os direitos morais do autor - Rodrigo Moraes

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os direitos morais do autor - Rodrigo Moraes
OS DIREITOS MORAIS DO AUTOR:
Repersonalizando o Direito Autoral
RODRIGO MORAES
Advogado.
Mestre em Direito Privado e Econômico pela UFBA.
Pós-Graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia (UFBA).
Membro da Associação Brasileira de Direito Autoral (ABDA).
Consócio do Instituto dos Advogados da Bahia (IAB).
Professor de Direito Civil e de Direito Autoral e Propriedade Industrial.
Professor Convidado do curso de Pós-Graduação em Direito Civil
da Fundação Faculdade de Direito da Bahia (UFBA).
Pesquisador da Linha de Pesquisa “Propriedade Intelectual”,
do Grupo “Direitos Fundamentais e Reflexos nas Relações Sociais”,
da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Presidente da Comissão de Educação, Cultura, Esporte
e Lazer da OAB-BA, triênio 2007-2009.
www.rodrigomoraes.adv.br
OS DIREITOS MORAIS DO AUTOR:
Repersonalizando o Direito Autoral
Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
2008
Copyright © 2008 by Rodrigo Moraes
Produção Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Capa
Juarez Paraiso
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
não se responsabiliza pela originalidade desta obra.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer
meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei no 10.695,
de 1o/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei no 9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Dedico este trabalho aos autores brasileiros.
Sobretudo, aos injustamente desconhecidos do grande público.
Agradecimentos
Aos meus pais, Charles e Sônia: pelo amor, pela fé, pelo dom da vida.
A Carla, minha poesia cotidiana, meu chão, minha esposa-namorada.
Aos meus irmãos Paulo, Lêda e Fátima, pela amizade e pelo carinho. Aos meus sobrinhos,
Lucas, Lara e Yago. Vó Augusta, Teca, Mário, Zé Rodrigo, Tio Rodrigo e Tia Lêda, Cida, Érica,
Fernando, Marilene, Cris, Roberto, Tia Lúcia, Tio Sérgio, Marcelo, Mônica, Bahia, Excelsa,
Priscila, Candice... A todos os meus familiares!
Ao estimado orientador Edivaldo Boaventura, pela experiência e pelas importantes dicas
para esta dissertação.
A Nilza Reis, estimada amiga, exemplo de magistrada e profunda conhecedora do tema
direitos da personalidade, obrigado pela generosa e tão importante contribuição para este trabalho.
A Oscar Lepikson, amigo-irmão e primeiro incentivador de minha vocação para o magistério.
A Lisane Gesteira, querida amiga, pelo imenso apoio na pesquisa bibliográfica.
Ao fantástico Movimento Escalada (www.movimentoescalada.org.br), que me conquistou
desde 1993. Maranatá!
A Pe. Irala (www.opa.art.br) e ao grupo OPA (Oração Pela Arte), tão importantes em minha
vida.
Ao querido amigo Pe. Roberto Ribeiro, pelo precioso auxílio na tradução da obra de
Stockholm, escrita em francês.
A Elza Lapa e José Borba Pedreira Lapa, queridíssimos amigos e padrinhos de casamento.
Serei sempre grato a Deus por essa amizade.
A Jorge Lapa, advogado competente, exemplo de ética na profissão.
Ao saudoso Arx Tourinho, querido professor de Direito Constitucional, advogado comprometido com a democracia e a justiça. Valente e corajoso, partiu no auge da carreira, deixando
imensa saudade.
Aos amigos Ana Lúcia Berbert de Castro, Fernando Fontes e Fernando Henrique Fontes,
obrigado pela amizade sincera.
Ao mestre Juarez Paraiso, artista de escol, mestre das artes plásticas e da cidadania.
Obrigado pela linda capa, que contém seus inesquecíveis painéis destruídos pela intolerância
religiosa.
À artista plástica mineira Yara Tupinambá, que disponibilizou preciosas fotografias de sua
obra “Guerra e Paz”.
Ao artista plástico Inácio Rodrigues, que disponibilizou precioso material sobre sua obra
“Ribamar”.
A Edvaldo Bispo Gomes Filho e Paula Morais Brito de Santana, que me apresentaram, com
paixão e criatividade, ao Direito Autoral. Nossos encontros do DEDA (Dinâmica de Estudos em
Direito Autoral) são inesquecíveis.
A Hildebrando Pontes, consagrado autoralista mineiro. Valeu, sô!
A Otávio Afonso, Gerente de Direito Autoral do Ministério da Cultura, pela amizade, pelo
apoio e pela confiança.
A Eduardo Pimenta, experiente advogado autoralista, meu sincero obrigado pelo precioso
apoio.
A José Amando Junior, amigo e advogado de coragem, constitucionalista talentoso, pessoa
com imensa sensibilidade social.
A Mônica Aguiar, querida e competente professora de Bioética, no Mestrado, e de Direito
Civil, na graduação.
A Saulo Casali e Paulo Pimenta, estimados professores do Mestrado.
Ao consagrado J. J. Calmon de Passos, pelas inesquecíveis aulas de Processo Civil durante o
Mestrado.
A Rodolfo Pamplona Filho, inquieto-amigo-incentivador de sonhos, obrigado pelo lindo
prefácio.
A Paquito, talentoso compositor baiano, pela colaboração na pesquisa bibliográfica sobre
histórias da MPB ligadas ao Direito Autoral.
A Saul Quadros Filho, com quem tive a oportunidade de aprender e descobrir o dia-a-dia
do nobre e difícil labor de advogado.
A Pablo Stolze Gagliano, pelo incentivo e pelo lindo prefácio.
A Roxana Borges, civilista apaixonada pelo estudo dos direitos da personalidade, pela
importante dica no exame de qualificação.
A Cristina Cunha, amiga-professora-compositora, pela revisão do texto.
A Marcus Vinícius de Andrade (AMAR), pela contribuição na pesquisa sobre plágio em
música.
A Rafael Oliveira, amigo-irmão-jurista, talentosíssimo processualista, pela leitura atenciosa
dos originais desta obra.
A Adriano Marques, irmão de fé, excelente advogado, pela amizade tão especial.
A Jackson Azevedo, exemplo de professor comprometido com a Educação não-mercantilista e cidadã. Obrigado pelos ensinamentos duradouros, Caro Mestre!
A Cristiano Chaves de Farias, genial civilista baiano, pessoa humana das mais sensíveis.
Obrigado pelo carinhoso posfácio, que tanto me alegrou.
E, principalmente, a Deus, Autor dos autores, Criador dos criadores, Pai da humanidade,
Fonte inesgotável de amor.
Artigo II – Fica decretado que o dinheiro não poderá nunca mais comprar o
sol das manhãs vindouras. Expulso do grande baú do medo, o dinheiro se transformará em uma espada fraternal para defender o direito de cantar e a festa do
dia que chegou.
(Thiago de Mello, Os Estatutos do Homem)
Sumário
Apresentação ........................................................................................................................................
xix
Prefácio .................................................................................................................................................... xxiii
Introdução ..............................................................................................................................................
1
PRIMEIRA PARTE
FUNDAMENTOS DOS DIREITOS MORAIS E SUA FORMAÇÃO HISTÓRICA
Capítulo 1 – Conceito, Denominação, Natureza Jurídica e Características
dos Direitos Morais ................................................................................................................
1.1. Conceito de direitos morais ................................................................................................
1.2. Denominação: direitos morais, extrapatrimoniais ou pessoais..........................
1.3. Natureza jurídica dos direitos morais ...........................................................................
1.4. Características dos direitos morais .................................................................................
1.4.1. Inalienabilidade ...........................................................................................................
1.4.2. Irrenunciabilidade ......................................................................................................
1.4.3. Intransmissibilidade inter vivos ..........................................................................
1.4.4. Imprescritibilidade ....................................................................................................
1.4.5. Perpetuidade dos direitos morais à paternidade e à integridade..........
1.4.6. Impenhorabilidade .....................................................................................................
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Capítulo 2 – Evolução Histórica do Direito Autoral .............................................................
2.1. A Antigüidade greco-romana .............................................................................................
2.2. A Idade Média ...........................................................................................................................
2.3. A invenção de Gutenberg (1450) e a posterior censura sob a forma de
privilégios ...................................................................................................................................
2.4. A primeira lei autoral: Ato da Rainha Ana (Inglaterra, 1710) .............................
2.5. A Revolução Francesa: abolição dos privilégios e surgimento da noção
de “propriedade intelectual” ..............................................................................................
2.6. A construção jurisprudencial dos direitos morais: França, século XIX ...........
19
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Capítulo 3 – Breve Histórico das Legislações Autorais Brasileiras ...............................
3.1. Lei Medeiros e Albuquerque, de 1898 ...........................................................................
3.2. Código Civil de 1916 (CC-16) ............................................................................................
3.3. Lei no 5.988, de 1973 (LDA-73) .......................................................................................
3.4. Lei no 9.610, de 1998 (LDA-98) .......................................................................................
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Capítulo 4 – Reconhecimento dos Direitos Morais no Âmbito Internacional ..........
37
4.1. Reconhecimento do direito moral na revisão da Convenção de Berna (Roma, 1928)
......................................................................................................................................................... 37
4.2. Reconhecimento do direito moral na Declaração Universal dos Direitos Humanos (França, 1948) .............................................................................................
38
4.3. Exclusão dos direitos morais no Acordo TRIPS (1994) .........................................
39
Capítulo 5 – Natureza Jurídica do Direito Autoral ................................................................
5.1. Teoria do privilégio ................................................................................................................
5.2. Teoria do direito real de propriedade............................................................................
5.3. Teoria do direito de personalidade .................................................................................
5.4. Teoria dos direitos intelectuais ........................................................................................
5.5. Teoria do direito da coletividade .....................................................................................
5.6. Teoria do direito pessoal-patrimonial: adotada pela legislação brasileira ...............................................................................................................................................
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Capítulo 6 – Repersonalização do Direito Autoral................................................................
6.1. Conceito, terminologia e fundamentos ..........................................................................
6.2. A visão patrimonialista do Direito Autoral e a proposta de repersonalização ..........................................................................................................................................
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SEGUNDA PARTE
OS DIREITOS MORAIS PREVISTOS NA LEI AUTORAL BRASILEIRA
Capítulo 7 – Direito à Paternidade da Obra .............................................................................
7.1. Considerações iniciais ...........................................................................................................
7.2. Terminologia .............................................................................................................................
7.3. A paternidade nasce com a criação da obra e não com o registro .....................
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7.11.
7.12.
7.13.
7.14.
7.15.
O absurdo art. 667 do Código Civil de 1916 ................................................................
62
A “co-autoria” de obras musicais .....................................................................................
68
7.5.1. Casos na história da Música Popular Brasileira ............................................
72
7.5.1.1. -Luiz Gonzaga tenta comprar canção de Patativa do
Assaré .............................................................................................................................
72
7.5.1.2. O vendedor de sambas Nelson Cavaquinho ...................................
73
7.5.1.3. -O “comprositor” de sambas Francisco Alves e os vendedores Ismael Silva, Nilton Bastos e Noel Rosa .........................................
74
7.5.1.4. O samba “14 anos” de Paulinho da Viola .........................................
75
7.5.1.5. -A “parceria” frutífera de Dorival Caymmi e Carlinhos
Guinle ..............................................................................................................................
76
Orientador de monografia, dissertação ou tese acadêmica não é
co-autor .......................................................................................................................................
76
Direito ao nome não se confunde com direito moral à paternidade ................
77
7.7.1. Revogação do art. 185 do Código Penal ............................................................
80
7.7.2. Direito ao nome em relação a projeto arquitetônico...................................
81
Conceito aberto (indeterminado) de plágio e alguns critérios utilizados
para a sua identificação ........................................................................................................
85
7.8.1. Não existe plágio de idéias ......................................................................................
92
7.8.2. -Os plágios equivocadamente atribuídos a Ari Barroso, Bruno Gouveia (Biquíni Cavadão),
Herbert Vianna, Tom Jobim e Zezé
Di Camargo.................................................................................................................................
97
7.8.3. O falsário que acusou, injustamente, o grupo mineiro Skank ................. 104
7.8.4. O plágio de Roberto Carlos e Erasmo Carlos – “O careta” ......................... 105
7.8.5. O quase-plágio involuntário de Noel Rosa ....................................................... 105
7.8.6. -O plágio de Rod Stewart em cima da obra “Taj Mahal”, de Jorge
Ben Jor .......................................................................................................................................... 106
7.8.7. O correto uso das paráfrases ................................................................................. 107
Modalidades de identificação do autor: o uso de pseudônimos ........................ 109
Violação ao direito de anunciar a autoria: sanções previstas no art. 108
da LDA-98 ................................................................................................................................... 111
A omissão das autorias pelas emissoras de rádio e TV .......................................... 112
Omissão e erro na atribuição de autoria ....................................................................... 122
7.12.1. A omissão da autoria de obras fotográficas e audiovisuais ................... 124
7.12.2. A omissão dos nomes de intérpretes ............................................................... 126
A paternidade de canções folclóricas: o episódio Mané de Izaías .................... 128
A paternidade de obras psicografadas: o caso da viúva de Humberto
de Campos versus o médium Chico Xavier .................................................................. 132
A paternidade de obras feitas por “ghost-writer” ..................................................... 135
7.15.1. -A proliferação da desonestidade intelectual na pesquisa acadêmica ..........................................................................................................................................
Capítulo 8 – Direito ao Ineditismo da Obra..............................................................................
8.1. Considerações iniciais ...........................................................................................................
8.2. Terminologia .............................................................................................................................
8.3. Direito ao ineditismo: direito fundamental (CF, art. 5o, XXVII) .........................
8.4. O direito ao inédito antes da LDA-98 .............................................................................
8.5. O significado da “autorização prévia e expressa do autor”...................................
8.6. O que se entende por acesso da obra ao público .......................................................
8.7. Prazo máximo de dois anos para edição de obra ......................................................
8.7.1. O célebre caso de Anatole France versus Editora Lemerre ......................
8.8. Direito ao inédito: ponto de partida para exercício dos direitos patrimoniais ........................................................................................................................................
8.9. O exercício do direito ao inédito após a morte do autor ........................................
8.9.1. O testamento de Franz Kafka .................................................................................
8.10. A divergência de co-autores no exercício do direito ao ineditismo ..................
8.11. Cartas missivas em processos judiciais .........................................................................
8.12. Jurisprudência ..........................................................................................................................
8.12.1. -Último capítulo da novela “Ti ti ti” publicado pela revista
“Amiga” ........................................................................................................................................
8.12.2. Comercialização não autorizada de palestras .............................................
8.12.3. Três famosos julgados ocorridos na França .................................................
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8.12.3.1. Whistler versus Eden ............................................................................
161
8.12.3.2. Charles Lecocq versus Sra. Cinquin ................................................
8.12.3.3. Camoin versus Carco .............................................................................
162
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Capítulo 9 – Direito à Integridade da Obra .............................................................................. 165
9.1. Considerações iniciais ........................................................................................................... 165
9.2. Direito moral à integridade: breve histórico legal e conceito.............................. 166
9.3. O direito à integridade na Convenção de Berna ........................................................ 167
9.4. Prejuízo à obra ou agressão à “honra” ou à “reputação” do autor ..................... 168
9.5. Terminologia ............................................................................................................................. 169
9.6. Integridade de obras teatrais e musicais ...................................................................... 170
9.7. Integridade de obras fotográficas .................................................................................... 171
9.8. Integridade de obras audiovisuais .................................................................................. 171
9.9. Integridade da edição gráfica de obras musicais ...................................................... 173
9.10. Integridade de obras de artes plásticas ......................................................................... 174
9.10.1. -O processo de Yara Tupinambá contra o Município de Belo Horizonte
9.10.2. -O processo de Juarez Paraiso contra a Igreja Evangélica Renascer em Cristo ...................................................................................................................... 181
9.10.3. O processo de Carlos Bastos contra Lojas Insinuante Ltda. .................. 184
9.10.4. -O processo de María Waveluk contra a Igreja Ortodoxa Russa
do Patriarcado de Moscou ................................................................................................... 187
9.10.5. A revolta de Diego Rivera contra Nelson Rockfeller ................................. 188
9.10.6. Carta de Frida Kahlo ao Presidente do México............................................ 189
9.11. O dever do Estado de proteção ao patrimônio histórico, cultural e artístico ............................................................................................................................................ 190
9.12. Integridade de obras caídas em domínio público ..................................................... 191
9.13. Paródia: liberdade de expressão versus direito moral à integridade da
obra ............................................................................................................................................... 191
176
9.14. Direito à integridade dos intérpretes ..............................................................................
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Capítulo 10 – Direito à Modificação da Obra ...........................................................................
10.1. Considerações iniciais ...........................................................................................................
10.2. Direito moral de modificação: conceito e fundamentos.........................................
10.3. Modificação: alteração do conteúdo ...............................................................................
10.4. Intransmissibilidade mortis causa do direito de modificação ............................
10.5. Limites ao exercício do direito de modificar: direito adquirido e
co-autoria ...................................................................................................................................
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10.6. Versão definitiva de uma obra...........................................................................................
203
Capítulo 11 – Direito ao Arrependimento da Obra ............................................................... 205
11.1. Considerações iniciais ........................................................................................................... 205
11.2. Terminologia ............................................................................................................................. 209
11.3. A ligação do direito ao ineditismo com o direito ao arrependimento .............. 209
11.4. A mudança ocorrida na LDA-98: restrição ao exercício do direito ao arrependimento
......................................................................................................................................................... 210
11.4.1. Direito ao arrependimento em outros países .............................................. 218
11.5. Significado da expressão “retirar de circulação a obra”......................................... 221
11.6. As prévias indenizações a terceiros ................................................................................ 223
11.7. A reabilitação do preso e a proibição de anotação do motivo da despedida na Carteira de Trabalho do empregado ........................................................ 225
11.8. Ausência de “prazo de reflexão” para exercício do direito ao arrependimento ....................................................................................................................................... 227
11.9. Exemplos de arrependimento de autores .................................................................... 227
11.9.1. Rosa Mystica, de Afrânio Peixoto: “Incorrigível. Só o fogo” .................. 229
11.9.2. “O Manual Prático do Vampirismo”, de Paulo Coelho .............................. 231
11.9.3. “O Mundo da Paz”, de Jorge Amado .................................................................. 231
11.9.4. -O “saravá” do Samba da Benção, de Baden Powell e Vinícius
de Moraes ................................................................................................................................... 232
11.9.5. -Tim Maia e o relançamento post mortem de seu renegado disco “Racional” ............................................................................................................................. 232
11.10. Arrependimento de intérpretes....................................................................................... 234
11.10.1. Xuxa e o filme “Amor, estranho amor” ......................................................... 237
11.10.2. Durval Lelys e a canção “Osama, Osama Bin Laden”.............................. 240
11.10.3. Madonna e o videoclipe American Life ........................................................ 241
11.10.4. O primeiro disco de Roberto Carlos: “Louco por você”.........................
Capítulo 12 – Direito ao Acesso a Exemplar Único e Raro de Obra em Poder
de Terceiro .................................................................................................................................
12.1. Considerações iniciais ...........................................................................................................
12.2. Natureza jurídica: direito moral ou patrimonial? .....................................................
12.3. Limitação ao direito de propriedade ..............................................................................
12.4. Requisitos ...................................................................................................................................
12.5. Finalidades .................................................................................................................................
12.5.1. Possibilidade de o autor divulgar e comercializar a sua obra ..............
12.5.2. -Preservação da memória do autor: o exemplo de Candido Portinari .............................................................................................................................................
12.5.3. Ajuda na fiscalização das revendas ..................................................................
12.5.4. Prevenção contra futuras falsificações ...........................................................
12.6. Significado da expressão “maneira menos inconveniente possível” ...............
12.7. “Ter acesso”: possibilidade de deslocamento da obra? ..........................................
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12.8. Intransmissibilidade: prejudicial aos interesses dos sucessores e da
coletividade de acesso a bens culturais.........................................................................
255
Conclusões ..............................................................................................................................................
257
Referências Bibliográficas ..............................................................................................................
265
Apêndice – Quadro Comparativo .................................................................................................
Posfácio ....................................................................................................................................................
273
275
Apresentação
Honrada pela solicitação de Rodrigo Moraes para fazer a apresentação do trabalho apresentado como requisito essencial à conclusão do seu curso de Mestrado, na Faculdade de
Direito da UFBA, enfrentei, inicialmente, sérios obstáculos, quando busquei encontrar as palavras adequadas para transportar, sinteticamente, a todos aqueles que se interessam pelo direito
autoral, a riqueza que nele encontrei.
Sim, porque o trabalho ora apresentado tem caráter interdisciplinar e, por isso, como afirma o autor, não se destina apenas “aos estudantes e profissionais do Direito”, mas também aos
“escritores, fotógrafos, compositores, músicos, arranjadores, artistas plásticos, atrizes, diretores
teatrais e cinematográficos, publicitários, editores, cantores, arquitetos, tradutores, jornalistas,
empresários de indústria fonográfica e de radiodifusão”, o que, em tese, dificultaria a tarefa que
me foi atribuída, ante a minha total impossibilidade de domínio sobre aspectos inerentes a
essas diversas searas.
Fiquei, todavia, entusiasmada quando, lendo o trabalho, verifiquei que o autor traz ao
cenário nacional uma obra de fôlego, haja vista que, suprindo uma lacuna na bibliografia pátria
atual, inverte o tratamento doutrinário tradicionalmente consagrado no âmbito do direito autoral, qual seja, aquele que confere prioridade ao aspecto patrimonial, para dar o merecido destaque à dimensão que concretiza a dignidade da pessoa humana dotada do poder de criação – o
autor da obra literária, artística e científica – e que se revela, prioritariamente, nos direitos morais analisados na segunda parte de sua obra.
Preocupado com a supervalorização dos direitos patrimoniais do autor – apenas uma das
facetas que amparam a sua criação –, Rodrigo Moraes não se descurou de analisar, na primeira
parte de sua obra, os fundamentos, o conceito, a natureza jurídica e as características do direito
autoral, sem esquecer, entrementes, de referir a sua formação, assegurando, assim, aos seus leitores, a exata apreensão “do horizonte histórico de suas diversas fases evolutivas”. Seguindo
essa linha, manifesta a certeza no sentido de que a compreensão da proposta encaminhada à
repersonalização dos direitos autorais não pode ser apreendida sem o prévio conhecimento dos
caminhos tortuosos através dos quais as lutas pelo seu reconhecimento em prol do criador
vararam os séculos.
Ciente das inúmeras e significativas controvérsias que ainda palpitam nesta esfera, e terminam submetendo os direitos conferidos ao criador de uma obra literária, artística ou científica a
uma impiedosa e quase exclusiva valorização do aspecto patrimonial, Rodrigo Moraes remete o
estudioso da matéria, na segunda parte do seu trabalho, à análise do tema central.
Enfrentando a matéria, Rodrigo Moraes alerta os leitores para a necessidade de urgente
reconhecimento da primazia dos direitos morais do autor, não apenas baseado em uma opinião
pessoal, mas atento, sobretudo, ao fato de que essa conclusão resulta da sua consagração pelo
legislador pátrio quando os indica no art. 22 da Lei 9.610/98, “topograficamente, antes dos
direito patrimoniais, assim como fez o legislador constituinte com os direitos fundamentais”,
previstos no art. 5o da nossa Lei Maior.
Depois, fixando a sua atenção nos direitos morais indicados nos arts. 24 a 27, daquele
diploma legal, analisa cada um deles – o direito à paternidade, ao ineditismo, à integridade, à
modificação da obra, bem como a garantia legal de arrependimento do autor e o seu direito de
acesso a exemplar único e raro de obra em poder de terceiros –, desenhando um modelo direcionado à valorização da pessoa do criador, do que resulta uma visão humanista capaz de abrir
caminhos para a efetiva repersonalização do direito autoral.
Considerando o direito ao ineditismo como um “ponto de partida para o exercício dos
direitos patrimoniais”, já que a expressão econômica da obra não pode ser concretizada sem a
sua publicidade e divulgação, o autor adota uma visão crítica que aguça a curiosidade alheia,
brindando os leitores de seu trabalho com inúmeros e valiosos subsídios, a exemplo do que
ocorre quando, ao examinar o difícil tema do plágio, sustenta o caráter aberto do seu conceito,
evidenciando, com percuciência, que, na obra musical, ele não pode ser conduzido “ao mito dos
oito compassos”, nem é possível a sua identificação na alegação de um “simples estilo próprio
de arte” ou de “idéias” que alguém eventualmente adota ou manifesta.
Citando casos pitorescos vivenciados por conhecidos e célebres compositores brasileiros,
tais como Tom Jobim, Bruno Gouveia, Zezé Di Camargo, Jorge Ben Jor e tantos outros, Rodrigo
Moraes consegue efetivamente afastar-se do academicismo das obras jurídicas, tornando o seu
trabalho acessível ao grande público, sem deixar, todavia, de enfrentar os aspectos jurídicos
relevantes constatados nesta órbita, corajosamente preocupado com a defesa dos direitos autorais alheios. Adotando essa postura, manifesta repulsa à tão conhecida e descabida indústria da
“composição de equipe” – tradutora do enriquecimento sem causa lícita –, em razão da qual alguns criam e, sem qualquer esforço criativo, muitos ganham fama!
Desenvolvendo o trabalho em direção à conclusão do seu lógico raciocínio, de forma profunda e com incursão na doutrina e na jurisprudência – nacional e estrangeira –, o autor também faz menção ao correto uso das paráfrases e dos pseudônimos, enriquecendo a sua obra,
ainda, com a narração de histórias reais de diversos autores de obras literárias e musicais, dentre outros, tornando extremamente agradável a sua leitura. É o que ocorre, por exemplo, quando, ao centrar a sua atenção na paternidade das canções folclóricas, cita o episódio de Mané de
Izaias, autor de um trecho da conhecida música “Quixabeira”, que foi interpretada por Carlinhos
Brown, Caetano Veloso, Gilberto Gil, Gal Costa, Maria Bethânia e Carla Visi, sem qualquer menção ao seu nome, pois era atribuído à criação um autor desconhecido, com indicação apenas dos
adaptadores – o próprio Brown, Afonso Machado e Bernard von der Weid. Estes, porém, tiveram a oportunidade de manter contato com o seu verdadeiro autor, que, ao final, foi resgatado
do anonimato pelo jornalista e pesquisador Josias Pires, e, ao rememorar o episódio, quando
questionado pela imprensa, declarou: “É como se uma mãe botasse um filho no mundo, ele fosse
voando pro estrangeiro e não voltasse mais pra casa”.
Transcrevendo as palavras de um homem simples do interior do Brasil, mas dotado de um
rico poder de criação musical, Rodrigo Moraes não consegue ocultar a sua extrema sensibilidade em relação às agruras alheias, revelando, assim, no seu trabalho, a preocupação com o compromisso assumido com a alteridade, em defesa da qual muitas vezes atua.
Não seria possível indicar todos os assuntos relevantes analisados por Rodrigo Moraes ao
longo de mais de duzentas páginas, mas não há dúvida de que traz ao cenário nacional um trabalho inovador, corajoso, esclarecedor e profundamente rico, que, valorizando a disciplina normativa construída pelo legislador, não consegue esconder o conhecimento que conseguiu
apreender nos seus poucos anos de vida, tanto no exercício do magistério, quanto na labuta diária que enfrenta, brilhantemente, na sua atividade de advogado.
Dotado de imensa sensibilidade, o autor defende, ao final, a repersonalização dos direitos
autorais, estabelecendo, assim, uma verdadeira conexão interna dos aspectos moral e patrimonial, na qual o primeiro exige uma opção preferencial em seu favor, afastando, em conseqüência,
as deformações resultantes da consideração solitária e da hipervalorização do último (direitos
patrimoniais), fazendo florir, como resultado desse entendimento, a superação do egoísta “ato
de ter” pela extraordinária tarefa humana de poder “ser”, de forma integral, como inúmeras
vezes refere Rodrigo Moraes. Ao fazê-lo, manifesta o pleno conhecimento da necessidade de
resgatar-se, de forma efetiva, a dignidade da pessoa do criador, concretizando, por seu intermédio, não somente um dos fundamentos da nossa República (art. 1o, inciso III, CF), mas sobretudo “um princípio antropológico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna de dignitas-hominis
(Pico della Mirandola), ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o
seu próprio projecto espiritual”* (1).
E, por certo, não haverá resguardo da dignidade humana do autor de uma obra – seja artística, literária ou científica –, senão através da sua total capacitação para o pleno exercício das
faculdades inerentes ao conteúdo dos direitos que amparam o seu poder de criação, do que
resulta a imperiosa necessidade de conferir-se prevalência aos aspectos morais do seu direito
autoral, como defende, com entusiasmo contagiante, o elaborador e, portanto, criador deste trabalho.
Por isso, antes de tudo, devo agradecer a Rodrigo Moraes pela contribuição que ora oferece
à doutrina autoral com a sua obra, fruto de estudo, pesquisa e extrema dedicação, tornando possível a absorção de profundos conhecimentos e a obtenção de primorosas informações aos que
têm interesse no tema, desejando que este seja um dos muitos trabalhos com os quais brindará
o mundo interdisciplinar referido em seu âmbito, com o qual induvidosamente guarda pertinência, pois também alia em si as qualidades de poeta e músico.
Nilza Reis
Professora de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Juíza Federal Titular da 8a Vara Federal – Seção Judiciária
do Estado da Bahia.
Mestre em Direito Privado e Econômico pela UFBA.
Professora de Direito Civil no Curso de Pós-Graduação da Fundação Faculdade de Direito da
Bahia.
Prefácio
A presente obra é fruto da dissertação, defendida em 06 de julho de 2006, na Faculdade de
Direito da UFBA – Universidade Federal da Bahia, perante banca examinadora composta pelos
Profs. Drs. Edivaldo M. Boaventura (orientador), J. J. Calmon de Passos e Rodolfo Pamplona
Filho, em que o autor obteve o título de Mestre em Direito Privado e Econômico.
O livro versa sobre um tema pouco explorado na doutrina especializada, constituindo-se,
sem sombra de dúvida, em uma nova referência brasileira no estudo da matéria.
Os direitos morais do autor exigem, para a sua devida compreensão, uma concepção interdisciplinar, pois se trata de temática de grande interesse tanto para os profissionais da área jurídica, quanto para a imensa gama de militantes da produção intelectual, no que se incluem todos
aqueles amantes da criatividade humana.
*
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 221.
O trabalho se encontra dividido em duas partes: uma geral, que aborda os fundamentos
desses direitos e a sua formação histórica; e outra específica, onde são analisados, minuciosamente, cada um dos incisos do art. 24 da Lei n. 9.610, de 1998, vigente Lei de Direito Autoral.
O estudo procura abordar, ainda, a evolução histórica dos direitos morais, bem como seu
conceito, natureza jurídica, principais características e reconhecimento em âmbito internacional.
Além disso, analisa, de forma minudente, os direitos autorais morais previstos expressamente na legislação brasileira, quais sejam, o direito à paternidade, ao ineditismo, à integridade,
à modificação e ao arrependimento da obra, além do direito ao acesso a exemplar único e raro
de obra em poder de terceiro.
O mais importante, porém, é o novo olhar, digno do artista, com que projeta os direitos
autorais, pois, mudando o seu foco tradicionalmente patrimonial, dirige sua atenção à pessoa do
autor.
Assim, não há dúvidas de que o leitor está recebendo uma obra-prima inédita no meio jurídico nacional.
E não conhecemos realmente indivíduo melhor talhado que o autor para tal mister. Com
efeito, congregando em si as condições de advogado, professor universitário e músico, tem amplas condições de tratar a matéria com a mencionada (e imprescindível) interdisciplinaridade (jurídica, cultural e sociológica), permitindo uma visão efetivamente ampla sobre o problema.
A obra é atualíssima e tendo a honra do convite para prefaciá-la, somente nos resta recomendar a sua leitura a todos os interessados, com a certeza de que o brilho intelectual de
Rodrigo Moraes encantará a todos que, como os subscritores, têm o prazer de conviver com este
advogado com alma de poeta.
Ver o seu sucesso é constatar a verdade de que “todo mundo carrega em si o Dom de ser
capaz...”.
Salvador, fevereiro de 2007.
Pablo Stolze Gagliano
Juiz de Direito no Estado da Bahia.
Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia.
Professor de Direito Civil da Escola da Magistratura do Estado da Bahia.
Professor Convidado dos Cursos de Extensão da Faculdade Autônoma
de Direito de São Paulo.
Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Fundação Faculdade
de Direito da Bahia e da UNIFACS.
Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia.
Rodolfo Pamplona Filho
Juiz Titular da 1a Vara do Trabalho de Salvador/BA
(Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região).
Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual
do Trabalho da Universidade Salvador – UNIFACS.
Professor Efetivo do Programa de Pós-Graduação em Direito da
UCSAL – Universidade Católica de Salvador
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFBA – Universidade Federal da Bahia.
Professor da Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UFBA.
Coordenador do Curso de Especialização em Direito
e Processo do Trabalho do JusPodivm/BA.
Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade
de Direito da Bahia.
Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho
e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia.
Introdução
Inicialmente, é importante dizer que a presente dissertação de mestrado, na intenção de
ser lida e compreendida não somente por estudantes e profissionais do Direito, evita academicismo, rebuscamento da linguagem e excessos do chamado “juridiquês”, discurso hermético que
se torna inacessível ao leigo no jargão da ciência jurídica. Esse cuidado deve-se, sobretudo, ao
fato de o tema ser, inegavelmente, interdisciplinar, do interesse de um vasto público de nãoespecializados no Direito, tais como: escritores, fotógrafos, compositores, músicos, arranjadores, artistas plásticos, atrizes, diretores teatrais e cinematográficos, publicitários, editores, cantores, arquitetos, tradutores, jornalistas, empresários da indústria fonográfica e de radiodifusão.
Os direitos morais do autor ainda foram pouco estudados pela doutrina autoralista brasileira. O primeiro livro específico sobre a matéria é datado de 1930. De autoria do jurista
Philadelpho Azevedo (1894-1951), tal obra, intitulada “Direito moral do escriptor”, mesmo não
estando obsoleta, por ser vanguardista e longeva, encontra-se, hoje, incompleta e desatualizada.
Existe, também, uma excelente dissertação de mestrado (não publicada), intitulada “Direito
moral do autor literário”, que foi defendida, em 1988, na Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG), pela professora Maria das Graças Ribeiro de Souza, sob a
orientação do professor Milton Fernandes, que foi desembargador do Tribunal de Justiça mineiro. Esses dois únicos trabalhos revelam a carência bibliográfica da matéria, apesar de sua indiscutível importância prática e teórica. A presente dissertação, salvo engano, é a terceira, no país,
em ordem cronológica, a se debruçar especificamente sobre os direitos morais do autor. Os manuais de Direito Autoral abordam o tema em exíguos capítulos, sem uma análise profunda e
pormenorizada.
Em geral, a discussão dos autoralistas nacionais e estrangeiros é, ainda, predominantemente, patrimonialística. O debate gira muito mais em torno da proteção de investimentos que
da dignidade do homem-criador, o centro e o fim do Direito, seu principal destinatário. Os direitos morais, que potencializam a dignidade da pessoa humana em sua manifestação criadora,
mantêm-se à margem, como questão menor, secundária, inoportuna. Apesar da inegável importância do tema, a doutrina especializada ainda o desprestigia.
O Direito Autoral sempre esteve moldado em função quase que exclusivamente de critérios de rentabilidade. A valorização exagerada conferida, historicamente, aos direitos patrimoniais precisa ser mitigada. Desde a vigência de sua primeira lei, em 1710, o Direito Autoral sempre priorizou o aspecto monetário, em detrimento do elemento extrapatrimonial. Preocupou-se
muito mais com a dimensão do ter que com a do ser. A proteção sempre foi muito mais direcionada aos investimentos de grupos econômicos do que à pessoa do autor.
Pode-se dizer que os direitos patrimoniais, em última análise, visam a satisfazer os meios
de sobrevivência do criador intelectual, apesar de, na prática, estarem também a serviço de inúmeros intermediários das indústrias criativas, tais como editores e produtores fonográficos. Os
direitos morais, por sua vez, objetivam salvaguardar as razões da existência do autor. Os primeiros estão ligados a questões pecuniárias. Os segundos, a questões de ordem extrapatrimonial.
É urgente uma ruptura da lógica patrimonialística, que sufoca a existencial. É tarefa que se
impõe ao autoralista voltar os olhos à pessoa humana, e, assim, mudar o foco de sua atenção,
repudiando a vetusta mentalidade oitocentista. Chamar-se-á essa mudança paradigmática de
repersonalização. O Direito Autoral não pode ser despido de sua vocação humanista, como, há
tempos, vem exigindo o capitalismo.
Nessa nova perspectiva, é imprescindível uma reconstrução profunda da denominada
“propriedade intelectual”, que não pode ser reduzida a meros padrões monetários, a simples
operações comerciais. A repersonalização do Direito Autoral, através da valorização dos direitos morais de autor, consiste na bússola para o itinerário desta pesquisa, permeando todos os
capítulos. Essa idéia-mestra serve de guia e alicerce na análise dos principais questionamentos
enfrentados, instigando uma nova mentalidade, um novo paradigma, um novo espírito, que
anima o Direito Autoral a ser antropocêntrico, considerando a pessoa humana como “valorfonte de todos os valores”, no dizer de Miguel Reale.
Entretanto, existe uma hipocrisia no contemporâneo discurso autoralista, que, invocando a
pessoa do autor, busca, na verdade, a proteção de investimentos de grupos empresariais. Esse
fingimento, que invoca dignidade e cultura para, no fundo, salvaguardar business e entretenimento, será oportunamente criticado e repelido. Metaforicamente, existem, no âmbito autoral,
lobos intermediários disfarçados de ovelhas, com um falacioso discurso legitimador, que, não
raro, engana os mais desavisados. Em outras palavras, o presente estudo pretende detectar, criticamente, a elefantíase da faceta econômica do Direito Autoral.
Estruturalmente, o presente estudo é dividido em duas partes: uma geral e outra específica. A primeira, geral, aborda os fundamentos e a formação histórica dos direitos morais. A
segunda, específica, analisa, detidamente, cada um dos sete incisos do art. 24 da vigente Lei de
Direito Autoral, n. 9.610, de 1998, que será chamada simplesmente de LDA-98. Além desses sete
incisos, outros artigos espraiados na legislação autoralista, que se referem aos direitos morais,
ganharão a devida análise.
No capítulo 1, são analisados o conceito, a denominação, a natureza jurídica e as principais
características dos direitos morais.
Nos capítulos 2 a 4, é feito um estudo histórico, em âmbito nacional e internacional, que
permite uma melhor percepção da importância dos direitos morais neste século XXI.
No capítulo 5, é abordada uma antiga e espinhosa problemática do Direito Autoral: a sua
natureza jurídica. São enfocadas diversas teorias, representando diferentes visões ideológicas.
O capítulo 6, encerrando a parte geral, traz a idéia-mestra do presente estudo: a proposta
de repersonalização do Direito Autoral, priorizando o ser em relação ao ter, o que vai de encontro à atual tendência patrimonialista.
Chegando à parte específica, nos capítulos 7 a 12, destrincha-se cada um dos direitos morais previstos na lei autoral brasileira, quais sejam: direito à paternidade, ao ineditismo, à
integridade, à modificação, ao arrependimento e ao acesso a exemplar único e raro de obra em
poder de terceiro. Todas essas prerrogativas são analisadas à luz da valorização da dignidade do
criador intelectual, numa ótica, portanto, humanista.
Na conclusão, amarram-se as principais idéias enfocadas, abrindo-se, também, frestas para
o desenvolvimento futuro de tópicos que não puderam ser abordados com a devida profundidade, por exigir maiores pesquisas. Apontam-se, pois, novos caminhos, que necessitam de posterior e cuidadosa reflexão.
Metodologicamente, a repersonalização do Direito Autoral consiste na motivação desta
pesquisa, no problema a ser enfrentado. Em outras palavras, a pergunta a ser respondida é a
seguinte: os direitos morais de autor estão sendo prestigiados pela atual sociedade capitalista?
Em torno desse problema – núcleo do tema direitos morais – girará toda a investigação. Os capítulos da segunda parte desta dissertação funcionam como respostas à pergunta lançada. A proposta de repersonalização consiste na bússola, no fulcro, no sustentáculo para o desenvolvimento de cada um dos direitos morais previstos na LDA-98.
Em síntese, os direitos morais serão, aqui, enaltecidos. Tal enaltecimento, como se
demonstrará, vai de encontro à lógica do mercado. Eis o grande desafio do presente estudo:
repersonalizar o Direito Autoral – colocar o autor, pessoa humana, no ápice das discussões, no
topo das prioridades. Essa opção, nos dias de hoje, consiste em nadar contra a corrente, remar
contra a maré. Vale a pena correr esse risco. Vale a pena abraçar esse ideal.
PRIMEIRA PARTE
Fundamentos dos Direitos Morais
e sua Formação Histórica
O que são direitos morais de autor? Como e quando surgiram? Por que razões? Qual a sua natureza jurídica? Quando surgiu o Direito Autoral? Por quais motivos? A regulamentação nasceu de uma
reivindicação espontânea dos autores? E no Brasil? Como ocorreu essa evolução?
Esta primeira parte aborda os fundamentos e a formação histórica dos direitos morais de autor.
Analisam-se o conceito, a denominação, a natureza jurídica e as principais características dos direitos
morais. Faz-se um estudo histórico, em âmbito nacional e internacional, que permite uma melhor percepção da sua importância neste século XXI. Aborda-se, em seguida, uma antiga e espinhosa problemática do Direito Autoral: a sua natureza jurídica. São enfocadas diversas teorias, representando diferentes visões ideológicas.
Examina-se, também, a idéia-mestra do presente estudo: a proposta de repersonalização do
Direito Autoral, priorizando o ser em relação ao ter, o que vai de encontro à atual tendência patrimonialista. Em torno dessa proposta repersonalizante girará toda a investigação da segunda parte deste
estudo.
Nos capítulos desta parte geral fincam-se os alicerces para, na parte específica, ficar viabilizada
uma sólida e segura construção doutrinária de cada um dos direitos morais previstos na Lei Autoral
Brasileira. Metaforicamente, parte-se da raiz e do tronco para, depois, chegar-se aos ramos. Enfim,
esta primeira parte contém indispensáveis sustentáculos para a frondosa árvore denominada Direito
Autoral.
Capítulo 1
Conceito, Denominação, Natureza Jurídica e Características dos
Direitos Morais
Uma obra intelectual consiste na projeção da personalidade do seu autor. Reflexo, prolongamento, irradiação, manifestação de seu espírito criativo. Quando o autor cria, sua personalidade aflora. Ocorre, portanto, uma verdadeira transposição de sua criatividade. Desta premissa
derivam as demais conclusões sobre o tema.
A “Carta do Papa João Paulo II aos Artistas”, de 04 de abril de 1999, explica essa expressão
do autor nas obras do espírito:
O artista, quando modela uma obra, exprime-se de tal modo a si mesmo que o resultado
constitui um reflexo singular do próprio ser, daquilo que ele é e de como o é. Isto aparece
confirmado inúmeras vezes na história da humanidade. De fato, quando o artista plasma
uma obra-prima, não dá vida apenas à sua obra, mas, por meio dela, de certo modo manifesta também a própria personalidade. Na arte, encontra uma dimensão nova e um canal
estupendo de expressão para o seu crescimento espiritual. Através das obras realizadas, o
artista fala e se comunica com os outros. Por isso, a História da Arte não é apenas uma história de obras, mas também de homens. As obras de arte falam dos seus autores, dão a
conhecer o seu íntimo e revelam o contributo original que eles oferecem à história da cultura.1
Criador e criação estão imbricados de modo absoluto. Não podem ser dissociados. Essa
íntima fusão significa que não se pode separar o autor de sua obra. Esse elo inquebrantável,
indissolúvel, que consiste no principal fundamento do direito moral, visa a proteger tanto a personalidade do homem-criador como a obra em si mesma.
Encontram-se, na doutrina autoralista, as mais variadas definições de direito moral. Umas
dotadas de simplicidade. Outras mais complexas. Em quase todas elas, porém, está presente o
caráter do elo indissolúvel que liga o criador à sua criação.
É o que se observará a seguir.
1.1. Conceito de direitos morais
Carlos Alberto Bittar conceitua os direitos morais como “os vínculos perenes que unem o
criador à sua obra, para a realização e defesa de sua personalidade”.2
Segundo Bruno Jorge Hammes, “o direito moral é o que protege o autor nas relações pessoais e ideais (de espírito) com a obra”.3
Eduardo Vieira Manso afirma ser o direito moral “o feixe de prerrogativas que tendem, primordialmente, a defender a personalidade do autor e à própria obra em si mesma”.4
Pontes de Miranda, por sua vez, utilizando terminologia distinta de “direito moral”, assegura que “o direito autoral de personalidade é direito à ligação da obra feita à pessoa que a fez”.5
1
2
3
PAULO II, João. Carta do Papa João Paulo II aos Artistas. 4. ed. São Paulo: Paulinas, 2003, p. 8.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, p. 44.
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. São Leopoldo (RS): Unisinos, 2002,
p. 70.
4
5
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que é Direito Autoral. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1992, pp. 51-52.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 177. 7 v.
Segundo Eliane Y. Abrão, “os direitos morais do autor são aqueles que unem indissoluvelmente o criador à obra criada”.6
Em se tratando da doutrina autoralista estrangeira, eis a excelente definição de Marisela
Gonzalez Lopez:
Podemos definir el derecho moral como el elemento o parte esencial del contenido de la
propiedad intelectual, que al tener su origen y fundamento en la personalidad del autor, le
asegura a éste la tutela de la misma en la obra como reflejo de ella, a través de un conjunto
de facultades extrapatrimoniales (pero de incidencia económica) consistentes, fundamentalmente, en la “divulgación”, “paternidad”, “respecto a la integridad de la obra”, “modificación” y “arrepentimiento”.7
Stig Ströhmholm define o direito moral nos seguintes termos: “le principe selon lequel les auteurs peuvent toujours réclamer la protection du droit pour leurs intérêts légitimes d´ordre
non patrimonial”.8 Traduzindo: o princípio segundo o qual os autores podem, a qualquer
momento, reclamar a proteção do direito em favor de seus legítimos interesses de ordem nãopatrimonial.
Em síntese, pode-se conceituar direito moral como a pluralidade de prerrogativas extrapatrimoniais que visam a salvaguardar tanto a personalidade do autor quanto a obra intelectual
em si mesma, por ser esta uma projeção do espírito de quem a criou. Em outras palavras, é uma
série de direitos de ordem não-patrimonial que visam a proteger criador e criação. Esta constitui um reflexo da personalidade daquele e, conseqüentemente, uma emanação de sua própria
dignidade como pessoa humana.
Vê-se, pois, que o direito moral possui duplo fundamento: tutela da personalidade do autor
e tutela da obra como entidade própria.
1.2. Denominação: direitos morais, extrapatrimoniais ou pessoais
Brasil e Portugal utilizam a denominação direitos morais. Aqui, tal expressão encontra-se
amplamente consagrada na legislação, doutrina e jurisprudência. A revogada LDA-73 [Lei de
Direito Autoral n. 5.988/73] utilizava essa designação, que foi repetida pela vigente LDA-98 [Lei
de Direito Autoral n. 9.610/98].
Apesar de o uso da terminologia ter se consagrado, nacional e internacionalmente, ela não
está imune a críticas. Há autores que vêem impropriedade. De fato, ela não é rigorosamente adequada. José de Oliveira Ascensão, que prefere a expressão “direitos pessoais”, é um dos que criticam o termo “direito moral”, que teria sido traduzido da língua francesa sem adaptação.9
A principal crítica que se faz ao vocábulo é a seguinte: para os desavisados, direitos morais
podem ser confundidos com normas morais. Na verdade, neles não existe espontaneidade para
o cumprimento. Pelo contrário, há coercibilidade. Direitos morais são, portanto, normas jurídicas: impositivas e com sanção institucionalizada.
No direito comparado, são encontradas denominações correlatas. Nos países de língua
espanhola, a exemplo de Espanha, Argentina, Paraguai, Uruguai, México, Chile, Peru, Colômbia e
Costa Rica, é utilizada a terminologia derechos morales. Nos países de língua francesa, droits moraux. Nos de língua inglesa, a exemplo de Estados Unidos, Inglaterra e Irlanda, moral rights.
Na Itália, utiliza-se diritti morali. Na Alemanha, Urheberpersönlichkeitsrecht.
6
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 74.
LOPEZ, Marisela Gonzalez. El derecho moral del autor en la ley española de propiedad intelectual.
Madri: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1993, p. 87.
8
STRÖHMHOLM, Stig. Le droit moral de l´auteur em droit allemand, français et scandinave. Stockholm:
P.A. Norstedt & Söners Förlag, 1967, p. 12. 1 v.
9
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 129.
7
Adotar-se-á, no presente estudo, preferencialmente, a terminologia afrancesada “direitos morais”, sem deixar de lado, contudo, as expressões “direitos extrapatrimoniais” e “direitos pessoais” do autor. Portanto, todos esses vocábulos (direitos morais, extrapatrimoniais e pessoais),
no presente estudo, têm significados idênticos.10
1.3. Natureza jurídica dos direitos morais
Os direitos morais do autor fazem parte do rol dos direitos de personalidade? Sim. Porque
uma criação intelectual consiste na projeção da personalidade do seu criador. Reflexo, emanação, prolongamento de seu espírito criativo.
Todavia, é bom frisar: a doutrina diverge nesse quesito. José de Oliveira Ascensão acredita
que, mesmo apresentando uma “ligação genética”,11 os direitos morais não são direitos da personalidade.12 Não convencem os argumentos lançados pelo referido mestre português.
De todo modo, ao menos em um aspecto, os direitos morais diferenciam-se dos direitos da
personalidade. Aqueles não são inatos, como a grande maioria dos direitos da personalidade. A
pessoa, ao nascer, não adquire automaticamente os direitos morais, mas só os conquista depois
de criar uma obra protegida pelo Direito Autoral. O autor, portanto, não nasce já com essa condição de criador intelectual, mas apenas com a capacidade de criar. Criando, passa a ser titular
dos direitos morais. O simples fato do nascimento não faz com que a pessoa adquira tais prerrogativas.
Sendo assim, afirmam alguns, os direitos morais não seriam necessários, essenciais, indispensáveis, imprescindíveis a toda e qualquer pessoa humana. De fato, nem todo ser é autor.
Nem toda pessoa tem direitos morais, enquanto todos têm direito à honra, à imagem, à vida privada, à intimidade, ao nome etc.
Por outro lado, esse argumento pode ser rechaçado.
10
Assim como o vocábulo “direito moral” é condenado pela doutrina autoralista, a expressão “dano
moral” é alvo de críticas da doutrina civilista. Vale a pena citar os precisos comentários da professora Judith
Martins-Costa: “Afirmamos que ´infelizmente` a designação ´dano moral` foi mantida, ao invés de adotar-se a
mais ampla expressão ´danos extrapatrimoniais`, porque a locução pode se prestar a enganos, confundindo o
dano com eventual ´dor`, além de aplasmar, num mesmo molde, numerosíssima tipologia, dificultando a visualização da multiplicidade de aspectos que o dano à esfera existencial pode acarretar”. (In Comentários ao novo
Código Civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 347).
11
ASCENSÃO, José de Oliveira, op. cit., p. 130.
12
Eis as palavras do ilustre autoralista:
“A integração dos direitos pessoais de autor no direito de personalidade é antes de mais um arcaísmo. Ela
surgiu como um expediente dos juristas para preencher a lacuna das leis, que não previam esta categoria de
direitos de autor. O recurso foi ancorá-lo directamente no Direito da Personalidade.
Mas hoje os direitos pessoais constam da Convenção de Berna e de quase todos os ordenamentos positivos.
A fundamentação no Direito da Personalidade tornou-se dispensável. Não obstante, os juristas mantiveram
esta justificação básica, não só pelo conservadorismo doutrinário como por influência do movimento de
sacralização do direito de autor. Por isso dizemos que está fora do prazo de validade.
Na realidade, a integração no Direito da Personalidade é insatisfatória no que respeita aos direitos morais.
No direito moral, ao contrário do que se passa nos direitos de personalidade, não está em causa a defesa da
personalidade em si, mas antes a ligação especial entre uma pessoa e uma obra. [...]
Quando se atribui ao titular o direito à menção (ou não) da sua designação, ou ao reconhecimento da paternidade da obra, atribuem-se faculdades absolutas, que são independentes de quaisquer considerações éticas. O titular não tem de se fundar em qualquer lesão da personalidade para as impor: basta a sua manifestação autónoma de vontade. Isto afasta estas matérias do Direito da Personalidade.
Apenas em certos casos há que exigir a fundamentação ética do direito; é o que se passa com o direito
à integridade e o direito de retirada, nos ordenamentos espanhol e português. Mas mesmo aí não transformam
estes direitos em direitos de personalidade. São direitos autorais eticamente fundados, mas sempre dependentes da relação com uma obra. Têm o regime autoral, e não o regime próprio dos direitos de personalidade.” [In
ROGEL VIDE, Carlos (Org.). En torno a los derechos morales de los creadores. Madri: Reus e AISGE, 2003, pp.
257-258].
Adriano de Cupis, por exemplo, afirma que, “uma vez nascido, o direito moral tem caráter
de essencialidade e, portanto, constitui verdadeiro direito da personalidade. De resto, já tínhamos visto a propósito do direito ao nome, a possibilidade de existir um direito essencial sem ser
inato”.13
Marisela Gonzalez Lopez, parafraseando Roldán Barbero, tece pertinente ponderação:
El indicado argumento de negar la esencialidad del derecho de autor, por considerar que
no toda persona crea o produce arte, conduce a la peligrosa conclusión de relativizar todos
aquellos derechos fundamentales que por diversas razones no son ejercitados por todos
los ciudadanos (por ejemplo, la libertad de reunión, la libertad de cátedra o la libertad sindical).14
Há, também, quem classifique os direitos da personalidade em inatos e não inatos. Estes seriam adquiridos após o nascimento. Tal classificação atende aos objetivos deste estudo e, de
certo modo, diminui a tensão da referida discordância doutrinária.
Carlos Alberto Bittar, com razão, defende que os direitos morais são direitos da personalidade, embora não inatos, pois nascem com a criação intelectual e não com o nascimento do indivíduo.
Diversos autores ratificam essa natureza jurídica dos direitos morais, tais como: Adriano
de Cupis, Antônio Chaves, Carlos Alberto Bittar, Carlos Fernando Mathias de Souza, Cristiano
Chaves de Farias, Delia Lipszyc, Diego Espín Cánovas, Fábio Ulhoa Coelho, Francisco Amaral,
Limongi França, Maria Helena Diniz, Marisela Gonzalez Lopez, Mônica Aguiar, Nelson
Rosenvald, Nilza Reis, Orlando Gomes, Pablo Stolze Gagliano, Pontes de Miranda, Renan Lotufo,
Rodolfo Pamplona Filho e Roxana Cardoso Brasileiro Borges.
1.4. Características dos direitos morais
O art. 27 da LDA-98 prevê apenas duas características: inalienabilidade e irrenunciabilidade: “Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis”. A doutrina autoralista inclui outros caracteres. A seguir, serão analisados os principais.
1.4.1. Inalienabilidade
Os direitos morais são inalienáveis, ou seja, não podem ser alienados. O titular não pode
transmiti-los a outrem. Estão fora do comércio jurídico. Por motivos de ordem ética, não se
pode vender, à guisa de exemplo, a autoria de uma música ou de um romance. Apenas os direitos patrimoniais decorrentes da exploração econômica de tais obras podem ser comercializados.
1.4.2. Irrenunciabilidade
Os direitos morais são irrenunciáveis. Não podem ser abandonados, abdicados, porque são
inseparáveis do autor. Caso contrário, a proteção ao autor seria ilusória, face à pressão das circunstâncias.15
13
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende.
Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 338.
14
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 99.
15
ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Las facultades del derecho moral de los autores y artistas. Madri: Civitas,
1991, p. 58.
Todavia, é permitido ao criador, titular do direito moral à paternidade, em algumas situações, não exercitar a prerrogativa de ter designada a autoria na utilização da obra, o que não
quer dizer, de maneira alguma, que haja renúncia de titularidade. O não-exercício, portanto, não
afasta a irrenunciabilidade.
O criador de um jingle publicitário, por exemplo, costuma aceitar que o seu nome não seja
anunciado na utilização da obra em emissoras de rádio e televisão. Da mesma forma, um fotógrafo especializado na área publicitária costuma permitir que suas fotos sejam utilizadas em
outdoors e revistas sem a menção do seu nome.
Portanto, não se trata de renúncia, mas de inércia. Nos exemplos acima narrados, o autor,
de acordo com sua conveniência, deixa de exercer o direito à designação da paternidade, sem
que tal atitude possa ser considerada abdicação da prerrogativa extrapatrimonial. O direito persiste, embora não seja exercido. O despojamento definitivo, portanto, não é possível. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 4 da Jornada de Direito Civil: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Roxana Cardoso Brasileiro Borges, com lucidez, questiona a clássica doutrina civilista, afirmando que, embora a irrenunciabilidade seja característica presente na teoria geral dos direitos
da personalidade, a experiência prática vem demonstrando certa relativização. Em outras palavras, vem ocorrendo, na crua realidade dos fatos, inevitável mitigação do exercício de algumas
prerrogativas extrapatrimoniais.16
Em relação a esses temperamentos, Fábio Ulhoa Coelho traz pertinente comentário sobre
as peculiaridades das obras publicitárias:
O criador do anúncio, o compositor do jingle, o diretor do filme publicitário e outros tantos
profissionais, pela lei, deveriam ter os seus nomes devidamente mencionados a cada veiculação do anúncio. Mas, se fosse cumprir o direito moral deles à risca, os anunciantes teriam
de adquirir mais tempo para a veiculação dos créditos de todos os autores da obra intelectual, mesmo não sendo tais informações normalmente do interesse do telespectador. Veja
que até mesmo os objetivos da obra publicitária poderiam ficar comprometidos, por desviar do produto anunciado para os créditos a atenção dos consumidores. Não há exceção
expressa na lei, de modo que os autores da obra publicitária podem pretender impor aos
anunciantes o ônus de os identificar. Aqueles que o fizerem, contudo, pela total incompatibilidade entre sua pretensão e a natureza da obra, correm o sério risco de não conseguir
novas oportunidades de trabalho.17
Por outro lado, importante noticiar que o Reino Unido – adotante do sistema do Copyright
– nos arts. 76 a 88 de sua lei, de 1988, prevê alguns moral rigths. Todavia, esses direitos são
renunciáveis. A previsão do Reino Unido, vale dizer, não viola o art. 6 bis da Convenção de
Berna, pois este diploma internacional não impõe aos países signatários a irrenunciabilidade
das prerrogativas morais de autor.
1.4.3. Intransmissibilidade inter vivos
Os direitos morais, em regra, não podem ser transmitidos a outros sujeitos. Nem por livre e
espontânea vontade podem sofrer mudança de titularidade, seja a título gratuito, seja a título
oneroso.
16
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 120.
17
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: volume 4. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 328.
É preciso, contudo, uma análise mais atenta da intransmissibilidade, tendo em vista que,
por morte do autor, algumas de suas prerrogativas serão objeto de sucessão, quais sejam: direito moral de reivindicar a paternidade da obra, direito ao ineditismo e direito à integridade. Os
sucessores do autor conservam a faculdade de se opor à violação de autoria, à publicação
desautorizada de obra inédita e às modificações e mutilações contra a obra do de cujus.
É o que dispõe o § 1o do art. 24 da LDA-98: “§ 1o. Por morte do autor, transmitem-se a seus
sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV”.
Em síntese: toda e qualquer transmissão inter vivos só pode envolver direitos patrimoniais; em se tratando de transmissão mortis causa, só é possível a transferência dos direitos de
paternidade, ineditismo e integridade.
Este tema de intransmissibilidade suscita certa divergência doutrinária. O civilista italiano
Pietro Perlingieri, por exemplo, afirma o seguinte:
O direito moral do autor é pessoal e intransmissível mesmo mortis causa; os familiares em
questão – indicados expressamente pela lei – assumem relevo iure propio, e não como
sucessores. Trata-se de um interesse não patrimonial pelo qual somente impropriamente
se pode falar de transferência.18
Segundo essa posição doutrinária, portanto, não haveria exatamente transmissão mortis
causa das prerrogativas de paternidade, ineditismo e integridade. Estes direitos gozariam, sim,
de proteção depois da morte do autor titular, sendo legitimados a requerê-la os sucessores. Mas
isso não seria, no rigor técnico, transmissão mortis causa. Enfim, para essa corrente, o direito
moral se extingue com o falecimento do autor, nascendo novos direitos para sucessores legitimados.
1.4.4. Imprescritibilidade
O que é imprescritível é a pretensão de garantir o exercício do direito moral, e não a de
reparar pecuniariamente eventual dano sofrido. Por isso, a inércia do autor acarreta a perda da
pretensão à reparação decorrente de seu direito violado.
Essa afirmação – de que tais prerrogativas são imprescritíveis – advém, no Brasil, apenas
da doutrina. O art. 27 da LDA-98 não prevê a imprescritibilidade, mas tão-somente a inalienabilidade e a irrenunciabilidade.
1.4.5. Perpetuidade dos direitos morais à paternidade e à integridade
A lei autoral brasileira prevê o prazo de duração apenas dos direitos patrimoniais. Omitiuse sobre qual seria aquele dos direitos morais. Com tal omissão, pode-se dizer que são perpétuos? Caso afirmativo, todos eles ou apenas alguns? Há divergência doutrinária a esse respeito.
Bruno Jorge Hammes critica a tese da perpetuidade dos direitos morais. Segundo ele, o que
persiste ad eternum não é o direito moral em si, mas o fato histórico da criação, que faz gerar a
prerrogativa de que todo e qualquer cidadão tem de proteger a cultura:
18
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 181.
A duração do direito moral merece algumas reflexões. Será perpétuo ou extingue-se com o
decorrer do tempo? Uma vez que é freqüente dizer-se que o direito patrimonial é limitado
e o direito moral inalienável e irrenunciável, somos levados a pensar que este último é ilimitado no tempo. Efetivamente não são poucos os que dizem que o direito moral é perpétuo. Mesmo morto há mais de 670 anos, não deixa de ser verdade que Dante Alighieri continua sendo o autor até hoje. [...] A idéia de um direito moral de autor perpétuo é sedutora.
Nem por isso será perpétuo. A Convenção de Berna admite que as faculdades de ordem
moral podem ir além da duração post mortem do direito patrimonial (inclusive a perpetuidade). Por mais sedutora que seja a idéia da perpetuidade, isso não nos autoriza a afirmála. [...] Não é a mesma coisa um fato histórico ser uma verdade, hoje e sempre, e um direito
durar sempre. Um direito tem sua existência, e sua duração está prevista em lei. Depois
acaba. Um fato histórico um dia começou, mas não tem data para terminar.19
José de Oliveira Ascensão, por sua vez, no estudo O futuro do “direito moral”, também
rechaça a tese da perpetuidade dos direitos morais, considerando-a “exagerada”:
Segundo a lei francesa, poderia hoje um descendente de Homero invocar lesão de direitos morais por referência à Odisséia; ou poderá fazê-lo daqui a milhares de anos um descendente de Sartre. E se é um facto que demonstrar hoje ser descendente de Homero é difícil,
já será difícil encontrar milhões de filhos de Abraão, que venham invocar direitos morais
sobre a Bíblia.
O absurdo é tão grande que na prática os tribunais fogem a tirar as conseqüências da perpetuidade. Em sentença de 12 de setembro de 2001, o Tribunal de Grande Instância de
Paris rejeitou a oposição de Pierre Hugo, descendente de Víctor Hugo, a um romance que
se apresentava como continuação de “Os Miseráveis”, que aquele considerava ofensiva da
obra. O Tribunal baseou-se em o autor não ter provado a qualidade de herdeiro (não estando embora em dúvida a sua posição prioritária que ocupava na linha de descendência).
Tudo indica tratar-se de uma esquiva, como tantas vezes os tribunais fazem quando não
querem aplicar leis que lhes repugnam – no caso, a que estabelece a perpetuidade.
Isto significa que a perpetuidade é de tal maneira exacerbada que os tribunais acabam por
arranjar maneira de a afastar. A realidade é que com o tempo a ligação dos descendentes
ao autor se dilui: a defesa da obra passa para a coletividade. A manutenção do direito
moral além do direito patrimonial (que, recorde-se, pode durar 150 anos, ou mais...), não
tem justificação.20
A Convenção de Berna, em seu art. 6 bis, 2, determina que o tempo de proteção dos direitos
morais seja, em cada país signatário, ao menos igual ao prazo para extinção dos direitos patrimoniais.
Algumas leis dispõem expressamente sobre a perpetuidade dos direitos morais, como a
boliviana (Lei n. 1322/1992, art. 14), a colombiana (Lei n. 23/1982, art. 30), a costarriquenha
(Lei n. 6683/1981, art. 13), a dominicana (Lei n. 65/2000, art. 17), a francesa (Código da
Propriedade Intelectual, art. L121-1), a paraguaia (Lei n. 1328/1998, art. 17) e a peruana
(Decreto Legislativo n. 822/1996, art. 21).
No Brasil, compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio
público. Portanto, os direitos morais à integridade e à paternidade de tais obras serão exercidos
pelo Estado (LDA-98, art. 24, § 2o). Tais direitos extrapatrimoniais, portanto, são perpétuos. O
exercício deles é ilimitado no tempo.
19
HAMMES, Bruno Jorge. Perduram os direitos morais de autor de Dante Alighieri, de Cervantes, de
Shakespeare? Estudos Jurídicos, UNISINOS, 2002, n. 94, pp. 93-98.
20
ROGEL VIDE, Carlos (Org.). En torno a los derechos morales de los creadores. Madri: Reus e AISGE,
2003, pp. 255-256.
Vale dizer que uma obra caída em domínio público não consiste em res nullius (coisa sem
dono). Precisa, portanto, de zelo, já que reflete não somente a personalidade do autor falecido
como, também, representa a memória cultural de um povo, conforme dispõe o art. 216, III, da
Constituição Federal.
Após a morte do autor, portanto, pode-se afirmar que se perpetuam tão-somente os direitos morais à paternidade e à integridade. O direito moral ao arrependimento (art. 24, VI), por
exemplo, extingue-se com a morte do autor. Só este, em vida, pode se arrepender de sua obra e
exigir sua retirada de circulação. Falecendo, a faculdade é extinta.
Defendendo a tese de perpetuidade apenas dos direitos morais à paternidade e à integridade da obra, pontifica Marisela Gonzalez Lopez:
De las facultades que persisten post mortem auctoris sólo son perpetuas las manifestaciones negativas de defensa a la paternidad e integridad de la obra, cuyo ejercicio corresponde, “sin límite de tiempo”, a las personas legitimadas. A igual conclusión sobre la perpetuidad de estas facultades se llega por la norma que impone a quien utilice las obras de dominio público la obligación de respetar la autoría e integridad de la obra.
Luego entonces, cabe afirmar la perpetuidad de algunas facultades del derecho moral del
autor, no sólo por el ejercicio ilimitado en el tiempo que se concede a estas facultades de
defensa al respeto a la paternidad e integridad de la obra, sino también porque los sujetos
legitimados para dicho ejercicio no actúan en provecho propio, sino que ostentan un poder
relativo orientado a proteger la personalidad pretérita del autor y a impedir que el acervo
cultural sufra mutilaciones.21
1.4.6. Impenhorabilidade
Os direitos morais são impenhoráveis. Ou seja, não podem ser objeto de penhora, porque
não têm conteúdo econômico. A constrição violentaria a dignidade do criador e poderia conduzir à alienação forçada. Um autor, por exemplo, não poderia ter penhorada a paternidade de sua
obra em benefício de seus credores. A autoria consiste num direito inerente à sua condição
humana de criador intelectual.
Em determinadas situações, sequer os direitos patrimoniais podem ser penhorados, conforme dispõe o art. 76 da LDA-98: “É impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas”.
Enfim, explicadas as principais características dos direitos morais de autor, analisar-se-á,
no próximo capítulo, a evolução histórica do Direito Autoral.
21
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 140.
Capítulo 2
Evolução Histórica do Direito Autoral
“Eu vejo o futuro repetir o passado. Eu vejo um museu de grandes novidades. O tempo não
pára...”, cantava o poeta Cazuza. O passado está longe de ser um museu velho, cheirando a mofo,
que não merece ser visitado. Ao penetrá-lo, é possível surpreender-se com muitas novidades.
Daí a importância de uma leitura atenta deste capítulo.
O estudo da evolução histórica de qualquer área do Direito não pode ser confundido com
mero saudosismo, atividade inútil ou supérflua. É imprescindível o conhecimento do passado
para a melhor compreensão dos tempos atuais. História não é simplesmente algo pretérito, que
já passou e não tem qualquer ligação com a atualidade. Para bem compreender o Direito Autoral
no seu presente estágio de transição, é preciso não perder de vista o horizonte histórico de suas
diversas fases evolutivas.
Quando surgiu o Direito Autoral?
A primeira lei específica de que se tem conhecimento versando sobre a matéria foi aprovada pela Câmara dos Comuns, em 10 de abril de 1710, na Inglaterra. O projeto de lei, apresentado
em 1709, converteu-se no chamado Ato da Rainha Ana (Statute of Anne), considerado a primeira lei sobre Direito de Autor.
Contudo, a legitimidade dos direitos morais existe há muito mais tempo. Desde quando o
ser humano se entende como criador intelectual, capaz de externar sua sensibilidade na criação
de obras literárias e artísticas, já se tem notícia de aspectos morais visando protegê-lo.
2.1. A Antigüidade greco-romana
A história do Direito Autoral inicia-se bem antes do referido Ato da Rainha Ana, de 1710. Já
existia no Direito costumeiro, mas não no Direito positivo. Em outras palavras, existia tãosomente no mundo dos fatos, mas não encontrava abrigo no plano legislativo, ou seja, em algum
dispositivo legal.
Desde a Antigüidade, já se tem conhecimento da existência de sanção moral aos plagiadores, que sofriam repúdio público, desonra e desqualificação nos meios intelectuais.1 Desde o
mundo romano, os plagiários eram mal vistos pela opinião pública. A violação, contudo, não era
considerada lesão a um direito. Ou seja, não havia ainda sanção institucionalizada. Antônio
Chaves ratifica o entendimento de que “o plágio era, sem dúvida, praticado e reconhecido, mas
não encontrava outra sanção senão a verberação do prejudicado e a condenação da opinião
pública”.2
Plagiário vem do latim plagiarius. Na Antiga Roma, que adotava regime escravagista, quem
roubava escravos ou escravizava indivíduos livres era considerado plagiário. O vocábulo tem
sua origem na Lex Fabia ex plagiariis.
1
2
MANSO, Eduardo J. Vieira. O que é Direito Autoral. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1992, p. 9.
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995, p. 39.
O Código Penal Brasileiro, em seu art. 149, prevê o crime de “redução a condição análoga à
de escravo”, que significa a sujeição total de uma pessoa a outra, geralmente com o intuito de
prestação de trabalhos. Os penalistas chamam de plágio esse delito. Nélson Hungria, comentando o referido artigo, informa sobre a origem histórica dessa denominação: “Sob o nome de plagium, o direito romano punia a escravização de homem livre, bem como a compra e venda ou
assenhoreamento de escravo alheio”.3 Com a prática desse crime, a liberdade pessoal (status
libertatis) é suprimida.
O dicionário Houaiss ratifica a mencionada etimologia de plágio: “aquele que rouba escravos dos outros ou que compra, vende como escravo um indivíduo livre, o que estraga, desencaminha e dá refúgio a escravos alheios”.4
Carlos Fernando Mathias corrobora com as seguintes palavras:
Plágio é vocábulo que chega ao português pelo latim plagium, que, por sua vez, origina-se
do grego plagios, que significava, em suas origens, o desencaminhamento de escravos por
meios oblíquos.
Aliás, no direito romano, plagium era a venda fraudulenta de escravos.5
A expressão plágio foi trazida para o campo literário através de uma metáfora criada pelo
poeta Marcial, que, no século I, comparou o roubo de versos de suas poesias pelo cidadão de
nome Fidentino a uma criança que tivesse caído nas mãos de um seqüestrador.6 Daí a explicação
do desvio sofrido pelo vocábulo plagium na evolução etimológica. A expressão passou a significar, figurativamente, essa apropriação fraudulenta.
Plagiário, nos dias atuais, designa o salteador de uma criação intelectual. Aquele que, maliciosamente, imita obra alheia, atribuindo a si próprio a autoria. O termo plágio, portanto, é mais
comumente empregado nesta acepção de violação a Direito Autoral. Enfim, atualmente, quando
se fala em plágio, a sociedade em geral associa logo a expressão ao ilícito relacionado a obras
intelectuais, e não ao crime de redução a condição análoga à de escravo. Esta última acepção
encontra-se praticamente restrita à seara dos penalistas.
Daniel Rocha, comentando a incidência de plágio na Antigüidade greco-romana, assinala:
Entre os plagiatores é que o poeta Marcial inclui os que furtam o talento alheio, na célebre
polêmica com seu rival Fidentino (Epigrama 30, Livro I) que traduzimos adiante:
“Segundo consta, Fidentino, tu lês os meus trabalhos ao povo como se fossem teus. Se queres que os digam meus, mandar-te-ei de graça os meus poemas; se quiseres que os digam
teus, compra-os, para que deixem de ser meus”.
É o domínio do autor sobre sua obra num sentido total, a ponto de poder negociar até
mesmo a sua autoria.
Num quinto Epigrama a Fidentino (1-67), proclama:
“Quem busca a fama por meio de poesias alheias, que lê como suas, deve comprar não o
livro, mas o silêncio do autor”.7
3
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 198. 6 v.
HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, pp. 2231-2232.
5
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito Autoral: legislação básica. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003, p. 92.
6
CHAVES, Antônio, op. cit., p. 40.
7
ROCHA, Daniel. Direito de Autor. São Paulo: Irmãos Vitale, 2001, p. 15.
4
Vê-se, nessa polêmica entre Marcial e Fidentino, que existia a prática de compra de autoria.
Nos dias atuais, entretanto, tal conduta encontra-se expressamente proibida, tendo em vista
que o direito moral à paternidade da obra é um direito inalienável e irrenunciável (LDA-98, art.
27). Apenas os direitos patrimoniais, que dizem respeito à sua exploração econômica, podem
ser negociados.
O autoralista português Luiz Francisco Rebello traz outras notícias de plágio nos tempos
antigos. In verbis:
O mais remoto desses testemunhos (pelo menos no estado actual dos conhecimentos)
encontra-se referido no Tratado de Arquitectura de Vitrúvio e diz respeito a um concurso
literário realizado em Alexandria, no qual foi premiada uma obra reconhecidamente de
menor valia por ter provado que todas as restantes eram cópias servis de obras preexistentes, o que levou à punição dos seus autores pelo delito de furto com expulsão, por ignomínia, da cidade.8
Ainda sobre a ocorrência de plágio na Antigüidade, Daniel Rocha traz balizada lição:
Philóstrato de Alexandria acusava Sófocles de ter se aproveitado de Ésquilo. A Ésquilo, de
ter feito o mesmo com Frínico. A Frínico, de agir assim com seus antecessores.
Platão censurava Eurípedes pela reprodução literal em seus coros da filosofia de
Anaxágoras. Aristófanes, em “As rãs”, não poupa Eurípedes, e propõe que se coloque num
prato da balança apenas os seus versos, e no outro, Eurípedes, mulher e filhos e
Cephisophon (amigo e colaborador de Eurípedes) com todos os seus livros.
Aristófanes não ficou imune à acusação de haver se aproveitado de Crátinos e Eupólis, o
que o levou a qualificar este último de “miserável plagiário” de sua obra Les Chevaliers
(“As nuvens” – verso 553).9
Observa-se, portanto, que a legitimidade dos direitos morais do autor antecede ao reconhecimento normativo dos direitos patrimoniais, que ocorreu somente no século XVIII.
Enquanto, na consciência de seus titulares, os direitos morais antecedem aos patrimoniais, estes
precedem àqueles no que se refere à disciplina legal.
Na Antigüidade greco-romana, apenas embrionariamente encontravam-se os direitos morais de autor. Como se verá a seguir, eles atravessaram todo o período da Idade Média sem
serem reconhecidos pelo direito positivo. A juridicização de tais prerrogativas foi delineada pela
jurisprudência francesa, a partir do século XIX.
2.2. A Idade Média
Na Idade Média, período marcado por alto índice de analfabetismo, a educação era vista
pelo poder dominante como poderoso instrumento de contestação aos valores estabelecidos.
Nesse contexto histórico, marcado pela exclusividade monástica, pelo monopólio do saber, pela
elitização do conhecimento, escrever consistia em tarefa árdua e cansativa. Com métodos rudimentares de reprodução, o ato de escrever implicava alto custo e significava gigantesco sacrifício, atividade lenta e dispendiosa. Até meados do século XV, as letras eram manuscritas pelos
copistas. O filme “O Nome da Rosa”, baseado no romance do escritor italiano Umberto Eco, ilustra bem o período medieval. Ali, retrata-se bem o labor dos copistas da época.
O autoralista Bruno Jorge Hammes, sacerdote jesuíta e criador da disciplina de Direito da
Propriedade Intelectual, na Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), em 1975, enxerga
a valorosa contribuição dos monges escribas na preservação de acervos culturais:
8
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1994, pp.
29-30. 1 v.
9
ROCHA, Daniel, op. cit., p. 14.
Na Idade Média, durante séculos, os monges, num trabalho dedicado e artístico, transcreviam manuscritos para as suas bibliotecas. Tornaram-se, assim, grandes beneméritos da
cultura, conservando para o futuro uma riqueza cultural que, sem isso, certamente se perderia.10
Antes da invenção da imprensa, o conhecimento era transmitido, principalmente, pela via
oral, tendo em vista que apenas poucos letrados e abastados tinham acesso a obras manuscritas. No período anterior aos tipos móveis, não existia, ainda, a exata consciência de “autoria”.
Peter Burke, professor inglês de História Cultural da Universidade de Cambridge, comenta
sobre a concepção coletivista que predominava até o advento da invenção de Gutenberg:
Essa visão foi a predominante na Idade Média, como mostra a tradição das cópias. Os escribas que copiavam manuscritos aparentemente se sentiam livres para fazer acréscimos e
alterações. De modo análogo, os estudiosos que escreviam obras “novas” se sentiam livres
para incorporar passagens de seus predecessores. A tendência a atitudes mais individualistas foi estimulada pela possibilidade da impressão, que ajudou ao mesmo tempo a fixar e a
difundir textos. Mesmo assim, o processo de mudança não foi nem repentino nem suave, e
exemplos da sobrevivência de atitudes coletivistas nos séculos XVI e XVII não são difíceis
de encontrar, coexistindo com a ascensão de privilégios e patentes.11
Marshall Mcluhan ratifica a mentalidade predominante no período medieval, anterior à
invenção da imprensa:
A Idade Média por várias razões e várias causas não dava ao conceito de “autoria” exatamente o mesmo sentido que lhe damos agora. [...] A indiferença dos eruditos medievais
pela exata identidade dos autores, em cujos livros estudavam, é incontestável. Os próprios
escritores, por outro lado, nem sempre se davam ao trabalho de “pôr entre aspas” o que extraiam de outros livros ou de indicar a fonte de onde haviam citado o trecho [...]. A invenção da tipografia eliminou muitas das causas técnicas do anonimato, ao mesmo tempo que
o movimento da Renascença criou novas idéias sobre fama literária e propriedade intelectual.12
O autoralista Eduardo Lycurgo Leite, fazendo citação indireta da obra de Elizabeth L.
Eisenstein, comenta a dificuldade, existente na Era pré-Gutenberg, para se conceber a obra literária como irradiação da personalidade de seu autor:
Antes dos tipos móveis, toda pessoa que repetisse um texto, fosse tal repetição oral, fosse
manuscrita, invariavelmente, no curso da reprodução do referido texto, findaria por alterálo, o que deixava a impressão que o texto pertencia a toda uma coletividade. Com isso, tornava-se extremamente complexo afirmar-se que tal texto seria a representação estrita do
espírito e propriedade de uma só pessoa, pois, afinal, o referido texto, de certo modo,
representaria a produção da coletividade composta por todas essas pessoas que o manusearam, o reproduziram e, de certo modo, o regeneraram ao longo do tempo.13
10
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. São Leopoldo (RS): Unisinos, 2002,
p. 20.
11
BURKE, Peter. Uma história social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Tradução de Plínio
Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, pp. 139-140.
12
MCLUHAN, Marshall. A galáxia de Gutenberg: a formação do homem tipográfico. Tradução de Leônidas
Gontijo de Carvalho e Anísio Teixeira. 2. ed. São Paulo: Nacional, 1977, p. 184.
13
LYCURGO LEITE, Eduardo. A História do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Móveis de Gutenberg .
Revista de Direito Autoral. Ano I, Número II, fevereiro de 2005. São Paulo: ABDA e Lumen Juris: 2005, p. 125.
2.3. -A invenção de Gutenberg (1450) e a posterior censura sob a forma de
privilégios
O Direito Autoral, como disciplina regulamentada, teve de percorrer toda a Idade Média
até chegar à Idade Moderna. As raízes mais concretas do seu advento legal estão na invenção da
imprensa, no século XV, que revolucionou a reprodução de trabalhos literários.
