CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO E

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO E DIREITO COMPARADO
Aparecido Arnaldo da Silva
Flavio de Jesus Maciel
Paulo Donizeti Jansen Romaniuk
Sâmela Marcielle Sene Bueno
Acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade de Educação, Administração e
Tecnologia de Ibaiti
1 INTRODUÇÃO
Grande contribuição deu o Doutor Mauro Cappelletti no Direito Constitucional,
através do seu trabalho e conhecimento, no que tange a Constitucionalidade das leis e sua
aplicação no direito comparado.
O Brasil viveu um grande momento de superioridade por parte da classe dos mais
abastados e dos poderosos, enquanto a ampla massa dos hipossuficientes padecia com a
forma de governo, sem compartilhar do poder e da seleção de quem governaria os entes
formadores da Federação. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, advieram
transformações expressivas na maneira de governar o país, principalmente quanto à
participação do povo.
A Constituição Federal ocasionou diversos direitos ao povo para que pudesse
partilhar efetivamente da democracia e ratificar ser o legítimo detentor do poder. Isso
assenta o surgimento de movimentos e organizações sociais, sobretudo das categorias
menos defendidas e até então dominadas e sem voz ativa para lutar pelos seus direitos,
consolidando a cidadania.
Entretanto é necessário que se busque cada vez mais melhorias para o cidadão e que
o Estado nunca retroceda diminuindo os direitos alcançados. Para isso é primordial que a
Constituição seja vigiada e resguardada, servindo como verdadeira base do ordenamento
jurídico, para que não surjam leis ou decisões de encontro com a Lei Máxima.
O Brasil é um país ainda muito jovem e precisa se espelhar e buscar modelos
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controladores empregados no plano exterior, principalmente em países do velho mundo que
já vivenciaram muitas lutas de classes no intuito de conquistar uma justiça social verdadeira,
protegendo os mais fragilizados e os direitos humanos. Nesta linha, faz-se imprescindível o
controle de constitucionalidade, principalmente no tocante à comparação às formas
efetivadas no cenário internacional, o qual será demonstrado a seguir.
2 O QUE É CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Compreende-se por controle de constitucionalidade a constatação da concordância ou
ajustamento entre um ato jurídico, sejam atos normativos ou leis e a Constituição Federal, no
que tange à formalidade e a materialidade dessa norma.
A Constituição, como norma fundamental do sistema jurídico, regula
o modo de produção das leis e demais atos normativos e impõe
balizamentos a seu conteúdo. A contrariedade a esses mandamentos
deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade aqui
estudados. Cabe indagar: um ato inconstitucional é inexistente,
inválido ou ineficaz? Ou é tudo isso, simultaneamente? O domínio
adequado desses conceitos e a uniformização da terminologia, nem
que seja por mera convenção, ajudam a superar dificuldades
aparentes e reduzem os problemas a sua dimensão real. (BARROSO,
2012, p. 24).
A Carta Magna com seus mandamentos tem como objetivo impor um parâmetro de
base de como interpretar e aplicar as demais leis e princípios, isto é, a Constituição tem
supremacia sobre qualquer conteúdo jurídico inferior. Para tanto deixa espaço para que os
legisladores possam atuar em áreas específicas, tais como Direito Penal, Direito Civil, Direito
do Trabalho, Direito Tributário entre outros, porém estas normas devem seguir o que rege a
Carta Magna, e toda vez que há um desaparelhamento (a lei ou norma é inconstitucional)
deve entrar em ação o controle de constitucionalidade, o qual é entendido como o poder de
controlar uma norma mediante uma atividade de fiscalização de sua validade e da
conformidade das leis e atos normativos do poder público, sempre tendo em vista uma Lei
Suprema.
Este instituto surgiu no Brasil em 1890, com influência Norte-americana,
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devidamente abaixo mencionada por Mendes e Branco (2012, p.1.472):
O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência do
direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de
Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo
difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890
(art. 58, § 1º, a e b). O Decreto n. 848, de 11-10-1890, estabeleceu,
no seu art. 3º, que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis
nacionais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por
provocação da parte. “Esse dispositivo (...) consagra o sistema de
controle por via de exceção, ao determinar que a intervenção da
magistratura só se fizesse em espécie e por provocação de parte”.
Estabelecia-se,
assim,
o
julgamento
incidental
da
inconstitucionalidade, mediante provocação dos litigantes. E, tal qual
prescrito na Constituição provisória, o art. 9º, parágrafo único, a e b,
do Decreto n. 848, de 1890, assentava o controle de
constitucionalidade das leis estaduais ou federais.
E tem maior aprimoramento com a Constituição Republicana de 1891, com o controle
Difuso:
A Constituição de 1891 incorporou essas disposições, reconhecendo a
competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças
das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse
a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do
Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis
ou de atos dos governos locais, em face da Constituição ou das leis
federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou
leis impugnadas (art. 59, § 1º, a e b). (MENDES e BRANCO, 2012,
p.1.472).
Assim, fica claro que a norma jurídica deve estar embasada e constituída em outra
hierarquicamente superior, sobre pressuposto de ser considerado um ato írrito sua flagrante
desconformidade, e, portanto consolidando o sistema de compatibilidade vertical do
ordenamento jurídico.
3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO
O controle judicial é efetuado de forma a garantir uma justiça constitucional, como
um guardião dos preceitos fundamentais que regem a Constituição. Ressalta-se, contudo que
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em alguns países o controle é efetuado por outros órgãos que não o judiciário, judicial
review, assim denominados controle político.
Desta forma, o direito comparado estuda as partes que diferem e se assemelham
entre as leis dos países, fazendo uma análise completa no sistema jurídico político da nação a
ser estudada. E atualmente, com o avanço da globalização, é de suma importância este
estudo para os operadores do direito.
A seguir, estão descritas de maneira concisa, como é executado o controle de
constitucionalidade em treze países: Espanha, Itália, Argentina, Áustria, Chile, Alemanha,
Paraguai, França, Portugal, Uruguai, Estados Unidos, Venezuela e Peru.
Na Espanha, o controle é o concentrado.
