PAULO ABRÃO PIRES JUNIOR O DIREITO TRIBUTÁRIO

PAULO ABRÃO PIRES JUNIOR
O DIREITO TRIBUTÁRIO AMBIENTAL:
o controle constitucional material da extrafiscalidade ambiental
Projeto de pesquisa apresentado como pré-requisito
para a aprovação no Curso de Especialização em
Direito Ambiental da PUCRS, sob orientação do prof.
Me. Orci Paulino Bretanha Teixeira.
Porto Alegre
2004
1 IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO
1.1 Título da Pesquisa
DIREITO
TRIBUTÁRIO
AMBIENTAL:
extrafiscalidade ambiental
1.2 Autor
Paulo Abrão Pires Junior
1.3 Orientador(a)
Profa. Orci Paulino Bretanha Teixeira
1.4 Linha de Pesquisa
Direita Tributário Ambiental
1.5 Duração da Pesquisa
Agosto de 2004 a dexembro de 2005
1.7 Instituição de Ensino Superior Envolvida
PUCRS
o
controle
constitucional
material
da
2 OBJETO
2.1 Tema
DIREITO TRIBUTÁRIO AMBIENTAL.
2.2 Delimitação do Tema
O controle constitucional material da interpretação-aplicação de tributos extrafiscais
utilizados com a finalidade de proteção ambiental no direito brasileiro.
2.3 Problema
2.3.1 Problema principal
Na medida em que os tributos e elementos tributários ambientais são tipicamente
extrafiscais, o que ocasiona certas tensões com outros princípios fundamentais da
Constituição,
como
realizar
um
controle
material
da
interpretação-aplicação
da
“extrafiscalidade ambiental” edificada nos valores constitucionalmente instituídos?
2.3.2 Subproblemas
a) Quais os fundamentos para uma incorporação da problemática ambiental na
dogmática jurídica tributária? De que forma o direito tributário pode ser instrumento de
proteção ao meio ambiente? Cabe falar em um princípio do poluidor/usuário-pagador na
forma de tributação ambiental? Quais as limitações à utilização do direito tributário como
instrumento de proteção ambiental? Quais são e como têm sido as experiências no direito
comparado neste sentido?
b) Como podemos classificar as categorias e elementos tributários ambientais no direito
brasileiro? Que medidas tributárias, no direito brasileiro, têm sido adotadas no sentido de
promover o fim de proteção ao ambiente? Como ficam os Elementos ecológicos no Sistema
Tributário Nacional vigente, como por exemplo os: incentivos fiscais, desestímulos fiscais, e
compensações financeiras ambientais na imposição sobre a renda, o consumo, o patrimônio
e o comércio exterior?
b) Em que consiste o fenômeno da extrafiscalidade e quais as formas tradicionais de
extrafiscalidade no direito brasileiro? Como fica a fundamentação da adoção da
extrafiscalidade ambiental no contexto dos instrumentos econômicos de proteção ambiental?
2.4 Hipótese
Quando a Constituição distribui competência tributária está outorgando ao poder
tributante um instrumento de ação financeira, econômica e social. Quem tem a competência
para instituir tributo também a tem para estimular ou desestimular atos e fatos ligados ao
tributo1. Por meio do seu Poder Fiscal, o Estado intervém no controle da economia e do meio
social, passando os tributos a possuírem ao lado de uma função arrecadatória e financeira,
uma função denominada extrafiscal, ordinatória2 ou regulatória.3
1
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 444.
Ver expressão de CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 315. Ver tb. DEODATO,
Alberto. As funções extrafiscais do imposto. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1949, p. 67. Os dois objetivos
convivem, harmônicos, na mesma figura impositiva, sendo que, por vezes, um predomina sobre o outro, como
assevera CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.162.
3
VOGEL, Klaus. Tributos regulatórios e garantia da propriedade no direito constitucional da República Federal da
Almenha. In: BRANDÃO MACHADO (coord.). Direito tributário: estudos em homenagem ao prof. Ruy
Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva. pp. 541-554. p. 548.
2
O direito brasileiro possui vários exemplos dessas funções extrafiscais, dentre os quais
pode-se citar: o caso do IPI, cuja alíquota do imposto sobre a importação de certos produtos
considerados não essenciais é maior; o imposto de exportação que tem por finalidade
disciplinar efeitos monetários decorrentes de variação de preços no exterior e preservar as
receitas de exportação (art.1º da Lei 5072/66)4; o IPTU com sua progressividade em função
do tempo nos casos do art. 182, § 4º, da Constituição Federal de 1988; o ITR do art. 153, §
4º, onde está prevista sua utilização com o fim de desestimular a manutenção de
propriedades improdutivas; o ICMS com a autorização constitucional de ser seletivo em
função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III); e, ainda, os
incentivos fiscais federais especiais do IPI, imposto de importação e imposto de exportação
na zona franca de Manaus/AM com o fito de promover o desenvolvimento de um centro
industrial, comercial e agropecuário no centro da Amazônia, longe do grandes centros
urbanos.