É correto afirmar que, antes da invenção da imprensa mecânica pelo alemão Johann
Gutenberg (1398-1468), o Direito Autoral não despertava grande interesse, tanto na vida cotidiana dos criadores intelectuais como no ambiente jurídico. A invenção gutenberguiana da
imprensa com tipos móveis (tipografia) é considerada o ponto de partida para a regulamentação autoral.
Peter Burke ressalta as grandes repercussões da invenção da imprensa de tipos móveis:
Após a invenção da tipografia, escribas profissionais e contadores de histórias orais temeram que a prensa lhes fosse tomar o ganha-pão. Para o clero, a tipografia causou problemas porque o novo meio de comunicação permitiu que gente comum estudasse os textos
religiosos por sua própria conta e não dependesse daquilo que as autoridades lhes dissessem. Sapateiros, tintureiros, pedreiros e donas-de-casa, todos alegaram o direito de interpretar as escrituras. Soberanos também se preocupavam com o espetáculo da gente
comum discutindo e criticando as ações do governo, especialmente depois que os jornais
impressos vieram à luz no início do século 17.14
As leis nascem de uma imposição social. A sociedade clama pela regulamentação de um
determinado direito quando surge uma necessidade vital para tanto. O progresso tecnológico
forçou a proteção das obras intelectuais. O avanço da tecnologia criou, cria e continuará criando
a necessidade de novas modalidades de proteção normativa. Primeiro adveio o progresso tecnológico; depois, a disciplina legal. É célebre a seguinte expressão: “o Direito é o último vagão
no comboio das transformações sociais”. Quer dizer, nunca marcha à frente da sociedade. Pelo
contrário, não raro, fica em atraso com a velocidade das mudanças ocorridas no mundo dos
fatos.
O jurista e poeta sergipano Tobias Barreto (1839-1889), patrono da Cadeira n. 38 da
Academia Brasileira de Letras e criador do neologismo Direito Autoral,15 no artigo intitulado
“Que se deve entender por Direito Autoral”, publicado em Recife, em 1882, considerou erro cronológico a afirmação de que a história do Direito Autoral surge somente com o advento da
imprensa.16 Seria equívoco descartar todas as experiências históricas anteriores à invenção dos
tipos móveis. Com acerto, Tobias Barreto afirma que os casos de plágio na Antigüidade grecoromana não podem ser relegados ao esquecimento. Portanto, dizer que a história do Direito
Autoral inicia-se somente com Gutenberg consiste num reducionismo que merece ser afastado.
O surgimento da imprensa, sem dúvida, é um grande marco, que precipitou a regulamentação
desse Direito, mas não representa o início do seu longo percurso histórico. Trata-se de uma
indiscutível linha divisória, mas não o começo de tudo. Os livros e a consciência da opinião
pública repudiando o plágio já existiam bem antes do século XV.
14
BURKE, Peter. A explosão da informação. Folha de S. Paulo, São Paulo, Caderno Mais!, 16 jul. 2000.
Ruy Barbosa, no seu Parecer sobre a redação do Projeto do Código Civil de 1916, criticou, veementemente, o neologismo “autoral”, criado por Tobias Barreto. Escreveu o mestre: “As duas expressões direito autoral e direito de autor têm, até, igual número de sílabas e letras; de modo que com o vocábulo recém-criado não
se lucra sequer a vantagem de uma dicção mais breve. [...] A indústria dos livros não quereria o seu direito editoral? O teatro não pediria o direito atoral? a música, o direito compositoral? as letras o direito escritoral? as
ciências aplicadas, o direito inventoral? a arquitetura, o direito construtoral? a pintura, o direito pintural?
Contentamo-nos, em vez disso, com o direito do construtor, o direito do inventor, o direito do escritor, o direito
do compositor, o direito do ator, o direito do editor. Mas então por que só para o direito do autor havemos de
amoedar esse adjetivo tão sonoro quão inútil? Se é um gênero de propriedade, por que só a esta há de caber o
15
Não é exagero afirmar que Gutenberg revolucionou o mundo, tornando possível a reprodução de livros numa dimensão, até então, desconhecida; em quantidades, para a época, inimagináveis. As idéias e informações, finalmente, puderam atingir divulgação em escala industrial. A
disseminação do conhecimento passou a ser o novo paradigma. O livro, que era raro e caro, foi
se tornando mais acessível ao público. A tecnologia permitiu a reprodutibilidade e, conseqüentemente, o barateamento na produção das obras.
O historiador John Man comenta a revolução trazida pela tipografia:
De repente, num piscar de olhos histórico, os escribas se tornaram obsoletos. Num determinado ano, levava-se um mês ou dois para se produzir a simples cópia de um livro; no
seguinte, podia-se ter quinhentas cópias em uma semana (quinhentas era uma média
razoável naqueles primeiros dias). A distribuição ainda era a pé ou a cavalo, mas isso não
importava. Um livro copiado apenas ficava ali, esperando por leitores, um a um; um livro
impresso de sucesso é uma pedra jogada pela água, sua mensagem repercutindo em dezenas, centenas, milhões de leitores.17
Até a invenção da imprensa, o ato de escrever, em geral, não tinha finalidade lucrativa.
Buscava-se, tão-somente, a “glória”. O escritor vivia em regime de mecenato. Com a invenção da
tipografia, as obras podiam dar, além de “fama”, dinheiro, lucro. Escrever deixou de ser, apenas,
uma atividade lúdica. Criou, sim, um novo mercado comercial, com enorme potencial econômico.
Com a facilidade de disseminação de obras literárias, a incidência do plágio e da contrafação se multiplicou. Ao viabilizar maior acesso às obras literárias, a invenção tecnológica de
Gutenberg potencializou esses ilícitos, produzindo transformações radicais no mundo. O prejuízo deixou de ser, tão-somente, de ordem moral, e passou, também, à esfera econômica, trazendo
a lume a questão do locupletamento ilícito, que forçou a disciplina legal da matéria.
É de suma importância afirmar que o início da normatização do Direito Autoral não foi
uma reivindicação espontânea dos próprios criadores intelectuais, mas um descontentamento
do poder econômico da época, representado pela classe dos editores de obras literárias, que
pretendiam diminuir riscos nos investimentos.
privilégio de cognome especial? [...] Não há, logo, por onde se justifique a cunhagem da nova locução: é mal feita;
não se abona com o exemplo dos outros idiomas; todas as legislações a evitam; ainda não tem foros de adoção
na linguagem do direito”.
Contestando o Parecer de Ruy, o professor Ernesto Carneiro Ribeiro, do Ginásio da Bahia, afirmou: “É
um neologismo, é verdade, empregado no mesmo sentido de direito de autor; mas isso não colhe para o não
adotarmos, desde que se mantêm os princípios da analogia. Dos (adjetivos) terminados em al, cujo tema acaba
em or, poucos há em nossa língua, mas não é isso fundamento para recusá-los, uma vez que não têm contra si a
analogia. Assim como de pastor se fez pastoral; de professor, professoral; de doutor, doutoral; de eleitor, eleitoral; de equador, equatorial; de ditador, ditatorial; de senador, senatorial;.... não é para muito estranhar que de
autor se forma autoral...” O deputado Anísio de Abreu, também contestando o Parecer de Ruy, escreveu:
“Resigne-se o mestre. Direito Autoral é criação de outro mestre – Tobias Barreto. Produziu alarma, irritou a sensibilidade purista dos fanáticos da vernaculidade, mas venceu, e por fim incorporou-se à língua”. (ORLANDO,
Pedro. Direitos Autorais (seu conceito, sua prática e respectivas garantias em face das Convenções
Internacionais, da legislação federal e da jurisprudência dos tribunais). Brasília: Senado Federal, Conselho
Editoria: Superior Tribunal de Justiça, 2004, pp. 145-152).
16
BARRETO, Tobias. Estudos de Direito. São Paulo: Bookseller, 2000, p. 452.
17
MAN, John. A revolução de Gutenberg: a história de um gênio e da invenção que mudaram o mundo.
Tradução de Marco Antônio Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 11.
Enquanto a positivação do Direito do Trabalho nasceu de uma reivindicação da própria
classe operária – que, aglutinada nas fábricas, utilizou a greve como instrumento de pressão
para a conquista de melhores condições laborais –, a do Direito Autoral não tem origem em pleito dos próprios autores. Surgiu, sim, de uma queixa de comerciantes: os editores da época.
Enquanto o Direito do Trabalho é considerado um direito de conquista,18 construído pela pressão dos trabalhadores sobre a classe dos patrões, o Direito Autoral, inicialmente, não foi regulamentado como conseqüência de uma força coletiva dos autores, mas como resposta aos anseios
econômicos dos grupos editoriais da época. Desde o início da normatização, a figura do intermediário esteve presente, demonstrando que a consciência de classe sempre foi bem mais editorial
que propriamente autoral.
Segundo José de Oliveira Ascensão, “a ratio [razão] da tutela não foi proteger a criação
intelectual, mas sim, desde o início, proteger os investimentos”.19 A mola propulsora da regulamentação do Direito Autoral foi “a força da grana que ergue e destrói coisas belas”, como canta
Caetano Veloso em sua obra Sampa. A ótica vigente era estritamente patrimonialista. Nesse
período, ainda não existia uma plena consciência autoral, baseada na amplitude dos direitos morais, que visam a proteger a dignidade do homem-criador. “Em geral, quem se beneficiava da
proteção eram os livreiros, ou seja, aqueles que investiam e corriam os riscos econômicos da
iniciativa comercial”,20 nas palavras de Marisa Gandelman.
A invenção de Gutenberg trouxe um novo paradigma para as obras literárias, agora passíveis de transações comerciais. Tornaram-se mercadorias, objetos de mercancia, produtos de
mercado. Conseqüentemente, fonte lucrativa para a classe editorial. A relação do público leitor
com o livro passou a ser de consumo.
Importante frisar que, por volta do século XVII, tanto editores como autores ainda não
eram titulares de qualquer direito. Apenas havia a certeza de que não lhes seria imposta concorrência naquela atividade. Os editores utilizavam os pretextos “fama”, “notoriedade”, “prestígio”,
“glória”, “reconhecimento”, proporcionados pela publicação de um livro, como recompensa suficiente ao trabalho intelectual. Tempos depois, honrarias acadêmicas e distinções públicas já não
bastavam para satisfazer os autores.
A idéia desses privilégios adquiridos geralmente pelos impressores resumia-se a uma
espécie de permissão, quase sempre temporária e garantida pelo Estado, para que somente eles
pudessem publicar obras literárias protegidas. Evitava-se, assim, a concorrência de outros editores. Durante esse período, o monopólio real não permitia que nenhum outro editor imprimisse ou vendesse a obra objeto de privilégio. Tal faculdade era reservada, com exclusividade,
àquele que fosse detentor do documento do privilégio estatal.
Pois bem. Além dos motivos econômicos acima narrados, é imprescindível destacar, também, as motivações de ordem política e religiosa. A disseminação de informações, a torto e a
direito, passou a ser uma efetiva ameaça aos interesses dos detentores do poder da época. Os
privilégios governamentais serviam de poderoso instrumento de censura prévia à publicação de
gêneros proibidos, que pudessem ofender valores morais e religiosos adotados pelo Estado e
pela Igreja. Portanto, no Antigo Regime, estado absolutista, a censura – impeditiva do direito à
livre manifestação do pensamento – estava atrelada aos privilégios. Censurando livros, evitavase a ocorrência de eventuais motins políticos e heresias religiosas. O fluxo das informações precisava ser controlado. O sistema de privilégios foi esse instrumento de controle. Não visava a
proteger, em última análise, os autores.
18
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1995, p.
28.
19
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 4.
GANDELMAN, Marisa. Poder e conhecimento na economia global. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2004, p. 61.
20
O registro de obras era obrigatório porque, através dele, o Estado exercia censura prévia
de textos considerados contrários ao regime. O registro era, portanto, um mecanismo camuflado de controle da imprensa. Nesse sentido, comenta a autoralista argentina Delia Lipszyc:
Los privilegios eran monopolios de explotación que el poder gubernativo otorgaba a los
impresores y libreros, por un tiempo determinado, a condición de haber obtenido la aprobación de la censura – con lo cual servían como resorte político para controlar la difusión
de las doctrinas que se consideraran peligrosas – y de registrar la obra publicada.21
2.4. A primeira lei autoral: Ato da Rainha Ana (Inglaterra, 1710)
Os ingleses são precursores em matéria de legislação autoral. A primeira lei específica de
que se tem conhecimento entrou em vigor em 10 de abril de 1710. O Estatuto de Ana (Statute of
Anne) previa prazo de proteção de 21 anos para os livros já publicados, e de 14, renováveis pelo
mesmo período, para os inéditos.
Segundo Marisela Gonzalez Lopez, o referido Estatuto “rompe con dicho privilegio otorgado a los editores y reconoce el derecho que corresponde a los autores”.22
Todavia, o privilégio de impressão ainda não protegia com eficácia os autores. Era bastante
comum a cessão total dos direitos patrimoniais a editoras.
O Ato da Rainha Ana (Anne Stuart) influenciou a legislação norte-americana, denominada
Copyright Act, de 1790.
2.5. -A Revolução Francesa: abolição dos privilégios
e surgimento da noção de “propriedade intelectual”
O regime dos privilégios começou a ser fortemente criticado e combatido. Entre as reações,
a prática da contrafação (reprodução não autorizada). Com o triunfo do liberalismo econômico
e político trazido pela ascensão de uma nova classe social, a burguesia, os privilégios começaram a ser contestados. O monopólio real em favor de grupos editoriais foi submetido a severo
inconformismo e, finalmente, suprimido.
Em 04 de agosto de 1789, após a tomada da Bastilha, todos os privilégios de autores e editores, que representavam um entrave à liberdade econômica defendida pelos burgueses, foram
abolidos. Luiz Francisco Rebello cita a seguinte declaração de Laboulaye: “Falai de propriedade,
todos se inclinam; falai de privilégio, todos se revoltam. O primeiro título representa o que há de
mais respeitável, o direito; o segundo o que há de mais abominável, o monopólio”.23
A Revolução Francesa foi caracterizada pelo radicalismo anti-aristocrático dos revolucionários burgueses, pelo derramamento de sangue, pela luta armada. Tudo o que lembrasse o
Antigo Regime deveria ser extinto. Nessa perspectiva destruidora, o patrimônio histórico-cultural francês foi vítima de abominável violência. Fábio Konder Comparato comenta sobre o radicalismo revolucionário francês:
21
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO, 2001, p. 30.
LOPEZ, Marisela Gonzalez. El derecho moral del autor en la ley española de propiedad intelectual.
Madri: Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1993, p. 28.
23
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1994, p.
32. 1 v.
22
A convicção de fundar um mundo novo, que não sucedia o antigo, mas a ele se opunha radicalmente, levou, aliás, os revolucionários à destruição sem remorsos de um número colossal de monumentos históricos e obras de arte, em todo o território do reino. Para os líderes
intelectuais da revolução, esses bens não apresentavam nenhum valor cultural, mas eram,
bem ao contrário, contravalores.24
Finda essa tempestade violenta, adveio relativa calmaria. Enfraquecidos pela quebra do
monopólio real, os livreiros utilizaram nova estratégia: fizeram-se paladinos dos autores, com
um discurso despistador. Pediram proteção não mais para si, mas para os autores. Somente na
aparência, pois o real objetivo era tentar recuperar privilégios perdidos com a quebra do monopólio. A intenção era o regresso das regalias de outrora. O anseio, na verdade, era de pôr fim ao
caráter transitório da comercialização exclusiva, e, conseqüentemente, retornar à perpetuidade
perdida.
Surgiu, então, a noção de propriedade literária, substituindo o regime de privilégios. A
França revolucionária reconheceu o Direito Autoral como propriedade, e não mais como privilégio concedido pela Coroa. O fundamento do direito deixou de ser uma questionável concessão
do Estado (benevolência do soberano). A proteção passou a ser considerada fruto da própria
criação intelectual: “a mais sagrada, a mais legítima, a mais inatacável e a mais pessoal de todas
as propriedades”, como proclamou o deputado Le Chapelier.25
Na França, duas leis foram aprovadas pela Assembléia Constituinte. A primeira, de 13-19
de janeiro de 1791, limitou-se a consagrar o direito de representação, ou seja, restringiu a proteção aos autores teatrais. A segunda, de 19-24 de julho de 1793, ampliou esse direito para
todas as categorias de obras existentes à época.
2.6. -A construção jurisprudencial dos direitos morais:
França, século XIX
A ótica da Revolução Francesa só reconhecia os direitos patrimoniais de autor, não agasalhando o conteúdo moral, que somente começou a despontar no século XIX, pela jurisprudência.
Surge, assim, o denominado Droit d´Auteur.
A doutrina afirma ter sido o francês André Morillot o primeiro a utilizar a expressão “direito moral”, em 1872, em seu estudo intitulado “De la personalité du droit de copie”.
Delia Lipszyc pontifica sobre o reconhecimento dos direitos morais:
Los estudios realizados en Alemania a partir del pensamiento filosófico de [Immanuel]
Kant sobre el derecho de la personalidad del creador, importaron un decisivo aporte al
desarrollo del derecho de autor en Europa continental, especialmente del derecho moral o
droit moral. En Francia, el derecho moral se originó como doctrina judicial durante la primera mitad del siglo XIX.26
[...] El reconocimiento por la jurisprudencia francesa de los derechos de carácter personal
del autor (droit moral), su desarrrollo doctrinal y la teoría cuya raíz filosófica se encuentra
en la consideración de la obra como una emanación, un reflejo de la personalidad del
autor, han tenido influencia decisiva.27
24
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 126.
25
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1994, p.
32. 1 v.
26
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO, 2001, p. 37.
27
LIPZYC, Delia, op. cit., p. 40.
É certo que Roma Antiga já trazia latente um esboço da teoria dos direitos morais. Essa
latência, porém, durou longo período histórico. Por séculos e séculos, ficou incubado o rascunho
das prerrogativas extrapatrimoniais do autor, rascunho esse detectável nos usos e costumes da
Antigüidade greco-romana. A jurisprudência francesa, no século XIX, fez germinar o que adormecia em estado prematuro.
Após diversas decisões dos tribunais franceses, a teoria do direito moral foi, aos poucos,
ganhando base legal. O rascunho costumeiro foi sendo transformado em lei. A positivação foi,
paulatinamente, sendo implantada em diversos países do mundo.
Pontes de Miranda afirmou que, com o surgimento da teoria dos direitos de personalidade,
“começou, para o mundo, nova manhã do direito”.28 Parafraseando o mestre alagoano, pode-se
dizer que, a partir da teoria dos direitos morais, o céu cinzento do Direito Autoral, poluído pelo
patrimonialismo, foi ganhando uma luz matutina e protetora da dignidade do autor. Categorias
do ser também passaram a brilhar na órbita jurídica.
A seguir, noticia-se um breve histórico das legislações autorais no Brasil.
28
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 30. 7 v.
Capítulo 3
Breve Histórico das Legislações
Autorais Brasileiras
A política cultural que Portugal aplicava na sua então colônia foi a principal causa do atraso da regulação do Direito Autoral no país. O colonialismo português limitou por muito tempo –
até quando possível – o desenvolvimento cultural do Brasil, proibindo a imprensa e indeferindo
solicitações de universidades. Somente em 1808, com a abertura dos portos, foi autorizada a
utilização da imprensa.
Em 07 de setembro de 1822, é proclamada a independência do Brasil, marcando o fim do
domínio português.
Com a Lei de 11 de agosto de 1827, foram criadas as duas primeiras Faculdades de Direito
do país: uma em São Paulo e outra em Olinda. Foi garantido aos autores dos compêndios o privilégio exclusivo da obra por 10 (dez) anos. Antes, contudo, as referidas obras didáticas deveriam
ser aprovadas pela Congregação e submetidas à aprovação da Assembléia Geral.1
Como bem diz Eduardo Vieira Manso, “tratava-se, no entanto, de um direito aplicável apenas intra muros, nas Faculdades de Direito de Olinda e de São Paulo, não alcançando os demais
autores brasileiros”.2
O Código Criminal de 1830, em seu art. 261, proibiu a reprodução de obras compostas ou
traduzidas por cidadãos brasileiros. A proteção durava por toda a vida dos autores, e por mais
dez anos post mortem, caso deixassem herdeiros.
Em 1875, o escritor cearense José de Alencar (1829-1877) propôs no Parlamento um projeto de lei visando à proteção dos autores. Todavia, tal projeto sequer chegou a ser discutido.
Vê-se, portanto, que o Direito Autoral não estava, ainda, regulado por uma lei específica,
fato que ocorreu somente em 1898, como se verá a seguir.
3.1. Lei Medeiros e Albuquerque, de 1898
Em sede infraconstitucional, a primeira lei específica sobre a matéria autoral foi a de n.
496, de 1o de agosto de 1898, denominada Medeiros e Albuquerque, em homenagem ao escritor e deputado federal pernambucano relator do respectivo projeto.
3.2. Código Civil de 1916 (CC-16)
Em 1o de janeiro de 1917, com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, cujo projeto
data de 1899, o Direito Autoral perdeu a sua autonomia legal. Tal perda atrasou o desenvolvimento científico da matéria.3
O Direito Autoral foi atraído para a órbita do ambicioso Código Civil de 1916, recebendo
desconfortável abrigo. A postura patrimonialista do Código Civil de 1916 estava estampada no
uso da terminologia “propriedade literária, científica e artística”. Socado no campo do Direito
das Coisas, teve a sua própria natureza desfigurada.
1
Eis a redação do art. 7o da referida Lei Imperial de 11.08.1827: “Os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accordo com o systema jurado pela nação. Estes compêndios, depois de approvados pela Congregação, servirão interinamente; submettendo-se porém à approvação da Assembléia Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer
às escolhas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez annos.”
2
MANSO, Eduardo J. Vieira, op. cit., p. 16.
3
MANSO, Eduardo J. Vieira, op. cit., p. 9.
Metaforicamente, pode-se dizer que o codificador comportou-se, em relação ao Direito
Autoral, como a figura mitológica grega de Procusto, que obrigava os viajantes a deitar-se num
leito de ferro de rígidas dimensões. Caso o hóspede possuísse tamanho maior que a cama, decepava-lhe os membros. Procusto simboliza reducionismo, submissão a uma limitada medida.
Transportando o significado desse mito para a realidade do Direito Autoral, pode-se dizer
que este foi decepado à força pelo Código de 1916. Ficou reduzido, indistintamente, à condição
de direito real, sem a devida observância de suas peculiaridades extrapatrimoniais. A disciplina
férrea imposta pela codificação civil sufocou o Direito Autoral, que teve de se submeter, por
quase seis décadas, a esse insuportável aprisionamento.
O Código Civil de 1916 trouxe a disciplina nos artigos 649-673 e 1.346-1.358. Os artigos
649 a 673 formavam o Capítulo VI (“Da propriedade literária, científica e artística”) do Título I
(“Da posse”) do Livro II (“Do direito das coisas”). Os artigos 1.346 a 1.358 tratavam do contrato
de edição, previstos no Capítulo IX (“Da edição”) do Título V (“Das várias espécies de contrato”)
do Livro III (“Do direito das obrigações”).
Esses dois capítulos eram como irmãos siameses. Um não poderia sobreviver sem o outro.
O desgarramento de um, para lei especial, conduziu à exclusão do outro.
Mas o Direito Autoral não poderia se submeter aos pressupostos ideológicos do Código
Civil de 1916. Precisava ganhar novo abrigo. A legislação autoral de 1973, com princípios peculiares, configura exemplo concreto da chamada descodificação do direito civil.
3.3. Lei n. 5.988, de 1973 (LDA-73)
Em 14 de dezembro de 1973, durante a ditadura militar, no Governo Médici, foi sancionada
a Lei n. 5.988, revogando os artigos referentes à matéria constantes no Código Civil. O projeto
foi do jurista José Carlos Moreira Alves. A matéria autoral deixou a “camisa de força” imposta
pelo Código Civil, ganhando, novamente, autonomia legal. Saindo do reducionismo imposto pela
codificação, passou a ser considerado um microssistema jurídico.
3.4. Lei n. 9.610, de 1998 (LDA-98)
Em 19 de fevereiro de 1998, durante o mandato do presidente Fernando Henrique
Cardoso, cem anos após a pioneira Lei Medeiros e Albuquerque, foi sancionada a Lei n. 9.610.
Entrou em vigor 120 dias após a sua publicação, ocorrida no Diário Oficial da União em 20 de
fevereiro de 1998. Essa lei revogou a 5.988/73, com exceção do art. 17, caput e seus parágrafos
1o e 2o.
O Código Civil de 2002, ratificando o entendimento de que o Direito Autoral consiste num
microssistema jurídico, ramo autônomo, com normas próprias e princípios peculiares, não
ousou novamente disciplinar a matéria.
Enfim, noticiadas as principais legislações infraconstitucionais brasileiras sobre o tema,
analisar-se-á, no próximo capítulo, o itinerário do reconhecimento dos direitos morais no âmbito internacional, sobretudo na revisão da Convenção de Berna, em 1928, e na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, em 1948.
Capítulo 4
Reconhecimento dos Direitos Morais
no Âmbito Internacional
O Direito Autoral, pela sua natureza incorpórea, tem vocação supranacional, cosmopolita.
A imaterialidade rompe fronteiras. Não se confina aos limites territoriais dos países a que pertencem os autores.
A regulamentação internacional torna-se, cada vez mais, imprescindível. Com o desenvolvimento dos meios de comunicação, o planeta Terra tornou-se uma pequena aldeia. A defesa
interna, sem dúvida, é insuficiente.
Como já dito, os direitos morais de autor começaram a despontar somente no século XIX.
Foram construídos, principalmente, pela jurisprudência francesa.
Seguem abaixo as principais disposições internacionais sobre tais prerrogativas extrapatrimoniais.
4.1. -Reconhecimento do direito moral na revisão da Convenção de Berna
(Roma, 1928)
A Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário, consiste no primeiro e mais importante instrumento internacional versando sobre Direito Autoral. Assinada na capital da Suíça, em
1886, ainda está em vigor nos dias atuais, abrangendo mais de cento e sessenta países signatários. A Associação Literária e Artística Internacional (ALAI), liderada pelo escritor francês
Victor Hugo (1802-1885), foi a principal fomentadora da iniciativa.
No ano de 1928, em Roma, com influência decisiva do autoralista italiano Piola Caselli, a
referida convenção foi revisada. Foi incorporado ao seu texto o artigo “6 bis”, que prevê expressamente os direitos morais. Em 1928, portanto, pela primeira vez na história, os direitos morais
ganharam agasalho em convenção internacional. Vale ressaltar que, na revisão de Berlim, em
1908, a tentativa da proteção dos direitos morais, na Convenção de Berna, resultou infrutífera.
Ambas as tentativas – a infrutífera de 1908 e a frutífera de 1928 – encontraram forte resistência dos Estados Unidos. Vale registrar que somente em 1989 esse país aderiu à referida
Convenção. Ou seja, mais de um século depois, e, ainda assim, excluindo o art. “6 bis”.
Em nosso país, a revisão de Roma foi promulgada pelo Decreto n. 23.270, de 24 de outubro
de 1933. Eis o atual conteúdo do referido artigo “6 bis”:
1) Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois da cessão
dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e
de se opor a toda deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua honra ou à sua reputação.
2)
3)
Os direitos reconhecidos ao autor por força do parágrafo 1 antecedente mantêm-se, depois de sua morte, pelo menos até a extinção dos direitos patrimoniais e são exercidos pelas pessoas físicas ou jurídicas a que a citada legislação reconhece qualidade
para isso. Entretanto, os países cuja legislação, em vigor no momento da ratificação do
presente Ato ou da adesão a ele, não contenha disposições assegurando a proteção, depois da morte do autor, de todos os direitos reconhecidos por força do parágrafo 1
acima, reservam-se a faculdade de estipular que alguns desses direitos não serão
mantidos depois da morte do autor.
Os meios processuais destinados a salvaguardar os direitos reconhecidos no presente
artigo regulam-se pela legislação do país onde é reclamada a proteção.
Delia Lipszyc noticia que, em 1928, faziam parte da Convenção de Berna trinta e sete países, quase todos europeus, incluindo os latino-americanos Brasil e Haiti.1 O autoralista Eduardo
Piola Caselli, designado relator geral na Revisão de Roma, teve relevante desempenho na inclusão do direito moral no texto da Convenção. Eis as palavras da autoralista Delia Lipszyc:
En la primera sesión de trabajo de la Conferencia, Piola Caselli abogó fervorosamente por
la protección del derecho moral en el orden internacional, destacando que el principio de
la existencia de los derechos personales del autor en relación con su obra, en particular el
derecho de reivindicar la paternidad y de oponerse a toda modificación de la obra que perjudique sus intereses morales, ya había sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina
de varios países.2
4.2. -Reconhecimento do direito moral na Declaração Universal dos Direitos
Humanos (França, 1948)
Escrita sob os efeitos das terríveis crueldades cometidas durante a Segunda Guerra
Mundial, foi proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em Paris, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
O seu art. 27 garante: “Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais
decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor”.
Portanto, os direitos morais foram erigidos a direitos humanos.
4.3. Exclusão dos direitos morais no Acordo TRIPS (1994)
O chamado Acordo TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) é traduzido como Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comércio (ADPIC), no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC).
Importante noticiar o reiterado posicionamento refratário dos Estados Unidos em relação
aos direitos morais de autor. No art. 9.1 do Acordo TRIPS, há exclusão expressa do artigo “6 bis”
da Convenção de Berna. Essa postura patrimonialista, insubmissa aos direitos morais, entra em
rota de colisão com a idéia-mestra deste estudo.
Maristela Basso comenta essa aversão norte-americana aos direitos extrapatrimoniais de
autor:
Os Estados Unidos quando incorporaram a Convenção de Berna no seu direito interno, em
1989, no Berna Convention Implementation Act, excluíram os direitos morais do autor,
assumindo posição quase que solitária relativamente a outros países desenvolvidos.
A posição americana se refletiu nas negociações da Rodada do Uruguai, e o resultado foi
uma clara concessão feita aos Estados Unidos, no art. 9.1 do TRIPS: “Os Membros cumprirão o disposto nos Artigos 1 a 21 e no Apêndice da Convenção de Berna (1971). Não obs-
tante, os Membros não terão direitos nem obrigações, neste Acordo, com relação aos direitos conferidos pelo Artigo 6 ‘bis’ da citada Convenção, ou com relação aos direitos dela
derivados”.
1
2
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO, 2001, p. 640.
LIPSZYC, Delia, op. cit., pp. 641-642.
Esta parte do dispositivo que não obriga os Estados partes do TRIPS a observarem os direitos morais dos autores (art. 6 bis da Convenção de Berna) equivale ao que chamamos de
“Berna-Menos”, ou seja, o TRIPS estabelece um nível de proteção inferior ao da Convenção
referida.3
A Berne Convention Implementation Act de 1988, em seu art. 3b, dispõe:
CERTAIN RIGHTS NOT AFFECTED: The provisions of the Berne Convention, the adherence
of the United States thereto, and satisfaction of United States obligations thereunder, do
not expand or reduce any right of an author of a work, whether claimed under Federal,
State, or the common law:
(1) to claim authorship of the work; or
(2) to object to any distortion, mutilation, or other modification of, or other derogatory action in relation to, the work, that would prejudice the author’s honor or reputation.
A Convenção Universal de Genebra, firmada em 06 de setembro de 1952, também não protege os direitos morais de autor. A omissão proposital visou a adesão de países pertencentes ao
sistema do copyright, historicamente refratários às prerrogativas extrapatrimoniais de autor.
O art. 3 do Tratado da OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual) sobre
Direito de Autor, de 20 de dezembro de 1996, manda aplicar tão-somente os arts. 2 a 6 da
Convenção de Berna, excluindo, portanto, o art. 6 bis. Mais uma vez, os direitos morais ficaram
de fora.
Enfim, informadas as principais disposições internacionais sobre a matéria, analisar-se-á,
no próximo capítulo, espinhosa questão: a natureza jurídica do Direito Autoral, tema dos mais
controvertidos.
3
BASSO, Maristela. O direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, pp. 196-197.
Capítulo 5
Natureza Jurídica do Direito Autoral
Durante a evolução histórica do Direito Autoral, diversas teorias tentaram explicar a sua
natureza jurídica. Divergências doutrinárias a respeito da matéria configuram um problema
clássico.1 Ainda persiste a dificuldade para a definição da natureza jurídica, que é tema dos mais
controvertidos. Por trás das diversas teorias e correntes doutrinárias esboçadas, encontra-se
uma grande quantidade de visões ideológicas.
Sem a preocupação com uma criteriosa ordem cronológica das diversas teorias, passam a
ser analisadas as mais significativas e difundidas pela doutrina pátria e estrangeira.
5.1. Teoria do privilégio
A teoria do privilégio concebia o Direito Autoral como mero monopólio concedido pelo
Estado aos editores. Não havia ainda um direito, mas tão-somente um privilégio régio, concedido pelo soberano, que servia de poderoso instrumento de censura prévia à publicação de gêneros proibidos. No Regime Absolutista, a censura estava atrelada aos privilégios. O registro era
obrigatório porque, através dele, o Estado exercia censura prévia de textos considerados contrários ao regime. O registro era, portanto, um mecanismo camuflado de controle da imprensa.
Nessa teoria encontra-se, na verdade, a própria negação do Direito Autoral. O privilégio
deve ser encarado como conseqüência do direito e nunca como sua razão de ser. O direito nasce
com a criação, e não de um ato burocrático. O fato gerador dos direitos morais é a criação da
obra e não o ato de registrá-la, até porque o registro tem natureza opcional.
5.2. Teoria do direito real de propriedade
De mero privilégio, o Direito Autoral passou a assumir, com a Revolução Francesa, o caráter de direito real de propriedade. Essa teoria inspirou tanto a lei francesa de 1791, como o
Código Civil Brasileiro de 1916, que trouxe a seguinte denominação: “propriedade literária,
científica e artística”.
A teoria revelou-se incompleta. Foi criticada, posteriormente, porque contrariava princípios fundamentais do direito real de propriedade, como a perpetuidade. As obras protegidas
pelo direito autoral caem em domínio público. Nessa perspectiva, o deputado português
Alexandre Herculano, em carta enviada, em 1851, a Garrett, autor do primeiro projeto de lei de
Portugal versando sobre o tema, criticou a restrição temporal, alegando que ela retirava uma
característica fundamental da propriedade: a perpetuidade. Eis os seus comentários:
Se esta propriedade é sacratíssima, ou por outra, se é sagrada entre as mais sagradas, por
que lhe recusais a vantagem que o direito assegura sem excepção a todo o outro capital
acumulado e activo, a perpetuidade? O capital não se consumiu, porque o livro aí está. Em
virtude de que princípio moral ou jurídico hão-de eles ser privados de uma herança sacratíssima? Em virtude da utilidade pública? Mas as expropriações de outra qualquer propriedade menos sagrada, em proveito comum, por mais remota que seja a origem desse capital
acumulado, pagam-se.2
1
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 598.
REBELLO, Luiz Francisco. Garrett, Herculano e a Propriedade Literária. Lisboa: Publicações Dom
Quixote, 1999, p. 77.
2
A teoria do direito de propriedade merece críticas por também desconsiderar o outro componente estruturante do direito de autor: o aspecto pessoal, ou seja, os direitos morais.
Mostrou-se equivocada e insustentável por reduzir o Direito Autoral a uma ótica meramente
patrimonial. A concepção materialista, portanto, não passa de reducionismo, já que esse direito
não recai somente sobre a obra (como acontece nos direitos reais), mas também sobre a pessoa
do criador intelectual. A principal objeção a essa teoria é que o conceito de propriedade não
abarca o direito moral, o vínculo pessoal que liga o autor a sua obra. Não explica nem compreende esse elo íntimo e perene que liga o criador à sua criação.
5.3. Teoria do direito de personalidade
A ótica materialista da Revolução Francesa só reconhecia os direitos patrimoniais. O conteúdo moral somente começou a despontar no século XIX, através da construção da jurisprudência francesa.
Surge, então, a teoria do direito de personalidade, sob influência do pensamento do filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804), que, em 1785, considerou a obra literária uma emanação do espírito do criador, um prolongamento de sua própria personalidade.
Eis a autorizada preleção de Delia Lipszyc:
Según Kant, el escrito del autor es un discurso dirigido al público a través del editor. En el
ejemplar del libro como producto artístico corporal tiene lugar un derecho real. Por otro
lado, el libro como mero discurso que el autor dirige a su círculo de lectores, representa
para Kant un derecho personal.3
Otto Gierk, na Alemanha, desenvolveu essa teoria do direito de personalidade, que se revelou, também, insuficiente. O direito de autor não contém somente o elemento espiritual, mas,
também, o patrimonial. Este pode perfeitamente participar do comércio jurídico, sendo possível
ser transmitido inter vivos e mortis causa, sem prejuízo ou ofensa ao elemento pessoal. Uma das
características dos direitos da personalidade, contudo, é a de serem eles intransmissíveis. Sob
essa perspectiva estritamente personalística, nenhum direito do autor seria transmitido aos
herdeiros.
Não resta dúvida, portanto, o equívoco que representa essa corrente doutrinária, já que os
direitos patrimoniais, frutos da exploração econômica da obra, não foram devidamente considerados. A insuficiência dessa teoria, contudo, não lhe tira o grande mérito de ter construído a
noção jurídica de direito moral de autor.
5.4. Teoria dos direitos intelectuais
Atribui-se ao jurista belga Edmond Picard a construção dessa teoria, que ousou ao incluir
uma quarta modalidade de direitos – os direitos intelectuais – à clássica divisão tripartida do
direito romano. Leciona o autoralista Antônio Chaves: “Segundo Picard, não é possível incluir o
direito de autor, senão a golpes de martelo, na divisão tripartida clássica do direito romano:
direitos pessoais, direitos reais e obrigações. Cria, então, mais um grupo, que denomina de direitos intelectuais”.4
Essa corrente também foi alvo de críticas. Sem dúvida, ao igualar direito de autor com
direito marcário (referente às marcas de comércio), os direitos morais, de certo modo, ficaram
menosprezados.
3
4
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO, 2001, p. 24.
CHAVES, Antônio, op. cit., p. 24.
5.5. Teoria do direito da coletividade
Essa teoria considerava o Direito Autoral um direito da coletividade, propriedade social,
pertencente ao povo, à humanidade.
A extinta URSS entendia que os direitos autorais pertenciam ao Estado e que o autor era
tão-somente um trabalhador intelectual assalariado.5
Ora, como poderia vingar essa teoria, que considerava a obra como simples produto do
meio? Todo ato de criação, ao mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um povo,
é, antes de tudo, um ato eminentemente pessoal.
Não haveria, por exemplo, a obra Chega de Saudade se não existisse o movimento da Bossa
Nova. Contudo, se o consagrado compositor Tom Jobim e o imortal poeta Vinícius de Moraes
não a tivessem produzido, tal canção certamente não existiria.
A teoria coletivista equivoca-se por confundir as idéias em si com a forma dada às idéias. O
Direito Autoral somente protege a idéia materializada, marcada por um caráter pessoal: o toque
original e único do criador.
5.6. -Teoria do direito pessoal-patrimonial: adotada
pela legislação brasileira
Atualmente, em posição intermédia, a teoria do direito pessoal-patrimonial é a predominante, ainda que não seja totalmente imune a críticas. Considera o Direito Autoral como uma
nova categoria de direito: bifronte, dúplice, híbrida, mista, formada de dois elementos de natureza diversa: o moral e o patrimonial.
O primeiro representa um prolongamento da personalidade do homem-criador. O segundo, o direito que ele tem de participar dos lucros obtidos pela exploração econômica da obra.
Esses elementos são intimamente ligados. Integram-se e completam-se.
Os direitos morais, juntamente com os direitos patrimoniais, formam o caráter híbrido do
Direito Autoral, considerado um direito de natureza mista, de face dupla.
Entretanto, é preciso reflexão crítica mais aguçada. É verdade que o elemento patrimonial
é subordinado a uma autorização prévia do autor, que detém a faculdade de manter a obra inédita. A exploração econômica, portanto, é uma fase posterior, condicionada a uma autorização
prévia. O elemento patrimonial decorre do direito moral do autor de não manter sua obra inédita. O ineditismo, que pode ser uma opção do autor, inviabiliza qualquer exploração econômica
da obra.
Defende-se, aqui, o entendimento de que o elemento moral é predominante em relação ao
patrimonial. Os dois coexistem, mas com predominância do primeiro. Enquanto os direitos morais têm luz própria, nascendo com a criação da obra, os patrimoniais surgem a partir de
uma comercialização posterior, que pode não ocorrer, caso o autor opte pelo ineditismo.
Na teoria do direito pessoal-patrimonial existem duas correntes: a monista e a dualista.
Segundo a monista, é muito difícil fazer uma delimitação rígida entre direitos morais e
patrimoniais. Os partidários dessa concepção, apesar de aceitarem diferenciação entre as duas
classes de direitos (morais e patrimoniais), defendem um Direito de Autor único, unitário, sui
gereris. Essa corrente é adotada na Alemanha.
A corrente dualista, por sua vez, abraçada pela França e, conseqüentemente, em inúmeros
países, incluindo o Brasil, separa os direitos morais dos patrimoniais. Aqueles são independentes destes. Não nascem nem se extinguem ao mesmo tempo. Os direitos morais têm luz própria.
Nascem com a criação da obra, enquanto os patrimoniais surgem a partir de uma comercialização posterior, que pode não ser concretizada, como acontece quando o autor opta pelo ineditismo. São independentes entre si e, também, podem ser objetos de regulações legais distintas.
5
CHAVES, Antônio, op. cit., p. 21.
Portanto, apesar de se inter-relacionarem, direitos morais e patrimoniais, na corrente dualista, não se confundem. Prova disso é que “compete ao Estado a defesa da integridade e autoria
da obra caída em domínio público” (LDA-98, art. 24, §2o). Ou seja, de acordo com os partidários
da corrente dualista, enquanto os direitos patrimoniais são temporários, os direitos morais à
integridade e à paternidade têm duração ilimitada.
Esse duelo travado entre monismo e dualismo carece de maior importância prática. Afinal,
ambas as concepções vêem classes distintas de direitos (morais e patrimoniais). A corrente germânica (monista) não nega a existência dos direitos morais.
De qualquer sorte, o presente estudo abraça o dualismo francês, por considerá-lo mais coerente com a proposta de oferecer maior prestígio aos direitos morais.
Pois bem. Expostas as principais correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica do
Direito Autoral, analisar-se-á, a seguir, o principal desafio deste estudo: a repersonalização. Tal
proposta consiste na bússola que norteará o conteúdo dos capítulos 7 a 12. É a idéia-mestra
para a construção doutrinária de cada um dos direitos morais de autor previstos na LDA-98.
Capítulo 6
Repersonalização do Direito Autoral
6.1. Conceito, terminologia e fundamentos
Pode-se conceituar a repersonalização como o fenômeno contemporâneo de regresso da
pessoa humana ao centro do Direito; o paradigma de raiz antropocêntrica, que, ao considerar o
homem como o centro dos interesses, prioriza bem mais a sua dignidade do que as relações
patrimoniais.
Bastante utilizada pelos modernos civilistas, esta terminologia significa, em outras palavras, humanização. Trata-se de nova nomenclatura para designar ideal bastante antigo: humanizar o Direito; enaltecer a dignidade da pessoa humana. Sem dúvida, a repersonalização das relações de família, do contrato e da propriedade consiste na principal meta do Direito Privado. A
chamada despatrimonialização não significa desprezo às relações econômicas. Denota, sim,
mudança paradigmática do patrimonialismo para o personalismo.
Nelson Rosenvald leciona com precisão: “A repersonalização do direito privado indica que
patrimônio e pessoa não são umbilicalmente ligados, pois há em curso um projeto de recuperação de preponderância axiológica [de valores] da pessoa em relação ao patrimônio”.1
O mundo atual está inclinado para aspectos econômicos. A sociedade tornou-se terrivelmente monetarizada. Os seus sensores estão voltados unicamente para o lucro. E eles não captam, muitas vezes, valores éticos. A visão materialista enxerga, primeiramente, o ter em detrimento do ser.
Erich Fromm, analisando a sobrepujança do ter, na atual sociedade capitalista, lança a desconcertante indagação: “Se o que sou é o que tenho e se o que tenho se perde, quem, então, sou
eu?”2 Carlos Drummond de Andrade, em seu belo poema “Eu, Etiqueta”, descreve o angustiante
sentimento humano de coisificação: “Já não me convém o título de homem. Meu nome novo é
coisa. Eu sou a coisa, coisamente”.
6.2. -A visão patrimonialista do Direito Autoral e a proposta de repersonalização
O Direito Autoral não fica de fora dessa lógica economicista. No show business tudo tem
um preço. Mas o autor, ser humano que é, possui dignidade, que não pode ser confundida com
preço.
O Direito de Autor, como o próprio nome diz, é do autor e para o autor. Na atual conjuntura
capitalista, o criador intelectual vem sendo tratado como coadjuvante, e não como protagonista.
Mas o seu papel é principal, e não secundário. Ele deve estar, portanto, no epicentro das atenções.
Parafraseando Drummond, o autor não deve ser coisa, coisamente. Deve, sim, ser pessoa,
dignamente. Antes de ser criador intelectual, é gente, ser humano.
1
2
p. 115.
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 30.
FROMM, Erich. Ter ou ser? 4. ed. Tradução de Nathanael C. Caixeiro. LTC Editora: Rio de Janeiro, 1976,
Como visto, o Direito Autoral esteve disposto durante quase seis décadas no corpo do
Código Civil Brasileiro de 1916. Ficou reduzido, indistintamente, à condição de direito real, sem
a devida observância de suas peculiaridades. Somente em 1973 desprendeu-se dessa camisa de
força. Metaforicamente, o filho havia crescido bastante e já não cabia no berço em que fora,
desde o início, mal instalado.
O Direito Autoral está moldado em função quase que exclusivamente de critérios de rentabilidade. Desde a entrada em vigor de sua primeira lei, em 1710, priorizou o aspecto monetário,
em detrimento do elemento moral. Preocupou-se muito mais com a dimensão do ter que com a
do ser. A proteção sempre foi muito mais direcionada a investimentos de grupos econômicos
que à pessoa do autor. A tutela sempre esteve muito mais a serviço do dinheiro que a serviço da
vida.
O prestígio exagerado conferido historicamente aos direitos patrimoniais precisa ser superado. É urgente uma ruptura dessa lógica patrimonialística, que sufoca a lógica existencial. É
tarefa que se impõe ao autoralista do século XXI voltar os olhos à pessoa humana. Mudar o foco
de sua atenção. Repudiar a vetusta mentalidade do final do século XIX. O Direito Autoral não
pode ser despido de sua vocação humanista, como, há tempos, vem exigindo o capitalismo.
A pessoa humana é digna porque é, ou seja, pelo simples fato de existir, e não porque tem.
Independe da condição socioeconômica da pessoa o respeito a esse princípio constitucional.
Sendo assim, deve ser rechaçado o menosprezo segundo o qual, se a pessoa nada tem, simplesmente nada é.
A repersonalização por que passa o Direito Civil deve contagiar o Direito Autoral, que também precisa ser interpretado à luz da Carta Magna de 1988. O princípio da dignidade da pessoa
humana, disposto no art. 1o, III, da Constituição Federal, que possui aplicabilidade direta, obriga
a uma releitura da legislação autoral. Deve-se, portanto, interpretar a LDA-98 à luz da
Constituição, e não o contrário.
A noção jurídica de dignidade – e não religiosa, que considera o ser humano criatura à imagem e semelhança de Deus – tem matriz kantiana. Foi Immanuel Kant, principalmente, quem
secularizou o conceito, retirando “suas vestes sacrais”.3 Segundo esse filósofo, a pessoa humana
deve ser considerada como fim, e não como meio. Em outras palavras, não deve ser coisificada,
instrumentalizada. As coisas têm preço; as pessoas, dignidade. Enfim, o ser humano está acima
de qualquer preço, não permitindo equivalente pecuniário. Ele é insubstituível, o valor máximo
do ordenamento jurídico.
Os direitos morais de autor devem estar em fina sintonia com esse macroprincípio constitucional. O Direito Autoral se esvazia de humanismo ao desprestigiar as prerrogativas extrapatrimoniais de autor. Torna-se desumanizante quando encara com desdém esses direitos.
O fenômeno da constitucionalização, que fez com que surgisse a denominação Direito Civil
Constitucional, também penetra o Direito Autoral, que pode perfeitamente ser denominado
Direito Autoral Constitucional. A tutela da dignidade da pessoa humana, ao ganhar projeção
constitucional, ilumina e direciona os direitos morais. Sem dúvida, existe uma vinculação entre
dignidade do ser humano e direitos morais de autor. Consistem em valores intimamente ligados.
Nessa nova perspectiva, é imprescindível uma reconstrução profunda da disciplina autoral.
O autoralista contemporâneo deve ser um intelectual crítico empenhado na defesa da dignidade
do autor. Não se pode mais reduzir a disciplina a meros padrões monetários, a meras operações
comerciais. Não é mais possível desmerecer, desprestigiar ou ignorar o princípio da dignidade
da pessoa humana, valor supremo do regime democrático.
3
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 32.
Entretanto, na atualidade, legisladores de diversos países persistem em priorizar o aspecto
patrimonial. A análise dos direitos morais vem sendo relegada por muitos doutrinadores.
Grande é a apatia. O abandono teórico é inegável. O tratamento desprestigioso do tema é reflexo
da forte influência do economicismo no setor da propriedade intelectual.
No Brasil, reclama-se muito da contrafação (pirataria) e dos percentuais cobrados pelo
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD). Entretanto, pouquíssimo se fala, por
exemplo, do direito moral do artista plástico à integridade de suas obras ou do direito moral dos
compositores à menção de seus nomes nas emissoras de rádio e televisão. A maior parte das
inovações trazidas pela LDA-98 visou a proteger, fundamentalmente, aspectos comerciais.
Exemplificando: ao proibir a reprodução integral de um livro, em um só exemplar, para uso privado e sem intuito de lucro (LDA-98, art. 46, II), o legislador visou a atender, primordialmente,
interesses econômicos de grupos editoriais.
A discussão é, ainda, predominantemente, patrimonialística. O debate gira muito mais em
torno da proteção de investimentos do que da dignidade do homem-criador, que é o centro e o
fim do Direito, o seu destinatário mor, a sua última razão. Os direitos morais, que potencializam
a dignidade da pessoa humana, mantêm-se, há tempos, à margem, como uma questão secundária, menor, desinteressante, inoportuna.
Há quem, na doutrina especializada, denuncie esse abandono legislativo e doutrinário por
que passam os direitos morais. José de Oliveira Ascensão, discorrendo sobre o economicismo,
diz:
Um observador desprevenido estranhará o extraordinário incremento da proteção do
autor que se tem verificado nos últimos tempos.
Nomeadamente na Comunidade Européia, depois de longos anos em que a matéria não foi
objeto de atenção, deu-se na década de 90 uma escalada da proteção do autor. Foi seu lema
a harmonização; na realidade, o seu objetivo era simultaneamente levar aos mais altos níveis a proteção do autor.
O autor ficará surpreso. A Comunidade Européia é uma comunidade econômica; a cultura é
a última das preocupações que manifesta. Por que então este desvelo [cuidado] extremo
pela tutela do autor?
E a surpresa ainda aumenta quando verificamos que, no mesmo diapasão fundamental, os
Estados Unidos da América têm ampliado sucessivamente a proteção do autor, levando-a a
novos domínios. O movimento é, aliás, universal no que respeita às nações mais desenvolvidas.
Afigurando-nos melhor, vemos que este movimento toca apenas o lado patrimonial do
direito de autor. De direitos pessoais praticamente não se fala. Os Estados Unidos da
América aderiram à Convenção de Berna, mas continuam sem prever sequer a proteção
dos direitos pessoais ou “morais” de autor. A Comunidade Européia realiza o movimento
de harmonização, mas adia sempre a harmonização dos direitos pessoais, não obstante as
grandes disparidades existentes nesse domínio entre os seus membros: a França e o Reino
Unido representam os extremos.
Na realidade, a proteção que se realiza não é a proteção da criação intelectual: é a proteção
do investimento.
[...] O que se contesta não é, porém, a proteção do investimento: é, sim, que essa proteção
se faça através do direito de autor.
O que está mal não é a proteção do investimento; é a hipocrisia do discurso autoralista
contemporâneo. Invoca-se Beethoven, para tudo reverter afinal para Bill Gates.4
4
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação . Rio de Janeiro: Forense,
2002, pp. 130-132.
Ascensão afirma que os direitos morais passam por um processo de “ablação”. Sim, o capitalismo vem extirpando, arrancando, removendo tais prerrogativas, com a precisão de um médico cirurgião. Tudo virou mercadoria. In verbis:
Os direitos intelectuais são regulados pela O.M.C. porque eles (ou o seu objecto) foram
transformados em mercadoria. Nomeadamente, o Direito de Autor é assim regulado porque está despojado de todo o significado personalístico ou cultural. A O.M.C. ignora o direito “moral”; e nenhumas considerações são válidas perante ela, que não sejam as que se traduzem em impacto económico.
Dá-se na prática a ablação dos aspectos espirituais do direito de autor. É uma mercadoria
como outras, mera componente do comércio internacional.5
O referido mestre português nomeia esse processo de ruína de “o ocaso dos direitos morais”. Vale a pena transcrever, na íntegra, o seu inatacável pensamento:
O Ocaso dos Direitos “Morais”
Os direitos pessoais, ou morais, deixam de ter espaço de afirmação. São pura e simplesmente ignorados. Regula-se o comércio, e o comércio nada tem que ver com aspectos pessoais: incide sobre mercadorias.
Toda a evolução mais recente mostra um constrangimento grande na disciplina do direito
“moral”. Enquanto os aspectos patrimoniais se desenvolviam em flecha, os aspectos pessoais continuavam acantonados à previsão do art 6 bis da Convenção de Berna. A
Comunidade Européia desistia de regular o aspecto pessoal e os Estados Unidos da
América não eram inquietados pelo facto de terem aderido à Convenção de Berna, continuando sem regular as faculdades pessoais do direito de autor.
Com o ADPIC [TRIPS] a exclusão passa a ser explícita. Os Membros obrigam-se a observar
o disposto nos arts. 1 a 21 da Convenção de Berna, que contêm a disciplina substantiva do
direito de autor (art. 9/1). Deste modo se impõem a todos os países estes preceitos, independentemente da pertença ou não à União de Berna. Mas exclui-se expressamente o art. 6
bis, que respeita justamente os direitos pessoais do autor.
Temos assim o Direito de Autor rachado em dois segmentos. O que é universalizado é o
direito patrimonial de autor, que já recebe ainda o impulso de novas previsões. Os direitos
pessoais, já em crise, são abandonados, ficando numa situação de decadência. Isto apesar
de os países motores da OMC serem todos membros da União da Berna.
É possível que devamos reconhecer que um desenvolvimento anómalo ocorrido no seio do
“direito moral” é co-responsável por esta situação. Como dissemos, na França deu-se uma
exacerbação do “direito moral” que, por tão extrema, lhe fez perder o sentido. O direito
moral tornou-se um poder arbitrário (por não necessitar de se fundar em motivos éticos)
que permite ao autor a todo o momento intervir e entravar a exploração normal das obras.
Os Estados Unidos da América receiam muito estas intervenções porque se colocam do
lado do copyright, portanto das empresas exploradoras das obras. Deixou de haver uma
ponte entre os dois entendimentos. O resultado foi a derrota do “direito moral”.
Há que tirar deste facto as lições devidas. Há que procurar uma integração normal de faculdades pessoais e patrimoniais no seio de um único direito de autor, temporalmente limitado, que torne a categoria aceitável no plano internacional.6
5
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito de Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e
Estratégias. Revista de Direito Autoral. Ano I, Número 1, agosto de 2004, p. 14.
6
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito Intelectual em Metamorfose. Revista de Direito Autoral. Ano II,
Número IV. São Paulo: ABDA e Lumen Juris: 2006, pp. 14-15.
Ascensão critica o patrimonialismo nos seguintes termos: “O autor é hoje, no aparente
empolamento dos seus direitos, o grande esquecido, quando não o grande mudo”.7
Clóvis Beviláqua, em 1896, já afirmava que o aspecto moral é mais digno que o econômico.
In verbis: “este direito [autoral] só poderá ser apreendido pelo aspecto econômico? Por trás do
interesse econômico não se abriga um outro, tanto ou mais digno de proteção jurídica? Eu o
creio firmemente”.8
Os pessimistas falam que o Direito Autoral agoniza em crise. Na verdade, o que está em
crise é a visão patrimonialística, a ótica desumana que supervaloriza o dinheiro e menospreza o
homem-criador. Eis um importante questionamento que merece ser feito: o que deve preponderar é a lógica patrimonialística ou a lógica existencial? Em outras palavras: o dinheiro ou a pessoa humana? No embate entre o ter e o ser, a força do patrimonialismo não deve superar valores existenciais. O equilíbrio desses dois valores é um dos grandes desafios dos autoralistas contemporâneos.
Os direitos patrimoniais, em última análise, visam a satisfazer os meios de sobrevivência
do criador intelectual, apesar de, na prática, estarem também a serviço de inúmeros intermediários das indústrias criativas, a exemplo de editores e produtores fonográficos. Os direitos morais, por sua vez, visam a garantir as razões da existência do autor. Os primeiros estão ligados a questões pecuniárias. Os segundos, a questões de ordem extrapatrimonial.
Mais do que dinheiro (ter), o autor quer felicidade (ser). “A gente não quer só dinheiro, a
gente quer dinheiro e felicidade [...]”.9Eis o desejo de ser feliz traduzido em canção. A pessoa
humana anseia pela realização de sua própria felicidade. O respeito a situações existenciais, em
última análise, significa reverência ao macroprincípio constitucional da dignidade da pessoa
humana. Situações patrimoniais não realizam plenamente o ser humano. O autor, mais do que
sobreviver de suas criações intelectuais, anseia viver plenamente. Quer vida. E vida em abundância. Não quer vida anônima e despersonalizada, mediocrizada pela força do mercado globalizado, que banaliza os direitos morais.
Em se tratando do princípio kantiano – de tratar o ser humano como fim em si mesmo –,
não basta o dever negativo de não prejudicar alguém. É preciso a observância do dever positivo
de viabilizar e favorecer a felicidade alheia.10 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
afirmam que “a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade”.11
O autor, pessoa humana que é, tem o direito de viver plenamente; de buscar a felicidade.
“Quer vivamos um dia, quer um século, sempre resta uma pergunta crucial: qual o propósito da
vida? O que confere significado à nossa vida? O propósito da nossa existência é buscar a felicidade”.12 Os direitos morais propiciam o atendimento a expectativas afetivas do criador intelectual.
São indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade.
7
ASCENSÃO, José de Oliveira. Produção cultural e propriedade intelectual. Prefácio de J. Oliveira
Ascensão; Organizadora: Isabela Cribari; Rodrigo Kople Salinas... [et al.]. Recife: Fundação Joaquim Nabuco,
Editora Massangana, 2006, p. 16.
8
BEVILÁQUA, Clóvis. Resumo das Lições de Legislação Comparada sobre o Direito Privado. 2. ed.
Recife: Ed. José Luiz da Fonseca Magalhães, 1896, p. 140.
9
“Comida”, obra lítero-musical de autoria de Arnaldo Antunes, Marcelo Fromer e Sérgio Britto. Grande
sucesso do grupo Titãs, em 1987.
10
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 24.
11
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Teoria Geral dos
Contratos. São Paulo: Saraiva, 2005, v. IV, p. 33.
12
LAMA, Dalai; CUTLER, Howard C. Tradução de Waldéa Barcellos. A arte da felicidade: um manual para
a vida. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 17.
Pois bem. Os direitos morais têm luz própria. Nascem com a criação da obra, enquanto os
patrimoniais surgem a partir de uma comercialização posterior, que pode não ocorrer, caso o
autor opte pelo ineditismo. Pode-se, então, dizer que os direitos patrimoniais são como direitossatélites, que giram em volta do direito moral ao ineditismo. Este, sim, deve ser considerado
direito-astro principal. Portanto, só é permitida a exploração econômica de obras se o autor
permite a sua divulgação.
O legislador pátrio (assim como vários outros de tradição jurídica latina), para reforçar a
idéia de primazia dos direitos morais, colocou-os, topograficamente, antes dos direitos patrimoniais, assim como fez o constituinte em relação aos direitos fundamentais (art. 5o da CF-88). O
art. 22 da LDA-98 diz: “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que
criou”. Essa disposição topológica não deixa de refletir algo da ideologia do legislador nacional.
Urge tirar os direitos morais da marginalidade em que foram deixados e dar-lhes a centralidade que merecem. É a principal intenção deste estudo, que não quer ser ingênuo nem, muito
menos, teórico e conformista. Pelo contrário. Pretende ser esperançoso, sem devaneios de
sonhador ou falso otimismo. O autor deste livro deseja animar o fenômeno da repersonalização
e, de fato, comprometer-se com a realidade, questionando o viés meramente econômico disseminado pela doutrina autoralista. Esta obra, enfim, não quer ser um mero protocolo de intenções.
Metodologicamente, a repersonalização do Direito Autoral consiste na motivação desta
pesquisa, no problema central a ser enfrentado. Em outras palavras, a pergunta a ser respondida é a seguinte: os direitos morais de autor estão sendo prestigiados pela atual sociedade capitalista? Em torno desse problema – que consiste no núcleo do tema “direitos morais” – girará
toda a investigação dos próximos capítulos. Estes, portanto, funcionarão como respostas à pergunta lançada. Em síntese, a proposta de repersonalização consiste na bússola, no fulcro, no
sustentáculo para o desenvolvimento de cada um dos direitos morais previstos na LDA-98.
Protágoras de Abdera disse, há cerca de dois mil e quinhentos anos, que “o homem é a
medida de todas as coisas”. O autor, aqui, será a medida de todos os questionamentos enfrentados.
SEGUNDA PARTE
Os Direitos Morais Previstos Na Lei Autoral Brasileira
Os direitos morais de autor encontram-se expressamente previstos no capítulo II do título III da
atual LDA-98 (arts. 24 a 27) e em outros artigos esparsos, que são desdobramentos (aflorações) do
art. 24. Com algumas mudanças, o texto do referido capítulo é bastante similar ao do capítulo homônimo da LDA-73.
Analisar-se-á, pormenorizadamente, cada um dos direitos morais do autor previstos no art. 24
da LDA-98. A intenção é esmiuçar cada uma dessas prerrogativas, numa perspectiva crítica e interdisciplinar.
A LDA-98, em seu art. 7o, XII, dispõe que os programas de computador são considerados obras
intelectuais protegidas. O §1o do mesmo art. 7o reza que “os programas de computador são objeto de
legislação específica, observadas as disposições desta lei que lhes sejam aplicáveis”. A chamada Lei de
Programa de Computador (LPC-98), Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, é a legislação específica.
A LDA-98 possui aplicação subsidiária. As duas leis foram publicadas no mesmo dia: 20 de fevereiro
de 1998. A LPC-98 revogou expressamente a LPC-87, Lei n. 7.646, de 18 de dezembro de 1987.
Os direitos morais do autor, na LPC-98, são mitigados. Sofrem simplificação. Em virtude do disposto no § 1o do art. 2o, os direitos morais são bastante limitados. Só existem os de paternidade e integridade. Assim dispõe o texto legal:
§ 1o. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra
ou a sua reputação.
Eis os comentários de Antônio Chaves sobre a questão dos direitos morais em programas de
computador:
As disposições tanto de âmbito interno como de natureza internacional em matéria de direitos morais sofrem, com relação à utilização das obras intelectuais em matéria de computadores, exigências de adaptação e de simplificação tão grandes que mal se podem comparar ao que ocorre
nos demais setores.
Permanece incólume o direito de opor-se às adaptações não autorizadas de seus programas.
Mas o direito de arrependimento fica, no caso, excluído por necessidades imperiosas de ordem
prática.
A própria indicação do nome do autor em cada exemplar da obra no que diz respeito aos programas de computação torna-se dificultoso ou impraticável pela circunstância que, em geral, resulta
da colaboração de várias pessoas, e fazer acompanhar cada programa da lista dos seus elaboradores seria muitas vezes impraticável. Acresce que o mais freqüentemente tais programas são elaborados por empregados, e o empresário se prevalece da faculdade que a lei lhe concede de fazer a
indicação do seu próprio nome como autor.13
José de Oliveira Ascensão endurece bem mais o discurso:
Há que perguntar: tem sequer sentido falar de um exercício de faculdades éticas, a propósito de
uma produção estritamente técnica, como um programa de computador?
Por exemplo: compreende-se que um autor pretenda exercer o direito de retirada em relação a um
programa de computador? Como poderá pretender que a circulação ou utilização deste implicam
afronta à sua reputação ou imagem, nos termos do art. 24 VI da lei dos direitos autorais?
Os direitos pessoais devem ser tomados a sério. Existem para proteger a personalidade ética. A
realização da personalidade ética exclui justamente a arbitrariedade. Nunca se pode pois permitir
que a invocação de dados morais sirva para cobrir a arbitrariedade ou objetivos que não sejam de
ordem ética.
Por isso, entendemos que nenhuma faculdade pessoal é aplicável ao programa de computador,
quando essa faculdade só for exercível com base em razões éticas.
Eis porque dizemos que, a nosso parecer, a lei brasileira não deu a menos; deu a mais.
Deu a mais porque não vemos como é possível, em relação a um programa de computador, exercer
o direito à integridade da obra.
Pode um terceiro cometer um ato ilícito quando modifica um programa de computador: pode estar
praticando uma utilização não autorizada. O que não vemos é como possa atingir um direito pessoal do autor. Se modifica bem ou mal, é eticamente irrelevante. O Direito não pode permitir-se a
tutela de personalidades tão melindrosas que se sintam diminuídas por outrem alterar um programa de computador. O mesmo se passa sempre que houver a alteração de qualquer outro tipo de
obra ou processo técnico.
Diremos assim que, não obstante a Lei no 9609 ter previsto o direito pessoal à integridade da obra,
não vemos possibilidade práticas de alguma vez este direito ser concretizado.14
O presente estudo, por uma exigência de recorte metodológico, não traz análise crítica do supramencionado artigo da Lei 9.609/98, pois foca sua atenção na LDA-98 (Lei 9.610/98).
Eis os direitos morais previstos no art. 24 da LDA-98:
Art. 24. São direitos morais do autor:
13
CHAVES, Antônio. Direitos autorais na computação de dados: software, circuitos integrados, videojogos, embalagem criativa, duração dos direitos conexos. São Paulo: LTr, 1996, pp. 147-148.
14
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informação . Rio de Janeiro: Forense,
2002, pp. 26-27.
I
II
III
IV
V
VI
VII
o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o
do autor, na utilização de sua obra;
o de conservar a obra inédita;
o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de
atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação
ou honra;
o de modificar a obra antes ou depois de utilizada;
o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada,
quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;
o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder
de outrem para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual,
preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor,
que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
Nos próximos capítulos, portanto, encontra-se uma análise delongada de cada uma dessas faculdades extrapatrimoniais de autor. Doutrina e legislação, nacionais e estrangeiras, serão citadas, assim
como decisões jurisprudenciais. Além disso, estará presente a interdisciplinaridade, pois o tema, inelutavelmente, faz essa exigência.
Capítulo 7
Direito à Paternidade da Obra
7.1. Considerações iniciais
O direito moral à paternidade da obra está previsto nos incisos I e II do art. 24 da
LDA-98:
24. São direitos morais do autor:
I
o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado como
sendo o do autor, na utilização de sua obra.
Vê-se que o direito moral à paternidade abrange dois aspectos.
No primeiro inciso, manifesta-se como reação a uma violação cometida, que autoriza o
autor a reivindicar a autoria falsamente atribuída a outra pessoa. No segundo inciso, o criador
fica autorizado a reivindicar a menção de sua autoria na utilização omissa.
Portanto, nesse direito há duas facetas: uma de natureza negativa (obrigação de não fazer)
– não atribuir para si obra alheia – e outra de natureza positiva (obrigação de fazer) – mencionar o nome do autor na utilização de sua obra.
7.2. Terminologia
José de Oliveira Ascensão utiliza dúplice nomenclatura, preferindo denominar a prerrogativa prevista no inciso II do art. 24 de direito à menção da designação.1 Todavia, é desnecessário
distinguir, terminologicamente, dois lados de um mesmo direito. A prerrogativa de exigir a menção da autoria consiste numa faceta do próprio direito à paternidade. Portanto, o fato de o direito ter dois aspectos não é suficiente para a exigência de duas terminologias.
Como bem diz Bruno Jorge Hammes, o direito de ter o nome indicado por ocasião da utilização da obra “é conseqüência do reconhecimento da paternidade”.2
Em suma, a nomenclatura direito moral à paternidade engloba, no presente estudo, o significado do direito à menção da designação.
A seguir, serão analisadas essas duas facetas, assim como diversas outras questões referentes à autoria.
7.3. -A paternidade nasce com a criação da obra e não com o registro
O registro de uma obra protegida pelo Direito Autoral garante a respectiva autoria? Quem
registra uma obra passa a ser, legalmente, seu verdadeiro autor? É simples a resposta.
Ninguém é pai simplesmente porque registrou seu filho. A paternidade nasce da concepção
e não do registro. O pai de uma obra protegida pela lei autoral é aquele que realmente a criou.
Portanto, o registro não tem natureza constitutiva. Não atribui autoria, não garante a paternidade. Tem efeito apenas declarativo, não constitutivo de direito.
1
2
p. 73.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 141.
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. São Leopoldo (RS): Unisinos, 2002,
O criador intelectual não precisa, obrigatoriamente, registrar sua obra para ter direitos morais e patrimoniais assegurados. A proteção legal nasce simultaneamente com o ato de sua
criação, não dependendo do cumprimento de qualquer formalidade burocrática. O registro é
apenas uma prova iuris tantum, que pode ser derrubada. Até que se prove o contrário, a autoria
pertence a quem registrou a obra, que pode ser reivindicada, a qualquer tempo, pelo seu verdadeiro criador. O registro gera a presunção de anterioridade e, conseqüentemente, de autoria. É
recomendado, portanto, para salvaguardar-se o autor contra falsários e aproveitadores. Mas
consiste em apenas um meio de prova. Nada mais que isso.
No Brasil, desde 1917, ou seja, desde a entrada em vigor do Código Civil de 1916, o registro
de obra é facultativo. O autor brasileiro está livre de formalidades. Na vigência da Lei Medeiros
e Albuquerque,3 o registro era obrigatório, o que demonstra a concepção formalista existente
naquele período histórico.
Confirmando a sistemática de liberalidade do registro, a LDA-98, em seu artigo 18, afirma
expressamente: “A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”. Esse regime optativo é também previsto no art. 5(2) da Convenção de Berna, que dispõe: “O gozo e o
exercício desses direitos não estão subordinados a qualquer formalidade [...]”.
Importante assinalar que a liberalidade visa ao benefício do próprio autor. Nasceu para melhor protegê-lo. Caso contrário, nenhum compositor popular, por exemplo, geralmente refratário a procedimentos burocráticos, teria mais coragem de cantar uma música inédita para alguém desconhecido, com medo de vê-lo registrá-la logo em seguida, tornando-se, legalmente,
o autor. Isso seria o caos. Um incentivo à desconfiança. Um prêmio à deslealdade. Ainda assim, é
recomendável que todos os autores registrem as suas obras.
Existe uma célebre frase do sambista carioca José Barbosa da Silva (Sinhô): “Samba é como
passarinho: é de quem pegar.” Na década de vinte, no Rio de Janeiro, Sinhô foi acusado por
Heitor dos Prazeres de ter se apropriado indevidamente de dois sambas de sua autoria, intitulados “Ora vejam só” e “Gosto que me enrosco”. Ao ser procurado por Heitor, disse a ele que apanhara os sambas no ar, e que não tinha conhecimento de serem de sua autoria: “De fato, eu apanhei por aí, no ar. Mas você sabe como é esse negócio, Heitor. Samba é como passarinho: é de
quem pegar”. Em retaliação a Sinhô – coroado na época como “Rei do Samba” –, Heitor dos
Prazeres compôs dois sambas desmascarando o adversário plagiador: “Olha ele, cuidado” e “Rei
dos meus sambas”. Neste último, ridicularizava o título de “Rei do Samba”, com os seguintes
versos: “Eu lhe direi com franqueza/ tu demonstras fraqueza/ tenho razão de viver descontente./ És conhecido por bamba/ sendo o rei dos meus sambas/ que malandro inteligente.”4
Na técnica jurídica, é um equívoco dizer que “samba é de quem pegar”. Samba, assim como
qualquer outra obra protegida pela lei autoral, é de quem criar. Na prática, contudo, o registro
de uma obra pode adquirir suma importância em uma ação judicial. Por isso, mesmo sendo o
registro expressamente facultativo, é importante que os autores se articulem na proteção de
suas obras contra os abomináveis plagiadores, verdadeiros assaltantes intelectuais.
Não existe – nem poderia existir –, no Direito Autoral, o exame de DNA, de eficácia quase
absoluta, utilizado, no Direito de Família, na Ação de Investigação de Paternidade. No campo
autoral, não raro, as provas destinadas a identificar o verdadeiro criador são insuficientes e
imprecisas. Uma batalha judicial pode acarretar enorme desgaste para o verdadeiro autor.
Prevenir – ou melhor, registrar – é, sem dúvida, a melhor opção. Dá segurança ao autor e contribui para preservar a memória da nação, a história da criatividade do povo brasileiro.
3
O art. 13 da Lei n. 496, de 1898, previa: “É formalidade indispensável para entrar no gozo dos direitos
de autor o registro na Biblioteca Nacional, dentro do prazo máximo de dois anos, a terminar no dia 31 de
dezembro do seguinte àquele em que deve começar a contagem do prazo de que trata o art. 3o”. O art. 3o, por
sua vez, previa o prazo em que a obra entrava em domínio público.
4
Nova História da Música Popular Brasileira. Para Heitor dos Prazeres, Sinhô era o “Rei dos meus sambas”. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1977, p. 10.
Sendo o registro optativo, mas nem por isso desimportante, resta saber quais os órgãos
competentes para efetivá-lo. A LDA-98, conforme dispõe o art. 115, revogou a antiga (Lei n.
5.988, de 14 de dezembro de 1973), excetuando-se o art. 17 e seus parágrafos 1o e 2o, não mais
especificando, no próprio texto legal, os órgãos competentes para registrar uma obra. Pecou
nesse particular. O art. 19 da LDA-98 contém lamentável imprecisão de técnica legislativa, quando afirma que “é facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no caput e no
§ 1o do art. 17 da Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973”. Não faz sentido a LDA-98 remeter
essa preciosa informação, com inegável interesse público, a uma lei já revogada e, por isso
mesmo, de difícil acesso. Por que a LDA-98 também não elencou as entidades competentes para
efetuar o registro? Essa falha legislativa vem rendendo ensejo à desinformação. O descuido da
atual lei vem permitindo aberrações, como a leviana declaração do então Presidente da Ordem
dos Músicos do Brasil (OMB), seção Bahia, Sr. Emídio José dos Santos, nos autos de um
Mandado de Segurança que tramitou na 11a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da
Bahia, em 2002 (Processo sob n. 2000.33.00.032908-0). Ele afirmou que o compositor baiano
precisa viajar até Brasília para fazer o registro! In verbis: “Todos nós sabemos os músicos, geralmente, não tem condições econômicas de custear uma viagem até Brasília para este possa registrar sua música” (sic).
Eis o conteúdo do art. 17 da LDA-73:
Art. 17. Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá registrá-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes
da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou Conselho
Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
§ 1o Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá
ser registrada naquele com que tiver maior afinidade.
§ 2o O Poder Executivo, mediante Decreto, poderá, a qualquer tempo, reorganizar os serviços de registro, conferindo a outros Órgãos as atribuições a que se refere este artigo.
Cumpre, também, dizer que os órgãos competentes elencados no art. 17 da LDA-73 não excluem a validade jurídica dos Cartórios de Títulos e Documentos, existentes em diversas localidades do país.
7.4. O absurdo art. 667 do Código Civil de 1916
O Código Civil de 1916, em seu art. 667, permitia a cessão do direito moral à paternidade.
Convém assinalar que o projeto original de Clóvis Beviláqua, em seu art. 774, com acerto, previa
exatamente o reverso, proibindo a cessão desse elemento extrapatrimonial.
Assim dispunha o caput do art. 667: “É suscetível de cessão o direito, que assiste ao autor,
de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais”. Esse dispositivo, portanto, permitia que
o autor cedesse, gratuita ou onerosamente, a paternidade de sua criação a uma outra pessoa.
O § 1o do art. 774 do Projeto Clóvis Beviláqua rezava como direito pessoal do autor, que
não podia ser cedido, “o direito de ligar seu nome a qualquer produto de sua inteligência”.
Cumpre examinar os precisos comentários de Clóvis Beviláqua sobre a origem do equivocado art. 667 do revogado Código Civil de 1916:
Parece-me contrária à natureza do direito autoral, na sua parte mais íntima e personalíssima, a doutrina do Código. O Projeto primitivo, art. 774, estatuíra, precisamente, o contrário
do que, afinal, prevaleceu.
O Congresso, porém, impressionou-se com as razões de Arthur Lemos, que invocava a
autoridade de Pouillet, e seguiu outro rumo. Essas razões são fracas. Há, por toda a parte,
“obscuros operários das letras, trabalhando sem êxito e se importando menos com a glória
do que com o dinheiro. Estes alugam a sua indústria, e não podem reclamar, sobre a obra
por eles concebida e escrita, sob encomenda e por conta de terceiro, direito algum de propriedade”. São palavras de Arthur Lemos influenciado por Pouillet.
Mas não se trata do direito de propriedade, lado econômico da relação jurídica. Nenhuma
dúvida se levanta contra a alienabilidade dos proventos, que a obra possa produzir, do
direito de explorar a obra, de usar dela para quaisquer fins lícitos. O que se contesta é que
o autor possa despojar-se dessa irradiação da sua personalidade, que se manifesta vínculo
indestrutível entre o seu espírito e a obra, que ele criou. E contesta-se, não somente em
nome da lógica jurídica, violentada por essa construção, como, também, por motivos de
ordem moral, que, aliás, não escaparam ao ilustre parlamentar brasileiro. Afastou-se,
porém, pensando melhor favorecer algum pobre diabo de talento, que consiga viver à custa
da “vaidade, ridícula sem dúvida, mas não injurídica do incapaz, que quer passar como
autor”. Não será injurídica essa vaidade, mas, igualmente, não deve o direito fomentar a
mistificação do público.5 (grifos nossos)
Philadelpho Azevedo, em seu clássico livro “Direito moral do escriptor”, de 1930, afirmou
que o art. 774 do Projeto Clóvis Beviláqua “foi sacrilegamente mutilado”,6 e que o art. 667 do
CC-16 foi um “gravíssimo erro”.7
No dizer de Carlos Alberto Bittar, o referido artigo art. 667 consistiu na “maior aberração”8
do Código Civil de 1916. Silvio Rodrigues afirmou que se tratou de “aleijão”9 colocado no diploma civil. Segundo Antônio Chaves, o dispositivo configurava “flagrante equívoco”,10 que recebeu
repulsa geral da maioria dos civilistas brasileiros da época.
Sá Pereira, defendendo a incessibilidade desse elemento moral, asseverou com precisão:
O direito autoral se manifesta sob dois aspectos bem distintos – o espiritual e o econômico.
Sob o primeiro, ele emana duma personalidade determinada e a ela se liga indissoluvelmente. É uma relação semelhante à paternidade.
Pode um pai demitir-se da paternidade? Pode um filho demitir-se da filiação? Podem eles
ceder os direitos inerentes a esses estados? Não, tais direitos são personalíssimos e não
são cessíveis.11
Essa analogia é candente. Uma obra intelectual é como um filho. Sendo inquebrantável o
vínculo existente entre o criador e a obra criada, é absurda a cessão de paternidade. O criador
não pode ser obrigado a despojar-se de sua criação, sob pena de despir-se de sua própria dignidade.
O argumento utilizado pelo deputado revisor Arthur Lemos – de que existem “obscuros
operários das letras, trabalhando sem êxito e se importando menos com a glória do que com o
dinheiro” – não deixou de ser farisaico. O pretexto de “ajudar” o autor era, induvidosamente,
hipócrita. Na prática, a permissibilidade da cessão servia para prejudicar o criador intelectual –
o hipossuficiente econômico, a parte mais fraca.
5
BEVILÁQUIA, Clóvis. Código Civil Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1938, pp.
220-221. 3 v.
6
AZEVEDO, Philadelpho. Direito moral do escriptor. Rio de Janeiro: Alba, 1930, p. 155.
7
AZEVEDO, Philadelpho, op. cit., p. 162.
8
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do Direito de Autor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 79.
9
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 239. 5 v.
10
CHAVES, Antônio. Direito Autoral de Radiodifusão. São Paulo: RT, 1952, p. 302.
11
SÁ PEREIRA, Virgílio de. Manual do Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro do Santos,
1924, p. 490. 8 v.
Como se diz popularmente, o art. 667 do CC-16 foi “presente de grego” para os autores.
Segundo Sá Pereira, “poucas vezes a caridade jurídica se terá exibido duma maneira mais
importuna”.12 A falaciosa finalidade beneficente do art. 667 mascarava intenções espúrias. A
“generosidade” de Arthur Lemos foi uma versão do Cavalo de Tróia. Aparentemente, visava proteger o autor. Na realidade, consistia num retrocesso.