A Constituição Espanhola, de 1978, que [...] adota o modelo
concentrado de controle, declara em seu art. 164, ser o Tribunal
Constitucional intérprete
supremo da
Constituição
e
órgão
jurisdicional superior, em todo o território espanhol, em matéria de
garantias constitucionais. O Tribunal Constitucional, que não integra
formalmente o Poder Judiciário, é composto de doze magistrados,
nomeados pelo Rei da Espanha, sendo que quatro deles são indicados
pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo Governo e dois pelo
Conselho Geral do Poder Judiciário. Exige-se para o cargo formação
jurídica, reconhecida competência e quinze anos de exercício
profissional. O mandato é de nove anos, renovando-se em um terço,
a cada três anos. É vedada a recondução, salvo se o juiz tiver exercido
menos de três anos de mandato. [...] As sentenças proferidas pelo
Tribunal Constitucional, que declaram a inconstitucionalidade,
produzem efeitos contra todos (devem ser seguidas por todos os
órgãos públicos, pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário).
(CARVALHO, 2008, p. 388-389).
Este controle de constitucionalidade espanhol seria uma contrariedade ao que
executa o legislador, operando como se fosse um legislador contraproducente, tendo como
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resultado a possível invalidação das normas, sempre que avistar a forma infiel da
Constituição, que é o alicerce de sua legitimidade. O controle espanhol, conforme aqueles
que o defendem, impulsiona a segurança do sistema jurídico.
Já na Itália tem-se o seguinte:
[...] a Constituição de 1947 criou a Corte Constitucional, competente
para julgar controvérsias relativas à legitimidade das leis, e dos atos
com força de lei, do Estado e das regiões; os conflitos de atribuições
entre os diversos poderes do Estado, entre os Estados e as regiões; as
acusações contra o Presidente da República e os Ministros (art. 134).
A Corte Constitucional, órgão colegiado, especial, autônomo e
independente dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, possui
autonomia normativa, administrativa, financeira e contábil, além de
auto-organização. [...] Cabe também ao Ministério Público e às partes
suscitar a questão de inconstitucionalidade. (CARVALHO, 2008, p.
387-388).
Nesta nação, ao aparecer casual investigação a respeito da constitucionalidade de
uma norma jurídica, em uma situação concreta, compete ao juiz responsável pela causa o
dever de suspensão do processo e repasse da incompatibilidade encontrada para análise da
Corte Constitucional.
Em relação ao controle político na Itália, Cappelletti (1999, p. 30-31) destaca que:
[...] típico exemplo de controle político – não judicial – pode ser
oferecido de resto, pela própria Constituição italiana, a qual prevê,
contudo, [...] um controle propriamente judicial, confiado à Corte
Constitucional. Tal controle político compete, na Itália, ao Presidente
da República que tem, é certo, o dever de promulgar as leis
aprovadas pelo Parlamento, mas que pode, quando o julgue
oportuno, suspender esta promulgação, pedindo às Câmaras, com
mensagem motivada, que submetam o texto legislativo a uma nova
deliberação.
Na Itália, o Presidente da República torna aplicável uma lei que foi antes aprovada no
Parlamento e pode também se achar cabível tornar suspensa esta lei, repassando para as
Câmaras e assim um novo texto para a lei passará a ser determinado.
Já na Argentina é cumprido o controle difuso ou aberto. A Corte Suprema de Justiça
se responsabiliza por ele e entre seus membros, há juristas reconhecidos e com exercício de
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profissão de no mínimo oito anos, sendo os mesmos escolhidos pelo Presidente da República
e esta determinação tem que ser aprovada por 2/3 (dois terços) dos senadores argentinos.
O controle de constitucionalidade, no sistema constitucional
argentino, é jurisdicional difuso ou aberto [...] cabendo a todos os
juízes exercitá-lo, a despeito de o art. 116 dizer que cabe à Suprema
Corte e aos tribunais inferiores o conhecimento e a decisão de todas
as causas que versarem matéria constitucional ou de legislação
federal. A previsão do controle de constitucionalidade, no texto
constitucional argentino, é apenas indireta, e não direta ou específica.
[...] Não existe na Argentina o controle concentrado, como existente
no Brasil, por meio da ação direta de inconstitucionalidade.
(CARVALHO, 2008, p. 390)
No entanto, na Áustria, é apontado um novo conceito, conferindo ao Tribunal
Constitucional a aptidão para determinar temas da ordem, através de petição feita pelo
Governo, com alusão às leis dos estados, ou as mesmas em relação às leis federais. Afirma
Oliveira (2008, p.38), “[...] No modelo austríaco, o magistrado é proibido de se pronunciar no
que tange à constitucionalidade da lei, cabendo esta função tão-somente à Corte
Constitucional”.
Segundo o doutrinador Cappelletti (1999, p. 104), a respeito do modelo austríaco:
De fato, esta Constituição não só criou uma especial Corte
Constitucional – o Verfassungsgerichtshof – na qual “concentrou” a
competência
exclusiva
para
decidir
as
questões
de
constitucionalidade, mas, além disso, a Constituição austríaca confiou
a esta Corte um poder de controle que, para ser exercido, necessitava
de um pedido especial (“Antrag”), isto é, do exercício de uma ação
especial por parte de alguns órgãos políticos.
O controle de constitucionalidade na Áustria tem efeito erga omnes, ou seja, quando
uma lei é declarada ineficaz, o efeito atinge a todos os cidadãos.
No país sul-americano, Chile, o controle é misto e de maneira facultativa poderá ser
preventivo, como citado abaixo:
No Chile [...] predomina o sistema de controle de constitucionalidade
misto, ou seja, concreto e abstrato, com a presença de um Tribunal
Constitucional e de uma Suprema Corte. Os processos para a
inaplicabilidade das normas inconstitucionais e atuações em casos
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individuais correspondem à Suprema Corte. [...] As decisões dessa
Corte têm efeitos inter partes e não levam à nulidade da norma
impugnada, mas simplesmente à sua inaplicabilidade ao caso
concreto. Já as decisões do Tribunal Constitucional, que exerce,
sobretudo, um controle preventivo sobre os projetos de reformas
constitucionais, cuja iniciativa se restringe a alguns órgãos políticos
(Presidente da República, qualquer das Câmaras, ou minorias
parlamentares mais significativas), têm efeitos erga omnes. Esse
controle preventivo incide também sobre os tratados ou convenções
internacionais submetidos à aprovação do Congresso. [...] O controle
preventivo da constitucionalidade é facultativo dos projetos de lei
durante sua tramitação legislativa e das reclamações, no caso de o
Presidente da República não promulgar uma lei quando deva fazê-lo.
(CARVALHO, 2008, p. 391).