Uma das formas mais recentes de extrafiscalidade tem ocorrido com a finalidade da
promoção do meio ambiente equilibrado e do desenvolvimento sustentável. A adoção dessa
“extrafiscalidade ambiental” no direito brasileiro, que consiste na utilização do tributo para
obter certos efeitos na área ambiental que transcendem a mera finalidade de fornecer
recursos para atender às necessidades do Tesouro5, pode ser exemplificada com: as leis
estaduais do chamado ICMS Ecológico (já utilizados nos Estados do PR, MT, MG, SP, RO e
RS) criando novos critérios para efeito de distribuição da parcela do ICMS prevista na CF (1/4
de 25%) aos Municípios que investem em saneamento e em unidades de conservação ou
4
BUSCHMANN, Marcus Vinicius. A extrafiscalidade, o princípio da proporcionalidade e a ponderação de princípios
no comércio exterior, Revista tributária e de finanças públicas, a.9, n.39, jul. ago./2001. p. 9-21.
5
Definição de TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. Os direitos
humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. V. III. p. 135.
terras indígenas6; o IPTU ecológico na cidade de Porto Alegre que isenta do tributo as áreas
consideradas de interesse ambiental e ecológico; a diferenciação de alíquotas do IPI para os
produtos fabricados com plástico7; a TCFA – taxa de controle e fiscalização ambiental,
instituída pela Lei 10165/00, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia
ambiental pelo IBAMA para fiscalização e controle das atividades potencialmente poluidoras e
utilizadoras de recursos naturais8; a contribuição de intervenção no domínio econômico do art.
177, § 4º, da Emenda 33/20019; a redução do IPI sobre motores e veículos movidos à álcool,
os incentivos fiscais para servir de base à conservação do solo e dos regimes das águas e
para florestamento e reflorestamento (Lei 5106/66 e Decreto 79046/76); a redução do ICMS
para operações com máquinas que visem à defesa do meio ambiente (Lei 2055/93 - RJ); a
concessão de prazos especiais de pagamento do ICMS para indústrias ou agroindústrias que
empreguem tecnologia inovadora que promova a defesa do ambiente (Lei 2273/94 - RJ); o
IPVA mais barato para automóvel à álcool e, ainda, a compensação financeira pela
exploração de recursos minerais (art. 20, § 1º, da CF/88 e Leis 1990/89 e 8001/90).10
Como se percebe, a finalidade legítima do uso da extrafiscalidade ambiental numa
tributação com vistas a se estimular condutas não-poluidoras e desestimular as condutas
6
Cf. IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. ICMS ecológico: novas perspectivas para a política ambiental. In:
BALTHAZAR, Ubaldo César e PALMEIRA, Marcos Rogério. Temas de direito tributário. Florianópolis:
Fundação Boitex, 2002. p. 113-127. Tb. ZEOLA, Senise Freire Chacha. ICMS – instrumento de proteção e
conservação do meio ambiente, Revista de Direito Ambiental, São Paulo, a.8, n.30, abr.-jun/2003. pp. 179-197.
7
GONÇALVES, Fernando Dantas Casillo. IPI – inconstitucionalidade da tributação diferenciada para os produtos
fabricados com plástico, Repertório IOB de jurisprudência, n. 13/2003, caderno 1, jul. 2003, p. 370-374.
8
Ver FIGUEIRA, Lisandra Borges Fortes da Costa. O princípio da proporcionalidade e a tributação ambiental – a
experiência brasileira com a taxa de controle e fiscalização ambiental, Revista de estudos tributários, n. 27,
set./out. 2002. p. 5-19; ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães de. A taxa de fiscalização ambiental e a lei 9960/00,
Revista de Direito Ambiental, a.5, n. 19, jul./set. 2000. p. 82-89; BORNIA, Eduardo. As inconstitucionalidades da
taxa de controle e fiscalização ambiental – TCFA – Lei 10165/2000., Revista de estudos tributários, a. III, n. 19,
maio/jun. 2001. p. 40-48; JANCZESKI, Célio Armando. Notas constitucionais sobre a ataxa de fiscalização
ambiental criada pela Lei 9960/2000, Revista dialética de direito tributário, n. 56, p. 32-36; TRIGO, Régis
Pallotta. A taxa de controle e fiscalização ambiental (TCFA) e seus evidentes problemas nos aspectos material e
quantitativo, Revista dialética de direito tributário, n. 84. p. 101-113.
9
FERRAZ, Roberto. Tributação e meio ambiente: o green tax no Brasil (a contribuição de intervenção da emenda
33/2001). In: MARINS, James (cord.). Tributação e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2003. p. 95-102.
10
CARRAZA, Roque Antônio. Natureza jurídica da compensação financeira pela exploração de recursos minerais.