O epigrama abaixo, atribuído a Boileau e reproduzido na obra de Pouillet, foi utilizado pelo
deputado Arthur Lemos, na justificativa do seu infeliz art. 667, que deturpou o projeto primitivo
de Beviláqua. Os versos refletem o rumor popular francês, segundo o qual o bispo Dom
Roquette não era o verdadeiro autor dos sermões que pregava:
On dit que l´abbé Roquette
Prêche les sermons d´autrui;
Moi, qui sais qu´il les achéte,
Je soutiens qu´ils sont à lui.
(Diz-se que Dom Roquette
Prega sermões de outrem;
Eu, que sei que ele os compra,
Defendo que eles são dele).
Sem dúvida, não se pode interpretar acriticamente esses versos irônicos. O comportamento do bispo Roquette – de comprar sermões – era motivo de chacota da sociedade francesa da
época. Entretanto, na segunda metade do século XIX, Pouillet acreditava que a compra de autoria configurava ato lícito, que não ofendia, portanto, o ordenamento jurídico.
Antônio Chaves, todavia, mitiga o equívoco do doutrinador francês: “O engano em que
incorreu Pouillet é compreensível numa época em que o direito de autor – como todo recémnascido – não tinha seus traços bem definidos”.13
Fato importante, que não deve ser omitido, é narrado por Philadelpho Azevedo. Segundo o
ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, a primeira edição da obra de Eugène Pouillet, intitulada Traité théorique et practique de la propriété littéraire et artistique, deu-se em 1877, não
prevendo nenhum capítulo sobre direito moral, situação que somente foi revertida em 1908,
pelos atualizadores, Georges Maillard e Charles Claro. Eis as palavras de Philadelpho Azevedo:
Não seria ainda impertinente acrescentar que a obra de Pouillet, publicada pela primeira
vez em 1877 e pela segunda em 1893 e ainda calcada no velho conceito da propriedade
literária, ficou distanciada do estado atual do problema, tanto assim que seus continuadores tiveram de encaixar, na edição de 1908, um capítulo sobre o direito moral que, como é
fácil de avaliar, não se articula com o estilo do velho edifício, por demais passadista.14
Portanto, quando o antigo Código Civil brasileiro foi publicado, em 1916, a obra de Pouillet
já não era a mesma. A doutrina autoralista francesa, fonte de inspiração do legislador pátrio, já
havia evoluído. O deputado revisor Arthur Lemos não acompanhou tal evolução, fazendo com
que o CC-16, nesse aspecto, nascesse velho. A importação inconseqüente de pensamento já
ultrapassado na França consiste numa mancha inapagável na história do Direito Autoral brasileiro.
12
13
14
SÁ PEREIRA,Virgílio de, op. cit., p. 489.
CHAVES, Antônio. O Direito Autoral de Radiodifusão. São Paulo: RT, 1952, p. 305.
AZEVEDO, Philadelpho, op. cit., p. 162.
O célebre escritor francês Alexandre Dumas (1802-1870) se beneficiou, injustamente, do
labor intelectual de Augusto Maquet (1813-1888), seu ghost-writer predileto. A autoria do clássico “Os Três Mosqueteiros”, por exemplo, é somente atribuída a Dumas, quando, na verdade,
sabe-se que a obra foi criada também por Maquet. Sá Pereira, comentando o art. 667 do CC-16,
denuncia esse episódio:
É sabido que, na maior parte, a sua obra é de colaboração, e na restante, que ela é totalmente alheia. O grande romancista recorria a jovens escritores, ou a escritores obscuros e
necessitados, e lhes pagava o trabalho, que imprimia depois como próprio. O que se passou
com Augusto Maquet é edificante.
Não se tratava de um homem vulgar. Professor suplente do Colégio Carlos Magno, abandonou o ensino pelas belas letras e tendo composto um drama Bathilde, levou-o ao diretor do
Renaissance, que aconselhou modificações e o encaminhou a Alexandre Dumas.
Impressionado este, diz o Larousse, pela viva imaginação do jovem escritor e pela sua facilidade de composição, fê-lo seu colaborador.
Desde este momento até 1856, Maquet trabalhou com febril atividade nos romances que
Dumas publicava sob o seu nome só.
Não foi senão em 1846, depois da publicação dum panfleto ruidoso, Maison Alexandre
Dumas e Cie., que afinal, este consentiu em reconhecer a larguíssima parte que competia a
Maquet nos romances com que, desde alguns anos, ele inundava os jornais de Paris.
Dentre as muitas obras de Dumas, em que a colaboração de Maquet foi notável, basta citar
Os Três Mosqueteiros, Monte Cristo, Vinte anos depois, Visconde de Bragelone, que deram
uma fortuna ao autor, e naturalmente, ao colaborador oculto, uma receita medíocre.15
Infelizmente, a injustiça praticada contra o autor Augusto Maquet prolonga-se nos tempos,
podendo ainda ser vista nos dias atuais. Diversas adaptações literárias do clássico “Os Três
Mosqueteiros” atribuem exclusivamente a Alexandre Dumas a autoria.
Em se tratando de adaptação audiovisual, a película “The Three Musketeers” (1993), de
Stephen Herek, produzida pela Walt Disney Pictures, também não cita o nome de Maquet, mas
tão-somente o de Dumas. Assim como “D´Artagnan et Les Trois Mousquetaires” (2005), de
Pierre Aknine.
É preciso que a História reconheça, de fato, que Athos, Porthos, Aramis e D´Artagnan, personagens do referido clássico, não são criações exclusivas de Alexandre Dumas. A História, ao
insistir nessa omissão, não só engana o público como despe o falecido Augusto Maquet de sua
dignidade. Retira-lhe a chance de ser reconhecido por novas gerações, condenando-o, assim, ao
anonimato eterno.
Importante dizer, também, que o art. 6o-bis da Convenção de Berna, fruto da modificação
ocorrida em Roma, em 1928, prescreveu a inalienabilidade do direito moral. Todavia, essa
mudança não fez revogar, automaticamente, o art. 667 do CC-16.
Philadelpho Azevedo,16 em 1930, alertou que, caso o Brasil adotasse o texto da Convenção,
ainda assim ficaria obrigado a reformar o Código Civil, revogando “a cessão do nome literário”
prevista no art. 667.
Em 1933, o Brasil tornou-se signatário dessa Convenção, através do Decreto n. 23.270, de
24 de outubro de 1933. Tal decreto não revogou expressamente o art. 667, que ficou disposto
no corpo do Código até a entrada em vigor da LDA-73, ocorrida em 1o de janeiro de 1974.
A partir do referido decreto de 1933, doutrinadores brasileiros, a exemplo de Clóvis
Beviláqua, declararam a insubsistência do referido artigo 667.
Outra tese levantada foi a de que, com a entrada em vigor do Código Penal de 1940, o art.
185 – que dispunha como crime a falsa atribuição de autoria a outrem – revogou implicitamente
o art. 667. Philadelpho Azevedo seguiu esta última orientação.17
15
16
SÁ PEREIRA, Virgílio de, op. cit., 491.
AZEVEDO, Philadelpho, op. cit., p. 222.
Todavia, o certo é que o art. 667 não foi revogado, expressamente, nem pelo decreto de
1933 nem pelo art. 185 do Código Penal de 1940.
Para a sociedade em geral, a cessão de autoria continuava a ser algo lícito, pois previsto no
estatuto civil, o que deu margem à continuação dessa nefasta prática, sobretudo no campo da
música popular brasileira.
Somente em 1973 o direito à paternidade passou a ser, expressamente, um direito inalienável e irrenunciável. O art. 28 da LDA-73 dispôs: “Os direitos morais do autor são inalienáveis
e irrenunciáveis”.
Portanto, o art. 667 do CC-16 foi, implicitamente, revogado pela LDA-73. Diz-se implicitamente porque a LDA-73, em suas disposições finais, não continha nenhum artigo revogando
expressamente a matéria disposta no Código Civil de 1916.
Enfim, a permanência do art. 667, no estatuto civil, por quase seis décadas, deixou um
ranço no campo da criação intelectual. Sem dúvida, trouxe inúmeras conseqüências maléficas.
Não é pequena a extensão dos efeitos negativos. A proliferação, no Brasil, da prática de compra
de autoria amparou-se na inaceitável cessão do direito moral disposta no art. 667.
Como se verá a seguir, essa ilicitude ligada ao direito moral à paternidade ainda vem ocorrendo no país. Os aproveitadores não mais excluem, totalmente, o verdadeiro autor, mas utilizam o antigo artifício conhecido pela expressão “dar parceria”. Em outras palavras, não expulsam o verdadeiro autor, mas impõem uma forjada co-autoria.
7.5. A “co-autoria” de obras musicais
Nos dias de hoje, a paternidade de um compositor não costuma desaparecer. Entretanto,
aparece, por vezes, forçadamente, ao lado de uma falaciosa co-autoria. Sim, existem empresários ligados à indústria fonográfica que condicionam a gravação de determinadas canções a uma
fictícia “parceria”. Essa forjada e forçada co-autoria fomenta uma farsa prejudicial aos autores e
à memória da cultura do povo brasileiro.
Não é correto que um produtor, simplesmente por sugerir temas ou idéias, configure como
co-autor de uma obra. O objeto da proteção do Direito Autoral não é a idéia em si, mas a forma a
ela dada. Simples sugestão de tema não constitui trabalho intelectual protegível.
Produtor fonográfico e diretor musical não devem configurar como co-autores, caso não
participem, de fato, da criação da obra. Fazem jus, apenas, aos chamados direitos conexos, vizinhos e independentes dos direitos de autor propriamente ditos.
Wesley Rangel, experiente produtor musical e empresário baiano, numa polêmica entrevista, sustentou a tese de que “compor é um trabalho de equipe”. Segue abaixo seu depoimento
rechaçando denúncias de compositores de que há, na Bahia, produtores-empresários assinando
músicas indevidamente:
Os produtores que conheço e que assinaram músicas participaram ativamente de todo o
processo de composição. Definiram o tema que seria abordado, a forma, interferiram na
criação, na produção e na gravação. São mais autores do que aqueles que deram a idéia.
Quando, por exemplo, um Cal Adam (produtor do É o Tchan) assina uma música, pode ter
certeza de que ele sugeriu um tema e fez toda a produção. Compor é um trabalho de equipe. Muitas vezes, o que o autor apresenta é um rascunho. Se este é revisto e revisado, já
vale a autoria. Conheço autores que têm apenas uma frase na música e tiveram crédito.
Para um autor iniciante, ter parceria com um produtor famoso é tão importante quanto ter
a música gravada. [...]
17
BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do Direito de Autor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 80.
O bom pintor pode até ter o dom, mas precisa da técnica para realizar um grande trabalho.
O compositor pode, até, ter o dom, mas se ele não tem visão de mercado, suas músicas ficarão eternamente desconhecidas. Tenho mais de duas mil músicas que não servem. Ou eu
pego e transformo em algo que possa ser consumido pelo mercado ou não dá.18
Discordando frontalmente dessa opinião, Paquito, cantor, compositor e produtor musical,
assinalou com discernimento:
A julgar pelo depoimento de [Wesley] Rangel, sugerir temas e fazer produção dão o direito
a um indivíduo de entrar na composição alheia. A expressão “compor é um trabalho de
equipe” passa a constituir um eufemismo para o ato predatório de entrar como parceiro
em composições de outro. Se formos raciocinar assim, George Martin (produtor dos
Beatles) seria parceiro de Lennon & McCartney, e eu e J. Velloso entraríamos como coautores dos sambas de Riachão.19
Roque Ferreira, compositor de diversos sambas, a exemplo do Samba pras Moças
(“Incandeia, incandeia, incandeia, incandeia, meu candiá...”), criticou veementemente o depoimento do produtor Wesley Rangel, afirmando que, pelo que foi dito, “parece que o compositor é
um intruso dentro de sua própria obra”. Eis, a seguir, trechos de sua entrevista:
P- O senhor concorda que pessoas que sugerem temas, ou idéias, para uma música tenham crédito como compositores ou parceiros?
R- Eu posso pedir para alguém fazer uma música sobre um casal que se separa e volta. Eu
dei a idéia, mas quem compôs foi outra pessoa. Como posso me considerar parceiro nesse
trabalho? O poeta francês Paul Verlaine já dizia que “não se faz poesia com idéias, mas com
palavras”. [...]
P- O senhor disse que ficou indignado com as declarações do produtor Wesley Rangel, na
entrevista que concedeu a A TARDE, no último domingo. Por quê?
R- Por uma série de razões. Primeiro, o fato de ele achar legítimo que um produtor ou diretor musical assine uma parceria, porque interfere na criação e na produção, e ainda afirmar
que, dessa forma, eles podem se tornar mais autores que os próprios compositores. É um
absurdo. É uma inversão completa de valores.
P- Qual sua opinião sobre a afirmação de Rangel, de que “o compositor pode, até, ter o
dom, mas se ele não tiver visão de mercado, suas músicas ficarão eternamente desconhecidas”?
R- Isso também é inteiramente absurdo. O compositor é um artista, tem que se preocupar
com seu trabalho. Claro que todo mundo precisa de dinheiro, para poder viver. Mas se eu
for compor pensando em quanto vou ganhar, tenho certeza de que não farei um trabalho
satisfatório para mim. Quem tem que ter visão de mercado são os marqueteiros. Ou estou
errado?20
18
BORGES, Kátia. “Compor é um trabalho de equipe”. A TARDE, Salvador, Caderno 2, 02 jul. 2000, p. 8.
PAQUITO. “A noção de direito do autor estacionou no início do século XX”. A TARDE, Salvador, Caderno
2, 09 jul. 2000, p. 3.
20
LOPES, Ana Lívia. “Quem tem que ter visão de mercado são os marqueteiros. Ou estou errado?”. A
TARDE, Salvador, Caderno 2, 09 jul. 2000, p. 5.
19
A tese “compor é um trabalho de equipe” faz lembrar o romance S. Bernardo, do escritor
alagoano Graciliano Ramos (1892-1953), publicado em 1934. O personagem Paulo Honório utiliza a expressão “divisão do trabalho”, para se referir a um desejo de composição literária
supostamente em equipe. Sem dúvida, trata-se de visão distorcida sobre o ato de criação intelectual. Eis os dois primeiros parágrafos do romance, narrado pelo personagem-capitalista
Paulo Honório:
Antes de iniciar este livro, imaginei construí-lo pela divisão do trabalho.
Dirigi-me a alguns amigos, e quase todos consentiram de boa vontade em contribuir para o
desenvolvimento das letras nacionais. Padre Silvestre ficaria com a parte moral e as citações latinas; João Nogueira aceitou a pontuação, a ortografia e a sintaxe; prometi ao
Arquimedes a composição tipográfica; para a composição literária convidei Lúcio Gomes
de Azevedo Gondim, redator e diretor do Cruzeiro. Eu traçaria o plano, introduziria na história rudimentos de agricultura e pecuária, faria as despesas e poria o meu nome na capa.21
Uma coisa é imaginar um livro e arcar com as despesas de sua publicação. Outra, bem distinta, é realizá-lo, efetivamente, através da escrita. Portanto, a “divisão do trabalho”, no sentido
empregado pelo personagem de Graciliano Ramos, não deixa de violentar o direito moral à
paternidade.
Luiz Caldas, cantor, compositor, multi-instrumentista e precursor da denominada Axé
Music, criticando esse comportamento empresarial, disse: “Sou contra empresários estarem
assinando música. Um dia desses tinham oito pessoas assinando uma música que só falava ‘bota
mão aqui, bota mão ali’. É isso que deturpa e dá margem para se falar mal”.22 Em outra entrevista, indagado sobre a diferença do Carnaval dos anos 80 para a festa momesca de vinte anos depois, Caldas ratificou a sua crítica: “Na minha época, produtor e empresário não faziam música.”23
Se existe mesquinhez de alguns empresários intrusos, há, também, ética no processo de
criação. O poeta e escritor mineiro Márcio Borges, componente do lendário Clube da Esquina –
movimento cultural surgido em Belo Horizonte na década de sessenta – narra o significado dos
“socorros-costa”, utilizados em clima de fraternidade:
Ronaldo [Bastos] inventou os “socorros-costa”. Isso significava as ajudas sem cunho de
parceria que prestávamos às letras um do outro. [...] Na prática, funcionava mais ou menos
assim: Ronaldo, por exemplo, estava compondo a letra de “Amor de Índio”. No finalzinho
da música faltou inspiração. Então, me mostrou o que já havia escrito e eu introduzi dois
versos: “Abelha fazendo mel/ vale o tempo que não voou...”
Isso não merecia ser chamado de parceria. Era “socorros-costa”.24
Outro episódio marcante sobre co-autoria se deu com a famosa canção Wave, do imortal
Tom Jobim. As três primeiras palavras da letra (“Vou te contar, os olhos já não podem ver...”)
são de autoria de Chico Buarque, que, entretanto, não configura como co-autor. Não seria razoável, segundo Chico, que somente essas três palavras dessem-lhe direito a uma co-autoria:
Chediak: O que houve com Wave?
21
RAMOS, Graciliano. S. Bernardo. 79. ed. Rio de Janeiro: Record, 2004, p. 7.
DIAS, Marcos. Aposta na Folia. Correio da Bahia, Salvador, Folha da Bahia, 10 fev. 2002, p. 8.
23
UZEL, Marcos. “Na minha época, produtor e empresário não faziam música”. Correio da Bahia,
Salvador, Folha da Bahia, 16 jan. 2005, p. 1.
24
BORGES, Márcio. Os sonhos não envelhecem – Histórias do Clube da Esquina. 2. ed. São Paulo: Geração
Editorial, 1997, p. 335.
22
Chico: Eu me lembro bem de quando ele me mostrou a música no piano, na casa dele da
Rua Codajás. Logo de cara eu fiz o primeiro verso: “vou te contar”. Depois levei a fita para
casa, mas o resto da letra emperrou. O tempo passava e Tom ia perdendo a paciência: “Ô
Chico! Você não sai do ‘vou te contar’?” Um mês depois, ele precisava gravar a música, aí
me deu uma prensa: “Afinal, Chico, o que é você vai me contar?” Disse a ele que estava meio
enrolado, e ele: “Então deixa que eu mesmo conto.” E fez a letra.25
7.5.1. Casos na história da Música Popular Brasileira
Chico Buarque de Holanda, no DVD “Desconstrução”, que revela os bastidores de seu CD
intitulado “Carioca”, lançado em 2006, diz, em tom jocoso, que comprou as músicas do novo
álbum nas mãos de um “fornecedor” do Oriente Médio chamado “Ahmed”. O maestro Luiz
Cláudio Ramos brinca, também, dizendo que o tal “Ahmed” faz parte da chamada “máfia da composição”. Chico afirma que não compõe mais e que gastou muito dinheiro comprando canções
com o referido fornecedor. O momento é de pura descontração.
O gênio da palavra e da música, ao se fingir de “comprositor” de sambas, faz lembrar a
Música Popular Brasileira, que contém inúmeras estórias reais dessa “máfia da composição”.
Muitos já se utilizaram de “fornecedores” de canções. “Ahmed” é personagem fictício, mas os
casos a seguir narrados são, sim, verdadeiros.26
7.5.1.1. Luiz Gonzaga tenta comprar canção de Patativa do Assaré
Luiz Gonzaga, o eterno Rei do Baião, gravou, em 1964, A Triste Partida, canção que narra a
história sofrida de uma família nordestina que migra para São Paulo:
Meu Deus, meu Deus
Setembro passou
Outubro e Novembro
Já tamo em Dezembro
Meu Deus, que é de nós
Meu Deus, meu Deus
Assim fala o pobre
Do seco Nordeste
Com medo da peste
Da fome feroz. [...]
A autoria da obra é de Patativa do Assaré (1909-2002), poeta e repentista cearense nascido na cidade de Assaré. A música, na época, fez grande sucesso e deu nome ao LP de Gonzaga: A
Triste Partida. Porém, antes da gravação, Gonzaga, que já era famoso, fez a seguinte proposta a
Patativa: comprar a autoria da obra.
A proposta de venda da paternidade foi recusada. Nem por isso Luiz Gonzaga desistiu de
gravar a canção. Figurou no encarte do disco – e continua figurando – apenas como intérprete.
25
CHEDIAK, Almir. Songbook – Chico Buarque. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumiar Editora, 2004, p. 15. 4 v.
O historiador Paulo Cesar de Araújo registra a existência dessa farsa em terras norte-americanas. In
verbis: “A mutreta também acontecia nos Estados Unidos. Um dos casos mais notórios é o do cantor Elvis
Presley, que aparece como co-autor de alguns de seus grandes sucessos como Heartbreak hotel, Don’t be cruel e
Love me tender. O rei do rock não compôs uma palavra dessas canções, mas entrou como parceiro por uma
imposição do seu empresário, o coronel Parker, que queria ganhar também na edição da música. Aos verdadeiros autores restava pegar ou largar.” (ARAÚJO, Paulo Cesar. Roberto Carlos em detalhes. São Paulo: Editora
Planeta do Brasil, 2006, p. 212). Vale ressaltar que Elvis Presley (1935-1977) lidera o ranking da revista Forbes
no quesito de artista falecido que mais fatura. O lucro anual gira em torno de 40 milhões de dólares.
26
O direito moral de Patativa do Assaré foi devidamente respeitado, numa época em que a
inalienabilidade da autoria não estava, ainda, prevista expressamente no direito positivo brasileiro.
7.5.1.2. O vendedor de sambas Nelson Cavaquinho
Nelson Antônio da Silva, o lendário Nelson Cavaquinho (1911-1986), além de excelente
compositor, foi grande vendedor de sambas. Henrique Cazes narra dois casos marcantes envolvendo o referido sambista:
O grande Nelson Cavaquinho foi um dos maiores vendedores de samba de todos os tempos. Em caso de dureza, ou seja, quase sempre, ele recorria sem o menor pudor a esse
expediente.
Houve um caso em que ele vendeu um samba de parceria com Cartola, sem avisar ao colega. Cartola, que nessa época não vendia mais, ficou uma fera e quis romper com Nelson,
principalmente diante de sua justificativa.
– Eu só vendi a minha parte.
Numa outra ocasião, Nelson Cavaquinho arranjou um cara que tinha dinheiro e pagou na
hora por um samba que ele mostrou no botequim. Nelson pegou o dinheiro e foi gastando
ali mesmo no pé-sujo, pagando bebida para um monte de gente. Umas três horas depois,
entra no bar o cara que havia comprado o samba, com uma expressão agoniada:
- Nelson, você não sabe o que aconteceu. Eu esqueci o samba.
Do alto de sua malandragem Nelson respondeu displicente:
- Eu também esqueci...
O samba estava pronto para ser vendido novamente.27
A última história – da venda e do esquecimento –, de fato, ocorreu. O biógrafo de Nelson
Cavaquinho, Flávio Moreira da Costa, é quem confirma.28 O boêmio sambista vendeu inúmeras outras “parcerias”, em troca, até mesmo, de pernoites num pequeno hotel do centro do Rio.
Numa entrevista de 1973, sem nenhum sinal de ressentimento em relação aos “parceiros”,
Nelson disse:
– Os parceiros? Bem, alguns são parceiros mesmo. Mas naquela época eu tava sempre duro
e fazia qualquer negócio, mesmo com prejuízo. Vivi uns tempos no hotel onde o César
Brasil era gerente – então eu fazia a música e, pra pagar a estada, dava parceria a ele. Em
Degrau da vida e mais umas três ou quatro ele está comigo. Bem, era eu quem fazia tudo,
mas na ocasião eu não pensei em nada disso, como é que posso reclamar agora? Eles me
ajudaram muito, acho chato falar nisso, mas não estou reclamando, apenas dizendo o que
é.29
7.5.1.3. -O “comprositor” de sambas Francisco Alves e os vendedores Ismael Silva, Nilton
Bastos e Noel Rosa
Durante as décadas de vinte e trinta, o cantor Francisco Alves (1898-1952), que tinha
enorme popularidade, comprou parcerias de inúmeras canções. Ismael Silva (1905-1978), após
vender ao famoso intérprete, por 100 mil réis, a parceria do seu samba “Me faz carinhos”, celebrou com ele contrato de exclusividade, com a inclusão do parceiro e amigo Nilton Bastos.
27
CAZES, Henrique. Suíte gargalhadas. Rio de Janeiro: José Olympio, 2002, p. 89.
MOREIRA DA COSTA, Flávio. Nelson Cavaquinho: enxugue os olhos e me dê um abraço. Rio de Janeiro:
Relume Dumará, 2000, p. 58.
29
Idem, pp. 59-60.
28
Portanto, nos sambas criados pela dupla Ismael Silva – Nilton Bastos deveria entrar, obrigatoriamente, o nome de Francisco Alves como parceiro. Tudo o que a dupla criasse passaria a
ser dos três. Por exemplo, no samba Se Você Jurar (“Se você jurar que me tem amor, eu posso
me regenerar...”), considerado um clássico da MPB, constam, até os dias de hoje, os seguintes
autores: Ismael Silva, Nilton Bastos e Francisco Alves. Com a negociata, este último, que tinha
fama de avarento e a alcunha de “comprositor”, recebia dinheiro não somente como intérprete,
mas, também, como autor. Ismael Silva, tempos depois, sentindo-se prejudicado, brigou com
Chico Alves, rompendo com o injusto acordo.30
Francisco Alves, também cliente dos sambas do genial Noel Rosa, ao receber deste e de
Cartola pedido de adiantamento para a criação de obras futuras, propôs a cada um deles o
modesto valor de 50 mil réis para a criação instantânea de dois sambas. Sim, Cartola e Noel
deveriam criar, naquele exato momento, de noite, à mesa do botequim, duas canções.
Aceito o desafio, o primeiro samba feito pela dupla recebeu o título de Qual Foi o Mal Que
Eu Te Fiz?. A autoria, porém, foi atribuída somente a Cartola, tendo em vista que Noel abriu mão
dela em benefício do amigo, que recebeu, naquela mesma hora, a quantia prometida. Vale dizer
que Francisco Alves não costumava entrar como parceiro de Cartola. Este assinava contrato de
cessão dos direitos patrimoniais, mas não dava parceria ao cantor, como costumava fazer Noel
Rosa.
Pois bem, Noel, a fim de receber o valor adiantado, compôs, naquele mesmo momento, o
samba Estamos Esperando, obra-prima que narra, com sutileza, o episódio ali vivido. A canção
revela o seu descontentamento em relação ao “comprositor” Chico Alves, que não teve a malícia
suficiente para perceber que Estamos Esperando não fora inspirada numa mulher amada, mas
na penúria sofrida por um compositor espoliado.
Passaram despercebidas as queixas que lhe foram endereçadas através dos seguintes versos:
Estamos esperando,
Vem logo escutar,
O samba que fizemos pra te dar.
A rua adormeceu
E nós vamos cantar
Aquilo que é só teu
E que nos faz penar
[...]
E este samba que fiz de parceria,
Depois de feito não é dele nem é meu.
Escuta o violão que está gemendo,
Suas cordas vão dizendo
Que este samba é só teu.31
7.5.1.4. O samba “14 anos” de Paulinho da Viola
O compositor carioca Paulinho da Viola, nascido em 1942, é autor do samba intitulado “14
anos”. A canção nasceu por causa de uma conversa sua – quando ainda adolescente – com seu
pai, Benedicto Cesar Ramos de Faria, violonista e serventuário da Justiça Federal do Rio de
Janeiro. A canção denuncia a nefasta prática, nas décadas de 20 e 30, de compra de sambas –
permitida pelo art. 667 do Código Civil de 1916. Eis, na íntegra, a letra:
30
Música Popular Brasileira. “Ismael, vamos falar de negócios”. São Paulo: Abril Cultural, 1970, p. 9.
MÁXIMO, João; DIDIER, Carlos. Noel Rosa: uma biografia. Brasília: Universidade de Brasília: Linha
Gráfica Editora, 1990, pp. 252-253.
31
Tinha eu 14 anos de idade quando meu pai me chamou.
Perguntou-me se eu queria estudar filosofia, medicina ou engenharia.
Tinha eu que ser doutor.
Mas minha aspiração era ter um violão para me tornar sambista.
Ele, então, me aconselhou: “Sambista não tem valor, nesta terra de doutor”.
E, seu doutor, o meu pai tinha razão.
Vejo um samba ser vendido, o sambista esquecido, o seu verdadeiro autor.
Eu estou necessitado, mas meu samba encabulado eu não vendo não senhor!
7.5.1.5. A “parceria” frutífera de Dorival Caymmi e Carlinhos Guinle
Na década de 40, o genial Dorival Caymmi era grande amigo do milionário Carlinhos
Guinle, um apaixonado pelo mar e amante de passeios de barco. Dessa fraternal amizade, nasceu uma frutífera “parceria” musical. A dupla assina sete canções, incluindo obras-primas do
cancioneiro popular como: “Você não sabe amar”, “Não tem solução”, “Tão só” e “Sábado em
Copacabana”. Os comentários da época eram de que, na parceria, Dorival entrava com letra e
música, enquanto o playboy Carlinhos Guinle contribuía com uísque.
Já no final da vida, Caymmi contou o porquê daquela “parceria”: “A verdade é que
Carlinhos não fez nenhuma dessas músicas. Eu queria mesmo era homenageá-lo”.32
Vê-se que a “co-autoria” não tinha raízes espúrias. Não era qualquer mal intencionada
imposição de empresário ou intérprete, como, infelizmente, ainda acontece no show business
da música popular brasileira.
7.6. -Orientador de monografia, dissertação ou tese
acadêmica não é co-autor
Assim como existem produtores musicais intrusos, há, também, orientadores acadêmicos
invasores, que se arvoram indevidamente na co-autoria de trabalhos intelectuais de orientandos.
Como afirma o estimado professor Edivaldo M. Boaventura, “o papel do orientador pode
ser definido como um misto de professor, amigo, guia, introdutor de estudante na comunidade
científica”.33 Esse é o paradigma do orientador: ser comprometido ética e academicamente com
o orientando.
Infelizmente, nem sempre esse modelo ideal é realidade nas universidades brasileiras. A
relação orientador/orientando é desvirtuada quando este último passa a ser mero objeto a serviço dos interesses de quem, autoritariamente, o orienta. Nesse caso, sugestões, conselhos e
dicas – oriundas de quem desfruta de posição hierarquicamente privilegiada – tornam-se pretexto para a divisão da paternidade do resultado final do trabalho escrito. A subordinação hierárquica impõe ao orientando indesejável maleabilidade. O orientador condecora-se co-autor,
mesmo sem o ser.
O art. 15, § 1o, da LDA-98 dispõe: “Não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou
o autor na produção de obra literária, artística ou científica, revendo-a, atualizando-a, bem
como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio”. Portanto, não é
considerado co-autor, por exemplo, o orientador que revisa, metodológica e ortograficamente, a
monografia, dissertação ou tese.
Antônio Chaves leciona com sua costumeira precisão:
32
CAYMMI, Stella. Dorival Caymmi: o mar e o tempo. Rio de Janeiro: Editora 34, 2001, p. 220.
BOAVENTURA, Edivaldo M. Metodologia da pesquisa: monografia, dissertação, tese. São Paulo: Atlas,
2004, p. 26.
33
Para que a cooperação dê a qualidade de autor é necessário, acentua-se, que ela tenha
certa importância e dignidade intelectual, não sendo reputado co-autor quem somente
contribui com conselhos para a formação da obra, nem o artífice que sob a direção do
escultor deu a um bloco de mármore, de onde surgirá a estátua, o primeiro desbaste.34
Sem dúvida, negar a condição de co-autor ao orientador de monografia, dissertação ou tese
não significa desmerecer o seu relevante papel, muito menos insinuar que sua contribuição não
tenha “importância e dignidade intelectual”. Ele não será desprestigiado por esse fato. A dedicada atuação do orientador é digna, sim, de gratidão e reconhecimento. Mas, arvorar-se na coautoria é querer algo além do que lhe é devido. Ser pai sem ter, de fato, concebido, mas apenas
orientado e instigado o solitário processo de criação.
7.7. -Direito ao nome não se confunde com direito moral à paternidade
Direito ao reconhecimento da não-autoria de uma obra não se confunde com direito moral
do autor à paternidade.35 Em outras palavras, atribuir falsamente a autoria de obra a outrem
(usurpação de nome) não é o mesmo que atribuir a si a autoria de obra alheia (plágio). Uma
pessoa, quando nega a autoria que lhe é falsamente atribuída, protege sua personalidade em
outro âmbito: o direito ao nome, previsto no art. 17 do Código Civil de 2002.36
É corriqueiro atribuir-se falsamente a terceiros a autoria de obras literárias. A Internet
potencializou essa prática. Obras de escritores desconhecidos da mídia vêm ganhando vida na
rede mundial de computadores à base do respaldo de autores consagrados. O público internauta passa a apreciar o texto literário sob a forte influência da fama de quem (falsamente) figura
como autor. O prestígio da suposta autoria assegura padrão de indiscutível qualidade. Sem dúvida, a circulação de e-mails contendo tais obras não seria tão grande sem as falsas atribuições de
paternidade. Podem ser citados alguns célebres escritores latino-americanos vítimas dessa
lamentável usurpação.
Um texto intitulado A morte devagar,37 de Martha Medeiros, falsamente atribuído ao poeta
chileno Pablo Neruda (1904-1973), circulou na Internet, em 2002. Quem anunciou a falsidade
foi a própria Fundação Neruda, que cuida do acervo do ganhador do Prêmio Nobel de Literatura
em 1971.38
34
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995, p. 165.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 141-142.
36
Art. 17: “O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações
que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”.
37
Eis parte do texto erroneamente atribuído a Neruda, que fez bastante sucesso na Internet: “Morre lentamente quem não viaja, quem não lê, quem não ouve música, quem não acha graça de si mesmo. Morre lentamente quem destrói seu amor-próprio [...]”.
38
SEREZA, Haroldo Ceravolo. Falso Neruda na Internet. A TARDE, Salvador, Caderno Cultural, 20 abr.
2004, p. 12.
35
Em 2000, o escritor colombiano Gabriel García Márquez – Prêmio Nobel de Literatura em
1982 – convocou a imprensa e negou a autoria de La Marioneta (em português, Marionete),
texto apócrifo divulgado na rede mundial de computadores a partir de 1999. Falsamente atribuído a Márquez, o texto começou a circular na Internet logo após a imprensa ter divulgado que
o escritor estava às vésperas da morte por causa de um câncer linfático. Márquez negou tanto o
seu estado terminal quanto a autoria do texto, considerando-o piegas: “O que pode me matar
não é o câncer, mas a vergonha de que alguém acredite que eu tenha escrito uma coisa tão cafona”.39 Eric Nepomuceno, tradutor de Márquez, assinalou: “O pior é que qualquer um que tenha
lido pelo menos um livro e meia dúzia de entrevistas de García Márquez deveria ter a obrigação
de identificar a fraude – no entanto, muita gente qualificada deixou-se levar pela baboseira”.40
De fato, antes de Márquez desmentir publicamente a autoria, houve jornalistas brasileiros que,
acreditando na falsa atribuição, chegaram a tecer eloqüentes elogios ao texto Marionete. Há um
interesse público na atividade jornalística, que não pode, afoitamente, acreditar numa mentira e
publicá-la, logo em seguida, como se fosse verdade.
O argentino Jorge Luis Borges (1899-1986) também não é autor da conhecida poesia
Instantes (“Se eu pudesse novamente viver a minha vida, na próxima trataria de cometer mais
erros. Não tentaria ser tão perfeito, relaxaria mais, seria mais tolo do que tenho sido”).41 A sua
viúva, Maria Kodama, chegou a acionar o Poder Judiciário da Argentina para não receber direitos autorais dessa poesia.42 Infelizmente, ainda existem cartazes e cartões impressos contendo a
referida obra como se fosse de sua autoria.
Observa-se, pois, que, muitas vezes, são duradouros os efeitos negativos da falsa atribuição. Eric Nepomuceno sintetiza o porquê da proliferação dessa prática na rede mundial de computadores: “Somos, acima de tudo, desconhecidos e desprotegidos”.43 Sem dúvida, desinformação gera desinformação. Não há o devido interesse da sociedade brasileira por literatura, o que
gera um desestímulo em saber sobre a vida e a obra de escritores.
A jornalista Cora Rónai organizou, no interessante livro Caiu na Rede, os textos apócrifos
mais populares da Internet, inclusive os três acima citados (A morte devagar, Marionete e
Instantes). O escritor Luis Fernando Veríssimo, numa crônica publicada no jornal Zero Hora,
edição de 24 de março de 2005, rechaçando a paternidade atribuída a si do texto “Quase”, que
circulou bastante na rede, comentou ironicamente essa nefasta mania da era digital:
Ainda não entendi o recato ou a estranha lógica de quem inventa um texto e põe na internet com o nome de outro, mas o fato é que os ares estão cheios de atribuições mentirosas
ou duvidosas. Já li vários textos com assinaturas improváveis na internet, inclusive vários
meus que nunca assinei, ou assinaria. Um, que circulou bastante, comparava duplas sertanejas com drogas e aconselhava o leitor a evitar qualquer cantor saído de Goiânia, o que
me valeu muita correspondência indignada. Outro era sobre uma dor de barriga desastrosa, que muitos acharam nojento ou, pior, sensacional. O incômodo, além dos eventuais xingamentos, é só a obrigação de saber o que responder em casos como o da senhora que
declarou que odiava tudo que eu escrevia até ler, na internet, um texto meu que adorava, e
que, claro, não era meu. Agradeci, modestamente. Admiradora nova a gente não rejeita,
mesmo quando não merece.
39
40
41
42
43
Idem, p. 12.
Idem, p. 12.
Idem, p. 12.
Idem, p. 12.
Idem, p. 12.
O texto que encantara a senhora se chamava “Quase” e é, mesmo, muito bom. Tenho sido
elogiadíssimo pelo “Quase”. Pessoas me agradecem por ter escrito o “Quase”. Algumas
dizem que o “Quase” mudou suas vidas. Uma turma de formandos me convidou para ser
seu patrono e na última página do caro catálogo da formatura, como uma homenagem a
mim, lá estava, inteiro, o “Quase”. Não tive coragem de desiludir a garotada. Na internet,
tudo se torna verdade até prova em contrário, e como na internet a prova em contrário é
impossível, fazer o quê?
Eu gostaria de encontrar o verdadeiro autor do “Quase” para agradecer a glória emprestada e para lhe dar um recado. No Salão do Livro de Paris, na semana passada, ganhei da
autora um volume de textos e versos brasileiros muito bem traduzidos para o francês, com
uma surpresa: eu estava entre Clarice Lispector, Carlos Drummond de Andrade, Manuel
Bandeira e outros escolhidos, advinha com que texto? Em francês ficou “Presque”.44
7.7.1. Revogação do art. 185 do Código Penal
O art. 185 do Código Penal brasileiro, que tipificava como crime a usurpação de nome ou
pseudônimo alheio, foi revogado pelo art. 4o da Lei n. 10.695, de 1o de julho de 2003 (publicada
no Diário Oficial da União de 02 de julho de 2003). Ei-lo:
Art. 185. Atribuir falsamente a alguém, mediante o uso de nome, pseudônimo ou sinal por
ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária, científica ou artística:
Pena – detenção de seis meses a dois anos, e multa.
Ao contrário do plágio, que significa atribuir a si a autoria de obra alheia, o art. 185 tipificava como delito o ato de atribuir falsamente a alguém a paternidade de obra protegida pela lei
autoral. Portanto, era tido como crime atribuir a determinada pessoa a autoria de algo que ela
não tivesse, de fato, criado. Por exemplo, atribuir a um poeta famoso a autoria de uma poesia de
que ele, poeta, não seja o verdadeiro autor, como nos referidos exemplos acima noticiados,
envolvendo os nomes de Pablo Neruda, Gabriel García Márquez, Jorge Luis Borges e Luis
Fernando Verísimo.
O revogado artigo, como se depreende, não protegia o direito moral à paternidade, mas o
direito ao nome.
Enfim, deixou de ser ilícito penal a falsa atribuição de autoria. Consiste, tão-somente, em
ilícito civil. Não pecou o legislador pátrio nesse particular. Seguiu a mesma orientação de
Portugal, que também não mais prevê essa conduta como crime. A sanção é, apenas, cível.45
O art. 210o do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos de Portugal reza: “O uso
ilegítimo do nome literário ou artístico ou de qualquer outra forma de identificação do autor
confere ao interessado o direito de pedir, além da cessação de tal uso, indemnização por perdas
e danos”.
Mesmo não existindo artigo semelhante na LDA-98, o autor que se sentir prejudicado pelo
uso ilegítimo do seu nome poderá, em juízo, pedir tanto a cessação do uso (tutela reintegratória) quanto a reparação por danos morais e patrimoniais (tutela ressarcitória).
Em outras palavras, o fato de a lei autoral brasileira não vedar expressamente essa conduta não impede a incidência do art. 186 do Código Civil Brasileiro.46
44
RÓNAI, Cora. Caiu na Rede. Rio de Janeiro: Agir, 2006, pp. 157-158.
REBELLO, Luiz Francisco. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: Âncora
Editora, 2002, p. 270.
46
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
45
Defende-se, aqui, o paradigma do denominado Direito Penal Mínimo, que propõe uma
menor intervenção do Estado em questões criminais. O Direito Penal deve ser encarado como a
ultima ratio. Somente deve ser chamado a intervir no momento em que os demais ramos do
Direito não se mostram suficientes para tutelar determinado bem jurídico.
A conduta prevista no revogado art. 185 do Código Penal não era grave suficientemente
para justificar a sua inclusão no rol da (sobrecarregada) tipificação penal brasileira. A raríssima
– quiçá inexistente – jurisprudência, contendo esse revogado artigo, revela a dispensabilidade
da tutela penal.
A disciplina civil da matéria é suficiente para a proteção do referido bem jurídico. A reparação pode ser, ainda, através de tutela ressarcitória na forma específica, ou seja, através de um
meio não-pecuniário. Por exemplo: o juiz pode determinar, às custas do infrator, publicação, em
jornal de grande circulação, de nota esclarecendo a falsa atribuição do nome.
7.7.2. Direito ao nome em relação a projeto arquitetônico
O projeto arquitetônico, dotado de originalidade, goza de proteção da lei autoral (LDA-98,
art. 7o, X).
O art. 26 da LDA-98 dispõe:
Art. 26. O autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a execução ou após a conclusão da construção.
Parágrafo único. O proprietário da construção responde pelos danos que causar ao autor
sempre que, após o repúdio, der como sendo daquele a autoria do projeto repudiado.
A imprecisão redacional do parágrafo único do artigo 26 da LDA-98 é flagrante. Consiste
numa mal sucedida alteração do art. 27 da LDA-73. O legislador não teve o cuidado necessário
para redigir o texto com a devida propriedade vocabular. Onde existe a palavra “daquele” (contração da preposição de com o pronome demonstrativo aquele), deveria existir “deste” (contração da preposição de com o prenome demonstrativo este). Há, pois, atecnia gramatical, porque,
ao utilizar “daquele”, o legislador quis se referir ao autor (arquiteto), e não ao proprietário.
Percebe-se essa intenção na leitura da segunda parte do art. 27 da revogada LDA-73:
Art. 27. Se o dono da construção executada segundo projeto arquitetônico por ele aprovado, nela introduzir alterações, durante sua execução ou após a conclusão, sem o consentimento do autor do projeto, poderá este repudiar a paternidade da concepção da obra
modificada, não sendo lícito ao proprietário, a partir de então e em proveito próprio, dá-la
como concebida pelo autor do projeto original.
Por outro lado, vê-se que tanto o art. 27 da LDA-73 quanto o art. 26 da LDA-98 não abordam exatamente o direito moral à paternidade, mas, sim, o direito ao nome. Como já dito, o
direito ao reconhecimento da não-autoria de uma obra não se confunde com o direito moral à
paternidade. Uma pessoa, quando nega a autoria que lhe é falsamente atribuída, protege sua
personalidade em outro âmbito: o direito ao nome. A desfiguração do projeto arquitetônico
atenta contra a reputação do seu criador, autorizando-lhe a repudiar a autoria.
Após o repúdio feito pelo autor, o proprietário da construção não pode atribuir-lhe a autoria do projeto arquitetônico. Nesse sentido, reza expressamente o art. 60o, 3, do Código de
Autor português: “3- Não havendo acordo, pode o autor repudiar a paternidade da obra modificada, ficando vedado ao proprietário invocar para o futuro, em proveito próprio, o nome do
autor do projecto inicial”.
O art. 26 da LDA-98 proíbe que se credite ao arquiteto a autoria de projeto alterado sem o
seu consentimento durante a construção ou após o seu término. Entretanto, a legislação autoral
brasileira não proíbe, ao menos expressamente, que o proprietário altere o projeto arquitetônico original.
Quer dizer, então, que o arquiteto não tem qualquer direito moral à integridade do seu
projeto, previsto no art. 24, IV, da LDA-98? Não exatamente. Carlos Alberto Bittar, comentando
decisões judiciais sobre obra arquitetônica, assevera:
Em outro caso, em que alterações foram introduzidas em projeto arquitetônico, mediante a
substituição de certos elementos, tendo o aproveitamento ocasionado sua desfiguração,
também foi responsabilizado o usuário por danos e perdas. (Apel. Cív. 69317-1, 2a Câm.
Cív. TJ ESP, decisão de 27-5-86).47
O Código de Autor português, no art. 60o, 2, veda expressamente a modificação de projeto
arquitetônico já realizado, sem prévia autorização do autor. Portanto, a legislação autoral portuguesa não se limita a prever o repúdio de autoria como conseqüência de alteração não autorizada de projeto arquitetônico. In verbis: “2 – Quando edificada segundo projecto, não pode o dono
da obra, durante a construção nem após a conclusão, introduzir nela alterações sem consulta
prévia ao autor do projecto, sob pena de indemnização por perdas e danos”.
No Brasil, a lei autoral não proíbe expressamente a alteração desautorizada de projeto
arquitetônico.
O tema, todavia, não é simples. Alguns comentários merecem ser feitos.
Poder-se-ia invocar a regra geral do direito à integridade da obra, disposto no art. 24, IV,
que será analisado no capítulo 9 do presente estudo. O arquiteto, ainda que de maneira mitigada, tem a prerrogativa “de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações
ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em
sua reputação ou honra”.
O art. 621 do Código Civil de 2002 torna ainda mais complexo o embate entre proprietário
da construção e arquiteto. Ei-lo:
Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser
que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.
Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada.
A definição de “alterações de pouca monta” deve ser feita em cada caso concreto. O instituto da “excessiva onerosidade”, por sua vez, encontra-se disposto no art. 479 do vigente Código
Civil.
Eis os comentários de Caio Mário da Silva Pereira ao supramencionado art. 621 do CC-02:
47
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor: violações em obra arquitetônica encomendada. Revista de
Informação Legislativa. Brasília, n. 105, 1990, pp. 221-236.
Esta é uma regra típica de direito autoral, em que o legislador deu tratamento diverso do
que se encontra na Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), a qual, no seu art. 26, não
concede ao autor do projeto arquitetônico o direito de impedir modificações no projeto,
mas apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas modificações sem o
seu consentimento, podendo ser indenizado pelos prejuízos que sofrer com o eventual
reconhecimento público da sua autoria. O Código não revoga o art. 26 da Lei n. 9.610/98,
mas apenas possibilita ao autor do projeto impedir a execução da obra que está se distanciando do seu projeto, restando a este sempre optar pela via do repúdio e eventual indenização pelas perdas e danos que tiver sofrido.48
Fábio Ulhoa Coelho, por outro lado, critica essa inovação feita pelo legislador:
A solução do Código Civil, além de ineficiente sob o ponto de vista econômico, é de constitucionalidade duvidosa. Se o proprietário da construção tem seu direito enraizado na
Constituição, a lei ordinária não o pode limitar. Na Constituição, encontram amparo
somente os direitos patrimoniais do autor, mas não os morais, de que o texto fundamental
não cuida. Desse modo, a tutela constitucional do direito de propriedade do dono da construção se sobrepõe à dada pela lei ordinária ao direito moral do arquiteto. Claro está, por
outro lado, que a observância do projeto atende exclusivamente ao interesse moral do
arquiteto e não guarda nenhuma ligação com a função social da propriedade. O ideal seria
a revogação do art. 621 do CC, tendo em vista que a equação do art. 26 da LDA é satisfatória para atendimento de todos os interesses envolvidos.49
A seguir, algumas decisões judiciais envolvendo disputa de paternidade e modificações
indevidas de projetos arquitetônicos.
Plágio de projeto de arquiteto. Indenização. Tendo sido copiado projeto arquitetônico do
recorrente, para a construção de uma residência, por terceiro, o que ficou estreme de dúvidas, cabe a este último, que chegou a realizar a construção, bem como ao que assumiu a
paternidade do projeto, a responsabilidade civil decorrente de tais atos, cabendo-lhes, em
decorrência, indenizar o autor do projeto, ou seja, o ora recorrente. (STF – 2a Turma, RE94201, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 13.9.85).
Projeto arquitetônico. Construção de edifício. Utilização da planta do autor, que se achava
registrada e aprovada. Alteração das fachadas externas e internas, figurando o nome da
construtora como criadora do projeto. Prejuízo causado ao autor pela ação das Rés.
Indenização devida. Apelação provida para esse fim. Voto vencedor e vencido. (TJ-SP,
Apelação Cível n. 20.741/1, Sexta Câmara Civil, 1982).50
Projeto arquitetônico. Construção de edifício. Utilização de planta do autor com o acréscimo de um subsolo para garagem. Irrelevância da falta de registro do projeto. Indenização
devida. Sentença confirmada. (TJ-SP, Apelação Cível n. 25.605/1).51
Direito Autoral. Plágio de projeto arquitetônico. Direito a indenização que tem o autor do
projeto, se o mesmo vem a ser utilizado por terceiros, sem autorização legal ou contratual.
(Apelação Cível n. 590064481, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Sérgio Pilla da Silva, Julgado em 09/10/1990).
Violação. Contrafação civil. Construção. Projeto-matriz utilizado indevidamente. Ato ilícito.
Indenização devida. (RT 570/72).
48
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume III. Atualizador: Regis Fichtner. 11.
ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp. 326-327.
49
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: volume 4. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 339.
50
COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p. 89.
51
COSTA NETTO, José Carlos, op. cit., p. 89.
7.8. -Conceito aberto (indeterminado) de plágio e alguns critérios utilizados
para a sua identificação
Relembre-se o que já foi dito no capítulo referente à evolução histórica do Direito Autoral:
o vocábulo plágio vem de plagiário, metáfora utilizada pelo poeta Marcial, no século I, contra o
seu rival Fidentino, que lhe roubava versos de suas poesias. Desde o tempo dos romanos, portanto, já se tem notícia dessa conduta imoral.
Mas em que consiste exatamente o plágio? Qual o seu conceito? Quais os seus contornos?
Quais os critérios para detectar a incidência desse ilícito?
Não se fala, aqui, do art. 149 do Código Penal Brasileiro, que prevê o crime de “redução à
condição análoga à de escravo”, denominado de plágio pelos penalistas. O plágio em comento
refere-se ao campo do Direito Autoral.
A LDA-98 não traz o seu conceito. A terminologia plágio, aliás, sequer é mencionada, tratando-se de “apelido jurídico”52 utilizado pela doutrina. A ausência dessa nomenclatura no
plano legislativo é antiga. Tanto a lei Medeiros e Albuquerque, de 1898, quanto o Código Civil de
1916 e a LDA-73 não definiam plágio, tampouco mencionavam o vocábulo. Não se equivocaram.
Segundo Washington de Barros Monteiro, “não é função do legislador ministrar definições.
Definir constitui tarefa que pertence à doutrina e não a um corpo de leis”.53
Pode-se conceituar o plágio como a imitação ilícita de uma obra protegida pela lei autoral,
que atenta contra o direito moral do autor à paternidade, e, quase sempre, contra a integridade
de sua criação.
Os autoralistas argentinos Carlos A. Villalba e Delia Lipszyc trazem a seguinte definição,
que merece ser transcrita:
El plagio consiste en la apropiación de todos o de algunos elementos originales de la obra
de otro autor, presentándolos como propios. El plagiario siempre lesiona el derecho de
paternidad del verdadero autor pues sustituye la identidad de éste por la propia; en la
mayoría de los casos también lesiona el derecho de integridad de la obra, pues es habitual
que el plagiario trate de disimular el plagio.54
Não é exagero adjetivar o plagiário (plagiador ou plagiante) como malicioso, disfarçado,
astuto, dissimulado. Ele costuma não confessar o ilícito. Por isso, empenha-se em disfarçar o
assalto, evitando deixar vestígios. Seja movido por inveja, seja por mera preguiça ou vontade de
lucro fácil, o plagiário escamoteia e mente, desmoralizando o verdadeiro autor. Essa conduta é
típica da atual sociedade de aparência, em que o importante não é ser, mas somente parecer e
aparecer.
O plágio ocorre, quase sempre, de apenas parte(s) de obra alheia, quase nunca de sua íntegra, visto que a prova judicial de obra completamente igual a outra consiste em tarefa que, muitas vezes, não exige maiores esforços. O plágio grosseiro e total é hipótese não muito comum,
pelo simples fato de permitir facilmente a identificação do ilícito.
O plagiário age com má-fé, tentando ludibriar a sociedade e o autor-vítima. A ausência de
boa-fé caracteriza-se quando há cópia literal de trechos de obra alheia, e não mera semelhança
temática.
O plágio representa o mais grave ilícito contra a propriedade intelectual. É mais grave do
que a reprodução não autorizada, pois envolve questões éticas, que ultrapassam aspectos fundamentalmente econômicos, ligados a investimentos de grupos empresariais.
52
MANSO, Eduardo Vieira, op. cit. p. 10.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 4: Direito das Obrigações. 32. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 7.
54
LIPSZYC, Delia; VILLALBA, Carlos A. El derecho de autor en Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2001, p.
283.
53
É preciso responder a essa importante e corriqueira indagação: há critérios objetivos para
ser caracterizado o plágio? A resposta é negativa. O legislador, corretamente, preferiu não fixar
critérios objetivos para a caracterização do ilícito. Não existem – nem poderiam existir – parâmetros cartesianos ou matemáticos para se detectar essa fraude. Portanto, a verificação é
casuística, o que favorece a justiça do caso concreto. O julgador apreciará, caso a caso, a existência ou não de plágio, diante de todo o conjunto probatório que lhe é apresentado nos autos do
processo. Compete ao juiz, portanto, discernir e apreciar, em cada caso, a incidência ou não
dessa fraude, levando em consideração todos os meios de prova admitidos em direito. A prova
pericial, não raro, é importante para o convencimento do magistrado sobre a existência ou não
de plágio.
Seguem, abaixo, algumas questões que devem ser enfrentadas num processo judicial.
Em primeiro lugar, a obra tida como plagiada deve ser uma criação do espírito protegida
pela Lei Autoral. Simples idéias, portanto, não gozam de proteção (LDA-98, art. 8o, I). Eis as
decisões abaixo:
BIG BROTHER BRASIL versus CASA DOS ARTISTAS
Direito Autoral – imputação de plágio – ausência de dados suficientes para convencer de
sua caracterização – Audiovisual – Programa tipo reality show, sem roteiro, por não possuir conteúdo definido em um texto pré-determinado – idéia de circunscrever pessoas em
recintos fechados e método operacional de realização, visando expor os comportamentos
dos participantes, não protegidos pelo Direito Autoral (Lei 9.610/98, artigo 8o, I) –
Formato televisivo, que não se confunde com assunto, argumento ou obra literária –
Inexistência de tutela legal. (Agravo regimental n. 228.409.4/6-01 – 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça, Rel. Des. Marcus Andrade, – julgado em 06/12/2001).55
O POVO É O JUIZ versus VOCÊ DECIDE
Ação cautelar. Direito Autoral. Programa de televisão denominado “Você decide”, que se
pretende seja plágio de outro, registrado na Biblioteca Nacional, sob o título de “O Povo é o
Juiz”. O Direito Autoral não protege idéias simples, comuns, mas sim a sua exteriorização
concreta original, artística e perceptível aos sentidos do homem. Ausência dos requisitos
que legitimam a concessão de liminar, ela foi indeferida. Sentença monocrática antecipada,
de improcedência do pedido. Apelação da Autora, com preliminar de cerceamento de defesa. Rejeição da preliminar. Desprovimento do recurso. (Apelação Cível n. 5731/95 – 6a
Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Itamar Barbalho, julgado em 17/04/1996).
Apelação. Responsabilidade civil. Obra intelectual. Proteção. Plágio não demonstrado. A
simples idéia ou descoberta, enquanto não materializada, é patrimônio de todos, podendo
ser utilizada por qualquer pessoa. Inexiste no caderno “Casa & Cia” trecho que comprove a
existência de plágio da obra paradigma “Espaço 21”. Art. 7o, da Lei 9.610/98. Danos materiais e morais. Inocorrência. Ação improcedente. Apelação improvida. (Apelação Cível n.
70010335065, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho
Braga, julgado em 31/08/2005).
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO AUTORAL. USO DE IDÉIAS. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. Embora sejam criações do espírito, as idéias não ensejam direitos de propriedade ou
de exclusividade. Em conseqüência, o fato de alguém utilizar idéia desenvolvida por outrem, por si só, não constituindo violação às regras do direito autoral, não configura ato
ilícito, que dá origem ao direito de indenização. Recurso provido para que prevaleça a sentença que desacolheu o pedido. (TJ-RJ, 2001.005.00045, Des. Marlan Marinho, julgamento
em 04/04/2002, 14a Câmara Cível).
55
Em sentido contrário, vale a pena conferir a dissertação de mestrado “Tutela dos formatos televisivos
pelo Direito de Autor”, defendida por Adriano Cláudio Pires Ribeiro, na PUC-SP, em 2003.
Nem simples idéias nem estilos parecidos gozam de proteção. O Direito Autoral não protege estilo,56 e sim obras.
Num flagrante equívoco, data venia, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia julgou procedente o pedido de dano moral formulado pela artista plástica Ana Pinto, numa ação indenizatória movida contra a TV Globo Ltda. Em síntese, a autora alegou ter criado e desenvolvido o estilo
de arte fragmentismo. Sustentou que a Rede Globo, desde 1986, se apossou indevidamente
dessa maneira de expressão, em aberturas de novelas. Em primeiro grau, a juíza Iara da Silva
Dourado, da 27a Vara Cível, julgou procedente o pleito, condenando a empresa Ré no valor de
R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). A 2a Câmara Cível do TJ/Ba reduziu a condenação para R$
100.000,00 (cem mil reais), aceitando, portanto, a tese de proteção de “estilo de arte próprio”. A
apelação cível sob n. 25.253-5/2002, cuja relatora foi a Desembargadora Lealdina Torreão, teve
acórdão publicado no dia 24 de outubro de 2003. A decisão manteve o entendimento de primeiro grau, afirmando o seguinte:
Os direitos autorais foram regulamentados pela Lei n. 9.610/98, a qual em seu art. 7 estabelece que “são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se
invente no futuro...” Vê-se, portanto, que se trata de um conceito amplo, o que não exclui a
criação de novo estilo artístico, como no caso em epígrafe. [...] Portanto, tendo a apelada
adaptado ou criado um estilo próprio, conforme demonstrado pela prova produzida nos
autos, tem esta o direito de exigir a indenização pela sua utilização indevida.
O parecer assinado pelo mestre português José de Oliveira Ascensão rechaça, com precisão
e elegância, a decisão do Tribunal baiano, conforme se observa nos trechos a seguir transcritos:
Em lugar nenhum encontramos uma previsão de o estilo ser protegido pelo direito de
autor! [...] Não são os modos de fazer que são protegidos, é o factum, o que está feito. Não é
um estilo dum artista, é a obra deste que porventura o manifeste que merece proteção. Não
se pode aceitar a tese anglo-americana que tudo o que pode dar dinheiro deve ser protegido. [...] O jeito dum artista, por mais genial, não é protegido. Se Mireille Mathieu canta como
Edith Piaf, levando a que muitas vezes se tome aquela por esta, acontece. Ninguém é proprietário da sua maneira. [...] O estilo, mesmo original, não é propriedade de ninguém. [...] A
liberdade de criação cultural ficaria truncada em ponto fundamental se um estilo ou
maneira pudesse ser apropriado. [...] A violação praticada é particularmente grave porque,
se viesse a vingar a doutrina de haver um direito de autor sobre os estilos, a extraordinária
espontaneidade da cultura brasileira murcharia sob o impacto dos monopólios dos primeiros arrivistas.57
56
“Direito autoral – Indenização – Plágio – Não caracterização – Contrato para ilustração de obra, publicada em sete volumes – Interrupção, todavia, do trabalho do autor, com contratação de outro profissional –
Necessidade de se manter o estilo das ilustrações iniciais, por imposição da própria obra – Estilo imitado, que
não é o mesmo que imitação de obra alheia, nem apropriação desta – Ressarcimento procedente, porém, dada a
participação na planificação da obra e na sua produção visual como um todo – Voto parcialmente vencido –
Acórdão que, por maioria de votos, reconhece já ter havido remuneração pela parte patrimonial, restando apenas prejuízos morais”. (AC 106125/1, Min. Toledo Cesar, j. 18.4.89).
57
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estilos de Arte e Direito de Autor. Parecer. In Revista de Direito Autoral,
Ano II, Número III. São Paulo: Lumen Juris, 2005, pp. 151-168.
Ora, se a tese de proteção de “estilo próprio” fosse acatada, João Gilberto, por exemplo,
poderia ter reivindicado, judicialmente, danos morais pelo uso – por tantos brasileiros e estrangeiros – de sua batida sincopada e de seu estilo de cantar “baixinho”, características marcantes
do “estilo” Bossa Nova. Da mesma forma, Neguinho do Samba, ex-maestro do grupo Olodum,
poderia ter se arvorado a pleitear exclusividade no uso do famoso ritmo (“estilo”) Samba
Reggae, sua genial criação. Portanto, se fosse possível proteção legal de estilo, a criatividade
humana restaria engessada. O livre desenvolvimento cultural seria frontalmente cerceado. O
totalitarismo passaria a vigorar.
Enfim, movimentos e estilos de vanguarda estética, como o expressionismo, o cubismo, o
futurismo, o surrealismo, o barroco, o gótico, o romantismo e tantos outros, não podem ser considerados obras protegidas pelo Direito Autoral.
Finda essa questão da impossibilidade de plágio de estilos, é importante frisar outro
importante aspecto. É pelas semelhanças, e não pelas diferenças, que os casos de plágio têm de
ser apreciados. Se a imitação é fluida, de partes não importantes da obra, fica difícil a sua caracterização. Se o grau de semelhança entre as obras é alto, ou seja, se os principais elementos criativos da obra original são iguais, fica mais fácil caracterizar o plágio.
É bastante difundida a tese de que existe um número mínimo de notas ou compassos musicais para definir a incidência de plágio.58 É preciso refutar o antigo “mito dos oitos compassos”
para incidência de plágio musical. Infelizmente, ainda há, na doutrina, quem sustente essa tese.
Trata-se de generalizado equívoco. Em síntese: não existe qualquer regra aritmética para detectar o plágio musical. Antônio Chaves, citando J. Pereira, noticia essa equivocada praxe:
J. Pereira, depois de acentuar, com o saudoso Heraldo Barbuy, o fato de a justiça não acolher, em geral, acusações de plágio em virtude da fragilidade das provas, lembra, no que se
refere à música, a praxe, para afirmar que uma composição constitui plágio, é demonstrar
possuir ela oito compassos, ou notas combinadas, idênticas aos da música apontada como
original.59
Está completamente equivocada essa tese. Trata-se, na verdade, de idéia falsa. O “mito dos
oito compassos” não tem qualquer amparo legal. Se a lei fosse rígida nesse sentido, definindo
plágio através de critérios puramente objetivos, não seria incomum a ocorrência de situações de
grave injustiça.
Em 1968, Edman Ayres de Abreu explicou com precisão:
Deixei, propositadamente, para o final, a pulverização de um dos mais arraigados mitos do
mundo musical.
É do conhecimento geral, como coisa pacífica e incontestável, que só há plágio quando a
reprodução ultrapassa os primeiros compassos – geralmente, dizem que oito (8) – da
música cujo apossamento se faz.
Quer dizer: haveria, segundo o mito, uma estranha e incompreensível tolerância legal e
moral para a reprodução desautorizada de qualquer música, desde que se respeitasse o
limite máximo dos oito compassos, iniciais ou não.
Uso a denominação mito porque, realmente, de mito se trata.60
58
O respeitado compositor e multi-instrumentista Hermeto Pascoal equivocou-se numa declaração feita
ao jornalista e músico Luciano Aguiar. Para ocorrer plágio não é preciso a existência de um número mínimo de
compassos iguais. A LDA-98 não diz nada a esse respeito. Eis a afirmação do ilustre mestre: “A harmonia é tão
esperta que não tem dono. Na lei, tem aquela coisa da contagem dos compassos.” (A TARDE, Salvador, Caderno
2, 22 jan. 2004, p. 4).
59
Enciclopédia Saraiva do Direito: Edição Comemorativa do Sesquicentenário da Fundação dos Cursos
Jurídicos no Brasil. Coord.: Prof. R. Limongi França. São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 458. 58 v.
60
ABREU, Edman Ayres de. O Plágio em Música. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, pp. 124-125.
O enrijecimento seria reducionismo. O magistrado decide com base no sistema do livre
consentimento motivado, disposto no art. 131 do Código de Processo Civil. De qualquer sorte,
existe decisão judicial mencionando a quantidade de compassos para fundamentar a ocorrência
de plágio, o que não quer dizer utilização de critério puramente objetivo, mas, apenas, constatação advinda de prova pericial. Ei-la:
Direito de Autor. Obra musical. Plágio. Composição musical cujos dez primeiros compassos
são idênticos aos da outra. Configuração de plágio independentemente de prova da intenção de copiar ou de se apropriar da criação anterior. Recurso provido. (JRC) Declaração de
voto do Des. Darcy Lizardo de Lima. Obs. Apelação Cível n. 2.676/92. (TJSP – Apelação
Cível n. 1993.005.00201, III Grupo de Câmaras Cíveis, j. 23/03/1994, v.u.).
É fundamental, ademais, a prova de acesso à obra original pré-existente e objeto do plágio.
Ora, se o plagiário não teve conhecimento dela, obra inédita, como poderia ter plagiado o desconhecido? Portanto, deve-se indagar: o plagiário teve, de fato, conhecimento efetivo da obra plagiada? A ementa abaixo transcrita refere-se a essa questão da prova de acesso:
Direito Autoral. Plágio alegado de obra musical. Conhecimento pelo réu não comprovado
de obra supostamente plagiada. O plágio não pode ocorrer sem prova inequívoca de que o
agente teve sob suas vistas a outra obra e agiu com consciência de usurpar obra alheia,
causando-lhe perda de substância econômica, agindo com dolo, portanto. Prova, por outro
lado, da inexistência do plágio ante a inequívoca prova técnica idônea e a prova ora inferiormente valorada. Exame das obras musicais por Isaac Karabtchevsky e Guerra Peixe,
que atestaram inexistir plágio. (DP) Vencido o Des. Semy Glanz. (TJRJ, apelação cível n.
1992.001.02676, 4a Câmara Cível, j. 01/04/1993, votação por maioria).
Há casos em que um plágio contém, até mesmo, erros gramaticais da obra plagiada. O vergonhoso escândalo envolvendo o governo do ex-premiê britânico Tony Blair, que plagiou trechos inteiros de uma tese acadêmica do então estudante americano Ibrahim al-Marashi, descendente de iraquianos, representa inesquecível exemplo. O forjado “dossiê de inteligência” sobre o
Iraque, que chegou a ser exaltado por Colin Powell, Secretário de Estado dos EUA, como “magnífico relatório”, foi desmascarado pela imprensa britânica, que apontou, inclusive, erros gramaticais copiados da tese acadêmica de al-Marashi. Tony Blair foi acusado de ter mentido à opinião
pública mundial para tentar convencer a legitimidade da absurda guerra contra o Iraque,61 iniciada em 2003.
O conceito aberto (indeterminado) de plágio, pois, impõe ao juiz-intérprete uma tomada
de posição, uma apreciação particular de cada caso que lhe é apresentado. O magistrado há de
levar em consideração todos os pormenores fáticos do caso concreto que lhe é apresentado. Por
exemplo: a data de criação e da solicitação do registro (se houver) de cada uma das obras; os
depoimentos das partes e das testemunhas, a fim de verificar se o acusado teve ou não acesso à
obra supostamente plagiada; a conclusão do laudo pericial, que faz uma espécie de “prova de
contraste”; a análise de provas documentais, como os originais escritos à mão pelo verdadeiro
autor; o grau de originalidade das obras.
Este último critério não deixa de ser importante. Na atual produção musical, existem clichês, estereótipos, repetições, lugares-comuns, linhas melódicas desgastadas. O magistrado há
de levar em consideração o aspecto da intertextualidade, a seguir comentado.
7.8.1. Não existe plágio de idéias
A Bíblia Sagrada (Eclesiastes 1, 9-11) contém o seguinte ensinamento:
61
MORAES, Rodrigo. O plágio de Tony Blair. A TARDE, Salvador, 12 mar. 2003, p. 6.
O que aconteceu, de novo acontecerá; e o que se fez, de novo será feito: debaixo do sol não
há nenhuma novidade. Às vezes, ouvimos dizer: “Veja: esta é uma coisa nova!” Mas ela já
existiu em outros tempos, muito antes de nós. Ninguém se lembra dos antigos, e aqueles
que existem não serão lembrados pelos que virão depois deles.
Não existe plágio de idéias. Pode-se afirmar isso com segurança, porque as idéias em si não
são objeto de proteção (LDA-98, art. 8o, I). Elas são inapropriáveis, têm trânsito-livre, pertencem a todos, são da coletividade. A forma dada às idéias, contudo, é pessoal. Não se pode confundir, portanto, algo de todos com algo de cada um. Todo ato de criação, ao mesmo tempo em
que se alimenta do acervo cultural de um povo, é, antes de tudo, um ato eminentemente pessoal.
Nesse sentido comenta o autoralista espanhol Diego Espín Cánovas:
El plagio, no mencionado en la Ley vigente, como tampoco en la anterior, consiste, según su
noción tradicional, en la copia o imitación de obra ajena haciéndose pasar por su autor. Se
distingue entre el plagio literal o “servil”, consistente en la mera transcripción de obra
ajena o parte de ella, y el plagio ideal, en que se toman determinados elementos de una
obra ajena, no de modo literal, sino en lo sustancial. Son solamente aquellos elementos que
constituyan la originalidad de la obra los que mediante su apropiación pueden integrar el
plagio, pues las simples ideas o expresiones comunes al no poder ser apropiables no pueden integrar la creación original de ningún autor.62 (grifo nosso)
O Direito Autoral protege a idéia materializada, que adquire forma pelo traço característico
do autor, pela sua feição pessoal. Exemplificando: os manuais sobre Direito Civil trazem idéias
(conteúdos) semelhantes. O que a lei autoral protege é a forma dada a essas idéias. A “roupa”
com que o criador veste as idéias é que é digna de proteção. O molde representa a personalidade do autor, o seu toque original, a sua maneira de dizer o conteúdo da disciplina.
Todo criador recebe influências do contexto histórico-social em que vive. Em face de o
autor, ainda que inconscientemente, se aproveitar do acervo da cultura, o Direito Autoral não
exige novidade absoluta, mas apenas originalidade. A obra não precisa trazer algo absolutamente novo.
Millôr Fernandes, autor de frases antológicas, diz com irreverência que “todo homem
nasce original e morre plágio”. E que “copiar é próprio do animal. Mas o homem pretende ser
original”.
O criador está imerso em sua condição histórica, preso às raízes e aos costumes de seu
povo. Pode-se dizer que cultura é algo sempre inacabado, assim como é sempre inconcluso um
software aberto.63 Em outras palavras: a cultura consiste em um estar-se-fazendo eterno. É possível parafrasear a máxima de Lavoisier: na cultura, nada se perde, tudo se transforma. Tem a
ver com o que diz o velho brocardo popular: quem conta um conto, acrescenta um ponto.
Portanto, todo criador intelectual age “refazendo tudo”, como escreveu Gilberto Gil, em 1975,
em sua obra lítero-musical Refazenda. Toda criação é, de certo modo, uma derivação, uma
recriação.
62
ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Las facultades del derecho moral de los autores y artistas. Madri: Civitas,
1991, p. 85.
63
Software aberto é o software livre, um programa de computador não-proprietário. Nele são livres o
uso, a cópia, a modificação e a redistribuição de uma versão melhorada. Essas são as quatro liberdades que o
caracterizam: usar, copiar, modificar e redistribuir.
O personagem Eduardo Marciano, do excelente romance O Encontro Marcado, do mineiro
Fernando Sabino (1923-2004), discorre sobre a importância de um escritor ter acesso a clássicos da literatura. Sim, aprende-se com os mestres. A inevitável influência, contudo, não se confunde com plágio. O texto narrativo afirma que o referido personagem estava, conscientemente,
autorizado a “plagiar com sabedoria”:
Aprender a escrever. Regressou à ficção: aprender com os que sabiam, se preciso plagiar,
mas plagiar com sabedoria, com verdadeiro aproveitamento das idéias, desenvolvendo-as
noutras idéias – e não apenas pastichar: escrever para os dias de hoje como eles escreveram para o seu tempo. E isso já não é plagiar, é recriar. Na literatura, como na natureza,
nada se cria e nada se perde: tudo se transforma.64
O Direito Autoral nasceu para estimular a criação, e não para engessá-la. Obras semelhantes podem perfeitamente coexistir de forma harmônica, sem a incidência de plágio. É preciso
estar atento àqueles que em tudo e em todos vêem a caracterização de plágio. O exagero existente na “plagiofobia” merece rechaço. Trata-se de corrente que fomenta o totalitarismo cultural. Ir além do verdadeiro alcance da proteção autoral fere, inclusive, o direito de livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, previsto na Carta Magna (CF-88, art. 5o, IX).
Adélia Prado confirma esse pensamento da intertextualidade com suas próprias e belas
palavras: “Porque tudo que invento já foi dito nos dois livros que eu li: as escrituras de Deus, as
escrituras de João. Tudo é Bíblias. Tudo é Grande Sertão.”
Renato Russo, por sua vez, na canção intitulada Quase Sem Querer, afirma e indaga: “Sei
que às vezes uso palavras repetidas. Mas quais são as palavras que nunca são ditas?”
Gonzaguinha ratifica o modelo da intertextualidade com os seguintes versos: “Toda pessoa
sempre é as marcas das lições diárias de outras tantas pessoas. E é tão bonito quando a gente
entende que a gente é tanta gente onde quer que a gente vá. E é tão bonito quando a gente sente
que nunca está sozinho por mais que pense estar”. Não existe autor sem marcas (influências) de
outros tantos autores. Não existe criação sem fusão de horizontes, sem inter-relação cultural.
O baiano Tom Zé, no encarte do seu CD “Com defeito de fabricação”, lançado em 1998, afirma que “terminou a era do compositor, a era autoral, inaugurando-se a Era do Plagicombinador,
processando-se uma entropia acelerada”.65 O autor lança o manifesto da “Estética do Arrastão”,
considerando que seu trabalho musical captura – como nos arrastões das praias cariocas – inúmeras referências de outros tantos criadores. Tom Zé, em outras palavras, critica a figura
moderna e individualista de “autor”, a cultura do gênio aloucado e egocêntrico, que assina obras
como se fosse asséptico a qualquer influência externa.
Exageros à parte, não terminou a era do compositor. Todo ato de criação, ao mesmo tempo
em que se alimenta do acervo cultural de um povo, imerso em um determinado contexto histórico, é, antes de tudo, um ato eminentemente pessoal.
Roland Barthes, em seu ensaio “A Morte do Autor”, afirma que “o texto é um tecido de citações, saídas dos mil focos da cultura” e que “o escritor não pode deixar de imitar um gesto sempre anterior, nunca original; o seu único poder é o de misturar as escritas”.66
64
65
66
SABINO, Fernando Tavares. O Encontro Marcado. 61. ed. Rio de Janeiro: Record, 1991, pp. 181-182.
Disponível em: <http://www.tomze.com.br/pdefeito.htm#Estética>. Acesso em 25 ago. 2004.
BARTHES, Roland. O rumor da língua. Tradução de Antônio Gonçalves. Lisboa: Edições 70, 1982, p. 52.
Mikhail Bakhtin (1895-1975), em seu livro “Marxismo e Filosofia da Linguagem”,67 publicado na Rússia, em 1929, defende o “dialogismo”, termo hoje mais conhecido por intertextualidade. Põe em xeque o individualismo existente no sentido tradicional de autor, na concepção do
self burguês de propriedade intelectual. Segundo ele, até um eremita não é “dono” de suas palavras, tendo em vista que elas provêm sempre da boca de um outro.
Stewart Home, principal teórico do grupo inglês Neoísta, radicalizando o discurso, defende
explicitamente a prática do plágio:
Atacamos o culto ao individualismo, os “eu-memistas”, as tentativas de se apropriar de
nomes e palavras para um uso exclusivo. Rejeitamos a noção de copyright. Pegue o que
puder usar.
Rejeitamos a noção de gênio. Os artistas são iguais a todas as pessoas. A individualidade é o
último e mais perigoso mito do Ocidente.68
Não merece crédito o posicionamento neoísta, por ser exacerbadamente contrário ao conceito de criação individual. Não se pode levar a sério a exagerada dose de anarquismo existente
no primeiro manifesto neoísta internacional: “A Conspiração Cultural Neoísta promove o plágio,
porque o plágio economiza tempo e esforço”.69 Merece rechaço essa postura radical da contracultura inglesa, pois todo ato de criação, ao mesmo tempo em que se alimenta do acervo cultural de um povo, é, antes de tudo, um ato eminentemente pessoal.
Mais equilibrado é o pensamento do sociólogo italiano Domenico de Masi, catedrático de
Sociologia do Trabalho na Universidade La Sapienza, de Roma:
Talvez obra alguma possa ser inteiramente atribuída a quem a assina, nem mesmo aqueles
últimos e incríveis quartetos de Beethoven, compostos quando ele já era surdo há vários
anos, ou ainda os Ensaios precursores de Michel de Montaigne, escritos quando ele já estava há muitos anos recluso, no seu castelo solitário.
No terceiro milênio depois de Cristo, a criatividade individual é somente uma abstração ou
um delírio de onipotência. Neste campo, mais do que nunca, é válida a frase de Thomas
Merton: “Nenhum homem é uma ilha”.70
[...] Na maioria dos casos, a opinião pública atribui o prêmio Nobel a um determinado cientista, mesmo quando a sua descoberta se deve a vários colaboradores. Da mesma forma,
todas as leis tomam o nome do primeiro signatário.71
[...] Quando se concede ao artista o direito de assinar as suas obras e se lhe atribui inteiramente o mérito por elas, permanece o fato de que ele não pôde fazer tudo sozinho e de que
a sua contribuição deve ter sido tão mais parcial quanto mais complexa a obra-prima e
escancaradamente plurinominal, como no caso de uma catedral, um palácio senhorial ou
um conjunto de afrescos.72
[...] Quanto mais estudo as etapas da criatividade na sua milenar evolução, mais me dou
conta de que se tratou predominantemente de processos coletivos que, por vaidade ideológica ou por simplificação prática, foram atribuídos a gênios individuais.73
67
STAM, Robert. Bakhtin: da teoria literária à cultura de massa. Tradução de Heloísa Jahn. São Paulo:
Ática, 1992, p. 73.
68
HOME, Stewart. Manifestos neoístas: greve da arte. Tradução de Monty Cantsin. São Paulo: Conrad
Editora do Brasil, 2004, p. 23.
69
Idem, p. 40.
70
DE MASI, Domenico. Criatividade e grupos criativos. Tradução de Lea Manzi e Yadyr Figueiredo Rio de
Janeiro: Sextante, 2003, p. 47.
71
DE MASI, Domenico, op. cit., pp. 187-188.
72
DE MASI, Domenico, op. cit., p. 191.
73
DE MAIS, Domenico, op. cit., p. 192.
O ilustre professor Luiz Edson Fachin, autor da obra “Teoria Crítica do Direito Civil”, metaforicamente, denomina “Bibliografia” – expressão comum no final de todas as obras jurídicas –
de “Rol das nascentes”. Afirma o célebre civilista que seu estudo “frutificou nos rios onde se banhou e sorveu das origens”. Finaliza, com humildade de mestre: “as nascentes formaram os
cursos das águas por onde correm as reflexões da presente obra”.74 Em seguida, lista mais de
trezentas obras consultadas. O manancial de suas idéias, portanto, foi formado a partir da colaboração intelectual de diversos autores nacionais e estrangeiros.
No romance “O Carteiro e o Poeta”, de Antonio Skármeta, o personagem Pablo Neruda, o
poeta, reclama com Mario Jiménez, o carteiro, por este ter plagiado versos de sua autoria, utilizando-os para conquistar a jovem Beatriz González. Ouve, então, a seguinte resposta: “A poesia
não é de quem escreve, mas de quem usa!” Neruda, com discernimento, rechaça com ternura o
extremismo levantado pelo humilde-amigo-plagiário: “Alegra-me muito uma frase tão democrática, mas não levemos a democracia ao extremo de submeter a uma votação dentro da família
para saber quem é o pai”.75 Em outras palavras, o poeta não descarta a existência de autoria
individual.
O plágio não pode ser tratado com parcimônia nem com exagero. Michel Schneider alerta
sobre esses dois extremos: “Há duas maneiras de dizer que o plágio não é um problema: não
percebê-lo em nenhum lugar; afirmar que ele está em todo lugar”.76
Resumindo: intertextualidade não é eufemismo de plágio.