Nesta nação o controle do Tribunal de Justiça se cumpre anteriormente à criação das
leis, de maneira preventiva. É executado pelo Presidente da República, Câmaras ou
parlamentares, em relação ao trâmite dos projetos de lei, tratados e decretos com eficácia
legislativa.
Com referência ao controle alemão tem-se o seguinte:
O Tribunal Constitucional Federal, da Alemanha, decide recursos
constitucionais interpostos por cidadãos, com base em terem sido
lesados, pelo Poder Público, nos seus direitos fundamentais ou em
direitos que a Lei Fundamental enuncia e por distritos e comunas,
com base em seu direito de autoadministração. [...] O Tribunal
Constitucional Federal é chamado a decidir quando um direito do
Estado federado violar a Lei Fundamental e quando o Tribunal
constitucional de um Estado federado julgar diversamente de uma
decisão do Tribunal Constitucional Federal ou do Tribunal
constitucional de outro Estado. (MELO, 2008, p. 155).
A respeito desse controle Cappelletti (1999, p. 109) compara-o ao italiano,
diferenciando ambos do austríaco.
Contudo, na Itália como na Alemanha, diferentemente da Áustria,
todos os juízes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se
diante de uma lei que eles considerem contrária à Constituição, em
vez de serem passivamente obrigados a aplicá-la, têm, ao contrário, o
poder (e o dever) de submeter a questão de constitucionalidade à
Corte Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficácia
vinculatória.
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A questão da constitucionalidade na Alemanha não é somente poder dos juízes
superiores, como também àqueles de níveis inferiores, que podem transmitir à Corte
Constitucional, para que a mesma decida sobre o caso. O efeito decisivo é erga omnes e com
efetividade ex nunc. E esta decisão tem capacidade legislativa e acopla todos os órgãos do
país e dos estados e também os tribunais e autoridades, sem exceção.
No país vizinho ao Brasil, o Paraguai, há o controle concentrado, que é de
competência da Suprema Corte de Justiça.
O controle de constitucionalidade no sistema constitucional do
Paraguai [...] caracteriza-se como judicial concentrado na Suprema
Corte de Justiça e na sua Sala Constitucional. Não se trata de sistema
difuso-incidental propriamente dito, pois cabe apenas à Sala
Constitucional da Suprema Corte exercer esse controle, em sistema
direto-concentrado, ressaltando-se que eventualmente um membro
de outra Sala pode requerer que um julgamento se faça não só pela
Sala Constitucional, mas pelo Plenário da Corte. (CARVALHO, 2008, p.
392).
O modelo paraguaio tem efeito inter partes. O único conflito entre os efeitos inter
partes e erga omnes surge somente em situações relacionadas com os atos normativos.
Na França, o controle é efetivado de forma preventiva através de um órgão exclusivo
chamado de Conselho Constitucional ou Conseil Constitutionnel, não se tratando de um
controle jurídico, mas sim político, que o exerce da promulgação de uma lei, sendo que sua
pronúncia é obrigatória como explica Cappelletti (1999, p. 28):
[...] Quando um texto legislativo ou um tratado internacional já está
definitivamente elaborado, mas ainda não promulgado, o Presidente
da República, o Primeiro Ministro ou o Presidente de uma ou de outra
Câmara do Parlamento (isto é, da Assemblée Nationale ou Sénat)
pode remeter o próprio texto legislativo ao tratado ao Conseil
Constitutionnel, a fim de que este se pronuncie sobre sua
conformidade à Constituição. Para algumas leis, ditas “orgânicas (“lois
organiques” de que se pode dizer grosso modo, que concernem
especialmente a organização dos poderes públicos), o
pronunciamento do Conseil Constitutionnel é, ao contrário, sempre
obrigatório. O Conseil Constitutionnel deve decidir dentro de um mês
ou, em certos casos, dentro de oito dias; neste interim, a
promulgação da lei fica suspensa.
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Sobre o controle francês, Moraes (2003, p. 584) destaca:
O modelo francês prevê um controle de constitucionalidade
preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que, no
transcurso do processo legislativo, poderá, desde que provocado pelo
Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas legislativas,
analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma
emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo
de oito dias. [...] A excepcionalidade prevista no art. 37.2 da
Constituição francesa [...] previu uma forma de controle repressivo de
constitucionalidade. Trata-se da possibilidade de o Conselho
Constitucional francês analisar abstratamente a repartição
constitucional de competências entre o Governo e o Parlamento.
Salienta-se que anteriormente à promulgação, enviam-se as leis para o Conselho, que
irá determinar a constitucionalidade. E a decisão tomada atinge as autoridades do âmbito
administrativo e judiciário.
No também país europeu, Portugal, o controle pode ser de aptidão do Tribunal
Constitucional, conforme as palavras de Melo (2008, p. 155):
A Constituição de Portugal [...] dispõe que a declaração de
inconstitucionalidade ou ilegalidade produz efeitos desde a entrada
em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a
repristinação das normas que haja revogado. [...] Por motivo de
segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de
excepcional relevo e devidamente fundamentado, poderá o Tribunal
Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da
ilegalidade com alcance mais restrito.
Nota-se o controle de forma abstrata, concreta e preventiva da constitucionalidade e
também a inconstitucionalidade de maneira omissiva.
Já no Uruguai, o controle é concentrado, conforme elucida Carvalho (2008, p. 392):
Pelo art. 239, 1º, da Constituição do Uruguai, de 1967, cabe à
Suprema Corte de Justiça julgar originariamente os delitos contra a
Constituição e contra o Direito das Gentes, podendo a lei dispor sobre
instâncias a serem percorridas nos diversos Juízos, conforme cada
caso. O sistema de controle de constitucionalidade adotado no
Uruguai é o concentrado.
No Uruguai o controle é o concentrado, sendo realizado um estabelecimento de
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inconstitucionalidade das normas, tendo como objetivo o alcance da invalidação da lei para
estabilizar a segurança da ordem jurídica.
O sistema norte-americano criou às Constituições rígidas em contraposição das
constituições flexíveis, ressalta-se que até então, nos estados europeus não existia algo
semelhante.
O controle do tipo norte-americano tem função declaratória e efeitos
restritos às partes do processo. Admite-se que a lei nasceu
inconstitucional e o ato judiciário apenas o reconhece. [...] A
declaração de inconstitucionalidade tem repercussão ex tunc, ou seja,
projeta-se para o passado e, por consequência, nulifica as leis, os atos
administrativos e civis praticados contra a Constituição. (MELO, 2008,
p. 152).
