. 2º, alínea “f ”, do Código Florestal de 1965, cuja
redação foi reproduzida no inciso VI do art. 4º da Lei 12.651/2012, embora isso
não signifique, evidentemente, que não é conferida qualquer proteção legal às
demais áreas de restinga.
Entretanto, qualquer discussão relativa a ser a vegetação, existente no
local do Loteamento Las Palmas do Arvoredo, de restinga fixadora de dunas
ou estabilizadora de mangues, quando do embargo da atividade, não é possível
neste momento, visto implicar no reexame do conjunto fático-probatório dos
autos, vedado a teor do enunciado da Súmula nº 07/STJ.
Concluindo, a Resolução CONAMA nº 303/2002 não padece de qualquer
vício de ilegalidade, eis que apenas explicitou o que, implicitamente, já estava
contido na lei, não extrapolando os comandos legais que visou regulamentar.
408
Recorrente: Jamir Cabral
Advogados: Antônio Albino Ramos de Oliveira
Suzana Valenza Manocchio Petry
Recorrido: Ministério Público Federal
Recorrido: União
Recorrido: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA
Representado por: Procuradoria-Geral Federal
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Direito Ambiental. Análise
de princípios constitucionais. Impossibilidade. Omissão inexistente.
Ação civil pública. Dano ambiental. Área de preservação permanente.
Terreno de marinha. Restinga. Competência do CONAMA na
edição de resoluções que objetivem o controle e a manutenção do
meio ambiente. Edificação em desacordo com a legislação ambiental.
Revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade. Incidência da
Súmula n. 7-STJ. Aplicação do novo Código Florestal. Ausência de
prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356 do STF. Irretroatividade.
Aplicação imediata.
1. A apreciação de suposta violação a princípios constitucionais
não é possível na via especial, nem ¢ guisa de prequestionamento,
porquanto matéria reservada, pela Carta Magna, ao Supremo Tribunal
Federal.
2. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação
jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com
enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.
3. Trata-se de Ação de Civil Pública, objetivando a recuperação
de local de preservação permanente (terreno de marinha - restinga) e
a demolição do imóvel lá edificado.
409
4. O Código Florestal tem como escopo proteger não só as
florestas existentes no território nacional como a fauna e as demais
formas de vegetação nativas situadas em algumas de suas áreas,
tais como na área de restinga. Embora não tenha como elemento
primordial o resguardo de sítios e acidentes geográficos, estes o são
por várias vezes protegidos em seu texto legal. O art. 2º, f, do Código
Florestal qualifica como área de preservação permanente (APP) não
o acidente topográfico em si, mas a vegetação de restinga que lá se faz
presente.
5. O Código Florestal, no art. 3º, dá ao Poder Público (por meio
de Decreto ou Resolução do Conama ou dos colegiados estaduais e
municipais) a possibilidade de ampliar a proteção aos ecossistemas
frágeis.
6. Possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções
que visem à proteção do meio ambiente e dos recursos naturais,
inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de
Áreas de Preservação Permanente.
7. A Resolução n. 303/02 do CONAMA não está
substancialmente apartada da Resolução n. 04/85 do CONAMA, que
lhe antecedeu e que é vigente à época dos fatos. Ambas consideram a
restinga como espécie de acidente geográfico, encoberto por vegetação
característica. Destarte, não há extrapolação de competência
regulamentar do CONAMA em sua Resolução n. 303/02 no que se
refere à definição de restinga, porquanto está de acordo com o definido
na Lei n. 4.771/1965 e nos estritos limites ali delineados.
8. Dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido,
é inafastável a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no
sentido de que a edificação foi promovida dentro de área de restinga,
considerada de preservação permanente, sob pena de ferir o disposto
na Súmula n. 7 do STJ.
9. A Corte a quo não analisou a matéria recursal à luz da aplicação
do novo Código Florestal, que segundo as razões lançadas neste
pleito, levaria à aplicação de sanções mais benéficas à parte. Ressaltese, em que pese a oposição de vários embargos declaratórios, que
a controvérsia não foi arguida como forma de suprir a omissão do
410
julgado. Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas n. 282 e 356
do Supremo Tribunal Federal.
10. “O novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o
ato jurídico perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada,
tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações
ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies
ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional
intocável e intransponível da ‹incumbência› do Estado de garantir a
preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225,
§ 1º, I).”
Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
Dr(a). Antônio Albino Ramos de Oliveira, pela parte recorrente: Jamir
Cabral.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial, com
fulcro na alínea a do permissivo constitucional, interposto por Jamir Cabral
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a
seguinte (fl. 656, e-STJ):
Administrativo. Ação civil pública. Dano ambiental. Causado por destruição
de área de restinga, fixadora de dunas - Área de Preservação Permanente.
Licenciamento indevido. Condenação à recuperação da área degradada.
411
Comprovado se tratar de Área de Preservação Permanente, com a indevida
autorização legal, representando a edificação irreparável dano à vegetação de
restinga, assim como diante da irreversibilidade dos efeitos do evento danoso,
impõe-se a sua proteção por meio de uma tutela reparatória.
Embargos de declaração rejeitados (fls. 707-709). Novos aclaratórios
parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento (fls. 751-753). Mais
duas oposições, as quais foram rejeitadas (fls. 794-798 e 825-827)
No recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 535, I e II, do
CPC, 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, 2º, f, da Lei n. 4.771/1965
(vigente à época dos fatos), 2º, caput, parágrafo único, VI e XIII, da Lei n.
9.784/1999 e 3º da Resolução n. 303/02 do CONAMA, por entender que: (I)
foi omisso o Tribunal de origem na análise das seguintes questões: a) princípio
da legalidade, b) ofensa ao art. 84, IV, da CF pela suposta regulamentação da
Lei n. 4.771/1965 e c) falsa premissa a respeito das Resoluções n. 303/2002 e
261/1999 do CONAMA; (II) erro de fato quanto ao teor das normas invocadas
que não autorizam a interpretação ampliativa do art. 2º, f, do Código florestal;
(III) são protegidas as florestas e demais formas de vegetação situadas nas
restingas e somente quando fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
(IV) equívoco do acórdão recorrido que reconhece como área de preservação
permanente aquela que se encontra o imóvel litigioso, muito embora não haja
mangues e nem dunas (fato incontroverso); (V) o termo restinga, segundo
a Resolução n. 303/02 do CONAMA, é empregado pelo legislador em seu
sentido próprio, de acidente geográfico e não no sentido de vegetação de
restinga; (VI) a definição dos parâmetros de vegetação de restinga só vieram a
ser efetivamente instituídos, de forma coercitiva, pela Lei n. 11.428/2006 e pelo
Decreto n. 6.660/2008, todos posteriores ao fato objeto da lide; (VII) as áreas de
preservação permanente devem ser delimitadas, não se podendo falar em áreas de
proteção permanente difusas; (VIII) criar normas cogentes mesmo em matéria
ambiental é da competência do Poder Legislativo e não do Poder Executivo
(CONAMA); (IX) a decisão recorrida não poderia ser convalidada com base
em regime de proteção ambiental diverso daquele previsto no procedimento
administrativo que deu origem à lide, sob pena de violar o princípio do devido
processo legal; (X) a solução adequada seria a prevista na Lei n. 11.428/2006,
norma posterior mais benéfica, atendendo ao princípio da proporcionalidade.
Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 907-911 e do IBAMA
às fls. 917-932.
412
Recurso especial foi admitido na origem.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): O inconformismo não
prospera.
DA ANÁLISE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Inicialmente, a jurisprudência desta Corte entende que não cabe analisar
princípios (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada) contidos na
Lei de Introdução do Código Civil, hoje denominada Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, por estarem revestidos de carga eminentemente
constitucional.
Nesse sentido:
Processual Civil e Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial.
Contratos. Alegada contrariedade ao art. 6º da LICC. Análise vedada em sede de
recurso especial. Cláusula contratual. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Plano de saúde.
Ilegalidade da exclusão de stents da cobertura securitária. Decisão mantida.
1. A matéria contida no art. 6º da LICC (atual LINDB) tem índole constitucional,
razão pela qual é vedada a análise em recurso especial.
2. O recurso especial não comporta o exame de questões que demandem o
revolvimento de cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório dos autos,
em razão da incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
3. Está consolidado nesta Corte o entendimento segundo o qual é abusiva
a cláusula contratual que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo
de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de
doenças previstas pelo referido plano. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 190.576-SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta
Processual Civil. Administrativo. Ausência de prequestionamento. Não
oposição de embargos de declaração. Súmulas n. 282-STF e 356-STF. Princípio
contido na LICC. Carga constitucional. Impossibilidade de análise. Suspensão
do serviço de energia elétrica. Notificação do corte. Dano moral. Agravo não
conhecido. Análise de prova. Matéria fática. Súmula n. 7-STJ.
413
1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos
de lei invocados pelo acórdão recorrido apto a viabilizar a pretensão recursal
da recorrente, de maneira a atrair a incidência das Súmulas n. 282 e 356-STF,
sobretudo ante a ausência de oposição dos cabíveis embargos declaratórios a
fim de suprir a omissão do julgado. Ad argumentandum, ainda que se admitisse
o prequestionamento implícito das teses advindas da aplicação dos arts. 1º, 6º,
VIII, 14, 22, 42, 51, IV, do CDC, 319 do CPC, 2º, 10, §§ 2º e 3º, da Lei n. 10.741/2003,
7º, I, IV e V, da Lei n. 8.987/1995, o mérito foi explicitamente abarcado na decisão
agravada.
2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que não cabe analisar
princípios contidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por
estarem revestidos de carga eminentemente constitucional.
3. Se a conclusão da Corte de origem foi no sentido de que restou comprovada
a notificação prévia ou concomitante do corte do serviço, modificar esse
entendimento demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que
é inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula n. 7 do
STJ.
4. A Corte a quo fundou suas razões de decidir na inexistência de provas do
abalo moral e dos alegados excessos cometidos por parte da empresa ré. Nesse
contexto, inviável a pretensão à percepção de dano moral, diante do óbice da
Súmula n. 7-STJ.
(AgRg no AREsp n. 246.238-RS, deste Relator, Segunda Turma, julgado em
18.12.2012, DJe 8.2.2013.)
Processual Civil. Agravo no agravo em recurso especial. Embargos
de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência.
Prequestionamento. Ausência. Súmula n. 211-STJ. Fundamentação. Ausente.
Deficiente. Súmula n. 284-STF. Inadmissibilidade. Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro (antiga LICC). Índole eminentemente constitucional. Dissídio
jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. Ausência.
- Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
- A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados,
não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento
do recurso especial.
- A ausência de fundamentação ou a sua deficiência implica o não
conhecimento do recurso quanto ao tema.
- A matéria contida no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (antiga LICC), relativa à preservação do ato jurídico perfeito, tem caráter
nitidamente constitucional, razão pela qual é inviável sua apreciação em sede de
recurso especial.
414
- O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico
entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
- Agravo no agravo em recurso especial não provido.
(AgRg no AREsp n. 194.085-PA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 11.12.2012, DJe 14.12.2012.)
DA INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
Observo não haver a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da
análise do acórdão recorrido.
Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava o recorrente,
uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É sabido que o juiz não fica
obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se
aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus
argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão,
o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo
com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência,
aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.
Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo
Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Em suma, nos termos de jurisprudência do STJ, “o magistrado não é
obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado
motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos
fundamentos por elas indicados”. (REsp n. 684.311-RS, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como
ocorreu no caso em apreço.
Nesse sentido, ainda, os precedentes:
Processo Civil e Administrativo. Agravo em recurso especial. Serviço de
fornecimento de água. CEDAE. Art. 535, II do CPC. Ausência de omissão. Instalação
415
de hidrômetro e cobrança por estimativa. Falta de prequestionamento. Súmula n.
211-STJ. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade civil. Revisão do julgado.
Necessidade de reexame fático-probatório. Incidência da Súmula n. 7-STJ. Agravo
regimental desprovido.
1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia,
não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou
obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC.
2. É inadmissível Recurso Especial quanto a matéria que não foi apreciada pelo
Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios - Súmula
n. 211-STJ.
(...)
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 281.621-RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Turma, julgado em 19.3.2013, DJe 3.4.2013)
Agravo regimental. Embargos de declaração. Recurso especial. Processual Civil.
Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ilegitimidade ativa. Reexame
de provas. Óbice da Súmula n. 7-STJ.
1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido,
ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao
julgamento da lide, não estando magistrado obrigado a rebater, um a um, os
argumentos deduzidos pelas partes.
(...)
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.353.405-SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 2.4.2013, DJe 5.4.2013)
MÉRITO
Trata-se de ação de ação civil pública, objetivando a recuperação de local de
preservação permanente (terreno de marinha - área de restinga) e a demolição
do imóvel lá edificado.
O imóvel em questão encontra-se cadastrado no SPU desde 1989 e o alvará
de licenciamento foi expedido pelo Município de Bombinhas em 11.10.2006.