Sem dúvida, a questão é intricada. Não deixa de conter subjetividades. Segundo Henrique
Gandelman, “a constatação de um plágio é tarefa complexa e de difícil avaliação pelos peritos
judiciais”.77
Por isso, a alegação de plágio precisa ser bem fundamentada, evitando-se, assim, ofensa à
honra do autor acusado, que poderá, inclusive, mover ação de danos morais, ou, se preferir, uma
reconvenção – contra-ataque no mesmo processo em que está sendo demandado.
Muitos autores brasileiros já sofreram graves e injustas acusações de críticos musicais e
jornalistas, como se mostra a seguir.
7.8.2. -Os plágios equivocadamente atribuídos a Ari Barroso,
Bruno Gouveia (Biquíni Cavadão), Herbert Vianna, Tom Jobim e Zezé Di Camargo
Ari Barroso (1903-1964), um dos grandes compositores brasileiros, foi acusado de plágio.
Seu samba Foi Ela, segundo alguns desafetos da época, era deslavado plágio do tango
Muñequita, do argentino Francisco Lomuto (1893-1950). Confrontando as duas obras, constata-se a inexistência de plágio. Em 1959, defendendo-se da acusação, Ary disse da influência que
teve, desde os 14 anos, do referido tango, rechaçando, entretanto, o ilícito:
[...] Eu não plagiei porque, no plágio, há o dolo, a premeditação do roubo. Eu não roubei a
música: deixei que ela, que estava dentro de mim como num precipício, se extravasasse,
mas dando a essa música a minha característica pessoal. Nunca neguei isso.78
74
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 333.
SHÁRMETA, Antonio. O carteiro e o poeta. Tradução de Beatriz Sidou. 4. ed. Rio de Janeiro: Record,
1996, p. 65.
76
SCHNEIDER, Michel. Ladrões de palavras: ensaio sobre o plágio, a psicanálise e o pensamento.
Tradução de Luiz Fernando P. N. Franco. São Paulo: Editora da Unicamp, 1990, p. 35.
77
GANDELMAN, Henrique. O que é plágio? Revista da ABPI (Associação Brasileira de Propriedade
Intelectual), n. 75, mar./abr. de 2005, p. 36.
78
CABRAL, Sérgio. No tempo de Ari Barroso. Rio de Janeiro: Lumiar, 1993, p. 140.
75
Álvaro Pereira Júnior, colunista do jornal Folha de S. Paulo, sustentou que a música “Escuta
aqui”, cuja autoria é dos integrantes do Biquíni Cavadão,79 era “cópia desavergonhada” de “In
Between Days”, de Robert Smith, líder do grupo inglês The Cure, acusando a referida banda de
ser “cara-de-pau”.
Indignado, o cantor e compositor Bruno Gouveia defendeu-se publicamente. Com absoluta
razão. Houve, sim, expressa influência de estilo, o que não se confunde com plágio. As melodias
das músicas são muito diferentes. O leitor pode fazer essa verificação. Não existiu, portanto,
qualquer intuito fraudulento. Pelo contrário, houve uma explícita homenagem ao estilo do
grupo inglês. Eis alguns trechos da veraz declaração do referido autor:
Soube da existência do jornalista Álvaro Pereira há algumas semanas, quando nos acusou
de termos plagiado o nome de sua coluna para a capa de nosso disco. Boa piada. Agora ele
nos ataca novamente, declarando termos copiado a música “In Between Days”, do grupo
The Cure. Suas acusações são tão graves que beiram a criminalidade, nos caluniando e difamando covardemente por meio de um dos mais conceituados jornais do país. Nunca escondemos que a música fazia uma referência (e reverência) às bandas da década de 80. [...]
Acontece que sua declaração mentirosa merece alguns esclarecimentos. Tecnicamente, não
existe uma seqüência melódica que seja coincidente entre nossa música e a da banda inglesa. Estou pensando em apresentar um laudo técnico sobre o assunto. Juridicamente,
Álvaro, você é que deveria fazer isso, mas, no Brasil, a regra vigente continua a ser esta:
temos de nos defender por um crime que não cometemos. Muitas músicas lembram outras
e nem por isso são plágio. A própria “In Between Days”, de 1984, lembra “Dreams Never
End”, do New Order, de 81, e o próprio estilo do Álvaro nos lembra um monte de bobagens
que foram escritas por alguns jornalistas da década passada. Meça melhor suas palavras e
não diga inverdades neste jornal. Pega muito mal. [...] Faça análise e seja feliz.80
Herbert Vianna, talentosíssimo compositor e líder da consagrada banda Os Paralamas do
Sucesso, foi acusado de plágio pelo criativo roqueiro Lobão. Numa polêmica entrevista, o acusador fala, equivocadamente, em “plágio ideológico” e em “dezesseis compassos” iguais para incidência de plágio musical:
PLAYBOY – Recentemente, numa entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, você falou que estava cansado de ser plagiado pelo Herbert Vianna.
LOBÃO – Plágio mesmo, na definição ortodoxa, aquela dos dezesseis
compassos [número de compassos musicais que, se idênticos, justificam um processo judicial por plágio], não posso dizer que houve. Mas houve plágio ideológico, conceitual. Acho
feio uma pessoa se apropriar de idéias suas e inclusive citá-lo como um correligionário, um
assecla.81
Até Tom Jobim, “o maestro soberano”, foi tachado de “pobre coitado sem inspiração”,82 o
que parece ser uma frase risível do crítico musical José Carlos Tinhorão. Este acusou a obra lítero-musical “Águas de Março”, de autoria do maestro, de ser plágio de uma canção do folclore
brasileiro.
79
São autores da referida obra: Álvaro, Bruno, Miguel, Sheik e Coelho.
GOUVEIA, Bruno. Biquíni responde a Álvaro. Folha de S. Paulo, São Paulo, Caderno Folhateen, 26 jun.
2000, p. 4.
81
Revista Playboy, edição 295, de fevereiro de 2000. Entrevista concedida ao jornalista Ivan Marsiglia.
82
RIBEIRO, Lúcio; SANCHES, Pedro Alexandre. O maior dos plágios? Folha de S. Paulo, São Paulo,
Caderno Ilustrada, 25 maio 2001, p. E8.
80
Sérgio Cabral, biógrafo de Tom Jobim, traz o seguinte depoimento do compositor e cronista
Antônio Maria, feito em janeiro de 1963:
Aqui estão cinco plágios e seus autores poderão se defender ou me acusar por injúria
grave, falso testemunho, calúnia etc.: Este seu olhar, de Tom, copiado do fundo musical do
filme The moon in the blue. Provas em nosso poder. Demais, de Tom e Aloísio. Neste caso,
os autores se afobaram e copiaram não apenas a música, mas a letra de The end of a love
affaire. Insensatez, de Tom e Vinícius. Tom copiou o Prelúdio no 4, de Chopin, e fez este
samba tão bonito. Mas copiou a valer. Demonstração de bom gosto, pois, dos prelúdios de
Chopin, o número 4 é o mais bonito. Dindi, música feita em cima do tema Love for sale.
Autores: Tom e Aloísio. O caso de Samba de uma nota só, como já dissemos, copiado da primeira parte de Night and day. Autor: Tom. É lamentável que em todos os cinco plágios as
melodias sejam assinadas por Tom. Lamentável porque somos amigos, embora não tenhamos a menor admiração um pelo outro.83
A referida acusação, na época, repercutiu na imprensa. Eis a polêmica gerada:
A reportagem do O Jornal saiu em campo para repercutir a denúncia de Antônio Maria –
“Bomba no Mundo da Música”, foi o título da matéria – e ouviu profissionais da música, que
não concordaram com o cronista. Paulo Tapajós, cantor, violinista, pesquisador de música
e diretor musical da Rádio Nacional, afirmou que Tom era “suficientemente capaz de compor melodias de sucesso sem plagiar obras alheias. Todos os autores de música popular
repetem, inconscientemente, uma ou outra frase musical, mas afirmar que isso é plágio é
muito”. José Mauro, um dos mais importantes criadores de programas da história do rádio
brasileiro e que, naquela época, levara a Rádio Tamoio aos primeiros lugares de audiência,
com uma programação definida como “música, exclusivamente música”, disse: “O que
caracteriza o plágio é a repetição sucessiva de oito compassos e duas melodias”. Para
Francisco Veiga, outro que fazia muito sucesso no rádio com a programação da Rádio
Jornal do Brasil, Tom não precisava “apelar para o feio recurso do plágio”, porque talento
não lhe faltava. Pascoal Carlos Magno, escritor, homem de teatro e autor de letras de música popular, revelou que acabara de assistir a uma conferência de Francisco Mignone, “em
que ele falou da influência de Chopin em Ernesto Nazaré, que, por sua vez, inspirou toda
uma geração de compositores brasileiros. Influência não é plágio”. No dia seguinte, Antônio
Maria insistiu, alegando que ninguém respondeu às suas acusações: “E tem mais: Eu sei
que vou te amar foi fortemente inspirado em Dancing in the Dark. Não adianta dizer que
Tom é excelente pessoa. Eu também acho (bom amigo, pai extremoso, esposo amantíssimo), tanto que, se viesse a ter um novo filho, convidá-lo-ia para padrinho. Mas ótimas pessoas também se influenciam pela música dos outros. Em outros casos, dá menos trabalho, copiam direto.”84
Induvidosamente, não assiste razão ao cronista Antônio Maria. É também equivocado o
depoimento de José Mauro, que sustenta o “mito dos oitos compassos”.
Tom Jobim, numa clássica entrevista, publicada em setembro de 1988, rechaçou as acusações de plágio:
Os inimigos da Bossa Nova, no Brasil, costumavam acusá-lo de roubar umas idéias de
melodias americanas. Com você reagia a isso?
83
84
CABRAL, Sérgio. Antônio Carlos Jobim: uma biografia. Rio de Janeiro: Lumiar, 1997, pp. 204-205.
Idem, p. 205.
Isso sempre me entristeceu. Porque você imaginar que um indivíduo possa copiar uma
música já existente... Puxa, isso tiraria todo o prazer, todo o tesão do trabalho de criação. O
que acontece é que realmente existem coincidências musicais. Afinal, com apenas sete
notas, você vai acabar se esbarrando em alguma coisa. O Stravinsky dizia que “só se pode
roubar a quem se ama”.
Você, sem dúvida, ama o compositor americano Cole Porter. Houve quem dissesse que o
Samba de Uma Nota Só era muito parecido com a introdução de Night and Day, de Porter.
Eu gostaria de dizer que o Cole Porter foi muito acusado de ter plagiado aquela introdução
de um prelúdio do Chopin, que chamam de Gota d´Água. Na realidade, a repetição de uma
nota, como no Samba de Uma Nota Só e na introdução de Night and Day, é um procedimento clássico, muito usado. O Villa-Lobos usou-o na cantilena da Quinta Bachiana.
Outra canção sua, Esse Teu Olhar, também era acusada de parecer com uma canção americana chamada The Moon is Blue, muito popular nos anos 50, não? Exato. Os primeiros
compassos eram realmente muito parecidos. Tanto que, quando eu regravei Esse Teu
Olhar com o João Gilberto em Nova York, o editor americano me pediu para mudar a melodia, para evitar a semelhança. O que eu fiz muito a contragosto porque, quando você segue
a escala musical, chega-se a essa melodia. O nosso Saudades do Mamo, que é mais antigo
que tudo isso, também é parecido.
Outra acusação: a de que Eu Sei que Vou Te Amar lembraria muito a famosa Dancing in
the Dark...
Novamente você tem a repetição de uma nota, lembrando realmente a melodia de Dancing
in the Dark. Mas ninguém pode alegar em tribunal que a repetição de uma nota pertença a
fulano ou sicrano. Tanto que os americanos nunca me acusaram disso. Então, os zelosos
são os brasileiros [risos], que estão preocupados que alguém roube alguma coisa dos americanos.85
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 1994, julgou improcedente a ação indenizatória
movida por Maria de Lourdes de Gusmão Lobo contra Tom Jobim, em relação à suposta existência de plágio na música “Anos Dourados”. A juíza da 8a Cível da Comarca do Rio de Janeiro, Carla
Fernandes Bartholo, julgou improcedente o pedido. O Tribunal de Justiça manteve o entendimento. Segue a ementa:
Apelação Cível. Ordinária. Indenização em virtude de “plágio” na obra musical “Anos
Dourados” que teria sido praticado por Tom Jobim. Valoração da prova pericial. Afigura-se
que todo o desenvolvimento das duas músicas é distinto, ressalvadas as coincidências
decorrentes de uma fórmula estrutural comum, característica de um tipo de composição
musical popular que faz parte do inconsciente musical coletivo que não é propriedade de
ninguém. Caráter meramente coincidente de utilização comum de um arpejo, que é, sem
dúvida, matéria prima da linguagem musical. Pedido improcedente. Sentença confirmada.
Recurso desprovido (TJRJ, apelação cível n. 1994.001.04864, Rel. Des. Celso Guedes, 7a
Câmara Cível, julgamento em 29/11/1994, v.u.).
Vale ressaltar as precisas palavras do assistente técnico de Tom Jobim no referido processo:
Reforça-se, portanto, o caráter meramente coincidente na utilização comum de um arpejo.
E um arpejo é apenas matéria prima da linguagem musical – como uma escala, um acorde,
um ritmo, um timbre – elementos dos quais ninguém pode se declarar proprietário.
85
As 30 melhores entrevistas de Playboy: [agosto 1975 – agosto 2005/ organização e edição Luiz
Rivoiro; projeto gráfico e edição de arte Carolina Godefroid]. São Paulo: Editora Abril, 2005, p. 55.
Assinale-se que esse mesmo arpejo ocorre em dezenas de outras músicas já existentes –
inclusive de autoria do próprio Tom Jobim e anteriores à da Autora da ação e certamente
continuará existindo em muitas no futuro.
Arrogar-se o direito de propriedade sobre um arpejo equivaleria a um pintor que se pretendesse proprietário da cor azul ou da perspectiva, ou um escritor ser condenado por utilizar a expressão “eu te amo”.
Em face do conceito aberto de plágio, a perícia, muitas vezes, possui vital importância no
convencimento do magistrado sobre a existência ou não do ilícito.
No processo sob n. 589, de 1995, que correu na comarca de Barueri – São Paulo, o laudo
pericial, assinado, em 24 de março de 2000, pelo autor, maestro e presidente da AMARSombrás, Marcus Vinícius de Andrade, uma das maiores autoridades do país em matéria de
Direito Autoral, considerou não ser plágio a obra “Vem cuidar de mim”, de Mirosmar José de
Camargo – em arte, Zezé Di Camargo.
O laudo de Marcus Vinícius de Andrade desmente o mito teórico da existência de, no mínimo, 08 (oito) compassos idênticos para a caracterização de plágio:
Tal critério jamais se transformou em norma jurídica em nenhum país do mundo. De fato,
não há como pensar-se em critérios quantitativos para classificar a ocorrência do plágio.
As técnicas de escrita musical são flexíveis o suficiente para permitir que um trecho de oito
compassos possa ser grafado em quatro, dois ou mesmo num único compasso, mediante o
câmbio dos valores rítmicos e de andamento utilizados. Assim, escapar da imputação de
plágio seria sempre possível por mero artifício de escrita.
Marcus Vinícius de Andrade continua sua preleção afirmando que “só se pode plagiar aquilo que se conhece”. O acusado de plágio deve ter prévio conhecimento da obra plagiada, sendo
possível, portanto, a ocorrência de “coincidências estéticas”. Segundo ele, “não existe plágio
involuntário ou ocasional”, sendo imprescindível a existência da intencionalidade fraudulenta.
Eis as suas palavras:
A questão do plágio na música é efetivamente complexa e sua aferição, no mais das vezes,
não deve restringir-se apenas aos elementos da técnica musical, exigindo também a consideração de diversos outros fatores, notadamente os relacionados à circunstancialidade e à
intencionalidade que cercam o fato, além da precisa análise quantitativa e qualitativa do
material estético aportado da obra de um autor por outro.
Rechaça a “plagiofobia” na música popular, pois esta possui estruturas e fórmulas bastante
comuns de criação. Eis o abalizado entendimento do referido maestro:
Só se verifica o plágio quando se copia uma obra (letra ou música) ou sua integral essência,
não os seus detalhes que, isoladamente, pouco significam. [...]
Imputar de plágio uma canção apenas pela semelhança de certos trechos de linha melódica
é sacrificar o todo em benefício do detalhe, é valorizar o menor ante o maior, é ver a árvore
e não a floresta.
Se formos fragmentar em pequenas partes as obras musicais existentes e cotejar os detalhes de umas com outras, teremos de concluir que a maior parte do repertório universal
estará composto por obras plagiárias, posto que será sempre possível encontrar-se similaridades entre as partes isoladas de tais obras. A História da Música seria, então, um grande
embuste.
O magistrado, ao apreciar a minuciosa análise técnica constante no laudo pericial, convenceu-se de que, realmente, não houve plágio, e, sim, mera similaridade auditiva. Zezé di Camargo
foi vencedor.
7.8.3. O falsário que acusou, injustamente, o grupo mineiro Skank
Em 1996, Ajax Jorge da Silva ingressou com uma ação indenizatória temerária contra os
músicos e autores do grupo mineiro Skank. O processo, tombado sob o n. 140.96.524.244-3,
correu na 8a Vara Cível da Comarca de Salvador. Eis, a seguir, um breve resumo da falsa acusação de plágio, inesquecível trapaça na história do Direito Autoral brasileiro.
Na petição inicial, os talentosos autores Samuel Rosa, Lelo Zanetti e Chico Amaral foram
chamados de “alvejados marginais”, “reles usurpadores”, “pilantras-apropriadores do alheio”,
“abutres da música”, dentre outros infelizes adjetivos. A grosseira peça alegava que “os apontados membros da banda Skank sustentavam ser, com arrogante vanglória, os verdadeiros autores das composições” Garota Nacional, Eu disse a ela, Te ver, Pacato cidadão, Esmola e O beijo e
a reza. E mais: que, “pongada no alheio, a audaciosa banda Skank ganhou nomeada nacional e
internacional”.
Ajax Jorge da Silva sustentou, também, que, “por inspiração de amigo atento às perversões
do mundo”, reconheceu, no Cartório de Notas do 8o Ofício da Comarca de Salvador, “sua firma
aposta em cada composição”. A data dos alegados reconhecimentos de firma, 19 de novembro
de 1990, era anterior aos lançamentos dos discos do Skank contendo as seis referidas obras. O
pedido de dano moral foi de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). O valor da causa, R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais).
A contestação, assinada pelo renomado autoralista e professor mineiro Hildebrando
Pontes, suscitou incidente de falsidade dos documentos arrolados na petição inicial, anexando a
trajetória do processo de criação das letras escritas por Chico Amaral: os títulos provisórios, os
borrões de próprio punho, as modificações comuns no ofício de todo poeta.
A perícia comprovou a falsidade dos documentos arrolados na petição inicial. Em 19 de
novembro de 1990, data em que Ajax alegou ter reconhecido firma, inexistiam selos de autenticidade com bordas picotadas. Essa foi a conclusão da perícia criminalística, com informações
prestadas pelo Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária (IPRAJ), órgão administrativo do Poder Judiciário do Estado da Bahia. A estapafúrdia estratégia do falsário Ajax, em conluio
com uma serventuária do 8o Cartório do Ofício de Notas de Salvador, foi desmascarada. Os
autos do processo, com as graves e injustas acusações, ocuparam mais de dez volumes de papel.
A ação – como era de se esperar – virou notícia. O episódio foi repercutido por setores da
mídia brasileira. Chico Amaral, músico, poeta e letrista do Skank, além de parceiro de ícones da
Música Popular Brasileira, como Milton Nascimento, Beto Guedes, Lô Borges e Ed Motta, em
artigo publicado na Folha de S. Paulo/Caderno Ilustrada, edição de 20 de setembro de 1996, criticou o comportamento desse conceituado jornal, que trouxe duas páginas inteiras sobre a
infundada acusação de plágio:
Foi irritante assistir à conivência desse jornal com o marginal que se arvorou de autor de
composições do Skank, todas elas, sem exceção, produzidas por aqueles citados nas fichas
técnicas dos discos, ou seja, unicamente por Samuel Rosa, Lelo Zanetti e por mim. A dúvida
lançada por aquele indivíduo atingiu sobretudo a minha pessoa, já que sou o letrista das
canções e poderia ter enganado meus próprios parceiros – a não ser que o Skank tenha
tomado conhecimento do meu suposto roubo e o endossado, o que é grosseiro e ofensivo a
todos nós [...].
7.8.4. O plágio de Roberto Carlos e Erasmo Carlos – “O careta”
Em 1990, os compositores Roberto Carlos e Erasmo Carlos foram acionados por plágio.86 O
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu que a melodia de “O Careta”, gravada por Roberto,
em 1987, era plágio da canção “Loucuras de Amor”, de Sebastião Braga (1964-2005). Segundo
constatou a perícia, diversos compassos eram iguais, apesar de a letra ter sido mudada.
Sebastião Braga, ao conceder entrevista ao jornal Extra, publicada em 20 de junho de 2002,
disse que tinha intenção de lançar um livro com o seguinte título: “O Rei do Plágio: detalhes e
emoções da queda de um mito”. Roberto Carlos, então, moveu contra ele uma ação indenizatória. O juiz da 27a Vara Cível do Rio de Janeiro, Mauro Pereira Martins, em decisão publicada em
01 de junho de 2004, condenou Sebastião Braga em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por
danos morais.87
Em 2005, foi celebrado um acordo entre as partes. Porém, Sebastião Braga faleceu antes de
receber o que lhe era devido. O litígio durou, portanto, quinze anos e teve um desfecho infeliz.
7.8.5. O quase-plágio involuntário de Noel Rosa
O compositor Noel Rosa, autor de inúmeros clássicos da Música Popular Brasileira, quando
bem rapaz, ainda no período escolar, gostava de se divertir fazendo paródias com o Hino
Nacional Brasileiro. Passada essa fase, começou a criar melodias próprias.
Após compor o samba Com que roupa?, Noel se dirigiu à residência do músico e regente
Homero Dornellas, a fim de que ele escrevesse, na partitura, a melodia de sua recém-criada
obra, pois o preço de seu serviço era bem mais em conta que o das editoras musicais. O compositor, então, começou a cantar. Antes de colocar a música no pentagrama, Homero detectou algo
estranho:
– Noel, há umas coisas aqui que não estão me agradando: “Agora vou mudar minha conduta...” Repete isso.
Noel obedece.
– Essa música não pode ser publicada – interrompe Homero.
– Por que não?
– Por que isso não é samba, é o Hino Nacional Brasileiro. Os homens da censura não vão
deixar. Além de proibir, podem até te prender. Não é permitido fazer brincadeiras com o
Hino Nacional.
Depois de breve silêncio, Noel indaga, meio assustado:
– E agora?
– Ora, a gente dá um jeito – tranqüiliza-o o maestro. – Com sete notas simples e cinco alternadas, temos doze notas na escala cromática. Com isso a gente faz o que quer. Vamos
inverter algumas notas desta primeira frase, “Agora vou mudar minha conduta...”88
O samba Com Que Roupa? teve sua melodia ligeiramente alterada. Transformou-se num
sucesso do carnaval de 1930.
Percebe-se, nesse episódio, que até mesmo compositores dos mais criativos não estão imunes à possibilidade da prática de plágio. Em última análise, é preciso que os autores tenham a
devida cautela, evitando, assim, ações indenizatórias.
7.8.6. -O plágio de Rod Stewart em cima da obra “Taj Mahal”,
de Jorge Ben Jor
86
Processo tombado sob o n. 1990.001.013882-6, que correu na 29a Vara Cível da comarca do Rio de
Janeiro.
87
Processo tombado sob o n. 2002.001.116113-1.
MÁXIMO, João; DIDIER, Carlos. Noel Rosa: uma biografia. Brasília: Universidade de Brasília: Linha
Gráfica Editora, 1990, p. 121.
88
Em 1978, o ídolo pop escocês Rod Stewart lançou o disco “Blondes Have More Fun”, contendo o grande sucesso “Do Ya Think I´m Sexy?”. A melodia do refrão dessa obra, induvidosamente, é plágio do “tê-tetere-tê” da música “Taj Mahal”, de Jorge Ben Jor, lançada no álbum
“Ben”, de 1972. Qualquer leigo em música consegue detectar a fraude. São idênticos os refrões
de ambas as obras.
Na época, Jorge Ben Jor estava prestes a ajuizar uma ação contra o cantor. Todavia,
Stewart, em janeiro de 1979, logo após “Do Ya Think I´m Sexy?” ficar em primeiro lugar da parada britânica, cedeu os direitos patrimoniais da obra à Unicef, em um show beneficente na sede
da ONU, em Nova York. O espetáculo gerou o álbum “A Gift of Song – Music for Unicef”, que arrecadou cerca de U$ 500 mil.89
Jorge Ben Jor, então, desistiu do processo, porque seria politicamente incorreto ganhar
dinheiro em cima de uma música cujos direitos autorais estavam sendo ofertados a causas
humanitárias.
7.8.7. O correto uso das paráfrases
Parafrasear significa dizer à sua maneira um pensamento original de outro autor. A LDA98 permite, com certa limitação, o uso de paráfrases: “Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito”.
Interpretando literalmente esse artigo, observa-se que a condição para que a paráfrase
seja lícita é que não haja verdadeira reprodução da obra original.
Umberto Eco faz uma precisa advertência sobre o correto uso das paráfrases. Segundo o
autor italiano, é preciso não confundir paráfrase honesta com falsa paráfrase (citação sem
aspas), que constitui uma modalidade de plágio. In verbis:
Essa forma de plágio é assaz comum nas teses. O estudante fica com a consciência tranqüila porque informa, antes ou depois, em nota de rodapé, que está se referindo àquele autor.
Mas o leitor que, por acaso, percebe na página não uma paráfrase do texto original, mas
uma verdadeira cópia sem aspas, pode tirar daí uma péssima impressão. E isto não diz respeito apenas ao orientador, mas a quem quer que posteriormente estude a sua tese, para
publicá-la ou para avaliar sua competência.
Como ter certeza de que uma paráfrase não é um plágio? Antes de tudo, se for muito mais
curta do que o original, é claro. Mas há casos em que o autor diz coisas de grande conteúdo
numa frase ou período curtíssimo, de sorte que a paráfrase deve ser muito mais longa do
que o trecho original. Neste caso, não se deve preocupar doentiamente em nunca colocar
as mesmas palavras, pois às vezes é inevitável ou mesmo útil que certos termos permaneçam imutáveis. A prova mais cabal é dada quando conseguimos parafrasear o texto sem têlo diante dos olhos, significando que não só o copiamos como o entendemos.90
João Bosco Medeiros pondera ainda sobre o correto uso da paráfrase, que não pode se
transformar num “pasticho”, imitação servil, numa mera substituição de vocábulos, que muito
pouco contribui para o esclarecimento das idéias originais. Não se pode trocar “seis” por “meia
dúzia” e chamar isso de paráfrase.91
89
RUIZ, Silvia. Ben Jor acusa rappers americanos de plágio. Folha de S. Paulo, São Paulo, 26 mar. 1999,
Ilustrada, p. 3.
90
ECO, Humberto. Como se faz uma tese. 15. ed. São Paulo: Perspectiva, 2000, p. 128.
91
MEDEIROS, João Bosco. Redação Científica: a prática de fichamentos, resumos, resenhas. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 186.
Na reportagem intitulada “Único livro de Parreira, o teórico do futebol, é plágio”,92 publicada na Folha de S. Paulo, edição de 03 de junho de 2005, o treinador de futebol Carlos Alberto
Parreira é acusado de ter plagiado o livro “Soccer Tactics and Teamwork”, de 1973, do inglês
Charles Hughes. O livro “Evolução Tática e Estratégias de Jogo”, de Parreira, traduz parágrafos
inteiros do referido livro inglês, sem oferecer o devido crédito. O nome de Charles Hughes aparece, tão-somente, como “Bibliografia Recomendada”, nas últimas páginas. Após o escândalo, o
nome do técnico brasileiro foi incluído na lista dos plagiadores famosos (www.famousplagiarists.com). Não houve, no referido caso Parreira, o correto uso de paráfrase,93 mas tradução literal sem menção de autoria, o que não deixa de ser uma modalidade de plágio.
Por sua vez, Antônio Carlos Magalhães (ACM), em 30 de maio de 2001, acusado de ter violado o painel eletrônico de votação do Senado Federal, renunciou ao mandato. O escândalo teve
ampla repercussão nacional. As primeiras linhas do discurso de renúncia consistiram em citação sem designação de autoria – portanto, plágio – do pronunciamento do deputado federal
mineiro Afonso Arinos, feito em 09 de agosto de 1954, exigindo a renúncia de Getúlio Vargas.
Um blog detectou a fraude. Depois, a imprensa divulgou o fato. A oposição baiana, por causa
dessa violação, chamou o político baiano de “Antônio Plágio Magalhães” (APM). Eis o trecho original de Afonso Arinos:
[...] no momento em que a maior justiça se encontrou com a maior injustiça, e no dia em
que o erro supremo se defrontou com a suprema verdade, nesse dia o juiz, o interessado na
justiça, o representante do poder estatal, que era Pôncio Pilatos, em face da perturbadora
fúria, em face do transviamento das multidões arrebatadas, esquecendo-se dos deveres morais que incumbiam a sua pessoa e dos misteres políticos que incumbiam a seu cargo,
respondeu, a uma advertência, com estas palavras melancólicas: “Mas, o que é a verdade?”
Eis o plágio de ACM:
Senhor presidente, senhoras e senhores senadores, senhores parlamentares, no momento
em que a maior justiça se encontrou com a maior injustiça e, no dia em que o erro supremo
se defrontou com a suprema verdade, nesse dia o juiz, o representante do Poder Estatal,
que era Pôncio Pilatos, em face à perturbadora fúria, em face das multidões arrebatadas,
esquecendo-se dos deveres morais que incumbiam à sua pessoa e dos misteres políticos
que incumbiam ao seu cargo, respondeu com estas palavras melancólicas:
“Mas o que é a verdade?”
7.9. -Modalidades de identificação do autor: o uso
de pseudônimos
O autor pode escolher a designação que o identifica. O art. 12 da LDA-98 diz que, para se
identificar, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
92
Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/fsp/esporte/fk0306200502.htm >. Acesso em: 28
dez. 2005.
93
Sobre paráfrase não caracterizada, eis a seguinte ementa do Tribunal de Justiça gaúcho: “Vinícius de
Moraes. Direitos Autorais da cessionária dos sucessores do poeta. Violação. Contrafação. Plágio. Paráfrase.
Inocorrência de contrafação. Paráfrase não caracterizada. Caracterização de plágio na veiculação de anúncios
de propaganda comercial, que verte a obrigação de indenizar. Sentença confirmada, em parte” (Apelação Cível
n. 593157340, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Clarindo Favretto, julgado em
30/06/1994).
Vários motivos podem levar um autor a assinar obras sob pseudônimo. As principais razões são de ordem estética e política. Por vezes, o criador, preocupado com a posteridade, tem
pleno conhecimento de que há “gêneros menores”, puramente comerciais. Nesse caso, envergonhado da qualidade de sua obra, assina sob falso nome para evitar críticas e salvaguardar sua
reputação.
Houve casos em que escritoras assinaram sob pseudônimos masculinos, num período histórico em que o preconceito e o machismo assolavam a comunidade intelectual: somente os homens podiam exercer atividade literária.
Também existem motivações de ordem política. Não raro, o pseudônimo é utilizado em
regimes ditatoriais. O autor, ao despir-se – temporariamente – do direito de ter seu nome ligado
à obra, visa a fugir de perseguições e retaliações comuns a todo período de censura.
Acontecimento marcante na história da Música Popular Brasileira foi o protagonizado por
Chico Buarque, em pleno regime ditatorial. A repressão e a censura vinham proibindo – sem dar
qualquer justificativa ou direito de defesa – a maioria de suas obras. A canção “Apesar de você”,
por exemplo, inicialmente liberada pelos censores, foi gravada por Chico, tornando-se uma
espécie de hino contra o regime autoritário. Posteriormente, contudo, a música – já liberada e
com mais de 100 mil discos vendidos – foi proibida, e os discos confiscados.94
Em 1974, saturado com as arbitrariedades da censura, Chico driblou o autoritarismo e gravou o disco Sinal Fechado, figurando, aparentemente, apenas como intérprete. Criou um pseudônimo. O desconhecido Julinho da Adelaide assinou, juntamente com outro pseudônimo,
Leonel Paiva, a bela música “Acorda amor”, que narra o dramático medo da repressão política:
“Se eu demorar uns meses, convém, às vezes, você sofrer. Mas depois de um ano eu não vindo,
ponha a roupa de domingo e pode me esquecer [...]”.
Nelson Motta relata a criação desse marcante pseudônimo:
Com a invenção de Julinho da Adelaide, como um Garrincha enfurecido, Chico marcou um
golaço por debaixo das pernas da ditadura. Combateu se divertindo, criando não só um
personagem, mas sua mãe cruzadista Adelaide e seu meio-irmão e parceiro que o explora,
Leonel Paiva. Quando as músicas começaram a fazer sucesso, deu uma longa e hilariante
entrevista a Mário Prata, na Última Hora de São Paulo, em que Julinho contava cínica e deslavadamente toda a história de sua vida, da mãe favelada e do pai alemão, da invenção do
“samba-duplex”, que pode ser lido de duas maneiras, de sua felicidade em ser gravado por
Chico Buarque.
Em pouco tempo, a identidade secreta de Julinho da Adelaide se espalhou pelos bares de
Ipanema, Chico cresceu ainda mais como herói da resistência, foi chamado de “o nosso
Errol Flynn” por Glauber Rocha e Julinho começou a correr perigo de vida.95
Curioso observar que as obras de Chico Buarque assinadas sob o manto de Julinho da
Adelaide – como “Acorda amor”, “Jorge maravilha” e “Milagre brasileiro” – continuam, atualmente, em discos e partituras, sob esse falso nome.
Tal opção do autor, certamente, deve-se ao fato de Julinho da Adelaide ter virado história,
merecendo ser lembrado por novas gerações. Mesmo tendo sido denunciado, em 1975, por uma
jornalista do Jornal do Brasil, que revelou a sua identidade, Julinho continua vivo na memória
nacional.
7.10. -Violação ao direito de anunciar a autoria: sanções
previstas no art. 108 da LDA-98
94
MOTTA, Nelson. Noites Tropicais: solos, improvisos e memórias musicais. Rio de Janeiro: Objetiva,
2000, p. 223.
95
MOTTA, Nelson, op. cit., p. 271.
O art. 108 da LDA-98, que contém redação semelhante à do art. 126 da LDA-73,96 retirou a
obrigatoriedade de mencionar os nomes dos executantes, limitando-se tal exigência aos autores
e intérpretes. Eis o que dispõe o referido dispositivo:
Art. 108. Quem na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do
intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade
da seguinte forma:
I
tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a
infração, por três dias consecutivos;
II tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos
exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por
três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do
intérprete e do editor ou produtor;
III tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que
se refere o inciso anterior.
É correto o entendimento de que a mera displicência ou falha técnica na impressão dos
encartes de um CD ou DVD não exime a responsabilidade da produtora fonográfica (gravadora)
ou audiovisual.
O autor deve zelar pelo direito moral de ter o seu nome corretamente divulgado na utilização de sua obra. A omissão da autoria, num encarte de disco, dá ensejo a uma ação de reparação
por danos morais. Nesse sentido, segue a decisão abaixo:
DIREITO DO AUTOR. Dano moral. Nome do autor da música. Divulgado o disco sem o nome
de um dos autores da composição musical, tem o lesado o direito de ser indenizado pela
omissão. Art. 25, II da Lei 5.988/73 (STJ, 4a Turma, RESP, no 153.700/RJ, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, julgamento em 09 de dezembro de 1997, Quarta Turma).97
7.11. A omissão das autorias pelas emissoras de rádio e TV
96
Eis o art. 126 da LDA-73:
“Art. 126. Quem, na utilização, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, deixar de indicar ou de
anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor, intérprete ou executante, além de
responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhe a identidade:
a) em se tratando de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por 3
(três) dias consecutivos;
b) em se tratando de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda
não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas, em jornal de
grande circulação, do domicílio do autor, do editor, ou do produtor;
c) em se tratando de outra forma de utilização, pela comunicação através da imprensa, na forma a que se
refere a alínea anterior.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a programas sonoros, exclusivamente musicais, sem
qualquer forma de locução ou propaganda comercial”.
O art. 97 da LDA-73 também dizia: “Em qualquer divulgação, devidamente autorizada, de interpretação ou execução, será obrigatoriamente mencionado o nome ou o pseudônimo do autor”.
97
O voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, com acerto, desconsidera a alegação da ré de que “um lapso
prontamente suprido, antes mesmo da propositura da ação ordinária”, não se confunde com o ilícito de omissão
de autoria. In verbis: “O v. acórdão, assim como já o fizera a r. sentença, admitiu a omissão do nome do autor no
disco que reproduzia a música criada por ele, juntamente com outros, tendo sido assim lançado no mercado.
Esse fato é suficiente para caracterizar a lesão ao direito do autor, garantido no art. 25, inc. II, da Lei 5.988/73:
‘São direitos morais do autor: II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado,
como sendo o do autor, na utilização de sua obra’. O relativamente pequeno lapso de tempo entre a comercialização do disco e a retificação efetuada não apaga a existência da lesão, embora seja fator ponderável para a fixação do valor do dano”.
William Shakespeare disse: “Se me roubas a bolsa, não me levas senão lixo. Se me roubas o
nome, roubas minha maior riqueza”.
Muitas emissoras de rádio são inadimplentes em relação a direitos patrimoniais de autor.
Não pagam ao ECAD. Além dessa questão de ordem econômica, não anunciam os nomes dos
compositores, salvo pouquíssimas exceções. Roubam, pois, não somente bolsas e bolsos, mas,
também, nomes (autorias) de inúmeros compositores brasileiros.
É de autoria de Silvoney Sales a lei municipal que obriga as emissoras de rádio AM e FM da
Cidade do Salvador, capital baiana, a mencionarem os nomes dos compositores. Eis, na íntegra, a
justificativa do projeto:
A presente proposição tem como objetivo contribuir para melhorar o grau de divulgação
dos compositores baianos cujos nomes na maioria das vezes permanecem no anonimato,
mesmo que suas composições alcancem sucesso nacional e até mesmo internacional. A
maioria das emissoras limita-se a mencionar os nomes dos intérpretes que gravaram as
músicas esquecendo dos seus compositores. A obrigatoriedade da menção dos nomes dos
autores das músicas é uma forma de reparar essa injustiça que vem sendo cometida na
mídia local. Assim sendo, esperamos contar com o apoio dos nobres colegas para a aprovação da presente proposição. Sala das Sessões, 10 de março de 1993. Silvoney Sales de
Almeida.
A Lei, de n. 4.742, publicada em 23 de julho de 1993, contém apenas cinco singelos artigos.
Ei-los na íntegra:
Art. 1o Ficam as emissoras de rádio AM e FM, com sede neste Município, obrigadas a mencionar o nome dos compositores das músicas, executadas nas suas programações diárias.
Art. 2o A menção do nome do compositor pode ser antes ou depois da execução da música,
contanto que seja anunciado juntamente com o título da composição. Art. 3o As emissoras,
quando solicitadas, deverão fornecer aos compositores todas as informações referentes ao
número de vezes que suas composições foram tocadas em cada mês. Art. 4o Esta Lei entra
em vigor na data de sua publicação. Art. 5o Revogam-se as disposições em contrário.
Apesar da inegável boa intenção, esta lei já nasceu letra morta. Passaram-se anos e anos, e
os compositores continuam sendo desrespeitados, haja vista que os seus nomes não são anunciados na execução pública.
O art. 24, II, da atual LDA afirma que é direito moral do autor “o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua
obra”.
Por que a Lei de Direito Autoral continua sendo desrespeitada nesse particular? Ela prevê
sanções civis (LDA-98, art. 108, I) para esse tipo de omissão, que, infelizmente, não são aplicadas. Certamente porque os autores brasileiros ainda não aprenderam a exigir os seus direitos.
Falta cidadania, o antídoto contra qualquer tipo de arbítrio.
Os proprietários das emissoras de rádio são políticos e empresários, que, salvo exceções,
pensam preponderantemente na obtenção de lucros.98 Anunciar os nomes dos compositores
implica perda de espaço publicitário. Em outras palavras, “perder tempo” divulgando os nomes
dos criadores intelectuais implica perder dinheiro.
98
Merece ser citada a precisa crítica de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Este dispositivo [Art. 175 da
Constituição Federal] refere que tanto a permissão quanto a concessão de serviços públicos far-se-ão sempre
através de licitação. Contudo, entre nós, quando se trata de concessão ou permissão de rádio ou de televisão, tal
regra é inteiramente ignorada, seguindo-se, quando muito disfarçadamente, a velha tradição do mero favoritismo. Como se sabe, é grande o número de congressistas que desfruta de tal benesse. Neste setor reina – e não por
acaso – autêntico descalabro. [...] O tratamento escandaloso que a Constituição dispensou ao assunto revela que
O cantor e músico baiano Gerônimo Santana, autor de inúmeros sucessos do Carnaval de
Salvador, é incisivo ao comentar sobre “a falta de tempo” alegada pelas emissoras de rádio:
Não existe mais o respeito do locutor de rádio em anunciar a música, composição e intérprete. Eles dizem que não dá tempo [...]. Mas, se você procurar uma rádio FM, o que o locutor fala de bobagem! Falam mais de 10 minutos de bobagem para colocar uma música de
três minutos.99
Os donos das mais de cinco mil rádios existentes no país têm vantagens quando compositores brasileiros continuam ilustres desconhecidos. Não há dúvida de que o protesto de um anônimo é mais fraco do que o de alguém conhecido e admirado pelo povo.
Os compositores precisam estar conscientes de que suas obras são responsáveis pelo enriquecimento das rádios. Não se liga rádio para ouvir anúncio publicitário, e, sim, música. A matéria-prima do proveito econômico dessas empresas, portanto, são as criações intelectuais dos
compositores.
A discussão não pode restringir-se à inadimplência em relação ao Escritório Central de
Arrecadação e Distribuição (ECAD). O anúncio da autoria é um dever legal. As emissoras de
rádio e TV têm de cumprir as finalidades informativas, educativas, artísticas e culturais, consagradas expressamente na Constituição Federal (art. 221, I). O desrespeito ao anúncio dos compositores consiste em uso nocivo da propriedade intelectual.
Ademais, se os nomes dos compositores fossem devidamente anunciados, haveria denúncia pública de alguns empresários “comprositores”, que adquirem autoria alheia, sem qualquer
ética, sem qualquer escrúpulo. Esses falsos criadores colocam seus nomes como co-autores apenas para obter lucros. Não agem, em geral, por vaidade, mas, tão-somente, por dinheiro. Ter os
seus nomes anunciados traria a público uma conduta que eles têm interesse em camuflar.
Os canais de áudio de TVs pagas também omitem os nomes dos compositores, mesmo sem
qualquer espécie de prejuízo ou perda de espaço publicitário. Percebe-se, portanto, que o problema é também de ordem cultural, visto que a sociedade brasileira ainda não faz questão de
saber quem são os criadores intelectuais de nosso cancioneiro popular. Lamentavelmente, essa
é a verdade: há desinteresse por cultura, educação e arte. E o show business musical, que não
valoriza devidamente a figura do compositor, incentiva e dissemina essa indiferença.
O autor deve reivindicar o direito moral de ter seu nome indicado na utilização de suas
obras. Se os compositores brasileiros continuarem apáticos, terminarão por morrer no esquecimento. Desorganizados, ainda não sabem a força que têm.100
inexiste coragem para enfrentar ou sequer incomodar forças tão poderosas – as maiores existentes no País.
Veja-se: a disciplina da matéria foi estabelecida no art. 223 da Lei Magna. Ali se estabelece que a outorga e renovação de concessão, permissão ou autorização para radiodifusão sonora e de sons e imagens competem ao
Poder Executivo, mas que o Congresso Nacional apreciará tais atos no mesmo prazo e condições conferidos aos
projetos de lei de iniciativa do Presidente, para os quais este haja demandado urgência. A outorga ou renovação
só produzirão efeitos após deliberação do Congresso. Agora, pasme-se: para não ser renovada concessão ou
permissão é necessário deliberação de 2/5 (dois quintos) do Congresso Nacional e por votação nominal!
Contudo, há mais, ainda: o cancelamento da concessão ou permissão antes de vencido o prazo (que é de 10 anos
para as emissoras de rádio e de 15 para as de televisão) só poderá ocorrer por decisão judicial, contrariando,
assim, a regra geral que faculta ao concedente extinguir concessões ou permissões de serviço público!” (BANDERIA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 660-662).
99
Mídia B – Revista Laboratório do Curso de Comunicação Social – habilitação Jornalismo da Faculdade
Social da Bahia – ano 1, número 0 – primeiro semestre de 2004, p. 3.
100
A Comissão de Educação, Cultura, Esporte e Lazer da OAB-BA, no dia 17 de maio de 2007, organizou
um Debate específico sobre a obrigatoriedade das emissoras de rádio e televisão de anunciar os nomes dos
compositores. O radialista Perfilino Neto criticou com absoluta clareza o alegado pretexto de “falta de tempo”:
“O tempo que se consome para dar o crédito é de uns três segundos por música”. O compositor Carlinhos
Marques afirmou com precisão: “Ninguém nunca ouviu alguém mencionar algum livro de Jorge Amado sem citar
o autor”. Walter Queiroz, por sua vez, disse corajosamente: “A melhor maneira de punir a rádio que não diz o
nome do autor é não escutá-la”. Segundo ele, a omissão “fere a auto-estima” do criador intelectual, sendo uma
Há décadas, o Poder Legislativo discute a problemática da omissão do anúncio dos autores
pelas emissoras de rádio e TV. Em 12 de dezembro de 1963, foi publicado, no Diário do
Congresso Nacional (pág. 9815), o Projeto de Lei n. 1.448/63, de autoria do deputado federal
Adrião Bernardes. O PL versava sobre a divulgação, escrita ou sonora, de obras musicais. Eis os
artigos 1o e 2o:
Art. 1o Em toda divulgação, escrita ou sonora, de obra musical serão obrigatoriamente
indicados os nomes dos compositores e letristas, bem como dos regentes de conjunto
musical, instrumentistas de solo, cantores e orquestradores ou arranjadores com participação direta na respectiva edição, gravação ou transmissão.
Parágrafo único. Excetuam-se desta norma os programas sonoros exclusivamente musicais
sem qualquer forma de locução ou propaganda comercial.
Art. 2o As repartições do Poder Público federal, estadual e municipal incumbidas de licenciar ou liberar a divulgação de que trata o artigo verificarão previamente o cumprimento
de suas disposições sempre que possível.
Na justificativa do projeto, afirmou o deputado Adrião Bernardes:
Constitui, por outro lado, inominável injustiça permitir-se a edição, gravação ou transmissão de obras musicais que mantenham no anonimato os seus autores ou executores. Tanto
mais injusta na medida em que envolve interesses comerciais, cujo sucesso se deverá, preponderantemente, a esses mesmos artistas para os quais, além da retribuição pecuniária
de seu trabalho, tem também alto valor econômico e moral a vulgarização de seu nome vinculado às preferências musicais do povo. É onde se aplica o precioso ensinamento de
Salomão em seus Provérbios: “Mais vale o bom nome do que as muitas riquezas; o ser estimado é melhor do que a prata e o ouro” (22,1).
Finalmente a divulgação dos nomes de autores executores juntamente com as respectivas
obras musicais é uma forma de estimular a cultura musical de nosso povo, que não pode
ficar à mercê dos interesses mercantis nesses veículos poderosos da educação moderna
que são o rádio, a televisão e o cinema.
O PL n. 1.448/1963, que recebeu aprovação das Comissões de Constituição e Justiça e de
Educação e Cultura, foi rejeitado pela Comissão de Finanças, que acolheu o parecer do relator
Flores Soares.101
“lesão irreparável”. O autor Vevé Calasans, também presente no Debate, afirmou corretamente: “Enquanto não
criarem mecanismos que obriguem os caras das rádios a citar o autor, podem existir mil leis”. (SOUZA, Karen.
Anonimato fora! Ele que é o sucesso. Jornal A TARDE. Caderno 2. Edição de 27 de maio de 2007, pp. 1-3).
101
Eis um trecho do parecer contrário ao projeto PL n. 1.448/1963: “Seria exigir demasiadamente inscrever-se em uma pequenina etiqueta de um disco uma série de nomes de quantos participem de sua feitura como
membros da orquestra ou integrantes do coro, além dos nomes do autor ou autores; intérprete, se cantor,
regente e orquestra; cantor e conjunto orquestral ou regional que o acompanhe etc. Isso porque, afinal, também
dever-se-ia inscrever o nome do gravador, do dirigente do som e outros mais que desejassem – à guisa de estímulo – ver seus nomes divulgados nos discos e pelos microfones das emissoras de rádio e televisão.” (in CHAVES, Antônio. Direitos Conexos, p. 299).
O deputado federal paulista Ivan Valente, em 17 de março de 2004, apresentou o Projeto
de Lei n. 3156, de 2004, que dispõe sobre o dever das empresas de rádio e televisão de informar
aos ouvintes e telespectadores os nomes dos autores das obras musicais executadas em sua
programação. O referido projeto previa, inicialmente, multa no valor de 100 (cem) UFIR’s
(Unidades Fiscais de Referência) por música que não receber a informação de autoria, sendo
que 50% do montante das multas arrecadadas serão destinados ao Ministério das
Comunicações e 50% ao Ministério da Cultura.102
A ex-deputada federal Zelinda Novaes, em 14 de abril de 2004, ou seja, menos de um mês
após a apresentação do projeto 3156/2004, apresentou o Projeto de Lei n. 3.364/2004, que
pretende incluir o § 8o no art. 68 da LDA-98, com a seguinte redação: “§ 8o As empresas prestadoras de serviço de radiodifusão sonora, em qualquer de suas modalidades, deverão divulgar os
autores e o intérprete de cada obra veiculada, imediatamente antes de sua execução ou em até
sessenta minutos após a mesma”. A justificação do projeto assinala, fundamentalmente, os prejuízos financeiros advindos da não identificação do intérprete.103
O PL 3364/2004 foi apensado ao PL 3156/2004. A deputada federal Luiza Erundina,104
relatora dos referidos projetos, propôs o acréscimo do art. 68-A à LDA-98, com a seguinte redação:
Art. 68-A. As emissoras de rádio ou televisão deverão informar aos ouvintes ou telespectadores os autores e o nome completo das obras musicais veiculadas como de caráter temático e as executadas nos programas exclusivamente musicais, obedecidos os seguintes critérios:
102
Eis um trecho da justificativa do PL n. 3156/2004: “Cumpre-nos atentar, também, para o alcance sóciocultural da presente Lei no que tange à valorização e à perpetuação da memória do nosso patrimônio cultural,
ao darmos publicidade não apenas às obras, mas também aos seus criadores. Estaremos assim contribuindo de
forma decisiva para que as gerações atuais e futuras reconheçam e valorizem, ainda mais, os artistas e suas criações. Assim, não só como expressão do direito à informação e transparência detido pelo público em geral, mas
como instrumentalização dos direitos autorais, bem como da garantia do acesso à cultura e da sua difusão, além
do nosso reconhecimento àqueles que criaram e criam obras musicais, é que se impõe a aprovação do projeto
de lei em tela, objetivo para o qual contamos com o apoio dos ilustres pares”.
103
Eis a justificativa patrimonialística, data venia, do PL n. 3.364/2004: “A discussão relativa aos direitos
autorais de produtores, autores e intérpretes de obras fonográficas tem-se concentrado, nos últimos anos, no
problema da pirataria. No entanto, embora essa lamentável prática prejudique os produtores e os artistas, e
mereça ser combatida com tenacidade, outra ação perniciosa generalizou-se em nosso país: a de omitir o autor e
o intérprete das músicas veiculadas nas emissoras de rádio. Tal omissão, além de desrespeitar o direito do autor
e do intérprete a terem seu nome associado à obra, condena ao anonimato esses artistas. Isto prejudica a vendagem de discos, pois a identificação do artista é fator primordial para a decisão de compra. Além disso, na medida
em que parte da renda dos artistas advém da receita de concertos e apresentações públicas, a omissão do seu
nome resulta em perdas financeiras adicionais”.
104
Eis um trecho do voto da relatora: “A obrigatoriedade de se fornecer informações sobre intérpretes e
autores de obras musicais, sempre que elas são veiculadas por emissoras de rádio ou de televisão, é sem dúvida
de grande valia para a proteção dos direitos do autor. Além disso, trata-se de uma medida que torna mais isonômico o tratamento das informações sobre obras literárias, científicas e artísticas. Atualmente, ninguém pode exibir, por exemplo, trechos de livros ou de artigos científicos, reproduções de pinturas, de gravuras ou de esculturas sem que seja citada a fonte – sob pena de incorrer em crime contra os direitos autorais. Estranhamente, o
mesmo não ocorre com as obras musicais. É corrente em nossas emissoras de rádio e de televisão a prática de
não se indicar quem são os autores e intérpretes das músicas nelas veiculadas, algo que, como ressalta o autor
da matéria, dificulta a fiscalização do aproveitamento econômico dessas obras artísticas. Vale observar que
nossa legislação de direitos autorais estabelece como um direito moral do autor de qualquer obra científica ou
artística – entre as quais se incluem, acreditamos, as obras musicais – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra. Mas como parece haver
dúvida sobre a utilização dessas regras para a transmissão de obras musicais em emissoras de rádio ou de televisão, acreditamos ser necessário torná-las mais explícitas. Ademais, é necessário ressaltar o caráter educativo
que o fornecimento de informações sobre artistas e intérpretes terá. Esses dados serão de grande valia para que
o cidadão seja mais bem informado acerca das músicas, principalmente das brasileiras, que constituem um dos
nossos maiores patrimônios culturais”.
I
tratando-se de música popular brasileira, será informado o nome completo da obra
musical, o intérprete, banda ou coral, o autor da letra e o autor da música;
II tratando-se de música erudita, será informado o autor da obra, o nome da orquestra e
a regência;
III tratando-se de música estrangeira, será informado o nome completo da obra musical,
o intérprete, banda ou coral.
§ 1o A informação de que trata este artigo será prestada antes ou após a execução da obra
musical ou do bloco de obras musicais executadas.
§ 2o As emissoras de televisão poderão fazer a identificação, parcial ou total, por meio da
inserção de caracteres na tela.
Vale, ainda, noticiar que o deputado federal de Tocantins Maurício Rabelo, na Emenda
Modificativa n. 01/2005, pretendeu incluir o § 3o ao referido art. 68-A, com a seguinte redação:
“As emissoras de rádio poderão fazer a identificação, parcial ou total, através de transmissão de
caracteres no visor do rádio dos ouvintes”. Na justificativa, alegou:
Quanto às emissoras de rádio, ante as novas facilidades permitidas pela evolução tecnológica e para melhor adaptar a norma ao ambiente das transmissões de radiodifusão de sons
e em atendimento ao interesse dos ouvintes que buscam esse tipo de programação eminentemente musical, perfaz-se necessário facultar-se a elas identificar os autores, intérpretes e/ou o nome da música executada por meio de transmissão de caracteres, através do
sistema RDS ou de mecanismo apropriado do processo de transmissão de rádio digital, no
visor do rádio dos ouvintes.
O parecer da relatora Luiza Erundina, com razão, rechaçou a absurda proposta do deputado Maurício Rabelo.105 Eis a palavras da nobre deputada:
Facultar às emissoras de rádio a possibilidade de proceder à identificação por meio de
caracteres transmitidos aos visores dos equipamentos dos usuários nos parece equivocada
porque o número de usuários que dispõem de equipamentos habilitados a receber tais
transmissões ainda é desprezível. Sendo assim, excluímos do substitutivo essa liberalidade
relativa às emissoras de rádio por entender que excluiria a grande maioria dos ouvintes de
rádio dos benefícios da proposta.
Pois bem. O deputado federal Chico Alencar fez pertinentes alterações. Deu mesmo tratamento para músicas estrangeiras e brasileiras, respeitando-se, assim, o princípio da reciprocidade disposto na Convenção de Berna. Ademais, voltou a prever a aplicação de multa. Eis a proposta de redação do art. 68-A e do art. 109:
“Art. 68-A. As emissoras de rádio ou televisão deverão informar o nome completo das
obras musicais executadas em sua programação, obedecidos os seguintes critérios:
I
tratando-se de música popular brasileira ou estrangeira, será informado o nome completo da obra musical, o intérprete, banda ou coral, o autor da letra e o autor da música;
II tratando-se de música erudita, será informado o autor da obra, o nome da orquestra e
a regência;
III até o último dia útil de cada mês, as emissoras deverão encaminhar ao órgão central
previsto no art. 99 desta lei e à Gerência de Direitos Autorais do Ministério da Cultura,
planilhas com a relação completa das obras musicais executadas no mês anterior, as
quais serão publicadas pelos mesmos.
105
MORAES, Rodrigo. Projeto de alteração da Lei de Direito Autoral. A TARDE, Salvador, 30 dez. 2005.
Caderno Populares, Judiciárias, p. 6.
§ 1o A informação de que tratam os incisos I e II deste artigo será prestada antes ou após a
execução da obra musical ou do bloco de obras musicais executadas.
§ 2o As emissoras de televisão poderão fazer a identificação, parcial ou total, por meio da
inserção de caracteres na tela.
§ 3o A não observância do disposto neste artigo sujeitará as empresas de rádio e televisão
às sanções previstas nos arts. 105 e 109 do Título VII desta Lei”
“Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os arts. 68, 68-A, 97, 98 e 99 desta
Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago.
§ 1o As multas previstas neste artigo, assim como a prevista nos art. 105 desta lei, serão
arrecadadas pelo escritório central previsto no art. 99 da mesma e sua receita repassada
em até 90 dias;
§ 2o As receitas a que se refere o parágrafo anterior serão destinadas ao Ministério da
Cultura.”
Percebe-se que a redação do § 1o prevê que as multas deverão ser arrecadadas pelo ECAD.
Trata-se de equívoco do legislador, pois tal órgão é uma associação civil, não integrante da
Administração Pública.
O Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos de Portugal, em seu art. 154o, contém
prejudicial ressalva ao devido cumprimento da prerrogativa moral de identificação do autor.
Dispõe nos seguintes termos: “As estações emissoras devem anunciar o nome ou pseudônimo
do autor juntamente com o título da obra radiodifundida, ressalvando-se os casos, consagrados
pelo uso corrente, em que as circunstâncias e necessidades da transmissão levam a omitir as
indicações referidas”.
Luiz Francisco Rebello critica, com razão, a inconveniente ressalva de caráter “vago e ambíguo” da legislação portuguesa:
Esta exigência, que corresponde ao respeito do direito moral de paternidade, apenas existia no diploma anterior em relação aos “programas culturais”, restrição para a qual se não
encontrava justificação e, por isso, foi agora suprimida. A sua aplicação ao tradutor consta
do artigo 171o.
A violação desta norma constitui uma das contra-ordenações previstas no artigo 205o-2.
A ressalva final, que aliás não constava do projecto, provém do Código anterior, mas, pelo
seu carácter extremamente vago e ambíguo, envolve um risco de derrogação do direito à
paternidade da obra, podendo assim considerar-se que contraria ou, pelo menos, é susceptível de afectar o princípio básico do artigo 56o.
O artigo 10o da Lei da Rádio obriga, no seu no 1, para efeitos de responsabilização, a incluir
nos programas a indicação do título e do nome do autor; e o artigo subseqüente impõe às
entidades que exerçam a actividade de radiodifusão a organização do registo mensal das
obras difundidas nos seus programas “para efeitos dos correspondentes direitos de autor”
(no 1), registo esse que deverá ser enviado, no mês imediato, “às instituições representativas dos autores, quando solicitado”. Em termos mais vagos, a Lei da Televisão limita-se a
estipular, no artigo 34o, que “os programas devem ser identificados e conter os elementos
relevantes das respectivas fichas artísticas e técnica” – o que se pressupõe, necessariamente, a identificação dos autores das obras neles incluídas e os títulos destas.106
Nessa perspectiva de valorização do autor, é digna de homenagem a história de Ari
Barroso (1903-1964), autor da internacionalmente conhecida “Aquarela do Brasil”.
106
REBELLO, Luiz Francisco. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos Anotado . 3. ed. Lisboa:
Âncora Editora, 2002, p. 213.
Em seu lendário programa televisivo “Calouros em desfile”, exigia dos participantes que
anunciassem os autores das músicas interpretadas. Dizia: “Aqui toda música tem autor”.107 Essa
frase carrega uma justa reverência ao criador intelectual, devendo ser cotidianamente refletida
e aplicada por todos os meios de comunicação do país.
Sérgio Cabral, biógrafo de Ari Barroso, narra pitoresco episódio de um calouro que, no
referido programa televisivo, antes de cantar a canção Se todos fossem iguais a você, de Tom
Jobim e Vinícius de Moraes, foi indagado por Ary sobre a autoria da obra. O calouro respondeu:
“Vinícius de Moraes”. Ary questionou: “E o Tom?”. O calouro, então, disse: “Lá maior”.108
Se esta confusão entre Tom e tonalidade é perdoável, não se pode dizer o mesmo da omissão das emissoras de rádio e TV do país no anúncio dos compositores populares, que representam a célula embrionária da milionária indústria musical.
Por causa do direito moral à paternidade, na década de 60, houve uma briga entre os famosos parceiros e amigos Roberto Carlos e Erasmo Carlos, que ficaram cerca de seis meses sem se
falar. Roberto indignou-se com a omissão do seu nome no programa Jovem Guarda, da TV
Record. Nelson Motta relata o histórico episódio:
Por causa desse programa, Roberto e Erasmo brigaram feio, pela primeira vez. Para homenagear Erasmo e dar-lhe um troféu como “Destaque de compositor”, a produção preparou
um potpourri com os grandes sucessos da dupla – “Não quero ver você triste” (que foi gravado até pela bossa-novista histórica Sylvinha Telles), “Calhambeque”, “Parei na contramão” e “Festa de arromba” – para ser cantado por Erasmo e Simonal. Mas o nome de
Roberto não foi falado em nenhum momento. Uma hora depois, no Rio, ele já sabia de tudo
e estava furioso: telefonou esculhambando Erasmo pela omissão. E Simonal e Imperial pela
pilantragem. Parecia que ele se metia nas músicas como um intruso, como um “bicão”.
Roberto se sentiu traído: afinal, a combinação era que, além do que fizessem em parceria,
tudo que cada um fizesse sozinho seria sempre assinado e dividido pelos dois, como
Lennon e MacCartney. O pau comeu feio entre os Carlos. Ficaram seis meses sem se falar,
fazendo juntos o programa de televisão todos os domingos, se comunicando através do
diretor e dizendo estritamente os textos escritos pela produção. E se esforçando para manter publicamente o calor de um companheirismo, uma alegria e um espírito de turma que
eram uma das forças e graças da “Jovem Guarda”.109
Comentando a obscuridade vivenciada pelo compositor brasileiro, Erasmo Carlos, numa
entrevista, em 2001, fez a seguinte declaração: “Cantam [a obra] ‘Jesus Cristo’ na escola, e meu
neto disse: ‘Essa música é do meu avô’. O amigo: ‘Ê, mentiroso! Como ele chama?’. ‘Erasmo
Carlos.’ O menino: ‘Ih! Não, essa música é do Roberto Carlos, mentiroso!’”110
Vale citar o autoralista mineiro Hildebrando Pontes, que critica o sistema de radiodifusão
nacional, enfrentando o cerne da questão:
107
CABRAL, Sérgio. No tempo de Ari Barroso. Rio de Janeiro: Lumiar Editora, 1993, p. 380.
Idem, p. 381.
109
MOTTA, Nelson. Noites Tropicais: solos, improvisos e memórias musicais. Rio de Janeiro: Objetiva,
2000, p. 101.
110
SANCHES, Pedro Alexandre. Roberto acústico, Erasmo elétrico. Folha de S. Paulo, São Paulo, Caderno
Ilustrada, 11 maio 2001, p. E9.
108
O sistema de radiodifusão nacional não merece, do ponto de vista do direito autoral, nenhum respeito. Não merecem respeito porque não respeitam o compositor e o intérprete nacional. É um sistema confessadamente inadimplente. Não se pode pensar o sistema de
radiodifusão do país sem fazer menção ao Congresso Nacional. Os deputados são titulares
de concessão de rádio. Vários deles têm uma ou duas rádios. As rádios, sistematicamente,
não pagam os direitos autorais pela programação musical que transmitem. O que fazer? O
caminho tem sido o Judiciário. Até quando? Não sei. Só sei que é abominável assistir a tudo
isso! A crise não é autoral, a crise é de caráter!111
Enfim, o autor precisa ter o seu nome anunciado. E não somente pelas emissoras de rádio e
televisão. Com o advento da Era Digital, ele precisa ser divulgado, também, em outras mídias.
Por exemplo, a cantora e compositora Zélia Duncan critica a não designação dos compositores
nos aparelhos de toca-mp3: “Eu que adoro saber os autores das músicas, muitas coisas eu já não
sei hoje em dia porque o I-Pod não identifica o autor. Logo eu que procuro estar atenta, imagina
quem não está nem aí?”.112 Portanto, a classe autoral deve reivindicar, junto à indústria fonográfica, a designação das autorias. Ora, se os intérpretes são citados em tais aparelhos, por que os
autores ainda ficam no anonimato? Essa situação de injustiça precisa, urgentemente, ser sanada.
7.12. Omissão e erro na atribuição de autoria
A compositora Chiquinha Gonzaga, uma das fundadoras da Sociedade Brasileira de
Autores Teatrais (SBAT), de 1917, foi vítima de inúmeras violações ao direito moral à paternidade. A artista não se omitiu. Pioneira na conscientização do Direito Autoral no país, numa
época em que a sociedade patriarcal excluía e desprezava a mulher, esbravejou contra injustiças, denunciando publicamente os trapaceiros de sua época.
Segue, abaixo, trecho da ata de reunião da diretoria da SBAT, datada de 08 de outubro de
1929:
Passando-se à Ordem do Dia e Interesses Sociais, pediu a palavra D. Francisca Gonzaga,
para reclamar sobre suas composições musicais que estão sendo impressas e gravadas em
discos, sob autoria de diversos senhores, como, por exemplo, a canção “Fogo, foguinho”, da
opereta “Juriti”, gravada em disco Odeon, como sendo da lavra de Américo Giacomini; a
canção “Bela rosa”, da peça “Não venhas”, representada em 1904, no Teatro Apolo, impressa pela Casa Vieira Machado, com o título “Casa de Caboclo”, como sendo da autoria do Sr.
Hackel Tavares, e também gravada em disco Odeon; e, finalmente, a modinha “Siá
Zeferina”, da burleta “Forrobodó”, com o nome “Lua branca”, como sendo da autoria de J.
Otaviano. A oradora solicita providências da SBAT para que cesse de uma vez essa apropriação indébita e prejudicial aos seus interesses e de seu nome.113
Ainda é comum, por exemplo, a omissão da autoria, em cartões postais de monumentos
existentes em logradouros públicos. Empresas gráficas costumam ignorar os nomes dos artistas
plásticos dessas obras de arte, fomentando nefasta desinformação.114
111
PONTES, Hildebrando. Entrevista concedida pelo autor. Disponível em: <http://www.rodrigomoraes.adv.br>. Acesso em: 30 mar. 2007.
112
DANTAS, Laura. “Eu nunca baixei uma música na vida”. A TARDE, edição de 14 de maio de 2007.
Caderno 2, p. 8.
113
DINIZ, Edinha. Chiquinha Gonzaga: uma história de vida. Rio de Janeiro: Codecri, 1984, p. 257.
114
Vale afirmar que a LDA-98, em seu art. 48, não mais permite a reprodução não autorizada de obras
situadas em logradouros públicos. O que é permitida, tão-somente, é a representação, que não se confunde com
reprodução. Esta última tem intuito lucrativo. Uma obra situada em logradouro público não significa que já
tenha caído em domínio público. Para a reprodução não ser considerada violação, é preciso que não tenha qual-
Não raro, jornalistas omitem a paternidade de sucessos da Música Popular Brasileira, não
trazendo essa importante informação para o público leitor. Por vezes, a autoria é atribuída erroneamente a pessoa diversa do verdadeiro criador, fato que desinforma a população, configurando desserviço à cultura nacional.
O poeta baiano José Carlos Capinan, autor de clássicos da MPB – a exemplo de Soy Loco por
Ti, América, parceria com Gilberto Gil, de 1967 –, enviou elegante carta ao jornal A TARDE, solicitando retificação de uma reportagem que continha erro de autoria da mencionada canção.
Segue o pedido formal de Capinan:
Peço e agradeço a retificação de informação veiculada em A TARDE Cultural de
08/11/2003, em texto intitulado “Moço das Ânsias” [...].
A biografia e a genialidade de Torquato não ficarão menores se não lhe for atribuído indevidamente o crédito de autoria de Soy Loco por ti, América. Qualquer biografia do nosso
querido poeta, apoiada em pesquisa, poderá informar que a composição acima não teve
nenhuma colaboração do Torquato Neto. Entreguei a letra, escrita no dia do assassinato do
Che Guevara, ao parceiro Gilberto Gil, que a musicou sem qualquer alteração do original.
Existe, sim, um erro na primeira gravação feita por Caetano Veloso, atribuindo também a
Torquato Neto a parceria, fato que o incomodava, segundo a sua viúva. Mas este erro, que nenhum biógrafo sério desconhece, também o Gil já corrigiu em gravação ao vivo da referida canção. É só conferir.
A informação, sobretudo de assuntos culturais, deve primar pela autenticidade. Para que
os leitores de Caderno tão importante não fiquem desinformados em assunto desta natureza, solicito a retificação e novamente agradeço. José Carlos Capinan.115
Importante afirmar que, não raro, o erro na atribuição de autoria tem efeitos negativos
duradouros. Por exemplo, analisando a Enciclopédia da Música Brasileira, observa-se o mesmo
erro acima apontado por Capinan: é atribuída a Torquato Neto a co-autoria de Soy Loco por ti,
América.116
Em se tratando de editora, os incisos I e II do parágrafo único do art. 53 da LDA-98 dispõem expressamente que, em cada exemplar da obra, deverá ser mencionado o nome do autor;
e, no caso de tradução, o nome do tradutor. A identificação correta da paternidade, prevista no
referido artigo, ratifica o disposto no art. 24, II.
7.12.1. A omissão da autoria de obras fotográficas e audiovisuais
O parágrafo 1o do art. 79 da LDA-98 ratifica o art. 24, II, ao afirmar que “a fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor”.
É muito comum, por exemplo, a negligência de editorias jornalísticas, que denominam o
autor da fotografia de “Divulgação”, “Arquivo”, “Álbum de Família”, “Assessoria”. Obviamente,
não existe fotógrafo com tais codinomes.
É farta a jurisprudência de reparação por omissão do nome do autor de obra fotográfica.
Eis algumas decisões:
Fotografia sobre festa folclórica – Utilização desautorizada em revista – Alterações e omissão do nome do autor – Indenização devida. Ação procedente – Recurso extraordinário
provido.
quer finalidade lucrativa e que a obra reproduzida conste como mero objeto acessório (parte integrante de um
todo), e não como principal objeto focado.
115
CAPINAN, José Carlos. Compôs sem colaboração. A TARDE, Espaço do Leitor, 16 nov. 2003, p. 2.
116
Enciclopédia da Música Brasileira: Popular, Erudita e Folclórica . 2. ed. São Paulo: Publifolha, 1998, p.
153.
Ementa oficial: Direito Autoral. Fotografia. Modificação da obra e omissão do nome do
autor. Nos termos do art. 126 da Lei 5.988/73, o autor tem direito a ser indenizado por
danos morais e a ver divulgada sua identidade, independentemente da prova tópica de
haver sofrido prejuízo econômico. Hipótese de não conhecimento do recurso da agência de
publicidade e de provimento do recurso do autor. (STF – RE 99.501-3 – DF – 2a T. – j.
28.2.84 – Rel. Min. Francisco Rezek – v.u.).
Direito Autoral. Indenização. Fotografia. Modificação da obra e omissão do nome do autor.
Reparação dos danos morais que independe da comprovação de efetivo prejuízo econômico. Art. 126 da Lei Federal 5.988/73. Verba devida (RJTJSP 94/387)
Direito Autoral. Indenização. Danos moral e material. Publicação, em boletim oficial, de
fotografia sem autorização e correta indicação de autoria. Ato ilícito caracterizado. Verba
devida (RT 747/408).
Direito Autoral. Violação. Publicação de obra fotográfica sem indicação do autor.
Indenização devida. Inteligência do art. 28 da Lei n. 5.988/73. Declarações de votos vencedor e vencido (RT 713/95).
Indenização – Reprodução fotográfica – Omissão do nome do autor da obra – Cessão dos
direitos patrimoniais que não implica na transferência dos direitos morais, que são inalienáveis e irrenunciáveis – Arts. 25 e 28 da Lei Federal 5.988/73 – Recomposição da lesão
sofrida que independe de comprovação de efetivo prejuízo patrimonial – Verba devida –
Recurso não provido. (TJSP, Ap. Cív. 54.986-1 – SP – 5a C. – j. 14.2.85 – Rel. Márcio
Bonilha).
Direitos Autorais. Indenização. Publicação de foto em jornal sem consentimento do autor e
sem correta indicação de autoria. Cessão de direitos indemonstrada. Súmula n. 7 STJ.
(RESP 155.996/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 9.3.1999, Quarta Turma).
Direito Autoral. Publicação de fotografia com a omissão do nome do fotógrafo. Indenização
devida. Fixação do quantum. Publicar fotografia sem referência à autoria e sem autorização
do autor, gera direito à indenização por dano moral. Exegese dos arts. 82 e 126 da Lei n.
5.988/73. Para a quantificação do quantum, deve-se levar em consideração as condições
econômicas do violador do direito, bem como, a extensão do dano provocado, para evitar o
enriquecimento sem causa. Apelo provido. (TJRS, Apelação Cível n. 599.209.079, Rel. João
Pedro Freire, j. 18.8.1999, Sexta Câmara Cível).
Direito autoral. Omissão do nome do fotógrafo em publicação de obra fotográfica. Dever de
indenizar. Obediência aos artigos 82 e 162 da Lei n. 5.988/73. Redução do quantum indenizatório desatendido. Apelo improvido. (Apelação cível n. 599.102.217, Quinta Câmara
Cível, TJRS, Rel. Des. Sérgio Pilla da Silva, j. 11.6.1999).
Direito Autoral. Omissão do nome do fotógrafo junto à peça contida em material publicitário. Indenização devida. O produto da atividade de fotógrafo está amparada pela Lei n.
5.988/73. A publicação de fotografias, sem constar a sua origem ou a autorização de quem
as produziu, gera direito à indenização, cujo valor deve levar em consideração, preponderantemente, as condições econômicas do violador do direito, sob pena de se tornar inócua
a condenação em relação ao fim visado, não só retributivo ao desrespeito ao direito, como
preventivo, de molde a evitar futuras infringências, evitando-se, ainda, o enriquecimento
sem causa. Por maioria, desproveram ambos os recursos. (Apelação Cível n. 597.067.735,
Sétima Câmara Cível, TJRS, Rel. Aldo Ayres Torres, j. 17.12.1997).
Responsabilidade civil. Dano moral. Utilização de fotografia em anúncio publicitário sem
indicação do nome de seu autor. Legitimidade da agência de propaganda para figurar no
pólo passivo da lide. Criação artística.
– Na qualidade de prestadora de um serviço especializado, à agência de propaganda
incumbe observar e cumprir os requisitos de caráter técnico, dentre eles, indicar o nome
do autor da fotografia utilizada no anúncio. Tratando-se, ademais, da prática de ato ilícito,
a responsabilidade é solidária, nos termos do art. 1.518 do Código Civil.
– Contendo a obra um mínimo de originalidade, é considerada uma criação artística e,
como tal, encontra-se ao amparo da Lei n. 5.988, de 14/12/73.
– Recurso especial não conhecido. (STJ, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j.
19.9.2000, RESP 69.134/SP).
O jornal Correio da Bahia, em seu caderno de cultura Folha da Bahia, nos dias 07, 08 e 09
de novembro de 2005, ou seja, por três vezes consecutivas, em atendimento à obrigação de
fazer disposta no art. 108, II, da LDA-98, destacou a seguinte errata:
Por decisão do juiz de Direito do VI Juizado Cível do Rio de Janeiro, republicamos esta foto
de Marília Pêra, de autoria da fotógrafa Cibele Ribeiro Clark Leite, principal ilustração da
matéria Arriscar é excitante, sobre o show Estrela Tropical, protagonizado pela atriz, inicialmente publicada no caderno Folha da Bahia, do jornal Correio da Bahia, no dia 5 de
outubro de 2000. A foto saiu sem o devido crédito, o que agora é feito.117
7.12.2. A omissão dos nomes de intérpretes
O art. 92 da LDA-98 dispõe:
Art. 92. Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas
interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo de redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.
Portanto, o artista intérprete também tem o direito de ter seu nome, pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, na utilização de sua interpretação. É o que diz a decisão a seguir:
Responsabilidade civil. Direito moral de artista, intérprete ou executante em obra cinematográfica. Direito conexo ao do direito de autor. Comercialização de discos e de fitas cassetes com a omissão dos nomes dos artistas executantes. Dano moral devido.
– “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos
autos”. (Súmula n. 115-STJ).
– Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são excludentes dos direitos conexos de
que são titulares os artistas, intérpretes e executantes, partícipes da obra cinematográfica.
Antes, estes são por ela também protegidos.
– Omissão, nos suportes materiais, dos nomes dos demandantes, circunstância que lhes
fere o direito moral previsto nos arts. 97 e 126 da Lei n. 5.988, de 14.12.1973.
Recursos especiais não conhecidos. (STJ, 4a Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, RESP
148781-SP, julgamento em 02.09.2004).118
O § 2o do art. 81 da LDA-98 consiste em inovação. Eis o seu teor:
§ 2o Em cada cópia da obra audiovisual, mencionará o produtor:
I
o título da obra audiovisual;
II os nomes ou pseudônimos do diretor e dos demais co-autores;
III o título da obra adaptada e seu autor, se for o caso;
IV os artistas intérpretes;
117
A referida ação correu no VI Juizado Cível do Rio de Janeiro. Processo n. 2002.810.002884-1.
Eis a ementa do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“DIREITO AUTORAL. Indenização. Artistas de “dublagem” em película de cinema. Cessão expressa da
totalidade dos direitos patrimoniais emergentes da utilização da obra. Hipótese anterior à vigência da Lei n.
6.533/78. Não abrangência, contudo, dos direitos morais, inalienáveis e irrenunciáveis. [...]”.
118
V
VI
o ano de publicação;
o seu nome ou marca que o identifique.
Existem julgados que consideraram, acertadamente, dubladores como artistas. Sendo
artistas, fazem jus aos direitos morais à paternidade e à integridade. É injusta a omissão dos
seus nomes, com a menção apenas da pessoa jurídica responsável pela dublagem, como, por
exemplo, “Herbert Richers”. Há um Projeto de Lei (PL n. 575/2003) que pretende assegurar,
expressamente, os direitos morais dos dubladores de obras audiovisuais. Eis a Justificativa do
referido Projeto:
O trabalho dos dubladores de obras audiovisuais é de grande relevância para a qualidade
final do produto que chega ao espectador. Na dublagem, os recursos de interpretação são
utilizados para expressar a psicologia dos personagens dublados, caracterizando uma atividade eminentemente artística.
Grandes atores e intérpretes de nosso teatro, de programas televisivos e do cinema nacional já fizeram, em muitas oportunidades, trabalhos de dublagem de grande valor, sem ter o
seu reconhecimento assegurado junto ao público.
Com vista a ajustar essa situação, garantindo ao dublador os direitos morais da paternidade e da integridade do seu trabalho, oferecemos aos nobres Pares este texto que os equipara, para tal fim, com os intérpretes de obra audiovisual. Desse modo, terão assegurada a
menção de seu nome ou sinal nos créditos da obra e o direito de participar dos resultados
de sua exibição, nos termos previstos no contrato de trabalho que vierem a negociar.
Em vista do valor desses profissionais, peço aos ilustres colegas o apoio à iniciativa, indispensável à sua aprovação.
7.13. -A paternidade de canções folclóricas: o episódio
Mané de Izaías
Folclore vem do inglês folk-lore: folk (povo) e lore (conhecimento). Todavia, a expressão
“povo”, de certo modo, é generalizante e, por isso, questionável. A não identificação da pessoa
do autor – que é sempre uma pessoa física – não significa que a canção folclórica consista,
necessariamente, numa obra coletiva e anônima. A transmissão oral, ou, como se diz coloquialmente, “de boca em boca”, fez e continua fazendo com que muitos autores sejam relegados ao
esquecimento. A autoria, quando não mencionada em algum suporte físico, seja fonograma ou
partitura musical, costuma desaparecer definitivamente da historicidade, perdendo-se na
memória coletiva, dificultando, assim, a proteção conferida pela lei autoral. A informalidade do
recurso de transmissão de canções folclóricas propicia tal omissão de paternidade. É, portanto,
uma das principais causas do alto índice de anonimato.
Rossini Tavares de Lima traz precioso ensinamento repelindo o usual anonimato de obras
folclóricas: “Não há obra coletiva no folclore: tudo tem único e exclusivo pai, que é determinado
homem, um poeta, cantor, artista, artesão, etc. Os nomes de muitos, porém, ficaram perdidos,
esquecidos”.119
Ainda nos dias de hoje, em pleno século XXI, a chamada “cultura popular urbana” tem a
mania de reduzir o folclore a uma mera “criação coletiva anônima”, omitindo, assim, diversas
autorias. Nesse sentido, ressalta o professor Carlos Rodrigues Brandão:
A criação do folclore é pessoal. Alguém fez, em um dia de algum lugar. [...]