Sua manifesta inconstitucionalidade, Justitia, São Paulo, n. 57, jul./set.. 1995. p. 88-116.
poluidoras, estará, indiretamente, discriminando certos atos e fatos. As tensões com os
princípios da legalidade, da tipicidade e da capacidade contributiva são as mais notórias.
A colisão com o princípio da legalidade é diagnosticada pela IFA – INTERNATIONAL
FISCAL ASSOCIATION11:
Para ser válida, a legislação instituidora do tributo deve conter todos os
respectivos elementos essenciais, isto é, os contribuintes, a base de cálculo
e a forma de cômputo do tributo. Considerando a finalidade específica do
tributo ambiental, esse princípio, geralmente, acatado, é muito difícil de ser
aplicado integralmente. De fato, para efetivamente induzir os contribuintes a
modificarem seus comportamentos poluidores, a medida do tributo terá que
ser alterada rapidamente de acordo com a evolução das circunstâncias.
Assim, na prática, nem sempre será viável incluir todos os elementos
essenciais na legislação e, particularmente, a medida do tributo. Há pois,
uma tensão entre o respeito ao denominado “princípio da legalidade”, de um
lado, e o “princípio da proporcionalidade“, de outro, o qual tenderia a exigir
que o tributo fosse adequado a alcançar a finalidade assinalada e, portanto,
que o legislador ao instituí-lo devesse deixar mais amplitude de ação à
Administração.
Além de descrever possíveis colisões com o princípio da legalidade, ao mesmo tempo
remete para a questão da tipicidade das categorias tributárias ambientais. Concebendo-se
uma lei instituidora de um imposto sobre “emissões poluentes”, ou uma lei que adote o
conceito indeterminado “atividade potencialmente poluidora”, para fins de sujeição de certas
indústrias a uma taxa de polícia ambiental, por exemplo, as tipificações são inegavelmente do
tipo abertas12 (flexíveis no tempo e no espaço) podendo-se designar contribuintes que
venham a ser considerados potencialmente poluidores.
Ora, deve se assegurar aos contribuintes o recurso aos órgãos jurisdicionais como forma
de controle material da interpretação-aplicação destas extrafiscalidades ambientais. Tratandose de circunstância de imbricamento entre bens jurídicos e de uma relação meio/fim, havendo
uma medida concreta destinada a realização de uma finalidade, esse forma de controle
consiste, na análise e exame da adequação (possibilidades da medida levar à realização da
11
LODIN, Seven-Olof. Apud OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito tributário e meio ambiente. 2.ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999. p. 79-80.
12
Como defende OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Ibidem, pp. 88 e ss. E também: LUZ, Luiz Augusto
Stumpf. Tipo tributário aberto: uma perspectiva ambientalista. São Leopoldo: s/n, 1998. 145 p. pp. 102 e ss.
(Dissertação de Mestrado).
finalidade), da necessidade (de a medida ser menos restritiva aos direitos envolvidos dentre
aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade) e da proporcionalidade em
sentido estrito (de a finalidade ser tão valorosa que justifique a restrição)13.
O problema não pode ser diferente na tensão com a capacidade contributiva. O Supremo
Tribunal Federal (STF) já se manifestou no sentido de que quando os tributos forem aplicados
num sentido extrafiscal não se observa o princípio da capacidade contributiva, passa ao largo
de um controle jurisdicional neste aspecto.
Pensamos que a orientação da Corte Máxima está equivocada e esvazia o conteúdo do
próprio princípio da capacidade contributiva. Com amparo na posição de HERRERA
MOLINA, resulta mais adequado considerar a capacidade contributiva como a medida geral
da igualdade na determinação da carga tributária.14 As restrições a este critério podem ser
legítimas e ceder frente a outros valores constitucionais, mas deverão submeter-se ao
controle trifásico da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito e
comprovar se a exceção estará justificada.
Peguemos o exemplo brasileiro da diferenciação das alíquotas do IPI para produtos
fabricados com material plástico. Sustenta-se que não é necessário, pela visão do STF,
avaliar se a elevação das alíquotas da referida imposição para a as indústrias de material
plástico não fere o seu direito de contribuir conforme sua capacidade contributiva.
Mas, insistimos, não caberia uma análise da proporcionalidade desta medida?15
Em primeiro lugar caberia discutir se o meio de elevação das alíquotas do IPI é adequado
para o fim de desestimular o consumo de material plástico que provocam maior degradação
ambiental. O meio promove o fim? A Tabela aprovada pelo Decreto 3777/2001 estabelece
alíquotas de 15% para produtos como caixas e caixotes, artigos de escritório, estatuetas e
objetos de ordenação e tampo de vaso sanitário de plásticos e, ao mesmo tempo prevê
13
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 105-107.
HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Derecho tributário ambiental (environmental tax law). Madrid/Barcelona:
Marcial Pons, 2000. p. 182.
15
Para esta aplicação ver ÁVILA, Humberto Bergmann. Op.cit., passim.