DA LEGISLAÇÃO VIGENTE (LEI N. 4.771/1965) E ÁREA DE
RESTINGA.
416
Sobre a restinga ou área de restinga, segue abaixo os dispositivos que fazem
sua referência conceitual:
Lei n. 4.771/1965
Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as
florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
(...)
f ) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues
Resolução n. 303/02 do CONAMA
Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:
(...)
VIII - restinga: depósito arenoso paralelo a linha da costa, de forma geralmente
alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram
diferentes comunidades que recebem influência marinha, também consideradas
comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do substrato do que
do clima. A cobertura vegetal nas restingas ocorrem mosaico, e encontra-se em
praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com
o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivos e abóreo, este último mais
interiorizado
Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:
(...)
IX - nas restingas:
a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar
máxima;
b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com
função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues
O recorrente quer fazer crer que, consoante o texto do Código Florestal
vigente à época dos fatos, a vegetação protegida por aquele Codex seria
aquela situada nas áreas de restingas, somente quando fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues, isso porque a definição de seus parâmetros só
veio a ser efetivamente instituída pela Lei n. 11.428/2006 e pelo Decreto n.
6.660/2008, todos posteriores ao fato objeto da lide.
Sustenta que o termo “restinga”, segundo a Resolução n. 303/02 do
CONAMA, é empregado pelo legislador em seu sentido próprio, de acidente
geográfico e não no sentido de “vegetação de restinga”.
417
Não lhe assiste razão.
Explico.
O Código Florestal tem como escopo proteger não só as florestas existentes
no território nacional como a fauna e as demais formas de vegetação nativa
situadas em algumas de suas áreas, tais como na área de restinga.
Note-se que, embora não tenha como elemento primordial o resguardo
de sítios e acidentes geográficos, estes o são por várias vezes protegidos em seu
texto legal.
Nesse contexto, o art. 2º, f, do Código Florestal qualifica como área
de preservação permanente (APP) não o acidente topográfico em si, mas a
vegetação de restinga que lá se faz presente.
O Ministro Herman Benjamin delineia com primor a controvérsia aqui
exposta no julgamento do Recurso Especial n. 945.898-SC.
São suas exposições que faço transcrever abaixo:
No caso dos autos, ao equipararem Restinga e Vegetação de Restinga,
a Ecologia, a Botânica e o Direito afastam-se do significado geológicogeomorfológico e até náutico de Restinga, que seria “ilha alongada, faixa ou
língua de areia, depositada paralelamente ao litoral, graças ao dinamismo
destrutivo e construtivo das águas oceânicas” (Antonio Teixeira Guerra, Dicionário
Geológico-Geomorfológico, 7ª edição, Rio de Janeiro, IBGE, 1987).
Para o Código Florestal e as normas que o complementam, Restinga não é
acidente geográfico ou náutico, como pretendem os recorrentes; seria, para usar
a mesma estrutura lingüística, acidente botânico ou, melhor dizendo, acidente
ecológico, porquanto abraça, na sua caracterização, um amplo e variado mosaico
de ecossistemas, associados a referências de solo (p. ex., terrenos arenosos, praias,
dunas frontais, dunas internas, cordões arenosos, planícies, lagunas, banhados
e baixadas) e com a inclusão de formações florísticas diversificadas, que vão da
vegetação herbácea (ou rasteira) de praias e dunas ao escrube e às Florestas de
Transição Restinga-Encosta, passando pelas formações pioneiras de influência
marinha arbustivas e árboreas. Isso quer dizer que o art. 2º do Código Florestal
garante a preservação da Vegetação de Restinga, não a Restinga como formação
geológica ou acidente geográfico.
(...)
Posteriormente, é editada a Resolução Conama n. 303/02 (sobre as APPs),
que assim define Restinga: ‘depósito arenoso paralelo a linha da costa, de forma
geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se
encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, também
418
consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do
substrato do que do clima
(...)
Referindo-se diretamente ao Estado de Santa Catarina, a Resolução Conama n.
261/99, omitida inteiramente pelos recorrentes em suas várias manifestações, assim
dispõe (grifei):
Entende-se por restinga um conjunto de ecossistemas que compreende
comunidades vegetais florísticas e fisionomicamente distintas, situadas em
terrenos predominantemente arenosos, de origens marinha, fluvial, lagunar,
eólica ou combinações destas, de idade quaternária, em geral com solos
pouco desenvolvidos. Estas comunidades vegetais formam um complexo
vegetacional edáfico e pioneiro, que depende mais da natureza do solo que
do clima, encontrando-se em praias, cordões arenosos, dunas e depressões
associadas, planícies e terraços.
Observe-se que, na norma mais recente (a aplicável a Santa Catarina) já não
se fala nem em “vegetação de restinga”; o Conama, de maneira inequívoca,
define “restinga” e o faz não como acidente geográfico, mas como “um conjunto de
ecossistemas”, localizados em “terrenos predominantemente arenosos”, encontrável
em “praias, cordões arenosos, dunas e depressões associadas, planícies e terraços”.
(...)
Como se vê – e é curial, pois se está no domínio de normas de profunda
filiação botânica (Código Florestal e Lei da Mata Atlântica) –, o objetivo maior,
por tudo e em tudo, não é proteger a geomorfologia do terreno, mas a própria
vegetação, integrada por centenas de espécies raras, muitas delas endêmicas (isto é,
só encontráveis naquele lugar) e seriamente ameaçadas de extinção. Em paralelo,
pretende-se resguardar a fauna, também com alto grau de endemismo e em
estado crítico de ameaças, que não sobrevive sem a manutenção da cobertura
vegetal nativa.
Dessa forma, não há como dar respaldo à tese vinculada no recurso
excepcional, pois a proteção ambiental que se dá à restinga, desde seus tempos
remotos, privilegia a vegetação como conjunto de ecossistemas localizados em
terrenos predominantemente arenosos, encontrável em praias, cordões arenosos,
dunas, depressões associadas, planícies, lagunas, banhados e baixadas.
DA RESOLUÇÃO N. 303/02. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA
NORMATIVA DO CONAMA.
419
Alega o recorrente ilegalidade na regulamentação dada pela Resolução n.
303/02 do CONAMA, no que se refere às áreas de restinga, pois estaria fora do
âmbito de sua competência. Para tanto, invoca excesso regulamentar e ofensa ao
artigo 2º, alínea f, do Código Florestal.
Em análise singular (REsp n. 992.462-MG) debrucei-me sobre a
legislação que regula a matéria (arts. 8º, VII, da Lei n. 6.938/1981, 2º da Lei
n. 4.771/1965 e 3º da Resolução n. 302/2002), e concluí ser tarefa permitida ao
Poder Executivo dar boa aplicação à legislação ambiental.
É bom lembrar que o próprio Código Florestal, no seu art. 3º, dá ao Poder
Público (por meio de Decreto ou Resolução do Conama ou dos colegiados
estaduais e municipais) a possibilidade de ampliar a proteção aos ecossistemas
frágeis.
Mais recentemente esta Corte enfrentou novamente o tema reafirmando
possuir aquele órgão autorização legal para editar resoluções que visem à
proteção do meio ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a
fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação
Permanente. Segue abaixo a ementa do precedente desta Corte ao qual se
toma como parâmetro:
Processual Civil e Direito Ambiental. Recurso especial. Mandado de
segurança. Obra embargada pelo IBAMA, com fundamento na Resolução do
CONAMA n. 303/2002. Área de preservação permanente. Excesso regulamentar.
Não-ocorrência. Art. 2º, alínea f, do Código Florestal não-violado. Local da área
embargada. Pretensão de análise de matéria fático-probatória. Incidência da
Súmula n. 7 do STJ. Recurso especial não-conhecido.
1. O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade da Resolução
preamar máxima.
2. Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis n. 6.938/1981 e 4.771/1965),
verifica-se que possui o Conama autorização legal para editar resoluções que visem
à proteção do meio ambiente e dos recurso naturais, inclusive mediante a fixação de
parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente, não havendo o
que se falar em excesso regulamentar.
3. Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda,
420
Para se aferir se o embargo à área em comento se deu apenas em razão de sua
vegetação restinga ou se, além disso, visou à proteção da fixação de dunas
e mangues, revela-se indispensável a reapreciação do conjunto probatório
existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do
preceituado na Súmula n. 7, desta Corte.
(REsp n. 994.881-SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado
em 16.12.2008, DJe de 9.9.2009)
Em reforço, trago julgado mais antigo deste Tribunal no mesmo sentido:
Recurso especial. Pedido de registro de loteamento às margens de hidrelétrica.
Autorização da municipalidade. Impugnação oferecida pelo Ministério Público.
Área de proteção ambiental. Resolução n. 4/85-CONAMA. Interesse nacional.
Superioridade das normas federais.
No que tange à proteção ao meio ambiente, não se pode dizer que há
predominância do interesse do Município. Pelo contrário, é escusado afirmar que
o interesse à proteção ao meio ambiente é de todos e de cada um dos habitantes
do país e, certamente, de todo o mundo.
Possui o CONAMA autorização legal para editar resoluções que visem à proteção
das reservas ecológicas, entendidas como as áreas de preservação permanentes
existentes às margens dos lagos formados por hidrelétricas. Consistem elas normas
de caráter geral, às quais devem estar vinculadas as normas estaduais e municipais,
nos termos do artigo 24, inciso VI e §§ 1º e 4º, da Constituição Federal e do artigo 6º,
incisos IV e V, e §§ 1º e 2º, da Lei n. 6.938/1981.
Uma vez concedida a autorização em desobediência às determinações legais,
tal ato é passível de anulação pelo Judiciário e pela própria Administração Pública,
porque dele não se originam direitos.
A área de 100 metros em torno dos lagos formados por hidrelétricas, por força
de lei, é considerada de preservação permanente e, como tal, caso não esteja
coberta por floresta natural ou qualquer outra forma de vegetação natural, deve
ser reflorestada, nos termos do artigo 18, caput, do Código Florestal.
Qualquer discussão a respeito do eventual prejuízo sofrido pelos proprietários
deve ser travada em ação própria, e jamais para garantir o registro, sob pena de
irreversível dano ambiental.
421
Segundo as disposições da Lei n. 6.766/1979, “não será permitido o
parcelamento do solo em áreas de preservação ecológica (...)” (art. 3º, inciso V).
Recurso especial provido.
(REsp n. 194.617-PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em
16.4.2002, DJ de 1º.7.2002).
Ultrapassado esse ponto, cumpre verificar possível excesso regulamentar.
A Resolução n. 303/02 do CONAMA revogou a Resolução n. 04/85 de
forma a oferecer nova definição do que vem a ser “restinga”. Confira-se ambos
os textos infralegais:
Resolução n. 04/85
Artigo 2º, item 2 da alínea l - Restinga - acumulação arenosa litorânea,
paralela à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzida por
sedimentos transportados pelo mar, onde se encontram associações vegetais mistas
características, comumente conhecidas “vegetação de restinga.”
Artigo 2º, inciso VIII da Resolução n. 302/02 - Restinga: depósito arenoso
paralelo a linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de
sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência
marinha, também consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da
natureza do substrato do que do clima. A cobertura vegetal nas restingas ocorre
em mosaico, e encontra-se em praias, cordões arenosos, dunas e depressões,
apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e
abóreo, este último mais interiorizado.
Ao que se observa, a Resolução n. 303/02 do CONAMA não está
substancialmente apartada da Resolução n. 04/85 do CONAMA, que lhe
antecedeu e que é vigente à época dos fatos. Ambas consideram a restinga como
espécie de acidente geográfico, encoberto por vegetação característica.
Destarte, não há extrapolação de competência regulamentar do CONAMA
em sua Resolução n. 303/02 no que se refere à definição de restinga, porquanto
está de acordo com o definido na Lei n. 4.771/1965 e nos estritos limites
ali delineados. Frise-se não se tratar de criação de nova hipótese de área de
preservação, apenas regulamentar a Lei n. 4.771/1965 de maneira compatível e
de forma a atender os seus fins.
Em reforço, ressalto que a interpretação que se quer alcançar com o
presente recurso de que a Lei n. 4.771/1965, ao conceituar a restinga, visou
apenas proteger a vegetação situada nas áreas fixadoras de dunas, não está
422
consoante com própria intenção normativa de instituição daquele regramento,
que é de resguardar a fauna e a flora, nem encontra respaldo nas regras infralegais
acima descritas.
Não é demais lembrar que o cuidado com as normas de Direito Ambiental
deve abranger o comando instituído na Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro, concernente ao atendimento dos fins sociais a que elas se destinam
e às exigências do bem comum. Casos em que, havendo dúvida ou alguma
anomalia técnica, a norma ambiental deve ser interpretada ou integrada de
acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura. Nesse sentido, já
decidiu a Ministra Eliana Calmon, no Recurso Especial n. 1.269.494-MG,
Segunda Turma, julgado em 24.9.2013, DJe de 1º.10.2013.
DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7-STJ
É incontroverso nos autos que a construção sub judice foi implementada
em área de restinga, consoante se fez ressaltar das provas colhidas aos autos. É o
que se confere dos seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 652-655):
Contudo, merece reforma a sentença, uma vez que, conforme bem observado
pelos apelantes, a construção está situada em terreno de marinha e vegetação de
restinga, ou seja, é, de fato, Área de Preservação Permanente, nos termos do art.
3o, T, da Lei n. 4.772/1965 (Código Florestal) e art. 3o, IX, a, da Resolução CONAMA
n. 303/2002, anteriores à precitada lei, sendo que não basta para a conservação
do meio ambiente a posterior regularização da obra por meio da liberação do
“Habite-se”.
O parecer do representante do MPF junto a este Tribunal, Procurador Regional
da República Marcelo Veiga Beckhausen, bem elucida a questão, cujo trecho
transcrevo, adotando os seus fundamentos como razões de decidir:
(...) O ponto determinante para o deslinde da questão é aferir a qualidade de
área de preservação permanente (APP) do local.
(...)
Antes da Lei da Mata Atlântica, a única restrição legal era a prevista no Código
Florestal (Lei n. 4.771/1965), que expressamente qualificava como zona de proteção
a área de preservação permanente constituída por restingas enquanto fixadoras de
dunas. Havia, também, a previsão legal contida na Lei n. 7.661/1988, que, por
sua vez, remetia tal proteção à realização do Plano Nacional de Gerenciamento
Costeiro (art. 3o, I), cuja regulamentação só se deu pelo Decreto n. 5.300/2004.
(excerto da sentença grifado).
423
Note-se que o órgão julgador restringiu o objeto de proteção da norma, ao ler
apenas como APP, restingas fixadoras de dunas. Ocorre que tal interpretação não
está de acordo com o direito fundamental em questão - ambiente ecologicamente
equilibrado - e nem encontra respaldo com as regras infralegais que incidiram no
caso fático (Resolução Conama n. 303/2002, artigo 3o, inciso IX, alínea a; Resolução
Conama n. 261/1999).
O direito fundamental ao meio ambiente em seu sistema de regras e princípios
tem como desiderato primordial a prevenção, pois, ao fim e ao cabo, o que está
em jogo é a qualidade da vida humana, corolário do direito à vida. Não é demais
afirmar que toda a ação humana que tem por finalidade modificar o espaço
geográfico, de alguma forma traz repercussões tanto às gerações presentes,
quanto às futuras. Se é assim, e levando-se em consideração que o legislador
infraconstitucional cumprindo o desiderato constitucional (“Todos têm direito
meio ambiente ecologicamente equilibrado”), estatui regras para a tutela da vida,
não razão para mitigar as normas protetivas.
Disso, em que pese os fundamentos adotados pelo órgão julgador a quo
no sentido mitigar o alcance de normas protetivas, não é dado desprezar a
importância de um ambiente ecologicamente equilibrado e suas repercussões.
Logo, a interpretação utilizada nesta AC tem de considerar, na mesma linha de
entendimento adotada pelo Superior Tribunal Justiça, que o direito ambiental
atua de forma a considerar, em primeiro plano, a prevenção seguida da
recuperação e, por fim, o ressarcimento:
(...)
Ao restringir o objeto de proteção da norma do Código Florestal, artigo 2o, alínea
f, o juízo a quo, desconsiderou as Resoluções n. 261/1999 e 303/2002 do Conama.
Quanto à Resolução Conama n. 261/1999, trago à colação excerto da apelação do
IBAMA que bem esclarece a compreensão de Restinga:
(...)
Assim, para classificar os estágios sucessionais de restingas em Santa Catarina
deve-se observar os parâmetros da Resolução do CONAMA n. 261, de 30.6.1999,
o que foi realizado na Informação Técnica n. 009/2005 - ESREG Laguna, mais
especificamente nos parágrafos 16, 17 e 18, na página 04, onde é apresentado um
levantamento florístico expedito do local da infração administrativa.
No caso observou-se que a dúvida desse Juízo em decretar ou não Área de
Preservação Permanente O local edificado foi a não comprovação da existência de
dunas. Entretanto, verifica-se que definição de restinga apontada na Resolução do
CONAMA n. 261 de 3006.1999, portanto anterior ao licenciamento, abrange todos
os tipos de restinga, inclusive os encontrados em praias, como é o caso em questão.
Assim sendo, não há dúvida tratar-se de APP e, portanto, edificação ilegal, sendo
cabível Juízo condenatório, como tratou a sentença. (Grifou-se)
424
(...)
No que concerne aos elementos fáticos, que no mesmo sentido descrevem o local
como APP, transcrevo excerto da apelação do MPF com atribuições no 1o grau de
jurisdição:
Os danos decorrentes da construção foram detalhadamente descritos no
Relatório de Vistoria e levantamento fotográfico de fls. 02-11 do anexo, Auto de
Infração n. 348954, série D, e Termo de Embargo n. 0278955, série C, de fls. 74 e
75 do anexo e Auto de Constatação e levantamento fotográfico de fls. 149-153 do
anexo. A vegetação é considerada de preservação permanente por força do disposto
nos arts. 20, alínea f, da Lei n. 4.771/1965 e 30, IX, alínea a da Resolução Conama n.
303/2002. Note-se que O próprio Município de Bombinhas reconheceu a existência de
vegetação de restinga no local onde autorizou a edificação da residência ao elaborar
o Adendo ao Requerimento n. 039/2005, que especificou (fls. 88-89 do anexo):
A área de frente para a praia, possui relevo plano, com diferença de
nível entre a Av. o mar de cerca de 2,00m, quanto a vegetação, na parte
interna do terreno, possuí cobertura de arbustos, quanto a vegetação da
faixa de preservação permanente de restinga, a mesma encontra-se com
remanescentes na lateral esquerda do terreno, com um exemplar arbóreo,
não possui leito de acúmulo nem de transporte de água.
Dessa forma, seja pela via normativa, seja pelos elementos fáticos, a área objeto
do litígio é Área de Preservação Permanente - APP.
(...)
Comprovado que se trata de Área de Preservação Permanente, e que
foi indevidamente concedido o alvará municipal, bem como diante da
irreversibilidade dos efeitos do evento danoso, impõe-se a sua proteção por meio
de uma tutela reparatória, razão pela qual dá-se provimento às apelações para
acolher-se o pedido, nos termos como formulados na inicial.
Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, é
inafastável a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que a
edificação foi promovida dentro de área de restinga, considerada de preservação
permanente.
A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função
constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ, cuja
incidência é induvidosa no caso sob exame.
Nesse sentido, a doutrina do ilustre jurista Roberto Rosas:
O exame do recurso especial deve limitar-se à matéria jurídica. A razão
dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação, deixando-se
425
às instâncias inferiores o amplo exame da prova. Objetiva-se, assim, impedir
que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros graus. Em
verdade, as postulações são apreciadas amplamente em primeiro grau, e vão,
paulatinamente, sendo restringidas para evitar a abertura em outros graus.
Acertadamente, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal abominaram
a abertura da prova ao reexame pela Corte Maior. Entretanto, tal orientação
propiciou a restrição do recurso extraordinário, e por qualquer referência à prova,
não conhece do recurso.
(Direito Sumular - Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça, 6ª Edição ampliada e revista, Editora Revista dos
Tribunais, p. 305)
APLICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL.
DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
Verifica-se que a Corte a quo não analisou a matéria recursal à luz da
aplicação do novo Código Florestal, que segundo as razões lançadas neste
pleito, levaria à aplicação de sanções mais benéficas à parte.
Ressalte-se, em que pese a oposição de vários embargos declaratórios, a
controvérsia não foi arguida como forma de suprir a omissão do julgado.
Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo
Tribunal Federal.
Súmula n. 282: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada,
na decisão recorrida a questão federal suscitada”
Súmula n. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar
o requisito do prequestionamento.”
Ainda que se ultrapasse o óbice acima referido, esta Turma tem por
entendimento de que “o novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o
ato jurídico perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco
para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o
patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção,
a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da
‹incumbência› do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos
ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I).”
426
A propósito:
Processual Civil e Administrativo. Novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012).
Requerimento. Pedido de reconsideração contra acórdão. Inviabilidade. Princípio
da fungibilidade. Recebimento como embargos de declaração. Violação ao art.
535 do CPC não apontada. Auto de infração. Irretroatividade da lei nova. Ato
jurídico perfeito. Direito adquirido. Art. 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro.
1. Trata-se de requerimento apresentado pelo recorrente, proprietário rural, no
bojo de ‘ação de anulação de ato c.c. indenizatória’, com intuito de ver reconhecida
a falta de interesse de agir superveniente do Ibama, em razão da entrada em vigor
da Lei n. 12.651/2012 (novo Código Florestal), que revogou o Código Florestal
de 1965 (Lei n. 4.771) e a Lei n. 7.754/1989. Argumenta que a nova legislação “o
isentou da punição que o afligia”, e que “seu ato não representa mais ilícito algum”,
estando, pois, “livre das punições impostas”. Numa palavra, afirma que a Lei n.
12.651/2012 procedera à anistia dos infratores do Código Florestal de 1965, daí
sem valor o auto de infração ambiental lavrado contra si e a imposição de multa
de R$ 1.500, por ocupação e exploração irregulares, anteriores a julho de 2008, de
Área de Preservação Permanente nas margens do rio Santo Antônio.
2. O requerimento caracteriza, em verdade, pleito de reconsideração da
decisão colegiada proferida pela Segunda Turma, o que não é admitido pelo
STJ. Nesse sentido: RCDESP no AgRg no Ag n. 1.285.896-MS, Rel. Ministro Cesar
Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29.11.2010; AgRg nos EREsp n. 1.068.838PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 11.11.2010; PET nos EDcl
no AgRg no Ag n. 658.661-MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta
Turma, DJe 17.3.2011; RCDESP no CC n. 107.155-MT, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior, Segunda Seção, DJe 17.9.2010; RCDESP no Ag n. 1.242.195-SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3.9.2010. Por outro lado, impossível
receber pedido de reconsideração como Embargos de Declaração, sob o manto
do princípio da fungibilidade recursal, pois não se levanta nenhuma das hipóteses
do art. 535 do CPC.
3. Precedente do STJ que faz valer, no campo ambiental-urbanístico, a norma mais
rigorosa vigente à época dos fatos, e não a contemporânea ao julgamento da causa,
menos protetora da Natureza: O “direito material aplicável à espécie é o então vigente
à época dos fatos. In casu, Lei n. 6.766/1979, art. 4º, III, que determinava, em sua
redação original, a ‘faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado’ do
arroio” (REsp n. 980.709-RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
2.12.2008).
4. Ademais, como deixa claro o novo Código Florestal (art. 59), o legislador não
anistiou geral e irrestritamente as infrações ou extinguiu a ilicitude de condutas
anteriores a 22 de julho de 2008, de modo a implicar perda superveniente de
interesse de agir. Ao contrário, a recuperação do meio ambiente degradado
427
nas chamadas áreas rurais consolidadas continua de rigor, agora por meio
de procedimento administrativo, no âmbito de Programa de Regularização
Ambiental - PRA, após a inscrição do imóvel no Cadastro Ambiental Rural - CAR
(§ 2º) e a assinatura de Termo de Compromisso (TC), valendo este como título
extrajudicial (§ 3º). Apenas a partir daí “serão suspensas” as sanções aplicadas
ou aplicáveis (§ 5º, grifo acrescentado). Com o cumprimento das obrigações
previstas no PRA ou no TC, “as multas” (e só elas) “serão consideradas convertidas
em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio
ambiente”.
5. Ora, se os autos de infração e multas lavrados tivessem sido invalidados pelo
novo Código ou houvesse sido decretada anistia geral e irrestrita das violações
que lhe deram origem, configuraria patente contradição e ofensa à lógica
jurídica a mesma lei referir-se a “suspensão” e “conversão” daquilo que não mais
existiria: o legislador não suspende, nem converte o nada jurídico. Vale dizer, os
autos de infração já constituídos permanecem válidos e blindados como atos
jurídicos perfeitos que são - apenas a sua exigibilidade monetária fica suspensa
na esfera administrativa , no aguardo do cumprimento integral das obrigações
estabelecidas no PRA ou no TC. Tal basta para bem demonstrar que se mantém
incólume o interesse de agir nas demandas judiciais em curso, não ocorrendo
perda de objeto e extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267,
VI).
6. Pedido de reconsideração não conhecido.
(PET no REsp n. 1.240.122-PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 2.10.2012, DJe de 19.12.2012.)
Mais recentemente, esse posicionamento foi confirmado no julgamento do
AgRg no AREsp n. 327.687-SP, de minha relatoria, publicado em 26.8.2013.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
VOTO-VOGAL
Ementa: Processual Civil. Ação civil pública. Ambiental.