119
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995, p. 142.
A música erudita e a música popular da cidade eternizam o nome de seus autores, e o que
“todo mundo canta” é de alguém que “todo mundo sabe”. O folclore vive da coletivização
anônima do que se cria, conhece e reproduz, ainda que durante algum tempo os autores
possam ser conhecidos.120
Algumas pessoas acreditam que só em meio à “cultura erudita” ou a uma “cultura popular
urbana” existe uma criação nominada de autores individuais. Esta é uma maneira de pensar que herdamos dos colonizadores, para quem uma das diferenças entre a “elite letrada”
e o “povo iletrado” é que ela “tem cultura” e, ele, não. Ao contrário, também nas comunidades populares de cultura de folk existem criadores individualizados, muitos deles, a seu
modo e em sua dimensão, tão geniais quanto um Edu Lobo ou um Villa-Lobos.121
Feitas essas considerações, narra-se um curioso e paradigmático episódio, ocorrido no
Estado da Bahia, amplamente noticiado nos meios de comunicação locais.
A obra lítero-musical intitulada “Quixabeira”,122 adaptação feita pelo genial músico e compositor baiano Carlinhos Brown, está no seu disco “Alfagamabetizado”, lançado em 1996, pela
gravadora EMI. Participaram como intérpretes da referida faixa o próprio Brown, além de
Caetano Veloso, Gilberto Gil, Gal Costa e Maria Bethânia.
“Quixabeira” consiste numa adaptação de três obras lítero-musicais (“Amor de Longe”,
“Alô meu Santo Amaro” e “Vinha de Viagem”). Tais canções foram gravadas, em 1992, como
sendo de “autores desconhecidos”, no LP “Da Quixabeira pro berço do rio”, sob a coordenação
dos músicos e pesquisadores Afonso Machado e Bernard von der Weid. Esse fonograma serviu
como fonte de pesquisa e inspiração para Carlinhos Brown reunir as três obras em uma só, intitulando a adaptação de “Quixabeira”.
É certo que “Da Quixabeira pro berço do rio” é fruto de uma pesquisa séria, que objetivou,
sobretudo, preservar e divulgar canções do sertão da Bahia. Sem dúvida, o trabalho alcançado é
de qualidade, merecendo sinceros elogios.
Entretanto, falhou no sentido de não averiguar – com o devido cuidado – as autorias das
obras gravadas. Se a tradição oral propicia o anonimato de muitos autores, que, não raro, permanecem desconhecidos, o pesquisador que anseia a preservação da cultura deve, também, ao
máximo, tentar descobrir e preservar as autorias. A pesquisa da cultura popular, para não ser
considerada negligente, precisa perquirir e reconhecer a paternidade das criações. Onde existe
canção, há, também, autor. A música não brota do chão árido do sertão, mas do espírito criativo
de alguém, que, mesmo não registrando a obra em algum suporte físico, merece ter assegurado
o reconhecimento da autoria.
No disco “Alfagamabetizado” (1996), “Quixabeira”, repetindo a omissão existente no LP
“Da Quixabeira pro berço do rio” (1992), apareceu como sendo de autores desconhecidos.
Consta como sendo de “Domínio Popular”. Aparecem, apenas, os nomes dos adaptadores:
Carlinhos Brown, Afonso Machado e Bernard von der Weid.
A adaptação obteve gigantesco sucesso no mercado fonográfico brasileiro. A banda baiana
Cheiro de Amor, com a cantora Carla Visi, vendeu mais de um milhão de cópias de seu disco ao
vivo (1997), que continha “Quixabeira” como principal hit, música “carro-chefe”.
Eis, a seguir, trecho da obra “Vinha de Viagem”:
120
BRANDÃO, Carlos Rodrigues. O que é folclore. 13. ed. São Paulo: Brasiliense: 2000, p. 34.
BRANDÃO, Carlos Rodrigues, op. cit., p. 36.
122
Eis, na íntegra, a letra da obra adaptada “Quixabeira”:
“Amor de longe, benzinho/ É favor não me querer, benzinho/ Dinheiro eu não tenho, benzinho/ Mas
carinho eu sei fazer até demais/ Fui de viagem passei em Barreiros/ Avisa meus companheiros/ Sou eu Manoel
121
de Izaías/ Na ida levei tristeza/ Na volta trouxe alegria/ Passei pela Quixabeira/ Mané me deu uma carreira/
Que até hoje eu corria/ Tu não faz como um passarinho/ Que fez o ninho e avoou/ Voou, voou, voou/ Mas eu fiquei sozinho/ Sem teu carinho, sem teu amor/ Alô, meu Santo Amaro/ Eu vim lhe conhecer, eu vim lhe conhecer/ Sambá santamarense/ Pra gente aprender, pra gente aprender...”
Vinha de viagem
Passei em Barreiros
Avisa meus companheiros
Sou eu Mané de Izaías
Na ida levei tristeza
Na volta trouxe alegria
Eu passei na Quixabeira
Mané me deu uma carreira
Que até hoje eu corria.
Carlinhos Brown, no documentário “Quixabeira – Da Roça à Indústria Cultural”, produzido
pelo Instituto de Radiodifusão Educativa da Bahia (IRDEB), em 1998, sob a direção do jornalista
Josias Pires, disse o seguinte:
Mané de Izaias talvez seja o maior compositor de Quixabeira, porque ele mesmo se identifica quando fala: “Fui de viagem/ passei em Barreiros/ avisa meus companheiros/ sou eu
Mané de Izaias...” Mané de Izaias é só uma incógnita dentro da memória da cultura brasileira.
Brown, ao trazer essa fala, ainda não conhecia Mané de Izaias. Só em 2003, quando foi
informado de sua existência, teve a certeza de que ele – Manoel dos Santos Silva – não era uma
incógnita. Nascido em 1928, é filho de Izaias Santos Silva e Madalena Hilária da Silva. Daí a
expressão “Mané de Izaías” (Mané, filho de Izaias), apelido que o próprio autor citou em sua
obra, facilitando, assim, o reconhecimento da autoria. Durante toda a vida, residiu na zona rural
do município baiano de Riachão do Jacuípe. Ainda completamente lúcido, Manoel contou para
este signatário autoralista toda a história da canção, de como e quando ela foi criada. A obra foi
composta no ano de 1964, em Barreiros, distrito de Riachão do Jacuípe. Manoel possuía, quando
moço, um conjunto musical conhecido como “A ganga do Manezinho”. O grupo viajava pelo interior baiano, espalhando canções próprias que ficaram conhecidíssimas na região.123
O jornalista e pesquisador Josias Pires, foi quem, na elaboração do documentário
“Quixabeira – Da Roça à Indústria Cultural”, esteve em Riachão do Jacuípe e tomou conhecimento da existência de Mané de Izaías. Portanto, é o responsável principal pelo reconhecimento da
autoria. Sem ele, “Vinha de Viagem” estaria, ainda, sendo atribuída a “autor desconhecido”.
Carlinhos Brown, Afonso Machado e Bernard von der Weid, após tomarem conhecimento
da autoria de Mané de Izaías, celebraram com o mesmo uma transação preventiva de litígio. Aos
75 anos, o compositor sertanejo teve, finalmente, reconhecido o seu direito moral à paternidade.124 Questionado pela imprensa sobre o episódio, disse Manoel: “É como se uma mãe botasse
um filho no mundo, ele fosse voando pro estrangeiro e não voltasse mais pra casa”.125
123
O episódio de Mané de Izaías é narrado em duas reportagens: “Heróis incógnitos – Compositores
amargam ostracismo e pagam o preço do anonimato quase compulsório”, de autoria da jornalista Adriana Jacob,
publicada no Correio da Bahia, caderno Correio Repórter, edição de 29 de fevereiro de 2004; e “Lamento sertanejo – Comunidades da Quixabeira revelam na música e na dança a força da cultura popular”, de autoria do jornalista Vinícius Clay, publicada no Correio da Bahia, caderno Correio Repórter, edição de 17 de outubro de
2004.
124
Mané de Izaías foi homenageado no I Seminário de Direito Autoral e de Direito à Imagem da Bahia,
ocorrido na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, no dia 18 de novembro de 2003. Viajou de
Riachão do Jacuípe até Salvador, acompanhado de sua esposa e de familiares. Recebeu, das mãos de Luiz Caldas,
placa de menção honrosa. Carlinhos Brown, também presente no Seminário, saudou o grande homenageado da
noite. Comentando sobre o episódio “Mané de Izaías”, a importância da obra “Quixabeira” e o convite feito a
Caetano, Gil, Gal e Bethânia, disse: “No disco Alfagamabetizado, não me sentia culturalmente autorizado para
cantar tamanha pérola. Chamei quem? Os Doces Bárbaros”. Tal declaração demonstra não somente a humildade
de um grande autor como o devido respeito ao direito moral à paternidade da obra.
125
Manezinho do Samba – Compositor mais aplaudido da região é a síntese da tradição da Quixabeira.
Correio da Bahia, Caderno Correio Repórter. Edição de 17 de outubro de 2004, p. 6.
No disco intitulado “Da Capelinha para o mundo”, lançado em 2004, pelo grupo baiano
Harmonia do Samba, a obra Quixabeira foi regravada, nas vozes de Xanddy e Caetano Veloso. O
nome de Manoel de Izaías apareceu, pela primeira vez, como autor de “Vinha de viagem”, reparando-se involuntário erro que durou cerca de uma década.
Houve um acordo extrajudicial, que lhe proporcionou o recebimento de razoável importância a título de direitos patrimoniais pelo uso comercial de sua obra.
7.14. -A paternidade de obras psicografadas: o caso da viúva de Humberto de
Campos versus o médium Chico Xavier
Diz-se que psicografar é criar o que é ditado por espíritos. O médium, intermediário entre
os vivos e os espíritos dos mortos, está cada vez mais presente no mercado editorial espírita.
Resta saber, pois, quem é o titular dos direitos patrimoniais de obras psicografadas. É o médium
ou são os herdeiros do autor psicografado? De quem é a paternidade? Do médium ou do espírito
do autor falecido?
Antes de responder a essa indagação, faz-se oportuno analisar um curioso pleito sobre o
tema, que teve repercussão nacional. Em 1944, na cidade do Rio de Janeiro, a viúva do falecido
escritor Humberto de Campos (1886-1934), Catharina Vergolino de Campos, entrou com uma
ação declaratória contra a Federação Espírita Brasileira e Francisco Cândido Xavier, o famoso
Chico Xavier (1910-2002).126
O médium havia publicado cinco livros ditados pelo espírito de Humberto de Campos, intitulados: “Novas Mensagens”, “Boa Nova”, “Reportagens de Além-Túmulo”, “Brasil, Coração do
Mundo e Pátria do Evangelho” e “Crônicas de Além-Túmulo”.
A viúva desejava cessar a publicação ou participar dos direitos autorais pela vendagem
desses livros. Pretendia que o Judiciário declarasse, por sentença, se tais obras literárias eram
ou não ditadas pelo espírito de Humberto de Campos. Em outras palavras, pedia declaração da
sobrevivência ou não do espírito e a possibilidade da sua comunicação com os mortos. O pedido
objetivava provar a autenticidade ou não da autoria do de cujus. Para tanto, seria necessário o
confronto estilístico minucioso entre as obras de Humberto-homem e de Humberto-espírito.
O pleito era de natureza metafísica, portanto. O advogado Miguel Timponi defendeu, com
êxito, Chico Xavier e a Federação Espírita Brasileira. O litígio acabou no Supremo Tribunal
Federal, que confirmou a impossibilidade jurídica do pedido.127 Para evitar novas pendengas
judiciais, Chico Xavier passou a adotar o pseudônimo “Irmão X” para os futuros textos atribuídos ao espírito de Humberto de Campos.
Existe uma omissão intencional sobre psicografia na LDA-98, assim como existia na LDA73, visto que a hipótese não versa sobre matéria de direito, mas de convicção metafísica, religiosa, de crer ou não crer em psicografia. Nenhuma lei pode versar sobre esse tema, assim como
sobre as aparições de Maria ou a ressurreição de Jesus Cristo. É absurda a hipótese de legislar
sobre o místico. O Brasil já tentou essa proeza. Em vão. A inconstitucionalidade do projeto de lei
era flagrante, tendo em vista que continha pressuposto religioso, que considerava verdadeiro o
fenômeno da psicografia.128
126
Chico Xavier faleceu em 30 de junho de 2002, na cidade de Uberaba (MG), aos 92 anos. Nesse mesmo
dia, a Seleção Brasileira de Futebol conquistava o pentacampeonato. O médium publicou mais de 400 livros psicografados, traduzidos para diversas línguas, com vendagem superior a 25 milhões de exemplares. O maior
difusor do Espiritismo no Brasil não se enriqueceu com a comercialização de suas obras, pois o lucro era destinado a entidades beneficentes. Sem dúvida, o líder espírita Chico Xavier foi um exemplo de pessoa que viveu
verdadeiramente a serviço da caridade.
127
TIMPONI, Miguel. A psicografia ante os tribunais: o caso Humberto de Campos. 5. ed. Rio de Janeiro:
Federação Espírita Brasileira, [s.d].
128
CHAVES, Antônio. Criador da obra intelectual. São Paulo: LTr, 1995, p. 288.
Para o Direito, a personalidade jurídica do ser humano cessa com sua morte. Mors omnia
solvit (“A morte extingue tudo”). Os mortos não são mais sujeitos de obrigações e direitos. Até
mesmo os denominados “imortais”, membros da Academia Brasileira de Letras, só escrevem
enquanto vivos. O título acadêmico não lhes confere imortalidade a serviço da psicografia. A
sobrevivência ou não do espírito é matéria que não cabe ser discutida no mundo jurídico. “No
domínio do Direito, não há defuntos autores, mas autores defuntos”, disse em brilhante síntese
o desembargador Mário Matos.129 A tese de sobrevivência do espírito foge ao Direito. Só mesmo
num romance pode-se aceitar a existência de um defunto autor, como na obra-prima de
Machado de Assis, Memórias Póstumas de Brás Cubas: “não sou propriamente um autor defunto, mas um defunto autor, para quem a campa foi outro berço”.
A hipótese de o Direito aceitar a possibilidade de uma obra psicografada é tão absurda
quanto a de um juiz aceitar a veracidade de uma prova criminal psicografada. É inimaginável o
depoimento de uma testemunha morta capaz de absolver ou condenar o réu. Um insólito (e
bizarro) julgamento jurídico-espiritual teve grande repercussão não somente no Brasil como no
exterior. Em 1979, no Estado de Goiás, o Juiz de Direito Orimar de Bastos fundamentou a sentença de absolvição de José Divino Nunes, acusado de ter assassinado o amigo Maurício Garcez
Henriques, com cartas ditadas pelo espírito do morto ao médium Chico Xavier, que já gozava de
prestígio e fama. Tais “provas”, anexadas aos autos pela defesa, tiveram influência no julgamento. A sentença afirmava textualmente:
Temos de dar credibilidade à mensagem [de Chico Xavier], apesar de a Justiça ainda não
ter merecido nada igual, em que a própria vítima, após sua morte, vem revelar e fornecer
dados ao julgador para sentenciar. Ela isenta de culpa o acusado, fala da brincadeira com o
revólver e o disparo da arma. Coaduna este relato com as declarações prestadas pelo acusado.130
Pois bem. A paternidade de obras psicografadas é do médium. Conseqüentemente, os direitos patrimoniais cabem exclusivamente a ele. A lei somente protege obras produzidas em vida
pelo autor falecido.
Contudo, é necessário que conste na capa de um livro psicografado o caráter psicográfico
da obra e o nome do médium que o psicografou, a fim de que o público fique de logo esclarecido
e ciente de que não se trata de obra póstuma. Com isto, evita-se a usurpação de nome alheio e,
conseqüentemente, o ludibriamento da opinião pública. Importante lembrar que a publicidade
enganosa é expressamente proibida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 37, § 1o).
Existindo a observação de que a produção é mediúnica, conclui-se que ela não foi criada em vida
pelo autor psicografado. A paternidade da obra, ainda que atribuída ao espírito do morto, pertence, na prática, ao exteriorizador intelectual, ou seja, ao médium.
Portanto, os herdeiros do autor morto não têm direito de reivindicar qualquer direito
moral ou patrimonial sobre quaisquer obras de além-túmulo.
Na verdade, as obras mediúnicas não são proibidas, desde que não impliquem em ofensa à
reputação do falecido. Como a dignidade tem projeção post-mortem, qualquer herdeiro poderá,
demonstrando essa ofensa, fazer cessar a publicação/comercialização da obra.
Em tese, não se configura abuso nem desrespeito ao criador intelectual morto. Contudo,
vale advertir que o art. 17 do Código Civil de 2002 dispõe que “o nome da pessoa não pode ser
empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.” O Código Penal, por sua vez, incrimina a calúnia contra os mortos (CP, art. 138, § 2o).
129
TIMPONI, Miguel. A psicografia ante os tribunais: o caso Humberto de Campos. 5. ed. Rio de Janeiro:
Federação Espírita Brasileira, [s.d], p. 329.
130
SOUTO MAIOR, Marcel. As vidas de Chico Xavier. 2. ed. São Paulo: Planeta, 2003, p. 226.
Enfim, obras mediúnicas que agridam ou ofendam a reputação de falecidos podem, perfeitamente, dar ensejo a ações cíveis e penais. A dignidade da pessoa humana tem projeção postmortem.
7.15. A paternidade de obras feitas por “ghost-writer”
Ghost-writer (escritor-fantasma) é quem, sob encomenda, cria obra intelectual para outrem, atribuindo-lhe a autoria. Daí a expressão “fantasma”, que significa viver escondido, à
definitiva sombra. Em espanhol, tem-se a seguinte denominação: el negro.
O ghost-writer tem o seu nome para sempre escondido, em face de firmar com o contratante um pacto secreto de confidenciabilidade. Ou fingimento, a depender da ótica em que se
observa essa antiga prática. Tanto quem assina como quem realmente produz a obra permanecem em tumular silêncio sobre a verdadeira autoria.131
Chico Buarque, em seu excelente romance Budapeste, narra a história de um ghost-writer
profissional chamado José Costa. O personagem, um gênio escritor não-reconhecido, ao participar de um congresso internacional de autores anônimos, comenta a tormentosa sensação de
estar à sombra do sucesso: “Aquilo começava a lembrar uma convenção de alcoólatras anônimos que padecessem não de alcoolismo, mas do anonimato.”132
O personagem central de outro criativo romance sobre a temática, intitulado A sombra do
meio-dia, de Sérgio Danese, faz uma inquietante metáfora sobre essa atividade fantasmagórica
feita para políticos e personalidades públicas: “O escritor-fantasma, assim, estaria para o estadista quase como a máquina de escrever está para o escritor. Em outras palavras, a obra não
pertenceria a quem a escreve, mas a quem a assume.”133
O ofício do ghost-writer, apesar de bastante antigo, continua sendo tabu, profissão clandestina e inconfessável, por comercializar de forma antiética o trabalho intelectual. O cinismo velado, inerente ao ofício, chega a ser escandaloso quando o ghost-writer escreve obras de caráter
eminentemente pessoal, a exemplo de uma monografia/dissertação/tese ou de um romance
literário. Artigos, discursos oficiais e pronunciamentos políticos, que geralmente não contêm
forte carga de pessoalidade, podem até ser eticamente aceitáveis, mas, ainda assim, não estão
imunes a críticas.
Por outro lado, é perfeitamente possível alguém, acusado publicamente de ter encomendado criação e autoria de obra literária, sair-se vitorioso em uma ação judicial. Nesse caso, é possível ter havido violação ao direito à honra. Imagine-se a hipótese de um jornalista, crítico de política ou literatura, afirmar publicamente que o discurso proferido, os artigos ou livros publicados
de alguém certamente foram feitos por um ghost-writer, chamando tácita ou expressamente o
indivíduo de incapaz intelectualmente para produzir referidas obras.
131
Existe um curioso episódio, na história da Música Popular Brasileira, em que o pacto de confidenciabilidade foi quebrado. A obra O tempo vai apagar, gravada por Roberto Carlos, no álbum O inimitável, de 1968,
traz, oficialmente, como autores, Getúlio Côrtes e Paulo Cesar Barros. Este último, na verdade, não é co-autor da
obra, mas, sim, seu irmão, Renato Barros. “Na época, Paulo Cesar Barros tinha dezessete anos e estava preparando seu casamento. Como irmão mais velho, e sentindo-se ainda mais responsável por ele depois da morte do pai,
Renato Barros decidiu ajudá-lo dando-lhe a autoria da canção. [...] O pior é que depois os dois ficariam vinte
anos sem se falar exatamente por causa da parceria de O tempo vai apagar. Em 1983, Renato e seus Blue Caps
participaram de um programa de televisão em São Paulo, quando foi pedido a Renato Barros que lembrasse trechos de canções dele gravadas por Roberto Carlos. E ele citou Você não serve pra mim, Não há dinheiro que
pague, Maior que meu amor e – num lapso – O tempo vai apagar. Paulo Cesar deu-lhe o maior esporro nos bastidores, considerando uma indignidade Renato ter-lhe oferecido a autoria da canção e depois reivindicá-la publicamente. A partir daquele dia, e por longos vinte anos, os dois irmãos não mais se falaram. ´Cabia a mim revelar,
como estou fazendo agora, se aquela música era do Renato ou não. Ele jamais deveria ter tomado aquela atitude`, afirma Paulo Cesar Barros.” (ARAÚJO, Paulo Cesar. Roberto Carlos em detalhes. São Paulo: Editora
Planeta do Brasil, 2006, p. 372).
132
BUARQUE, Chico. Budapeste. São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 20.
133
DANESE, Sérgio. A sombra do meio-dia. Rio de Janeiro: Topbooks, 2003, p. 36.
Ora, a liberdade de imprensa não é absoluta. O direito de crítica não é ilimitado. Uma declaração de uso do artifício de ghost-writer, sendo imotivada, abusiva ou mesmo não comprovada,
pode dar ensejo a uma reparação por danos morais e patrimoniais.
O jornal Correio da Bahia, pertencente à família de Antônio Carlos Magalhães, manifestando-se sobre artigo de seu desafeto político Geddel Vieira Lima, intitulado “Acesso às contas da
Câmara”, publicado no jornal A TARDE, edição de 16 de julho de 2003, p. 2, questionou, em tom
irônico, não só a autoria do texto como a dignidade do parlamentar:
Causou furor, foi um sucesso imediato e retumbante, o assunto dos saraus, das rodas políticas e dos convivas nos restaurantes de Salvador, ontem, a estréia do deputado Geddel
Vieira Lima como articulista do jornal A TARDE para assuntos relacionados à ética e à
moralidade. [...] Maldosos, alguns tentaram desmerecer os méritos do deputado, imaginando-o incapaz de produzir texto de tal qualidade e sobre um tema, por conta de seu histórico, espinhoso: ética, transparência e moralidade pública. Há quem diga que o artigo foi da
lavra de um dos ghost-writers da Câmara dos Deputados, que ganham a vida escrevendo
artigos para serem lidos e assinados por parlamentares desqualificados, semi-alfabetizados.134
Outro exemplo merece ser citado. Com elegância, Nelson Motta criticou um artigo assinado
por Rosinha Garotinho, publicado no final de 2004. Ironicamente, pôs em xeque não somente a
competência da governadora como a autoria do texto a ela atribuído: “Rosinha Garotinho assinou um artigo de fim de ano relatando as grandes conquistas do seu governo. Começou citando
Fernando Pessoa e fechou com... Shakespeare! O ghost-writer pegou pesado”.135
Um episódio ligado ao direito moral de paternidade e referente à família Caymmi merece,
também, ser narrado. Danilo Caymmi, filho de Dorival, conta que foi injustamente acusado de
ter encomendado ao pai a criação de “Andança”, obra lítero-musical de grande sucesso na década de 60. Perguntado pela imprensa baiana como enfrentou a síndrome de ser “filho de
Dorival”, Danilo respondeu: “A única vez que me irritou foi no início de careira, quando um cara
falou, na época de 1968, de Andança. Estava aquele sucesso tremendo, que ninguém esperava, e
ele falou que papai tinha feito aquela música para mim. Eu fiquei muito bravo”.136
Será casuística a apreciação de dano moral. Ou seja, somente analisando cada caso concreto será possível apreciar a existência ou não de abuso à liberdade de imprensa, que não é absoluta, mas comporta limites. Se, por exemplo, um jornalista ou crítico de música escreve que
determinado cantor costuma comprar a autoria de canções, sem ter qualquer prova dessa alegação, poderá perfeitamente ser condenado por danos morais.
7.15.1. -A proliferação da desonestidade intelectual na pesquisa acadêmica
Existe uma célebre frase atribuída ao dramaturgo americano Wilson Mizner (1876-1933):
“Quando se rouba de um autor, chama-se plágio. Quando se rouba de muitos, chama-se pesquisa”. É óbvio que não se pode concordar com a segunda frase de Mizner. Toda pesquisa séria contém citações. E o ato de citar corretamente não se confunde com roubo.
134
135
136
Correio da Bahia, edição de 17 de julho de 2003, p. 3, na editoria “Poder”.
MOTTA, Nelson. Questão de Estilo. Folha de S. Paulo, São Paulo, 07 jan. 2005, p. A2.
Soterópolis – Jornal de Cultura da Bahia, Ano 5, edição 46, julho de 2002, p. 8.
O advento da Internet, sem dúvida, potencializa a incidência do plágio. Contudo, é preciso
advertir: a proliferação da desonestidade intelectual nas universidades brasileiras não é culpa
da Internet, poderosíssima máquina facilitadora da cópia. Culpá-la é interpretar estreitamente o
problema. O responsável por essa grave crise ética é, obviamente, o próprio ser humano. Não
pode a rede mundial de computadores ser tachada como vilã, até porque ela configura importante instrumento de pesquisa acadêmica e tende a ser valorizada, cada vez mais, na atual
Sociedade da Informação.
O comércio de monografias de graduação, dissertações de mestrado e teses de doutorado é
um problema, fundamentalmente, de ordem ética. Não somente comprar, como também vender
trabalhos acadêmicos, configura conduta antiética.137
Há professores universitários que se transformaram em verdadeiros “empresários” desse
picaresco ofício, como denuncia matéria publicada na Folha de S. Paulo:
Os “empresários das monografias”, como são conhecidos, espalham seus anúncios pela
internet. Em apenas uma pesquisa em um site de busca da rede foram encontradas mais de
200 páginas fazendo ofertas para “facilitar” a vida do estudante que é “muito ocupado”,
“que trabalha muito” e que não quer se “estressar” com um trabalho acadêmico, de acordo
com os próprios anúncios das páginas [...].
Nas mensagens enviadas pela reportagem foram pedidos orçamentos para a elaboração de
uma dissertação de mestrado, com 120 páginas, e para uma tese de doutorado, com 250
páginas. Para fazer o trabalho de um futuro mestre, o valor ficou entre R$ 600 e R$ 1.200.
O trabalho de um doutorando varia de R$ 1.000 a R$ 4.000.
Os “empresários”, que se identificam como ex-professores universitários, advogados experientes e até juízes aposentados, propõem-se a elaborar todas as fases do trabalho. O aluno
não precisa se preocupar nem com a escolha de uma bibliografia. Caso o tema não esteja
bem definido, também não há problema – os donos do negócio fazem isso.138
Inúmeros sites oferecem esse abominável serviço. Esses balcões virtuais de negócios, ligados a vendas de trabalhos acadêmicos, merecem veemente repúdio. Não só da comunidade acadêmica, como da sociedade em geral.
Importante registrar um gravíssimo plágio sofrido, em 2001, pelo jurista baiano Paulo de
Souza Queiroz, procurador da República e professor de Direito Penal. Tal episódio foi amplamente noticiado por jornais de grande circulação do país. O livro Teoria Constitucional do
Direito Penal, de um promotor de justiça do Estado de São Paulo, continha páginas de um trabalho acadêmico do autor baiano.
O promotor acusado, então coordenador editorial de uma das mais respeitadas editoras
jurídicas do país, recebeu, em 1998, originais de uma obra de Paulo de Souza Queiroz, a fim de
apreciá-los para uma eventual publicação. Esta não se efetivou, sob o argumento de que a obra
era “comercialmente inviável”. A verdade é que o estudo era perfeitamente viável sob o ponto
de vista comercial, e de qualidade acadêmica. Tanto que foi publicado sob o título Do Caráter
subsidiário do Direito Penal, por uma prestigiada editora mineira.
O plágio do professor paulista fez com que os exemplares de sua obra fraudulenta fossem
retirados de circulação. O autor baiano, ademais, foi indenizado em âmbito extrajudicial. A má
reputação desse promotor ainda é comentada nos bastidores acadêmicos.
O professor Edivaldo M. Boaventura, por sua vez, relata já ter sido, também, vítima dessa
fraude:
137
MORAES, Rodrigo. Plágio na pesquisa acadêmica: a proliferação da desonestidade intelectual. Revista
do IAB – Instituto dos Advogados da Bahia. Salvador, 2004, pp. 343-363.
138
MARQUES, Jairo. Internet expõe e expande comércio de teses. Folha de S. Paulo, São Paulo, 01 jun.
2002, p. C1.
Publicando “Ordenamento de idéias”, na Bahia, encontrei a repetição exata de trechos e de
exemplos em um livro de metodologia editado no Rio Grande do Sul. Talvez por ser
Salvador distante, o autor pensou que não seria descoberta a cópia de um livro editado.
Não fez nenhuma referência ao meu trabalho, contudo citou a um dos autores mencionados na bibliografia, Jean Guitton, e assim deu-me a pista do plágio. Na segunda edição, retirou a parte reproduzida ilegalmente. Por sua vez, com as sucessivas edições de “Como
ordenar as idéias”, pela Ática, nacionalizou-se o meu ensaio, dificultando o plágio. A edição
por editora conhecida penso que dificulta a reprodução ilegal. É mais uma defesa da autoria.139
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) já decidiu sobre plágio cometido
por um mestrando da Sociedade Universitária Gama Filho. In verbis:
OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIÊNCIAS JURÍDICAS. ESPECIALIZAÇÃO STRICTO SENSU: MESTRADO. DISSERTAÇÃO. PLÁGIO. Universidade Gama Filho. Departamento de Ciências
Jurídicas, Curso de Mestrado. Mestrando que tem sua dissertação final rejeitada, assim inabilitada à defesa oral, em decisão unânime da Comissão Examinadora, por plágio constatado de obra expoente na matéria dissertanda, sem ressalvas quanto à autoria. Pretensão,
em obrigação de fazer, de obter da Universidade direito ao restante do prazo de artigo do
Regulamento do Curso para refazer e apresentar o trabalho, acolhida em sede singular.
Atipicidade aos dispositivos invocados, uma vez que na hipótese rejeição significa desclassificação, reprovação, assim sem possibilidade de aproveitamento, tanto que a supressão
dos parágrafos plagiados, situação afirmada como salvadora da peça, descaracterizaria por
completo a obra. Falta da autenticidade inerente e necessária a esse tipo de produção acadêmica, situação que “inabilita o trabalho como satisfatório para a obtenção do grau de
Mestre” (fundamento acadêmico da decisão). Provimento do recurso da Universidade para
julgamento de improcedência do pedido, com inversão da sucumbência. Unânime.
(Apelação Cível n. 2006.001.13230, Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho, j. 10/10/2006,
Terceira Câmara Cível).
Vale registrar, ainda, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) sobre
plágio cometido por um dentista. In verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
DIREITO AUTORAL. PLÁGIO DE TRECHOS DE DISSERTAÇÃO DE MESTRADO. ART. 24,
INCISO II, DA LEI N. 9.610/98. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO.
1. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO DA AUTORA. O cientista que autoriza a reprodução e divulgação de suas idéias em outros trabalhos pressupõe que o consulente, ao valerse do seu entendimento para aprimorar o próprio estudo, cite a fonte da informação, e não
apenas copie a pesquisa do terceiro e confira a si a autoria do mesmo, até porque tal conduta configura o plágio vedado expressamente pela Lei no 9610/98.
2. Mérito. Prescrição. O art. 24 da Lei n. 9.610/98 dispõe que: “São direitos morais do
autor: I – o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; (...)”. Desta redação, extraise ser o direto moral do autor imprescritível.
139
BOAVENTURA, Edivaldo M. Pirataria acadêmica. A TARDE, Salvador, p. 10, 20 fev. 2003.
3. A autora pretende indenização, nos termos da Lei no 9610/98, a título de penalidade
imposta pela indevida apropriação de trechos de sua dissertação de mestrado na USP. Diz
que, ao adquirir os anais de Congresso Internacional de Odontologia, constatou em um dos
artigos daquele livro, de autoria do requerido, trechos integrais de sua dissertação de mestrado sem que nenhum mérito lhe fosse destinado, além de ter descoberto que o réu já se
utilizara anteriormente de sua obra, ao aproveitar trechos da sua dissertação também na
confecção do seu trabalho para obtenção do título de mestre, perante a ULBRA.
4. O demandado, ao utilizar trechos integrais da obra da demandante sem, no entanto, indicar a autoria das passagens utilizadas, violou direito assegurado pela lei dos direitos autorais. Ainda que as passagens reproduzidas não constituam parte expressiva do artigo
publicado pelo réu, subsiste o direito da demandante de ter seu nome identificado como
autora dos trechos reproduzidos. Certo é que o direito moral do autor de “ter o seu nome
indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra”, na esteira do art.
24, inciso II, da Lei 9610/98, restou violado. Redução do quantum indenizatório.
5. A publicação em revista de relevo no meio da odontologia é suficiente e razoável para
atender ao desiderato da divulgação, no meio profissional dos litigantes, de que as algumas
passagens do artigo publicado em anais de congresso, pelo demandado, são de autoria da
requerente. Teleologia da norma insculpida no art. 108, inciso II, da Lei 9810/98.
6. Embora a parte autora não tenha obtido o quantum indenizatório pretendido como
reparação por danos morais, pois o valor indicado na exordial é meramente estimativo, seu
decaimento foi mínimo, em virtude do reconhecimento do dano moral indenizável (Súmula
326 do STJ).
REJEITARAM AS PRELIMINARES. PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO DE APELAÇÃO
E DESPROVERAM O RECURSO ADESIVO. UNÂNIME.
(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, processo n. 7001882223-9/2007, Apelação
cível, Rel. Des. Odone Sanguiné, j. 23 de maio de 2007).
Feita a análise do direito moral à paternidade, passa, a seguir, a ser examinada a prerrogativa do ineditismo.
Capítulo 8
Direito ao Ineditismo da Obra
8.1. Considerações iniciais
Não interessa nem ao autor nem à sociedade que obras intelectuais permaneçam inéditas.
Não raro, o criador, mesmo quando produz para deleite pessoal, deseja ver a sua obra divulgada. Sem o público, perde-se a finalidade maior do ato de criação.
Os compositores mineiros Fernando Brant e Milton Nascimento resumem a necessidade
que todo criador tem de revelar-se: “Toda beleza é um espinho se ela está sozinha sem ninguém
desfrutar. Toda beleza é tristeza se não tem a certeza de alguém contemplar [...]”.1
O poeta português Fernando Pessoa diz com enorme sensibilidade:
Esse é o destino dos versos.
Escrevi-os e devo mostrá-los a todos
Porque não posso fazer o contrário
Como a flor não pode esconder a cor,
Nem o rio esconder que corre,
Nem a árvore esconder que dá fruto.2
Uma obra inédita, “dormindo na gaveta”, não cumpre o seu papel de arauto da beleza e do
conhecimento. A criação intelectual nasce para ser revelada. Essa é a sua vocação. Toda obra só
cumpre, de fato, a sua missão quando entregue à apreciação de outros olhos e ouvidos humanos. Os criadores, geralmente, preferem viver à luz do público que à sombra do ineditismo.
Por outro lado, o autor, no momento de levar sua obra ao conhecimento geral, sabe que
sua personalidade será exposta. Com a publicação, o criador expõe-se a inevitáveis críticas, submetendo-se ao julgamento da opinião pública. Portanto, deve estar devidamente preparado
para assumir tal ônus. Ao entregar a obra, o autor também se entrega. Ao fazê-la aparecer, também aparece. Expor uma criação é expor-se como criador. É desnudar-se intelectualmente para
apreciação do público.
Nessa perspectiva, o poeta Thiago de Mello descreve a inquietação que todo autor costuma
sentir momentos antes de ter a sua obra publicada:
O meu poema ficou pronto?
Será que ele está perfeito,
feito à minha imperfeição?
Será que ele está dizendo
tudo, mas tudo mesmo,
que sofri para dizer,
do jeito que eu quis dizer?3
Carlos Drummond de Andrade (1902-1987), em “Procura da Poesia”, tece sábia recomendação de burilamento a jovens escritores, que costumam cair no erro da ligeireza, da ânsia de
querer ver logo sua obra concluída e publicada:
1
2
3
Trecho da obra lítero-musical “Beleza e Canção”, de Fernando Brant e Milton Nascimento.
PESSOA, Fernando. Obra poética. 2. ed. Rio de Janeiro: Companhia Aguilar Editora, 1965, p. 227.
MELLO, Thiago de. Campo de Milagres. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998, p. 165.
Convive com teus poemas, antes de escrevê-los.
Tem paciência, se obscuros. Calma, se te provocam.
Espera que cada um se realize e consume com seu poder de palavra e seu poder de silêncio.
Não forces o poema a desprender-se do limbo.
O escritor alagoano Graciliano Ramos faz, também, belíssimo alerta a escritores afoitos,
sugerindo paciência e desvelo antes de mostrarem-se ao público:
Deve-se escrever da mesma maneira como as lavadeiras lá de Alagoas fazem seu ofício.
Elas começam com uma primeira lavada, molham a roupa suja na beira da lagoa ou do riacho, torcem o pano, molham-no novamente, voltam a torcer. Colocam o anil, ensaboam e
torcem uma, duas vezes. Depois enxáguam, dão mais uma molhada, agora jogando a água
com a mão. Batem o pano na laje ou na pedra limpa, e dão mais uma torcida e mais outra,
torcem até não pingar do pano uma só gota. Somente depois de feito tudo isso é que elas
dependuram a roupa lavada na corda ou no varal, para secar. Pois quem se mete a escrever
devia fazer a mesma coisa. A palavra não foi feita para enfeitar, brilhar como ouro falso; a
palavra foi feita para dizer.4
Se lavadeiras penduram, com zelo, roupas no varal, autores expõem-se ao público através
de suas obras. Ser publicado, metaforicamente, é ser dependurado no varal; é ser exposto a
olhos críticos de muitas pessoas.
Vê-se, aqui, mais uma vez, a premissa assentada no início deste estudo: uma criação intelectual consiste na projeção da personalidade do seu autor. Reflexo, prolongamento, irradiação,
manifestação de seu espírito criativo.
Somente o autor – estando ele vivo e consciente – é capaz de decidir se, quando e como a
sua obra pode ser comunicada ao público. Ninguém pode substituí-lo nessa delicada decisão.
Trata-se de poder discricionário. Só ele, autor, é capaz de dizer, no tempo que lhe aprouver, se o
seu processo de gestação intelectual terminou. Caso positivo, poderá cortar o cordão umbilical
do ineditismo que o liga à sua obra, tornando-a acessível ao público pela primeira vez. Caso contrário, ainda no seu inteiro alvedrio, poderá, durante toda a vida, conservá-la recôndita. Só o
autor, portanto, poderá dizer se a sua obra está ou não em estado prematuro e qual é o momento propício para a sua divulgação.
Mesmo sendo a vocação de uma obra o conhecimento do público, o autor pode ter motivos
para querer mantê-la oculta, resguardando, assim, o seu caráter íntimo. Seja qual for a razão, a
ele é dado o direito de manter o ineditismo, pois é o árbitro da conveniência e oportunidade da
publicação. Por exemplo, repulsa a publicidade não deixa de ser um motivo admissível.
Uma obra inédita, de certo modo, está compreendida na esfera da intimidade do autor.
Portanto, violação do ineditismo não deixa de ser, também, ofensa a esse direito da personalidade, previsto no art. 5o, X, da Constituição Federal.
8.2. Terminologia
A doutrina brasileira costuma utilizar a denominação “direito ao inédito”, que dá ênfase à
perspectiva negativa do direito, seguindo o disposto no art. 24, III, da LDA-98.
O aspecto negativo dessa prerrogativa consiste na abstenção, no impedimento de publicar
uma obra sem a prévia e expressa autorização do seu criador.
Existem outras nomenclaturas, nas diversas legislações autorais do mundo, que dão ênfase
à perspectiva positiva: “direito de publicação”, “direito de divulgação”, “direito de dar a conhecer a obra”, “direito de comunicar a obra ao público”.
4
Entrevista concedida pelo escritor em 1948. Disponível em: <http://www.graciliano. com.br/entrada.html>. Acesso em: 27 ago. 2006.
As duas perspectivas – negativa e positiva – consistem em dois lados de uma mesma prerrogativa extrapatrimonial. O direito de publicação, reflexamente, engloba o direito de deixar a
obra inédita.
Delia Lipszyc, comentando essa confusão terminológica, esclarece: “El derecho de divulgación se menciona también como derecho de dar a conocer la obra, derecho de comunicar la obra
al público, derecho de publicación o derecho de inédito. Todas las legislaciones lo reconocen.”5
Luiz Francisco Rebello critica a terminologia “direito ao inédito”. Segundo ele, tal vocábulo
reduz o campo de aplicação da prerrogativa moral, que, de fato, não se limita à primeira publicação ou divulgação da obra, abrangendo outras posteriores.6
Nessa perspectiva não reducionista, pode-se dizer, por exemplo, que a paulistana Vivian
Seixas, filha do roqueiro Raul Seixas, exerceu a prerrogativa em comento quando não autorizou
os cantores Chitãozinho e Xororó a gravarem músicas de seu falecido pai. Eis os argumentos por
ela lançados: “Pô, eles não têm nada a ver com meu pai. Ele ia sacudir na tumba. Se fosse pensar
em grana, a gente topava, mas acabamos negando”.7
Por exemplo, uma obra musical pode ter sido divulgada, pela primeira vez, na modalidade
LP, e estar, ainda, “inédita” nos formatos CD e DVD. Uma obra audiovisual pode ter sido divulgada, primeiramente, em VHS, e estar, ainda, “inédita” no formato DVD. Essa é a compreensão aqui
defendida. Não reducionista.
Portanto, o direito ao ineditismo, na perspectiva deste estudo, não cessa, por completo,
com a primeira publicação, mas abrange ulteriores utilizações em outras modalidades, formatos
ou sob outras interpretações.
Importante lembrar que, conforme disposição expressa do art. 31 da LDA-98, “as diversas
modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são
independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais”.
Os artigos 4o e 49, V e VI, trazem o princípio da interpretação restritiva dos negócios jurídicos sobre os direitos autorais, que complementam e corroboram o princípio da independência
das modalidades de utilização.
Daí deduzir, por exemplo, que um jingle criado em campanha publicitária de uma empresa
não a autoriza a reutilizá-lo em brindes de CDs para clientes, salvo estipulação expressa em contrato. O autor mantém intacto o seu direito ao ineditismo nessa outra forma de exploração econômica, não prevista contratualmente.
Outra hipótese: uma obra fotográfica produzida para ilustrar cardápio e folder de um restaurante não autoriza a sua utilização em outdoor, salvo, também, prévia e expressa estipulação
contratual. Em relação a obras derivadas, como adaptações, traduções e resumos, o autor mantém intacto o direito ao ineditismo.
Apesar da pertinente observação de ordem terminológica, feita por Luiz Francisco Rebello,
utilizar-se-ão, neste capítulo, as expressões “direito ao ineditismo” e “direito ao inédito”, até
porque têm sido amplamente utilizadas pela doutrina brasileira especializada. A primeira
expressão será a mais utilizada.
8.3. Direito ao ineditismo: direito fundamental (CF, art. 5o, XXVII)
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, IX, assegura a livre expressão da atividade
intelectual e artística, independentemente de censura ou licença. É livre, portanto, a criação
intelectual. O direito ao ineditismo, em sua perspectiva positiva (direito à divulgação), está intimamente ligado à liberdade de expressão.
5
6
7
LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, 2001, p. 160.
REBELLO, Luiz Francisco. Introdução ao Direito de Autor. Lisboa: Dom Quixote, 1994, p. 159. 1 v.
Revista TRIP, ano 18, agosto de 2005, n. 136, p. 118.
Além do direito de criar, a Carta Magna garante o direito de o criador revelar-se como tal.
Em seu art. 5o, XXVII, atribui ao autor a prerrogativa exclusiva de utilizar suas obras ou de conservá-las inéditas: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.
O direito ao ineditismo, pois, tem raiz constitucional (CF, art. 5o, XXVII).
8.4. O direito ao inédito antes da LDA-98
Essa prerrogativa do ineditismo não nasceu com a LDA-98 (art. 24, III). Nem com a LDA-73
(art. 25, III).
Desde a Lei Medeiros e Albuquerque, Lei n. 496, de 1898, tal direito já era previsto, no
caput do art. 1o: “Os direitos de autor de qualquer obra literária, científica ou artística consistem na faculdade, que só ele tem, de reproduzir ou autorizar a reprodução do seu trabalho pela
publicação, tradução, representação, execução ou de qualquer outro modo”.
O Código Civil de 1916, em seu art. 649, caput, rezava o seguinte: “Ao autor de obra literária, científica ou artística, pertence o direito exclusivo de reproduzi-la”.
Desde a Constituição Federal de 1934, essa prerrogativa vem sendo expressamente prevista. Atualmente, o art. 5o, XXVII, dispõe: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.
Segundo José de Oliveira Ascensão, “a Constituição atribui ao autor o direito de publicação,
o que reflexamente engloba o direito de deixar inédito”.8
8.5. O significado da “autorização prévia e expressa do autor”
O art. 29 da LDA-98 dispõe sobre o prévio e expresso consentimento do autor para utilização da obra: “Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades [...]”.
Com a criação, surge o direito ao ineditismo, que é a faculdade que o autor tem de decidir
se a sua obra será conhecida pelo público ou se permanecerá reservada na esfera de sua intimidade. O criador intelectual pode guardar a sua obra em sigilo. Trata-se de uma afloração do
direito à intimidade.
Estando vivo, cabe ao autor, e somente a ele, decidir o momento oportuno e as condições
para a divulgação de sua obra. A oportunidade e a conveniência configuram prerrogativas exclusivas do autor. Várias circunstâncias podem interferir nessa decisão: o amadurecimento da
obra, a melhor época para lançamento e outras.
Para exercício pleno do direito ao ineditismo, a lei autoral exige que a autorização do autor
seja prévia e expressa. Não precisa, contudo, que seja por escrito, como reza o art. 50 para os
casos de cessão dos seus direitos patrimoniais. Basta ser inequívoca a autorização. Como o ônus
da prova de sua existência cabe a quem utiliza a obra, faz-se importante, na prática, manifestação escrita do autor, a fim de se evitar eventual litígio.
8.6. O que se entende por acesso da obra ao público
A noção de público supõe o acesso à obra por uma pluralidade de pessoas. O número deve
ser significativo. Portanto, continua sendo considerada inédita obra exposta pelo autor a um círculo reduzido de amigos ou críticos especializados. Ela continua na sua esfera privada.
Por exemplo, o artista plástico francês Modigliani (1884-1920), ao mostrar esculturas
prontas de sua autoria a alguns colegas, decepcionou-se com as severas críticas e as inúmeras
restrições. Então, irritado, colocou as peças num carrinho de mão e as jogou num rio. Modigliani
exerceu, sem dúvida alguma, o direito moral ao ineditismo.
8
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 133.
Se a obra é divulgada ilicitamente, sem consentimento expresso do autor, persiste o ineditismo. Ao menos, para o mundo jurídico, já que, no mundo fático, por via transversa, a obra
torna-se acessível ao público.
8.7. Prazo máximo de dois anos para edição de obra
O art. 62 da LDA-98, ao se referir sobre o “aspecto positivo” do direito ao inédito, impõe
responsabilidade ao editor que descumpre o prazo avençado para edição de uma obra:
Art. 62. A obra deverá ser editada em dois anos da celebração do contrato, salvo prazo diverso
estipulado em convenção.
Parágrafo único. Não havendo edição da obra no prazo legal ou contratual, poderá ser rescindido o contrato, respondendo o editor por danos causados.
O caso a seguir narrado, ocorrido no início do século XX, na França, certamente colaborou
para a positivação deste prazo bienal em benefício do autor.
8.7.1. O célebre caso de Anatole France versus Editora Lemerre
O escritor francês Anatole France, por volta de 1910, recorreu à Justiça para impedir que a
editora Lemerre publicasse “História da França”, de sua autoria. O motivo alegado foi o seguinte: o manuscrito do livro havia sido entregue à editora desde 1882, cerca de trinta anos antes,
quando o autor ainda não gozava de fama.
O Tribunal de Sena, em decisão de 04 de dezembro de 1911, recusou a oferta da editora de
inclusão de nota explicativa, acolhendo, pois, o pedido de Anatole France. O prazo de trinta anos
para publicar, obviamente, não foi considerado razoável. A obra já havia envelhecido, e a editora
perdeu o direito de publicá-la.9
8.8. -Direito ao inédito: ponto de partida para exercício dos direitos patrimoniais
A perspectiva positiva do direito ao ineditismo – direito de publicar – consiste no sustentáculo de toda a órbita econômica. A partir do momento em que o autor autoriza a publicação de
sua obra, abrem-se as portas para o comércio de seu produto intelectual.
Os direitos patrimoniais decorrem da faculdade que tem o autor de optar pela divulgação e
comercialização de sua obra. Configuram-se como conseqüência dessa opção. E mais: o autor
pode autorizar a divulgação de forma gratuita, cedendo os direitos patrimoniais. O direito
moral, por sua vez, é inalienável e irrenunciável, pois representa a exteriorização da personalidade de seu criador.
Tal constatação reforça o entendimento de que o direito moral possui preponderância em
relação ao direito patrimonial. Fortalece a proposta de repersonalização lançada neste estudo.
Sendo assim, as duas categorias (moral e patrimonial) não devem ser tratadas como valores
equivalentes. Todavia, o capitalismo vem considerando o aspecto patrimonial como categoria
superior, o que pode ser considerado aberração ética.
8.9. O exercício do direito ao inédito após a morte do autor
O § 1o do art. 24 da LDA-98 dispõe que, por morte do autor, o direito moral ao inédito
transmite-se a seus sucessores.
9
STRÖHMHOLM, Stig, op. cit., p. 292.
É bastante comum ver autores falecidos deixarem obras inéditas, seja porque não houve
tempo para publicá-las, seja porque optaram, tácita ou expressamente, por mantê-las em segredo.
Pergunta-se: uma vez morto o autor, seus sucessores podem, em qualquer circunstância,
autorizar ou vetar a divulgação de quaisquer obras inéditas? Não. O exercício do direito encontra limites, não podendo ser arbitrário. Uma decisão, por mero capricho, de simplesmente não
divulgar obras do de cujus, desrespeitando, assim, a vontade que este manifestara em vida, consiste em abuso de direito, ato ilícito, conforme o art. 187 do Código Civil.
O autor, em vida, não precisa justificar as razões de sua opção pelo ineditismo. Seus sucessores, contudo, precisam declinar argumentos razoáveis para a não divulgação de obras inéditas
do de cujus, sob pena da incidência de abuso de direito.10
O abuso torna-se evidente quando existe contradição entre a vontade manifestada pelo
autor em vida e a atuação post mortem dos seus sucessores. Por exemplo, caso estes proíbam a
publicação de uma obra que o autor inequivocamente gostaria de ver publicada, tem-se que a
conduta serve egoisticamente aos seus próprios interesses, revelando um comportamento antisocial, contrário ao desejo do criador falecido e, inclusive, da sociedade em geral. Essa atuação
abusiva dos sucessores consistirá num entrave ao exercício do direito de acesso à cultura (CF,
art. 215), o que torna plausível a intervenção do Poder Judiciário para a proteção do interesse
geral da sociedade.
Nesse sentido, o art. 20 da Lei francesa de 1957 [atual art. L 121-3] confere poderes ao
Ministro da Cultura para provocar o Judiciário em casos de abuso notório na divulgação ou nãodivulgação por parte dos sucessores do autor falecido.
Sobre abuso de direito, Antonio Castán Pérez-Gomez, no artigo intitulado “Divagaciones en
torno al ejercicio del derecho moral post mortem auctoris”, cita a sentença de 19 de dezembro
de 1997, da Corte de Apelação de Paris, no processo entre os herdeiros do autor teatral Antonin
Artaud e a Editora Gallimard:
La sentencia recuerda a los herederos que debían conformarse con la voluntad del autor, el
cual mediante un contrato de edición había aceptado que la Editorial Gallimard publicase
sus obras completas. El Tribunal considera que la intervención de los herederos al negarse
a dicha divulgación constituía un caso de abuso notorio en el uso o no uso del derecho de
divulgación.11
Portanto, sem qualquer causa legítima e razoável, os sucessores não podem criar obstáculos e dificuldades para a divulgação de obras inéditas, contrariando a vontade, tácita ou expressa, do autor falecido. O juiz poderá, inclusive, em casos como esses, tomar medidas cautelares,
objetivando resguardar a integridade dos originais.
O problema se agrava quando o autor proíbe que a obra seja divulgada após a sua morte.
Pergunta-se: é lícito ao sucessor tornar conhecidas obras que o autor, em vida, quis manter inéditas? Em tese, não. Deve-se respeitar o direito do falecido. Nesse sentido, posiciona-se Luiz
Francisco Rebello, ao comentar o art. 70o do Código do Direito de Autor de Portugal:
10
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
11
ROGEL VIDE, Carlos (Org.). En torno a los derechos morales de los creadores. Madri: Reus e AISGE,
2003, p. 91.
Assim como não será lícito divulgar post mortem uma obra que o seu criador tenha expressamente repudiado, ou em relação à qual haja exercido o direito de retirada previsto no
artigo 62o, nem, tendo fixado uma data antes da qual não deve ser divulgada (como acontece com freqüência no caso de diários e memórias), será lícito antecipar a sua publicação,
afigura-se-nos que, não havendo dúvidas sobre qual a vontade do criador, os seus sucessores estão obrigados a respeitá-la, não se aplicando nesse caso o disposto no n. 1 deste artigo [1 – Cabe aos sucessores do autor decidir sobre a utilização das obras deste ainda não
divulgadas nem publicadas].12
O art. 24 da Lei Autoral italiana afirma que se o autor em vida houver proibido expressamente a publicação de determinadas obras, os sucessores deverão respeitar essa vontade.
Conseqüentemente, não poderão publicá-las. O legislador italiano, portanto, prevê o respeito à
vontade do autor falecido.
A Lei Autoral Espanhola, em seu art. 40, tutela o direito de acesso à cultura.13 Não leva em
conta a questão de abuso de direito por parte dos sucessores, como na legislação francesa, mas,
sim, o interesse geral de acesso às obras. Tal artigo é bastante criticado pela doutrina espanhola,
porque não faz qualquer referência à vontade manifestada pelo autor em vida. Na Espanha, portanto, a intervenção do Poder Judiciário não levará em consideração o desejo do criador falecido, mas, unicamente, o interesse da sociedade de acesso à cultura, o que não deixa de ser questionável.
Marisela Gonzalez Lopez, comentando o art. 40, diz:
Es evidente, por tanto, que, aun cuando el autor hubiese declarado expresamente, mediante testamento, su voluntad prohibitiva de divulgar la obra, la autoridad judicial resulta
facultada, a tenor del artículo 40 de la LPI, para ordenar se actúe en contra de esta voluntad y disponer su divulgación, pues si al Juez corresponde decidir entre divulgar o no una
obra (que los derechohabientes en respecto a la voluntad del autor han dejado inédita), es
previsible que, en la mayoría de los casos, decidiría sobre la divulgación, toda vez que
como integrante de los poderes públicos (Poder Judicial) estimará que sea ésta la forma de
cumplir el mandato constitucional del artículo 44, de promover y tutelar el acceso a la cultura.14
A referida autora informa que, na discussão parlamentar15 do artigo 40 da Lei espanhola, a
emenda número 67 [que não foi aprovada], deixava a salvo a soberania do autor sobre sua obra,
ao trazer a seguinte ressalva no final do dispositivo: “salvo que el autor de forma expresa hubiese prohibido su publicación, reproducción o divulgación”.
O senador García Ladrón de Guevara rechaçou a citada emenda, citando, inclusive, o caso
de Franz Kafka, que será narrado no próximo tópico.
12
REBELLO, Luiz Francisco. Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. 3. ed. Lisboa: Âncora
Editora, 2002, p. 118.
13
Art. 40. Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su
derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la
Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas,
las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga
un interés legítimo.
14
15
Op. cit., pp. 149-150.
Op. cit., p. 149.
A doutrina diverge. Segundo Maria del Pilar Câmara Águila, para aplicação do referido art.
40, é necessário que o autor não tenha exercido o direito de divulgação na forma positiva ou
negativa (direito ao inédito). Caso o autor, portanto, tenha expressamente proibido a divulgação de determinada obra, os sucessores não poderão desrespeitar essa vontade.16
Em face da divergência doutrinária, Marisela Gonzalez Lopez assevera: “Al parecer, la única
forma que tiene el autor de impedir con seguridad que una obra inédita no se divulgue a su fallecimiento es destruyéndola antes.”17 Sem dúvida, tal comportamento é a única garantia de que
a obra não será, de fato, divulgada postumamente.
Chico Buarque repugna o “comércio de material inédito”. O ilustre compositor, preventivamente, costuma destruir rascunhos inacabados:
CC: O senhor tem uma preocupação particular com a preservação da sua obra, não?
CB: Eu trituro todos os rascunhos e jogo na fogueira. Hoje, menos, porque muitos rascunhos são apagados no computador. Algumas vezes eu imprimo e corrijo à mão. Esse material impresso eu prefiro destruir. É uma questão de pudor. Não quero que ninguém veja um
rascunho inacabado.
CC: Dessa forma, o senhor pretende evitar o “comércio de material inédito”?
CB: Isso me incomoda bastante, mas comigo não vai acontecer. Não deixei rastros. E não
vou deixar.18
Em se tratando de divulgação post mortem de obras inacabadas, a decisão dos sucessores
torna-se ainda mais palpitante. Isso porque a difusão de obra inconclusa oferece ao público uma
visão distorcida da personalidade do autor. Tal atitude, além de violação ao direito ao ineditismo, não deixa de ser também ofensa a uma outra prerrogativa moral: à integridade da obra.
O parágrafo único do art. 55 da LDA-98 dispõe o seguinte: “É vedada a publicação parcial,
se o autor manifestou a vontade de só publicá-la por inteiro ou se assim o decidirem seus sucessores”.
O art. 101o-2 do Código de Portugal segue a mesma orientação, afirmando: “Se o autor
tiver manifestado vontade de que a obra não seja publicada senão completa, o contrato será
resolvido e não poderá a obra incompleta ser editada em caso algum, mas deverá o editor ser
reembolsado dos pagamentos que tiver eventualmente efectuado a título de direito de autor”.
Enfim, a solução para o embate entre os dois interesses (público e privado) será casuística.
O direito de acesso a bens culturais não é ilimitado, assim como não pode ser abusivo o exercício do direito pelos sucessores do autor falecido.
São comuns lançamentos oportunistas de discos, que reúnem sobras de estúdio deixadas
por artistas falecidos. O lançamento póstumo de obras inéditas suscita uma importante questão
ética: o autor falecido gostaria de vê-las comercializadas? A opção, em vida, pelo ineditismo, não
visou exatamente vetar certas obras da posteridade?
A cantora Cássia Eller, falecida, precocemente, em 29 de dezembro de 2001, deixou inúmeras interpretações inéditas. É certo que tal exemplo não se refere a direito de autor propriamente dito, mas a direito de intérprete (direito conexo). Contudo, as razões éticas seriam semelhantes se ela, Cássia Eller, fosse compositora e tivesse deixado obras de sua autoria. Portanto, o
exemplo contém fundamentações que servem para explicar o direito ao ineditismo de autores
falecidos. Pois bem. O cantor e compositor Nando Reis, produtor do CD póstumo de inéditas da
referida artista, comentou sobre essa delicada questão de lançamentos póstumos:
16
CÁMARA ÁGUILA, María del Pilar. El derecho moral del autor. Con especial referencia a su configuración y ejercicio tras la muerte del autor. Comares: Granada, 1998, pp. 374-375.
17
18
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 151
STYCER, Maurício. Preconceito na mira. Carta Capital, n. 392, 10 maio 2006, p. 50.
Reuni os mesmos músicos e, a partir da voz e violão registrados por Cássia, fizemos os
arranjos e perseguimos o mesmo tipo de interpretação dela. Foi emocionante e, ao mesmo
tempo, delicado, porque a gente tinha que respeitar e imaginar se ela realmente gostaria
do resultado. O lado ético nesse tipo de projeto póstumo é fundamental, pois a pessoa não
está ali para discordar de algo.19
Gilberto Gil, comentando a caixa de 28 CDs recuperando a sua discografia e ainda sobras
de estúdio dos anos 80 e 90, analisa:
O fato de colocar sobras de discos é uma bandeira incrível, porque é aquilo que rejeitei
quando fiz, o que não estava no padrão, em princípio. Acho bom. Não me importa essa
exposição de ir para dentro dos intestinos, ver a feiúra que há por trás. Sinceramente, não
lembro quais eram os critérios de rejeição, mas quase certamente eram problemas de artefinal, de insatisfação com resultados. Nada mais que isso.20
Mário de Andrade, em uma carta enviada a Manuel Bandeira, em 25 de janeiro de 1925,
afirmou expressamente:
As cartas que mando pra você são suas. Se eu morrer amanhã não quero que você as publique. Nem depois da morte de nós dois quero um volume como o epistolário Wagner-Liszt.
Essas coisas podem ser importantes, não duvido, quando se trata dum Wagner ou dum
Liszt que fizeram arte também para se eternizarem. Eu amo a morte que acaba tudo. O que
não acaba é a alma e essa que vá viver contemplando Deus.21
O jornalista e crítico musical Hagamenon Brito, criticando o CD póstumo Renato Russo
Presente (2003), afirmou:
Depois de ouvir o disco, fica a certeza de que, caso o corpo de Renato não tivesse sido cremado, ele estaria se revirando no túmulo do Cemitério São João Batista. Renato Russo
Presente serve apenas aos interesses de quem explora sem critérios éticos o fato de o cantor e de sua banda, a Legião Urbana, continuarem sendo grandes vendedores de discos no
país da pirataria. Caro fã, não caia nessa armadilha.22
Os herdeiros de um autor falecido podem proibir o lançamento de letras e músicas inéditas, caso achem tais obras inconvenientes para publicação. Podem, portanto, impedir que uma
obra inédita seja publicada após a morte do criador intelectual. Ou, ainda, aguardar o momento
oportuno para publicá-la, o que geraria maiores dividendos econômicos, numa visão eminentemente comercial. Por exemplo: lançar um disco ou livro na data de dez anos de sua morte ou
cem anos de seu nascimento.
Fábio Ulhoa Coelho comenta sobre o exercício do direito moral ao ineditismo após a morte
do autor:
19
Correio da Bahia, 17 nov. 2002. Folha da Bahia, p. 1.
SANCHES, Pedro Alexandre. Das tripas coração. Folha de S. Paulo, São Paulo, Folha Ilustrada, 15 nov.
2003, p. E1.
21
WEINTRAUB, Fabio. Sereias da vida alheia. Cult – Revista Brasileira de Literatura, edição de abril de
2000, n. 33, p. 20.
22
BRITO, Hagamenon. Correio da Bahia, Folha da Bahia, 28 mar. 2003, p. 2.
20
Note-se que os sucessores, nesse caso, devem ter especial respeito ao exercício do direito
moral ao ineditismo que o autor falecido titulava. Devem procurar entender quais razões teriam levado o autor a não publicar a obra em vida. Se estavam em andamento negociações com editor quando a morte surpreendeu o autor, fica claro que ele considerava pronta a obra; mas, se o trabalho adormecia num canto do atelier ou num arquivo do computador pessoal há tempos, sem que dele tivesse se ocupado o autor nos últimos anos de sua
vida, essa circunstância não pode ser desprezada pelos sucessores, e deve ser considerada
indicativo de que o autor desejava manter aquela obra inédita. Muitas vezes, o respeito ao
interesse moral do autor falecido pode ser incompatível com o dos sucessores voltados à
exploração econômica da obra mantida inédita. Cabe apenas aos sucessores a grandeza de
privilegiar os interesses morais do falecido sobre os seus de índole econômica. De qualquer forma, por serem os únicos intérpretes das presumíveis intenções do autor morto,
podem sempre optar pela publicação da obra póstuma, a menos que haja instrução diversa
em ato de última vontade do autor (se ele, por exemplo, mandou em testamento manter o
ineditismo, destruir o trabalho, deletar o arquivo eletrônico, rasgar os rascunhos etc.).23
A seguir, ver-se-á um caso concreto em que o testamenteiro de Kafka descumpriu o pedido
que lhe foi dirigido.
8.9.1. O testamento de Franz Kafka
Franz Kafka (1883-1924), autor da célebre obra literária O Processo, publicou pouquíssimo em vida, somente adquirindo notoriedade post mortem. É considerado, atualmente, um dos
mais importantes escritores do século XX. Pouco antes de falecer, por motivo de tuberculose,
deixou ao testamenteiro e amigo pessoal Max Brod um pedido expresso no sentido de que as
suas obras fossem queimadas. A derradeira e agonizante exigência de destruição dos manuscritos, porém, foi contrariada por Brod, escritor e grande admirador das obras kafkianas.
As publicações póstumas tiveram – e continuam tendo – grande repercussão no meio literário. Seria exagero tachar Max Brod de violador do direito moral ao ineditismo? Sem a sua
intermediação, Kafka já teria seu nome esquecido na História. As publicações póstumas kafkianas, ainda que não autorizadas, não podem ser vistas, hoje, como ilícitas.
Em se tratando do direito das sucessões, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento (CC-02, art. 1.860). Será que o tuberculoso Kafka, às vésperas da
morte, encontrava-se, ainda, dotado de pleno discernimento da gravidade do seu pedido autodestrutivo? Certamente, o escritor mal tinha consciência da grandiosidade de suas obras e das
irrecuperáveis conseqüências do ato de queimá-las. Pode-se dizer que Brod agiu como quem
evita o suicídio de alguém em circunstancial estado de desespero e desequilíbrio.24
O poeta argentino Jorge Luis Borges (1899-1986), no texto intitulado “Escrita atemporal”,
publicado em 1983, por ocasião do centenário de nascimento de Franz Kafka, discorreu sobre o
(pseudo?) desejo destrutivo de obras literárias:
23
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: volume 4. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 341.
Tecnicamente falando, não houve, por parte de Max Brod, violação ao “direito de arrependimento” de
Kafka, prerrogativa analisada no capítulo 11 deste livro. Isso porque, antes da publicação de obra inédita, ou de
sua autorização a terceiros, o exercício do “arrependimento” do autor é, na verdade, exercício do direito ao inédito. A esfera da prerrogativa ao ineditismo é ultrapassada somente após a obra ter sido publicada ou autorizada a sua utilização. Portanto, no caso de Kafka, a discussão gira em torno do direito ao ineditismo e não do direito ao arrependimento.
24
Como Virgílio, que a ponto de morrer encarregou seus amigos de reduzir a cinzas o manuscrito inconcluso da Eneida, Franz Kafka encomendou a Max Brod a destruição dos romances e narrativas que asseguravam sua fama. A afinidade destes ilustres episódios é, se não
me engano, ilusória. O delicado Virgílio não podia ignorar que contava com a piedosa desobediência de seus amigos: o obsessivo Kafka, com a de Brod. No mais, o autor que realmente deseja a desaparição de sua obra não encomenda essa tarefa a outro. Sem dúvida,
Virgílio e Kafka não desejavam profundamente a destruição de seus escritos: só queriam
desligar-se da responsabilidade que uma obra sempre nos impõe. Kafka, como Chesterton,
teria preferido a redação de páginas felizes, mas sua fidelidade não condescendeu em
escrevê-las.25
Essa tese – de pseudodesejo destrutivo – não deixa de ser mera especulação, mero ponto
de vista. Não se pode, a torto e a direito, desrespeitar disposições de última vontade. Se o desrespeito ao desejo de Kafka “deu certo”, culturalmente falando, ele não pode servir de parâmetro, paradigma para todos os demais casos semelhantes possíveis de ocorrer no futuro.
8.10. -A divergência de co-autores no exercício do direito ao ineditismo
Pergunta-se: se houver divergência entre os co-autores de uma obra indivisível? Por exemplo, três compositores têm algumas parcerias inéditas. Brigam. Um resolve não autorizar a gravação solicitada por determinado intérprete. A maioria decidirá? Sim.
E se houver apenas dois autores? A depender do caso, a solução poderá decorrer de autorização judicial. Entretanto, ao co-autor dissidente deverá ser assegurado o direito de proibir a
inscrição do seu nome na obra. É o que reza o art. 32 da LDA-98:
Art. 32. Quando uma obra feita em regime de co-autoria não for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar-lhe a publicação, salvo na coleção de suas obras completas.
§ 1o Havendo divergência, os co-autores decidirão por maioria.
§ 2o Ao co-autor dissidente é assegurado o direito de não contribuir para as despesas de
publicação, renunciando a sua parte nos lucros, e o de vedar que se inscreva seu nome na
obra.
Por outro lado, é importante ressaltar que, em caso de co-autoria, havendo utilização indevida de obra intelectual, como, por exemplo, sem anuência ou designação de autoria de um dos
co-autores, não haverá necessidade de formação de litisconsórcio ativo. Este, portanto, será
sempre facultativo, nunca necessário. O exercício do direito de ação, ou seja, do direito de ir a
juízo em busca de prestação jurisdicional não pode estar atrelado à vontade de outrem. É possível – e não raro – que um dos co-autores não queira ajuizar qualquer ação indenizatória, preferindo manter-se inerte, pelo simples motivo de o litígio não lhe ser oportuno pessoal ou profissionalmente. Em outras palavras, nenhum co-autor pode ser obrigado a litigar contra quem não
queira. Trata-se de opção, de conveniência em cada caso concreto. Em síntese, um co-autor
poderá, sozinho, ajuizar a ação que considerar oportuna, ainda que seu parceiro não aceite ser
parte autora do litígio.
8.11. Cartas missivas em processos judiciais
25
Disponível em: <http://paginas.terra.com.br/arte/ecandido/kafka3.htm>. Acesso em: 15 out. 2005.
O art. 34 da LDA-98 dispõe: “As cartas missivas, cuja publicação está condicionada à permissão do autor, poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos
e judiciais”.
O art. da LDA-73 dispunha no mesmo sentido: “As cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão do autor, mas podem ser juntadas como documentos, em autos oficiais”.
Assim como o parágrafo único do art. 671 do CC-16: “As cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores ou de quem os represente, mas podem ser juntadas como
documento em autos judiciais”.
Trata-se de uma limitação ao direito de inédito. O interesse público, nessa hipótese, mitiga
a prerrogativa ao ineditismo, flexibilizando o domínio absoluto do autor sobre a sua obra.
Vale relembrar que a noção de público supõe o acesso à obra por uma pluralidade de pessoas. O número deve ser significativo. Nesse caso, as cartas missivas juntadas como documento
de prova em processos administrativos e judiciais são vistas pelas próprias partes e por seus
respectivos advogados e, portanto, não vêm a público. Continuam, assim, na esfera privada do
autor. Em outras palavras, persiste o ineditismo.
Indaga-se, ainda: aplica-se tal regra em qualquer processo judicial ou somente naqueles
que tramitam em segredo de justiça? Em todo processo, porque a juntada de cartas missivas
como documento de prova visa a atender essa única finalidade, não havendo qualquer intuito
de revelá-las ao público em geral.
8.12. Jurisprudência
8.12.1. -Último capítulo da novela “Ti ti ti” publicado pela revista “Amiga”
O caso a seguir ilustra bem a violação ao direito de inédito. A revista Amiga publicou,
desautorizadamente, as principais cenas contidas no script original do último capítulo da novela
da Globo “Ti ti ti” (1985-1986), de Cassiano Gabus Mendes, uma semana antes do seu desfecho,
com intuito de despertar a curiosidade dos leitores, utilizando os seguintes dizeres: “Exclusivo,
saiba agora como será, na íntegra, o final de Ti ti ti”.
O direito de informação da imprensa não se pode sobrepor ao direito moral do autor de
permitir ou não a divulgação de uma obra inédita. O último capítulo de uma novela constitui o
ponto culminante, o clímax de toda a trama.
O mestre Antônio Chaves, em parecer juntado aos autos da referida ação, comentou a ofensa ao ineditismo:
Se a proteção de cada uma das partes de uma obra intelectual exige e recebe proteção, não
há palavras que qualifiquem a importância do amparo do último capítulo de uma novela.
[...] Antecipar o desfecho de uma novela é satisfazer maldosamente uma curiosidade irreprimível que vai aumentando à medida que se sucedem os capítulos, é fazer malograr uma
participação trepidante do público, é esterilizar o interesse não só de toda aquela apreciável parcela de telespectadores a cujas mãos cheguem os exemplares da publicação, mas o
círculo muito mais amplo das relações de cada um deles, principalmente feminino, que não
resistirá à tentação de comunicar, até mesmo por telefone, a grande novidade, frustrando,
assim, em grande parte o êxito, a ponto de muitos deles nem sequer se interessarem em
acompanhar o lance culminante.
Não é exatamente o caso multiplicado centenas de milhares de vezes, tantas vezes retratado em passagens humorísticas, do indivíduo que saindo de uma sala de cinema conta aos
que estão na “fila” da compra de ingressos o remate do filme, fazendo com que, decepcionados, desistam de assisti-lo?26
26
LINS, Paulo Sérgio da C. Direito Autoral. Série Jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1997, pp. 191-192.
A ré alegou exercício do direito à informação. Tal argumento foi, acertadamente, rejeitado
pelo Poder Judiciário:
Direitos Autorais. Novela. Desfecho antecipado por publicação em revista. Reprodução
ipsis litteris de boa parte do script do último capítulo, inédito. Ausência de autorização do
autor. Conduta que não encontra abrigo ou respaldo nos direitos de citação ou informação.
Enriquecimento sem causa. Configuração. Indenização devida nos moldes do art. 122 da lei
n. 5.988/73. Recurso provido.
I
A divulgação (publicação) em revista de cenas do último capítulo de novela, com
transcrição integral e literal de significativa parte do respectivo script, realizada sem
autorização do autor e cerca de uma semana antes de referido capítulo ser transmitido pela televisão, é procedimento que encerra ofensa aos direitos autorais, tanto de
ordem patrimonial como moral, não estando albergado ou amparado no direito de
citação, tampouco pelo de informação.
II Conclusão que se impõe não só em face dos ditames da Lei 5.988/73, mas também à
luz do princípio que repudia o enriquecimento sem causa.
III A fixação do quantum indenizatório há de fazer-se, em casos tais, segundo o disposto
no art. 122 da Lei dos Direitos Autorais, que, além de contemplar a reparação devida,
contém ainda ingrediente de caráter sancionatório, inibidor da prática de novos comportamentos transgressivos.
(STJ, RESP 23.746-8/SP, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
Data do julgamento: 28/03/1995, DJU 02/10/1995, Recorrente: Cassiano Moraes Mendes,
Recorrido: Bloch Editores S/A).
8.12.2. Comercialização não autorizada de palestras
Um palestrante, obviamente, não autoriza a comercialização de sua palestra pelo simples
fato de proferi-la, ainda que a título oneroso. Ele conserva o direito ao ineditismo. Portanto, a
publicação não autorizada do conteúdo de uma conferência, em qualquer modalidade, consiste
em ato ilícito passível de dano moral. Nesse sentido, as decisões a seguir transcritas:
DIREITO AUTORAL. DANO MORAL. INEDITISMO. Honorários. Nos termos do art. 25, III, da
Lei n. 5988/73, o autor de obra intelectual tem o direito de conservá-la inédita, e a ofensa a
esse direito leva à indenização do dano moral sofrido. Recurso do autor conhecido e provido parcialmente, para deferir a indenização pelo dano moral. Recurso do réu julgado prejudicado.
(STJ, RESP 327000, DJ 04/08/2003, Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)
GRAVAÇÃO DE PALESTRAS CIENTÍFICAS. Ato do conhecimento dos conferencistas.
Exploração industrial e comercial das opiniões manifestadas. Inadmissibilidade.
Necessidade de autorização específica. Falta. Indenização devida. Apuração por arbitramento em execução. Embargos de declaração rejeitados. (RT 571/98).
8.12.3. Três famosos julgados ocorridos na França
Também merecem ser citados três famosos julgados ocorridos na França, no final do século XIX e início do século XX, que contribuíram, decisivamente, para a construção doutrinária do
direito moral ao ineditismo.
8.12.3.1. Whistler versus Eden
O “Acórdão Whistler” foi proferido pela Corte de Cassação francesa, em 14 de março de
1900. A decisão permitiu que o pintor Whistler não entregasse um quadro inacabado de sua
autoria – retrato de Lady Eden – ao cliente que o havia encomendado, Sr. Eden, marido da retratada. A obra parecia estar praticamente concluída, mas, para o artista, não tão pronta a ponto de
ser exposta ao público.
O pedido feito pelo cliente Eden – imissão de posse – foi denegado, tanto pela Corte de
Cassação quanto pela Corte Suprema. Enfim, o Poder Judiciário francês decidiu que Whistler
não podia ser compelido a entregar a tela que não satisfazia a sua consciência artística, ainda
que tivesse aceitado a encomenda e o preço de 100 guinés. O autor continuava, pois, árbitro da
conveniência de modificar ou destruir a sua pintura inacabada.
Pode-se dizer, portanto, que, mesmo tendo celebrado contrato para realização de uma
obra, um autor não pode, em tese, ser compelido ao cumprimento de obrigação de entregá-la,
quando inconclusa. Mesmo em mora, o autor pode exercer o direito moral ao inédito, sem prejuízo da indenização porventura devida ao credor, em razão do inadimplemento contratual.
Na colisão entre a prerrogativa moral (direito ao ineditismo) e o cumprimento do contrato
de encomenda (pacta sunt servanda), a solução jurídica acima traçada parece ser a mais adequada, levando-se em conta o que já foi dito anteriormente: somente o autor é capaz de decidir
se, quando e como a sua obra pode ser comunicada ao público. Aliás, essa afirmativa fortalece a
proposta de repersonalização do Direito Autoral lançada no presente estudo.
Sobre o desdobramento jurídico do célebre caso, comenta Stockholm:
A Corte de Cassação tentou encontrar uma fórmula que permitisse salvaguardar ao mesmo
tempo os interesses pessoais do artista e a força dos contratos. É sobre essa fórmula – que
não cobre senão uma fração dos casos suscetíveis de criar um conflito entre os direitos do
cliente segundo o contrato e o interesse do criador intelectual em guardar liberdade de
aprovar ou rejeitar sua obra até o momento da entrega voluntária – que a doutrina e jurisprudência francesa construiu suas definições de uma prerrogativa determinada, o “direito
de publicar”.27
Outro célebre caso, agora envolvendo um compositor popular francês, será, a seguir, noticiado.
8.12.3.2. Charles Lecocq versus Sra. Cinquin
Ações de divórcio costumam acirrar ânimos e fomentar disputas materiais. Diz-se, popularmente, que, no início do relacionamento, marido e mulher chamam-se: “meu bem, meu bem”.
Ao término, quando já litigam, a expressão recíproca é outra: “meus bens, meus bens”.
Ora, mas o que tem a ver Direito de Família com Direito Autoral? Um marcante ponto de
contato na História: o litígio entre o famoso compositor de óperas Charles Lecocq (1832-1918)
e a sua esposa, Sra. Cinquin, na França, no final do século XIX.
As repercussões de tal divórcio representam marco decisivo na consolidação jurisprudencial e doutrinária do direito moral de autor.
A Sra. Cinquin quis dividir algo indivisível. O Tribunal Civil de Sena acatou sua pretensão,
considerando as partituras de Lecocq bens móveis e comunicáveis. Em outras palavras, parte do
ativo da comunhão e, portanto, dos bens que seriam partilhados entre eles. Desconsiderou, pois,
a prerrogativa extrapatrimonial do compositor.
27
STROMHOLM, Stig, op. cit., p. 2.
Indignado, Lecocq recorreu da decisão, com êxito, pois, em 25 de junho de 1902, a Corte
Suprema acolheu o seu pleito, declarando a emancipação da teoria do direito pessoal-patrimonial. Reconheceu, precisamente, uma “faculdade inerente à personalidade” de Lecocq. Os julgadores não consideraram justo permitir que a Sra. Cinquin vencesse a demanda e, assim, pudesse
ter a posse de um dos direitos sagrados e pessoais. Se obras musicais representam a projeção da
personalidade do autor, não é possível, sob essa perspectiva, partilhá-las. Declarou, acertadamente, a Corte:
O compositor [Lecocq], cujos direitos morais sobre uma partitura, mesmo cedida, não são
contestados, não poderia mais modificar sua criação, a embelezar de ganhos de um labor
continuado ou de um talento amadurecido, destruí-la se necessário, se achasse inferior ao
ideal para o qual ele se sente elevado.28
O terceiro e último caso narrado refere-se ao campo das artes plásticas.