14
alíquota de 0% para os mesmos produtos se produzidos em madeira. Desconfia-se que este
não seria o mais intenso meio (as alíquotas poderiam ser maiores, p.ex.), e se o produto
beneficiado pela extrafiscalidade ambiental (madeira) que é mais dispendioso, irá mesmo
substituir o consumo do produto discriminado, na medida em que, mesmo com a alíquota
elevada, continuaria o mais barato. Do ponto de vista quantitativo (intensidade) a alíquota de
15% pode ser sim significativa na composição do preço final do produto, mas poder-se-ia
questionar que, em termos qualitativos, há de se ressabiar se o discrímen relativamente aos
produtos de plástico implica necessário estimular o consumo dos produtos de madeira.
Percebe-se, nitidamente, que o estímulo ao consumo de produtos de madeira
(normalmente mais caros que os produtos de plástico) fere afrontadamente o princípio da
capacidade contributiva, na medida em que os contribuintes de menor capacidade econômica
que consomem o plástico, irão suportar a alíquota maior, enquanto que aquele contribuinte
com maior poder aquisitivo irá consumir a mercadoria mais cara de madeira sem o ônus
fiscal. Podemos estar diante de uma extrafiscalidade ambiental regressiva.
Num segundo momento, caberia a análise da necessidade (dentre os meios disponíveis
e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s)
direito(s) fundamental(is) afetado(s)?) Bem, outros meios disponíveis e igualmente
adequados poderiam ser: o da obrigatoriedade de utilização de plástico reciclável ou da
obrigação da empresa em restituir parte do pagamento com a recompra dos objetos
degradantes. Parece-nos que a adoção de uma medida indutiva de utilização de plástico
reciclável seria menos restritiva que a original.
De todo modo, o último grau de análise seria o da proporcionalidade em sentido estrito
(as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas
pela adoção do meio?). As vantagens seriam a diminuição de emissão de plásticos no
ambiente, e não parece que sua valia corresponde à desvalia do acréscimo da utilização da
madeira (bem ambiente escasso também), e da desigualação da concorrência no mercado
entre as empresas podendo provocar desequilíbrios e demissões.
Opiniões contrárias vão sustentar que a medida nem chegaria a ferir o preceito da
capacidade contributiva, pois, na verdade, estar-se-ia gravando a capacidade contributiva
indiretamente, na suposição de que o consumidor que compra o produto no valor elevado
manifesta sua condição econômica. Na medida em que ele consome produtos que
internalizam os custos ambientais ele está conforme ao princípio poluidor/usuário-pagador.
Este exemplo, analisado superficial e rapidamente e que merece uma análise mais
acurada, tem a pretensão apenas de demonstrar que não é possível ignorar que, mesmo
para os chamados tributos extrafiscais, devem existir limites para sua utilização (inclusive de
natureza de capacidade contributiva). Por exemplo, a extrafiscalidade não pode justificar um
tributo confiscatório, mesmo que os limites de tal confiscatoriedade sejam menos claros e
visíveis que o da tributação com finalidade exclusivamente fiscal. Um outro tributo criado
coma finalidade extrafiscal de inibir certos consumos e reprimir determinadas atividades até
pode limitar o exercício de uma profissão, mas não poderia impedi-la ou exterminá-la, se
lícita.16 Isto valeria também para situações em que se pretende proibir certos consumos
restringindo o princípio da liberdade de escolha ou balizar-se a livre iniciativa. Lembra
HERRERA MOLINA que as proibições repressivas somente são compatíveis com a
Constituição quando se fundem em um interesse público, não lesionem os conteúdos
essenciais dos direitos fundamentais e não resultem desproporcionadas no contexto concreto
a que se aplicam.17 Também vale lembrar que a garantia do mínimo existencial em
determinadas cargas tributárias não pode ceder frente a quaisquer outras exigências,
inclusive ambientais.
16
Ambos os exemplos extraídos de TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional... Op.cit., pp. 135
e 207.
17
HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Op.cit., p. 177.
Nesse sentido, devemos avaliar na extrafiscalidade se o fim político pretendido com as
espécies e elementos tributários ambientais (fator extrafiscal) e o meio utilizado violam a
proporcionalidade. O fator extrafiscal deve ser ponderado com os valores e demais princípios
constitucionais. Assim, nas normas jurídicas tributárias que tenham finalidade extrafiscal, diz
ÁVILA18, a obediência ao postulado da proporcionalidade admite seu caráter trifásico de
verificação da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Esta tarefa de dar uma resposta sobre como considerar as fundamentações jurídicas
corretas ou falsas pertence ao campo da teoria da argumentação jurídica. Nela se insere o
problema do papel dos princípios, regras e postulados normativos na interpretação-aplicação
do direito e como incidem no uso, na legitimação e no controle do poder19.