Vegetação de restinga. Proteção. Área de Preservação Permanente APP. Súmula n. 7-STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC não configurada.
Omissão. Inexistência. Recurso especial não provido.
1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo
Parquet Federal objetivando a condenação do réu, ora recorrente,
428
à recuperação de local onde foi construída edificação, em Área de
Preservação Permanente, bem como a condenação à obrigação de fazer,
consistente em demolição da obra, de forma a permitir a regeneração
natural da vegetação existente no local, além da condenação ao
pagamento de indenização por danos ao meio ambiente.
2. O Tribunal a quo deu provimento às apelações e assim
consignou na decisão: “Constatada degradação em APP com irregular
licenciamento ambiental, há de se destruir obras ilegais e restabelecer o
status quo ante na medida do possível.” “Comprovado que se trata de Área
de Preservação Permanente, e que foi indevidamente concedido o alvará
municipal, bem como diante da irreversibilidade dos efeitos do evento
danoso, impõe-se a sua proteção por meio de uma tutela reparatória,
razão pela qual dá-se provimento às apelações para acolher-se o pedido,
nos termos como formulados na inicial” (fl. 655, grifo acrescentado).
3. O artigo 2º, f, do Código Florestal qualifica como Área de
Preservação Permanente não o acidente topográfico, e sim a fisionomia
botânica denominada Vegetação de Restinga, esteja ela onde estiver.
4. Pode-se dizer que a simples existência de Vegetação de Restinga,
como definida pela legislação vigente (= tipo de vegetação), basta
para especificar o local como Área de Preservação Permanente, sendo
irrelevante a existência ou não do acidente geográfico Restinga, na sua
acepção geológico-geomorfológica, que, como explicamos neste Voto,
não é o significado adotado pela legislação brasileira.
5. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
6. Voto Vogal acompanhando o Relator para negar provimento
ao Recurso Especial.
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial (art.
105, III, a, da CF) interposto pelo ora recorrente contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:
Administrativo. Ação civil pública. Dano ambiental causado por destruição
de área de restinga, fixadora de dunas - Área de Preservação Permanente.
Licenciamento indevido. Condenação à recuperação de área degradada.
429
Comprovado se tratar de Área de Preservação Permanente, com a indevida
autorização legal, representando a edificação irreparável dano à vegetação de
restinga, assim como diante da irreversibilidade dos efeitos do evento danoso,
impõe-se a sua proteção por meio de uma tutela reparatória.
Contrarrazões às fls. 907-911 e 917-932.
O Recurso Especial foi admitido à fl. 958.
O Relator Ministro Humberto Martins negou provimento ao Recurso
Especial.
É o relatório.
Passo ao meu voto.
Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Parquet Federal
objetivando a condenação do réu, ora recorrente, à recuperação de local onde
foi construída edificação, em Área de Preservação Permanente, bem como a
condenação à obrigação de fazer, consistente em demolição da obra, de forma
a permitir a regeneração natural da vegetação existente no local, além da
condenação ao pagamento de indenização por danos ao meio ambiente.
O Tribunal a quo deu provimento às apelações e assim consignou na
decisão:
Contudo, merece reforma a sentença, uma vez que, conforme bem observado
pelos apelantes, a construção está situada em terreno de marinha e vegetação de
restinga, ou seja, é, de fato, Área de Preservação Permanente, nos termos do art.
3º, f, da Lei n. 4.772/1965 (Código Florestal) e art. 3º, IX, a, da Resolução CONAMA
n. 303/2002, anteriores à precitada lei, sendo que não basta para a conservação
do meio ambiente a posterior regularização da obra por meio da liberação do
“Habite-se”.
O parecer do representante do MPF junto a este Tribunal, Procurador Regional
da República Marcelo Veiga Beckhausen, bem elucida a questão, cujo trecho
transcrevo, adotando os seus fundamentos como razões de decidir:
Pois bem. A definição de restinga como APP abriga as formas vegetais
que se encontram em praias, caso dos autos.
(...)
Constatada degradação em APP com irregular licenciamento ambiental,
há de se destruir obras ilegais e restabelecer o status quo ante na medida do
possível.
430
O ônus de provar pertence, em princípio, ao acusador. Contudo, pelo Princípio
da Precaução, até que se prove que as atividades estão corretas, os supostos
poluidores não estão legalmente autorizados a desenvolver atividades que
apresentem perigos significativos ao meio ambiente. No caso dos autos, o réu
não demonstrou estar cumprindo os requisitos estipulados para a concessão da
licença ambiental.
Comprovado que se trata de Área de Preservação Permanente, e que
foi indevidamente concedido o alvará municipal, bem como diante da
irreversibilidade dos efeitos do evento danoso, impõe-se a sua proteção por
meio de uma tutela reparatória, razão pela qual dá-se provimento às apelações
para acolher-se o pedido, nos termos como formulados na inicial.
Ônus sucumbenciais A fixação dos honorários decorre do princípio da
sucumbência, consoante o art. 20 do CPC. Com a modificação na solução da
lide, é automática a inversão dos ônus sucumbenciais. Contudo, no caso dos
autos, tendo em vista tratar-se de demanda isenta de custas ou de honorários
advocatícios, nos termos do disposto no art. 18 da Lei n. 7.347/1985, mantém-se
a sentença no ponto.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento às apelações. (fl. 655,
grifei).
O recorrente sustenta que a vegetação protegida pelo Código Florestal
seria aquela situada nas áreas de restingas, somente quando fixadoras de dunas
ou estabilizadoras de mangues.
Afirma que o termo “restinga”, segundo a Resolução n. 303/02 do
CONAMA, é de acidente geográfico e não tem o sentido de “vegetação de
restinga”.
Esclareço que a adoção pelo STJ da interpretação defendida pelos
recorrentes extirpará a qualificação de APP da quase totalidade do que hoje
se entende, ecológica e juridicamente, por Vegetação de Restinga. Em outras
palavras, de norte a sul do Brasil onde ainda sobrevivam fragmentos do mais
ameaçado e crítico ecossistema dos que compõem o igualmente ameaçado
bioma da Mata Altântica, ficará facilitado o desmatamento, para que em seu
lugar o proprietário possa fazer o uso que bem entender, com construções ou
com a prática de outras atividades econômicas, hoje absolutamente vedadas.
Embora o objetivo jurídico-exegético seja claro, isto é, a poda do campo
de aplicação do Código Florestal, sobretudo do art. 2º, que cuida das APPs, a
consequência fático-ecológica é omitida: a liberação do corte raso e supressão de
Vegetação de Restinga em todo o domínio da Mata Atlântica.
431
Campo de aplicação central do Código Florestal: um microssistema
normativo de proteção da flora, e não de acidentes geográficos
O Código Florestal, embora se refira a “áreas” em vários de seus dispositivos,
a rigor tem como objetivo dorsal, expressado logo em seu art. 1º, a proteção
das “florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação”.
Claro, essas variadas formas de vegetação sempre estarão (caso de manutenção
do que existe), ou deveriam estar (caso de recuperação do que foi ilegalmente
desmatado) em alguma £UHD do território nacional, pois a flora, por óbvio, não
se fixa no ar, mas no solo (= área).
Percebe-se, então, que se trata de lei (e de normas destinadas a lhe dar
concretude, editadas pelo Conama - Conselho Nacional do Meio Ambiente e
por outros órgãos federais, estaduais e municipais) que não pretende resguardar,
primordial e preponderantemente, acidentes geográf icos ou geomorfológicos
específicos, e quando tal ocorre é de maneira acidental, acessória ou indireta
(como na proteção dos “sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou
histórico”, referidos no art. 3º, alínea e, do Código Florestal). O intuito central
desse microssistema normativo é, em tudo e por tudo, tutelar as características
botânicas das várias faces da biodiversidade florística brasileira, ou seja, a
vegetação nativa existente no território nacional. A Restinga (ou Vegetação de
Restinga, dá no mesmo) é uma dessas fitofisionomias.
Dito de outra forma, o Código Florestal não é, no essencial do seu texto
e de sua vocação, um estatuto geomorfológico, mas instrumento de proteção de
vegetação nativa, florestal ou não, embora nele se encontrem dispositivos que
pretendem resguardar sítios e acidentes geográficos de relevância paisagística
ou monumental (espécies de ramificações geomorfológicas), herança histórica
do seu campo de aplicação multifacetário, pois originalmente era nele que
se encontrava a previsão e regulação legal dos Parques e outras Unidades de
Conservação, hoje disciplinados na Lei do SNUC (Lei n. 9.985/2000).
Nessa linha de raciocínio, o art. 2º, f, do Código Florestal qualifica como
Área de Preservação Permanente não o acidente topográfico, e sim a fisionomia
botânica denominada Vegetação de Restinga, esteja ela onde estiver.
Evolução do sentido jurídico-ecológico do vocábulo polissêmico
Restinga: de “acidente” geográfico (conceito geológico-geomorfológico) a
“acidente” ecológico (conceito fitogeomorfológico)
432
Não é incomum que a língua traga sentidos múltiplos e distintos para
uma mesma palavra. A polissemia lexical ocorre tanto no confronto entre a
linguagem vulgar e a linguagem científica, como em variações que disciplinas
científicas apresentam entre si. Até mesmo numa única disciplina, como o
Direito, aparecem palavras com significados discrepantes. A polissemia entre
sentido científico e sentido jurídico de um termo legal é resolvida pelo juiz com
a realização do significado escolhido ou moldado pelo legislador.
Ao equipararem Restinga e Vegetação de Restinga, a Ecologia, a Botânica
e o Direito afastam-se do significado geológico-geomorfológico e até náutico
de Restinga, que seria “ilha alongada, faixa ou língua de areia, depositada
paralelamente ao litoral, graças ao dinamismo destrutivo e construtivo das águas
oceânicas” (Antonio Teixeira Guerra, Dicionário Geológico-Geomorfológico, 7ª
edição, Rio de Janeiro, IBGE, 1987).
Para o Código Florestal e as normas que o complementam, Restinga não
é acidente geográfico ou náutico, como pretende o recorrente; seria, para usar
a mesma estrutura linguística, acidente botânico ou, melhor dizendo, acidente
marinha arbustivas e árboreas. Isso quer dizer que o art. 2º do Código Florestal
garante a preservação da Vegetação de Restinga, não a Restinga como formação
geológica ou acidente geográfico.
Como em tantos outros exemplos da evolução da língua e da terminologia
jurídica, pouco importa aqui, exceto como erudição histórica, o que um dia
o vocábulo Restinga significou, de modo unívoco, seja no português, seja no
espanhol. O que interessa é que, para fins jurídicos, quem usa a expressão Restinga
quer dizer Vegetação ou Flora de Restinga e vice-versa. O sentido geológicogeomorfológico do termo foi abandonado pelo Direito Ambiental brasileiro,
na esteira de igual tendência na terminologia da Ecologia e da Botânica (que
não é de hoje, mas que começa já nos primeiros anos do Século XX), o que não
implica dizer que tenha perdido sua validade ou importância nas disciplinas
científicas ou nas profissões que, nos limites de sua especialidade, o adotam
como referência (p. ex., a Geologia e a Geografia).
433
A polissemia, tão comum na nossa língua, é, para fins jurídicos, resolvida
pelo legislador e pelo juiz. Nos termos da Resolução Conama n. 04/85 (sobre
as APPs), Restinga é a “acumulação arenosa litorânea, paralela à linha da costa,
de forma geralmente alongada, produzida por sedimentos transportados pelo
mar, onde se encontram associações vegetais mistas características, comumente
conhecidas como ‘vegetação de restingas’”.
Posteriormente, é editada a Resolução Conama n. 303/02 (sobre as APPs),
que assim define Restinga: “depósito arenoso paralelo a linha da costa, de
forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se
encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, também
consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do
substrato do que do clima. A cobertura vegetal nas restingas ocorre em mosaico,
e encontra-se em praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de
acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivos e arbóreo, este
último mais interiorizado” (art. 2º, VIII).
Cuidando especificamente da Restinga - dirigida ao Estado de São Paulo,
mas, por analogia, aplicável, na sua concepção técnico-ecológica geral, às outras
regiões do litoral brasileiro, respeitadas as peculiaridades locais do ambiente -,
a Resolução Conama n. 07/96 subdivide esse ecossistema em três classes de
fitofisionomias: a) Vegetação de Praias e Dunas; b) Vegetação sobre Cordões Arenosos,
nela incluídos o Escrube (popularmente conhecido por Jundu), a Floresta Baixa
de Restinga e a Floresta Alta de Restinga; c) Vegetação Associada às Depressões,
contendo a Vegetação de Entre-Cordões Arenosos, o Brejo de Restinga, a
Floresta Paludosa e a Floresta Paludosa sobre Substrato Turfoso; e d) Florestas
de Transição Restinga-Encosta (consideradas, pela Resolução, “como pertencentes
ao complexo de vegetação de restinga”). Eis a definição, in verbis (grifei):
Entende-se por vegetação de restinga o conjunto das comunidades vegetais,
fisionomicamente distintas, sob influência marinha e fluvio-marinha. Essas
comunidades, distribuídas em mosaico, ocorrem em áreas de grande diversidade
ecológica, sendo consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da
natureza do solo que do clima.