8.12.3.3. Camoin versus Carco
Em 1914, o artista plástico francês Camoin, depois de ter pintado várias telas, ficou descontente com o resultado de algumas e as rasgou. Em seguida, jogou-as no lixo. As obras renegadas foram recolhidas por um servente de limpeza e passaram por muitas mãos. Finalmente, chegaram a Francis Carco, que, em 1925, colocou-as à venda em leilão público. A exposição das
telas, desautorizadamente restauradas e sob a autoria de Camoin, gerou enorme indignação. Ao
tomar conhecimento do fato, além de indenização, o autor pediu em juízo que as suas pinturas
fossem destruídas. O pleito foi atendido.
O Tribunal Civil de Sena, em sentença datada de 1927, condenou Francis Carco por ter violado o direito moral de Camoin divulgar ou não as suas obras. Em 1931, a Corte de Paris manteve a condenação, asseverando expressamente que o direito ao ineditismo “está ligado à pessoa
do autor ou do artista, permitindo-lhe, enquanto viver, não entregar ao público sua obra a não
ser da maneira e nas condições que ele julgue convenientes”.29 Repita-se: somente o autor é
capaz de decidir se, quando e como a sua obra pode ser comunicada ao público.
A tese de defesa de Carco fundou-se no pretenso abandono dos quadros por parte de
Camoin, mas não prosperou, isto porque o direito moral ao ineditismo não pode ser renunciado,
abdicado. Em outras palavras, o abandono do corpus mechanicum (da tela) não implica renúncia do elemento extrapatrimonial (direito ao ineditismo).
A jurisprudência francesa, acertadamente, percebeu essa dimensão existencial ligada ao
Direito de Autor.
Enfim, analisado o direito moral ao ineditismo, passa-se, no próximo capítulo, à prerrogativa extrapatrimonial de integridade da obra.
28
29
STROMHOLM, Stig, op. cit., p. 284.
STROMHOLM, Stig, op. cit., p. 292.
Capítulo 9
Direito à Integridade da Obra
9.1. Considerações iniciais
Nos últimos versos do livro bíblico do Apocalipse, atribuído ao evangelista João, vê-se uma
advertência expressa ao desvirtuamento do texto:
A quem está escutando as palavras da profecia deste livro, eu declaro: “Se alguém acrescentar qualquer coisa a este livro, Deus vai acrescentar a essa pessoa as pragas que aqui
estão descritas. E se alguém tirar alguma coisa das palavras do livro desta profecia, Deus
vai retirar dessa pessoa a sua parte na árvore da Vida e na Cidade Santa, que estão descritas neste livro”. (Apocalipse 22, 18-19).
Durante a história da humanidade, o Livro Sagrado sofreu erros de edição. A doutrina
autoralista noticia o caso da “Bíblia Malévola”, que foi publicada em 1691, trazendo, no Sétimo
Mandamento, a expressão “Cometerás adultério”, em vez de “Não cometerás adultério”.1
Imagina-se a confusão gerada por esse grave erro tipográfico.
Pois bem. Uma obra protegida pelo Direito Autoral é considerada projeção da personalidade de seu autor. Reflexo, manifestação, prolongamento do engenho criativo de determinada
pessoa humana.
Se o direito moral consiste no vínculo que liga o autor à sua obra, uma afronta a ela dirigida
consiste, em última análise, em ofensa ao seu próprio criador. Analogicamente, uma agressão
feita a uma criança não deixa de ser, também, violência contra o seu próprio pai, que lhe concebeu a vida.
O ordenamento jurídico não protege apenas a integridade física e moral da pessoa humana,
mas também sua integridade ideal.
No primeiro capítulo deste estudo foi dito que, desde a Antigüidade, já se tem conhecimento da existência de sanção moral aos plagiadores, pois sofriam repúdio público e desqualificação
nos meios intelectuais. Viu-se que a expressão plágio foi trazida para o campo literário através
de uma metáfora criada pelo poeta Marcial, que, no século I, comparou o roubo de versos de
suas poesias pelo rival Fidentino a uma criança que tivesse caído nas mãos de um seqüestrador.
Já bem antes do século I, a doutrina autoralista noticia uma preocupação em respeitar a
integridade de determinadas obras teatrais. Delia Lipszyc, citando a obra Le droit moral de l´auteur, de Michaélidès-Nouaros, de 1935, informa que o embrião do direito ao respeito da integridade da obra também já existia na Antigüidade. Os copistas das obras dos grandes trágicos e
dos atores que as representavam eram pouco diligentes na atividade de manuscrever textos.
Para melhorar essa situação, no ano 330 a.C., uma lei de Atenas ordenou que cópias fiéis de três
grandes clássicos fossem depositadas nos arquivos do Estado. Os atores deveriam respeitar
esse texto oficial.2
Inexistia na Antigüidade qualquer dispositivo específico punindo a violação à integridade
da obra. Havia, tão-somente, uma tímida semente, que atravessou séculos e séculos até brotar
no ordenamento jurídico.
1
LYCURGO LEITE, Eduardo. A História do Direito de Autor no Ocidente e os Tipos Móveis de Gutenberg.
Revista de Direito Autoral. Ano I, Número II, fevereiro de 2005. São Paulo: ABDA e Lumen Juris: 2005, p. 124.
2
LIPZYC, Delia, op. cit., p. 28.
Observar-se-á, a seguir, o itinerário do direito moral à integridade na evolução legal brasileira.
9.2. Direito moral à integridade: breve histórico legal e conceito
Como visto anteriormente, a primeira lei brasileira sobre Direito Autoral, denominada
Medeiros e Albuquerque, Lei n. 496/1898, apesar de ter sido publicada numa época em que os
direitos morais ainda não estavam bem delineados em âmbito mundial, sobremodo no Brasil, já
continha dispositivo que, implicitamente, visava a proteger a integridade das obras. O art. 5o do
referido diploma rezava: “A cessão ou herança, quer dos direitos de autor, quer do objeto que
materializa a obra de arte, literatura ou ciência, não dá o direito de a modificar, seja para vendêla, seja para explorá-la por qualquer forma”.
O Código Civil de 1916 também disciplinava implicitamente o direito moral à integridade
da obra. Em seu art. 659, afirmava: “A cessão ou a herança, quer dos direitos de autor, quer da
obra de arte, literatura ou ciência, não transmite o direito de modificá-la. Mas este poderá ser
exercido pelo autor, em cada edição sucessiva, respeitados os do editor”. O art. 1.357 desse
mesmo diploma dispunha: “O editor não pode fazer abreviações, adições ou modificações na
obra, sem permissão de autor”.
A lei autoral de 1973 iniciou a referência à terminologia direito moral.
O art. 25, IV, da revogada LDA-73, rezava como direito moral do autor: “o de assegurar-lhe
a integridade, opondo-se a quaisquer modificações, ou à prática de atos que, de qualquer forma,
possam prejudicá-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra”. O art. 67 da LDA-73,
que foi suprimido na LDA-98, previa o seguinte: “o editor não pode fazer abreviações, adições
ou modificações na obra, sem permissão do autor”.3
Finalmente, o art. 24, IV, da LDA-98 fez pequeníssima alteração no texto correlato da LDA73, dispondo como direito moral do autor “o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a
quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possa prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra”.
Pode-se conceituar esse direito moral como a prerrogativa de o autor assegurar a integridade da obra, opondo-se à modificação, deformação ou mutilação desautorizadas, que possam
atingi-lo, como autor, em sua dignidade. É o direito que visa a proteger tanto o criador quanto a
criação, tendo em vista que esta constitui um reflexo da personalidade daquele, e, conseqüentemente, uma emanação de sua própria dignidade como pessoa humana.
Na LDA-98 existem previsões esparsas do direito moral à integridade da obra. O presente
capítulo faz uma sistematização acerca do tema, comentando não somente a regra geral disposta no art. 24, IV, como também as múltiplas manifestações contidas nos artigos 24, § 2o, 70, 72,
73 e 79, § 2o. Pode-se dizer que o princípio norteador da prerrogativa extrapatrimonial encontra-se no art. 24, IV. As previsões dispersas consistem em manifestações de um princípio geral.
Conforme se verá a seguir, a redação do referido artigo 24, IV, da LDA-98 é bem parecida
com a do art. 6 bis, 1, da Convenção de Berna.
9.3. O direito à integridade na Convenção de Berna
3
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já aplicou o art. 25, IV, da LDA-73, que previa o direito moral à
integridade da obra. In verbis: “DIREITO DO AUTOR. Texto literário. Reprodução. Modificação. Há ofensa ao
direito do autor na reprodução não autorizada, ainda que em obra didática, com indicação da origem e do nome
do autor, quando feita com cortes, nova disposição e montagem do original, prejudicando a criação literária.
Arts. 49, I, a e 25, IV da Lei 5.988/73”. (STJ, RESp 103297, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04 de fevereiro de
1997).
Como visto na primeira parte deste estudo, o art. 6 bis, 1, da Convenção de Berna, foi criado com a Revisão de Roma, em 1928. Posteriormente, com a Revisão de Bruxelas, em 1948, foi
introduzida a expressão “ou a qualquer dano à mesma”. Atualmente, o referido texto da
Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário, tem a seguinte redação:
1)
Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois da cessão
dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e
de se opor a toda deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua honra ou à sua reputação.
9.4. -Prejuízo à obra ou agressão à “honra” ou à “reputação” do autor
A modificação, deformação ou mutilação desautorizada de uma obra é suficiente para configurar violação ao direito moral à integridade. Sendo a obra modificada sem autorização do
criador intelectual, em regra, terá sido violado o direito à integridade.
Imagine-se que um autor escreve um romance e entrega-o a uma editora, que decide publicá-lo com outro título. Segundo ela, “mais comercial”, “mais interessante para atrair o público
leitor”. Conforme dispõe o caput do art. 10 da LDA-98, “a proteção à obra intelectual abrange o
seu título”. Se o autor havia escolhido o título primitivo, a editora não poderia substituí-lo unilateralmente, sem a devida anuência prévia e expressa. Nessa hipótese, pode-se afirmar que
houve violação do direito à integridade.
“Honra”, no art. 24, IV, da LDA-98, é a honra subjetiva, o juízo de valor que o indivíduo faz
de si próprio. “Reputação”, por sua vez, é a honra objetiva, o juízo de valor que a sociedade faz
do autor.
Pode-se dizer que existe certa subjetividade no julgamento da violação ao direito à integridade. O magistrado deve verificar, no caso concreto, se e em que medida o sentido da obra foi
desvirtuado com a modificação, deformação ou mutilação desautorizada.
Um professor de Língua Portuguesa, por exemplo, que lança livro de gramática, mas com
diversos erros ortográficos provocados pela Editora, inelutavelmente, tem a sua reputação atingida. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu nesse sentido:
INDENIZAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. EDIÇÃO DE ANIVERSÁRIO DE OBRA DE LÍNGUA
PORTUGUESA. PUBLICAÇÃO CONTENDO INÚMEROS ERROS ORTOGRÁFICOS. DANO
MORAL. RAZÕES DE APELO. CÓPIA DA CONTESTAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, QUANTO AO MÉRITO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO QUANTUM
INDENIZATÓRIO. MINORAÇÃO. DANOS MATERIAIS NÃO-COMPROVADOS.
1. Ação de reparação por danos morais. Editora detentora de direitos autorais da parte
autora que reedita livro com sérios erros de português. Autor professor de português, e
sócio de empresa que ministra cursos na área da Língua Portuguesa. Danos morais reconhecidos.
2. Razões de apelo que, no mérito, constituem mera cópia da contestação, não se contrapondo aos argumentos da sentença. Sentença mantida pelos próprios e jurídicos fundamentos, adotados como razões de decidir. Entendimento do STJ.
3. Danos morais reconhecidos. Critérios de quantificação conforme subjetivismo do juiz.
Quantum arbitrado segundo o critério de razoabilidade e atendida a dupla finalidade da
reparação: compensatória e inibitória. Minoração operada.
4. Danos materiais. Ausência de dados suficientes à aplicação de correta lei, tampouco
dados referentes aos preços de venda dos livros. Prova que deveria ter sido produzida pelo
autor, que efetuou o pedido. Afastamento da condenação lançada na sentença. Apelo parcialmente provido.
(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Décima Câmara Cível Rel. Des. Paulo Antônio
Kretzamm, processo n. 70018223735/2006, j. 29 de março de 2007; apelante Editora
Sagra Luzzatto S/A; apelado Edison Alves de Oliveira).4
9.5. Terminologia
O presente estudo optou pela expressão “direito à integridade da obra”. É a terminologia
mais utilizada no país e no exterior.
A doutrina estrangeira, por outro lado, costuma também denominar esta prerrogativa de
direito ao respeito. Na França, por exemplo, utiliza-se a nomenclatura droit au respect. Na
Espanha, derecho al respeto.
Trazidos os vocábulos mais utilizados pela doutrina autoralista, é bom que se diga que a
infração ao direito à integridade pode ocorrer de muitas maneiras, nos diversos tipos de obras
protegidas pela legislação autoral.
Essa gama de possibilidade de ofensas, assim como alguns artigos da LDA-98, que consistem em aflorações do direito moral à integridade, serão analisados nos próximos itens.
9.6. Integridade de obras teatrais e musicais
O autor de uma obra teatral ou musical tem o direito de opor-se à representação ou execução que não seja suficientemente ensaiada, bem como fiscalizá-la, tendo, para isso, livre acesso
durante as apresentações ou execuções, no local onde se realizam (LDA-98, art. 70).
A LDA-98 protege também o direito à integridade sob o ponto de vista subjetivo (do sujeito), ao afirmar que “o empresário, sem licença do autor, não pode entregar a obra a pessoa
estranha à representação ou à execução” (art. 72). Isso porque a entrega de uma obra teatral ou
musical a pessoa desqualificada pode comprometer a qualidade do espetáculo.
Sob esse enfoque, a lei autoral dispõe, ainda, que “os principais intérpretes e os diretores
de orquestras ou coro, escolhidos de comum acordo pelo autor e pelo produtor, não podem ser
substituídos por ordem deste, sem que aquele consinta” (art. 73).
Por outro lado, o art. 129 da LDA-73 foi suprimido na LDA-98. A liberdade de expressão é
direito fundamental, previsto no art. 5o, IX, da Constituição Federal de 1988: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
O art. 129 da revogada LDA-73 censurava expressamente o direito de interpretar livremente. Ei-lo:
4
Na sentença de primeiro grau, lê-se o seguinte: “(...) Compulsando-se a edição de novembro de 2004,
Comemorativa 30 anos, constata-se que assiste razão ao autor ao apontar os inúmeros graves erros de gramática, pontuação e ortografia, os quais sem dúvidas comprometem sua imagem, reputação e credibilidade como
professor renomado de português que é. [...]. Compreensível, portanto, que os erros introduzidos pela editora ré
na obra em questão, somados ao fato de não ter sido autorizada nenhuma alteração pelo autor, causaram a este
elevado constrangimento e inegáveis prejuízos de ordem moral perante seus pares e público leitor em geral.
Relevante mencionar que ao contestar a ação a editora suplicada não negou os seus erros de gramática, pontuação e grafia elencados pelo autor, referindo-se, simplesmente, a ‘alguns erros materiais de impressão’ e a ‘erros
gráficos’, mas sem reconhecer qualquer gravidade nos mesmos. A teor do art. 24, inciso IV, da Lei n. 9.610, de
19/2/98, ‘são direitos morais do autor: o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra.’. [...] Mencione-se que não prospera a pretensão da ré no sentido de corrigir os erros inserindo ‘errata’ nos exemplares ainda não-comercializados. Notadamente considerando-se a grande quantidade de erros
a corrigir, o uso dessa solução paliativa traria dificuldades para os leitores. Além disso, não logrou a ‘errata’ no
caso dos autores.”
Art. 129. Os artistas não poderão alterar, suprimir, ou acrescentar, nas representações ou
execuções, palavras, frases ou cenas sem autorização, por escrito, do autor, sob pena de
serem multados, em um salário mínimo da região, se a infração se repetir depois que o
autor notificar, por escrito, o artista e o empresário de sua proibição ao acréscimo, à
supressão ou alteração verificados.
A LDA-98, acertadamente, suprimiu esse preceito. A norma era de dificílima aplicação prática. Inexeqüível. Ora, até que ponto o ator deve permanecer fiel ao texto? Serão regras artísticas, e não jurídicas, que irão estabelecer o limite em cada caso concreto.
O artigo foi suprimido pela atual legislação, porque não era coerente. A tutela era, de certo
modo, policialesca, pois dava ensejo à censura indiscriminada e arbitrária de qualquer espécie
de improvisação artística, que carrega, em si mesma, um substrato criador.
A função do diretor artístico estava sendo negada pelo revogado artigo 129. A atriz
Fernanda Montenegro criticou a revogada lei autoral, na Revista Visão, edição de 12 de junho de
1978, página 81:
Com todo esse respeito ao texto, a figura do diretor praticamente desaparece. Criação coletiva, então, nem se fala. Sem tocarmos no desaparecimento da improvisação do ator e na
automática proibição do teatro experimental. Isso está escrito. Trata-se de um parágrafo
policial em que a própria alma do artista está encarcerada.5
Sem dúvida, essa liberdade criadora muitas vezes se desenvolve no decorrer das apresentações de uma temporada. Progressivamente, o espetáculo pode obter pequenas alterações, em
decorrência do amadurecimento da concepção do diretor artístico, atento à sua sensibilidade e
à resposta do público de diversos locais.
9.7. Integridade de obras fotográficas
O art. 7o, VII, da LDA-98 afirma que “as obras fotográficas e as produzidas por qualquer
processo análogo ao da fotografia” são obras intelectuais protegidas, independentemente de sua
qualidade estética.
Em relação à integridade, “é vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em
absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor” (art. 79, § 2o).
E o que consiste em reprodução de obra fotográfica dissonante da original? Ela pode ocorrer de diversas maneiras.
Imagine-se, por exemplo, que, sem consentimento do autor, uma fotografia artística foi
reproduzida, numa revista ou num livro, parcialmente, com cortes prejudiciais à imagem fotografada. A concepção original do fotógrafo, sem dúvida, ficou deformada. O direito à integridade,
pois, foi violado.
Enfim, enquadramento e cores devem ser respeitados. A composição do fotógrafo não
pode ser alterada sem a sua prévia anuência.
9.8. Integridade de obras audiovisuais
Obras audiovisuais também podem ser ofendidas em sua integridade.
5
CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. São Paulo: LTr, 1999, p. 265.
As inúmeras interrupções para anúncios publicitários na teledifusão afetam o ritmo narrativo da obra cinematográfica? Tal questão já foi discutida judicialmente em países europeus
como a França e a Itália. Os anúncios em demasia, de fato, impedem o telespectador de apreciar
ininterruptamente a obra, tal como ela foi originalmente gerada, não gozando esteticamente
dela em sua dimensão integral.
No início da década de oitenta, na Itália, cineastas como Fellini e Bertolucci iniciaram uma
campanha a favor da supressão dos anúncios publicitários na teledifusão de películas.
A Corte de Roma, em decisão de 30 de dezembro de 1982, entendeu que, com base no art.
20 da Lei Autoral Italiana, de 22 de abril de 1941, as inserções publicitárias (os popularmente
conhecidos “comerciais”) durante a transmissão de um filme devem ser consideradas atos que
violam o direito à integridade.
Todavia, o Tribunal de Milão, em decisão de 13 de dezembro de 1984, numa ação proposta
por Zeffirelli contra uma cadeia privada de televisão, entendeu que interromper a teledifusão de
uma obra cinematográfica com cortes publicitários não é, em si mesmo, ato que prejudique o
direito moral do autor. O prejuízo deve ser analisado caso a caso, de acordo com a natureza do
filme e a colocação, freqüência e duração dos anúncios. A doutrina autoralista européia criticou
bastante esse entendimento jurisprudencial.
Em posicionamento contrário, o Tribunal de Apelação de Roma, em 1989, condenou uma
emissora de televisão italiana por ter exibido o filme Serafino, de Pietro Germi, intercalando
numerosos anúncios publicitários. A decisão considerou que as interrupções foram incompatíveis com a exigência de respeito à integridade da obra.
Esse movimento gerou a Diretiva 89/552/CEE, de 03 de outubro de 1989. O art. 11 de tal
Diretiva da Comunidade Econômica Européia impõe restrições à inserção de publicidade nas
exibições televisivas.
Segundo Marisela Gonzalez Lopez, as interrupções consistem em ofensa ao direito à integridade. Eis as suas precisas palavras:
Para nosotros, no cabe duda que tales interrupciones vulneran el derecho moral del autor
al respeto de la integridad de su obra, a la vez que impiden al espectador apreciar el valor
real de ésta, tal y como la concibió el autor. Lo primero, porque la interrupción de la difusión de la película conlleva a la fragmentación de la obra, comprometiendo su unidad y el
efecto que se ha buscado al organizar las imágenes y sonidos de una forma ininterrumpida.
De otra parte, el espectador se ve impedido de participar intensamente en las situaciones
representadas.6
Ao que parece, na França, por força da Lei de 30 de setembro de 1986, os cortes estão
totalmente proibidos para os filmes difundidos em cadeias públicas de televisão. Para as cadeias
privadas, é permitida apenas uma interrupção por filme, salvo autorização em contrário dos
autores.
As cadeias de televisão aberta, obviamente, rechaçam tais argumentos sobre violação ao
direito à integridade. Os anúncios publicitários consistem em lucrativa fonte de receita. Muitos
cineastas acabam abrindo mão do exercício do direito moral, a fim de não serem, inclusive, boicotados.
No Brasil, essa questão dos anúncios publicitários durante a exibição de filmes ainda não ganhou a devida atenção, tanto da doutrina autoralista quanto dos cineastas e empresários de
emissoras de televisão.
Sem dúvida, o patrimonialismo sem limites vigora nas emissoras de TV. Nelas predomina a
idéia de que o dinheiro vem em primeiro lugar. Qualquer tentativa de se proibir cortes publicitários em filmes, sem dúvida, será refutada energicamente pelos empresários do setor.
6
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 195.
Além dos anúncios publicitários, existe outra matéria que já mereceu discussão da doutrina autoralista. Trata-se da coloração de filmes originalmente feitos em preto e branco. Existem
decisões afirmando que tal ato, sem autorização do autor, consiste em violação à prerrogativa
de integridade da obra audiovisual.
O caso mais célebre, ocorrido na França, está vinculado ao cineasta John Huston. O filme
Asphalt Jungle, em preto e branco, em 1950, sofreu processo de coloração, no final da década de
oitenta.
Em 28 de maio de 1991, o Tribunal de Cassação da França proibiu a exibição da versão
colorida do filme, com base no direito moral à integridade.
Sobre esse caso, noticia María del Pilar Cámara Águila que o diretor John Huston, ao realizar o filme, em 1950, optou esteticamente pelo preto e branco:
Concurría, además, una circunstancia especial, que el Tribunal ha utilizado en su argumentación: en vida, J. Huston había indicado de forma clara su voluntad de crear en blanco y
negro, descartando el film en color. Al haber demostrado los herederos cuál era la voluntad
de J. Huston, el Tribunal ha considerado fundada la acción que aquéllos han ejercido.7
9.9. Integridade da edição gráfica de obras musicais
Tom Jobim, em entrevista concedida ao músico e editor Almir Chediak, idealizador da
famosa série Songbook, criticou com veemência o abominável desleixo de editoras na publicação gráfica de suas obras:
O trabalho dos editores sempre foi muito descuidado. Lembro-me daquelas edições que
saíam com o nome de “Venicius de Morais” – Vinicius com Ve e Moraes com i. Se a capa era
assim, imaginem lá dentro. As edições estão todas erradas na melodia, nos acordes, no
ritmo e na letra. Para falar a verdade, considero o trabalho de Almir Chediak uma coisa
patriótica, pois tem a ver com a memória do Brasil.8
Prosseguiu Jobim na crítica veraz aos maus editores e no elogio sincero ao cuidadoso trabalho editorial desempenhado por Chediak:
A minha irritação com os editores de música não é nem pelo fato de terem ficado com o
meu dinheiro.9 [...] O que eu acho lamentável é eles terem editado as minhas músicas todas
erradas. Isso é que me chateia. E vai para o mundo inteiro! Isso é que é um grande desastre. A importância dos seus Songbooks é essa: você está fazendo as coisas direito.10
O repertório jobiniano, composto de canções harmonicamente complexas, algumas com
mais de oitenta acordes, finalmente, ganhou merecido zelo editorial.
9.10. Integridade de obras de artes plásticas
Na seara de artes plásticas, o direito à integridade é de enorme interesse prático. Aqui, a
proposta de repersonalização do Direito Autoral ganha enorme relevância.
7
CÁMARA ÁGUILA, María del Pilar. El derecho moral del autor. Con especial referencia a su configuración y ejercicio tras la muerte del autor. Comares: Granada, 1998, p. 310.
8
CHEDIAK, Almir. Songbook Tom Jobim. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumiar Editora, 1994, p. 2. 2 v.
9
10
Idem, p. 13.
Idem, p. 14.
As telas, esculturas e murais, em regra, têm existência única. Portanto, a unicidade gera o
seguinte conflito: direito do autor à integridade da obra versus direito de propriedade do possuidor do suporte material. Portanto, o caráter único do exemplar da obra de artes plásticas faz
com que se agrave a colisão entre esses dois direitos.
Pergunta-se: pode o proprietário de um quadro destruí-lo sob qualquer justificativa?
Carlos A. Villalba e Delia Lipszyc lecionam: “el propietario del soporte material de una obra
artística original (pintura, dibujo, escultura, etc.) o de un manuscrito debe respetar el derecho
de integridad y, por consiguiente, no tiene la facultad de destruirlos”.11
Greco, citado por Adriano de Cupis, afirma:
[...] Dada a indissociabilidade, em uma obra de arte figurativa, do corpus mysticum e do
corpus mechanicum [...], a destruição deste último importa irremediavelmente a destruição daquele (pois que, se apesar de tudo o autor quisesse e pudesse produzir outro original igual, tratar-se-ia sempre de uma obra diferente, criada em diferente e vinculado estado de espírito e de concepção, e talvez de nível inferior, como são habitualmente as imitações, e mais ainda as auto-imitações). Ora, o interesse moral máximo do autor é que a sua
obra sobreviva, e não se transforme em simples recordação; por isso, não se pode dizer
que a destruição da obra não ofenda gravemente tal interesse, e não se produza suma ofensa à personalidade do autor.12
Bruno Jorge Hammes narra o seguinte episódio julgado pela Corte Suprema alemã:
Na Alemanha, ficou afamada uma decisão da corte suprema, ainda dos tempos do “Terceiro
Reich”. O proprietário de uma casa encarregou um pintor de fazer uma pintura numa das
paredes internas. Era uma paisagem em que aparecia uma ninfa nua. Mais tarde, o proprietário vendeu a casa, e o novo proprietário achava aquela pintura inconveniente para o seu
lar e chamou outro pintor para colocar vestes na ninfa. O autor original viu nisso uma
mutilação de sua obra e teve o seu direito reconhecido pela corte suprema no sentido de a
obra ser restaurada na sua forma original.13
Philadelpho Azevedo, em 1930, noticiou um litígio ocorrido na Itália, no início do século
XX:
O tribunal de Florença ordenou a indenização dos danos morais sofridos por um pintor,
que viu sua obra, feita na parede de um palácio, modificada pelo dono, sendo que a alegação de se tratar de casa particular e, portanto, de exposição restrita, importava em mera
atenuante para o cálculo daqueles – a imodificabilidade constituía uma obligatio propter
rem (Riv. Cit., 1910 – parte II, pg. 1079).14
Outras decisões judiciais versando sobre direito à integridade, ocorridas na Europa, são
noticiadas pela doutrina autoralista.15 No Brasil, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro julgou improcedente a ação indenizatória movida pelo artista plástico Inácio Rodrigues
contra a TV Globo Ltda.16
11
LIPSZYC, Delia; VILLALBA, Carlos A. El derecho de autor en Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2001, p.
90.
12
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende.
Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 354.
13
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. 3. ed. São Leopoldo – RS: Unisinos, 2002,
p. 75.
14
AZEVEDO, Philadelpho, op. cit., p. 98.
15
Por exemplo, na Espanha, o Tribunal Supremo, em decisão de 03 de junho de 1991, julgou procedente
o pedido de dano moral formulado por um artista plástico que, após ter emprestado gra-tuitamente 47 quadros
A seguir, são narradas quatro importantes ações judiciais versando sobre o direito à integridade de obras de artes plásticas. A primeira, de Yara Tupinambá, ocorreu em Belo Horizonte,
Minas Gerais. A segunda, de Juarez Paraíso, ocorreu na Cidade do Salvador, Bahia. A terceira, de
Carlos Bastos, foi também proposta na capital baiana. A quarta, de Maria Waveluk, ocorreu em
Buenos Aires, capital da Argentina.
9.10.1. -O processo de Yara Tupinambá contra o Município de Belo Horizonte
Tal caso, ocorrido em Belo Horizonte, no ano de 1988, gerou paradigmática jurisprudência
sobre o direito moral à integridade de obra de artes plásticas. Faz-se necessário, portanto, trazêlo a lume.
A renomada artista plástica mineira Yara Tupinambá recebeu do então Presidente da
Câmara Municipal de Belo Horizonte, por ocasião das comemorações do 76o aniversário da
capital, a encomenda da idealização e execução de um mural para figurar no Plenário da nova
sede do Legislativo. A obra, perfazendo o tamanho de 32 m², foi concluída após cerca de cinco
meses de trabalho, recebendo o título de “Guerra e Paz”.
A artista não trabalhou com afresco diretamente na parede. Preferiu utilizar dez placas de
ocaplan (fibras prensadas de madeira), fixadas por parafusos. Portanto, tais placas seriam facilmente removíveis, na hipótese de uma futura transferência da obra.
A autora, em março de 1988, através de veículos de comunicação, tomou conhecimento de
que a Câmara Municipal mudaria, novamente, para outra sede. Preocupada com a destinação de
sua obra “Guerra e Paz”, procurou o então Presidente da Câmara, Paulo Portugal, para tratar do
assunto. Acontece que, ocorrida a transferência da Casa Legislativa, a obra permaneceu no prédio antigo. Yara Tupinambá, então, a fim de prevenir responsabilidades e ressalvar direitos,
notificou o referido Presidente. Este lhe assegurou que o mural fora retirado do prédio antigo e
devidamente encaixotado “por pessoas altamente competentes”. A autora, todavia, não teve
oportunidade de saber quais foram as pessoas responsáveis pelo encaixotamento de sua criação
intelectual.
No Plenário da nova sede da Câmara, não havia espaço para a fixação da obra. O impasse
foi resolvido da seguinte forma: a Secretaria de Cultura, procurada pela autora, buscou um local
adequado para a colocação do mural. A Assembléia Legislativa foi escolhida para abrigá-lo.
Somente na gestão do Prefeito Pimenta da Veiga foi franqueado à autora o acesso à sua
obra. Ao abrir o caixote onde se encontrava o mural, Yara Tupinambá verificou a sua total destruição. Havia placas faltando pedaços e inúmeras rachaduras. As placas foram arrancadas, com
violência, por pessoas sem qualquer conhecimento técnico no assunto. “Guerra e Paz” ficou de
tal forma enxovalhada que não poderia mais ser restaurada. A obra, mutilada, tornou-se irrecuperável.
A autora, representada pelo experiente autoralista mineiro Hildebrando Pontes, ingressou,
em fevereiro de 1989, com uma ação indenizatória. O juiz de primeiro grau, Valdez Leite
Machado, em 26 de agosto de 1991, julgou procedente a ação, afirmando que “uma obra de arte
é criada visando à eternidade, sendo a suprema recompensa do artista o aplauso sincero e a
possibilidade de despertar emoções em quantos a observem”. Afirmou, ainda: “o simples fato da
remoção descuidada da obra, ocasionando a sua destruição, aliada à sua guarda em local inadequado, ofendeu o direito da Autora”. O Legislativo local foi excluído da lide. Apenas o Município
foi condenado.
de sua autoria, em perfeito estado de conservação, a um centro cultural, para que fossem expostos ao público,
recebeu-os com inúmeros danos, por causa do transporte realizado inadequadamente.
16
Em 1994, o artista plástico cearense Inácio Rodrigues ingressou com uma ação indenizatória contra a
TV Globo Ltda. Uma obra de arte de sua autoria, intitulada Ribamar, foi destruída na telenovela global “Louco
Amor”. O personagem “Alfredo”, interpretado pelo ator Fernando Torres, ao destruir o Quadro, disse: “ – Isso é
uma porcaria que não vale nada”. Essa cena é exibida nos capítulos 138 e 161.
No julgamento da Apelação, a 1a Câmara Cível do Tribunal mineiro, à unanimidade, reformou a sentença, entendendo não ter havido qualquer dano moral à autora. Eis um trecho da
equivocada decisão:
Na verdade, a apelada em nada teve abalado seu nome artístico, pela infeliz remoção do
mural de sua autoria, que, muito ao contrário, motivou manifestações de solidariedade,
como as juntadas aos autos.
Diversamente do pretendido pela apelada, pois não se aplica à espécie a norma do art. 5o,
X, da CF que, ao assegurar o direito à indenização por dano moral, pressupõe a existência
de violação à honra ou imagem da pessoa, hipótese não ocorrente in casu, como exposto.
Pertencendo a obra de arte ao patrimônio público municipal, sobre esse repercute negativamente sua danificação, empobrecendo-o culturalmente inclusive, a denunciar o descaso
e a pouca civilidade de Administradores anteriores.
Interposto recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, por maioria,17 reformou o acórdão do Tribunal de Minas, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Eis a ementa do STJ:
Indenização. Danos morais. Destruição de obra de arte pertencente ao patrimônio público.
Ato ilícito. Direito do autor. Indenização devida. Voto vencido.
São invioláveis a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral conseqüente à sua violação.
Não se paga a dor, tendo a prestação pecuniária função meramente satisfatória.
Assim como o detrimento de bens materiais ocasiona prejuízo patrimonial, “a agressão aos
bens imateriais configura prejuízo moral”.
Uma vez incontroversa a existência do dano e admitida a sua responsabilidade, decorre daí
ser o mesmo indenizável, não pelo simples decurso do tempo ou pelo desgaste natural,
mas justamente pela comprovada destruição da obra de arte, que é a projeção da personalidade do autor.
(STJ, Recurso Especial n. 37.374-3-MG; Relator: Ministro Hélio Mosimann; Recorrente:
Yara Tupinambá; Recorrido: Município de Belo Horizonte; Data do julgamento: 28 de
setembro de 1994).
No voto do Ministro Hélio Mosimann, lê-se o seguinte:
Feriu [o Município de Belo Horizonte], com seu ato irresponsável, o direito à integridade
da criação intelectual, um dos elementos do direito moral do autor.
É de frisar, tão-somente para esclarecer, que a alienação do corpus mechanicum transmite
ao adquirente o direito de reproduzi-la18 ou de expô-la ao público, jamais o de atingi-la em
sua integridade.
17
O Ministro José de Jesus Filho entendeu que não houve dano moral, citando bizarra passagem do acórdão do Tribunal mineiro, que nega a teoria aqui defendida sobre o direito moral: a de que uma obra de arte consiste em projeção da personalidade do seu autor; exteriorização, prolongamento, irradiação de seu espírito criativo. In verbis: “O admirável Painel continua a engrandecer sua Criadora. O patrimônio ideal, a personalidade
psíquica, a honra e a boa fama não foram lesados, mas, tão-só, a exteriorização material, conseqüente à necessária remoção. Se reparação há, seria ao Quadro, não à sua Criadora”. Por fim, afirmou, equivocadamente, o referido Ministro: “A questão não é de dano moral e sim material, mas este não foi postulado. Pelo exposto, não
conheço do recurso. É o meu voto”.
18
Vale ressaltar que o art. 77 da LDA-98 alterou o equivocado art. 80 da LDA-73. Em se tratando de alienação de obra de arte plástica, com a nova lei autoral, salvo convenção em contrário, o direito de reprodução
não mais se transmite ao adquirente, mas, apenas, o direito de exposição. Eis o texto do vigente art. 77: “Salvo
convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.” A redação do art. 80 da revogada LDA-73 era a seguinte: “Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto
em que ela se materializa, transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, ou de expô-la ao público”. Portanto,
Comprovada a violação a um direito moral da autora, cabível é a indenização por dano
moral.
O referido Ministro, acertadamente, percebeu que o ato de vilipendiar uma obra de arte
consiste, ao mesmo tempo, numa agressão contra a pessoa que a fez. A criação artística consiste
num prolongamento da personalidade do autor. Mutilando a obra, mutila-se, também, o espírito
de quem a concebeu.
Como não se pode quebrar o indissolúvel elo entre criador e criação, não se poderia negar,
no citado caso mineiro, uma violação ao direito extrapatrimonial da artista plástica Yara
Tupinambá. Em outras palavras, refutando-se o dano moral, estar-se-ia rechaçando a premissa
de toda a construção doutrinária do direito moral: a de que a obra consiste numa projeção do
espírito criativo do autor.
Por outro lado, vale registrar que Fábio Ulhoa Coelho critica a referida decisão do Superior
Tribunal de Justiça. Data maxima venia, o ilustre autor paulista defende tese patrimonialista,
que vai de encontro à proposta de repersonalização deste estudo. Eis os seus comentários:
Para certa doutrina, a decisão foi acertada (Pellegrini, 1998: 16/17), mas eu não penso
assim.
A integridade assegurada pela norma protetiva do direito moral diz respeito à obra. A criação intelectual não pode ser minimamente alterada sem a anuência do autor. Já o suporte
físico em que ela se assenta é bem (tangível ou intangível) sobre o qual recai o direito de
propriedade de quem o adquiriu. O autor não tem nenhum direito sobre esse suporte
enquanto não houver alteração na expressividade da obra. Assim, se a Câmara de
Vereadores belo-horizontina tivesse eventualmente encomendado a outro artista plástico
mudanças no mural, Yara Tupinambá teria inegavelmente direito não só à indenização
moral como também ao desfazimento da alteração. Mas, ao remover e destruir o mural, a
Municipalidade apenas exerceu seu direito de propriedade sobre o edifício, em nada afrontando o direito autoral da prestigiada muralista mineira.
Note-se que, se atos de comprometimento da integridade do suporte da obra configurassem desrespeito aos direitos morais do autor, então, a rigor, também o configuraria qualquer desídia em sua conservação. Noutros termos, o dono de um quadro não só estaria
impedido de o jogar fora sem autorização do pintor como deveria custear-lhe a limpeza e
restauração periódicas. A prevalecer esse entendimento, um escultor poderia ir a juízo
para obrigar o dono da escultura desgastada pelo tempo a providenciar e pagar o restauro.
Se a integridade da obra assegurada como direito moral abrangesse também a do suporte,
não haveria por que o tutelar unicamente no caso de destruição ou demolição. Quer dizer,
quem adquirisse qualquer obra intelectual passaria a ter a obrigação de arcar com os custos de manutenção da integridade do suporte, ainda que não tivesse mais nenhum interesse nela. Note-se que tal interpretação larga do direito moral à integridade da obra conduziria ao despropósito de o proprietário do suporte físico ter de o manter mesmo quando ela
fosse desprovida de valor cultural. O direito autoral não leva em conta o mérito da contribuição intelectual para a cultura como condição para proteger a obra e os interesses do
autor. Pelo contrário, qualquer obra é tutelada por esse mesmo ramo jurídico, mesmo não
tendo relevância cultural, mesmo sendo uma porcaria.
a referida decisão do STJ, nesse detalhe, ainda está baseada na antiga LDA-73. De qualquer sorte, a fundamentação, com base no direito moral à integridade, permanece perfeitamente atual. É o que interessa para o objeto
deste estudo.
Importa considerar, no exame dessa questão, que os direitos morais do autor não têm fundamento constitucional, enquanto o de propriedade tem. A Constituição protege apenas os
direitos patrimoniais (CF, art. 5o, XXVII e XXVIII). Os direitos morais do autor encontram
guarida apenas na lei ordinária. Desse modo, no conflito entre, de um lado, o interesse do
proprietário em não gastar com a conservação do suporte físico da obra que lhe pertence
(ou mesmo o de a destruir) e, de outro, o do autor em vê-lo restaurado (ou preservado),
prevalece o primeiro em razão da supremacia das normas constitucionais.
O autor da obra não pode compelir o proprietário do suporte físico a gastar com a manutenção e o restauro deste, nem tem direito à indenização moral no caso de destruição. Seu
direito se exaure na integridade da criação intelectual. A obra não pode ser difundida,
publicada, exposta ou apresentada a não ser de acordo com essa criação. Nisso se esgota o
direito moral à integridade da obra. Contra a destruição do suporte físico em que ela se
encontra – ainda que único – nada pode fazer o autor.
Para encerrar, destaco que o direito de propriedade sobre suportes físicos de obras intelectuais deve, como qualquer outro dessa espécie, cumprir sua função social. A
Constituição assegura o direito de propriedade nos limites ditados pelo cumprimento
dessa função. Pois bem, quando a obra intelectual tem valor cultural, o proprietário do
suporte físico não pode descuidar de sua conservação. Se um banco possui em sua sede,
por exemplo, pintura de Cândido Portinari, ele tem a obrigação de manter o suporte íntegro, gastando com a restauração a cargo dos profissionais mais habilidosos do mercado se
a preservação da peça vier a exigir tais cuidados. Essa obrigação, contudo, não é a contraparte de nenhum direito moral de autor, mas sim decorrência do mandamento constitucional que sujeita o exercício do direito de propriedade ao cumprimento da função social.
Note-se que, não cumprindo o banco a sua obrigação, terá desrespeitado direito difuso da
coletividade, e não o do artista ou seus sucessores. Ressalto que o dono de suporte físico
em que se assenta obra intelectual desprovida de valor cultural não tem a mesma obrigação, porque a falta de manutenção ou a destruição do bem de sua propriedade não caracteriza, nesse caso, descumprimento de nenhuma função social a ela associada.19
9.10.2. -O processo de Juarez Paraiso contra a Igreja Evangélica Renascer em Cristo
Nos primeiros dias do mês de maio de 2000, na Cidade do Salvador, dois murais de autoria
do consagrado artista plástico baiano Juarez Paraiso, Professor da Escola de Belas Artes da
UFBA, que se situavam nos Cines Art 1 e 2, Politeama, representando Oxumaré e Iemanjá, entidades do culto afro-brasileiro, foram destruídos a marretadas por membros da Igreja
Evangélica Renascer em Cristo, que instalou no local mais um de seus inúmeros templos.20
Juarez Paraiso, antes da destruição, tentou entrar em contato com representantes da
Igreja, na vã tentativa de persuadi-los da possibilidade da remoção e posterior aproveitamento
das obras intactas. As obras poderiam perfeitamente ser transportadas e remontadas em outro
lugar, conforme conclusão da prova pericial. Em um dos murais, antes de ferozmente destruído,
a golpes de marreta, foi pichado: “Deus é fiel!”, revelando, data venia, absurda intolerância religiosa.21
19
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: volume 4. São Paulo, Saraiva, 2006, pp. 342-344.
MORAES, Rodrigo. In A obra de Juarez Paraiso. Coordenação de Washington Falcão. Salvador: Juarez
Paraiso, 2006, pp. 107-108.
21
Inúmeras matérias jornalísticas denunciaram a destruição, a exemplo de A TARDE, edições de 06 e 28
de maio de 2000, Correio da Bahia, edições de 09 de maio de 2000 e 02 de novembro de 2003, Tribuna da
Bahia, edição de 06/07 de maio de 2000.
20
Sem outra alternativa, foi ajuizada uma ação de reparação por danos morais e patrimoniais.22 A Igreja ré contestou afirmando que “os Cines Art 1 e 2 não são o Vaticano nem Juarez
Paraiso é Leonardo Da Vinci” (sic).
Ora, a arte de Leonardo Da Vinci não é mais digna que a do mestre Juarez Paraiso. Cada
artista expressa a sua verdade, a sua beleza, originalidade e missão dentro de um determinado
contexto histórico. Arte é arte. Afirmar que Leonardo Da Vinci é mais digno que Juarez Paraiso é
tão absurdo quanto afirmar que os alemães são mais dignos que os judeus, ou que estes são
mais dignos que os palestinos.
A Igreja ré, nos autos do processo, formulou a seguinte pergunta: “O Ilustre Artista Plástico
acredita que suas obras serão para a posteridade? Sem nunca serem demolidas?”
Obviamente. Todo verdadeiro artista acredita que suas obras servirão para novas gerações, tendo, assim, um compromisso ético com a posteridade. O maestro Tom Jobim dizia:
“Longa é a arte, tão breve a vida [...]”.
O ódio e o desrespeito a valores estéticos revelam que o extremismo religioso muitas vezes
mistura símbolos e realidade, arte e idolatria, beleza e pecado, patrimônio local e universal.
Toda destruição de uma obra de arte não é só da obra produzida, mas também da própria
essência do ser humano. A destruição do patrimônio cultural de um povo configura a destruição
do próprio espírito da nação.
A dignidade do criador reside na integridade de sua obra. Sua personalidade tanto poderá
ser engrandecida como diminuída. Só mesmo Juarez Paraiso sabe o quanto sofreu por causa do
surto iconoclasta da referida Igreja.
O julgador da ação, João Augusto A. de Oliveira Pinto, juiz titular da 8ª Vara Cível do
Salvador, com acerto, julgou procedente o pedido de Juarez Paraiso, condenando a Igreja ré a
indenizá-lo em 170 (cento e setenta) salários mínimos, a título de danos morais e patrimoniais.
Apesar de o valor da condenação ter sido ainda tímido, tendo em vista a gravidade da ofensa e a
potencialidade econômica da ofensora, segunda maior Igreja neopentecostal do país, a decisão
já configura um real alerta aos iconoclastas. Afirmou o magistrado baiano na fundamentação da
sentença:
O ponto nodal da vexata quaestio reside na indagação se pode ou não o novo locatário,
usuário ou proprietário de imóvel, destruir obra de arte achadiça em seu interior, sem que
isto importe em lesão aos direitos do artista criador da obra [...]
À luz da norma protetora dos direitos autorais, respondendo à indagação acima, não pode
o locatário ou novo proprietário do imóvel onde consta obra de arte (no caso, mural), simplesmente destruí-la...
No máximo, a Igreja acionada deveria contactar o Autor para que fosse por ele autorizado a
transferir o mural para outro local, ou então, se não lhe atribuía a importância artística
devida, devolvê-lo ao seu criador.
Lê-se em trechos dos autos certa mitigação da importância do mural como peça de arte
pelos integrantes da Igreja Acionada. Mero ato de intolerância religiosa, não há dúvida.
Ninguém desconhece o Autor como conceituado artista, inclusive, Lente que foi da Escola
de Belas Artes da Universidade Federal da Bahia, expressão maior da cultura artística baiana. O mural é [era] composto de belíssimas gravuras representando entidades sagradas da
religião afro-brasileira. Não é preciso crer nessas divindades, é elementar, para apreciar e
reconhecer a plasticidade de invulgar brilho do traço do Mestre Juarez. O mais é preconceito inadmissível no limiar do século XXI, graças ao bom Deus, laico por excelência. [...]
22
Tive a honra de ser o advogado de Juarez Paraiso, juntamente com o estimado professor José Borba
Pedreira Lapa. Sem dúvida alguma, o processo, sob n. 140.00.791.889-3, transformou-se em importante precedente jurisprudencial.
O Juiz não pode chegar a outra conclusão: faltou bom senso aos membros da irmandade
Acionada. Mais que isso, o desconhecimento total e absoluto da lei [...]; a intolerância religiosa, o desconhecimento total e absoluto dos mais comezinhos princípios da arte, a insensibilidade imensa, a incapacidade de reconhecer o belo... Por tudo isso, firmo convencimento da pertinência do pleito autoral.”
Juarez afirmou com sabedoria: “Esta ação desafia os conceitos anacrônicos de propriedade
da sociedade capitalista. O que o Taleban fez no Afeganistão aconteceu aqui na Bahia. Não vejo
diferença.”23 Vale lembrar que o grupo fundamentalista Taleban, que controlou mais de 90% do
Afeganistão, num surto iconoclasta, ocorrido em março de 2001, destruiu duas estátuas gigantescas e milenares de Buda, provocando indignação de diversos líderes das mais variadas religiões de todo o mundo.
O pretexto utilizado para a iníqua destruição foi declarado por Mohamad Omar, então líder
supremo do Taleban: “Apenas Allah deve ser venerado, e as estátuas devem ser destruídas para
que não sejam adoradas nem agora nem no futuro.”24
Importante ressaltar alguns trechos do depoimento do saudoso escritor baiano Jorge
Amado sobre Juarez Paraiso, realizado em 1976:
Quem anda pelas ruas da cidade da Bahia, entra nos cinemas, olha fachadas de prédios,
pode logo dar-se conta da importância da obra de Juarez Paraiso. No panorama da arte
baiana contemporânea, a obra de Juarez Paraiso cresce a cada dia em importância e significação. Solidário com a vida, com a luta do homem, com o tempo e o chão presentes, com as
vocações violentadas, com os jovens, armado em guerra contra a injustiça, a miséria, as
limitações, contra tudo quanto lhe parece feio e mau. Armadura de Quixote, mas de um
Quixote da era atômica. Pode enganar-se e por vezes certamente se engana, rompe lança
sem sentido. Mas quase sempre abre caminhos, é o primeiro a traçar a rota para muitos.
Um homem solidário, um artista solitário? Não, pois o homem e o artista são um só, um
decorre do outro e o completa. Daí a obra solitária de Juarez Paraiso ser a obra mais solidária com a vida e com o ser humano.25
O Mestre Juarez teve outros importantes murais de sua autoria, que se encontravam no
Cine Tupy e no Cine Bahia, destruídos pela Igreja Universal do Reino de Deus.
Em 1977, o filósofo Romélio Aquino protestou com profundidade sobre a bárbara destruição ocorrida no Cine Tupy:
Aparentemente, a propriedade privada do objeto é de quem o comprou, pagou seu preço
contratado [...]. Todos [nós] sabemos, porém, que esse exercício “selvagem” da propriedade privada é negado pelo próprio direito que a institui e que lhe sobrepõe os limites do
interesse social de sua função. Isto já bastaria para qualificar o caráter criminoso do ato em
questão. [...] Numa palavra: o consumo do objeto artístico/cultural é um consumo singular:
tende à conservação, não à destruição. Por isso que ela sedimenta a memória dos grupos sociais e os elementos específicos das nacionalidades. Por isso também que toda destruição da cultura é sempre a destruição do espírito de um povo.26
9.10.3. O processo de Carlos Bastos contra Lojas Insinuante Ltda.
23
FERREIRA, Carla. Igreja é condenada por destruir obras de arte. A TARDE, Salvador, 17 maio 2002, p.
4.
24
25
26
ONU confirma destruição de Budas gigantes. Folha de S. Paulo, São Paulo, 13 mar. 2001, p. A10.
PARAISO, Juarez. Desenhos e Gravuras. Salvador: Casa de Palavras, 2001, pp. 7-8.
Idem, pp. 90-91.
Em 2002, o renomado artista Carlos Bastos (1925-2004) foi vítima de grave desrespeito
ao direito moral à integridade. Foi destruído o mural de sua autoria intitulado “Comércio no
Porto de Salvador no princípio do século XIX”, criado em 1961, em óleo sobre parede, com 21m
de comprimento por 4,1m de altura, que estava afixado no andar térreo do Edifício Argentina,
na Rua Miguel Calmon, Comércio, Cidade do Salvador. A loja de eletrodomésticos Insinuante
passou a ocupar o imóvel e, sem qualquer comunicado prévio, transformou o consagrado mural
numa simples parede amarela.
O jornal Tribuna da Bahia, em manchete datada de 20 de fevereiro de 2003, noticiou:
“Apagaram Carlos Bastos”. Não havia título mais pertinente. Todos os jornais do Estado da
Bahia noticiaram o grave ilícito.27
O artista, em 2003, moveu uma ação contra as Lojas Insinuante Ltda. e o Banco Econômico
S/A – em liquidação extrajudicial.28
Em sua peça contestatória, a Insinuante alegou o seguinte: “tudo quanto diga respeito ao
homem tem os típicos estigmas das efemérides e as inapagáveis cicatrizes da transitoriedade,
posto que o tempo tudo leva, tudo desgasta e tudo desfaz”.
Com a devida vênia, tal raciocínio é equivocado no campo das obras de artes plásticas. Os
eletrodomésticos vendidos pela Insinuante, sem dúvida alguma, são bens fungíveis, ou seja, de
natureza substituível. Podem, perfeitamente, ser substituídos por outros da mesma espécie e
qualidade. Já as obras de artes plásticas são bens infungíveis, insubstituíveis. Eletrodomésticos,
de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, são considerados bens duráveis. Todavia,
essa durabilidade dá-se pelo seu tempo de consumo, que é diferente, por exemplo, dos produtos
alimentares. Ainda que duráveis, os eletrodomésticos são fabricados para o uso temporário,
compatível com a sua natureza e seu destino. Têm, portanto, inelutavelmente, tempo limitado.
A filósofa alemã Hannah Arendt (1906-1975), em sua clássica obra “A condição humana”,
explica a característica da perenidade das obras de artes plásticas:
O devido relacionamento do homem com uma obra de arte não é “usá-la”; pelo contrário,
ela deve ser cuidadosamente isolada de todo o contexto dos objetos de uso comuns para
que possa galgar o seu lugar devido no mundo. [...]
Assim, a durabilidade das obras de arte é superior àquela de que todas as coisas precisam
para existir; e, através do tempo, pode atingir a permanência. Nesta permanência, a estabilidade do artifício humano, que jamais pode ser absoluta por ser o mundo habitado e usado
por mortais, adquire representação própria. Nada como a obra de arte demonstra com
tamanha clareza e pureza a simples durabilidade deste mundo de coisas; nada revela de
forma tão espetacular que este mundo feito de coisas é o lar não-mortal de seres mortais. É
como se a estabilidade humana transparecesse na permanência da arte, de sorte que certo
pressentimento de imortalidade – não a imortalidade da alma ou da vida, mas algo imortal
feito por mãos mortais – adquire presença tangível para fulgurar e ser visto, soar e ser
escutado, escrever e ser lido.29
A aquisição de uma obra de arte gera um direito de propriedade limitado. Isso porque
quem compra um objeto artístico deve, também, conservá-lo e não, egoisticamente, destruí-lo.
Essa é a lógica da função social da propriedade na seara do Direito de Autor.
27
Conferir A TARDE, 21 fev. 2003, p. 2; 22 fev. 2003, p. 3; CORREIO DA BAHIA, 20 fev. 2003, caderno
Aqui Salvador, p. 3.
28
Processo tombado sob o n. 140.03.993.289-6, que correu na 1a Vara Cível da Capital.
29
ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária , 2003, pp. 180-181.
O ato de ignorância das Lojas Insinuante merece repúdio público dos autoralistas brasileiros. O tacanho espírito consumerista, data venia, demonstrado na agressão à obra de arte – sem
qualquer pré-aviso para uma possível transposição – e confirmado na peça contestatória – com
a infundada tese de que “o tempo tudo leva, tudo desgasta e tudo desfaz”, vai de encontro não
somente ao direito moral à integridade, mas, sobretudo, ao princípio da funcionalização da propriedade privada.
Sim, no exercício do direito de propriedade, deve ser preservado o patrimônio histórico e
artístico, com base no § 1o do art. 1.228 do Código Civil.
É bom que se diga que este estudo não pretende ir ao exagero de considerar ilícita toda e
qualquer destruição de obra de arte afixada na parede de um edifício. Haverá casos em que a
destruição poderá ser inevitável. Circunstâncias extremas podem impor a mitigação do direito
moral à integridade da obra, que não poderá ser considerado absoluto.
Nesse sentido, Marisela Gonzalez Lopez afirma que, em regra, o autor pode opor-se à tentativa de destruição de sua obra afixada em um prédio. Todavia, segundo ela, deve ser buscado, na
análise de cada caso concreto, o ponto de equilíbrio entre os direitos em colisão. Eis as suas próprias palavras: “Creemos no debe absolutizarse la solución expuesta, pues los tribunales habrán
de juzgar atendiendo a las particularidades del caso concreto y buscando siempre que sea posible un punto de equilibrio entre el derecho del autor y el del propietario”.30
Aprofundando a perspectiva da colisão entre direito moral do autor e o direito do proprietário, indaga María del Pilar Cámara Águila: “¿Está obligado el propietario a soportar unos costes muy elevados para evitar la destrucción de la obra, y respetar con ello el derecho moral del
autor? La importancia de los gastos puede frenar el proyecto de transformación del edificio”.31
Os gastos com a tecnologia de transposição de um mural, caso esta seja necessária, devem
ser arcados pelo proprietário ou pelo autor? E se forem muito elevados? A lei nada diz a respeito. De qualquer sorte, o mínimo que se exige do proprietário do prédio contendo um mural é
que ele pré-avise o autor sobre a intenção de destruir a obra. Ora, uma destruição unilateral,
sem qualquer prévia comunicação, consiste, no mínimo, em abuso de direito (Código Civil, art.
187). O Poder Público poderá, inclusive, colaborar, em determinadas situações, nos gastos com
a transposição do mural.
9.10.4. -O processo de María Waveluk contra a Igreja Ortodoxa Russa do Patriarcado
de Moscou
O processo a seguir narrado tramitou em Buenos Aires. A artista plástica María Waveluk,
em 1984, sob encomenda de representantes da Igreja Ortodoxa Russa do Patriarcado de
Moscou, iniciou a pintura de um mural num templo situado na capital da Argentina. O esboço da
obra – que ficaria na parte superior do altar maior, representando A Última Ceia – foi devidamente aprovado pelo arcebispo. O processo de composição durou aproximadamente um ano.
Em julho de 1985, o mural foi inaugurado. A autora recebeu como contraprestação uma viagem
à Rússia.
Todavia, cerca de cinco anos depois, sem qualquer autorização da autora, e por iniciativa
da Igreja, o mural foi inutilizado, em face da superposição de uma outra pintura, representando
a Virgem Maria com o menino Jesus, de autoria de Carlos González Galeano. Ou seja, a primeira
obra foi literalmente coberta pela segunda, de tal modo que ficou totalmente destruída. Tornouse irrecuperável.
30
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 203.
CÁMARA ÁGUILA, Ma del Pilar. El derecho moral del autor. Con especial referencia a su configuración y
ejercicio tras la muerte del autor. Comares: Granada, 1998, p 302.
31
Indignada, em 1990, María Waveluk ingressou com uma ação por danos morais.32 Em primeiro grau, a demanda foi julgada improcedente, com o equivocado entendimento de que, ao
alienar a obra, a autora não formulou limitações ao poder de disposição da Igreja ré. Em outras
palavras, a sentença asseverou que Waveluk não requereu formulação expressa para manter
consigo o direito moral à integridade.
Em 14 de outubro de 1993, contudo, a sentença foi reformada. O relator do recurso,
Roberto E. Greco, fundamentou sua decisão33 com o direito moral à integridade. Afirmou que a
autora tinha a prerrogativa de se opor à torpe mutilação de sua obra, mesmo depois da alienação, conforme dispõe o art. 6 bis, 1, da Convenção de Berna, da qual a Argentina é signatária. Eis
a redação do referido artigo:
1)
Independentemente dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo depois da cessão
dos citados direitos, o autor conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e
de se opor a toda deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra, ou a qualquer dano à mesma obra, prejudiciais à sua honra ou à sua reputação.
9.10.5. A revolta de Diego Rivera contra Nelson Rockfeller
Nova Iorque, 1933. Nelson Rockefeller contratou o consagrado artista plástico mexicano
Diego Rivera (1886-1957) para criar o mural de entrada da Radio Corporation of America
(RCA).
A obra, bastante elogiada por críticos de arte da época, foi intitulada El hombre en una
encrucijada (Man at the Crossroads). Gerou fortes e imediatos protestos da imprensa norteamericana, por conter a imagem de Lênin, chefe do Partido Comunista da União Soviética e,
naquela época, inimigo “número um” do capitalismo. Tal imagem não existia no desenho preliminar aprovado pela comissão.
Diego Rivera, apesar da forte pressão sofrida, recusou a retirar a imagem de Lênin. Então,
em fevereiro de 1934, o ainda inconcluso mural foi destruído. Naquele mesmo ano, decepcionado com a intolerância norte-americana, Rivera retornou ao México com sua esposa Frida Kahlo
(1907-1958) e pintou uma nova versão de El hombre em una encrucijada, no Palácio de Belas
Artes do México, no qual se encontra até hoje. O novo mural, bem semelhante ao que havia pintado em Nova Iorque, passou a conter um detalhe curioso: a imagem de Rockefeller ao lado das
enfermidades sexuais.
O episódio Rivera versus Rockfeller é contado no filme Frida (2003), de Julie Taymor. Eis o
trecho da película referente à calorosa discussão entre o filho de Rockfeller e o artista Diego
Rivera:
– Sr. Rivera, devo insistir que reconsidere sua posição.
– Não vou comprometer minha visão.
– Neste caso, eis sua comissão, paga integralmente. Mas está demitido.
– É minha pintura!
– Na minha parede.
– É do povo, seu cretino!
Esse episódio é ainda mais complexo que os narrados anteriormente. Houve, sem dúvida,
inadimplemento contratual. Ou seja, Diego Rivera colocou, na obra, a imagem de Lênin, que não
constava no projeto original, aprovado por Rockfeller. Assim, tinha consciência de que aquela
imagem provocaria, no mínimo, polêmica.
32
LIPSZYC, Delia; VILLALBA, Carlos A. El derecho de autor en Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2001, p.
90.
33
Disponível em: <http://www.dpi.bioetica.org/waveluk.htm>. Acesso em: 12 set. 2005.
Ora, estampar a imagem de Lênin, na década de 30, no centro do capitalismo mundial, seria
como, nos dias de hoje, estampar a imagem de Exu (orixá) em templos da Igreja Universal do
Reino de Deus situados na Cidade do Salvador. A confusão seria inevitável.
Todavia, ainda que seja bastante discutível a existência ou não de violação ao direito moral
à integridade, o referido filme Frida serve, ao menos, para ilustrar o sentimento de impotência,
revolta e tristeza vivido por Diego Rivera.
A destruição prematura de sua obra El hombre en una encrucijada representou a mutilação de sua própria personalidade. Ao reconstruir o mural na Cidade do México, visou recompor
seu espírito criativo estraçalhado pelo imperialismo norte-americano.
9.10.6. Carta de Frida Kahlo ao Presidente do México
A genial artista plástica mexicana Frida Kahlo (1907-1958), em 20 de outubro de 1948, enviou uma carta ao então presidente do seu país, Miguel Alemán, protestando contra a prática
de atos que estavam atingindo a reputação de seu esposo Diego Rivera. Trata-se, sem dúvida, de
um repúdio público contra a violação ao direito moral à integridade:
Esta carta é um protesto de justificada indignação que quero transmitir-lhe, contra um
crime covarde e humilhante que vem sendo perpetrado neste país.
Refiro-me ao ato intolerável e sem precedentes que os donos do Hotel del Prado estão
cometendo, ao cobrirem de tábuas de madeira a pintura mural de Diego Rivera no Salão de
Jantar daquele hotel.
[...] Esse tipo de crime contra a cultura de um país, contra o direito que tem todo homem de
expressar suas idéias, esses ataques criminosos contra a liberdade, só foram cometidos em
regimes como o de Hitler, e continuam a ser cometidos no de Francisco Franco, como o
foram, no passado, durante a tenebrosa e negativa época da “Santa” Inquisição.
[...] É uma vergonha a simples idéia dessa violação.
Há uma coisa que não está escrita em nenhum código: é a consciência cultural de um povo,
que não permite que a Capela Sistina de Michelangelo seja transformada num prédio de
apartamentos. [...]
Uma palavra sua àqueles donos de hotel será um vigoroso exemplo na história da liberdade, conquistado em benefício do México. [...]
Se o senhor não agir como um autêntico mexicano neste momento crítico, defendendo seus
decretos e direitos, então, que comece a queima dos livros de ciência e de história; que as
obras de arte sejam destruídas a pedradas ou em incêndios; que os homens livres sejam
expulsos do país; que venha a tortura, bem como as prisões e os campos de concentração.
[...]
Agora, escrevo-lhe para cumprimentá-lo e para lhe recordar que, acima de tudo, somos
mexicanos, e não permitiremos que ninguém, especialmente os donos de hotel de estilo
ianque, monte no cangote da Cultura do México, raiz essencial da vida de nosso país, assim
denegrindo e subestimando nossos valores nacionais de significação mundial, transformando uma pintura mural de transcendência universal numa pulga enfatiotada.34
9.11. -O dever do Estado de proteção ao patrimônio histórico, cultural e artístico
É necessário tecer alguns comentários sobre o dever do Estado de proteger as obras de
arte em logradouros públicos.
34
KAHLO, Frida. Cartas apaixonadas de Frida Kahlo. Compilação de Martha Zamora; Tradução de Vera
Ribeiro. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 2002, pp. 137-141.
A Constituição Federal de 1988 prevê:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios:
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural,
os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;
IV impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens
de valor histórico, artístico ou cultural.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
VII proteção ao patrimônio histórico cultural, artístico, turístico e paisagístico;
VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
O art. 216, § 4o, da Constituição Federal ainda prevê expressamente: “os danos e ameaças
ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei”.
Portanto, a Administração Pública tem o dever de zelar pelas obras de artes plásticas, que
representam, em última análise, a memória do povo, o presente e o passado de uma nação.
Para exemplificar esse dever do Estado de proteger as obras de arte em logradouros públicos, o Ministério Público do Estado de São Paulo, mediante representação formulada por Sandra
Brecheret Pellegrini, moveu, em 1996, Ação Civil Pública contra a Prefeitura do Município de
São Paulo. A ação teve por objeto compelir a Prefeitura em proteger o Monumento às Bandeiras,
verdadeiro cartão postal da cidade, situado no Parque do Ibirapuera, de autoria do artista plástico Victor Brecheret. Esse famoso monumento paulista estava sofrendo constantes atos de vandalismo. O dever de respeito e cuidado que a Administração deve ter por uma obra de arte pertencente ao bem público estava sendo desrespeitado. O juiz José Roberto Furquim Cabella, da
2a Vara da Fazenda Pública daquela capital, condenou a Prefeitura a proteger eficazmente o
Monumento, no prazo de 180 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, sob pena de uma
multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo descumprimento da obrigação.35
9.12. Integridade de obras caídas em domínio público
Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público
(LDA-98, art. 24, § 2o).
O Ministério Público, ou outro órgão que venha a ser nomeado ou criado pelo Estado para
desempenhar essa tarefa,36 terá a legitimidade para ingressar com uma ação contra quem destrua ou pretenda destruir a integridade de uma obra artística caída em domínio público.
9.13. -Paródia: liberdade de expressão versus direito moral à integridade da
obra
35
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral do Artista Plástico. São Paulo: Oliveira Mendes, pp.
27-28.
36
O art. 57o, 2, da lei autoral portuguesa dispõe: “a defesa da genuidade e integridade das obras caídas
em domínio público compete ao Estado e é exercida através do Ministério da Cultura”.
Segundo o dicionário Aurélio, paródia consiste na “imitação cômica de uma composição
literária; imitação burlesca; comédia satírica ou farsa em que se ridiculariza uma obra trágica ou
dramática”.37 O léxico Caldas Aulete, por sua vez, traz a seguinte definição: “imitação humorística de uma obra séria; imitação, reprodução burlesca de qualquer coisa”.38
Para o Direito Autoral, da mesma forma, paródia traduz a idéia de humor, sátira. É permitida, conforme dispõe o art. 47 da LDA-98. Ela deforma para satirizar pessoas ou fatos. O programa humorístico Casseta & Planeta, por exemplo, utiliza bastante esse recurso da imitação burlesca. É de sua essência o fim satírico ou jocoso, que provoca o riso.
A deformação existente na paródia, em regra, não consiste em violação ao direito moral à
integridade. Em outras palavras, a paródia consiste num limite ao exercício da prerrogativa
extrapatrimonial de respeito à obra. O parodista não precisa, pois, pedir prévia e expressa autorização do autor da obra parodiada.
A liberdade do parodista, contudo, não é absoluta. Assim como não o é a do caricaturista
em relação ao direito à imagem.
Em primeiro lugar, a paródia não pode ser uma verdadeira reprodução da obra anterior.
Nela tem de existir certo grau de criatividade, sob pena de ser considerada plágio. Em segundo
lugar, ela não pode ridicularizar, maliciosamente, o autor da obra originária, depreciando a sua
honra. Nem pode atingir direitos da personalidade de terceiros. A liberdade de expressão
encontra limite na dignidade da pessoa humana, que não pode ser vilipendiada.
Enfim, tanto o parodista quanto o caricaturista podem sofrer uma ação de indenização por
danos morais, caso ultrapassem o limite da razoabilidade. A apreciação da ofensa, portanto, será
casuística. Depende de cada caso concreto a aferição da existência de dano moral.
9.14. Direito à integridade dos intérpretes
O artista intérprete faz jus ao direito moral à integridade. Isso porque, quando interpreta,
sua personalidade também aflora, merecendo, assim, o devido respeito. Desfigurando-se sua
interpretação, estar-se-á agredindo sua própria personalidade.
O art. 92 da LDA-98 dispõe:
Art. 92. Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas
interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo de redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.
O art. 113 da Lei autoral Espanhola reza o seguinte:
El artista intérprete o ejecutante goza del derecho al reconocimiento de su nombre sobre
sus interpretaciones o ejecuciones y a oponerse, durante su vida, a toda deformación,
mutilación o cualquier otro atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación. […]
O art. 182o do Código de Portugal dispõe: “São ilícitas as utilizações que desfigurem uma
prestação, que as desvirtuem nos seus propósitos ou que atinjam o artista na sua honra ou na
sua reputação”.
37
P. 1272.
Caldas Aulete. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Delta, 1968, 5. ed., p.
2985, 4 v.
38
Pois bem. O célebre cantor João Gilberto ajuizou uma ação indenizatória, alegando que o
direito moral à integridade de suas interpretações foi violado, após a remasterização feita por
uma determinada gravadora. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial sob no
879680, decidiu, por unanimidade, em 06 de março de 2007. Eis a notícia publicada pelo próprio STJ, em 09 de março de 2007:
TRIBUNAL DO RIO DE JANEIRO TERÁ QUE ANALISAR PEDIDO DE DANOS MORAIS DE
JOÃO GILBERTO
O cantor e compositor João Gilberto, considerado o criador da Bossa Nova, conseguiu ver
reconhecido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o seu direito de ter apreciado pela
Justiça fluminense o pedido de indenização por danos morais contra as gravadoras EMI
Music e Gramophone, por utilização e comercialização indevida de sua obra.
O cantor buscou a Justiça para obter indenização por danos morais, proibição definitiva de
produção e comercialização por parte da EMI de CDs com gravações de suas obras e, ainda,
a retirada de todos os exemplares já produzidos pela gravadora. A ação inicial foi julgada
na 28a Vara Cível do Rio de Janeiro, que não acolheu o pedido relativo aos danos morais
sob o entendimento de que só devem ser considerados como dano moral a dor, o vexame,
o sofrimento ou a humilhação que interfiram intensamente no comportamento psicológico
de uma pessoa.
Também foram julgados improcedentes os pedidos relativos à proibição de produção e
comercialização e retirada das obras do mercado. Ao analisar a questão, a juíza condenou a
EMI ao pagamento de royalties no percentual de 18% sobre as vendas de CDs e outras
obras do autor, além dos valores devidos pela utilização da música “Coisa mais Linda” em
propaganda da rede O Boticário. Diante da manutenção dessa decisão pelo Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, o compositor recorreu ao STJ.
A questão chegou ao STJ por decisão do ministro Castro Filho. Agora, ao apreciar o recurso, os ministros da Terceira Turma entenderam que as instâncias ordinárias fizeram uma
confusão entre o dano moral relativo à honra do compositor e o que diz respeito à integridade de sua obra. A própria sentença reconhece – explica a Turma – que o processo de
remasterização alterou a qualidade da obra, mas deferiu o ressarcimento material em relação à circulação, concluindo que não seriam devidos os danos morais.
Para os ministros, o músico contestou na apelação apontando que teria sido violado especificamente o artigo 24, inciso IV, da Lei n. 9.610, de 1998, que diz, expressamente, ser o
autor titular do direito moral. E isso permite que ele proíba, independentemente de qualquer contrato, a circulação da obra se houver prejuízo da sua qualidade, se assim ele
entender que ocorra. No entanto o tribunal fluminense não apreciou esse ponto especificamente, o que impede que ele seja apreciado pelo STJ.
Assim, os ministros entenderam que o tribunal estadual deve enfrentar precisamente esse
aspecto da violação do direito moral do autor, não pelo que dispõe a Constituição Federal,
o que é comumente apreciado pelo tribunal, mas quanto ao que determina a Lei n.
9.610/98, a qual reconhece exatamente o direito à integridade da obra. Com a decisão, o
caso retorna à segunda instância do Judiciário fluminense para que seja sanada a questão.39
39
Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.
texto=83754>. Acesso em: 01 abr. 2007.
Capítulo 10
Direito à Modificação da Obra
10.1. Considerações iniciais
D. Hélder Câmara afirmava com sabedoria: “Feliz de quem entende que é preciso mudar
muito para ser sempre o mesmo”. Raul Seixas, por sua vez, cantava: “Eu prefiro ser essa metamorfose ambulante do que ter aquela velha opinião formada sobre tudo [...]” Guimarães Rosa,
no clássico “Grande Sertão: Veredas”, traz essa memorável passagem: “Mire, veja: o mais importante e bonito, do mundo, é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas – mas que elas vão sempre mudando”. Carlos Drummond de Andrade escreveu com inigualável beleza: “O problema não é inventar. É ser inventado hora após hora e nunca ficar pronta nossa edição convincente”.
Sem dúvida, o ser humano é inconcluso, inacabado, constrói-se cotidianamente. A sua condição é de incompletude. A obra intelectual, como insistentemente frisado, consiste numa irradiação da personalidade do autor no momento da criação. Se a sua personalidade muda, a obra
pode, ulteriormente, não mais ser considerada expressão de seu espírito criativo. O tempo costuma apontar imperfeições, falhas, equívocos. Se o direito moral visa a resguardar a personalidade do autor, deve, também, defender a sua evolução, o seu amadurecimento. De fato, só se
protege integralmente a personalidade da pessoa humana quando se aceita a sua condição
mutante.
Jorge Luis Borges, num prólogo a uma tradução para o espanhol de Paul Valéry, afirma que
“o conceito de texto definitivo não corresponde senão à religião e ao cansaço”.1
É normal, durante o processo de criação, que o autor modifique inúmeras vezes a sua obra.
Esta, em regra, não nasce tão-somente de um surto de inspiração, de um arroubo criativo.
Apenas o seu esboço costuma nascer com ligeireza. O autor precisa se debruçar sobre o rascunho de sua criação. Depois, reescrevê-lo, lapidá-lo, aperfeiçoá-lo. Se a súbita inspiração, em si
mesma, possui algo de místico, o trabalho intelectual que lhe segue, pelo contrário, requer
tempo, retoques, revisões.
Chico Buarque, comentando esse cotidiano labor intelectual pela busca da melhor opção
estética, diz:
Meu trabalho é diário, é cotidiano mesmo, dia e noite. Chega um momento que tenho vontade de botar um ponto final. Sei que se não puser vou ficar mexendo indefinidamente.
Com música também é assim. Depois que está pronto, quase sempre me arrependo. E
penso: “Se tivesse tido um pouquinho mais de tempo teria melhorado aqui, teria refeito
ali”. Então, na verdade me desligo. Começa a dar um desgosto, uma espécie de remorso.
Quando entrego, acho que está bom. Mas depois, três, quatro meses depois, não quero mais
ver. Tem a fase de revisão, onde vou mexendo. Isso com livro e música. Com música, muitas
vezes, no dia da gravação eu mudo uma coisinha, troco uma palavra, e poderia continuar
mexendo eternamente. Há pouco tempo, fui reler Benjamim por causa da tradução italiana.
Algumas coisas gostava, outras, achava que podia ser melhor. Tem gente que mexe a cada
revisão, muda tudo. Eu prefiro escrever uma coisa nova.2 [...]
1
2
WILLERT, Philippe. Bastidores da criação literária. São Paulo: Iluminuras, 1999.
ZAPPA, Regina. Chico Buarque. 4. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1999, p. 190.
Tem uma hora em que você diz, “isso aqui não está bom”. Aí é chato, você gastou um tempo
com aquilo, um capítulo inteiro, você quer se enganar. Tá legal, mas na verdade você está
varrendo aquilo para debaixo do tapete. Acha que ninguém vai reparar. Aí tem uma hora
que diz: “Vamos ser honestos? Vamos. Vamos voltar atrás e refazer o trabalho de um mês”.
Isso é doloroso. Você construiu uma coisa, mas tem um furo ali no meio, você disfarçou,
mas aquilo ficou feito uma pedrinha no sapato. Aí, tem que voltar atrás.3
Márcio Borges, compositor, escritor e poeta mineiro, descreve o desejo de constante modificação sentido pelo parceiro Milton Nascimento, conhecido, entre os amigos, pelo carinhoso
apelido Bituca:
Bituca pouco ligava para a lógica. Importava-se com interpretação e composição. Era nisso
que ficava cada vez melhor. Os desenhos do violão, o dedilhado diferente, puxando as cordas, faziam parte integrante da estrutura de cada composição; temas, fragmentos, suítes
que ele remontava sem cessar, num processo de criação intenso e elaborado. Não tinha
nenhuma pressa em dar qualquer música como pronta.
- Pronta, nem depois de gravada – dizia.
- Obra aberta, work-in-progress – diria Sérvulo Siqueira.4
10.2. Direito moral de modificação: conceito e fundamentos
O direito moral de modificação corresponde à prerrogativa exclusiva que o criador tem de
alterar o conteúdo de sua obra, antes ou depois de utilizada, seja por mudança de concepção
estética, seja por quaisquer outros motivos, de ordem tanto econômica, quanto religiosa ou
moral, ressalvadas algumas hipóteses de direito adquirido por terceiro.
O direito moral à modificação complementa o direito moral à integridade. As duas prerrogativas interligam-se. A primeira tem uma feição positiva (fazer: modificar a obra). A segunda,
uma feição negativa (não fazer: não modificar a obra, que consiste no direito à integridade).
O art. 24,V, da LDA-98 garante expressamente o direito de “modificar a obra, antes ou depois de utilizada”.
A modificação de uma obra pode ser motivada por questões de ordem econômica. Por
exemplo, Sílvio de Abreu, autor de inúmeras novelas da Rede Globo, interrogado se a audiência
(leia-se: dinheiro) interfere no processo criativo, afirmou positivamente. Segundo ele, “se não
tem sexo, ninguém assiste”. Eis os comentários do conceituado novelista brasileiro sobre a pressão do fator audiência no processo criativo:
Interfere, porque a gente tem que atingir aquele patamar. Sei que é minha obrigação. Mas,
às vezes, a novela não dá grande audiência na estréia – como “Torre de Babel”, que assustou o público no começo. Aí, eu deixei de lado a análise psicológica, traí minha idéia original, contei a história em tom folhetinesco, e o povo embarcou na emoção. Mas aquilo me
desagradou. [...]
3
Ibidem, pp. 149-150.
BORGES, Márcio. Os sonhos não envelhecem: Histórias do Clube da Esquina. 2. ed. São Paulo: Geração
Editorial, 1996, p. 111.
4
O que me assustou não foi o fato de que o povo não estava gostando da novela, mas sim de
que ele não estava entendendo. O que para as classes A e B é estimulante e positivo, para a
D é incompreensível: todo o “feedback” que eu tinha de conhecidos era de que a novela era
uma maravilha. Quando vi as pesquisas, caí do cavalo. O problema da TV é que quem
manda na audiência é uma maioria que só busca entretenimento. Por outro lado, ninguém
discute se o programa é ruim. O que interessa é o sucesso, que justifica qualquer coisa.
Diante disso, fica difícil falar de qualidade, já que não é isso que as pessoas procuram na
TV.5
Além do fator econômico, a alteração de uma obra pode ser influenciada por questões de
ordem religiosa. Roberto Carlos, por exemplo, mudou um verso de sua canção “É preciso saber
viver”, de 1974, na gravação do “Acústico MTV”, de 2001. O verso “se o bem e o mal existem,
você pode escolher” passou a ser “se o bem e o bem existem, você pode escolher”. A palavra
“mal” foi retirada e substituída por “bem”. Tentando explicar à imprensa o porquê de tal modificação, o autor disse: “Quando fiz essa música eu tinha outra visão. Se fizesse ela hoje, teria escrito assim, afirmando que temos que pensar no bem. É um bis de afirmativa. Gostaria de ter pensado assim quando fiz.”6
A proteção assegurada pela lei autoral estende-se para as hipóteses em que a obra já foi
utilizada. Mesmo ela deixando de ser inédita, cabe ao autor o direito de modificá-la, ressalvadas,
como se verá adiante, algumas hipóteses de direito adquirido por terceiro.
Na área jurídica, por exemplo, muitos autores têm a necessidade, quase constante, de atualizar suas obras. Ampliá-las, revisá-las.
O art. 66 da LDA-98 ratifica essa prerrogativa, ao prever que o autor tem o direito de fazer,
nas edições sucessivas de suas obras, as emendas e alterações que bem lhe aprouverem.
Se o autor entregar os originais em desacordo com o ajustado, e o editor não os recusar
nos trinta dias seguintes ao do recebimento, as alterações introduzidas pelo primeiro serão
tidas como aceitas (LDA-98, art. 58). Portanto, ocorre uma presunção de que as modificações
produzidas foram devidamente acatadas.