Assim, um controle material da extrafiscalidade ambiental só tem como ser realizado a
partir de questões práticas sobre o que está ordenado, permitido, proibido. Daí que
concebemos que o discurso jurídico é uma modalidade do discurso prático geral, baseada
numa razão prática20 , como apregoa ALEXY21.
18
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever da proporcionalidade,
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 215, jan./mar. 1999, p. 151-179. p. 177.
19
Cf. MANERO, Juan Ruiz & ATIENZA, Manuel. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos.
Barcelona: Ariel, 1996. p. 25.
20
Trabalha-se aqui com a idéia de que o problema da racionalidade jurídica pode ser separada em três trajetórias:
a da racionalidade teórica, que vê o direito como objeto e o pensamento jurídico com uma intenção teorética
(ontológico-dogmática, normativo-dogmática ou empírica) e na qual a decisão jurídica seria redutível a um
conhecimento, pois o direito estaria pressuposto ou dado e a juridicidade deveria assumir-se numa intenção da
verdade. A perspectiva teórica postula o direito como objeto para uma postura dogmática-cognitiva ou analíticoexplicativa e numa intenção de verdade (essencialista, positivista ou empirista). A outra atitude é a que concebe
o conhecimento jurídico como uma tecnologia. O direito é um instrumento submetido e manipulado por uma
racionalidade finalística, funcional e tecnológica. O objetivo é o de convocar o pensamento jurídico a uma tarefa
de preparação ou definição das soluções socialmente mais convenientes, mais oportunas ou úteis e
instrumentalmente adequadas ou eficazes. A perspectiva tecnológica entende o direito como instrumento para
uma atitude socialmente funcional e numa intenção de utilidade e performance. A terceira posição que é a que
compreende o direito com validade (axiológico-normativa) de realização de problemas práticos numa atitude
prático-jurisprudencial. Essa racionalidade prática pode ser de índole material (hermenêutica e teleológica) ou
procedimental (tópico-retórica e argumentativa). Vide NEVES, A. Castanheira. Metodologia Jurídica:
problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. pp.49 e ss. Para PERELMAN, o raciocínio jurídico é um
raciocínio voltado para a decisão, e a razão prática é aquela que deve nos guiar para a ação, é a que justifica
uma decisão. O raciocínio prático, voltado para a decisão, no caso concreto, adquire importância na medida em
que se reconhece a inexistência de uma verdade, e se reconhece a importância dos valores, de normas
múltiplas e autoridades imperfeitas. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 278-283.
21
Ver ALEXY, Robert. Teria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001. p. 211 e ss. Tb. ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993. p. 530.
Evidente que esta controlabilidade, em última análise, efetua-se por meio de uma decisão
dotada de autoridade. Este é o papel de um Tribunal Constitucional que não só argumenta,
mas também decide. Todavia, o fato é que as decisões podem e requerem sejam justificadas
e, potencialmente, criticadas em um discurso jusracional. É justamente na possibilidade de
estabelecer um controle das razões de decidir (e indiretamente do poder de decidir) é que se
propõe um modelo de controle da racionalidade dos discursos jurídicos por meio de uma
teoria da argumentação jurídica.
3 JUSTIFICATIVA OU IMPORTÂNCIA DO TEMA
A importância ou relevância do tema está presente em dois prismas distintos: primeiro no
que se refere à discussão do direito tributário ambiental e o outro no estudo da argumentação
jurídica. A relevância do tema pode ser medida em três níveis: teórico, prático e social.
A proeminência do estudo do direito tributário ambiental do ponto de vista teórico está
presente na idéia de que a utilização das espécies tributárias quer para prover à prestação de
serviços públicos ambientais, quer para nortear a atuação dos contribuintes em face ao
ambiente, carece de sistematização e enfoque jurídico próprio que possam lhe revelar as
virtudes22 e justificar o respeito aos valores constitucionalmente instituídos e aos princípios
fundamentais da tributação, como a legalidade, a tipicidade, a capacidade contributiva, a não
afetação das receitas.
Segundo a Agência Européia do Ambiente23, as principais razões para a utilização da
tributação ecológica são:
22
OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Op.cit., p. 14. Sobre essa discussão da importância do direito tributário
na proteção ambiental ver: JIMENEZ HERNÁNDEZ, Jorge. El tributo como instrumento de protección
ambiental. Granada: Comares, 1998; ROSEMBUJ, Tulio. Los tributos y la protección del Medio Ambiente.
Madris: Marcial Pons, 1995; DIEFENBACHER, Hans; TEICHERT, Volker; WILHELMY, Stefan. Eco Taxes.
Ecological Tax Reform as an Instrument for Sustainable Development. Heidelberg: Fest, 2003; CASTRO,
Alexandre Barros. Tributação e Ecologia: uma combinação possível. Revista Tributária e de Finanças Públicas,
n. 51, a. 11, jul./ago. 2003, Revista dos Tribunais, pp. 147-149; VARGAS, Jorge de Oliveira. O Direito Tributário a
serviço do Meio Ambiente, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 25, pp. 62-75; THE DANISH
ECOLOGICAL COUNCIL. Global Environmental Problems can be solved using economic instruments.