Referindo-se diretamente ao Estado de Santa Catarina, a Resolução
Conama n. 261/99 assim dispõe (grifei):
Entende-se por restinga um conjunto de ecossistemas que compreende
comunidades vegetais florísticas e fisionomicamente distintas, situadas em
434
terrenos predominantemente arenosos, de origens marinha, fluvial, lagunar,
eólica ou combinações destas, de idade quaternária, em geral com solos pouco
desenvolvidos. Estas comunidades vegetais formam um complexo vegetacional
edáfico e pioneiro, que depende mais da natureza do solo que do clima,
encontrando-se em praias, cordões arenosos, dunas e depressões associadas,
planícies e terraços.
Observe-se que, na norma mais recente (a aplicável a Santa Catarina) já
não se fala nem em “vegetação de restinga”; o Conama, de maneira inequívoca,
define “restinga” e o faz não como acidente geográfico, mas como “um conjunto
de ecossistemas”, localizados em “terrenos predominantemente arenosos”,
encontrável em “praias, cordões arenosos, dunas e depressões associadas,
planícies e terraços”.
Em síntese, à luz desse conjunto normativo complexo - que evolui com
o próprio conhecimento sobre os ecossistemas incorporados no sentido atual
do vocábulo, o natural dinamismo do Direito Ambiental e as necessidades
crescentes de protegê-la, a Restinga é caracterizada por um conjunto de traços
identificadores: a) localização em depósito arenoso, praias, cordões arenosos,
dunas, e depressões, que pode incluir, como forma de garantir a proteção do
todo, também florestas de transição restinga-encosta; b) ocorrência em linha
paralela à Costa, daí a influência marinha; c) povoamento por comunidades
edáficas; d) cobertura vegetal em mosaico, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo,
este último mais interiorizado. Onde essas características, dentre outras, listadas
pela legislação se fizerem presentes, de Restinga se cuidará para fins de proteção
como APP.
Dupla filiação jurídico-legal da Restinga: Área de Preservação
Permanente e ecossistema especialmente protegido do Bioma Mata Atlântica
Finalmente, é bom lembrar que a Restinga é ecossistema integrante do
Bioma Mata Atlântica e, por isso, submete-se, além de ao Código Florestal, à
Lei n. 11.428/2006 (Lei da Mata Atlântica), que, logo no seu art. 2º faz menção
inequívoca e expressa a “vegetações de Restinga”, e não a “acidente geográfico
restinga” (como certamente prefeririam os recorrentes).
Note-se que o legislador refere-se à vegetação de restinga, com isso
indicando a natureza florística, em vez de geográfica, da proteção jurídica, mas
também utiliza a expressão no plural (“vegetações”), abraçando corretamente
435
a diversidade botânica e de fitofisionomia da Restinga brasileira. Vale a pena
transcrever o dispositivo legal. In verbis (grifei):
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se integrantes do Bioma Mata
Atlântica as seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados,
com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística - IBGE, conforme regulamento: Floresta Ombrófila
Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias;
Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional
Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de
altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste.
Daí que, no Código Florestal, na legislação de proteção da Mata Atlântica e
nas normas que os complementam, Restinga é designação de um tipo específico
de mosaico de vegetação, podendo ocorrer em várias modalidades de terrenos,
mas sempre ao longo da Costa. Numa palavra, no Direito brasileiro, o termo
“Restinga” é utilizado em seu sentido amplo e ecológico, de modo a englobar o conjunto
de comunidades vegetais encontradas nas planícies arenosas quaternárias de origem
marinha existentes no nosso litoral, bem como nas zonas de transição da planície para
a encosta.
Como se vê – e é curial, pois se está no domínio de normas de profunda
filiação botânica (Código Florestal e Lei da Mata Atlântica) –, o objetivo maior,
por tudo e em tudo, não é proteger a geomorfologia do terreno, mas a própria
vegetação, integrada por centenas de espécies raras, muitas delas endêmicas
(isto é, só encontráveis naquele lugar) e seriamente ameaçadas de extinção. Em
paralelo, pretende-se resguardar a fauna, também com alto grau de endemismo e
em estado crítico de ameaças, que não sobrevive sem a manutenção da cobertura
vegetal nativa.
Então, onde houver Vegetação de Restinga, com as características acima
citadas, de Restinga se tratará, inclusive quando se situar nas planícies marinhas
e rampas de dissipação. Onde houver Vegetação de Restinga com tais atributos,
haverá Área de Preservação Permanente, e o desmatamento só será admissível
em circunstâncias excepcionalíssimas, amparado em critério de utilidade pública
e interesse social, conforme previsto no Código Florestal.
É bom lembrar que o Código Florestal, no art. 3º, dá ao Poder Público
(por meio de Decreto ou Resolução do Conama ou dos colegiados estaduais e
municipais) a possibilidade de ampliar a proteção aos ecossistemas frágeis, indo
436
além do estabelecido no art. 2º, como se deu com o Decreto Federal n. 750, já
confirmado pelo STJ.
Por derradeiro, cabe lembrar que o Código Florestal, ao referir-se a dunas,
fê-lo em sentido amplíssimo, aí incluindo as dunas stricto sensu, os cordões
arenosos e terrenos arenosos. Mesmo que assim não fosse, nada impediria aliás tudo recomendaria - que o Poder Público, com a competência que lhe
atribuíram o Código Florestal e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente,
editasse normas de proteção desses ecossistemas remanescentes, como o fez com
a Mata Atlântica, por meio do Decreto n. 750. No Direito Ambiental, a raridade,
o endemismo e o grau de ameaça antrópica de espécies, ecossistemas e biomas são a
expressão e a medida de urgência da atuação firme do Poder Público.
Da propriedade contra o ambiente à propriedade com o ambiente
A proteção jurídica da Restinga não fere o direito de propriedade. Em
nenhum ordenamento do mundo o direito de propriedade é hoje considerado
absoluto, se é que algum dia o foi. Muito menos na sistemática da Constituição
Federal de 1988, que, expressamente no art. 225, § 1º, imputou ao Poder Público
(aí incluída não apenas a Administração, mas o próprio Judiciário) o dever
inafastável de “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais” (inciso I)
e de “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético” (inciso II).
Ora, a Restinga, referimos acima, é o mais ameaçado ecossistema
integrante da Mata Atlântica, ela mesma, repito, o mais ameaçado bioma do
Brasil, pois não restam mais que 6 ou 8% da sua cobertura original. Muito
pouco sobreviveu, na faixa litorânea, das Matas de Restinga existentes até o final
da Segunda Guerra Mundial. Se assim é, não pode o Poder Público permanecer
inativo, ignorando a obrigação constitucional que lhe foi imposta. Infelizmente,
muitas vezes a intervenção do Estado chega tarde, como aqui, pois já se perdeu
quase tudo desse ecossistema tão valioso, em termos de biodiversidade e de
manutenção da rica fauna no passado existente na nossa Costa.
Que a proteção da Restinga é prioridade nacional, disso o legislador não
deixa dúvida. Preocupação que se avulta em época de mudanças climáticas,
mormente porque esse tipo de ecossistema, sobretudo o de planície, e os
Manguezais estarão na linha de frente da defesa do litoral contra o aumento do
nível do mar, exigindo do Estado medidas públicas e privadas de adaptação, com
o desiderato de reduzir seus impactos negativos nas cidades brasileiras costeiras.
437
Os proprietários, por sua vez, precisam entender que o paradigma
constitucional atual é outro, o que faz com que seu inconformismo com o texto
da Constituição não possa ser enfrentado pelo Poder Judiciário, pois a sede
desse debate foi a Assembleia Constituinte ou, naquilo que estiver aberto à
reforma, será o Congresso Nacional, por meio de emenda constitucional.
A Constituição foi mais longe, atrelando, internamente, ao direito de
propriedade uma função ecológica, nos termos do art. 186, II. De tudo isso
decorre que, no regime jurídico brasileiro, já não há espaço para a propriedade
contra o ambiente, substituída que foi pelo modelo da propriedade com o ambiente.
Nem se alegue que a interpretação hoje dada pelo Judiciário impede a
exploração de praticamente toda a costa brasileira, como o fazem os recorrentes.
Esse é argumento ad terrorem, insustentável jurídica e tecnicamente. Primeiro
porque, se é certo que, na época de Cabral, a Restinga cobria praticamente toda
a costa brasileira, hoje, como atrás referimos, quase nada dela resta, e o que resta
é cobiçado – não para proteção, mas para destruição, por desmatamento – por
grandes empreendimentos imobiliários. Segundo, porque o fato de se proteger
a Restinga não impede o uso econômico sustentável da propriedade, como
exemplificam dezenas de loteamentos, hotéis e resorts espalhados pela Costa,
que souberam transformar a Restinga (protegida) e as dunas (protegidas) em
atração e diferencial de concorrência.
Finalmente, cabe lembrar que, no STJ, o Decreto Federal n. 750, que
protegeu todo o bioma da Mata Atlântica, foi considerado incapaz de gerar
indenização, a pretexto de desapropriação indireta. Com muito maior razão,
seria um despropósito imputar a pecha de violadoras do direito de propriedade
a normas administrativas que, com fundamento na Constituição e na Lei,
resguardam fragmentos ou ecossistemas individuais deste bioma (in casu, a
Vegetação de Restinga). Cito precedentes.
Mata Atlântica. Proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação
primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração. Decreto n. 750/1993.
Limitação administrativa. Ação de natureza pessoal. Possibilidade jurídica do
pedido. Prescrição qüinqüenal. Decreto n. 20.910/1932. Precedente.
I - Nos termos de firme posicionamento jurisprudencial (REsp n. 442.774-SP,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.6.2005), para que reste caracterizada
a desapropriação indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de
determinando bem, destinando-o à utilização pública, situação que não
ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu
438
íntegra, porquanto o Decreto n. 750/1993 apenas proibiu o corte, a exploração
e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de
regeneração da Mata Atlântica.
II - Não se trata, assim, de desapropriação indireta, mas de simples limitação
administrativa que, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, se traduz em
“(...) toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora
do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar
social” (In “Direito Administrativo Brasileiro”, 32ª edição, Malheiros Editores, 2006,
p. 630). Precedente: REsp n. 901.319-SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 11.6.2007).
(...)
V - Recurso provido, declarando-se a extinção do feito nos termo do artigo 269,
IV, do Código de Processo Civil.
(REsp n. 922.786-SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em
10.6.2008, DJe 18.8.2008, grifei).
Essa compreensão foi reafirmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça no julgamento dos EREsp n. 901.319-SC, de relatoria da Ministra
Eliana Calmon:
Administrativo. Limitação administrativa ou desapropriação indireta.
estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. Decreto Estadual
n. 750/1993. 1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que
as limitações administrativas á propriedade geral obrigação de não fazer ao
proprietário, podendo ensejar direito à indenização, o que não se confunde com
a desapropriação.
(...)
(EREsp n. 901.319-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em
24.6.2009, DJe 3.8.2009)
No mais, pode-se dizer que a simples existência de Vegetação de Restinga,
como definida pela legislação vigente (= tipo de vegetação), basta para especificar
439
o local como Área de Preservação Permanente, sendo irrelevante a existência ou
não do acidente geográfico Restinga, na sua acepção geológico-geomorfológica,
que, como explicamos neste Voto, não é o significado adotado pela legislação
brasileira.
Nesse sentido:
Ambiental. Área de preservação permanente. Praia Mole - Florianópolis.
Vegetação de restinga. Art. 2º, alínea f, do Código Florestal. Súmula n. 7-STJ.
1. Trata-se, originariamente, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público Federal objetivando a preservação de área de vegetação de restinga, em
virtude de degradação na localidade denominada Praia Mole, em Florianópolis.
2. O art. 2º, alínea f, do Código Florestal considera como área de preservação
permanente a vegetação situada “nas restingas, como fixadoras de dunas ou
estabilizadoras de mangues”.
3. Hipótese em que a instância ordinária aplicou o mencionado dispositivo
na sua literalidade, ao mencionar – várias vezes – que a área degradada
caracteriza-se não só como “restinga”, mas possui “vegetação fixadora de dunas”,
o que é obviamente suficiente para caracterizar a área como de “preservação
permanente”.
4. Inexiste ofensa ao dispositivo de lei apontado pelos recorrentes, que,
em verdade, buscam alterar a conceituação fática da região objeto da medida
protetiva do parquet, o que é incabível na presente via (Súmula n. 7-STJ).
5. Recurso especial não provido.
(REsp n. 945.898-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
24.8.2010)
Processual Civil e Direito Ambiental. Recurso especial. Mandado de
segurança. Obra embargada pelo IBAMA, com fundamento na Resolução do
CONAMA n. 303/2002. Área de preservação permanente. Excesso regulamentar.