O art. 93o do Código do Direito de Autor português, em dispositivo sem correspondente na
legislação brasileira, esclarece que a atualização ortográfica não viola o direito moral de modificação, salvo se o autor se opuser por opção estética: “Salvo por opção ortográfica de carácter
estético do autor, não se considera modificação a actualização ortográfica do texto em harmonia
com as regras oficiais vigentes”.
10.3. Modificação: alteração do conteúdo
O criador intelectual tem o direito de alterar o objeto de sua criação. Importante alertar
que a modificação se refere, basicamente, ao conteúdo da obra, e não ao seu formato. Portanto,
uma obra literária não se modifica, necessariamente, quando traduzida para uma outra língua
ou adaptada para o cinema ou teatro. Uma coisa é modificação, que altera o conteúdo da obra, o
seu sentido, a sua substância. Outra, transformação, que afeta, tão-somente, o formato. Em outras palavras, obra modificada não se confunde com obra derivada (LDA-98, art. 7o, XI).
5
DANNEMANN, Fernanda. “Se não tem sexo, ninguém assiste”. Folha de S. Paulo, São Paulo, 20 jan.
2002, Caderno TVFolha, p. 8.
6
SANCHES, Pedro Alexandre. Roberto Carlos põe panos quentes em especial da MTV. Folha de S. Paulo,
São Paulo, 14 dez. 2001, p. E10.
Uma obra literária pode ser traduzida para outro idioma, adaptada para cinema, teatro ou
televisão. Pode ser transformada, portanto, sem ser modificada. Em uma obra derivada, por
exemplo, que constitui criação intelectual nova e resulta da transformação de obra originária, é
comum a ocorrência de pequenas modificações. Por exemplo, os livros “Dona Flor e seus dois
maridos” e “Tieta do Agreste”, do escritor baiano Jorge Amado, tiveram adaptações para o cinema e para a TV (Rede Globo). Ocorreram pequenas modificações. Autorizadas e consentidas
pelo autor.
O art. 169o, 4, do Código do Direito de Autor português, afirma que, em caso de tradução
ou adaptação autorizadas pelo autor, “na medida exigida pelo fim a que o uso da obra se destina,
é lícito proceder a pequenas modificações que não a desvirtuem”. Ou seja, havendo adaptação
de um gênero a outro (da literatura para cinema, teatro ou televisão), é tolerável a existência de
“pequenas modificações”. A fidelidade total é praticamente impossível. A dramaturgia inspirada
na literatura, não raro, traz pequenas modificações, mas que conservam substancialmente o
sentido da obra, não atingindo, assim, a personalidade do criador intelectual.
O direito de modificar a obra, portanto, é exclusivo do autor. Acarreta ilícito civil qualquer
alteração desautorizada e capaz de desvirtuar a obra. Consiste em ofensa ao direito moral de
integridade, analisado no capítulo 9 deste estudo.
Sobre a exclusividade do autor para o exercício dessa prerrogativa extrapatrimonial, há
uma interessante decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe,7 datada de 18 de abril de
1964. Refere-se a um mandado de segurança, impetrado pelo professor José Antônio Nunes
Mendonça, por causa de duas portarias8 baixadas pelo então Secretário de Educação, Cultura e
Saúde, Dr. Luís Rabelo Leite, determinando, num prazo de 180 dias, a atualização do livro intitulado “Pelo Desenvolvimento de Sergipe”, de autoria do aludido professor. Tal obra não estava
editada. Os direitos patrimoniais não foram cedidos ao Estado de Sergipe.
Eis, a seguir, a referida ementa do Tribunal sergipano:
DIREITO DE AUTOR. MANDADO DE SEGURANÇA. ABUSO DE PODER. Sendo prerrogativa
do autor alterar ou modificar sua obra, bem como impedir que outrem a altere, constitui
abuso de poder o ato da autoridade que impõe ao funcionário público a obrigação de proceder à atualização de livro de sua autoria. (TJSE, Rel. Des. Xavier de Assis Júnior, Mandado
de Segurança n. 23-63, data de julgamento: 18 de março de 1964).
10.4. -Intransmissibilidade mortis causa do direito
de modificação
7
Decisão apontada pela professora Maria das Graças Ribeiro de Souza, na dissertação “Direito Moral do
Autor Literário”, defendida, em 1988, na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG),
sob a orientação do jurista Milton Fernandes.
8
Eis, na íntegra, o conteúdo da primeira portaria (n. 14): “O secretário de Educação, Cultura e Saúde do
Estado de Sergipe, no uso de suas atribuições legais, resolve determinar ao assistente técnico pedagógico nível
35, do Instituto de Educação Rui Barbosa, José Antônio Nunes Mendonça, para, junto ao seu Gabinete e sem prejuízo dos seus vencimentos e vantagens, realizar os trabalhos necessários à atualização de seu livro – “Pelo
Desenvolvimento de Sergipe”, dando-lhe o prazo de 180 dias para conclusão dos mesmos. Cumpra-se e publique-se. Secretaria de Educação, Cultura e Saúde. Aracajú, 27 de março de 1963. Luís Rabelo Leite, secretário de
Educação, Cultura e Saúde”. A segunda portaria (n. 29) confirmou a primeira. Eis o seu teor: “O secretário de
Educação, Cultura e Saúde do Estado de Sergipe, no uso de suas atribuições legais, resolve prorrogar, por mais
180 dias, o prazo de validade da portaria n. 14, de 27 de março de 1963, determinando o horário das 14 às 17
horas, para a execução dos trabalhos ali mencionados, no Gabinete do secretário. Cumpra-se e publique-se.
Secretaria de Educação, Cultura e Saúde. Aracajú, 27 de setembro de 1963. Luís Rabelo Leite, secretário de
Educação, Cultura e Saúde”.
Em face do § 1o do art. 24 da LDA-98, por morte do autor, não se transmite a seus sucessores o direito moral de modificação. Sendo assim, os sucessores não podem desvirtuar o sentido
original da obra deixada pelo falecido pai ou pela falecida mãe. O exercício de tal prerrogativa
extrapatrimonial é exclusiva do autor. Intransmissível.
Por outro lado, é comum, por exemplo, que sucessores de um grande jurista, após a sua
morte, permitam que suas obras sejam atualizadas. Nessa hipótese, o atualizador deve buscar,
ao máximo, preservar o pensamento do falecido autor. Essa fidelidade – desejo de respeitar o
texto original – consiste em objetivo inerente a qualquer atualização honesta. Para tanto, as
alterações devem estar inseridas de modo que não se confundam com o texto original. O público
leitor deve perceber com clareza que as adições e notas foram feitas pelo atualizador. Post mortem auctoris.
A terceira edição da obra Traité théorique et practique de la propriété littéraire et artistique, de Eugène Pouillet, contém nota dos atualizadores Georges Maillard e Charles Claro, que
ajuda na reflexão do direito moral em comento. Eis a tradução dessa nota feita por Lair Alves:
Discutia-se um dia, num Congresso da Associação Literária e Artística Internacional, acerca
do direito moral do autor e das modificações a que os herdeiros submetem as obras. Como
um dos congressistas sustentava que, após a morte do autor, a obra deveria permanecer
intocável e que era preciso proibir legalmente todas e quaisquer modificações, o Sr.
Pouillet, que presidia a sessão, lançou-se ao debate com veemência:
“Mas é mesmo preciso que as obras de ensino, de ciência, de Direito sejam mantidas em dia
com idéias, descobertas novas, com a doutrina e a jurisprudência. Eu ficaria compungido,
se soubesse que minhas obras devem morrer comigo. Elas só poderão permanecer vivas se
as alimentamos com a atualidade, se as rejuvenescemos ao ritmo das mudanças da legislação, bem como à medida que se desenvolve a doutrina e a jurisprudência, em perpétua
transformação.”
É conformando-nos ao desejo do autor e ao seu pensamento que elaboramos a reedição do
presente livro.
É claro que deixamos a obra intacta tanto quanto possível. Limitamo-nos a alguns retoques
de jurisprudência e à supressão de antigas controvérsias que se tornaram sem objeto, a fim
de dar espaço às decisões recentes e às questões levantadas desde o lançamento da primeira edição. Estas espécies de retoques se incorporaram ao texto original, assim como os
acréscimos, que se adaptavam a teorias já desenvolvidas pelo autor e que vinham reforçar
idéias que lhe eram caras.
Decisões interessantes ou novas questões precisaram de novas rubricas ou, às vezes, foi
necessário deduzir as conseqüências, seja de uma nova jurisprudência formada desde
1893, seja de uma legislação recente. Então, apenas marcamos esta rubrica ou o trecho
acrescentado com um asterisco, para bem isolar a obra original, conservando-lhe toda a
personalidade.
Tudo isto era, para nós, um piedoso dever; nós o cumprimos não sem emoção.9
10.5. -Limites ao exercício do direito de modificar: direito adquirido e coautoria
O direito moral de modificar a obra comporta limites. O seu exercício não pode se dar de
modo abusivo.
Durante o processo de criação, é irrestrito o exercício de modificação da obra. Nessa fase,
quando a obra ainda não saiu da esfera de intimidade do autor, não há limites para modificações, simplesmente porque ainda não há direito adquirido por terceiro.
9
POUILLET, Eugène. Traité théorique et practique de la propriété littéraire et artistique. Atualizadores:
Georges Maillard e Charles Claro. Tradução de Lair Alves. 3. ed. Paris: Marchall et Billard, 1908, pp. VII e VIII.
Alguns artigos da LDA-98 trazem expressamente essa limitação ao exercício de modificar.
Conforme dispõe o art. 71, o autor de uma obra não pode alterar sua substância, sem acordo
com o empresário que promove a sua representação (encenação). Este possui direito adquirido.
Por sua vez, o editor pode opor-se às alterações que prejudiquem os seus interesses, ofendam a
sua reputação ou aumentem a sua responsabilidade (art 66, parágrafo único). O art. 105o, 2, da
lei autoral portuguesa, dispõe: “Antes de empreender nova edição, o editor deve facultar ao
autor a possibilidade de intervir no texto, para pequenas correcções ou apuramentos que não
impliquem modificação substancial da obra”.
Em se tratando de artes plásticas, imagine-se a seguinte hipótese: o proprietário de uma
tela, anos depois de comprá-la, recebe visita do autor, dizendo que pretende modificar a obra
vendida. O proprietário deve sujeitar-se às modificações pretendidas sobre o quadro ou pode
impedi-las? Tem-se, aqui, mais um exemplo de conflito entre direito de propriedade e direito
moral de autor. Neste caso, contudo, o direito de propriedade deve se sobrepor ao direito moral.
Pode ser que as modificações pretendidas pelo autor não correspondam aos gostos estéticos
que, inicialmente, motivaram a aquisição da obra. Não é justo que o proprietário do suporte
corra esse risco. Assim como o proprietário do quadro não pode fazer modificações na obra,
pois o autor tem o direito moral de integridade, o autor também não pode alterá-la, após a
venda, sem o consentimento do proprietário, tendo em vista o direito de propriedade.
Marisela Gonzalez Lopez pontifica nesse sentido:
Parece justo en este supuesto que el derecho moral del autor a modificar su obra ceda ante
el derecho del propietario del soporte, entre otras razones, porque este último no tiene por
qué correr el riesgo de que la modificación que realice el autor en la obra no se corresponda con los gustos artísticos que motivaron inicialmente su adquisición y porque además, y
aún más importante, el derecho moral del autor no pude, en ningún caso, ser perturbador
de otros intereses igualmente respetables, como son los del propietario.10
Nessa mesma perspectiva de direito adquirido, o autor literário que modifica a sua obra
em edições posteriores não pode impedir que as anteriores sejam citadas. Por exemplo, na
publicação de um livro, pode-se mencionar a opinião de determinado autor, constante na primeira edição de sua obra. Todavia, por uma questão de ordem ética, quem cita deve, também,
informar aos leitores que a opinião do autor referido já não é mais a mesma. Portanto, deve ser
apontado o seu novo entendimento, assim como deve ser feita uma referência atualizada (título
da obra, edição, ano de publicação). Isso porque a ex-opinião do autor citado não reflete mais a
sua atual personalidade. Esta, modificada, há de ser assim refletida para o público leitor.
Por outro lado, a lei também protege os editores, oferecendo-lhes a seguinte prerrogativa:
caso seja “imprescindível” a atualização da obra em novas edições, e o autor se negar a fazê-la, o
editor “poderá encarregar outrem, mencionando o fato na edição” (LDA-98, art. 67). De qualquer sorte, é preciso afirmar que a expressão “imprescindível” não deixa de conter certa dose de
subjetividade. Atualização não se confunde com modificação da obra. Sem dúvida, quem atualiza não pode desvirtuar o sentido original da obra. O referido artigo condena, indiretamente, o
exclusivo arbítrio do autor, que pode, inclusive, atuar maliciosamente, praticando abuso de
direito, vedado pelo Código Civil brasileiro (art. 187).
10
Op. cit., p. 210.
O art. 24, § 3o, da LDA-98 dispõe que, em caso de exercício do direito moral à modificação
da obra, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando cabíveis. Por exemplo, imagine-se que alguém escreveu um romance e, após autorizar determinada editora a publicá-lo,
arrepende-se do final da obra, modificando o seu desfecho. Dirige-se, então, à editora com os
originais modificados, alegando que eles contêm um fim bem mais “envolvente” para o público
leitor. Ora, se a editora já tiver imprimido exemplares com a versão anterior, obviamente, fará
jus aos prejuízos sofridos com tal impressão. Se já tiver produzido material publicitário com a
data de lançamento do livro, os respectivos gastos deverão ser incluídos na apuração das perdas e danos. Ora, se ao autor foi assegurando o direito de modificar a obra, no período de correção de provas, mas não o exerceu, não é justo que a editora arque com os prejuízos decorrentes
da modificação fora do prazo.
Já foi dito, também, que o direito moral de modificar a obra não é absoluto, pois comporta
limites. Ora, possuindo a obra mais de um autor, não seria justo que apenas um deles pudesse
modificá-la sem consentimento dos demais. O exercício da prerrogativa extrapatrimonial, portanto, depende da anuência dos co-autores.
10.6. Versão definitiva de uma obra
O art. 35 da LDA-98 prevê: “quando o autor, em virtude de revisão, tiver dado à obra versão definitiva, não poderão seus sucessores reproduzir versões anteriores”. Isso porque, voltando a obra a ser reproduzida como era antes da revisão feita pelo autor em vida, de certo modo a
sua personalidade estaria regressando ao passado. A obra estaria expressando algo que o autor
já havia superado através de revisões. Por exemplo, imagine-se que, numa reedição de suas
obras completas, o autor tenha feito algumas alterações no conteúdo de uma delas. Após a sua
morte, edições anteriores de tal obra revista não mais poderão ser relançadas.
Esse artigo não se aplica, obviamente, às decisões judiciais (jurisprudência), tendo em
vista que elas são públicas. O art. 8o, IV, da LDA-98, dispõe que as decisões judiciais não são
objeto de proteção. Numa nova edição de seu livro, revista e ampliada, o magistrado-autor pode,
por exemplo, modificar o conteúdo da obra. Contudo, é imodificável a sentença judicial, de dez
anos atrás, sobre o mesmo tema, podendo qualquer interessado utilizá-la, a despeito de o juiz já
ter alterado o seu convencimento sobre a matéria julgada.
Capítulo 11
Direito ao Arrependimento da Obra
11.1. Considerações iniciais
No capítulo anterior, foi analisado o direito à modificação, que consiste na prerrogativa
que o autor tem de alterar a sua obra, antes ou depois de utilizada, seja por mudança de concepção estética, seja por mudanças de ordem política, econômica, religiosa ou moral.
O ato de modificar, de certo modo, é conseqüência de um arrependimento parcial do autor,
que pode, também, manifestar um arrependimento total, antes ou depois de utilizada a sua
obra. Portanto, quando a intensidade da mudança de opinião do autor for significativa, ao ponto
de considerar impossíveis quaisquer retoques de uma obra, não restará outra alternativa senão
a de retirá-la do comércio, impedindo, assim, a sua livre difusão.
“Se arrependimento matasse...”, diz o ditado popular. É impossível refazer algo que já se
consumou definitivamente. Há situações que são irreversíveis. Irremediáveis. Diz-se, então:
“fato consumado”. Sem possibilidade de voltar atrás.
Na canção “Apesar de você”, de 1970, Chico Buarque diz: “você que inventou a tristeza, ora,
tenha a fineza de desinventar [...]”. Este último verbo, “desinventar”, não consta nos dicionários
de língua portuguesa. Consiste em neologismo. Somente no sonho de um poeta é possível desinventar algo. Em regra, o que se inventou está inventado. O que se criou está criado. Não é possível “desinventar” ou “descriar” alguma coisa já concebida. Em tese, desfazer-se de obra já divulgada e em circulação é tarefa irrealizável.
De qualquer sorte, o direito moral ao arrependimento flexibiliza situações aparentemente
perpétuas e definitivas. Mitiga a inexorabilidade, abrandando situações consideradas fatalisticamente como imutáveis.
Todo ser humano tem direito a arrepender-se do passado, de voltar atrás, de rever velhas
situações. Todo autor tem direito a arrepender-se de algo que já criou.
O homem é um ser eternamente em processo. Inacabado. Em constante amadurecimento.
Nunca pronto. Opiniões e valores estão sujeitos a mudanças. O escritor uruguaio Eduardo
Galeano descreve, com profundidade, essa inelutável característica humana: “Somos o que fazemos, mas somos, principalmente, o que fazemos para mudar o que somos”.
Existe arrependimento que, se não mata fisicamente, é capaz de corroer a alma, desfalecer
o espírito, entristecer para sempre a vida. Trata-se de dor lancinante, de efeitos permanentes.
De fato, idéias lançadas ao papel podem ter duração efêmera na concepção íntima do autor.
Entretanto, o suporte que as contém – o livro – é atemporal. Não se desvanece no curso da
História, mas representa registro perpétuo, com efeitos que se renovam a cada nova leitura. A
partir do momento em que o criador intelectual rejeita tais idéias, porque deixam de ser a irradiação de sua personalidade, a continuidade da circulação comercial de exemplares da obra que
as consigna representa a perpetuação do que repudia e descarta, eternização do que era e não
quer ser mais.
Pois bem. O direito moral que ora se analisa corresponde à prerrogativa que o autor tem
de arrepender-se de sua obra, antes ou depois de utilizada, retirando-a de circulação.
Duas situações podem ser imaginadas. Um jurista, na flor da juventude, defende estudo a
favor da pena de morte. Anos depois, refletindo melhor, abraça ideais pacifistas, passando a
repudiar o que escreveu sobre a matéria. Uma médica, também em início de carreira, escreve
livro defendendo a pesquisa com células-tronco. Posteriormente, muda de opinião. Os dois trabalhos literários refletem as personalidades dos jovens autores. Como os seus valores mudaram, as obras não mais correspondem às suas atuais convicções.
O livro do Gênesis, metaforicamente, narra que Deus, no sexto dia da criação, fez o homem
à Sua imagem e semelhança. Tempos depois, vendo a humanidade desfigurada, arrependeu-se
de tê-la criado (Gn 6, 5-7). “E, tocado de íntima dor de coração, disse: ´Exterminarei da face da
terra o homem que criei, desde o homem até aos animais, desde os répteis até às aves do céu;
porque me pesa de os ter feito`”. Essa passagem bíblica ilustra o sentimento do direito moral ao
arrependimento. A Bíblia, metaforicamente, diz que o Deus-criador arrependeu-se de sua mais
importante criação: o ser humano. Da mesma forma, o homem-criador pode arrepender-se de
obras criadas.
O autor possui responsabilidade ética com a posteridade. Ele não deve criar algo para piorar o mundo, incentivando a violência, a pornografia, a discórdia, a vingança. O maestro Tom
Jobim (1927-1994), em sua canção Querida, escreveu: “Longa é a arte, tão breve a vida [...]”.
Ciente da inelutável finitude humana, Jobim tinha plena consciência da responsabilidade universal do artista-criador. Eis as suas palavras sobre essa dimensão ética:
A criação resolve em parte a angústia. Eu acho que quando você faz uma música você dissolve uma depressão. O piano funcionava como espelho na correção de meus defeitos.
Procurava uma harmonia, uma coisa boa. Eu não ia fazer uma música para incentivar o suicídio, para arregimentar o ódio, nem para conduzir à droga. Nós temos uma responsabilidade. Não posso fazer uma música que leve alguém à desgraça. A música tem que levar ao
reflorestamento, ao amor aos bichos e à família.1
Em 1982, no seu depoimento às Faculdades Integradas Estácio de Sá, disse o saudoso
Maestro:
A criação é um ato de amor, alguma coisa que se comunica a toda a humanidade. Um artista
não pode fazer nada que contribua para piorar o mundo. Acho que tenho deveres para com
as pessoas com quem convivo.2
Essa perspectiva consiste num dos alicerces axiológicos do direito ao arrependimento.
Por outro lado, houve casos, na História, em que a pessoa, ainda que não arrependida interiormente, foi obrigada a retirar o que disse, para não correr risco de vida. O físico, matemático
e astrônomo italiano Galileu Galilei (1564-1642), que teve, em 1633, prisão domiciliar decretada pela intolerante Inquisição, abjurou tese que já havia divulgado: a defesa do sistema copernicano. Tinha certeza de que era a Terra que girava em torno do Sol, e não o contrário. Mesmo
assim, repudiou publicamente o que já havia escrito. Uma coisa é a verdade; outra, o poder
dominante. Este, por vezes, sufoca a evolução da ciência. Imagine-se que o livro publicado por
Galileu, naquela época, sobre a sua revolucionária tese, obtivesse estrondoso sucesso comercial.
Sem dúvida, correria sério risco de vida. Seria justo, portanto, que pudesse retirar de circulação
todos os exemplares.3
1
CALLADO, Tessy; CEZIMBRA, Márcia; SOUZA, Tárik de. Tons sobre Tom. Rio de Janeiro: Revan, 1995, p.
35.
2
JOBIM, Helena. Antônio Carlos Jobim: um homem iluminado. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira,
1996, p. 5.
3
A título de informação, vale registrar que o Papa João Paulo II (Karol Wojtyla), em 31 de outubro de
1992, reconheceu publicamente o erro da Igreja Católica no caso envolvendo a prisão domiciliar de Galileu. A
reparação demorou 359 anos. Ainda que tardia, simbolizou abertura ao diálogo entre a ciência e a fé. Na encíclica “Fides et ratio”, de 1998, João Paulo II afirmou que “a fé e a razão constituem como que as duas asas pelas
quais o espírito humano se eleva para a contemplação da verdade.”
O monge alemão Martinho Lutero (1483-1546), reagindo à “venda de indulgências” (pagamento para se obter o perdão dos pecados), incentivada pelo Papa Leão X para o soerguimento
financeiro da Igreja Católica e a conclusão da Basílica de São Pedro, em Roma, em 1517, escreveu as suas “95 teses”, condenando a vergonhosa prática mercantilista. Lutero, mesmo tendo
sido excomungado, declarado herege e duramente pressionado para renegar seus escritos,
recusou-se a atender a esse forçoso pedido. Não se arrependeu, mesmo tendo corrido sério
risco de vida. O filme Luther, de 2004, dirigido por Eric Till, ilustra bem a coragem de Lutero,
que, apesar da forte pressão sofrida, não renegou suas teses. As doutrinas luteranas deram início à chamada Reforma Protestante, que gerou a cisão da cristandade.
Salman Rushdie, escritor britânico de origem indiana, em 1988, publicou o polêmico
romance “Os Versos Satânicos”, recriando passagens da história do profeta Maomé e questionando a validade do sagrado. Muçulmanos de todo o mundo reagiram violentamente à publicação da obra, aclamada pela crítica inglesa. Em 1989, o então Aiatolá Khomeini, líder religioso do
Irã, decretou o fatwa (sentença de morte do islamismo) contra o referido escritor anglo-indiano. Fiéis da religião muçulmana foram conclamados a matá-lo, sob a justificativa de ter ocorrido
abominável insulto contra o Islã. Apesar de toda a pressão sofrida, que fez de “Os Versos
Satânicos” um best-seller, Rushdie não pleiteou a retirada da obra de circulação. Enfrentou, sim,
a fúria dos fundamentalistas. O livro, considerado imperdoável blasfêmia, foi vetado na Índia, no
Paquistão, no Egito e na África do Sul. Duas livrarias que o vendiam foram bombardeadas em
Berkeley, na Califórnia. O tradutor japonês, Hitoshi Igarashi, foi assassinado. O tradutor italiano,
Ettore Capriolo, foi esfaqueado. O editor norueguês, William Nigaard, quase morreu num violento atentado. Salman Rushdie, depois do fatwa, passou a viver na clandestinidade. A atitude do
célebre autor não deixa de ser emblemática na luta pela liberdade de expressão. Em entrevista
concedida, em 1999, à Revista Época, o escritor termina confessando que, no íntimo, por conta
das conseqüências trágicas, se arrependeu de ter escrito o polêmico romance:
Época: O senhor se arrepende de ter escrito Os Versos Satânicos?
Rushdie: Claro. O livro atrapalhou minha vida e causou dificuldades para outras pessoas.
Muito do que aconteceu foi terrível.
Época: Houve atentados a tradutores e editores. O tradutor japonês foi assassinado. O senhor sente culpa?
Rushdie: Culpado, não, mas isso me incomoda. Ainda assim, acho que são os assassinos
que devem se arrepender. Não posso imaginar minha obra sem Os Versos Satânicos. É um
de meus melhores livros, e há muitos leitores que pensam assim. Durante anos, levantaram
a voz, sobretudo aqueles que não gostavam de minha literatura. Agora, aqueles que gostam
de meus livros podem dizê-lo em voz alta. Eles não saem em marcha, não jogam bombas,
não ameaçam vidas. Mas sua opinião tem a mesma importância.4
Enfim, apesar de interiormente arrependido, Rushdie, ao que parece, em momento algum,
judicial ou extrajudicialmente, tentou retirar “Os versos Satânicos” de circulação. Mas, suponhase que ele não estivesse disposto a enfrentar a árdua luta a favor da liberdade de expressão.
Mesmo se já tivesse assinado contrato de cessão/edição, faria jus ao exercício do direito moral
ao arrependimento? Poder-se-ia supor que a Editora relutaria em retirar a obra de circulação,
pois, com toda a polêmica, o romance se havia tornado best-seller, produto altamente rentável.
Em outras palavras, caso houvesse litígio, qual bem jurídico deveria prevalecer? A vida do autor
ou os interesses patrimoniais da Editora? Sem dúvida, a vida humana.
Sempre haverá autores (e intérpretes) que se arrependem de trabalhos criados (e interpretados). Antes de citar alguns exemplos, cabe tecer algumas considerações doutrinárias acerca do direito moral ao arrependimento.
4
Disponível em: < http://epoca.globo.com/edic/19990517/cult1b.htm>. Acesso em: 23 out. 2005.
11.2. Terminologia
O direito ao arrependimento é também denominado direito de retirada. Pode-se dizer que
o arrependimento é a fase interna. A retirada, a externa. Primeiro, o autor se arrepende da obra;
depois, manifesta a sua vontade de retirá-la de circulação, exteriorizando o seu repúdio. Podese dizer que a retirada é o arrependimento exercido com respaldo na lei autoral. São etapas
sucessivas. Contudo, não raro, o arrependimento interno não chega a alcançar a fase externa.
Nessa hipótese, existe apenas insatisfação, geralmente de ordem estética, que não se consubstancia em exercício de qualquer direito moral.
Neste estudo, serão utilizadas, indiferentemente, ambas as expressões: direito ao arrependimento e direito de retirada. As duas nomenclaturas carregam, aqui, o mesmo significado. O
uso da dúplice terminologia consiste em opção didática. Além dessas duas expressões, há, ainda,
uma terceira: direito de retrato, também utilizada pela doutrina autoralista brasileira,5 que se baseia em retratação: retirar o que disse. A doutrina autoralista estrangeira também utiliza essa
terceira nomenclatura (derecho de retracto).6 A legislação francesa utiliza as expressões droit
de repentir ou de retrait.
11.3. -A ligação do direito ao ineditismo com o direito ao arrependimento
Tecnicamente, direito ao ineditismo não se confunde com direito ao arrependimento.
Somente depois de cessado o primeiro, surge o segundo. Em outras palavras, um nasce com a
morte do outro. Existe entre eles uma ligação, que, todavia, não os torna iguais. Antes da publicação da obra inédita ou de sua autorização a terceiros, o exercício do arrependimento do autor
é, na verdade, exercício do direito ao inédito. A esfera da prerrogativa ao ineditismo é ultrapassada somente após a obra ter sido publicada ou autorizada a sua utilização. José de Oliveira
Ascensão diz com propriedade que “o direito de retirada é como que a outra face do direito ao
inédito”.7
O exemplo, a seguir, clareia a diferenciação entre os dois direitos morais. Tom Jobim e
Vinícius de Moraes, logo após se conhecerem, no final da década de 50, ainda sem a intimidade
que exige toda grande parceria, compuseram alguns sambas que, logo em seguida, foram por
eles descartados, sem nunca terem sido objeto de divulgação. Jobim, no lendário show realizado
no Grande Teatro do Palácio das Artes, em Belo Horizonte, em 15 de março de 1981, disse que
os primeiros sambas produzidos com Vinícius eram “meio sem graça”, “meio bobos”, e que, por
isso, foram jogados “na lata do lixo, felizmente”.8 Tal ato consistiu no exercício do direito ao ineditismo, e não do direito ao arrependimento. Todavia, caso a genial dupla tivesse perdido o primeiro direito, através de contrato celebrado com gravadora ou editora, por exemplo, restaria,
ainda, o exercício do direito de retirada.
Portanto, só é “retirável” obra já divulgada ou, caso inédita, já negociada a sua utilização.
Essa diferença deve ser estabelecida, porque o exercício do direito ao arrependimento pode
gerar o dever de indenizar terceiros (LDA-98, art. 24, § 3o), o que não ocorre no exercício do
direito ao ineditismo.
11.4. -A mudança ocorrida na LDA-98: restrição ao exercício do direito ao
arrependimento
5
MANSO, Eduardo Vieira, op. cit., p. 54.
LIPSZYC, Delia, op. cit., p. 172.
7
JOBIM, Antônio Carlos. Antônio Carlos Jobim em Minas ao vivo – piano e voz. Jobim Biscoito Fino.
2004. 1 CD. Faixa 4.
8
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 137.
6
O direito ao arrependimento foi previsto em nosso ordenamento jurídico com a LDA-73. O
Código Civil de 1916 não fazia qualquer referência a essa prerrogativa. Entretanto, a doutrina
autoralista brasileira, a exemplo de Philadelpho Azevedo, em sua clássica dissertação “Direito
moral do escriptor”, de 1930, já comentava, ainda que ligeiramente, a possibilidade de o autor
retirar uma obra de circulação:
O arrependimento, manifestado na retirada da obra do comércio, mesmo tendo havido
alienação, ressarcido, neste caso, o prejuízo, é ainda apanágio do autor; Pataille cita o caso
do indivíduo que escreve contra a religião e depois a ela se converte, não podendo mais
tolerar a propagação das idéias que renegou.9
Eduardo Espínola, em 1956, teceu breves comentários a essa prerrogativa, citando a jurisprudência francesa:
Questão de grande relevância é a concernente ao direito de se arrepender e de retirar de
circulação a obra que publicou ou expôs.
[...] Em sua dissertação sobre a noção jurídica do direito moral do autor, Eduardo Silz refere-se um acórdão da Corte de Paris (1918), autorizando um pintor a promover em juízo a
destruição de um quadro anteriormente vendido, mas atualmente prejudicial aos seus
interesses morais; assim também a decisão do Tribunal do Sena (1927), em condições
semelhantes.10
O direito ao arrependimento está previsto no art. 24, VI, da LDA-98. Ei-lo:
Art. 24. São direitos morais do autor:
...........................................................................................................................
VI- o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem.
A LDA-98 modificou o critério liberal da antiga LDA-73, restringindo o exercício do direito
ao arrependimento. Tal prerrogativa só poderá ser exercida na hipótese de a circulação ou utilização da obra implicar afronta à reputação e à imagem do autor. O direito moral, que existia per
se, de forma pura e simples, sem entrave, sem a necessidade de o autor declinar os motivos que
o levaram a arrepender-se, ficou mais difícil de ser exercido. Antes, bastava a denúncia vazia ou
imotivada do contrato celebrado, além da indenização (que não tinha de ser prévia), quando
cabível.
Com a LDA-73, o autor poderia, ao bel-prazer, exigir a retirada. A legislação regulava de
forma não restritiva, sem impor quaisquer condições: “Art. 25. São direitos morais do autor: VI –
o de retirá-la de circulação, ou de lhe suspender qualquer forma de utilização já autorizada”.
O Projeto de Lei n. 249, de 1989, de autoria do então senador baiano Luiz Viana Filho, ao
chegar à Câmara dos Deputados, transformou-se no PL n. 5.430/90, dando origem à LDA-98.
Em se tratando do direito moral ao arrependimento, mantinha a mesma redação da LDA-73.
Não trazia, pois, qualquer entrave ao exercício de tal prerrogativa, exigindo tão-somente indenização a terceiros, quando cabível.
No Substituto da Comissão Especial, documento assinado pelos deputados Roberto Brant e
Aloysio Nunes Ferreira, em 06 de novembro de 1997, não havia também a restrição de “afronta
à reputação e à imagem do autor”.
9
AZEVEDO, Philadelpho, op. cit., p. 69.
ESPÍNOLA, Eduardo. Posse, Propriedade, Compropriedade ou Condomínio, Direitos Autorais.
Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Bookseller, 2002, pp. 547-548.
10
Conclui-se, portanto, que somente na véspera da promulgação da LDA-98, o texto legal foi
objeto de emenda.
Após minuciosa pesquisa do processo legislativo, pode-se afirmar que a alteração do art.
24, VI, do Projeto, foi resultado da Emenda de Plenário n. 67, proposta pelo deputado federal
pernambucano Inocêncio Oliveira, no dia 04 de dezembro de 1997. Na “justificativa” da referida
Emenda, consta apenas o seguinte: “A proteção do direito moral do Autor deve ser preservada
sem, porém, implicar num ato de arbítrio que venha afetar interesses de terceiros que devem
ser preservados”.
No dia 10 de dezembro de 1997, a Emenda foi aprovada, com o seguinte “parecer” do
deputado Aloysio Nunes Ferreira: “Acolhida por sua Justificativa”. Em 19 de fevereiro de 1998,
o projeto foi sancionado pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, transformando-se
na Lei 9.610/98.
A alteração proposta por Inocêncio de Oliveira não foi apreciada pelos autoralistas do país.
Não houve qualquer debate a esse respeito. Nem no Congresso, nem nas faculdades de Direito,
nem na imprensa. Não é exagero afirmar, portanto, que a Emenda n. 67 foi votada com prejudicial velocidade. Como diz a linguagem popular: “a facão”. Não é razoável que o projeto de lei do
senador Luiz Viana Filho (PL n. 249, de 1989) tenha ficado quase uma década à disposição para
debates pela sociedade civil, enquanto a Emenda n. 67 tenha conseguido aprovação em menos
de uma semana, sem a publicidade imprescindível ao processo legislativo de um Estado
Democrático de Direito.
Carlos Fernando Mathias de Souza critica a inovação legal, que, indubitavelmente, tratou a
prerrogativa em comento com excesso de cautela:
Parece induvidoso que a disciplina do direito moral em destaque estava melhor regulada
no regime da Lei n. 5.988/73, eis que nessa sistemática, o autor podia retirar de circulação
a obra ou suspender a utilização autorizada sem quaisquer limites, ficando, evidentemente,
responsável pelas indenizações a terceiros, quando cabíveis.11
O professor Bruno Jorge Hammes também discorda da nova disciplina legal, trazendo o
convincente argumento de experiências históricas:
A Lei n. 5.988/73, art. 25, VI, exprimia-se mais amplamente, e creio que mais de acordo
com a doutrina internacional. A razão do arrependimento parece irrelevante. Não há
necessidade de uma afronta. Os motivos podem ser os mais diversos. Talvez a obra não
corresponda mais ao modo de pensar do autor em virtude de formação ulterior. Não é preciso que o autor indique as razões de seu arrependimento. Isso se justifica pela experiência
histórica. É comum, nos regimes ditatoriais, a perseguição dos escritores que não sintonizam com a cartilha do regime. São muitos os autores que manifestam opiniões que, após
um golpe, são tidas como contrárias ao regime. No Brasil, houve muitos estudantes ou políticos que, algum dia, participaram de manifestações públicas e que, depois de um golpe,
foram acusados e perseguidos por subversão, quinta-coluna e outras. Imagine-se que
algum desses publicou um livro ou realizou um filme e começa a ser perseguido pelo novo
regime. O editor do livro ou o proprietário do filme tem estoque a ser distribuído e pensa
ter direito a isso em virtude de contrato. O regime proíbe a divulgação, mas o editor sabe
que a obra proibida se vende até melhor. Deverá o autor continuar a ser perseguido e
suportar a ulterior divulgação só pelo fato de haver um contrato que favoreça o editor?
Muito antes de Hitler matar os judeus, mandou queimar seus livros. Por essa razão, o direito de arrependimento pode ser exercido sem indicação dos motivos.12
11
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito Autoral: legislação básica. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003, p. 37.
12
HAMMES, Bruno Jorge, op. cit., p. 77.
As expressões “reputação” e “imagem”, previstas no art. 24, VI, da LDA-98, são cláusulas gerais. Reputação significa a honra objetiva do indivíduo, o juízo de valor que a sociedade faz de
sua pessoa. Imagem, por sua vez, abarca tanto o aspecto visual de alguém (imagem-retrato)
como o conjunto das características pelas quais o indivíduo é reconhecido (imagem-atributo).
Todavia, vale dizer, há divergência doutrinária nessa referida classificação. Alguns autores
sustentam que a imagem-atributo corresponde à reputação, à boa fama, ou seja, à honra objetiva. De qualquer sorte, feita essa ponderação, é importante notar que o texto da LDA-98 traz,
ainda, a conjunção aditiva “e”. Interpretando literalmente o dispositivo, a afronta precisa ser
tanto da reputação quanto da imagem, o que não deixa de ser uma cumulação absurda.
Apesar da existência da conjunção aditiva “e”, no dispositivo legal, não é certo vincular o
direito moral ao arrependimento a outros dois direitos da personalidade autônomos: honra e
imagem. Ele deve possuir autonomia.
Nilza Reis, juíza federal e professora de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia
(UFBA), na excelente palestra que proferiu sobre Direito à Imagem, no I Seminário de Direito
Autoral e de Direito à Imagem da Bahia, em 17 de novembro de 2003, no Auditório Raul Chaves,
da Faculdade de Direito da UFBA, criticou com veemência o art. 20 do Código Civil de 2002.
Segundo ela, esse artigo “é absolutamente retrógrado”, pois condiciona o exercício do direito à
imagem a uma ofensa ao direito à honra ou a uma utilização com finalidade lucrativa. Explicou a
referida jurista que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, X, prevê a imagem como bem
jurídico autônomo. Antes de sua promulgação, a jurisprudência já considerava a autonomia do
direito à imagem, que não pode estar conectado ao direito à honra ou a uma utilização com fins
comerciais. Ora, quando há lesão à imagem com intuito lucrativo, existe, também, enriquecimento sem causa. Em outras palavras: nesta hipótese, cumulam-se dano moral e patrimonial. A
conexão feita pelo legislador civil, sem sombra de dúvida, configura lamentável retrocesso.
Mutatis mutandis, a mesma crítica ao art. 20 do CC-02 pode ser feita ao art. 24, VI, da LDA98, que vinculou o exercício do direito ao arrependimento a uma ofensa ao direito à honra e à
imagem.
Por serem cláusulas gerais, as expressões “reputação” e “imagem” não prescrevem certa e
específica conduta. Apenas definem parâmetros hermenêuticos, exigindo do magistrado um cuidado especial. Somente analisando cada caso concreto é possível encontrar a eqüidade. A solução é casuística. Não existe, portanto, prévia “receita de bolo” para resolver as inúmeras situações possíveis de ocorrer.
“Afronta” não deixa de ser uma questão subjetiva, de foro íntimo do autor. Afronta à reputação e à imagem pode ser entendida como desprezo, ofensa, humilhação, vexame. Sem dúvida,
tais sentimentos contêm grande dose de subjetivismo. As motivações do arrependimento
podem ser as mais diversas. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, valor
fundamental da República, deve estar conectado com a tomada de posição do juiz.
O direito ao arrependimento, segundo a nova disposição da LDA-98, precisa ser justificado
e provado? É necessário dar-se fundamento eticamente razoável? Caso afirmativo, em que consistiria? Os exemplos abaixo ajudarão a desenvolver essa questão.
No início de maio de 2005, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH), ligada ao
governo federal, lançou a cartilha intitulada “Politicamente Correto & Direitos Humanos”, com
96 palavras e expressões consideradas pejorativas e discriminatórias, tais como “anão”, “barbeiro”, “burro”, “peão”, “branquelo”, “palhaço”, “baianada”, “aidético” e “sapatão”. Após receber fortes críticas da mídia, sobretudo do escritor baiano João Ubaldo Ribeiro, o governo decidiu retirar o documento de circulação. A distribuição dos cinco mil exemplares, que custaram trinta mil
reais aos cofres públicos, foi imediatamente interrompida por ordem do então ministro
Nilmário Miranda. O autor do livro, o jornalista e professor universitário Antônio Carlos
Queiroz, apesar da enorme polêmica gerada, que irritou, inclusive, o presidente Luiz Inácio Lula
da Silva – acostumado a utilizar o termo “peão” –, não se arrependeu de sua obra. Pelo contrário. Defendeu-a publicamente. Suponha-se, no entanto, a hipótese do arrependimento do autor
e da existência de contrato de edição do livro com uma tiragem de cem mil exemplares. Poderia
o autor exigir a retirada de circulação da obra? Ora, não seriam sua “reputação” e sua “imagem”
que estariam sendo ofendidas, mas as da Secretaria Especial dos Direitos Humanos e, conseqüentemente, as do governo federal. Haveria, então, com base na LDA-98, fundamento eticamente razoável para exercício do direito de retirada? Volta-se à pergunta inicialmente formulada: é necessário dar-se fundamento eticamente razoável para o exercício dessa prerrogativa
extrapatrimonial? Como o referido autor provaria em juízo afronta à sua reputação e à sua imagem se já havia, anteriormente, confessado que não se tinha arrependido da obra? Vê-se, portanto, a dificuldade que poderia existir para o exercício desse direito moral, o que demonstra o
retrocesso trazido pela redação da LDA-98. Mutatis mutandis, assim como a cartilha
“Politicamente Correto” trazia restrições à liberdade de expressão – engessando o próprio idioma, a língua portuguesa –, o art. 24, VI, restringiu o exercício do direito de arrependimento,
conectando tal prerrogativa à existência de afronta à honra e à imagem.
Outro exemplo, este ocorrido na seara audiovisual, serve para a análise da dificuldade criada pela LDA-98 ao exercício do direito de retirada: existência de afronta à reputação e à imagem
do autor [diretor]. Ora, na ocasião abaixo narrada, tais ofensas podem ser consideradas de difícil constatação.
O prefeito do Rio de Janeiro, Cesar Maia, em 17 de novembro de 2005, no artigo intitulado
“Entreatos”, criticou o cineasta João Moreira Salles, diretor da obra audiovisual homônima,
documentário que mostra os bastidores da campanha eleitoral de Lula, em 2002. O renomado
diretor, em face da grave crise política gerada por denúncias de “caixa 2”, na referida campanha
presidencial, resolveu suspender (temporariamente) a circulação do filme. Ferrenho opositor
do governo, Cesar Maia, em inelutável equívoco, considerou o exercício do direito de retirada
um ato de censura. Eis a sua crítica:
O filme “Entreatos”, do documentarista João Moreira Salles, deveria estar sendo distribuído normalmente e conforme programado. A suspensão de sua circulação, por decisão de
seu diretor, é um ato de censura, mesmo que de autocensura.
A alegação de que os escândalos que vieram depois de maio produziriam uma nova leitura
do documentário é inadmissível. Se a equipe de Lula, que o ajudou a chegar ao poder, é a
mesma com que governou e governa, o excelente documentário nos mostra sua verdadeira
natureza. O autor não é dono da opinião das pessoas e das interpretações que seu trabalho
possa produzir. Se ele impede sua exibição nos cinemas, temendo as vaias e os risos, e diz
que sua circulação em DVD só virá quando o tempo fizer os fatos atuais serem esquecidos,
atua como qualquer censor.
O direito de ver o que foi feito – e já exibido – é de todas as pessoas. De outra forma, estaríamos em uma situação de censura política exatamente igual a tantas outras que aqui e
alhures ocorreram. Seria até o caso de exigir da Justiça a suspensão da censura, independentemente da vontade política do cineasta.
Não quero avançar até o ponto de ter acesso a todo o material produzido, o que certamente
seria um prato cheio para os que analisam e investigam os fatos “mensalônicos”. Mas, aí,
sim, é um direito do autor, pois sua obra é o produto da edição que fez. No entanto, uma
vez tornada pública, a obra é de todos, que devem ter a liberdade de a ela assistir e de
sobre ela opinar. [...].13
João Moreira Salles, em artigo publicado em 22 de novembro de 2005, intitulado “Cesar
Maia (não) vai ao cinema”, rechaçou a crítica lançada pelo prefeito carioca, alegando que, com a
retirada (temporária) de circulação, buscou, sim, evitar oportunismo:
É bom o artigo do prefeito Cesar Maia publicado nesta Folha no dia 17/11. Como diretor de
“Entreatos”, fico lisonjeado com os elogios que ele faz ao filme. Pena que não tenha externado seu entusiasmo na época em que o filme entrou em cartaz [2004]. Por que não?
Não consigo creditar esse súbito e irrefreável desejo de rever “Entreatos” à cinefilia do
nosso prefeito. Pergunto, um tanto retoricamente: caso o governo Lula estivesse cruzando
céus de brigadeiro, será que ele teria tanto afinco em defender os direitos do espectador?
Talvez por isso tenha se mantido calado na época em que o filme circulava no país. O contexto político relativamente sereno tornava o filme pouco apetitoso.
Até pouco tempo, “Entreatos” não servia aos propósitos eleitoreiros de Cesar Maia. Donde
o silêncio. E agora, o barulho. [...].
A reestréia de “Entreatos” não acrescentaria muito ao público do filme. Por outro lado, produziria um insignificante sucesso de ocasião que a mim não interessa, mas interessa ao PFL
do prefeito. Entre o PFL e minhas convicções, fico com as minhas convicções. [...]. Ocorre
que o prefeito não é um neófito; ele conhece documentários, já que foi produtor de um. O
excelente “Ônibus 174” não teria sido realizado sem o firme apoio da Riofilme, uma empresa 100% subordinada à Prefeitura do Rio.
Infelizmente, “Ônibus 174” teve um público bem menor do que merecia. Não foi outra a
razão: Cesar Maia exigiu que fosse lançado em outubro de 2002, durante o segundo turno
das eleições. O propósito era ferir a candidatura da mulher de Garotinho ao governo do
Estado. Longe de mim achar que o objetivo não era louvável. Mas os métodos, prefeito,
definitivamente, não eram bons. Primeiro, por ineficientes. Depois, porque obrigar um
filme a estrear, não por razões de mercado, mas por razões de política, é dar o primeiro
passo rumo à instrumentalização da arte.
Os políticos com tendências autoritárias deveriam ser mais prudentes. Quando filme e ação
judicial aparecem no mesmo parágrafo, começo a ficar ansioso.14
É certo que o direito de retirada não pode ser exercido com finalidade puramente egoística, de proteção a espírito meramente vingativo ou arbitrário, sob pena de configurar-se abuso
de direito, proibido no ordenamento jurídico (CC-02, art. 187). Aliás, como alerta Alberto de Sá
e Mello, essa prerrogativa extrapatrimonial consiste num “campo privilegiado para a verificação
do abuso de direito”.15
13
14
MAIA, Cesar. Entreatos. Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 nov. 2005, p. A3.
SALLES, João Moreira. Cesar Maia (não) vai ao cinema. Folha de S. Paulo, São Paulo, 22 nov. 2005, p.
A3.
15
SÁ E MELLO, Alberto de. O direito pessoal de autor no ordenamento jurídico português. Lisboa:
Sociedade Portuguesa de Autores, 1989, p. 103.
O autor não pode valer-se de meros caprichos para retirar de circulação obras de sua autoria. “Arrependimentos” podem ser, inclusive, patológicos. O criador intelectual não pode, por
exemplo, utilizar esse direito para barganhar aumento na remuneração contratada. A boa-fé é
condição indispensável. O direito ao arrependimento, quando totalmente desmotivado, pode
representar sério risco para a estabilidade das relações jurídicas. Ele foi previsto para proteger
a personalidade do autor e não para acobertar comportamentos simulados e egoístas, que se
opõem ao bom senso.
Existe discricionariedade no direito ao arrependimento. O autor, para exercê-lo, não está
obrigado a provar mudança de convicção ideológica, política ou religiosa. Alteração de concepção ética, ou apenas estética, autoriza o seu exercício. Assim como a mudança de convicções
ideológicas, políticas e religiosas. É possível, ainda, imaginar as seguintes hipóteses: primeira:
um cientista escreveu uma tese e, tempos depois, a ciência evoluiu e comprovou o equívoco de
suas investigações; segunda: um historiador publicou um livro e, posteriormente, descobriu
novos documentos que contradizem a essência de sua pesquisa.16
Plínio Cabral tece elegante comentário sobre o tema, afirmando que “questões ideológicas,
religiosas ou políticas levam muitos autores a repudiar sua própria obra, especialmente quando
mudam de posição ou galgam o poder, necessitando rever posições para servir a novos senhores”.17
Aliás, na hipótese de o autor, depois de exercer o direito ao arrependimento, mudar outra
vez de opinião, voltando a comercializar sua obra, é justo que o anterior contratante goze de
prioridade, a fim de que essa faculdade excepcional não seja desvirtuada com o vil intuito de
melhorar condições econômicas anteriormente pactuadas. O editor cessionário terá preferência, portanto, caso o autor decida explorar novamente a obra retirada do comércio. Portanto,
poderá ficar evidenciado o abuso de direito na hipótese de o autor, sem notificar previamente o
ex-cessionário, autorizar terceiro a utilização da obra renegada.
A Convenção de Berna silencia sobre o direito ao arrependimento. Muitas leis autorais
estrangeiras também são omissas em relação a esse aspecto, embora alguns países o reconheçam, a exemplo de Portugal, Espanha, Itália, França, Alemanha, Uruguai e Paraguai.
11.4.1. Direito ao arrependimento em outros países
Em Portugal, o art. 62 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos denomina o
direito moral de arrependimento como “direito de retirada”. Tal dispositivo prevê que o exercício dessa prerrogativa está condicionado à existência de “razões morais atendíveis”:
Art. 62. O autor de obra divulgada ou publicada poderá retirá-la a todo o tempo de circulação e fazer cessar a respectiva utilização, sejam quais forem as modalidades desta, contanto que tenha razões morais atendíveis, mas deverá indemnizar os interessados pelos prejuízos que a retirada lhes causar.
Na Espanha, o 14.6 da Ley de Propiedad Intelectual afirma que o “derecho de arrepentimiento o retirada” só será exigível havendo “mudança de convicções intelectuais ou morais” do
autor:
Articulo 14
Contenido y características del derecho moral.- Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:
...........................................................................................................................
6o Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales,
previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de exploración.
16
17
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 218.
CABRAL, Plínio. A Nova Lei de Direitos Autorais – Comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003, p. 45.
A antiga lei autoral italiana, n. 1950, de 07 de novembro de 1925, em seu art. 15, condicionava o exercício do direito de retirada à existência de “gravi ragioni morali” (graves razões morais). O atual Código de Direito de Autor italiano, Lei n. 633, de 22 de abril de 1941, em seu
art. 142, que trata de “Retiro dell´opera dal commercio”, seguindo a mesma orientação da legislação anterior, dispõe:
Art. 142. L`autore, qualora concorrano gravi ragione morali, ha diritto di ritirare l`opera dal
commercio, salvo l`obbligo di indennnizare coloro che hanno acquistati i diritti di riprodurre, diffondere, eseguire, rappresentare o spacciare l`opera medesima.
Eduardo Piola Caselli, comentando o art. 142, afirma:
Bisogna che concorrano gravi ragioni morali. Quindi ragioni economiche non bastano. Così,
per es., l`autore no potrebbe pretendere di valersi di questo diritto per rimpiazzare una
edizione di difficile smercio con un´altra più popolare e, pertanto, di smercio più lucroso.
Le parole “ragione morali” non vanno naturalmente riferite a quel significato comune che
questa frase ha in rapporto ai buoni costumi; ma nel suo più ampio significato filosofico,
ossia di ragioni che si riferiscono alle leggi della condotta umana in generale (ragioni etiche). È in questo senso che, come vedemmo, si è venuto svolgendo nella dottrina e nelle
leggi questo diritto, di cui la legge italiana ha dato la più moderna e larga applicazione.18
Eis a tradução dos comentários do autoralista italiano Piola Caselli, que salienta a questão
da eticidade inerente ao direito de retirada:
É preciso que concorram graves razões morais. Portanto, razões econômicas não bastam.
Assim, por exemplo, o autor não poderá pretender valer-se deste direito para substituir
uma edição de difícil venda com uma outra mais popular e, portanto, de venda mais lucrativa. As palavras razões morais não vão naturalmente referir-se àquele significado comum
que esta expressão tem em relação aos bons costumes; mas ao seu mais amplo significado
filosófico, ou seja, de razões que se referem às leis da conduta humana em geral (razões
éticas). É neste sentido que, como vimos, vem se desenvolvendo na doutrina e na legislação este direito, cuja lei italiana tem dado a mais moderna e larga aplicação.
O art. 121-4 da lei francesa dispõe:
Article L121-4. Nonobstant la cession de son droit d’exploitation, l’auteur, même postérieurement à la publication de son oeuvre, jouit d’un droit de repentir ou de retrait vis-àvis du cessionnaire. Il ne peut toutefois exercer ce droit qu’à charge d’indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer. Lorsque,
postérieurement à l’exercice de son droit de repentir ou de retrait, l’auteur décide de faire publier son oeuvre, il est tenu d’offrir par priorité ses droits d’exploitation au cessionnaire
qu’il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées.
O art. 42 da lei autoral alemã de 1965 dispõe:
UrhG § 42 Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung
18
PIOLA CASELLI, Eduardo. Codice del Diritto di Autore: Commentario della nuova legge 22 aprile 1941XIX, n. 633. Torino: Editrice Torinese, 1943, p. 603.
(1) Der Urheber kann ein Nutzungsrecht gegenüber dem Inhaber zurückrufen, wenn das
Werk seiner Überzeugung nicht mehr entspricht und ihm deshalb die Verwertung des
Werkes nicht mehr zugemutet werden kann. Der Rechtsnachfolger des Urhebers (§ 30)
kann den Rückruf nur erklären, wenn er nachweist, daß der Urheber vor seinem Tode zum
Rückruf berechtigt gewesen wäre und an der Erklärung des Rückrufs gehindert war oder
diese letztwillig verfügt hat.
(2) Auf das Rückrufsrecht kann im voraus nicht verzichtet werden. Seine Ausübung kann
nicht ausgeschlossen werden.
(3) Der Urheber hat den Inhaber des Nutzungsrechts angemessen zu entschädigen. Die
Entschädigung muß mindestens die Aufwendungen decken, die der Inhaber des
Nutzungsrechts bis zur Erklärung des Rückrufs gemacht hat; jedoch bleiben hierbei
Aufwendungen, die auf bereits gezogene Nutzungen entfallen, außer Betracht. Der Rückruf
wird erst wirksam, wenn der Urheber die Aufwendungen ersetzt oder Sicherheit dafür
geleistet hat. Der Inhaber des Nutzungsrechts hat dem Urheber binnen einer Frist von drei
Monaten nach Erklärung des Rückrufs die Aufwendungen mitzuteilen; kommt er dieser
Pflicht nicht nach, so wird der Rückruf bereits mit Ablauf dieser Frist wirksam.
(4) Will der Urheber nach Rückruf das Werk wieder verwerten, so ist er verpflichtet, dem
früheren Inhaber des Nutzungsrechts ein entsprechendes Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen anzubieten.
(5) Die Bestimmungen in § 41 Abs. 5 und 7 sind entsprechend anzuwenden.
O art. 13 da Lei Autoral Uruguaia prevê a seguinte redação:
Artículo 13.
Cuando concurran graves razones morales, el autor tendrá la facultad de retirar su obra,
debiendo resarcir el daño que injustamente causare a los cesionarios, editores o impresos
interesados. En garantía de tal resarcimiento, puede ser constreñido por el Juez a prestar
previamente fianza.
La facultad que consagra este artículo es personal e intransferible.
O art. 22 da legislação autoral paraguaia, Lei n. 1328, de 1998, dispõe:
Artículo 22. Por el derecho de retiro de la obra del comercio, el autor tiene el derecho de
suspender cualquier forma de utilización de la obra, siempre que existan graves razones
morales apreciadas por el juez, indemnizando previamente a terceros los daños y perjuicios que pudiere ocasionar.
Si el autor decide reemprender la explotación de la obra, deberá ofrecer preferentemente
los correspondientes derechos al anterior titular, en condiciones razonablemente similares
a las originales.
El derecho establecido en el presente artículo se extingue a la muerte del autor y no será
aplicable a las obras colectivas, a las creadas en el cumplimiento de una relación de trabajo
o en ejecución de un contrato de obra por encargo.
11.5. Significado da expressão “retirar de circulação a obra”
O direito de retirar uma obra de circulação não é ilimitado. Como toda prerrogativa, comporta restrições. Essa afirmação parece óbvia, mas, ainda assim, é pertinente tecer alguns
comentários sobre a sua exata dimensão conceitual.
O autor somente poderá exercer o direito moral de retirada de exemplares que ainda se
encontrem no comércio, ou seja, que não foram adquiridos por terceiros. Seria absurdo se a
legislação autoral permitisse que o autor retirasse exemplar que já configurasse propriedade de
terceiro adquirente. Seria hipótese de desapropriação por interesse privado. O proprietário do
corpus mechanicum de um livro ou disco, cujo autor se arrependeu e conseguiu, judicialmente,
a retirada de todos os exemplares do comércio não pode ser despojado desse exemplar adquirido de forma legítima. É inverossímil imaginar um autor invadindo domicílios e furtando exemplares, na insana tentativa de não deixar nenhum rastro da obra renegada.
Nesse sentido, leciona a autoralista Marisela Gonzalez Lopez:
El ejercicio del derecho de retirada frente al propietario-cesionario del derecho de explotación sólo afectaría al derecho de explotación cedido y no el derecho de propiedad, pues
la finalidad de la facultad de arrepentimiento es impedir que mediante la explotación de la
obra el público conozca o siga conociendo de ella, para lo que no es necesario, y menos aún
admisible, despojar al propietario de su ejemplar.19
Diego Espín Cánovas pontifica nesse mesmo sentido:
La retirada de la obra se circunscribe, por tanto, a los ejemplares existentes en el comercio
no adquiridos por terceros y a aquellos que, en virtud del contrato de explotación, pueda
poner en circulación el titular de ese derecho, como serían los ejemplares de nuevas reproducciones comprendidas en el contrato (varias ediciones de un libro, varias reimpresiones
de un dibujo, etc.).20
Segundo Adriano de Cupis, “não podem ser desapossados os proprietários ou detentores
de exemplares da obra, nem pode impedir-se a sua leitura ou exame em bibliotecas públicas;
mas poderá impedir-se a sua ulterior reprodução, difusão, execução ou venda”.21
Seguindo esse raciocínio, o autor não poderá retirar uma obra de artes plásticas única, de
sua autoria, que se encontre legitimamente em poder de outrem.
Encontrando-se um quadro, por exemplo, sob a posse legítima de alguém, não poderá o
autor exigir a retirada com base no direito moral ao arrependimento. Nessa hipótese, a obra não
se encontra em circulação, ou seja, não se encontra no comércio, mas em ambiente privado.
Poderá, sim, exigir que o quadro não seja colocado em exposição pública. Da mesma forma,
poderá evitar que o proprietário, caso seja também cessionário, continue explorando comercialmente a referida tela. Alberto de Sá e Mello corrobora o referido exemplo:
Se um pintor, insatisfeito com a sua obra, cujo original vendera a um particular a quem
transmitira também o direito de utilização económica da mesma, pretender exercer o
direito de retirada, poderá, ainda que mediante o pagamento de uma indemnização, exigir
a restituição do original da obra de sua autoria?
Parece claro que não. [...]
O próprio art. 62o [da lei autoral portuguesa], ao facultar ao autor o direito de retirar a
obra de circulação e de fazer cessar a respectiva utilização, em nenhum caso deixa supôr
que lhe conceda também o direito de expropriar o “corpus mechanicum” da sua criação
intelectual.
19
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 217.
ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Las facultades del derecho moral de los autores y artistas. Madri: Civitas,
1991, p. 110.
21
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende.
Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 350.
20
Ao exercer o direito de retirada, pode o autor exigir do proprietário (da tela pintada, neste
caso) que não faculte o acesso público à mesma e, consequentemente, que cesse a sua
exploração económica (autorizando a sua reprodução, exibindo-a ao público, transmitindo
os seus direitos patrimoniais relativos à obra, etc.). Não se pode, seguramente, reclamar a
restituição do seu suporte material.22
Silvio Rodrigues, tecendo comentários sobre o direito ao arrependimento, afirma que seu
exercício torna-se, não raro, delicado, em face do dispositivo constitucional que assegura o
direito de propriedade. O referido civilista, ao formular hipótese de pintor arrependido de uma
obra, que tenta forçar terceiro adquirente a revendê-la, adverte: “Se a lei autorizasse uma tal
reaquisição, ainda que por preço superior ao valor da coisa, estaria consignando uma desapropriação, no interesse particular, absolutamente injurídica”.23
11.6. As prévias indenizações a terceiros
A LDA-98, no art. 24, §3o, mudando o posicionamento do art. 25, § 3o da LDA-73, prevê
que as indenizações a terceiros, quando devidas, devem ser previamente pagas pelo autor, a fim
de que ele possa exercer o direito de retirada. Assim reza o referido dispositivo: “Nos casos dos
incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem”. Como se
observa, a LDA-98 diz que as indenizações devem ser “prévias”, ou seja, antecipadas, anteriores
ao exercício da prerrogativa extrapatrimonial.
Trata-se de mais uma restrição imposta ao exercício do direito moral ao arrependimento,
que tinha um caráter mais liberal na LDA-73. O legislador, com a expressão “prévias”, impôs
novo entrave, que torna a prerrogativa extrapatrimonial mais difícil de ser exercida.
Será mesmo necessário ter dinheiro para o exercício do direito ao arrependimento? A prévia indenização dos prejuízos causados a terceiros configura requisito inquestionável para o
exercício do direito de retirada? E na hipótese de o autor não dispor de recursos? O tema é polêmico. “Não é por ser pobre que o autor deve continuar sujeito a sofrimentos e perseguições”,24
defende Bruno Jorge Hammes.
Em certos casos, o juiz poderá liminarmente determinar a retirada de uma obra de circulação, mesmo na hipótese de o autor não possuir condições de arcar com as prévias indenizações
a terceiros. O magistrado, mediante ponderação de interesses, deverá analisar cada caso concreto que lhe é apresentado. Não se pode interpretar a prévia indenização como condição sine qua
non para o exercício do direito de retirada, sob pena de sobreposição do ter ao ser, do dinheiro
à dignidade da pessoa humana. O juiz deverá, sim, interpretar casuisticamente, analisando as
peculiaridades do caso concreto, equilibrando os interesses em conflito.
Por outro lado, José de Oliveira Ascensão pondera com discernimento:
De fato, o terceiro nenhuma culpa tem na mudança de orientações do autor. Só a este é
imputável se primeiro pensava de uma maneira e passou a pensar de outra. Bem está que
seja onerado com a indenização de danos causados em contrapartida do exercício do direito de retirada. Isso servirá pelo menos para evitar excessiva ligeireza na mudança de concepções.25
22
SÁ E MELLO, Alberto de. O direito pessoal de autor no ordenamento jurídico português. Lisboa:
Sociedade Portuguesa de Autores, 1989, pp. 107-108.
23
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 240. 5 v.
24
HAMMES, Bruno Jorge, op. cit., p. 78.
25
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 136.
O certo é que, em nome da defesa do lucro, não se pode violar a dignidade da pessoa humana. Sopesando os valores jurídicos em colisão – pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória do contrato) e direito moral ao arrependimento (que se liga ao macroprincípio da dignidade da pessoa humana) –, deve-se priorizar este último.
As perdas e danos podem envolver dano emergente e lucro cessante, ou, em outras palavras, o que efetivamente se perdeu e o que, razoavelmente, se deixou de ganhar. A LDA-98 nada
diz sobre valores de indenização. Aplicam-se, nesse caso, as regras gerais previstas nos artigos
402 e seguintes do Código Civil.
Em relação aos lucros cessantes, estes devem ser analisados com razoabilidade. Não se
pode, imotivadamente, a torto e a direito, alegar que a obra retirada de circulação “certamente
faria muito sucesso num futuro próximo”. Inexiste qualquer respaldo jurídico nesse exercício de
futurologia. O valor econômico potencial da obra retirada de circulação deve ser verificado com
discernimento, sem alegações infundadas.
E na hipótese de haver cláusula penal compensatória para a hipótese de arrependimento?
Deve ser previamente cumprida? Sabe-se que a cláusula penal compensatória tem a função de
pré-fixação de danos. O credor não precisa provar o prejuízo, já que este será presumido, conforme dispõe o art. 416 do Código Civil. Acontece que um dos requisitos para a incidência da
cláusula penal é o inadimplemento culposo. Ou seja, é necessária a existência de culpa. Ora, o
exercício do direito moral ao arrependimento, em tese, não pode ser considerado comportamento culposo. Nesse sentido, é possível dizer que não cabe o pagamento da multa contratual,
mas tão-somente das perdas e danos, que precisam ser devidamente provadas em juízo.
11.7. -A reabilitação do preso e a proibição de anotação
do motivo da despedida na Carteira de Trabalho
do empregado
O estudo do Direito é, cada dia mais, interdisciplinar. Não existem áreas estanques, isoladas. O Direito Autoral, por exemplo, conecta-se com o Direito Civil, o Direito Penal e o Direito do
Trabalho.
Nessa perspectiva, o instituto penal da reabilitação e a proibição de anotação do motivo da
despedida de um empregado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) contribuem
para melhor compreender a importância do direito moral ao arrependimento. Propõe-se, aqui,
uma analogia do Direito Autoral com o Direito Penal e o Direito do Trabalho.
Antes disso, é importante frisar que Nilza Reis, professora de Direito Civil da Universidade
Federal da Bahia, em sua dissertação de mestrado, intitulada Direito à própria imagem, defendida em 05 de setembro de 1996, fez pioneira e inspiradora analogia entre o direito à imagem e o
instituto da reabilitação.
A reabilitação visa a estimular o condenado a regenerar-se plenamente. O seu passado não
poderá persegui-lo por toda a vida. A sentença condenatória não poderá ser um estigma a apartá-lo eternamente do convívio dos homens. Não poderá castigá-lo para sempre com folha corrida “suja”.26 Depois do cumprimento da pena, deve-se ter o sigilo da condenação.
O art. 21, § 2o, da Lei de Imprensa de 1967 (Lei n. 5.250/67) veda, salvo interesse público,
a divulgação ou transmissão de crime cujo autor já tenha sido condenado e cumprido a respectiva pena.
26
O art. 202 da Lei de Execução Penal dispõe: “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou
referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos
expressos em lei”.
O Direito Penal moderno garante o denominado direito ao esquecimento. A reforma do
Código Penal brasileiro, ocorrida em 1984, deu ao instituto da reabilitação a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo de condenação. O egresso tem
direito ao esquecimento do erro cometido. A sua reintegração deve ser incentivada. A falta de
sigilo da condenação, sem dúvida, obstaria o acesso do ex-condenado ao mercado de trabalho.
Todo ser humano tem o direito de recomeçar, de tentar outra vez, de ter uma nova chance. O
instituto da reabilitação contribui para o recomeço do ex-condenado, para a reconstrução de
uma nova etapa de vida.
Segundo a já citada civilista baiana Nilza Reis, a Constituição Federal, em seu art. 5o, XLVII,
prevê que não haverá penas de caráter perpétuo. Seria, inclusive, inconstitucional, por ser hipótese de pena perpétua, projeto de lei que visasse a extinguir o sigilo da condenação já cumprida.
Em se tratando de Direito do Trabalho, a proibição de anotação do motivo da despedida de
um empregado na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) também ajuda na reflexão
do direito moral ao arrependimento. Não são admitidas anotações desabonadoras ou desairosas na CTPS. Os §§ 4o e 5o do art. 29 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) vedam ao
empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado. A previsão legal proíbe
o empregador anotar, na CTPS do empregado, que este foi despedido por justa causa. A razão é
simples: tais anotações ferem a liberdade de trabalho do empregado, que, para obter novo
emprego, terá bastante dificuldade, por conta de seu passado desabonador. A expressão “sujar a
carteira”, portanto, é proibida pela legislação trabalhista. Eis os comentários do estimado professor e juiz do trabalho Rodolfo Pamplona Filho: “é mera figura retórica a expressão ´sujar a carteira`, utilizada diuturnamente (às vezes, até em mesa de audiência nas tratativas para a
composição de um conflito), quando há a referência à prática de uma falta grave pelo empregado.”27
Mutatis mutandis, uma obra repudiada por um autor, mas ainda em circulação comercial,
pode servir de empecilho e entrave à sua carreira.
11.8. -Ausência de “prazo de reflexão” para exercício
do direito ao arrependimento
O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor consagra outro tipo de direito ao arrependimento. O consumidor, sem discernimento suficiente, pode arrepender-se da compra fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone, no prazo de reflexão de 07 (sete) dias,
contados a partir da efetiva entrega do produto, sem qualquer ônus.
Para o exercício do direito moral do autor ao arrependimento, a LDA-98 não prevê “prazo
de reflexão” para desistência do contrato. Esse direito é vitalício. O autor tem toda a vida para
arrepender-se. Vale relembrar que esse direito não se transmite aos sucessores (LDA-98, art.
24, § 1o).
11.9. Exemplos de arrependimento de autores
Há arrependimentos que se exaurem na fase interna. Um dos motivos mais freqüentes é a
pressa – “inimiga da perfeição” – do jovem autor, nos primeiros anos de sua carreira profissional.
Chico Buarque considera a precipitação irrefletida uma das principais causas de posterior
arrependimento:
27
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 109.
Descobri que a impaciência é a maior inimiga do artista. Tem que ter muita paciência. Mas
você aprende isso também. Agora mesmo, revendo meu trabalho, vejo muitas impaciências
ao longo do tempo. Ou pressa. Esta pode ser resultado da impaciência pessoal de artista ou
em função do que antes acontecia muito, que era o acúmulo de trabalho, a pressão de gravadora.28
O célebre compositor arrepende-se das “impaciências ao longo do tempo”. Tal arrependimento, contudo, não chega ao extremo de ele querer a retirada de circulação das obras feitas
com ligeireza. Certamente, a sua insatisfação envolve apenas aspectos pontuais, não possuindo
intensidade suficiente para autorizar a retirada de circulação, até porque o repertório chicobuarquiano já não pode ser separado da história da criativa Música Popular Brasileira.
O escritor argentino Jorge Luis Borges (1899-1986), em Um ensaio autobiográfico, confessa que se negou a reeditar três livros de sua autoria: Inquisiciones (1925), El Tamanho de mi
Esperanza (1926) e El Idioma de los Argentinos (1928). O ilustre poeta manifestou enorme
desgosto em relação a essas primeiras obras: “Até alguns atrás, se o preço não fosse muito alto,
comprava exemplares e os queimava”.29 Tachou tais livros de “absurdos”, “fracassos”, “nãomencionáveis”.
Por sua vez, atribui-se ao ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1993, a famosa
frase: “Esqueçam o que escrevi”. A oposição da época acusou o político de ter traído o seu passado de sociólogo esquerdista. A verdade é que não existe prova documental dessa suposta declaração. FHC sempre a negou, conforme se observa em entrevista realizada em 2003, sob o título
“Não esqueçam o que eu escrevi”, logo após o término de seu segundo mandato presidencial:
Folha – O sr. nega ter dito o “esqueçam o que escrevi”. Mas o sr. mesmo cita como uma verdade política o velho bordão “o que importa não é o fato, é a versão”...
Cardoso – Nunca ninguém afirmou que tenha ouvido o “esqueçam o que escrevi”. É maldade pura. Não fico incomodado. Não adianta ser contra essas coisas. Elas existem. Mas foi
uma frase num certo contexto político. O que queriam dizer é que eu tinha mudado de
posição. Em geral são pessoas que nunca me leram. Se tivessem, veriam que há 30 ou 40
anos tenho mudado de posição.
Em certas situações você tem de mudar. Se a situação mudou ou você aprendeu mais por
que não? Mas simplesmente não disse essa frase. Uma coisa é mudar, outra é pedir que
esqueçam. Aí parece que você está, como se diz em linguagem religiosa, abjurando.30
Contrariando a suposta frase, o intelectual relançou, em 2003, entre outras obras,
“Capitalismo e Escravidão no Brasil Meridional”, seu primeiro livro de prestígio, datado de
1962, quando ainda não havia completado trinta anos. Portanto, o exemplo envolvendo FHC é
bem mais político que autoral. Ou seja, não houve exercício do direito moral ao arrependimento,
tendo em vista a expressa autorização para a reedição de suas obras.
Se o exemplo de FHC não serve para explicar o direito de retirada, os casos adiante narrados contêm arrependimentos de autores. Repúdios exteriorizados, sim, mas sem ações judiciais
pleiteando a retirada de obras do comércio. Vê-se, pois, que ainda não há, no país, um repertório
jurisprudencial específico sobre o tema. De qualquer sorte, os episódios abaixo citados ajudam
na compreensão dos contornos dessa prerrogativa extrapatrimonial.
11.9.1. -Rosa Mystica, de Afrânio Peixoto:
“Incorrigível. Só o fogo”
28
ZAPPA, Regina. Chico Buarque. 4. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1999, p. 150.
BORGES, Jorge Luis. Um ensaio autobiográfico. Tradução de Maria Carolina de Araújo e Jorge Schwartz.
São Paulo: Globo, 2000, pp. 83-84.
30
ELEK MACHADO, Cassiano. Não esqueçam o que eu escrevi. Folha de São Paulo, São Paulo, 10 maio
2003, Ilustrada, p. E1.
29
O escritor baiano Afrânio Peixoto (1876-1947), nascido na cidade de Lençóis, Chapada
Diamantina, estreou na literatura, aos 24 anos, com a publicação, em 1900, do seu primeiro
romance: Rosa Mystica. A obra, impressa em Leipzig, na Alemanha, apresentava curiosa extravagância tipográfica: cada um dos cinco capítulos era impresso em uma cor diferente.
O livro, em pleno Brasil patriarcal, contestava a repressão sofrida pela mulher, narrando a
trágica e constrangedora história de um pai (Egregor), que, enlouquecido de ciúme, mata a própria filha (Atma), no dia do aniversário dela, para não vê-la corrompida ao relacionar-se com outros homens. O livro escandalizou a sociedade machista da época, por tratar de um tema delicado e, ainda hoje, melindroso: incesto.
Dez anos após a publicação, exatamente em 7 de maio de 1910, o autor foi eleito para a
Academia Brasileira de Letras (ABL), assumindo, em 14 de agosto de 1911, a Cadeira n. 07, deixada por Euclides da Cunha. Renegou Rosa Mystica, por não considerá-la uma obra digna de
apresentação para a ABL. Escreveu, então, o seu segundo livro, Esfinge, que se tornou imediatamente sucesso literário da época. Em 1914, exatamente quatorze anos após a publicação de
Rosa Mystica, Afrânio Peixoto tentou corrigi-la para uma segunda edição, mas a considerou
incorrigível. Escreveu à mão, num exemplar que se encontra até hoje na ABL, no Rio de Janeiro:
“Incorrigível. Só o fogo”. Repudiou-a diversas outras vezes. Em 1943, por exemplo, expurgou-a
convictamente da edição que ele mesmo organizou de sua obra completa.
Em 2000, Rosa Mystica foi reeditada em texto fac-similado, recebendo apoio do Governo
do Estado da Bahia. Após 100 anos de sua publicação, a pesquisadora Dalila Machado, responsável pela reedição, escreveu um breve estudo sobre a obra, que se inicia com a seguinte citação:
“Alguns livros são injustamente esquecidos, nenhum é injustamente relembrado”, atribuída a
W. H Auden (1907-1974), poeta inglês.
Alberto Venancio Filho, advogado e membro da Academia Brasileira de Letras, ao comentar o episódio de arrependimento de Afrânio Peixoto, trouxe questionamentos sobre a legalidade da reedição feita em 2000, que, vale dizer, não foi comercializada:
Afrânio Peixoto jamais pensou na reedição de Rosa Mística, e há uma declaração de próprio punho, de caráter irretorquível, em exemplar existente na Academia Brasileira de
Letras [RJ]. Ao tentar fazer correções no volume, escreveu na página 11: “Incorrigível. Só o
fogo. A.P. 1914” [...].
É de se estranhar a iniciativa de editar obra várias vezes repudiada. Algumas indagações
devem ser feitas:
Qual o motivo dessa inusitada escolha entre dezenas de outras obras?
É cabível a reedição de um livro que foi repudiado pelo autor há 73 anos, e que, vivendo
por mais de 40 anos, jamais promoveu a reedição?
O direito moral do autor deve ser reconhecido também postumamente?31
O direito ao arrependimento é exclusivo do autor. Portanto, não se transmite aos seus herdeiros. Por força do § 1o do art. 24 da LDA-98, por morte do criador, o direito moral ao arrependimento não é transmitido.
No episódio de Rosa Mystica, Afrânio Peixoto arrependeu-se. Pergunta-se: a reedição foi
ilícita? O interesse público ultrapassou o desejo pessoal do autor? Ou o seu direito moral deve
ser reconhecido postumamente?
31
VENANCIO FILHO, Alberto. Homenagem ou afronta. A TARDE, Salvador, 28 abr. 2001, Caderno 5 –
Cultural, p. 2.
Poder-se-ia argumentar que a reedição de Rosa Mystica, elaborada por Dalila Machado,
consistiria em estudo histórico e sociológico, merecedor de elogios, e não de repúdio. Poder-seia afirmar que o seu labor historiográfico, sem qualquer finalidade lucrativa, não constitui ofensa à memória de Afrânio Peixoto; que as suas intenções foram as melhores possíveis. E, também,
que a expressão escrita, em 1914, pelo imortal escritor (“Incorrigível. Só o fogo.”) carrega em si
uma historicidade que não se confunde com devassa ou insulto à sua memória. Em suma, poderse-ia alegar que a retirada do véu de arrependimento que cobria Rosa Mystica não mereceria
rechaço social. Nesse viés, utilizar-se-ia lição de Fábio Konder Comparato, advertindo sobre a
dificuldade de perceber a importância de determinados fatos históricos: “É essa a regra geral
em matéria de observação histórica. Somos todos, de certa forma, acometidos de hipermetropia: quanto mais próximos nos encontramos dos fatos históricos, menos conseguimos enxergálos com nitidez”.32 Concluir-se-ia o raciocínio afirmando que a reedição de Rosa Mystica, um
século depois de sua publicação, não mais sofreria de hipermetropia, mas, ao revés, reconheceria, com o devido distanciamento histórico, a importância e o impacto da referida obra literária
no contexto cultural e sociológico do Brasil agrário, patriarcal e machista do final do século XIX
e início do século XX.
Tais argumentos, ainda que à primeira vista possam fascinar, devem ser cuidadosamente
rechaçados. Ora, de onde surgiu o interesse público? Em que consiste “direito à história”?
Uma coisa é interesse público; outra, interesse do público, curiosidade alheia. No caso em
comento, será, de fato, que o “direito à história” autorizaria a publicação do romance em sua
íntegra? Ora, histórico é muito mais o fato de o autor ter renegado a obra.
Aceitar a tese de “direito à história” não deixa de ser uma tentação despistadora, posto que
aniquila o exercício do direito moral ao arrependimento. Em nome da história, não se pode
fazer tudo. Fica aqui o alerta para novas reflexões.
11.9.2. “O Manual Prático do Vampirismo”, de Paulo Coelho
O escritor Paulo Coelho, eleito imortal da Academia Brasileira de Letras, assumiu, em 28 de
outubro de 2002, a Cadeira n. 21, deixada por Roberto Campos. Segundo consta no seu site oficial (www.paulocoelho.com.br), o autor tem seu trabalho traduzido em 62 idiomas, além de ser
editado em mais de 150 países, com mais de 85 milhões de exemplares vendidos. “O
Alquimista”, a obra mais famosa de sua autoria, é o livro brasileiro mais vendido da história editorial brasileira.
O autor é o escritor nacional mais lido do mundo. Apesar de uma carreira de gigantesco
sucesso, escreveu, na década de oitenta, o livro “O Manual Prático do Vampirismo”. Arrependeuse logo em seguida, quando o retirou de circulação, por considerá-lo “de má qualidade”. Na
seção “perguntas freqüentes” de seu site oficial, Paulo Coelho é categórico ao responder sobre
como encontrar “O Manual Prático do Vampirismo”: “Este livro está com sua reedição proibida,
não consegui explicar bem o mito do vampiro. Foi publicado em 1986, recolhido em 1987, e jamais será republicado”.
11.9.3. “O Mundo da Paz”, de Jorge Amado
32
COMPARATO, Fábio Konder, op. cit., p. 142.