Green Tax and Budget Reforms in Europe and Public Acceptance. Copenhagen: The Danish Ecological
Council, 2003; AUSTRALIAN CONSERVATION FOUNDATION. Environmental Tax Reform. Using the tax system
to protect the environment and promote employment, Tela, January. 2003.
23
AGÊNCIA EUROPÉIA DO AMBIENTE. Taxas Ambientais: Implantação e Eficácia Ambiental. Luxemburgo:
Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Européias, 1997. p.6.
a) são instrumentos particularmente eficazes para a internalização das externalidades,
isto é, para a incorporação dos custos dos serviços e dos danos ambientais (e respectiva
reparação) diretamente nos preços dos bens, serviços e atividades que estão na sua origem,
contribuindo para a aplicação do princípio do poluidor-pagador e para a integração das
políticas ambientais nas políticas econômicas;
b) podem proporcionar incentivos, tanto aos consumidores como aos produtores, para
que alterem o seu comportamento no sentido de uma utilização dos recursos mais eficiente
do ponto de vista ecológico; para estimular a inovação e as mudanças estruturais e reforçar o
cumprimento das leis;
c) podem gerar receitas suscetíveis de serem utilizadas no financiamento ambiental e/ou
para reduzir os impostos sobre o trabalho, o capital e as poupanças;
d) podem ser instrumentos políticos particularmente eficazes para enfrentar as atuais
prioridades ambientais, geradas por fontes de poluição “difusas” como as emissões dos
transportes (incluindo os transportes aéreos e marítimos), os resíduos (por exemplo,
embalagens e pilhas) e as substâncias químicas utilizadas na agricultura (por exemplo,
pesticidas e fertilizantes).
Numa perspectiva prática, as discussões sobre o direito tributário ambiental podeM
simbolizar uma mudança de comportamento dos agentes econômicos, buscando reduzir o
impacto ambiental de suas atividades. Mas a relevância maior reside na idéia de que não se
trata de instituir novos tributos ou de se elevar a carga tributária, pois, desta maneira, perderia
a razão de ser, mas de uma reorientação do atual sistema tributário, tornando-o mais
aperfeiçoado e inteligente.
Os encargos fiscais redirecionados para o campo da tributação de atos e fatos
degradantes do ambiente poderiam significar uma redução da tributação sobre as bases de
incidência “limpas”. Se as atividades limpas são tributadas porque não podem ser as
“contaminantes”?
Diferentemente do direito penal, o direito tributário ambiental pode ter um caráter
preventivo, pois, causado o dano, pode sê-lo irreparável. Insiste-se esse processo só faria
sentido num movimento de reorientação das receitas e despesas públicas em geral. Ao lado
da função arrecadatória os tributos podem conseguir (sem atravessar o ciclo tradicional de
receita-orçamento-gasto) direta e autonomamente a realização dos fins do ordenamento
constitucional. Alguns países adotaram a tributação ambiental e tido significativos benefícios
ambientais24. Portanto, os tributos ambientais não têm por objeto eliminar a poluição, mas tãosomente reduzi-la a um padrão aceitável, com o menor custo possível para o conjunto da
sociedade. Este é o contexto da emergência de um direito a uma imposição tributária
ecologicamente ecquilibrada25. Alguns sujeitos poluidores optarão por pagar o tributo e outros
por utilizar materiais alternativos e tecnologias mais limpas. Assim, o nível de poluição se
aproximará dos níveis que aconselha o desenvolvimento sustentável. No caso de poluição
especialmente danosa, deve impor-se uma proibição acompanhada das oportunas sanções e
controles administrativos26.
24 A Alemanha instituiu a EcoSteuer sobre o preço da gasolina. Conquista do PV que dá sustentação ao governo
Social Democrata de Schröeder. (os caminhoneiros e taxistas têm compensações). A finalidade: é a de incentivar
o transporte público. A Noruega possui tributos sobre lubrificantes, enxofre nos combustíveis, fertilizantes,
vasilhames não recicláveis e pesticidas, impostos diferenciais para automóveis com catalisadores. A Espanha:
protege as águas (tributo sobre a ocupação do domínio público hidráulico: aqueles que ocupam ou utilizam leitos
dos lagos e lagoas e dos açudes dos leitos públicos, tributo sobre obtenção, por parte dos sujeitos passivos, de
um benefício de obras hidráulicas a cargo do estado, tributo sobre a ocupação ou aproveitamento do domínio
público marítimo-terrestre em virtude de uma concessão ou autorização) e protege o solo (taxa de recolhimento
domiciliar de resíduos sólidos urbanos em locais comerciais onde se efetuem atividades de tipo industrial,
comercial, profissional ou artística) , a União Européia adotou um imposto sobre o dióxido de carbono e a energia
(extração ou fabricação de determninados produtos -carburante e energia elétrica - no território da EU. Em
Portugal existem incentivos fiscais a doações para ongs ambientalistas, na França há o imposto sobre
armanezamento de rejeitos não-recicláveis, na Bélgica, o imposto sobre consumo de produtos descartáveis, de
lâminas de barbear a pilhas, câmeras e materiais de embalagem em geral; no Japão existe redução de imposto
sobre equipamentos para redução de poluição do ar, da água e poluição sonora, Ver JIMÉNEZ O'RIORDAN,
Timothy. Ecotaxation. Nueva York: St. Mati's Press, 1997; JENKINS, Glenn e LAMECH, Ranjit. Green Taxes
and incentive policies - an international perspective. Harvard Press University, Boston, 1997; PORTUGAL.