Não-ocorrência. Art. 2º, alínea f, do Código Florestal não-violado. Local da área
embargada. Pretensão de análise de matéria fático-probatória. Incidência da
Súmula n. 7 do STJ. Recurso especial não-conhecido.
1. O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade da Resolução
preamar máxima.
2. Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis n. 6.938/1981
e 4.771/1965), verifica-se que possui o Conama autorização legal para editar
440
resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos recurso naturais,
inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de
Preservação Permanente, não havendo o que se falar em excesso regulamentar.
3. Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda,
Para se aferir se o embargo à área em comento se deu apenas em razão de sua
vegetação restinga ou se, além disso, visou à proteção da fixação de dunas
e mangues, revela-se indispensável a reapreciação do conjunto probatório
existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do
preceituado na Súmula n. 7, desta Corte.
(REsp n. 994.881-SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
9.9.2009).
Ademais, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo
a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório
dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula
n. 7 do STJ.
Por fim, constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar
a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Nesse sentido: REsp n. 927.216-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana
Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp n. 855.073-SC, Primeira Turma, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
Diante do exposto, acompanho o Relator para negar provimento ao Recurso
Especial.
É como voto.
441
Raul Silva Telles do Valle1
Trata-se de Recurso Especial interposto por proprietário de terreno
situado à beira da praia, no Município de Bombinhas/SC, contra decisão do
Tribunal Regional Federal da 4a Região que, em sede de apelação interposta
pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
– Ibama, determinou a demolição de construção existente no terreno em função
de estar localizada em área de restinga.
O recorrente alega, em apertada síntese, que à época da instalação do
edifício (1989) o terreno não era considerado área protegida, na medida em que
o Código Florestal de 1965 (Lei Federal 4771/65) teria definido como Área
de Preservação Permanente - APP apenas a vegetação de restinga enquanto
fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues (art.2o, f), o que não seria o
caso, por não haver dunas ou mangues nas redondezas.
O entendimento do Ibama, no entanto, esposado pelo TRF 4a Região,
é o de que não apenas nessas situações referida vegetação seria protegida por
lei, na medida em que a Resolução CONAMA no 303/02, vigente à época da
regularização urbanística do edifício (2006), teria definido como APP toda
e qualquer vegetação de restinga situada a menos de 300 metros da linha de
preamar máxima (art.3o, IX, a).
O recorrente contesta esse entendimento, alegando que a vegetação
de restinga só teria sido protegida per se – independentemente da função
protetora às dunas e mangues – com o advento da Lei Federal 11.428/06
(Lei da Mata Atlântica) e seu decreto regulamentador, que entraram em vigor
posteriormente aos fatos e portanto não seriam aplicados ao caso. Para ele,
a Resolução Conama no 303/02 não protegeria a vegetação de restinga, mas
sim o acidente geográfico restinga, vale dizer, o “depósito arenoso paralelo a
linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de
1 Advogado, Mestre em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo, foi Coordenador de Política
e Direito do Instituto Socioambiental (www.socioambiental.org) e atualmente é bolsista do Humphrey
Fellowship Program na American University, em Washington DC (EUA).
442
sedimentação” (art.2o, VIII), o que não seria o caso. Ademais, continua, mesmo
que referida resolução tratasse da proteção da vegetação de restinga, não estaria
ele vinculado a tal regra, por carecer ela de validade jurídica. Segundo sua
interpretação, não poderia uma resolução do CONAMA estipular novas formas
genéricas de APPs, mas tão somente delimita-las, excepcionalmente, em casos
concretos e pontuais, na esteira do art.3o da Lei Federal 4771/65. Qualquer
coisa distinto disso configuraria excesso regulamentador, fulminando a norma
de inconstitucionalidade.
Alega o recorrente, por fim, que, mesmo que se entendesse que a edificação
está localizada em APP, estaria ela imune à demolição, na medida em que a nova
legislação florestal (Lei Federal 12651/12), vigente à época do julgamento, teria
consolidado ocupações feitas ao arrepio da legislação anterior, sendo portanto
mais benéfica ao interessado, e de aplicação imediata.
A Segunda Turma do STJ, de forma unânime, sob a relatoria do Ministro
Humberto Martins, manteve a decisão do TRF 4a Região e confirmou a
necessidade de demolição da obra, por esta haver sido construída em área
protegida de restinga. Fundamentou sua decisão na interpretação de que a
Resolução CONAMA no 04/85, vigente à época dos fatos, trazia dispositivo
quase idêntico à da Resolução CONAMA no 303/02 e definia as restingas
como áreas protegidas. Confirma o entendimento, também, de que o que se
está a proteger é a vegetação de restinga, e não a formação geológica que leva
o mesmo nome. Por fim, afasta a possibilidade de aplicação imediata da nova
legislação florestal, mesmo que mais benéfica ao réu, na medida em que não
pode ele “retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, direitos ambientais
adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as
necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas
frágeis ou espécies ameaçadas de extinção”.
DO ACÓRDÃO
Como relatado acima, o acórdão aborda duas questões jurídicas
fundamentais: a) o status de proteção das restingas, fisionomia florestal
associada ao bioma da Mata Atlântica, antes mesmo do advento da Lei Federal
11.428/06: e b) a possibilidade de aplicação imediata da nova legislação florestal
a ações judiciais iniciadas anteriormente a sua entrada em vigor.
443
Com relação ao primeiro ponto, o STJ consolidou o entendimento,
já esposado em decisões anteriores2, de que desde o advento da Resolução
CONAMA no 04 de 1985 a vegetação de restinga, independentemente de
sua função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues, é considerada
como área de preservação permanente, devendo sua utilização ocorrer apenas
em casos excepcionais de interesse social e utilidade pública, o que não seria
o caso da edificação de residência individual. Confirma, com isso, o poder do
CONAMA em criar novas regras de proteção à vegetação nativa, não só no
exercício do poder outorgado pelo art.3o da Lei Federal 4771/65, que permitia
ao Poder Público ampliar a proteção aos ecossistemas frágeis, mas sobretudo
em função do estipulado no art.8o, VII da Lei Federal 6938/81, que confere ao
CONAMA o poder de estabelecer normas relativas à manutenção da qualidade
do meio ambiente. O Ministro Herman Benjamin, em seu voto vogal no qual
acompanha o relator, lembra também que, à época dos fatos, estava em vigor
o Decreto Federal 750/93, que regulamenta justamente o art.3o da antiga lei
florestal e que já protegia a restinga enquanto ecossistema associado à Mata
Atlântica.
Importante atentar para o voto vogal mencionado. Nele duas questões
centrais são abordadas, embora apenas uma apareça explicitamente mencionada
no acórdão. A primeira diz respeito ao próprio conceito de restinga. O
recorrente, fazendo uma interpretação restritiva da norma, sustentava que a
Resolução CONAMA 303/02, e por consequência sua antecessora (Resolução
04/85), cujos termos são idênticos, protege apenas as áreas de restinga, e não a
vegetação de restinga. A questão reside na interpretação do art.2o, inciso VIII
da referida resolução, que define a restinga como sendo a “acumulação arenosa
litorânea, paralela à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzida
por sedimentos transportados pelo mar, onde se encontram associações vegetais
mistas características, comumente conhecidas como vegetação de restingas”.
Para o recorrente, a norma protegeria a acumulação arenosa e não a vegetação
a ela associada, não havendo ilegalidade, portanto, no desmatamento por ele
efetuado.
A confusão decorre do fato de que o nome restinga é usado tanto para a
definir formações arenosas localizadas ao longo da linha de costa (fenômeno
2
REsp 994.881/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.12.2008, DJe de
09.09.2009; REsp 194.617/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 16.04.2002, DJ
de 1.7.2002
444
geológico) como a vegetação nativa comumente associada a essa formação.
O Ministro Herman Benjamin, observando que a “adoção pelo STJ da
interpretação defendida pelos recorrentes extirpará a qualificação de APP
da quase totalidade do que hoje se entende, ecológica e juridicamente, por
Vegetação de Restinga”, deixa claro que o objetivo da norma nunca foi o de
proteger um acidente geográfico (depósito de areia situado na linha de costa), mas
sim um tipo de vegetação nativa que usualmente está associada a este ecossistema,
mas não a ele limitada. Segundo ele:
Para o Código Florestal e as normas que o complementam, Restinga não
é acidente geográfico ou náutico, como pretende o recorrente; seria, para usar a
mesma estrutura linguística, acidente botânico ou, melhor dizendo, acidente
marinha arbustivas e árboreas.
A segunda questão diz respeito ao alcance da própria regra estabelecida no
art. 2o, f da Lei Federal 4771/65, que é idêntica à atualmente estabelecida no
art.4o, inciso VI da nova lei florestal (Lei Federal 12651/12). Segundo o voto
vogal, “o Código Florestal, ao referir-se a dunas, fê-lo em sentido amplíssimo,
aí incluindo as dunas stricto sensu, os cordões arenosos e terrenos arenosos”.
Portanto, segundo essa interpretação, sempre que a restinga estiver associada a
um terreno arenoso, e não apenas quando associada a morros de areia carregada
pelo vento, como popularmente são conhecidas as dunas, que a restinga é
considerada protegida. Apesar de não haver sido debatido ou incorporado
explicitamente ao voto condutor, esse ponto é de fundamental importância
para delimitar a extensão da proteção às dunas na nova legislação florestal,
muito embora as resoluções do CONAMA que tratam da delimitação de APPs
tenham sido por ela recepcionadas e, assim, continuem em vigor.
Com relação à possibilidade de aplicação imediata da nova legislação
florestal a ações judiciais iniciadas anteriormente a sua entrada em vigor o
acórdão analisado confirma entendimento uniforme – até o momento – do
STJ, baseado no precedente fixado na PET no REsp 1240122/PR, no sentido
de que a nova lei não pode retroagir para diminuir o patamar de proteção aos
ecossistemas frágeis.
445
A questão gira em torno da possibilidade de aplicação do artigo 462 do
Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo
ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em
consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentença
Parte da jurisprudência pátria vem entendendo que a entrada em vigor da
nova lei florestal é um fato modificativo do direito postulado, na medida em que
alterou radicalmente diversas regras de proteção ambiental, não só diminuindo
os padrões em alguns casos, mas sobretudo legalizando atos irregulares do
passado, no que se convencionou denominar de anistia3. Ocupações em beiras
de rio são um exemplo: uma casa ou galpão que estivesse a 20 metros de um
pequeno riacho em 2008 era considerada uma ocupação irregular, por estar
ocupando Área de Preservação Permanente - APP; com a entrada em vigor da
nova lei, a depender da situação, essa mesma construção pode não estar mais em
uma APP, mas em uma área rural consolidada, na qual a ocupação é permitida.
Em pesquisa realizada em novembro de 2014 encontramos 12 julgados,
de 3 tribunais distintos (TJMG, TJMS e TJRS), que entendem, explícita ou
implicitamente, ser aplicável o art.462 do CPC. Uma decisão exemplar dessa
linha jurisprudencial foi a adotada pela 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais - TJMG no julgamento da AP 1.0702.08.457551-4/001:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE RESERVA LEGAL COMPENSATÓRIA - LOCALIZAÇÃO
EM BACIA HIDROGRÁFICA DIVERSA - NULIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
17, V, VI E VII DA LEI ESTADUAL No 14.309/02. NOVO CÓDIGO FLORESTAL
(…)
A vigência do Novo Código Florestal constitui fato novo a ser considerado no
julgamento da apelação (CPC, art. 462).
(AP 1.0702.08.457551-4/001, 8a Câmara Cível, Relator Des. Alyrio Ramos, DJ
15/04/2014)
Há, no entanto, uma maioria qualificada no sentido contrário. Da pesquisa
realizada, encontramos, no âmbito dos Tribunais de Justiça estaduais, 14
acórdãos, de cinco tribunais distintos (TJMG, TJMS, TJGO, TJPR e TJSC),
3
446
Para entender mais sobre a anistia, apud http://bit.ly/1t8Qiq2
que negaram a aplicação da nova lei florestal a processos em curso antes de sua
entrada em vigor.
A maior parte desses julgados adotam o precedente do STJ citado
anteriormente, no sentido de que a nova regra, por ser menos protetiva ao meio
ambiente, não pode ser aplicada para legalizar condutas irregulares ocorridas
antes de sua promulgação, pois estaria ferindo “direitos ambientais adquiridos”.