Jorge Amado (1912-2001), eleito, em 1961, para a Cadeira n. 23, da Academia Brasileira de
Letras, escreveu, entre dezembro de 1949 e fevereiro de 1950, na Tchecoslováquia, o livro “O
Mundo da Paz”, que contém um relato de suas viagens pelos países socialistas. O líder Stálin é
festivamente exaltado. Sim, o referido ditador soviético é homenageado como “sábio dirigente
dos povos do mundo na luta pela felicidade do homem sobre a Terra”. A obra teve, no Brasil, em
1951, sua 1a edição pela Editorial Vitória, gerando polêmica e críticas de intelectuais. Por causa
da publicação, o escritor baiano foi processado. Não houve, contudo, condenação. O juiz considerou o livro sectário, mas não subversivo.
Segundo consta no seu site oficial (www.jorgeamado.org.br), o autor renegou a obra “O
Mundo da Paz”, quando esta chegou à 5a edição. Desde então, nunca mais foi comercializada.
Sem dúvida, o ideal de Jorge Amado, na década de 50, excessivamente stalinista, haveria de
mudar bastante. Anos depois, o escritor disse que, no período em que escreveu o livro, desconhecia as torturas feitas pelo regime comunista. Portanto, o que antes era motivo de orgulho,
posteriormente, passou a ser de arrependimento. O que antes era motivo de fé, passou a ser de
incredulidade. “O Mundo da Paz”, portanto, já não refletia a personalidade jorgeamadiana. A
obra já não era uma irradiação de seu pensamento, um reflexo de sua ideologia.
De fato, em se tratando de opções políticas, o autor mudou. Prova disso é a forte ligação
que manteve com o político Antônio Carlos Magalhães, considerado, por muitos, conservador e
totalmente avesso a ideais comunistas.
11.9.4. -O “saravá” do Samba da Benção, de Baden Powell e Vinícius de Moraes
O genial violonista e compositor carioca Baden Powell (1937-2000), antes de falecer, tornou-se evangélico. A partir de então, não mais entoava “Canto de Iemanjá”. Sequer pronunciava
a expressão “saravá”, presente inúmeras vezes na obra “Samba da Bênção”, feita em parceria
com Vinicius de Moraes. Após a mudança de posicionamento religioso, passou a considerar
“saravá” uma espécie de “louvor a Satanás”.
Em entrevista ao jornal Folha de S. Paulo, renegou o seu passado sob a influência do candomblé:
Folha – Por que você virou evangélico?
Baden – Por quê? Sabe por que eu fiquei evangélico? Porque quis saber demais. Assim
como fui à procura dos afros, continuei querendo a sabedoria. Quando cheguei lá num
ponto da sabedoria, vi que esse negócio de candomblé é uma grande mentira. Aí parei.
Folha – Você gravaria os afro-sambas hoje em dia?
Baden – Gravo. Só alguns não posso gravar, né? O “Samba da Bênção”, por exemplo. Não
digo mais saravá. Posso tocar o “Samba da Bênção”, mas não falo saravá, porque é um louvor a satanás.33
Apesar do repúdio aos afro-sambas, Baden não chegou a exercer o direito de retirada. Tais
obras não foram, portanto, impedidas de circular.
11.9.5. -Tim Maia e o relançamento post mortem de seu renegado disco “Racional”
33
SANCHES, Pedro Alexandre. Evangélico, músico não diz mais “saravá”. Folha de S. Paulo. São Paulo,
Caderno Ilustrada, 13 jul. 1999, p. 4.
O cantor e compositor Tim Maia (1942-1998), sob forte influência do livro Universo em
Desencanto, que trazia os fundamentos da seita Cultura Racional, lançou, em 1975 e 1976, os
volumes 1 e 2 do disco intitulado Racional. Nesse período, largou as drogas, passou a só se vestir de branco e a pregar os ideais do místico português Manoel Jacinto Coelho (1903-1991), o
guru da referida seita. No volume 1, há uma canção intitulada “Leia o Livro Universo em
Desencanto”, que faz explícita apologia a essa doutrina. Outra, intitulada “O Grão Mestre
Varonil”, ovaciona o líder Manoel Jacinto Coelho: “Manoel, o maior homem do mundo, homem
sábio e profundo, semeou o conhecimento. Missionário da pureza, fez brilhar, ó que beleza, essa
nova geração”. No volume 2, a canção “Quer Queira Quer Não Queira” traz louvor à cultura
racional: “Não é estória, não é doutrina, não é ciência, seita ou religião. É coisa limpa, é coisa
pura para o caminho da eterna salvação”. Em “O Dever de Fazer Propaganda Desse
Conhecimento”, há o firme propósito de difundir essa ideologia: “Vou me firmar com os pés no
chão. Vou ajudar a divulgar a verdade...”.
Acontece que, anos mais tarde, Tim Maia decepcionou-se profundamente com o líder
Manoel Jacinto Coelho e mandou retirar de circulação todas as cópias do LP Racional (volumes
1 e 2). O que antes era propagado como “O Caminho do Bem”, passou a ser, posteriormente, trilha sonora da decepção, lembrança musical do desengano. Os discos não foram relançados
enquanto esteve vivo. Ficaram décadas fora de catálogo. Sua ojeriza aos renegados preceitos
“racionais” foi publicada numa célebre entrevista que concedeu em julho de 1991:
Então fui para essa seita, que prometia me preparar para entrar em contato com seres
extraterrenos. Quando cheguei lá, vi que o negócio era umbanda, candomblé, baixo espiritismo. O chefe era o Manoel Jacinto Coelho, que acabou de morrer. Ele passou 15 anos com
o seu Sete da Lira e tinha uma propriedade enorme em Nova Iguaçu, que incluía até um
motel para extraterrenos. O homem morreu, mas a família continua administrando essa
farsa, vendendo milhares de livros. [...] Ele comia todo mundo lá, principalmente a
Rubenilda, mulher do João Feijão, que trabalhava com ele, e a mulher do Francisco, que trabalhava comigo. E mais, a irmã da mulher do Francisco. Era um tarado sexual e aquilo era
uma sacanagem total.34
O disco Racional passou a ser um dos mais cultuados e pirateados da história da Música
Popular Brasileira, tornando-se verdadeiro objeto cult. Sua raridade contribuiu para que alcançasse altos preços em sebos do país. Enfim, em 2006, o volume 1 de Racional foi relançado pela
gravadora Trama.
Pergunta-se novamente: o relançamento foi ilícito? O interesse público ultrapassou o desejo pessoal do falecido autor? Ou o seu direito moral deveria ser reconhecido postumamente?
Poder-se-ia, outra vez, argumentar que tal relançamento seria merecedor de encômios, e não de
repúdio; que o disco é exuberante, repleto de soul e funk da melhor qualidade, etc. Todavia, tais
argumentos não convencem. Sem dúvida, há uma questão ética por trás disso tudo.
O relançamento de Racional, induvidosamente, teve finalidade lucrativa, o que, vale lembrar, diferencia esse episódio daquela reedição do livro Rosa Mystica, de Afrânio Peixoto, feita
por Dalila Machado. Além dessa questão da existência de intuito comercial, aceitar a tese de
“direito à história” ou “direito à cultura” não deixa de ser tentação que fulmina o exercício do
direito moral ao arrependimento. Em nome da história e da cultura, não se pode fazer tudo.
Uma coisa é interesse público. Outra, interesse do público (leia-se curiosidade). A bisbilhotice
humana não pode ser, nesse caso, transformada em meio de obtenção de lucro. Perscrutar e
publicar obras renegadas, com intuito mercantil, consiste em conduta, no mínimo, censurável
do ponto de vista ético.
34
As 30 melhores entrevistas de Playboy: [agosto 1975 – agosto 2005/ organização e edição Luiz
Rivoiro; projeto gráfico e edição de arte Carolina Godefroid]. São Paulo: Editora Abril, 2005, pp. 47-48.
Não se pode permitir a reedição post mortem auctoris de obras contendo crenças há tempos renunciadas. Se a musicalidade do disco Racional é vigorosa, suas letras, execradas em vida
por Tim Maia, podem contribuir para que novos jovens tenham novas desilusões espirituais.
Ratifica-se, portanto, o alerta feito alhures, que merecerá novas reflexões da doutrina autoralista.
11.10. Arrependimento de intérpretes
O art. 92 da LDA-98 afirma que “aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e
paternidade de suas interpretações”. Da leitura desse dispositivo depreende-se que o direito ao
arrependimento não foi incluído. Tal limitação, contudo, não deixa de ser passível de questionamentos.
Vale dizer que a maioria das legislações de Direito Autoral do mundo contém limitação aos
direitos morais dos intérpretes. Todavia, há exceções. As leis da Colômbia (art. 171) e da
República Dominicana (art. 131), por exemplo, reconhecem aos artistas e intérpretes os mesmos direitos morais que possuem os autores, incluindo o direito de arrependimento.35
José de Oliveira Ascensão, comentando a LDA-98, afirma que “o direito de retirada só pode
caber ao criador intelectual, porque se funda em razões éticas que só pela criação se podem justificar”.36
O posicionamento do mestre português não está imune a ponderações. Plínio Cabral, por
exemplo, critica veementemente o art. 92, considerando haver uma redução discriminatória. Eis
as suas palavras:
Um artista intérprete pode e, com dobradas razões, arrepender-se de sua atuação, em face
de alguma nova realidade que, eventualmente, prejudique seus interesses e sua própria
honra.
Não são poucos os artistas que, em início de carreira, às vezes interpretam pequenos papéis, inclusive de moralidade duvidosa segundo determinados princípios. Passado
algum tempo, sob novo prisma, isso pode prejudicar sua atividade e tolher seu desenvolvimento profissional ou até sua vida particular. É comum o arrependimento de jovens que,
seminuas – e até nuas –, aparecem em determinadas cenas de filmes. Posteriormente, bafejadas pelo sucesso ou mesmo constituindo família, não queiram mais ver seus corpos
expostos nas telas.
Apesar de tudo isso, a lei, nesse particular, restringe injusta e contraditoriamente os direitos morais de artistas intérpretes, negando-lhes a faculdade de arrependimento. O artigo
92 apenas ressalva a paternidade e integridade da obra [...].
Trata-se de uma redução discriminatória no elenco dos direitos morais de autor.
O direito de arrependimento tem uma razão ética da maior importância. O autor, o artista
intérprete ou executante, mantém com o público uma relação pessoal extremamente particularizada. Ele não é um “produto” comum, que possa ser substituído, trocado ou descartado. É uma alma que transmite emoções. Os direitos morais estão, por isso mesmo, vinculados à personalidade do artista criador, ou intérprete, da obra de arte e engenho. Não
podem ser mutilados ou minimizados. No caso, a lei ignorou o princípio elementar da
igualdade, da isonomia, negando a uns exatamente aquilo que concedeu a outros.
Não se ignora o que significa retirar uma obra do mercado, mormente quando ela representa investimentos grandes, como é o caso do setor audiovisual. Mas isso não é razão para
que direitos sejam negados. Os direitos do cidadão não têm preço.
O artista, intérprete e executante deve ter também o direito de arrependimento e não só o
diretor da obra audiovisual.
35
36
LIPSZYC, Delia., op. cit., p. 379.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 70.
As mesmas razões políticas, sociais ou éticas que levam o autor a arrepender-se da obra
podem afetar os artistas intérpretes ou executantes.
É algo que, se a legislação não corrigir no devido tempo, a vida o fará através da interpretação realista dos julgadores.37
Em 2004, aos 50 anos, Rita Cadillac, ex-chacrete (dançarina de Chacrinha, falecido apresentador de TV), foi protagonista, pela primeira vez, de um filme de sexo explícito, intitulado
“Sedução”. Sabe-se que Cadillac recebeu vultoso cachê para atuar na obra pornográfica. Em
entrevista concedida, a atriz desabafou o sofrimento e o porquê de ter aceitado o convite:
F – O filme te fez mal?
RC – Foi terrível. Aceitei pelo money, mas morri de medo. De manhã cedo, saía de casa com
minhas cachorrinhas e imaginava as janelas se fechando, as pessoas me condenando, me
espremendo, me massacrando... Foi muito agressivo o que eu fiz comigo. Aceitei, mas fantasiei, romantizei, talvez para bloquear o que iria acontecer na real.
F – E quando a real aconteceu, como você ficou?
RC – Quando acabou eu fiquei mal, chorei, mas aí me lembrei da minha conta bancária, do
meu gerente (risos). Depois que o cheque foi descontado, achei bárbaro e não me arrependo. As pessoas estão me respeitando. Muitas discordam do que fiz, mas respeitam.38
A referida atriz não se arrependeu da película Sedução (2004). Tanto que, em 2006, atuou
em seu segundo filme pornô, intitulado “A Primeira Vez de Rita Cadillac”.
Pois bem. Uma atriz de pornô deverá suportar esse estigma por toda a vida? Sim, defende a
indústria milionária de filmes pornôs, que não quer saber de “arrependimentos” de atores e
atrizes. Isso geraria insegurança nas transações comerciais. E o capitalismo tem ojeriza a tudo
que ameace investimentos.
Sem dúvida, filmes pornôs representam a vulgarização do sexo, a coisificação e o aviltamento da pessoa humana. Mas será que tais motivos são suficientes para justificar uma forçosa
retirada de circulação?
O direito ao arrependimento de atores e atrizes de filmes pornôs encontra dois entraves legais. O primeiro consiste no disposto no art. 92 da LDA-98, que limita os direitos morais dos
intérpretes a somente dois: paternidade e integridade. Ou seja, não há previsão legal do direito
moral de arrependimento para os intérpretes. O segundo entrave encontra-se no art. 25 da
LDA-98, que dispõe: “Cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais sobre a
obra audiovisual”. A jurisprudência, em algumas situações, poderá questionar esse reducionismo discriminatório. É só uma questão de tempo.
Os exemplos narrados a seguir trazem a lume essa discussão do direito moral de arrependimento de intérpretes.
11.10.1. Xuxa e o filme “Amor, estranho amor”
O filme “Amor, Estranho Amor”, de 1982, dirigido pelo cineasta Walter Hugo Khouri e
estrelado por Tarcísio Meira, Vera Fisher e Maria da Graça Meneghel, a Xuxa, então em início de
carreira, foi, em 1987, motivo de ação judicial. No filme, Xuxa é Tâmara, mulher que seduz o
menor Hugo (Marcelo Ribeiro), de apenas doze anos. Em uma cena, ela aparece nua, na cama,
com o garoto.
37
CABRAL, Plínio. Direito Autoral: dúvidas e controversas. São Paulo: Harbra, 2000, pp. 134-136.
UZEL, Marcos. “Cansei de ser uma bunda andante”. Correio da Bahia, caderno Folha da Bahia, Salvador,
22 jul. 2004, p. 1.
38
Maria da Graça Meneghel (pessoa física) e Xuxa Promoções e Produções Artísticas Ltda.
(pessoa jurídica) entraram com uma cautelar de busca e apreensão de fitas de videocassete
desse filme. A liminar foi deferida. O processo, sob n. 8.036/87, teve curso na 9ª Vara Cível da
comarca do Rio de Janeiro.
Foi sustentado o direito ao arrependimento quanto à “fase erotizante” de sua carreira, não
mais condizente com o perfil artístico que ora se iniciava, de “Rainha dos Baixinhos”. O sucesso
que tornou Xuxa uma das maiores atrações televisivas chocava com a temática de pedofilia da
película. Sua personagem era uma prostituta sedutora de um adolescente. Não mais lhe interessava a exploração daquela imagem. A atriz saiu vitoriosa na ação. O Tribunal de Justiça carioca
afirmou o seguinte:
Bem assinalou a sentença, a esse respeito, que, de lege ferenda [da lei a ser criada], deveria
ser possível, mesmo a um artista intérprete, apagar uma imagem pretérita incompatível
com uma imagem atual, como hoje é permitido aos autores de obras literárias que pretendam renegar trabalhos que consideram imperfeitos ou menos dignos e retirá-las da circulação mediante a paga de indenização.39
Apesar de Xuxa ter declarado expressamente, nos autos, que “hoje não faria o filme Amor,
Estranho Amor”, o seu principal argumento, contudo, não foi o direito moral ao arrependimento, mas, sim, o fato de que, no contrato celebrado, em 1982, não foi prevista a modalidade de
reprodução de filmes em fitas de videocassete. Em outras palavras, a idéia-mestra utilizada no
litígio foi o uso desautorizado de interpretação em formato de fitas VHS, o que teria ofendido o
princípio da interpretação restritiva de negócios jurídicos ligados a direitos autorais (LDA-73,
arts. 3o e 35; LDA-98, arts. 4o e 31). A ementa do acórdão sublinha esse viés:
Obra cinematográfica. Direito Autoral e Direito de Imagem. Acerto da sentença que entendeu como não autorizada a exploração, em videocassetes, de película cinematográfica,
quando, à época do contrato com a artista, era incomum a reprodução através de tal instrumento e o pacto só previa seu uso em cinema, admitindo reproduções fotográficas ou cinematográficas em televisões, jornais, revistas ou semelhantes com a finalidade exclusiva de
angariar publicidade para o filme. As diversas formas de utilização da obra intelectual são
independentes entre si, e os negócios referentes a elas devem ser interpretados restritivamente. (TJ-RJ; Apelação Cível n. 3.819/91; Relator: Desembargador Thiago Ribas Filho).
O caso de Xuxa em “Amor, estranho amor” voltou a ser lembrado pela mídia, em 2005,
quando algumas atrizes de “Xica da Silva” – novela de grande sucesso produzida em 1996/1997
pela Manchete – disseram publicamente que se sentiam “traumatizadas e constrangidas com a
reprise” no SBT. Na reportagem, intitulada “Eu sei o que vocês fizeram”, Adriane Galisteu declinou os motivos de seu arrependimento pela participação, como atriz, na referida novela. Eis um
trecho da reportagem, que remonta ao episódio de Xuxa:
Num dia, topa fazer fotos eróticas por cachês nem tão atraentes; no outro, torna-se estrela
do público infantil. Em começo de carreira, fica pelada em novela apelativa; depois, famosa,
avalia o roteiro antes de aceitar um papel.
O mundo artístico dá muitas voltas, e haja jogo de cintura das celebridades para manter
algumas páginas do currículo no baú. [...]
Para Adriane Galisteu, “Xica” é um trauma. Ela era novata na TV e ganhou um papel de
coadjuvante que vivia tomando banho nua no riacho.
“Não gosto nem do meu papel nem das coisas que tive que fazer. Revendo hoje, acho que
minha participação foi lamentável”.
39
Autos do processo sob n. 8.036/87, p. 49.
Galisteu conta que fora convidada pelo diretor Walter Avancini (1935-2001) para apenas
quatro capítulos, mas teve a participação ampliada. “A pior coisa que fiz na vida foi ter aceitado ficar mais. Pedia toda hora para sair. Afinal, que negócio é esse de ficar tirando a
roupa toda hora? Ficava agoniada. Fiquei tão traumatizada que nunca mais quis fazer
novelas”.
Ela afirma que seu espaço na trama chegou a ser condicionado à disposição em aparecer
nua. “Eu pedia mais texto, e diziam: ´Tire a roupa, que você ganha`. Não tinham noção de
que fazia tanto mal para mim. Todas [as que ficavam nuas] sofreram.”40
Por outro lado, a atriz principal da novela, Taís Araújo, que fez a personagem-título (Xica
da Silva), na referida reportagem, afirmou não se sentir constrangida com a reprise da obra
audiovisual contendo cenas de sua nudez: “Só fiz coisas que queria. Nunca me sujeitei a nada
que não quisesse. Não vejo problemas nas minhas cenas de nudez, nenhuma delas gratuita. A
personagem pedia isso, e eu faria tudo de novo. [...] Foi a novela que me lançou.”41
A atriz Darlene Glória, que se tornou bastante famosa com a personagem-prostituta Geni,
de “Toda Nudez Será Castigada” (1972) – adaptação cinematográfica de Arnaldo Jabor da obra
teatral homônima de Nelson Rodrigues –, converteu-se evangélica no início dos anos 80. Por
essa mudança, ingressou com uma ação, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, alegando verdadeiro arrependimento quanto à fase erotizante de sua carreira. Seu pedido foi refutado pelo
judiciário carioca.
Pode-se argumentar da seguinte maneira: por que Darlene Glória não agiu como Fernanda
Montenegro? Esta, em meados da década de sessenta, já famosa, recusou fazer a personagemprostituta Geni no teatro, rechaçando os argumentos do próprio autor Nelson Rodrigues, que
afirmava ser a obra uma simples comédia.
Observa-se, pois, que a questão é bastante polêmica. De fato, em tese, não é justo que o
arrependimento de uma só atriz prejudique o restante do elenco participante da obra audiovisual.
Há, inclusive, na França, precedente jurisprudencial proibindo o exercício do direito de
arrependimento por um artista intérprete, em obra audiovisual. Antônio Chaves trouxe a lume
notícia de decisão nesse sentido: “Assim, um artista não pode interditar a difusão de uma obra
audiovisual da qual ele licitamente participou, sob pretexto de que esta obra não corresponderia mais à sua personalidade (1a Câmara da Corte de Apelação de Paris, ac. de 06.11.1984).”
Xuxa Meneghel conseguiu retirar de circulação o filme “Amor, estranho amor” e continua
rechaçando aquela sua fase erotizante. Em entrevista concedida à jornalista Marília Gabriela,
expôs as suas razões: “Na época em que fizemos o filme não existia vídeo. Usaram meu nome e
minha imagem sem obter autorização. Produziram faixas de propaganda que diziam: ‘Venha ver
o que Xuxa faz com seus baixinhos’. Ou seja, usaram meu nome mal.”42
Em 2006, o juiz Antônio Aurélio Abi Rama Duarte, da 7a Vara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro, deferiu pedido liminar feito contra o site Mercado Livre
(www.mercadolivre.com.br), para que este deixasse de anunciar, veicular, ofertar, reproduzir,
permitir ou intermediar qualquer compra e venda do conteúdo do referido filme (mesmo com
outro título), sob pena de pagamento de multa diária de vinte mil reais.43
11.10.2. Durval Lelys e a canção “Osama, Osama Bin Laden”
40
MATTOS, Laura; SOUTO, Bruno Yutaka. Eu sei o que vocês fizeram. Folha de S. Paulo. São Paulo, 19 jun.
2005. Ilustrada, p. E1.
41
Idem, p. E1.
42
GABRIELA, Marília. Marília Gabriela: entrevista: 10 anos. São Paulo: Globo, 2006, p. 32.
43
Disponível em: <http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2006/11/27/286799836.asp>. Acesso em 23
dez. 2006.
Onze de setembro de 2001. Sem dúvida, trata-se de uma data marcante na história contemporânea. Nesse dia, as torres gêmeas do World Trade Center, em Nova York, foram destruídas
por aviões pilotados por seqüestradores terroristas. Milhares de norte-americanos morreram. O
prejuízo econômico, também, foi gigantesco.
O músico, compositor e cantor baiano Durval Lelys, líder da banda Asa de Águia, poucos
meses após o fatídico evento, quis incluir em seu álbum Reino da Folia, lançado em 2002, a obra
intitulada “Jogue esse avião em mim”, que continha os seguintes versos: “Osama, Osama, Osama
Bin Laden, jogue esse avião em mim. Essa loira arrasa quarteirão e explode meu coração [...]”.
Antes de gravar a jocosa canção, que não é de sua autoria, e sim de Ricardo Luedy e
Raimundo Luiz, submeteu-a ao público do Recifolia, carnaval fora de época da capital de
Pernambuco. Muitos reagiram negativamente, considerando-a apologia ao terrorismo. Não era.
Talvez, no máximo, fosse brincadeira de mau gosto.
Durval Lelys, de qualquer sorte, resolveu não incluir a polêmica obra no disco, trazendo as
seguintes razões:
Quis testá-la em cima do trio elétrico, como fazem 90% dos artistas de axé. Mas a letra
gerou polêmica e algumas pessoas reagiram de forma negativa. Depois de refletir melhor,
decidi não gravá-la. Não houve maldade da nossa parte, mas estávamos falando de um terrorista que matou muitas pessoas e acho que o Asa não precisa desse tipo de apelo.44
Mas, se antes do arrependimento, a canção já tivesse sido gravada e lançada em CD?
Poderia Durval Lelys ter retirado de circulação todas as cópias do disco, ficando ressalvada a
indenização cabível à gravadora?
Não há dúvida de que a tese é verossímil. Existe, sim, no referido exemplo, razoabilidade
para o exercício do direito de retirada, apesar de a LDA-98 não estender tal prerrogativa aos
intérpretes.
11.10.3. Madonna e o videoclipe American Life
A cantora pop norte-americana Madonna autocensurou o videoclipe da música American
Life, gravado em fevereiro de 2003, data anterior ao início do absurdo ataque norte-americano
ao Iraque.
O clipe trazia um sósia do presidente norte-americano George W. Bush acendendo um charuto com uma granada atirada por ela, vestida de uniforme militar. Lançado durante o início da
guerra contra o Iraque, as imagens geraram forte polêmica nos Estados Unidos, soando como
crítica irônica ao sentimento patriótico das Forças Armadas estadunidenses.
A cantora fez a seguinte declaração sobre a retirada do clipe: “Eu fiz esse trabalho antes de
a guerra começar e não tive a intenção de ofender ninguém. Torço pelo sucesso do Exército dos
Estados Unidos”.45
O direito de retirada exercido por Madonna visou, na verdade, à proteção dos investimentos da indústria fonográfica. Data venia, as razões parecem não ter sido de ordem ética, mas de receio de perda de lucros com a rejeição do público consumidor norte-americano. O produtor
do disco American Life, Mirwais, trouxe o mesmo não convincente argumento da cantora:
Folha – Mas tentar ser ousada como no clipe de “American Life” e depois proibi-lo não é
apenas mais um golpe de marketing?
Mirwais – Do ponto de vista americano, eu entendo a decisão. [...] Vejo como um respeito
ao sentimento patriótico, de não ferir ainda mais aqueles que perderam familiares na guerra.46
44
UZEL, Marcos. De olho nos turistas da alta estação. Correio da Bahia, caderno Folha da Bahia, 21 jan.
2002, p. 2.
45
MARTINS, Sérgio. Uma fera chamada Madonna. Revista Veja, 23 abr. 2003, p. 105.
11.10.4. O primeiro disco de Roberto Carlos: “Louco por você”
O primeiro LP oficial do cantor Roberto Carlos, intitulado “Louco por você”, lançado em
1961, vendeu, na época, apenas 512 cópias. O disco, que não contém nenhuma música de autoria de Roberto, nunca mais voltou às lojas. Continua inédito em formato digital. Persiste renegado pelo cantor em todas as reedições de sua discografia. Na matéria jornalística intitulada
“Todos menos este”, Paulo Cavalcanti comenta as possíveis razões da não reedição desse fonograma:
É o disco mais cobiçado do mercado brasileiro, nunca sendo negociado por menos de R$
1.000.
Produzido por Carlos Imperial, o disco traz um Roberto inseguro e sem estilo próprio, oscilando entre sua devoção a João Gilberto e a imitação de ídolos teen americanos da época,
como Frankie Avalon. Foi uma imposição da CBS, que buscava um substituto para o ídolo
Sérgio Murilo, na época deixando a gravadora. [...]
Depois do lançamento de “Louco por você”, Roberto e Imperial brigaram feio, e as diferenças nunca foram acertadas. Com certeza esse foi o principal fator que motivou Roberto a
barrar uma nova edição.
Quando Imperial morreu, em 92, muitos acharam que Roberto finalmente iria liberar a reedição de “Louco por você”. Mas o Rei vem mantendo uma postura firme, e o disco continua
fora das prateleiras.
Outros especulam que Roberto implica com esse disco por causa da música “Não é por
mim”. A letra fala: “E se provar que eu fiz você ficar tão triste/ eu saberei que existe um
céu, que Deus existe”. Isso vai totalmente contra os preceitos religiosos que Roberto adotou nos últimos tempos. Além disso, a contracapa do disco afirma que Roberto nasceu no
Rio de Janeiro, e não no Espírito Santo.47
Segundo o historiador Paulo Cesar de Araújo, autor da polêmica biografia “Roberto Carlos
em detalhes”, uma desafinação do Rei, na primeira faixa do LP, é o principal motivo do seu nãorelançamento:
Entretanto, quando o disco saiu e Roberto Carlos foi ouvi-lo, não teve mais nenhuma dúvida: ele desafinava feio naquele trecho da melodia do bolero. O cantor ouviu a gravação com
outras pessoas e agora todos pareciam concordar: ele desafinava mesmo. Tito Madi errou.
Carlos Imperial errou. Todos erraram. Roberto Carlos chorou. Caramba, logo na primeira
faixa, no seu primeiro álbum, uma desafinação – e não teve eco que desse jeito.
Era uma triste ironia. O cantor que surgiu com a promessa de ser um novo astro da bossa
nova, quem sabe um novo João Gilberto, literalmente desafinava – e cantando um bolero
típico do repertório de Anísio Silva. É principalmente por causa disso que esse primeiro e
histórico LP de Roberto Carlos permanece até hoje excluído dos relançamentos de sua discografia.
Outra coisa que Roberto Carlos não gostou daquele disco foi a capa – porque esta saiu sem
a sua imagem.48
46
STARLING CARLOS, Cássio. Clipe polêmico de Madonna é reeditado. Folha de S. Paulo, São Paulo, 18
abr. 2003, Ilustrada, p. E1.
47
CAVALCANTI, Paulo. Todos menos este. Folha de S. Paulo, São Paulo, 15 dez. 2000, Ilustrada, p. E4.
48
ARAÚJO, Paulo Cesar. Roberto Carlos em detalhes. São Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2006, pp. 8687.
Portanto, os tribunais pátrios deverão enfrentar questionamentos contrários à atual
previsão legal, que, sem dúvida, é reducionista. Não há argumentos convincentes, em certos
casos, para a não-proteção do intérprete em matéria de direito de arrependimento. A
jurisprudência vindoura enfrentará esse desafio.
Passa-se, no próximo e último capítulo, à prerrogativa de acesso a exemplar único e raro
de obra em poder de terceiro.
Capítulo 12
Direito ao Acesso a Exemplar Único e
Raro de Obra em Poder de Terceiro
12.1. Considerações iniciais
O direito ao acesso a exemplar único e raro de obra em poder de terceiro tem aplicação,
principalmente, no campo das artes plásticas. Nada impede, contudo, que outros tipos de obras,
como manuscritos e partituras musicais, sejam, também, objeto de proteção.1
O direito ao acesso (droit d’accès) configura novidade trazida pela LDA-98. Tal prerrogativa – não disciplinada na LDA-73 nem no Projeto de Lei n. 249/89, que deu origem à vigente lei
autoral – visa a proteger, sobretudo, os artistas plásticos. Está prevista em pouquíssimas leis
autorais estrangeiras, não recebendo, inclusive, qualquer referência na Convenção de Berna.
O art. 24, VII, da LDA-98 prevê como direito moral do autor:
VII – o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente
em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou
audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a
seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja
causado.
12.2. Natureza jurídica: direito moral ou patrimonial?
O direito ao acesso a exemplar único e raro de obra em poder de terceiro configura, de fato,
prerrogativa extrapatrimonial do autor?
Marisela Gonzalez Lopez, citando Delgado Porras, afirma que a inclusão dessa faculdade de
caráter instrumental no rol dos direitos morais consiste em “erro técnico”.2 Vale relembrar que
a referida autora, ao conceituar direito moral, deixa de fora a prerrogativa de acesso.
Por outro lado, pode-se compreender essa prerrogativa à luz de outro olhar: uma obra de
arte plástica, quando única e irrepetível, é, para o autor, como um filho desgarrado. O vínculo
entre eles não se rompe com a simples celebração do contrato de compra e venda do suporte
físico – a tela, a escultura. Nessa perspectiva repersonalizante, ter o autor acesso à obra, para o
fim de, por meio de processo fotográfico ou audiovisual, preservar sua memória, não deixa de
ser uma prerrogativa extrapatrimonial, que visa à proteção de sua personalidade.
Esse viés não-patrimonial inexiste, por exemplo, quando o locador vistoria seu imóvel em
posse do locatário. Tal propriedade imobiliária não representa uma irradiação da personalidade
do locador, mas, apenas, um patrimônio economicamente estimável, que merece ser fiscalizado
e protegido.
Feito esse confronto ideológico, acredita-se que o alargamento realizado pelo legislador
brasileiro, de certo modo, banaliza o conteúdo do direito moral, que é assentado, fundamentalmente, na eticidade, ou seja, em motivações éticas, que servem ao propósito de proteger a dignidade do autor. Alerta-se, pois, sobre o risco de promiscuidade do significado de direito moral.
1
TAPIA, J. Miguel Rodríguez; ROMÁN, Fernando Bondía. Comentarios a la ley de propiedad intelectual.
Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1997, p. 14.
2
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 222.
Topologicamente, a prerrogativa de acesso deveria estar disposta no capítulo III, referente
aos direitos patrimoniais, ao lado do direito de seqüência (LDA-98, art. 38). Este, mesmo agasalhando as características da irrenunciabilidade e inalienabilidade, típicas dos direitos morais,
tem o intuito de defender o autor na exploração econômica de suas obras. Representa direito de
índole patrimonial, ainda que irrenunciável e inalienável.
Portanto, a previsão do direito ao acesso no capítulo II, referente aos direitos morais, não
deixa de ser artificial. Tanto na lei autoral francesa (atual art. L111-3; antigo art. 29 da Lei de
1957) quanto na alemã (art. 25 da Lei de 1965), esse direito não está disposto no rol das prerrogativas morais do autor. Na lei alemã, vale dizer, está previsto numa terceira subdivisão: “outros direitos de autor”, ao lado do direito de seqüência. O legislador pátrio seguiu o mesmo
equívoco da lei autoral espanhola.
De qualquer sorte, ainda que se entenda ser tal direito de natureza extrapatrimonial,
levando-se em consideração o fato de que, através dele, o autor consegue exercer a faculdade de
divulgação – faceta positiva do direito moral ao ineditismo –, é preciso reconhecer nele, no mínimo, certo hibridismo.
Ao exercitar o direito ao acesso, o autor pode estar visando a, exclusivamente, finalidade
lucrativa, de exploração econômica da obra, através de sua reprodução em diversos exemplares.
Assim como pode estar pretendendo, tão-somente, preservar sua memória, sem qualquer intuito especulativo. Ou, até mesmo, registrar o estado de conservação da obra, levando-se em conta
que, através de tal constatação, ele poderá reivindicar outra prerrogativa: a de integridade da
criação, disposta no art. 24, IV, da LDA-98.
Feitas essas ponderações preliminares, o presente capítulo passa a discorrer, minuciosamente, sobre esse direito.
12.3. Limitação ao direito de propriedade
Inicialmente, é preciso dizer que uma obra de arte plástica divide-se em duas partes: a)
material (corpus mechanicum), que é o corpo físico, o suporte, a tela, o mural, a escultura; b)
imaterial (corpus mysticum), que é o corpo místico, a criação em si.
A aquisição do corpus mechanicum não autoriza a exploração econômica da obra mediante
reprodução. O art. 77 da LDA-98 impõe uma limitação ao direito de propriedade:
Art. 77. Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto
em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente
o direito de reproduzi-la.
A autorização para a reprodução de obra de arte plástica, por qualquer processo, deve ser
feita por escrito e se presume onerosa (LDA-98, art. 78). O art. 77 compatibiliza-se com o art.
37, segundo o qual a aquisição do original de uma obra, salvo convenção em contrário, não confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais de autor.
Importante registrar a aberração que existia no art. 80 da LDA-73: “Salvo convenção em
contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la, ou de expô-la ao público”.
Autoralistas como Antônio Chaves, Carlos Alberto Bittar e José de Oliveira Ascensão condenavam a falha inadmissível desse artigo (direito de reprodução do adquirente), que contradizia
o disposto no art. 38 do mesmo revogado diploma legal. A LDA-98 deixou de ser contraditória
nesse sentido. Portanto, o adquirente de obra de arte não tem o direito de reproduzi-la, salvo
autorização expressa do autor.
Importante dizer, ainda, que até mesmo as obras situadas permanentemente em logradouros públicos não podem ser reproduzidas para fins comerciais (LDA, art. 48). Eis a redação da
Lei Autoral: “Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser
representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais”.3
Logradouros públicos são lugares públicos, locais acessíveis ao público em geral. Por
exemplo: ruas, praças, avenidas e jardins, pertencentes a pessoa jurídica de direito público
interno. Não se pode confundir este conceito com o de domínio público.
Vê-se que o dispositivo não afirma que as obras podem ser reproduzidas. Diz, apenas, que
podem ser representadas. Uma coisa é representação. Outra, bem diferente, reprodução.
Sendo assim, faz-se importante ressaltar que é lícito alguém fotografar obras de arte situadas em logradouros públicos. Todavia, em caráter pessoal, para uso particular, ou seja, sem
intuito de comercialização. Aplica-se, aqui, o princípio da interpretação restritiva em benefício
do autor (LDA-98, arts. 4o e 31). Cartões-postais, por exemplo, com finalidade lucrativa, que
reproduzem obras de arte situadas em logradouros públicos, ainda não caídas em domínio
público, sem prévia e expressa autorização do autor ou de seus herdeiros, consiste em ilícito
civil.
Para se evitar o ilícito, é preciso que a obra fotografada (estátua, painel ou monumento)
figure apenas como parte integrante do logradouro público (rua ou praça). Em outras palavras,
deve ser mero acessório, não podendo estar isolada, em indiscutível destaque ou realce.
Luiz Fernando Gama Pellegrini, comentando o art. 48 da LDA-98, afirma com precisão:
A reprodução-representação permitida, no caso específico das obras em logradouros
públicos, é a meramente ilustrativa, feita para o deleite do próprio executante, não se
podendo jamais cogitar a sua comercialização, sem expresso consentimento do titular do
direito, salvo se já pertencer ao domínio público.4
12.4. Requisitos
São dois os requisitos do direito ao acesso: 1o) o exemplar da obra deve ser único e raro;
2o) o exemplar deve estar legitimamente em poder de outrem.
O exemplar da obra deve ser único e raro. Havendo mais de um exemplar da mesma obra,
em tese, o autor não poderia exercer esse direito. Seria preciso, portanto, a existência única da
obra, a sua unicidade. Quanto à raridade, esta consiste em questão subjetiva.
Alguns comentários merecem ser feitos. A lei brasileira diz que o exemplar da obra deve
ser único “e” raro. Ou seja, utiliza conjunção aditiva. A lei autoral espanhola, contudo, de maneira mais técnica e benéfica ao autor, utiliza a conjunção alternativa “ou”. O exemplar da obra, na
Espanha, pode ser único ou raro. Tanto faz a unicidade quanto a raridade. Aqui, todavia, numa
interpretação literal, o exemplar deve ser único e raro.
Luiz Fernando Gama Pellegrini critica, com acerto, a redação da lei brasileira. In verbis:
3
A redação do art. 49, I, “e”, da antiga LDA-73 (Lei n. 5.988/73) previa o seguinte: “Não constitui ofensa
aos direitos autorais a reprodução de obras de arte existentes em logradouros públicos”. Observa-se, portanto,
que a nova Lei Autoral (Lei n. 9.610/98) alterou a terminologia reprodução por representação. Essa mudança,
induvidosamente, visou a beneficiar os artistas plásticos.
4
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral do Artista Plástico. São Paulo: Oliveira Mendes,
1998, p. 98.
Cabe ainda uma observação, no sentido de que a lei fala em exemplar único e raro, o que
efetivamente é extremamente subjetivo, primeiramente por saber o que vem a ser raro.
Por outro lado, exemplar único é restritivo ao alcance da norma, mormente do escultor, do
gravurista e das demais manifestações artísticas multiplicáveis, uma vez que essas modalidades artísticas caracterizam-se pela existência de outros exemplares, que nem por isso
podem ser excluídos do que se entende por obra rara, haja vista e.g., uma escultura em
bronze que se encontre em um museu e um outro exemplar de propriedade de um particular. Tal circunstância a nosso ver não pode deixar de estar abrangida pelo dispositivo em
questão [art. 24, VII], bastando lembrar e.g., as esculturas de Rodin que rodam o mundo e
que desses exemplares raros muitos particulares são possuidores.5
É mais comum, na prática, a hipótese de exemplar único. Todavia, é possível a existência de
exemplar raro, mas não único. Por exemplo: o exemplar de um livro que tenha sua edição esgotada; o exemplar de uma litografia que teve poucas cópias. O autor pode querer ter acesso a
esses exemplares raros. Portanto, defende-se, aqui, a possibilidade de acesso a exemplar apenas
raro, não necessariamente único. Tal interpretação vai ao encontro, inclusive, da proposta de
repersonalização do Direito Autoral. De lege ferenda, a redação do dispositivo legal deve ser
alterada, a fim de se evitar prejuízo aos autores.
O exemplar da obra deve estar legitimamente em poder de outrem. Caso não haja essa legitimidade, muito maior razão terá o autor em reivindicar obra de sua autoria sob posse alheia
injusta ou de má-fé.
A doutrina civilista afirma que posse injusta é a que contém algum dos seguintes vícios:
violência, clandestinidade ou precariedade (CC-02, art. 1.200). A posse será violenta quando for
estabelecida através da força física ou coação moral. Clandestina quando originada ocultamente,
às escondidas. E precária quando nascer do abuso de confiança de quem recebe a coisa, a título
provisório, mas a retém indevidamente. Por fim, a posse será de má-fé quando o possuidor estiver ciente de que ela é violenta, clandestina, precária ou, simplesmente, quando souber da ilegitimidade do seu direito.
12.5. Finalidades
12.5.1. Possibilidade de o autor divulgar e comercializar a sua obra
O direito ao acesso tem a precípua finalidade de permitir que o criador intelectual divulgue
a sua obra, com intuito lucrativo ou não.
A divulgação poderá ser feita por processo fotográfico, audiovisual ou semelhante.
Imagine-se a seguinte hipótese: um artista plástico quer fazer livro ou filme com imagens de
criações de sua autoria que se encontram em ambientes privados, mas os respectivos possuidores não concordam que o autor realize, gratuitamente, as fotografias ou filmagens necessárias. A
cobrança de um valor para a permissão de tais procedimentos configura exigência ilegal.
Há substrato econômico no exercício desse direito. O artista pode explorar comercialmente as fotografias tiradas de seus quadros e esculturas, na reprodução de camisa, capa de disco,
livro, cartão e souvenir. Privar o autor dessa possibilidade acarreta, sem dúvida, prejuízo de
ordem econômica.
Com efeito, merece enérgico rechaço o seguinte posicionamento de Fábio Ulhoa Coelho
sobre a prerrogativa em comento:
5
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral do Artista Plástico. São Paulo: Oliveira Mendes,
1998, p. 9.
O objetivo do registro é limitado à memória do trabalho e não autoriza ao autor qualquer
nova exploração comercial da obra. Quer dizer, a lei reconhece esse direito moral com o
intuito de municiar o autor de informações úteis ao prosseguimento de seu trabalho de
criação. A partir do registro da obra suportada em exemplar único ou raro, o autor pode
fazer estudos destinados a auxiliá-lo em novas empreitadas criativas. Nada mais. Tanto o
registro não pode ter outra serventia além de auxiliar a memória do próprio autor que o
direito de o obter não se transmite aos sucessores.6
Essa interpretação feita pelo ilustre professor paulista, data maxima venia, é reducionista e
equivocada. O art. 77 da LDA-98 impõe uma limitação ao direito de propriedade, ao estabelecer
que, “salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que
ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de
reproduzi-la”. A autorização para a reprodução de obra de arte plástica, por qualquer processo,
deve ser feita por escrito e se presume onerosa (LDA-98, art. 78). O art. 77 compatibiliza-se com
o art. 37, segundo o qual a aquisição do original de uma obra, salvo convenção em contrário, não
confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais de autor.
Portanto, ao alienar o objeto em que a obra de arte plástica se materializa, o autor mantém
consigo os direitos patrimoniais, salvo convenção em contrário por escrito. Induvidosamente,
não há qualquer óbice legal para o exercício do direito ao acesso com fins lucrativos. Alegar que
essa prerrogativa é limitada à memória do trabalho artístico é negar a existência de todo e qualquer substrato econômico. O fato de essa prerrogativa ser intransmissível aos sucessores do
autor não quer dizer, por si só, que inexista, sempre, a faceta comercial.
Em suma, seria, no mínimo, injusta a limitação do registro para fins tão-somente de
“memória”. O artista plástico precisa, também, de dinheiro para sobreviver. Por que, então,
privá-lo do direito de lucrar com suas próprias criações?
Luiz Fernando Gama Pellegrini, comentando o referido art. 24, VII, com acerto, concorda
expressamente com a possibilidade de exploração comercial da obra:
Este inciso é realmente de grande valia, pois muitas vezes determinada obra de grande
relevância na produção artística do autor encontra-se em mãos de terceiros, – que tanto
pode ser particulares como o poder público – e esses terceiros recusam-se a que a obra
seja ao menos fotografada ou filmada, fato esse constituiria verdadeira restrição ao direito
de reprodução de que goza o autor, o que não é crível, inclusive porque o direito de reprodução constitui direito e garantia individual do autor, nos termos do art. 5o, inciso XXVII,
da CF/88.7
12.5.2. -Preservação da memória do autor: o exemplo de Candido Portinari
A razão desse dispositivo legal, que impõe uma limitação ao direito de propriedade, é também de preservar a memória do autor.
Um artista plástico, a fim de publicar um catálogo do conjunto do acervo espalhado em
diversas residências e estabelecimentos comerciais, ou um site contendo as imagens das diversas obras, poderá exercer esse direito, que prevalece sobre a vontade do adquirente do suporte
material.
Na prática, infelizmente, muitos artistas plásticos brasileiros desconhecem o paradeiro de
muitas de suas obras. Isso dificulta – e até mesmo inviabiliza – o exercício desse direito.
6
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: volume 4. São Paulo, Saraiva, 2006, p. 334.
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral do Artista Plástico. São Paulo: Oliveira Mendes,
1998, p. 9.
7
Eis um esclarecedor exemplo. Mais de 95% das obras do genial artista plástico brasileiro
Candido Portinari (1903-1962) encontram-se em acervos privados. São cerca de 05 (cinco) mil
obras espalhadas e segregadas em imóveis particulares. Somente 5% (cinco por cento) são
acessíveis ao grande público.
O filho único de Portinari, João Candido Portinari, em 2003, data em que se comemorou o
centenário de nascimento do artista, utilizou essa bela metáfora: “A obra de Portinari é como
uma grande carta que o pintor escreve ao povo brasileiro. Uma carta que ainda não foi entregue.
O centenário de Portinari é o momento de entregar esta carta ao seu destinatário”.8
Não existe nação sem memória. E não existe memória sem conhecimento do acervo cultural e artístico. Como pode o povo brasileiro conhecer Candido Portinari se 95% de suas obras se
encontram em coleções particulares? As instituições públicas, que não têm dinheiro para remediar essa situação, não podem adquirir obras que se encontram em acervos privados.
O zeloso e empreendedor João Candido Portinari, em décadas de trabalho de levantamento, catalogação e pesquisa, foi em busca do paradeiro desconhecido de milhares de obras do pai,
espalhadas em diversos estados do Brasil e países do mundo, resgatando a memória do pintor
contemporâneo brasileiro mais famoso no exterior. Conseguiu a digitalização de todo o acervo e
a publicação de um catálogo raisonné, que consiste na mais definitiva e completa fonte de referência sobre a obra de um artista plástico.
12.5.3. Ajuda na fiscalização das revendas
Comprar obras de arte é sinônimo de investimento a médio e longo prazo. Um quadro de
um artista em início de carreira, ainda desconhecido, pode adquirir valorização gigantesca, se,
anos depois, ele se tornar consagrado pelo público e pela crítica.
A atual Constituição Federal Brasileira, de 1988, em seu art. 5o, XXVIII, “b”, assegura aos
autores “o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem”. O artista plástico tem, portanto, direito de participar da exploração econômica de suas obras.
Seguindo esse raciocínio, não é justo que, no mercado das artes plásticas, o chamado marchand – profissional que faz a ligação entre a obra e o mercado consumidor – seja o único beneficiado na revenda de obras. Não é correto, pois, que o autor, juntamente com sua família, deixe
de participar dessa valorização econômica.
Nessa perspectiva, o art. 38 da LDA-98 dispõe: “O autor tem o direito, irrenunciável e inalienável, de perceber, no mínimo, cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente
verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito, sendo originais, que houver alienado”. Trata-se do chamado direito de seqüência (ou seqüela). Um dos fundamentos de tal prerrogativa é a participação na mais-valia. Segundo Carlos Alberto Bittar,
a identificação desse direito deveu-se à constatação das enormes diferenças de preços em
vendas no mercado, que traziam lucros fabulosos aos proprietários da tela – e mesmo a
especuladores – sem qualquer contraprestação ao artista, de início, na legislação francesa,
donde se estendeu para outros países.9
Nas transações entre particulares, o controle das revendas é difícil. O direito de acesso a
exemplar único e raro ajuda essa fiscalização. Contribui, portanto, para o exercício do direito de
seqüência. O autor, exercitando o seu direito de acesso a exemplar único e raro, poderá descobrir, por exemplo, se o possuidor já revendeu a obra, fiscalizando, assim, o itinerário de sua criação.
12.5.4. Prevenção contra futuras falsificações
8
9
Ver o site do artista: www.portinari.org.br.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 53.
Além da possibilidade de o autor divulgar as suas obras, da preservação da memória artística e da ajuda na fiscalização das revendas, a catalogação do acervo serve, também, como medida preventiva contra futuras falsificações.
Toda obra possui uma trajetória, uma cadeia sucessória. Após a morte de um artista plástico famoso, não é raro o surgimento de obras falsificadas.
Obras de artistas baianos como Carybé e Floriano Teixeira vêm sendo alvos de falsificações, como denunciou a matéria jornalística “Arte baiana falsificada”:
A filha de Carybé, Solange Bernabó, acredita que a catalogação de todas as obras do artista
pode barrar as falsificações. A intenção da família é fazer um projeto nos moldes do que foi
elaborado para resguardar a obra de Candido Portinari. “Vamos informar, assim que possível, o início do processo de catalogação. Muitas obras, as principais, têm destino conhecido
por nós. O paradeiro das demais será informado por seus donos, que vão querer ter a peça
autenticada”, anunciou Solange.10
Na referida reportagem, o perito João Carlos Lopes dos Santos afirmou:
Enquanto não tivermos catálogos raisonnés (livros que catalogam toda a obra do artista,
com textos críticos) sobre a obra dos principais artistas, assim como um maior número de
profissionais especializados em, de preferência, apenas um artista, o problema da dúvida
sobre a autenticidade de um quadro continuará sem solução.
12.6. -Significado da expressão “maneira menos
inconveniente possível”
É importante advertir que o autor, no exercício da prerrogativa em comento, deve comportar-se da maneira menos inconveniente possível em relação ao detentor da obra, sob pena de
arcar com perdas e danos.
O possuidor legítimo de um quadro não poderá ter, arbitrariamente, invadido seu domicílio pelo autor da obra, sob pena de se configurar o crime do art. 150 do Código Penal, que tipifica a violação de domicílio. A Constituição Federal em seu art. 5o, XI, dispõe que “a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Portanto, o autor, ao exercer o direito ao acesso, não pode ferir esse preceito
constitucional. Muito menos poderá furtar ou roubar a obra única e rara em poder legítimo de
terceiro. O Direito abomina o exercício arbitrário das próprias razões.
A inteligência da expressão “maneira menos inconveniente possível” pode ser, analogicamente, encontrada no art. 23, IX, da Lei de Locações, Lei n. 8.245/91, que dispõe estar o locatário obrigado a “permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante
combinação prévia de dia e hora bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por
terceiros [...]”.
Portanto, combinação prévia de dia e hora configura exercício do direito da “maneira
menos inconveniente possível”.
12.7. “Ter acesso”: possibilidade de deslocamento da obra?
Outra importante questão merece ser enfrentada. Qual o significado da expressão “ter
acesso”?
10
VERÔNICA, Sylvia. Arte baiana falsificada. A TARDE, Salvador, 04 abr. 2004, p. 3.
A melhor interpretação desse artigo é a de permitir o deslocamento da obra do imóvel
onde ela se encontre? A lei autoral brasileira omite-se a esse respeito, diferentemente da lei
espanhola, que o proíbe:
Art. 14. Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:
......................................................................................................................
7o Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de
ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.
Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que
se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.
Mesmo a lei autoral espanhola não autorizando o deslocamento (desplazamiento) da obra
do imóvel onde ela se encontre, em muitas ocasiões tal procedimento pode ser o menos incômodo para o possuidor.
Em todo caso, é o autor quem deve arcar com os gastos do deslocamento, caso este seja
permitido pelo possuidor. Razoável, também, que o proprietário do corpus mechanicum, a fim
de se prevenir de eventuais sinistros, exija do autor um contrato de seguro contra incêndio,
transporte, roubo ou quaisquer outros riscos de destruição ou deterioração da obra.
12.8. -Intransmissibilidade: prejudicial aos interesses dos sucessores e da
coletividade de acesso a bens culturais
Segundo previsão do § 2o do art. 24 da LDA-98, o direito ao acesso não é transmitido aos
seus sucessores. Trata-se de um equívoco do legislador pátrio. Tal dispositivo, sem dúvida, desprotege interesses dos herdeiros do autor falecido.
Lembre-se do citado exemplo do filho de Candido Portinari. Foi ele quem reuniu e catalogou o acervo do pai, após a sua morte. Não raro, filhos de grandes artistas plásticos tentam
desempenhar esse cuidadoso papel de catalogação post mortem, ainda que a lei autoral não
contenha dispositivo nesse sentido.
Marisela Gonzalez Lopez critica a lei espanhola, que também peca ao não admitir o exercício desse direito pelos sucessores do autor. Segundo ela, isso representa um paradoxo.11
Se o propósito desse direito é, limitando o direito de propriedade de terceiros, propiciar o
acesso a bens culturais, a intransmissibilidade aos sucessores se configura indesejada. A coletividade poderá ficar privada do acesso a obras de arte, caso o autor tenha falecido sem ter feito a
devida catalogação de suas obras.
Propõe-se, de lege ferenda [da lei a ser criada], a inclusão do inciso VII do art. 24 da LDA98 no § 1o do mesmo artigo 24, como mais uma hipótese de direito transmissível post mortem
auctoris.
A seguir, encerrando o presente estudo, encontram-se as principais conclusões.
Conclusões
O presente estudo preocupou-se muito mais com a dimensão do ser que com a do ter,
entrando, por isso, em rota de colisão com a atual tendência patrimonialista do Direito Autoral.
O objetivo precípuo foi analisar as razões da existência da pessoa humana enquanto criadora
intelectual.
11
LOPEZ, Marisela Gonzalez, op. cit., p. 223.
A repersonalização consistiu na motivação desta pesquisa, na bússola, no sustentáculo
para o desenvolvimento do tema. Já é possível, portanto, responder à pergunta inicialmente lançada: os direitos morais de autor estão sendo prestigiados pela atual sociedade capitalista? Sem
sombra de dúvida, não. Na seara autoral, a preocupação gira muito mais ao redor da proteção
de investimentos de grupos econômicos que da dignidade do autor. A tendência, portanto, é
patrimonialista.
O direito moral foi conceituado como a pluralidade de prerrogativas extrapatrimoniais que
visam a salvaguardar tanto a personalidade do autor quanto a obra intelectual em si mesma, por
ser esta uma projeção do espírito de quem a criou. Em outras palavras, definiu-se como uma
série de direitos de ordem não-patrimonial que visam a proteger criador e criação. Esta constitui um reflexo da personalidade daquele, e, conseqüentemente, uma emanação de sua própria
dignidade como pessoa humana.
A terminologia “direitos morais”, apesar de consagrada, nacional e internacionalmente,
não está imune a críticas. A principal objeção da doutrina é a seguinte: para os desavisados,
direitos morais podem ser confundidos com normas morais. Na verdade, neles não existe
espontaneidade para o cumprimento. Pelo contrário, há coercibilidade. Direitos morais são, portanto, normas jurídicas: impositivas e com sanção institucionalizada.
Pode-se dizer, também, que os direitos morais são considerados direitos da personalidade,
embora não inatos, pois nascem com a criação intelectual e não com o nascimento do indivíduo.
São inalienáveis e irrenunciáveis.
Constatou-se que, desde a Antigüidade, já se tem conhecimento de sanção moral aos plagiadores, que sofriam repúdio público, desonra e desqualificação nos meios intelectuais.
Demonstrou-se que a legitimidade dos direitos morais do autor, portanto, chegou antes do reconhecimento normativo dos direitos patrimoniais, que ocorreu somente no século XVIII.
Enquanto na consciência de seus titulares os direitos morais antecedem aos patrimoniais, estes
precedem àqueles no que se refere à disciplina legal.
Os direitos morais atravessaram todo o período da Idade Média sem serem reconhecidos
pelo direito positivo. A juridicização de tais prerrogativas foi delineada pela jurisprudência francesa, a partir do século XIX. Na França, fez-se germinar o que adormecia em estado prematuro.
Após diversas decisões dos tribunais franceses, a teoria do direito moral foi, aos poucos,
ganhando base legal. O rascunho costumeiro foi sendo transformado em lei. A positivação foi,
paulatinamente, sendo implantada em diversos países do mundo. Sendo assim, verificou-se o
seguinte: afirmar que a história do Direito Autoral inicia-se somente com Gutenberg consiste
num reducionismo que merece ser afastado. O surgimento da imprensa de tipos móveis, sem
dúvida, é um grande marco, que precipitou a regulamentação do Direito Autoral. Todavia, não
representa o início do seu longo percurso histórico. Trata-se de uma indiscutível linha divisória,
mas não o começo de tudo.
Em relação ao histórico brasileiro, foi dito que o Direito Autoral, atraído para a órbita do
ambicioso Código Civil de 1916, recebeu desconfortável abrigo. Socado no campo do Direito das
Coisas, teve a sua própria natureza desfigurada. Ficou reduzido, indistintamente, à condição de
direito real, sem a devida observância de suas peculiaridades. A disciplina férrea imposta pela
codificação civil sufocou esse direito com princípios peculiares, que teve de se submeter, por
quase seis décadas, ao insuportável aprisionamento.
Em se tratando da natureza jurídica do Direito Autoral, a teoria defendida no presente
estudo foi a do direito pessoal-patrimonial (corrente dualista). Esse direito, portanto, é dúplice,
bifronte, formado por dois elementos de natureza diversa: o moral e o patrimonial. O primeiro
representa um prolongamento da personalidade do homem-criador. O segundo, o direito que
ele tem de participar dos lucros obtidos pela exploração econômica da obra. Esses elementos
estão intimamente ligados. Integram-se e completam-se. Os direitos morais, juntamente com os
patrimoniais, formam o caráter híbrido do Direito Autoral, considerado um direito de natureza
mista, de face dupla.
Os direitos patrimoniais estão ligados a questões pecuniárias. Os morais, a questões de
ordem extrapatrimonial. Estes têm luz própria. Nascem com a criação da obra, enquanto os
patrimoniais surgem a partir da comercialização posterior, que pode não ocorrer, caso o autor
opte pelo ineditismo. Os direitos patrimoniais são como direitos-satélites, que giram em volta
do direito moral ao ineditismo. Este, sim, deve ser considerado direito-astro principal. Portanto,
só é permitida a exploração econômica de obras quando o autor permite que elas sejam divulgadas.
Em seguida, foram destrinchados cada um dos direitos morais previstos na lei autoral brasileira: direito à paternidade, ao ineditismo, à integridade, à modificação, ao arrependimento,
além do direito ao acesso a exemplar único e raro de obra em poder de terceiro.
Com relação ao direito moral à paternidade, constatou-se que ele abrange dois aspectos,
duas facetas. Uma de natureza negativa (obrigação de não fazer) – não atribuir para si obra alheia – e outra de natureza positiva (obrigação de fazer) – mencionar o nome do autor na utilização de sua obra. O criador intelectual pode tanto reivindicar a autoria falsamente atribuída a
outra pessoa quanto pleitear a menção de sua paternidade na utilização omissa.
O abominável art. 667 do Código Civil de 1916 permitia a cessão do direito moral à paternidade. O projeto original de Clóvis Beviláqua, com acerto, previa exatamente o reverso, proibindo a cessão desse elemento extrapatrimonial. A permanência do art. 667, no estatuto civil,
por quase seis décadas, deixou um ranço no campo da criação intelectual. Sem dúvida, trouxe
inúmeras conseqüências maléficas. Não é pequena a extensão dos efeitos negativos. A proliferação, no Brasil, da prática de “comprositores” amparou-se na inaceitável cessão do direito moral
disposta no aludido artigo.
Ainda discorrendo sobre direito à paternidade, foi visto que uma das violações mais freqüentes à dignidade do autor é o plágio. Este foi conceituado como a imitação ilícita de uma
obra protegida pela lei autoral, que atenta contra o direito moral do autor à paternidade, e,
quase sempre, contra a integridade de sua criação. Não há critérios objetivos para caracterizar
esse ilícito. Diante de todo o conjunto probatório que lhe é apresentado nos autos do processo,
o julgador apreciará, caso a caso, a existência ou não de plágio. Compete-lhe, portanto, discernir
e apreciar, em cada caso concreto, a incidência ou não dessa fraude, levando em consideração
todos os meios de prova admitidos em direito. A prova pericial, não raro, é importante no convencimento do magistrado sobre a existência ou não desse ilícito. Alertou-se que o plágio não
pode ser tratado com parcimônia nem com exagero. Isso porque o Direito Autoral nasceu para
estimular a criação, e não para engessá-la. Obras semelhantes podem perfeitamente coexistir de
forma harmônica, sem a incidência de plágio. É preciso estar atento àqueles que em tudo e em
todos vêem a caracterização dessa grave infração. O exagero existente na “plagiofobia” merece
rechaço. Ir além do verdadeiro alcance da proteção autoral fere, inclusive, o direito de livre
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença, protegido pela Carta Magna.
Sobre a faceta positiva do direito à paternidade (designação), foi denunciado o fato de as
emissoras de rádio brasileiras, com pouquíssimas exceções, não anunciarem os nomes dos compositores. Trata-se, sem dúvida, de uso nocivo da propriedade intelectual. A verdade é que os
proprietários das emissoras de rádio são políticos e empresários, que, salvo exceções, pensam
principalmente na obtenção de lucros. Anunciar os nomes dos compositores implica perda de
espaço publicitário.
Com a criação da obra, surge o direito ao ineditismo, que é a faculdade que o autor tem de
decidir se sua obra será conhecida pelo público ou se permanecerá reservada na esfera de sua
intimidade. Trata-se de uma afloração do direito à intimidade. Estando vivo, cabe ao autor, e
somente a ele, decidir o momento oportuno e as condições para a divulgação de sua obra. A
oportunidade e a conveniência configuram prerrogativas exclusivas do autor. Várias circunstâncias podem interferir nessa decisão, como o amadurecimento da obra e a melhor época para
lançamento.
Ainda em relação ao ineditismo, salientou-se que, uma vez morto o autor, seus sucessores
não podem, imotivadamente, vetar a divulgação de quaisquer obras inéditas. O exercício do
direito encontra limites, não podendo ser arbitrário. Uma decisão por mero capricho, de simplesmente não divulgar obras do de cujus, desrespeitando, assim, a sua vontade manifestada em
vida, consiste em abuso de direito, que consiste em ato ilícito. O autor, em vida, não precisa justificar as razões de sua opção pelo ineditismo. Seus sucessores, contudo, precisam declinar
argumentos razoáveis para a não divulgação de obras inéditas de autoria do falecido, sob pena
da incidência de abuso de direito. O abuso torna-se manifesto quando existe contradição entre a
vontade do autor manifestada em vida e a atuação dos sucessores post mortem. Enfim, os sucessores não podem, sem qualquer razoabilidade, criar obstáculos e dificuldades para a divulgação
de obras inéditas, se era essa a vontade (tácita ou expressa) do autor.
Em se tratando do direito moral à integridade, foi ele conceituado como a prerrogativa de
o autor assegurar a integridade da obra, opondo-se à modificação, deformação ou mutilação
desautorizadas, que possam atingi-lo, como ser humano, em sua dignidade. É o direito que visa
a proteger tanto o criador quanto a criação, tendo em vista que esta constitui um reflexo de sua
personalidade, e, conseqüentemente, a emanação de sua própria dignidade como pessoa humana.
Na seara das artes plásticas, o direito à integridade possui enorme interesse prático. As
telas, esculturas, murais e painéis, em regra, possuem existência única. A unicidade gera o
seguinte conflito: direito do autor à integridade da obra versus direito de propriedade do possuidor do suporte material. Portanto, o caráter único do exemplar da obra de artes plásticas faz
com que se agrave a colisão entre esses dois direitos.
O presente estudo não pretendeu ir ao exagero de considerar ilícita toda e qualquer destruição de obra de arte afixada na parede de um edifício. Haverá casos em que a destruição
poderá ser inevitável. Circunstâncias extremas podem impor a mitigação do direito moral à
integridade da obra, que não poderá ser considerado absoluto.
De qualquer sorte, o mínimo que se exige do proprietário do prédio contendo um mural é
que ele pré-avise o autor sobre a intenção de destruir a obra. Ora, uma destruição unilateral,
sem qualquer prévia comunicação, consiste, no mínimo, em abuso de direito. O Poder Público
poderá, inclusive, colaborar, em determinadas situações, nos gastos com a transposição do
mural.
Sem dúvida, a aquisição de uma obra de arte gera um direito de propriedade limitado.
Quem compra um objeto artístico deve, também, conservá-lo e não, egoisticamente, destruí-lo.
Toda destruição de uma obra de arte não é só da obra produzida, mas também da própria
essência do ser humano. A destruição do patrimônio cultural de um povo configura a destruição
do próprio espírito da nação. A dignidade do criador reside na integridade de sua obra. Sua personalidade tanto poderá ser engrandecida como diminuída.
O direito moral de modificação, por sua vez, corresponde à prerrogativa exclusiva que o
criador tem de alterar o conteúdo de sua obra, antes ou depois de utilizada, seja por mudança
de concepção estética, seja por quaisquer outros motivos, de ordem tanto econômica, quanto
religiosa ou moral, ressalvadas algumas hipóteses de direito adquirido por terceiro. Tal direito
complementa o da integridade. As duas prerrogativas interligam-se. A primeira tem uma feição
positiva (fazer: modificar a obra). A segunda, uma feição negativa (não fazer: não modificar a
obra). Em se tratando de artes plásticas, quem adquire uma tela não deve, após a aquisição,
sujeitar-se às modificações pretendidas sobre o quadro. Tem-se, aqui, mais um exemplo de conflito entre direito de propriedade e direito moral de autor. Neste caso, o direito de propriedade
deve se sobrepor ao direito moral. Pode ser que as modificações pretendidas pelo autor não
correspondam aos gostos estéticos que, inicialmente, motivaram a aquisição da obra. Não é
justo que o possuidor do suporte corra esse risco. Assim como o dono do quadro não pode fazer
modificações na obra, pois o autor tem o direito moral de integridade, o autor também não pode
fazer, após a venda, e sem o consentimento do proprietário, modificações na tela, tendo em vista
o direito de propriedade.
Em relação ao direito moral ao arrependimento, também denominado direito de retirada,
afirmou-se que a LDA-98 modificou o critério liberal da antiga LDA-73, restringindo o exercício
dessa prerrogativa, que só poderá ser exercida na hipótese de a circulação ou utilização da obra
implicar afronta à reputação e à imagem do autor. O direito moral, que existia per se, de forma
pura e simples, sem entrave, sem a necessidade de o autor declinar os motivos que o levaram a
arrepender-se, ficou mais difícil de ser exercido. Antes, bastava a denúncia vazia ou imotivada
do contrato celebrado, além da indenização (que não tinha de ser prévia), quando cabível. Tal
modificação trazida pela vigente lei foi devidamente criticada.
É certo que o direito de retirada não pode ser exercido com finalidade puramente egoística, de proteção a espírito meramente vingativo ou arbitrário, sob pena de configurar-se abuso
de direito, proibido em nosso ordenamento jurídico. O autor não pode se valer de meros caprichos para retirar de circulação obras de sua autoria. “Arrependimentos” podem ser, inclusive,
patológicos. O criador intelectual não pode, por exemplo, utilizar esse direito para barganhar
aumento na remuneração contratada. A boa-fé é condição indispensável. O direito ao arrependimento, quando totalmente desmotivado, pode representar sério risco para a estabilidade das
relações jurídicas. Ele foi previsto para proteger a personalidade do autor e não para acobertar
comportamentos simulados e egoístas, que se opõem ao bom senso.
Ademais, sendo coerente com a idéia-mestra do presente estudo, de valorização da dignidade da pessoa humana, defendeu-se que não se pode interpretar a prévia indenização como
condição sine qua non para o exercício do direito de retirada, sob pena de sobreposição do ter
ao ser. O juiz deverá, sim, interpretar casuisticamente, analisando as peculiaridades do caso
concreto, equilibrando os interesses em conflito.
A maioria das legislações de Direito Autoral do mundo contém limitação aos direitos morais dos intérpretes, aos quais não estende o direito ao arrependimento. Essa questão, induvidosamente, precisa ser refletida pela doutrina pátria. Recomenda-se, portanto, um estudo
específico sobre os direitos morais do artista intérprete. Fez-se, aqui, apenas um breve rascunho sobre possíveis hipóteses que, certamente, convocarão doutrina, jurisprudência e legislador a uma tomada de posição.
Sobre a última das prerrogativas extrapatrimoniais, direito ao acesso a exemplar único e
raro de obra em poder de terceiro, foi dito que tem aplicação, principalmente, no campo das
artes plásticas. Nada impede, contudo, que outros tipos de obras, como manuscritos e partituras
musicais, sejam, também, objeto de proteção. O direito ao acesso configura novidade trazida
pela LDA-98. São dois os requisitos do direito ao acesso: o exemplar da obra deve ser único e
raro; e deve estar legitimamente em poder de outrem. Tal prerrogativa tem a precípua finalidade de permitir que o criador intelectual divulgue a sua obra, seja com intuito lucrativo ou não. A
razão desse dispositivo legal, que impõe uma limitação ao direito de propriedade, é também de
preservar a memória do autor. Ademais, o direito de acesso a exemplar único e raro ajuda na
fiscalização de revendas, contribuindo, assim, para o exercício de outra prerrogativa: o direito
de seqüência. O autor, exercitando o direito de acesso a exemplar único e raro, poderá descobrir, por exemplo, se o possuidor já revendeu a obra, fiscalizando, assim, o itinerário de sua criação. Tal fiscalização servirá, também, como meio preventivo contra futuras falsificações. Uma
importante crítica foi feita à atual legislação. Segundo previsão do §2o do art. 24 da LDA-98, o
direito ao acesso não é transmitido aos seus sucessores. Tal dispositivo, sem dúvida, desprotege
interesses dos herdeiros do autor falecido. Foi proposta a seguinte mudança na LDA-98: inclusão do inciso VII do art. 24 no § 1o do mesmo artigo, como mais uma hipótese de direito transmissível post mortem auctoris.
O presente estudo celebrou o autor todo, numa dimensão integral. Esteve a serviço dessa
figura, por vezes, injustamente recôndita, mas, sem dúvida, imprescindível para a indústria cultural. Ele, pessoa física, “de carne e osso”, representou, aqui, o centro das atenções, a motivação
principal de cada palavra traçada. O centrar-se sobre ele significa o desejo de uma tutela em plenitude. Essa integralidade, obviamente, não exclui a visão econômica, mas, sem dúvida, vai além
dela. O olhar de boa parte da doutrina autoralista, apegado precipuamente a aspectos patrimoniais, não deixa de ser caolho. O caminhar, apenas em busca de proteção a investimentos, não
deixa de ser capenga. A atenção ao autor, neste estudo, pretendeu conferir essa larga dimensão.
Espera-se, sinceramente, que o presente estudo contribua para a construção doutrinária
dos direitos morais de autor, que animam a promoção do desenvolvimento da dignidade da pessoa humana enquanto criadora de obras intelectuais.
Para terminar, faz-se importante dizer que a tecnologia muda os meios. A sociedade muda
as leis. Mas a essência imutável será sempre essa: sem autor, não haveria arte. E, sem arte, o
mundo certamente já haveria caído em desespero, pois faltaria entusiasmo a todos os povos e a
todas as nações. Resumindo tudo: proteja-se o autor, protejam-se as criações, proteja-se a pessoa humana!
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APÊNDICE
Quadro Comparativo
“Dos direitos morais do autor”
“Caput”
Direito à paternidade da obra
(autoria)
Direito à paternidade da obra
(designação de autoria)
Direito ao ineditismo da obra
Direito à integridade da obra
Direito à modificação da obra
Direito ao arrependimento da
obra
Direito ao acesso a exemplar
único e raro de obra em
poder de terceiro
Lei 5.988/1973 (LDA-73)
Art. 25. São direitos
morais do autor:
I – o de reivindicar, a
qualquer tempo, a
paternidade da obra;
II – o de ter seu nome,
pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou
anunciado, como sendo o
do autor, na utilização de
sua obra;
III – o de conservá-la
inédita;
IV – o de assegurar-lhe a
integridade, opondo-se a
quaisquer modificações, ou
à prática de atos que, de
qualquer forma, possam
prejudicá-la, ou atingi-lo,
como autor, em sua
reputação ou honra;
V – o de modificá-la, antes
ou depois de utilizada;
VI – o de retirá-la de
circulação, ou de lhe
suspender qualquer forma
de utilização já autorizada.
Lei 9.610/1998 (LDA-98)
Art. 24. São direitos
morais do autor:
I – o de reivindicar,
a qualquer tempo,
a autoria da obra;
II – o de ter seu nome,
pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou
anunciado, como sendo o
do autor, na utilização de
sua obra;
III – o de conservar a obra
inédita;
IV – o de assegurar a
integridade da obra,
opondo-se a quaisquer
modificações ou à prática
de atos que, de qualquer
forma, possam prejudicá-la
ou atingi-lo, como autor, em
sua reputação ou honra;
V – o de modificar a obra
antes ou depois de utilizada;
VI – o de retirar de
circulação a obra ou de
suspender qualquer forma
de utilização já autorizada,
quando a circulação ou
utilização implicarem
afronta à sua reputação e
imagem;
VII – o de ter acesso a
exemplar único e raro da
obra, quando se encontre
legitimamente em poder
de outrem para o fim de,
por meio de processo foto
gráfico ou assemelhado, ou
audiovisual, preservar sua
memória, de forma que
cause o menor inconveniente
possível a seu detentor, que,
em todo caso, será indeniza
do de qualquer dano ou pre-
juízo que lhe seja causado.
§ 1o Por morte do autor,
§ 1o Por morte do autor,
transmitem-se a seus
transmitem-se a seus sucesherdeiros os direitos a que
sores os direitos a que se
se referem os incisos I a
referem os incisos I a IV.
IV deste artigo.
Competência do Estado para a
§ 2o Compete ao Estado,
§ 2o Compete ao Estado a
proteção de obras caídas em
que a exercerá através do
defesa da integridade e
domínio público
Conselho Nacional de
autoria da obra caída em
Direito Autoral, a defesa da
domínio público.
integridade e genuinidade
da obra caída em domínio
público.
Prévias indenizações a
§ 3o Nos casos dos incisos
§ 3o Nos casos dos incisos V terceiros no exercício dos
V e VI deste artigo,
e VI, ressalvam-se as prédireitos morais à modificação
ressalvam-se as indenizavias indenizações a terceie ao arrependimento
ções a terceiros, quando
ros, quando couberem.
couberem.
Titularidade do diretor de
Art. 26. Cabe exclusivamenArt. 25. Cabe exclusivamenobra audiovisual no exercício
te ao diretor o exercício dos
te ao diretor o exercício
dos direitos morais
direitos morais sobre a obra
dos direitos morais sobre a
cinematográfica; mas ele só
obra audiovisual.
poderá impedir a utilização
da película após sentença
judicial passada em julgado.
Direito moral do arquiteto
Art. 27. Se o dono da consArt. 26. O autor poderá repu
trução, executada segundo
diar a autoria de projeto
projeto arquitetônico por
arquitetônico alterado sem
ele aprovado, nela introduo seu consentimento duranzir alterações, durante sua
te a execução ou após a conexecução ou após a concluclusão da construção.
são, sem o consentimento
Parágrafo único. O proprie
do autor do projeto, poderá
tário da construção responeste repudiar a paternidade
de pelos danos que causar
da concepção da obra moao autor sempre que, após
di-ficada, não sendo lícito
o repúdio, der como sendo
ao proprietário, a partir de
daquele a autoria do projeto
então e em proveito próprio,
repudiado.
dá-la como concebida pelo
autor do projeto inicial.
Inalienabilidade e
Art. 28. Os direitos morais
Art. 27. Os direitos morais irrenunciabilidade
do
autor são inalienáveis e
do autor são inalienáveis e
irrenunciáveis.
irrenunciáveis.
Transmissão mortis causa de
direitos morais à modificação
e ao arrependimento
Posfácio
A Valorização do Criador Através de uma Excelente Criação
“De pensamento em chamas
Inspiração
Arte de criar o saber
Arte, descoberta, invenção
Teoria em grego quer dizer
O ser em contemplação”
(GILBERTO GIL, Quanta)
Em meio aos desafios e novidades de uma sociedade plural, aberta, multifacetada e globalizada, as relações jurídicas de direito privado tomam uma grande proporção e descortinam
impressionantes situações jurídicas que colocam à prova a inteligência do jurista contemporâneo. E o direito autoral constitui, sem dúvida, um dos mais iluminados palcos para assistir a
estes novos conflitos de interesses. O campo literário, musical, tecnológico, bioético, industrial..,
todos trazem consigo complexas situações geradoras de tensões, conflitos, cada vez mais atuais
e constantes.
A doutrina brasileira, palmilhando o caminho percorrido pelos alienígenas, sempre se ocupou, fundamentalmente, com a proteção dos reflexos patrimoniais do direito autoral, procurando resguardar as conseqüências econômicas que dele podem advir.
Todavia, o autor, considerado como pessoa humana era preterido a um segundo plano da
proteção jurídica. Enfim, os efeitos morais (personalíssimos) decorrentes do direito autoral
ficavam relegados, nos estudos e pesquisas doutrinárias, a uma dimensão inferior, como se a
tutela patrimonial sobrepujasse em importância – apesar da expressa preocupação garantistahumanitária emanada do Texto Constitucional, que elegeu a dignidade da pessoa humana como
pedra do toque das relações jurídicas, assegurando, com isso, uma tutela existencial do homem.
Com uma preciosa idéia, RODRIGO MORAES consegue escrever uma página (que já nasce clássica) na literatura do Direito Autoral digna dos mais criativos autores.
Comprometido com a tutela constitucional avançada da pessoa humana (fenômeno decorrente da chamada constitucionalização do Direito Civil), RODRIGO desbrava, com leveza e profundidade, os direitos morais do autor, tendo o cuidado de apresentar aplicações concretas, pinçadas de diversos casos concretos, envolvendo conhecidos autores.
Aliás, aqui tem domicílio uma das grandes virtudes da obra: manter estreita simbiose com
a realidade fenomenológica da vida, apresentando a concreta aplicação prática dos argumentos
teóricos que são formulados.
Outrossim, o livro esgota a análise dos aspectos morais (personalíssimos) do direito de
autor. O direito à paternidade, ao ineditismo, à integridade, à modificação e ao arrependimento
da obra, além da peculiar situação do direito de acesso do autor ao exemplar único e raro, são
exauridos com a sensível pena do mestre, sempre na tutela avançada e privilegiada da personalidade jurídica do autor – o conhecido fenômeno de repersonalização do Direito Privado.
De fato, a criação, o invento, somente tem justificada a sua proteção jurídica se vocacionado à proteção dos valores do homem. A arte de criar, de inventar, de descobrir, tem de servir à
dignidade da pessoa humana (“ao ser em contemplação”, na propícia passagem musical de GIL).
Exatamente por isso, merece louvor a presente obra, por colaborar para uma nova percepção do
Direito Autoral, submetido ao garantismo constitucional.
Ouso mesmo a vaticinar: trata-se de obra que inaugura um novo mecanismo interpretativo
do Direito Autoral, conectando-o, assim como já ocorreu no Direito Civil como um todo, na normatividade constitucional, fazendo com que esteja a serviço dos direitos e garantias fundamentais, colaborando para a construção de uma sociedade mais justa e solidária.
RODRIGO MORAES já se posiciona, assim, dentre as mais vigorosas vozes do coro de novos e
eficientes juristas que fazem de sua ciência uma arte à disposição de valores humanitários.
Juristas preocupados em construir uma ordem jurídica mais rente à sociedade e à proteção das
pessoas, consideradas em sua essência, em seu aspecto existencial.
E, como toda ciência, o Direito de Autor também deverá estar antenado nos valores mais atuais da sociedade, respeitando a variabilidade dos costumes, atualizando os seus conceitos e
fazendo com que o criador mereça, sempre, uma proteção jurídica (e geral) mais robusta do que
a criatura.
Enfim, como já se disse, “sei que a arte é irmã da ciência, ambas filhas de um Deus fugaz,
que faz num momento e no mesmo momento desfaz, esse vago Deus por trás do mundo, por detrás do detrás”...
Cidade do Salvador (BA), Terra de fecundas idéias (inclusive as deste livro), em chuvoso
outono de 2007.
Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia
Mestre em Ciências da Família na Sociedade Contemporânea pela
Universidade Católica do Salvador – UCSal.
Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito
Professor de Direito Civil do Curso JusPODIVM –
Centro Preparatório para a carreira jurídica

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