Nos Estados Unidos o controle é difuso, onde todos os órgãos do sistema judiciário
têm esse poder controlador. É denominado por alguns juristas como "sistema americano",
pois para alguns, esse modelo de controle iniciou nos Estados Unidos, em 1803. Há também
o instituto stare decisis, em que uma decisão da Suprema Corte é relacionada a todos os
Tribunais, inferiores e superiores.
Antes das eleições presidenciais, realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o
Presidente John Adams e seus aliados derrotados, tanto no legislativo como no executivo, em
um de seus últimos atos como Presidente, John Adams, fez aprovar uma lei reorganizando o
Poder Judiciário, pois ainda detinham a maioria no Congresso, para poder manter sua
influência. Indicando John Marshall para Presidente da Suprema Corte. Logo à frente, em 27
de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of Columbia) autorizou o
Presidente a nomear quarenta e dois juízes de paz, tendo os nomes indicados sido
confirmados pelo Senado em 3 de março, véspera da posse de Thomas Jefferson. John
Adams, assim, assinou os atos de investidura (commissions) dos novos juízes no último dia de
governo, ficando seu Secretário de Estado, John Marshall, encarregado de entregá-los aos
nomeados.
Pois bem: tendo um único dia para entregar os atos de investidura a todos os novos
juízes de paz, Marshall não teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e
alguns dos nomeados ficaram sem recebê-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu
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Secretário de Estado, James Madison, seguindo orientação do Presidente, recusou-se a
entregar os atos de investidura àqueles que não os haviam recebido. Entre os juízes de paz
nomeados e não empossados estava William Marbury, que propôs ação judicial (writ of
mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi
formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia atribuído à Suprema
Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza. A Corte
designou a sessão de 1802 (1802 term) para apreciar o caso.
Sucede, contudo, que o Congresso, já agora de maioria republicana, veio a revogar a
lei de reorganização do Judiciário federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os
cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos
a essa decisão perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sessão da Corte em 1802,
deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. Esse quadro era
agravado por outros elementos de tensão, dentre os quais é possível destacar dois:
a)
Thomas Jefferson não considerava legítima qualquer decisão da Corte que
ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que não iria cumpri-la;
b) a partir do início de 1802, a Câmara deflagrou processo de impeachment de um juiz
federalista, em uma ação que ameaçava estender-se até os Ministros da Suprema Corte.
Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema
Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria história e
que este se tornaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos.
Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu
poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo
com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a
Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito,
competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou exibir que a atribuição
decorreria do sistema. A argumentação de Marshall acerca da supremacia da Constituição,
da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é primorosa.
Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de
constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da
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supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da
competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe
contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que
foi proferida e das circunstâncias específicas do caso concreto, ganhou maior dimensão,
passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalência dos
valores permanentes da Constituição sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas.
Vislumbra-se que posteriormente a decisão no caso Marbury v. Madison (1803), o
controle de constitucionalidade Americano passou a ser considerado difuso. Vez que todos
os juízes e tribunais são capazes de analisar a constitucionalidade das leis. A lei passou a ser
considerada nula e não anulada. Destarte o Congresso Nacional Americano não se declarava
em relação a esta lei apontada como nula, por inferir que esta nunca existiu.
Semelhantemente segue o modelo Venezuelano de controle:
O controle de constitucionalidade, na Venezuela, é misto, pois todos
os juízes podem manifestar-se sobre a constitucionalidade (controle
difuso), sendo ainda de competência da Sala Constitucional do
Supremo Tribunal de Justiça exercer o controle concentrado (arts. 333
a 336 da Constituição da República Bolivariana da Venezuela, de
2000). [...] Também prevê um controle preventivo, em que o
Presidente da República, ao receber um projeto de lei, tem o prazo de
dez dias para promulgação. (CARVALHO, 2008, p. 393).
O controle utilizado na Venezuela é de caráter misto, onde todos os juízes dos
tribunais se manifestam em relação à constitucionalidade, com um controle difuso e
concentrado de responsabilidade da Sala Constitucional do Supremo Tribunal de Justiça.
Sucede, além disso, um controle preventivo praticado sobre os projetos de lei do país.
Diferentemente visualiza-se o modelo peruano de controle político e não judiciário:
No Peru, o controle de constitucionalidade é denominado de dual ou
duplo, pois compreende um sistema difuso, a cargo de juízes e
tribunais, e um sistema abstrato e concentrado em um Tribunal
Constitucional, criado pela Constituição de 1993, que não integra o
Judiciário. Pela Constituição de 1980, o controle concentrado era
exercido pelo Tribunal de Garantias Institucionais, extinto pelo golpe
do então Presidente Fujimori, em abril de 1992. (CARVALHO, 2008, p.
393)
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No Peru, a Constituição define que não há finalidade retroativa na sentença do
Tribunal que expressar inconstitucionalidade, totalmente ou parcialmente, no que concerne
às normas legais.
3.1 O Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado segundo Mauro
Cappelletti
Garantir a supremacia da Carta Magna por meio de um controle é uma das formas
mantenedoras da vontade dos constituintes, limitando as modificações pela “justiça
constitucional”. Esse instituto em alguns países é cumprido por órgãos políticos, não
pertencentes à esfera judiciária, realizando o controle preventivo. Como exemplo pode-se
citar a própria história das instituições legais mexicanas, ou seja, no Supremo Poder
Conservador, criado pela “Siete Leyes Constitucionales de 1836, inspirado no Senat
Conservateur da Constituição francesa de 1799”.
A nação francesa é a que mais apresenta exemplos de controle político, pois por
motivos históricos e ideológicos defende a eliminação de um controle judicial, não aceitando
a intervenção judiciária na atividade legislativa. Porém a Constituição de 1958 prevê o poder
“difuso” dos juízes de controlar a consonância das leis à Constituição, mas também assegura
que uma norma legislativa ou um tratado internacional ainda não promulgado, poderá ser
remetido, pelo Presidente da República, Primeiro Ministro ou Presidente de Câmara do
Parlamento, ao Conseil Constitutionnel, que os analisará e pronunciará sobre sua
constitucionalidade, sendo que para leis orgânicas o pronunciamento será obrigatório.
Para alguns os EUA foi o pioneiro desse instrumento controlador com o caso Marbury
versus Madison de 1803. Realmente antes do sistema norte americano de judicial review, os
Estados europeus não criaram nada similar. A Constituição norte americana apresentou uma
rigidez que não pode ser modificada por lei ordinária, mas somente pelo processo revisional.