Exemplar dessa corrente é a decisão da 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Mato Grosso do Sul – TJMS:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – APLICAÇÃO DOS
DISPOSITIVOS DO CÓDIGO FLORESTAL REVOGADO (LEI No 4.771/61) – REGRAMENTO
PROTETIVO MAIS RIGOROSO QUE O ESTATUÍDO NO CÓDIGO FLORESTAL ATUAL (LEI
No 15.651/2012) – DIREITO MATERIAL – IRRETROATIVIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça, o novo Código Florestal
não retroage para atacar fatos anteriores, ocorridos sob o império do Estatuto
revogado, por tratar-se de normas ambientais de natureza material, notadamente
mais rigorosas no quesito proteção ambiental do que as disposições vigentes (PET no
Resp no 1.240.122/PR)
(AP 0001876-19.2010.8.12.0005, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, 5a Câmara
Cível, 24/04/2014 – grifos nossos)
O próprio STJ confirmou esse entendimento em decisões posteriores,
incluindo a do acórdão em análise, o que torna possível dizer que esse
entendimento, embora ainda em disputa no âmbito dos tribunais inferiores, já é
pacífico no âmbito desse tribunal superior.
447
5.2. Competência Fiscalizatória
Relator: Ministro Castro Meira
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Henrique Hessel Roschel e outros
Advogado: Lívio de Souza Mello
Recorrido: Fazenda do Estado de São Paulo
Procurador: Geraldo Horikawa e outros
Recorrido: Município de São Paulo
Procurador: Silvana Naves de Oliveira Silva Rosa e outros
Recorrido: Katsumi Morivaki e cônjuge
Advogado: Reni Fernandes Maciel e outro
EMENTA
Administrativo. Ação civil pública. Loteamento irregular. Área
de mananciais. Responsabilidade do Município e do Estado. Poderdever. Arts. 13 e 40 da Lei n. 6.766/1979.
1. As determinações contidas no art. 40 da Lei n. 6.766/1999
consistem num dever-poder do Município, pois, consoante dispõe o
art. 30, VIII, da Constituição da República, compete-lhe “promover, no
que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento
e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.
2. Da interpretação sistemática dos arts. 13 da Lei n. 6.766/1979
e 225 da CF, extrai-se necessidade de o Estado interferir, repressiva ou
preventivamente, quando o loteamento for edificado em áreas tidas
como de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais.
448
ACÓRDÃO
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana
Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira, Relator
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: Trata-se de recurso especial interposto com
fundamento na alínea a do inc. III do art. 105 da Constituição Federal, contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim
ementado:
Ação civil pública. Loteamento clandestino e irregular. Implantação em área
de mananciais, e área pública. Regularização, do que for possível. Danos ao meio
ambiente. Impossibilidade de reposição de toda a área danificada ao status quo
ante. Procedência parcial da lide. Recurso ministerial, provido, em parte, para esse
fim; não provimento ao dos loteadores.
Município e Estado. Ilegitimidade de parte passiva. Admissibilidade. Inteligência
do art. 40, da Lei n. 6.766/1979. Faculdades legais: fiscalização e exercício do
poder de polícia. Preliminar, rejeitada (fl. 885).
O recorrente alega que a Corte estadual violou os arts. 13 e 40 da Lei
n. 6.766/1979, ao deixar de condenar o Município e o Estado de São Paulo
“a agirem em repressão a loteamentos em áreas de mananciais. Assim se
manifestou:
(...) 2. Entendo devam o Município e o Estado a ser condenados - e quanto a este
trata-se de área de mananciais situado em região metropolitana - juntamente com
os loteadores, à regularização jurídica (não física ou urbanística) do local, onde já
implantado de fato o loteamento, promovendo a recuperação e devolução da
área restante, e da área pública, ao seu status quo ante (fl. 901).
449
Foi interposto simultaneamente recurso extraordinário (fls. 908-922).
O Estado e Município apresentaram contra-razões, respectivamente (fls.
925-936 e 960-968). Transcorreu, in albis, o prazo para os demais recorridos (fl.
971).
Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral
da República, Dr. Washington Bolívar Júnior, opinou pelo provimento do
recurso, nos termos da seguinte ementa:
Administrativo. Processual Civil. Parcelamento de solo. Município. Ação civil
pública.
1. O Município, em se tratando de Ação Civil Pública para obrigar o proprietário
de imóvel a regularizar parcelamento do solo, em face do modo clandestino
como o mesmo ocorreu, sem ter sido repelido pela fiscalização municipal, é parte
legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
2. O Município tem o poder-dever de agir para que loteamento urbano
irregular passe a atender o regulamento específico para a sua constituição.
3. O exercício dessa atividade é vinculada.
4. Recurso provido para que o Município, conforme chamamento feito na
inicial pelo Ministério Público, autor da ação, figure no pólo passivo da demanda
(REsp n. 194.732-SP; DJ data: 21.6.1999 p: 00083: Relator Min. José Delgado) (fl.
993).
Admitido, na origem, o recurso especial, subiram os autos a esta Corte (fls.
976-979).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Devidamente preenchidos os
requisitos de admissibilidade conheço do recurso especial. Passo ao mérito.
Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo com o objetivo de condenar o Município e o Estado de São Paulo
a promover a regularização de loteamento irregular situado em área urbana e de
proteção de mananciais do reservatório do Guapiranga.
O Tribunal de origem, sem alterar a decisão singular, excluiu a
responsabilização da Municipalidade e do Estado com base nos seguintes
450
fundamentos: a) que o art. 40 da Lei n. 6.766/1979 atribui apenas um poder
e não um dever de fiscalização ao Município; b) que é “ilógica a imputação
de responsabilidade ao Município e ao Estado, que não tiveram nenhuma
participação ativa na sua implantação, c) que “o argumento de que o Município
tinha ciência do loteamento não é o bastante para imputar responsabilidade,
visto que sua implantação se deu sem prévia autorização municipal”; d) que “é
inaplicável à espécie, a norma do art. 37, § 6º, já que não se logrou comprovar, de
forma irrefutável, a conduta omissa de algum agente municipal (ou estadual)”.
A título de ilustração transcrevo fragmentos do voto condutor recorrido:
Trata-se de loteamento irregular, implantado em região metropolitana e
de proteção aos mananciais do reservatório do Guarapiranga, numa área de
aproximadamente 11.648,87 m2, constituída pelos lotes 24 e 25 e por parte
do espaço livre 2 (área pública), desde 1985, como esclarecem os elementos
emergentes dos autos.
(...)
4) Quanto à responsabilidade dos entes políticos, bem decidiu a r. sentença
guerreada.
Com efeito, nada obstante a omissão dos Poderes Públicos, estadual e
municipal, respectivamente na fiscalização das áreas de mananciais e no embargo
de loteamento clandestino, como restou assentado, a Lei n. 6.766/1979 não impõe
ao Estado ou Município “o dever de desconstituir loteamentos clandestinos”.
Para melhor elucidação, comenta: “o art. 40 da Lei referida não atribui um dever
ao Município, mas apenas lhe outorga um poder, que, de resto, é apenas o de
efetuar, à conta dos loteadores - quando possível, evidentemente - do loteamento
clandestino” (fl. 761).
Frise-se que, sendo clandestino o loteamento, afigura-se ilógica a imputação
de responsabilidade ao Município e ao Estado, que não tiveram nenhuma
participação ativa na sua implantação. No que tange à postura omissa dessas
entidades, o entendimento sufragado pelo sentenciante singular arma-se com o
que já foi decidido nesta E. Corte:
“O artigo 40, da Lei n. 6.766/1979 fala que à notificação desatendida pelo
loteador clandestino, poderá o Município regularizar o loteamento. Portanto,
trata-se de norma facultativa e não obrigatória a regularização do loteamento
pela prefeitura. Dai porque não é possível condená-la a fazer ou não fazer alguma
coisa no loteamento irregular” Apelação Cível n. 015.960-5/300-SP - relator, Des.
Eduardo Braga - cfr. a fl. 837).
O argumento de que o Município tinha ciência do loteamento não é o bastante
para imputar a responsabilidade, visto que sua implantação se deu sem a prévia
451
autorização municipal. Assim, o fato de a Administração Regional estar próxima,
vale a mesma assertiva, assim como pelo fato de a movimentação no local ter sido
bem notória.
Não se pode olvidar que o processo de aprovação do projeto ainda está “em
trâmites perante a Prefeitura municipal” (sic, fl. 778).
Assim, não há como admitir violação aos dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais invocados pelo Ministério Público. Os arts. 30, VIII, 23, VI, VII
e IX, e 225, da Constituição Federal, apenas conferem competência ao Município
para legislar sobre assunto de interesse municipal no âmbito do seu território, e
para exercer o correlato Poder de Polícia. Inaplicável à espécie, a norma do art. 37,
§ 6º, já que não se logrou comprovar, de forma irrefutável, a conduta omissa de
algum agente municipal (ou estadual).
Por outro lado, as disposições da Constituição Estadual (arts. 193, XX, 180, V,
205, III) incidem, quando a atividade do jurisdicionado não for clandestina.
Os arts. 3º, § único, - e 13, da Lei n. 898/1975, traçam diretrizes para aprovação
de loteamentos em área de mananciais, não tendo, pois, o elastério que lhe
confere o autor. O mesmo se diga do Código de Postura municipal (Lei n.
11.228/1992), sendo vedada a sua aplicação retroativa.
Por essas razões, a responsabilidade do Estado e Município deveria ter sido
afastada (fls. 887-889).
As determinações contidas no art. 40 da Lei n. 6. 766/1999 consistem num
dever-poder do Município, pois, consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição
da República, compete-lhe “promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupação do solo urbano”. Assim, não há como a Municipalidade eximir-se de
tal responsabilidade. Nesta linha, colaciono precedentes desta Corte a respeito
do tema:
Processual Civil e Administrativo. Ação civil pública. Loteamento para fins
sociais irregular. Responsabilidade do Município. Poder-dever. Art. 40 da Lei n.
6.766/79. Legitimidade passiva do Município.
1. As exigências contidas no art. 40 da Lei n. 6.766/1999 encerram um dever
da municipalidade de, mesmo que para fins sociais, regularizar loteamento
urbano, visto que, nos termos do art. 30, VIII, da Constituição Federal, competelhe promover o adequado ordenamento territorial mediante planejamento,
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido (REsp n. 131.697-SP,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.6.2005);
452
Processual Civil. Administrativo. Ação civil pública. Parcelamento de solo.
Regularização pelo Município. Poder-dever. Lei n. 6.766/1979, art. 40. Legitimidade
passiva do Município.
- O Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar loteamento
urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha
usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias, para impedir o uso
ilegal do solo. O exercício desta atividade é vinculada.
- Recurso não conhecido (REsp n. 124.714-SP, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ de 25.9.2000);
Recurso especial. Ação civil pública. Regularização do solo urbano. Art. 40 da
Lei n. 6.766/1979. Município. Competência vinculada.
No que concerne à alegação de que a Lei n. 6.766/1979 não se aplica aos
conjuntos habitacionais de interesse social, o recurso não merece prosperar. Com
efeito, como bem salientou o Ministério Público Federal, “a Lei n. 6.766/1979 é
aplicável a toda e qualquer forma de parcelamento do solo para fins urbanos (art.
1º da Lei), independentemente de haver vinculação ou não com os programas
habitacionais de interesse social” (fl. 517).
Por outro lado, nos termos da Constituição Federal, em seu artigo 30, inciso
VIII, compete aos Municípios “promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupação do solo urbano.”
Cumpre, pois, ao Município regularizar o parcelamento, as edificações, o uso
e a ocupação do solo, sendo pacífico nesta Corte o entendimento segundo o
qual esta competência é vinculada. Dessarte, “se o Município omite-se no dever
de controlar loteamentos e parcelamentos de terras, o Poder Judiciário pode
compeli-lo ao cumprimento de tal dever” (REsp n. 292.846-SP, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ 15.4.2002).
No mesmo diapasão, sustentou o Ministério Público Federal que “o Município
não pode se furtar do poder-dever de agir vinculado e constitucionalmente
previsto com vistas à regularização do solo urbano, sob pena de responsabilização,
como sucedeu no caso por intermédio da via judicial adequada que é a ação civil
pública” (fl. 518).
Recurso especial improvido (REsp n. 259.982-SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ
de 27.9.2004).
Quanto à responsabilidade do Estado de São Paulo em face de sua
negligência na devida fiscalização, de mister aplicar-se o disposto na norma
contida no art. 13 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano em consonância com
453
os dispositivos da Constituição da República. O dispositivo ora apontado possui
a seguinte dicção:
Art. 13. Caberão aos Estados o exame e a anuência prévia para a aprovação, pelos
Municípios, de loteamento e desmembramento nas seguintes condições:
I - quando localizados em áreas de interesse especial, tais como as de proteção aos
mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim
definidas por legislação estadual ou federal;
II - quando o loteamento ou desmembramento localizar-se em área limítrofe do
município, ou que pertença a mais de um município, nas regiões metropolitanas
ou em aglomerações urbanas, definidas em lei estadual ou federal;
III - quando o loteamento abranger área superior a 1.000.000 m².
Parágrafo único - No caso de loteamento ou desmembramento localizado
em área de município integrante de região metropolitana, o exame e a anuência
prévia à aprovação do projeto caberão à autoridade metropolitana.