Estruturar o sistema fiscal do Portugal desenvovido. Ministério das Finanças. Coimbra: Almedina, 1998;
STERLING, Ana Yábar (editora). Fiscalidad ambiental. Barcelona: CEDECS, 1998; WRANY, Peter P.;
SCHLEGELMILCH, Kai. The Ecological Tax Reform in Germany. Mimeo; KOHLHAAS, Michael. Energy
taxation and competitiveness – special provisions for business in Germany´s environmental tax reform. In:
Discussion Papers, German Institute for Economic Research, n. 349, Berlin, May. 2003.
25
Sobre o contexto de surgimentos de novos direitos cf. OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e
Novos direitos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.
26
HERRERA MOLINA. Op.cit., p. 334.
Num espectro social, o estudo de casos de extrafiscalidade ambiental revela a
complexidade que está presente no fato de os instrumentos tributários ambientais se
inserirem num contexto de articulação entre desenvolvimento e crescimento econômico, de
um lado, com a proteção ambiental do outro. O ambiente não é mais um fator de produção,
livre e inesgotável, mas um paradigma de desenvolvimento sustentável. Esta conjuntura é
cada vez mais presente no sentido de se fixar os custos de uma introdução de restrições
ecológicas nas estratégias de crescimento econômico. Estamos nos referindo a uma tensão
entre o presente o futuro.
A pesquisa é atual, na medida em que esta discussão é incipiente, viável, haja vista o
potencial teórico e prático do tema e, oportuna, pois como profere BECKER27, na construção
jurídica de todos e de cada tributo, nunca mais estará ausente o finalismo extrafiscal, nem
será esquecido o fiscal, na medida em que ambos coexistirão sempre, de um modo
consciente e desejado, na construção jurídica de cada tributo, apenas há maior ou menor
prevalência neste ou naquele sentido.
27
BECKER, Alfredo Augusto. Op.cit., p. 597. Tb. ALONSO GONZÁLEZ, Luis Manuel. Los impuestos
autonómicos de caráter extrafiscal. Madrid: Marcial Pons, 1995.
4 OBJETIVOS
4.1. Geral
Estudar
como
realizar
um
controle
material
da
interpretação-aplicação
da
“extrafiscalidade ambiental”.
4.2 Específicos
a) Pesquisar os limites e potencialidades da utilização do direito tributário como
instrumento de proteção ambiental.
b) Identificar e analisar as categorias e elementos tributários ambientais no direito
tributário brasileiro.
5 EMBASAMENTO TEÓRICO
5.1. Teoria de Base
No campo do Direito Tributário, a teoria de base é aquela do professor Ricardo LOBO
TORRES (1999:135) que defende um conceito de extrafiscalidade como “a utilização do
tributo para obter certos efeitos na área econômica e social, que transcendem a mera
finalidade de fornecer recursos para atender às necessidades de Tesouro. A política
extrafiscal justifica a elevação das alíquotas e o tributo excessivo, ao fito de coibir atividades
nocivas ou prejudiciais à saúde, ao desenvolvimento econômico, à educação, etc.”. No que
tange à Tributação Ambiental a teoria de base é aquela do professor Pedro Herrera Molina,
professor de Direito Tributário e Financeiro da Universidad Complutense de Madri e Membro
da Asociación Von Humboldt España e da Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft. Autor de
Derecho Tributário Ambiental e de artigos em publicações especializadas.
5.2. Revisão Bibliográfica
Para se atingir os objetivos propostos neste projeto de pesquisa, amparar-se-á nos
teóricos que melhor trabalham em cada uma das temáticas que a compõem, seja literatura
nacional ou estrangeira.