Já a inglesa é em grande parte não escrita, tendo caráter flexível. Na Itália o Estatuto
Albertino possuía essa característica, que foi inteiramente ab-rogado e suprimido a partir da
republicana (rígida) de 1948. A americana de 1787 fixou sua supremacia, impondo aos juízes
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o poder e o dever de não aplicar leis contrárias à Constituição.
A supremacia constitucional quanto às leis ordinárias não teve como primeiro caso o
Marbury versus Madison, existiram mais antigos sistemas jurídicos como o Direito ateniense,
em que o nómos, lei em sentido estrito e se aproximando das constitucionais, e o pséfisma,
decreto, só podiam ser alterados pela revisão constitucional. Também temos segundo Platão
que, a lei precisa reproduzir a ordem divina, superior e imutável, e não os interesses
mutáveis das classes humanas; Aristóteles afirmava que a lei era uma norma superior às
paixões do homem, formulando a doutrina da supremacia da lei.
Na Idade Média o direito natural era taxado como norma superior, emanada de Deus,
servindo de base para todas as outras normas, sendo que John Lock afirmava o supreme
power do legislativo, mas também que este poder era limitado pelo direito natural.
Entretanto, a positivação desse direito ocorrerá apenas com a rigidez constitucional, iniciado
com a Constituição dos Estados Unidos.
No tocante ao aspecto subjetivo existem dois tipos de controle: o difuso, também
chamado de sistema americano, em que o poder controlador compete a qualquer órgão do
poder judiciário; e o concentrado, analogamente designado de tipo austríaco, no qual o
poder será de um único órgão judiciário. Eles se impuseram recentemente em mais de um
país, demonstrando evidente força de ampliação.
A doutrina basilar do organismo do controle judicial difuso é muito coerente e de
extrema simplicidade, raciocinando-se que a competência dos juízes é a interpretação das
leis, com o intuito de aplicá-las a casos reais quando impostos a julgamentos, sendo que a
regra mais evidente é que ocorrendo contraste entre duas normas, deverá ser aplicada a
prevalente. Quando ocorrer divergência entre disposições de análoga força normativa,
prevalecerá a que satisfizer princípios jurídicos, como o da especialidade, por exemplo.
Porém, se o contraste se der entre leis de força normativa diversa, o juiz deverá aplicar a
norma constitucional.
A simplicidade deste raciocínio faz brotar uma dúvida sobre a estranha razão de a
Áustria preferir o controle concentrado, e isso ter repercutido em outras Constituições
recentes de países do civil law, como na Espanha, Itália, Iugoslávia, etc. Ocorre que no
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controle difuso todos os órgãos judiciários possuem o poder e o dever de não aplicar leis
inconstitucionais, sendo assim, a entrada, nos sistemas de civil law, do processo americano
de controle, resultaria a não aplicação de uma lei julgada inconstitucional por alguns juízes, e
talvez a aplicação por outros que não vislumbrassem o contraste com a Constituição.
Também poderia ocorrer que o mesmo órgão judiciário mudasse de opinião sobre a
desconformidade da lei que não estava sendo aplicada e passasse a aplicá-la. Tudo isso
poderia resultar em um grave conflito entre órgãos e uma instabilidade jurídica.
No Japão se manifesta o inconveniente quando após uma primeira ou uma série de
não aplicações de certa norma por parte das Cortes, qualquer cidadão interessado na não
aplicação da mesma lei propõe uma nova ação em juízo, sobrecarregando o sistema
judiciário. Esses problemas de incerteza e conflito poderiam ser evitados, como na Suíça, que
possui um órgão supremo da justiça que traz decisões para o caso concreto, as quais se
estendem com eficácia erga omnes da norma taxada inconstitucional.
Estes fatos foram evitados nos Estados Unidos, como em outros países de commom
law, com o controle difuso, em que vigora o princípio do stare decisis, quando uma decisão
do mais alto tribunal vincula todos os tribunais inferiores na mesma jurisdição. A questão é
que embora surjam divergências entre as Cortes (estaduais e federais), elas serão decididas
pela Suprema Corte que trará uma decisão vinculatória para os demais órgãos judiciários
com eficácia erga omnes, não se limitando apenas ao fim da não aplicação da lei a um caso
concreto, mas em outros casos iguais, gerando, em regra, um efeito retroativo. Se uma lei é
declarada inconstitucional pela Suprema Corte, permanece no ordenamento, mas é tornada
uma lei morta, que não produz efeitos.
Para alcançar um resultado semelhante, os países sem o princípio do stare decisis,
precisavam confiar as decisões de constitucionalidade das leis, com eficácia erga omnes, a
um órgão como a Suprema Corte dos EUA, evitando os conflitos e a incerteza jurídica. Assim,
a Áustria julgou necessário criar uma Corte Constitucional, sendo adotada a mesma medida
pela
Tchecoslováquia
e,
depois
pela
Espanha,
Itália
e
Alemanha,
os
quais
contemporaneamente adotaram o controle concentrado. Neste sistema a norma não poder
ser declarada inconstitucional por qualquer juiz, demonstrando o poder de interpretar e
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aplicar o direito no caso concreto. Eles devem taxar como boas as leis existentes, mas na
Itália e na Alemanha possuem a competência de suspender o processo diante de pendência,
arguindo a constitucionalidade perante o Tribunal Especial.
Na França a supressão de um controle propriamente judicial de constitucionalidade
foi imposta vagarosamente em suas Constituições, taxadas como rígidas. Isso se deu por
razões históricas, pois antes da Revolução, era muito comum o adentramento do judiciário
na esfera dos outros poderes, revelando um abuso na aplicação da norma. Acrescente-se a
isso a incompatibilidade da intervenção dos juízes no legislativo, contrariando a ideia de
Montesquieu da separação dos poderes. Em contradição a esta concepção francesa, a norteamericana utiliza a ideia de um controle e equilíbrio recíproco entre os poderes, sendo que o
judiciário controla a validade constitucional das leis e atos administrativos, e o legislativo e o
executivo escolhe e nomeia os componentes da Suprema Corte.