Consoante dispõe o art. 225 da Constituição Federal todos tem direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o dever de defendê-lo e
preservá-lo impõe-se ao Poder Público e à coletividade. Assim, para assegurar
a efetividade desse direito constitucional, incumbe à este poder, dentre outros
deveres: a) preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais; exigir, na
forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental
e o respectivo relatório.
Assim, da interpretação sistemática de tais dispositivos, extrai-se
necessidade do Estado interferir, repressiva ou preventivamente, quando o
loteamento for edificado em áreas tidas como de interesse especial, tais como as
de proteção aos mananciais, caso dos autos.
Mutatis mutandis, colaciono excertos do voto condutor no Recurso Especial
n. 131.697-SP de relatoria no Ministro João Otávio de Noronha:
(...) No que diz respeito às disposições do inciso II do art. 13 da Lei n. 6.766/1979,
não houve ofensa alguma. Ocorre que o acórdão, identificando, in casu, a situação
contida nessa norma, afirmou que o projeto tem de ser submetido à análise do
Estado.
No art. 13, determina-se a interferência estadual quando o loteamento
for edificado em áreas tidas como de interesse especial. Em seus respectivos
454
incisos, tais áreas foram classificadas. In casu, tendo sido evidenciada hipótese de
interesse do Estado, porquanto o loteamento foi assentado em área limítrofe do
município ou que tenha abrangido mais de um município em área metropolitana,
certo que a atuação estadual é legítima e necessária.
Divergência. Caracterização. Loteamento. Legislação. Meio ambiente.
Aprovação administrativa. Direito. Dever do Estado de proteger a natureza.
Pressupostos diferentes dos arestos não caracterizam a divergência.
A aprovação de projeto de loteamento pela prefeitura municipal não
ilide o poder de “o Estado de examinar a aprovação, quando ocorrerem em
area de interesse especial, tal e a abrangente de manancial”.
Recurso improvido (REsp n. 26.368-RS, relator Ministro Garcia Vieira, DJ de
30.11.1992) (DJ 13.6.2005).
No mesmo toar, foi o entendimento do Ministério Público Federal:
(...) Examinados os autos, verifica-se que o recurso merece conhecimento e
provimento.
Quanto ao Município, a questão já foi enfrentada pelo E. STJ, que vem se
pronunciando no sentido que o Município tem o poder-dever de agir para
regularizar o loteamento urbano clandestino, e daí a sua legitimidade passiva em
casos tais.
Nesse sentido, registro os seguintes precedentes:
Processual Civil. Administrativo. Ação civil pública. Parcelamento de
solo. Regularização pelo Município. Poder-dever. Lei n. 6.766/1979, art. 40
legitimidade passiva do Município.
- O Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar
loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura
Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias,
para impedir o uso ilegal do solo. O exercício desta atividade é vinculada.
- Recurso não conhecido (REsp n. 124.714-SP; DJ data: 25.9.2000 p:
00084; Relator Min. Francisco Peçanha Martins; Órgão Julgador - Segunda
Turma).
(...)
Assim, sem maiores delongas, é cristalina a divergência de entendimentos.
Quanto à responsabilidade do Estado de São Paulo, a solução do problema
merece argumentação específica.
455
Dos autos, extrai-se que o loteamento clandestino em comento está situado
em áreas de mananciais. Isso é o que consta do v. acórdão a quo e da r. sentença
de fls. 753-767.
Passada essa premissa, observe-se o teor dos dispositivos legais pertinentes,
todos da Lei n. 6.766/1979, a saber:
Art. 13. Aos Estados caberá disciplinar a aprovação pelos Municípios de
loteamentos e desmembramentos nas seguintes condições:
I - quando localizados em áreas de interesse especial, tais como as de
proteção aos mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e
arqueológico, assim definidas por legislação estadual ou federal;
II - quando o loteamento ou desmembramento localizar-se em área
limítrofe do Município, ou que pertença a mais de um Município, nas
regiões metropolitanas ou em aglomerações urbanas, definidas em lei
estadual ou federal.
Aqui, necessário um aparte para registrar a necessidade de uma interpretação
conjunta dos dispositivos supra com o já mencionado art. 40, da Lei de
Parcelamento do Solo Urbano, que diz:
Art. 40 - A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso,
se desatendida pelo loteador a notificação, poderá regularizar loteamento
ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância
das determinações do ato administrativo de licença, para evitar lesão aos
seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos
adquirentes de lotes.
Penso que o art. 40, acima transcrito, não deve ser interpretado de forma
literal, no sentido de que só ao Município cabe efetuar a regularização. Ora,
se o loteamento estiver em área que também cabe ao Estado-membro
fiscalizar e controlar, a exemplo do que ocorre nos casos previstos no art. 13,
supramencionado, é evidente que este Ente Político também tem o poder-dever
de agir para que o loteamento urbano clandestino passe a atender o regulamento
específico para a sua constituição.
Assim, verifica-se também a responsabilidade solidária do Estado na espécie.
Pelo exposto, o Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e
provimento do recurso (fls. 995-997-998).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.
É como voto.
456
Vanêsca Buzelato Prestes1
Trata-se de Recurso Especial interposto contra decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo em Ação Civil Pública manejada pelo Ministério Público
Estadual, tendo por objeto loteamento clandestino implantado em área de
manancial. O Tribunal de origem excluiu a responsabilização do Município
e do Estado com base nos seguintes fundamentos: a) que o art. 40 da Lei nº
6.766/79 atribui apenas um poder e não um dever de fiscalização ao Município;
b) que é “ilógica a imputação de responsabilidade ao Município e ao Estado,
que não tiveram nenhuma participação ativa na sua implantação, c) que “o
argumento de que o Município tinha ciência do loteamento não é o bastante
para imputar responsabilidade, visto que sua implantação se deu sem prévia
autorização municipal”; d) que “é inaplicável à espécie, a norma do art. 37, § 6º,
já que não se logrou comprovar, de forma irrefutável, a conduta omissa de algum
agente municipal (ou estadual)”.
O STJ reformou a decisão do TJSP entendendo que : a) As determinações
contidas no art. 40 da Lei n. 6. 766/99 consistem em um dever-poder do
Município, pois, consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da República,
compete-lhe “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação
do solo urbano”. Assim, não há como a Municipalidade eximir-se de tal
responsabilidade. b) Quanto à responsabilidade do Estado de São Paulo em face
de sua negligência na devida fiscalização, aplica-se disposto na norma expressa no
art. 13 da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6766/79) em consonância
1 Doutoranda in “Forme Dell’evoluzione del diritto Università del Salento/Itália, mestre em direito PUC/
RS, professora convidada de diversos cursos de especialização em Direito Ambiental, Urbano-ambiental e
Municipal (UFRGS, PUCRS, Fundação Escola Superior do Ministério Público RS e do MP/DF, Unisinos,
entre outras).É autora de artigos publicados em revistas especializadas (Revista de Direito Ambiental,
Interesse Público, Fórum de Direito Urbano e Ambiental), relacionados a temas ligados ao Meio Ambiente
no Espaço Urbano, Estatuto da Cidade, Município e Competência Municipal, dos Livros Temas de Direito
Urbano-Ambiental, publicado pela editora Fórum em 2006 e Direito Urbanístico, publicado pela Editora
Verbo Jurídico em 2009. Procuradora do Município de Porto Alegre.
457
com os dispositivos da Constituição da República, a saber: “Art 13. Caberão
aos Estados o exame e a anuência prévia para a aprovação, pelos Municípios, de
loteamento e desmembramento nas seguintes condições: I - quando localizados
em áreas de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais ou ao
patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim definidas por
legislação estadual ou federal;II - quando o loteamento ou desmembramento
localizar-se em área limítrofe do município, ou que pertença a mais de um
município, nas regiões metropolitanas ou em aglomerações urbanas, definidas
em lei estadual ou federal; III - quando o loteamento abranger área superior a
1.000.000 m². Parágrafo único - No caso de loteamento ou desmembramento
localizado em área de município integrante de região metropolitana, o exame e
a anuência prévia à aprovação do projeto caberão à autoridade metropolitana”.
Consoante dispõe o art. 225 da Constituição Federal, todos tem direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, e o dever de defendê-lo e preservá-lo
impõe-se ao Poder Público e à coletividade. Assim, para assegurar a efetividade
desse direito constitucional, incumbe a este poder, dentre outros deveres: a)
preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais; b) exigir, na forma dalei,
para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental e o respectivo
relatório. Assim, da interpretação sistemática de tais dispositivos, extrai-se
necessidade do Estado interferir, repressiva ou preventivamente, quando o
loteamento for edificado em áreas tidas como de interesse especial, tais como as
de proteção aos mananciais, caso dos autos. Ao longo da decisão foram citados
precedentes da Corte corroborando o entendimento acima citado.
DO ACÓRDÃO
Conceitualmente, loteamentos irregulares são aqueles que iniciaram o
processo de aprovação na municipalidade e posteriormente deixaram de cumprir
com o que foi aprovado ou executaram de formadistinta do que fora aprovado.
Incluem-se entre os irregulares também aqueles cujas obras de infraestrutura
não foram executadas na integralidade pelo loteador.
Loteamentos clandestinos são aqueles realizados à margem da lei e do
processo de aprovação municipal. Incluem-se nesta hipótese aqueles loteamentos
implantados em áreas vedadas ao parcelamento do solo, por pessoas que não
detêm a propriedade da terra loteada e, portanto, não teriam legitimidade
458
jurídica para dela dispor, bem como aqueles realizados na área rural das cidades.
Loteamentos implantados em área de manancial estão inseridos neste conceito.
A responsabilidade pela execução das obras em um loteamento é do
loteador. Isso porque os lotes não podem ser comercializados sem a infraestrutura
mínima exigida para possibilitar condições de vida aqueles que passarão a
residir na área. São um produto, uma mercadoria que, para serem colocados à
venda, devem atender a requisitos mínimos, a teor do que dispõe a Lei Federal
6.766/79.
Vejam-se as decisões judiciais a seguir:
PARCELAMENTO DO SOLO. Responsabilidade da empreendedora. Escoamento
pluvial.
Conhecimento e provimento parcial do recurso especial apenas para excluir a
assertiva do r. acórdão de que, com a aprovação do loteamento pela prefeitura,
cessou a responsabilidade da empreendedora, pela construção das obras
necessárias ao escoamento das águas pluviais. (STJ, REsp 229.770/MG, Relator
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, 4.ª Turma, julgado em 06-12-1999, DJ 21-22000, p. 134)
Administrativo. Rede de energia elétrica. Conservação. Responsabilidade da
concessionária.
I - o art. 22 da Lei n.º 6.766, de 19-12-79, não teve o condão de transferir para
o município a obrigação de manter e conservar a rede de distribuição de energia
elétrica, não inovando, a propósito, o disposto no art. 4.º do Decreto-Lei n.º
271, de 26-02-67. O referido encargo permanece sendo da responsabilidade da
concessionária.
II- recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 22.436/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29-03-1995, DJ, 1704-1995, p. 9570)
O município tem por atribuição decorrente do exercício de poder de
polícia fiscalizar a implantação dos loteamentos nos prazos e condições
estabelecidos nas licenças ambiental e urbanística. O descumprimento gera o
dever de executar as garantias reais oferecidas ao Município.
Quanto aos loteamentos clandestinos, cabe fiscalizar para que não se
constituam. Neste particular, importante referir que muitos loteamentos,
não obstante a fiscalização, a lavratura de auto de infração e outros atos
administrativos, se constituem. Entende-se que, juridicamente, precisa-se
separar a omissão, por falta de atuação, da ineficácia das medidas adotadas,
459
mesmo que tenham esgotado os meios administrativos existentes. Não pode o
Poder Público ser responsabilizado pela implantação da infraestrutura existindo
o loteador. Dessa forma, imputa-se uma solidariedade conveniente, mas que
deixa à margem aquele que deu causa e obteve lucros com a implantação
do loteamento. Ademais, a responsabilidade do Estado por omissão não é
objetiva,2 ela precisa ser demonstrada, sob pena de se transformar o Estado em
segurador universal.
Diferente é a hipótese em que há necessidade de ponderação entre bens
constitucionalmente protegidos da mesma forma. Loteamentos implantados em
locais ambientalmente inadequados, e, às vezes, pelo Poder Público, merecem
um exame tópico, exercendo um juízo de ponderação sobre o valor que merece
ser protegido. Nesta hipótese, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
tem trilhado este caminho:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
MATA ATLÂNTICA. RESERVATÓRIO BILLINGS. LOTEAMENTO CLANDESTINO.
ASSOREAMENTO DA REPRESA. REPARAÇÃO AMBIENTAL.
1. A destruição ambiental verificada nos limites do Reservatório Billings – que
serve de água grande parte da cidade de São Paulo –, provocando assoreamentos,
somados à destruição da Mata Atlântica, impõe a condenação dos responsáveis,
ainda que, para tanto, haja neces

237 - STJ - Superior Tribunal de Justiça

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