Após analisada a aparência “subjetiva”, faz-se válido o exame do aspecto “modal”
(como os temas de constitucionalidade podem ser arguidos diante dos magistrados donos
da decisão), sendo muito clara a diferença entre o sistema norte-americano, que
subjetivamente é difuso e no modal se exerce em via incidental, ou seja, no caso de processo
comum e na proporção em que a decisão seja relevante para o caso concreto; e o austríaco,
que é concentrado e exercido em via principal, em que os juízes não possuíam poder de
controle e nem aplicação de leis consideradas inconstitucionais, mas apenas a Corte
Constitucional.
Contudo, devido a este sistema ter se mostrado insuficiente, a Constituição austríaca
de 1929 modificou-o, sendo que atualmente sob o modal apresenta um caráter híbrido, no
qual os órgãos judiciários ainda não realizam o controle das leis, mas estão legitimados a
solicitar à Corte que o efetue, porém limitando-se ao caso concreto submetido a seu
julgamento. Assim como na Áustria, na Itália e na Alemanha, os juízes comuns são proibidos
de efetuar tal controle, o qual é de competência especial das Cortes Constitucionais.
Resta analisar ainda o fenômeno do controle sob um terceiro e importantíssimo
aspecto, o dos efeitos emanados da decisão judicial, seja de órgãos judiciários comuns, no
controle difuso, ou então de órgãos especiais, as Cortes Constitucionais europeias.
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Novamente aparece o contraste entre o sistema austríaco e o norte americano. Neste, a lei
inconstitucional é avaliada definitivamente nula, assumindo o caráter de um controle
simplesmente declarativo, com eficácia especial, ou seja, inter partes e, em regra, com efeito,
ex tunc; já naquele, a Corte não declara a nulidade, mas a anulabilidade da lei que, é válida e
eficaz até a publicação do pronunciamento do órgão, apresentado um caráter de controle
constitutivo de invalidade e de ineficácia de normas contra a Constituição, com eficácia geral,
ou seja, erga omnes e, com efeito, ex nunc.
Na Itália e na Alemanha, da mesma maneira que na Áustria, a sentença declaratória
de inconstitucionalidade pelas Cortes possui eficácia erga omnes; tornando a lei para todos e
para sempre.
Pode ocorrer que uma lei tenha sido aplicada pelos órgãos públicos e sujeitos
privados por muito tempo e gerado todos os efeitos possíveis, mas que posteriormente seja
declarada inconstitucional, então como fica a situação dos efeitos já produzidos? Acontece
que a Constituição é um documento vivo e, portanto está sujeita a constante mudança de
suas normas, acompanhando a evolução da sociedade. Portanto, em matéria penal, as Cortes
americanas consideram que, antes de transitado em julgado a sentença condenatória,
nenhuma pessoa será forçada a cumprir uma pena atribuída com base em uma lei
posteriormente declarada inconstitucional, também assim dispõe expressamente a lei alemã
e a italiana.
Em assunto civil e, às vezes, administrativo tem-se respeitado alguns efeitos
concretizados, determinados através de lei depois afirmada oposta à Constituição. Isso em
razão de que ocorreriam repercussões mais graves sobre a paz social se a decisão foi outra.
4 O CONTROLE CONSTITUCIONAL NO DIREITO BRASILEIRO
A norma jurídica deve estar embasada e constituída em outra hierarquicamente
superior, sobre pressuposto de ser considerado um ato írrito sua flagrante desconformidade,
assim consolidando o sistema de compatibilidade vertical do ordenamento jurídico.
São reconhecidos três pressupostos classicamente apontados pela doutrina para
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existência do Controle de Constitucionalidade:
a)
A existência de uma Constituição formal, ou seja, em sua elaboração
preocupa-se muito mais com a forma, necessariamente sendo escrita e unitária, pois seus
preceitos devem estar consagrados formal e solenemente em um único documento.
b)
A existência de uma Constituição rígida, assim é dotada de supremacia formal,
pois seu processo de alteração é mais dificultoso, solene, complexo que as alterações das
demais normas infraconstitucionais.
c)
Um órgão com competência para exercer o controle concentrado, que no
Brasil é o Supremo Tribunal Federal.
A inconstitucionalidade pode existir por ação ou omissão, enquanto esta é sustentada
pela inexistência de uma norma, pois a incompatibilidade reside exatamente na inércia
“deliberandi”, ou de não deliberar no silêncio legislativo, ou seja, é a situação em que o
legislador tem o dever de elaborar uma norma, mas silencia, fica inerte e não produz os atos
normativos indispensáveis a regular as normas de eficácia limitada; aquela é também
conhecida por positiva ou por atuação e pressupõe a existência de uma norma
inconstitucional, ou seja, uma norma que vai de encontro à Constituição.
A inconstitucionalidade por ação pode ser dividida em formal e material como explica
Paulo e Alexandrino (2008, p. 695):
Inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à
Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma,
podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o
procedimento legislativo em si. O conteúdo da norma pode ser
plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma formalidade
exigida pela Constituição, no tocante ao trâmite legislativo ou às
regras de competência, foi desobedecida. [...] Inconstitucionalidade
material ocorre, portanto, quando o conteúdo da lei contraria a
Constituição. O processo legislativo pode ter sido fielmente
obedecido, mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política.
Seria o caso, por exemplo, de uma lei que introduzisse no Brasil a
pena de morte em circunstâncias normais, que padeceria de
inconstitucionalidade material, por afrontar o art. 5º, XLVII, da Lei
Maior.
Para melhor entendimento didático as inconstitucionalidades Formal e Material serão
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abaixo exemplificadas, sendo também abordada ainda a inconstitucionalidade de uma lei por
quebra de decoro parlamentar que surge como uma nova modalidade doutrinária:
a)
Formal: também conhecida como nomodinâmica, é um vício que repousa
sobre a forma de se elaborar a norma, o trâmite formal e processual de formação não é
respeitado. Podendo assim ser dividido em três:
a.1) Vício Formal Orgânico: é um vício relacionado ao ente federativo que legisla, por
exemplo: legislar sobre Bingos e Loterias, neste caso o Supremo Tribunal Federal, mediante a
Súmula Vinculante de número dois, diz que esta competência é da União, se o Estado legisla
surge o vício formal orgânico.
a.2) Vício Formal Propriamente Dito: se divide em objetivo ou subjetivo, enquanto
este é o vício que está relacionado à fase de iniciativa, de forma que se um deputado
encaminha um projeto que é de iniciativa reservada do Presidente como, por exemplo, fixar
ou modificar os efetivos das Forças Armadas, esse projeto é um ato natimorto pois tem vício
formal subjetivo; aquele é um vício nas demais fases, por exemplo, um projeto de lei
complementar sendo aprovado por maioria simples tem vício formal objetivo, pois a
legislação exige maioria absoluta para aprovação.
a.3) Vicio Formal por violação a Pressupostos Objetivos do ato. Para melhor
entendimento convém lembrar os pressupostos para a criação de municípios, haja vista que
o município deve ser criado mediante Lei Estadual, porém desde que observados os
requisitos objetivos, quais sejam, art. 18, parágrafo IV, uma Lei Complementar Federal que
estabelece o procedimento de plebiscito e estudo de viabilidade, havendo a criação sem
observar esses pressupostos objetivos, há um vício formal por violação a pressuposto
objetivo.
b) Material: também conhecida como nomoestática, é um vício que se repousa sobre
o conteúdo ou ato normativo. Desta forma, ocorre quando é desacatado o teor de uma
norma constitucional com o mesmo assunto, de maneira parcial ou completa.
c) Quebra de Decoro Parlamentar: cumpre aqui também citar este vício, uma espécie
que está sendo ventilada na doutrina, pois ainda não é reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal. Nada mais é que a possibilidade de ser declarado inconstitucional por vício de
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quebra de decoro parlamentar, ato normativo aprovado mediante propina. Tendo por
baluarte o Professor Pedro Lenza, Mestre e Doutor pela USP:
O grande questionamento que se faz, contudo, é se, uma vez
comprovada à existência de compra de votos, haveria mácula no
processo legislativo de formação das emendas constitucionais a
ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade. Entendemos
que sim, e, no caso, trata-se de vício de decoro parlamentar, já que,
nos termos do art. 55, § 1.º, “é incompatível com o decoro
parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso
das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a
percepção de vantagens indevidas”. (LENZA, 2012, p. 255).
Para Lenza, a aplicabilidade da norma é legítima desde que haja em sua elaboração
imparcialidade do legislador, desta forma subentende-se que em uma lógica proporcional
inversa que qualquer ato normativo terá sua invalidade quando constatado interesse diverso
em sua elaboração, assim com a cassação do legislador em caso de sentença transitada em
julgado, uma lei viciada também deverá perder sua legitimidade.
Desta maneira o doutrinador defende que sejam consideradas inconstitucionais as
normas legisladas mediante influências pecuniárias, assim, uma vez julgados e condenados
os legisladores, as propostas objetos do interesse pessoal das partes envolvidas no processo
deverão também perder sua eficácia, sob a ótica de que a aceitabilidade e aplicabilidade dos
efeitos contínuos das normas absolvem a conduta de seu legislador.
5 MOMENTOS DO CONTROLE NO BRASIL
O controle pode ser realizado de forma preventiva, ou seja, será analisado antes da
introdução da lei no sistema jurídico, ou de maneira repressiva, depois que já foi aprovada e
introduzida no ordenamento.
5.1 Controle preventivo
Este instituto é utilizado antes da promulgação de lei ou emenda constitucional,
podendo ser praticado pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário.
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Conforme as palavras de Mascarenhas (2010, p. 166), “o controle é preventivo
quando ocorre antes ou durante o processo legislativo, ou seja, quando busca impedir a
entrada em vigor do ato inconstitucional”.
- Poder Legislativo: realizado através das CCJ, Comissão de Constituição e Justiça.
Estão presentes em todas as casas legislativas e o objetivo principal é analisar a
constitucionalidade dos projetos de lei;
- Poder Executivo: é feito através do veto jurídico. Sendo aprovado o projeto de lei
pelo legislativo, o executivo poderá vetá-lo por inconstitucionalidade, em que teremos o veto
jurídico. Já o veto político ocorre quando a situação é contrária ao interesse público;
- Poder Judiciário: acontece no momento em que um parlamentar impetra mandado
de segurança para obstar o prosseguimento de um projeto de lei inconstitucional. Ex:
Cláusula de Barreira, os partidos políticos para terem acesso aos recursos do fundo partidário
e ao horário político de rádio e televisão, precisam ter um número mínimo de parlamentares.
Isso fere o direito da minoria, portanto é inconstitucional.
5.2 Controle repressivo
Em regra é realizado pelo judiciário através do controle difuso ou concentrado, mas
excepcionalmente poderá ser feito pelo legislativo em duas situações: o Congresso Nacional
rejeita uma Medida Provisória inconstitucional expedida pelo Presidente da República, ou
susta um Decreto ou uma Lei Delegada. Mascarenhas (2010, p. 166) destaca acerca do
controle repressivo:
Excepcionalmente, a Constituição Federal adotou duas hipóteses de
controle de constitucionalidade repressivo a ser desenvolvido pelo
próprio Poder Legislativo, quando as normas jurídicas aprovadas, em
vigor e dotadas de eficácia, são retiradas do ordenamento jurídico por
apresentarem um vício que as inquina de inconstitucional.
Portanto, este controle não ocorre sobre o projeto de lei, mas sim sobre a própria lei
em vigência. Sendo que Riccitelli (2007, p. 81) aponta ainda uma excepcionalidade do
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controle repressivo que pode ser realizado pelo poder executivo:
O caput. e o respectivo inciso I do art. 23 da CF/88 estabelecem ser de
competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municípios a responsabilidade de zelar pela Constituição. Referida
determinação é corolário legal da atribuição exclusiva ao Presidente
da República, aos governados e aos prefeitos sobre a possibilidade de
estes e apenas estes, por meio de ato administrativo expresso e
formal, negarem o cumprimento de uma lei ou de um ato normativo
considerados flagrantemente inconstitucionais, conforme decisão do
Supremo Tribunal Federal (STF, RTJ 151/331).
Como no preventivo, nota-se também o poder controlador repressivo dos três
poderes, trabalhando de forma independente e harmônica, realizando a fiscalização dos atos
de outra esfera e garantindo a supremacia da Constituição Federal.
6 CONTROLE DIFUSO
É aquele em que a lei pode ser declarada inconstitucional por qualquer juiz, desde
que seja analisado um caso concreto e que a inconstitucionalidade seja matéria incidente.
Os Tribunais só podem declarar uma lei inconstitucional pela maioria absoluta dos
seus membros ou dos membros do órgão especial. Assim reza a Constituição Federal em seu
Art. 97. “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público”.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 10, “Viola a cláusula de
reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora
não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Sendo assim, quando vislumbrar uma situação inconstitucional, o órgão fracionário
deverá submeter à apreciação de todo o Tribunal, para que pelo voto da maioria absoluta
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declare ou não a situação irregular, ficando os membros vinculados a agirem conforme a
decisão proferida.
7 CONTROLE CONCENTRADO
Esta denominação é recebida pelo fato do controle estar concentrado em um único
tribunal. Podendo ser averiguado em cinco circunstâncias: ADI (Ação Direta de
Inconstitucionalidade Genérica), IF (Representação Interventiva – ADI interventiva), ADO
(Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), ADC (Ação Declaratória de
Constitucionalidade) e ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).
8 A NOMEAÇÃO DO TRIBUNAL RESPONSÁVEL PELO CONTROLE CONCENTRADO NO
ÂMBITO FEDERAL
A nossa Carta Magna traz em seu Capítulo III, na Seção II do Poder Judiciário, a
maneira como é formado o Supremo Tribunal Federal:
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros,
escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de
sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão
nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a
escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Este tema foi bem explanado em recente artigo publicado por Leite (2015, p. 02) no
jornal Panorama Regional:
Desde a Constituição de 1946 os ministros do Supremo Tribunal
Federal são nomeados pelo Presidente da República dentre os
brasileiros maiores de 35 anos, com notável saber jurídico e
reputação ilibada, após a aprovação pelo Senado Federal. Nos dias
atuais, infelizmente, verificou-se que esse processo nem sempre
levou a sério o necessário saber jurídico, bem como prevaleceu como
principal critério a sintonia do escolhido com o grupo político que
está no poder.
Compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, entretanto nota-se
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uma ofensa até à cláusula pétrea da Separação dos Poderes no momento da nomeação dos
onze ministros, pois se percebe o executivo influenciando em muito no órgão máximo do
poder judiciário de nosso país.
Leite (2015, p.02) afirma ainda que:
Chegou-se ao extremo de indicar para a Suprema Corte do país um
ministro bastante jovem que havia prestado concurso para ingresso
na magistratura de São Paulo e foi reprovado. Incrível, o não saber
jurídico não foi nenhum obstáculo para a sua nomeação, porque
outra credencial havia para lhe garantir a vaga: tratava-se do fato de
ele ter sido advogado do PT.
A separação dos poderes idealizada por Montesquieu afirmava que os três poderes
deveriam ser independentes e harmônicos entre si, porém chegou-se a um ponto em que
esta harmonia está muito próxima e causando dúvidas, pois se alcançou a situação de ser
nomeado um ministro que não detém um notável saber jurídico para o órgão Supremo do
Judiciário. É notável o interesse político do poder executivo no momento da escolha,
inclusive que foi aprovada pelo Senado Federal, ou seja, o legislativo também está
influenciado.
É importantíssimo que os três poderes trabalhem sintonizados em prol da sociedade,
mas nomear alguém para um cargo tão importante somente pelo interesse político chega a
ser uma afronta à Constituição da República e ao Estado Democrático de Direito, pois não se
preencheu os requisitos que a Lei Máxima trouxe elencado no artigo 101, devendo tal
nomeação ser taxada como inconstitucional por não ter seguido à norma constitucional,
deixando assim a Corte Suprema em uma situação de estranheza perante os cidadãos
brasileiros.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As argumentações exemplos e a dinâmica colocada em relação à Constitucionalidade
no Direito Comparado mostrou a importância de seu estudo e aplicação em vários países,
bem como deixou claro a autoridade da supremacia das normas fundamentais, limitando as
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transformações através da justiça constitucional, seja ela difusa ou concentrada.
A sociedade é disciplinada pelo direito, que tem função primordial de considerar os
valores humanitários como alicerces da construção social, no qual o valor jurídico supremo é
a dignidade da pessoa humana. Contudo, a constante mutação dos valores culturais,
políticos, sociológicos e econômicos devem ser atualizados e implantados de forma
harmônica no ordenamento jurídico, ou seja, compatível com o conteúdo da Constituição
Federal.
É pressuposto da Carta Magna o controle e elaboração de normas, no que tange sua
constitucionalidade, vez que o os atos normativos a luz da norma essencial necessitam
passar pelo crivo da Comissão de Constituição e Justiça que deverá usar da máxima rigidez
no intuito de preservar os basilares princípios que a norteiam, pois sem esse rigoroso
controle as normas infraconstitucionais seriam taxadas como constitucionais, inexistindo
assim a distinção formal entre as espécies. Dessa forma o controle é o óbice do imperfeito,
no que concerne a disciplinar os erros formais e materiais.
Este sistema pode ser preventivo ou repressivo, difuso ou concentrado, estando
intimamente ligado à escola doutrinária em que se baseia a estrutura e organização jurídica,
buscando-se resguardar os elementos legais primados na obediência aos preceitos
fundamentais, a fim de instituir um Estado Democrático destinado a assegurar os direitos
sociais e individuais como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
O maior problema encontrado foi no tocante à nomeação dos Ministros do STF, haja
vista que causa certa desconfiança por parte da população quando um Chefe do Executivo
realiza um ato sem observar os requisitos previstos na Constituição, principalmente quando
esta ação preenche um cargo de guardião da própria Lei Máxima.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19. ed.
rev. e atual – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
Revista Eletrônica da FEATI – nº 11 – Julho/2015 – ISSN 2179-1880
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil. 1988.
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Dirieto
Comparado. 2ª ed – Reimpressão, Porto Alegre/1992 – Reimpresso 1999.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição Direito Constitucional Positivo. 14. ed. rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; e Branco, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional.
7ª ed. rev. Atual - São Paulo: Saraiva, 2012
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo:
Saraiva, 1994.
LEITE, E. G. Por um Supremo melhor. Panorama Regional, Ibaiti -PR, Edição 404, p. 02, 21
abr. 2015.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MASCARENHAS, Paulo. Manual de Direito Constitucional. 1. ed. Salvador: [s.n.], 2010.
MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito Constitucional do Brasil. 1. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
OLIVEIRA, Aline Lima de. A Limitação dos Efeitos Temporais da Declaração de
Inconstitucionalidade no Brasil: uma análise da influência dos modelos norte-americano,
austríaco e alemão. 1. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008.
RICCITELLI, Antonio. Direito Constitucional: teoria do Estado e da Constituição. 4 ed. rev. –
Revista Eletrônica da FEATI – nº 11 – Julho/2015 – ISSN 2179-1880