Sobre a extrafiscalidade ambiental temos autores estrangeiros importantes como Túlio
ROSEMBUJ (Los tributos y la proteccion del médio ambiente, 1995); Jorge JIMÉNEZ
HERNÁNDEZ (El tributo como instrumento de protección ambiental, 1998); Timothy
O´RIORDAN (Eco taxation, 1997); Hans DIEFENBACHER, Volker TEICHERT, Stefan
NILHELMY (Öko-Steuern, 2003); Michael KOHLHAAS (Energy taxation and competitiveness,
2003) e outras publicações de organismos oficiais tais como a OCDE (Taxation and teh
environment, 1993), The Danish Ecological Council (Green Tax and Budget reforms in Europe
and public acceptance, 2003), Förderverein Ökologische Steuerreform e V. (Forget Doublé
Dividend, 2001). No Brasil, a obra pioneira foi de José Marcos Domingues de OLIVEIRA
(Direito Tributário e Meio Ambiente, 1999).
6 METODOLOGIA
6.1 Método de Abordagem
O tipo de pesquisa que pretende-se realizar por meio deste projeto é o problemáticodialético-argumentativo, no sentido em que se analisa as discursividades, a validade
procedimental, os princípios de argumentação, a ética da argumentação e a pragmática da
argumentação.
Pretende-se contrapor os argumentos favoráveis e contrários à utilização do direito
tributário ambiental enquanto instrumento de proteção ambiental para que, ao final, se possa
construir uma síntese que demonstre os limites e potencialidades desta utilização.
6.2 Procedimento Metodológico
Pretende-se realizar uma abordagem analítico-funcional da extrafiscalidade ambiental no
direito brasileiro.
Isto significa estudar não só a significação da extrafiscalidade ambiental a partir das
normas constitucionais relacionando-a aos princípios fundamentais, mas também procurar
saber como é aplicada no processo judicativo-decisório.
Pretende-se enumerar e analisar casos paradigmáticos em que o emprego da
extrafiscalidade ambiental enseja em colisão e/ou restrições jusfundamentais, procurando,
além da mera catalogação, identificar o problema jurídico neles envolvidos e os valores que
devem ser preservados na sua interpretação-aplicação, verificar casos diferentes em que o
problema jurídico é semelhante e também os critérios utilizados para a solução deste
problema.
Ainda, dever-se-á contrapor a pesquisa inicial com as posições doutrinárias em relação
ao tema, para que se promova uma análise crítica das mesmas com a jurisprudência.
6.3 Procedimento Técnico
A técnica de pesquisa utilizada será a de Documentação Indireta, com base em fontes
primárias (jurisprudência e documentos legais) e em fontes secundárias (publicações em
geral - estrangeiras e nacionais). Proceder-se-á a uma leitura prévia seletiva e crítica-reflexiva
(textual, contextual e interpretativa-crítica) sobre o tema proposto, para reelaboração pessoal
das informações extraídas das leituras.
7 ORDENAÇÃO PROVISÓRIA DO TEMA
CAPÍTULO 1 DIREITO TRIBUTÁRIO AMBIENTAL: LIMITES E
POSSIBILIDADES
1.1 Fundamentos da incorporação da problemática ambiental na dogmática jurídica tributária
1.2 O meio ambiente como bem jurídico constitucional
1.3 Para além da atividade financeira: o exercício do poder fiscal na consecução dos valores
e objetivos do Estado democrático
1.4 Princípios e critérios de uma política tributária ambiental: inserção do princípio
poluidor/usuário-pagador no sistema tributário?
1.5 Limitações à utilização do direito tributário como instrumento de proteção ambiental: a
posição da OCDE - Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico e a oposição
entre desenvolvimento e proteção ambiental
1.6 Tendências no direito comparado em matéria de tributação ambiental
CAPÍTULO 2 CLASSIFICAÇÃO DAS CATEGORIAS E ELEMENTOS
TRIBUTÁRIOS AMBIENTAIS NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 Eco-tributos: impostos ecológicos (green taxes), taxas ambientais, contribuições
ambientais
2.2 Elementos ecológicos no Sistema Tributário Nacional vigente: incentivos fiscais,
desestímulos fiscais, e compensações financeiras ambientais na imposição sobre a renda, o
consumo, o patrimônio e o comércio exterior
2.3 O problema da afetação dos tributos ambientais
CAPÍTULO 3 O CONTROLE MATERIAL DA EXTRAFISCALIDADE AMBIENTAL
3.1 As funções do tributo
3.2 A coexistência do finalismo fiscal com o extrafiscal
3.3 As tradicionais figuras tributárias extrafiscais no direito tributário brasileiro
3.4 A “extrafiscalidade ambiental” no contexto dos instrumentos econômicos de proteção
ambiental
3.5 Casos paradigmáticos de restrições e colisões de princípios em matéria tributária
ambiental e aplicação da proporcionalidade
3.5.1 Os princípios da igualdade e da capacidade contributiva
3.5.2 O princípio da tipicidade
3.5.3 O princípio da legalidade
3.5.4 O princípio da não-afetação da receita
3.5.5 O caso da Taxa de Fiscalização e Controle Ambiental (TFCA)
3.5.6 O caso da compensação financeira pela exploração de recursos minerais
3.5.7 O caso do IPI diferenciado para os produtos fabricados com plástico
8CRONOGRAMA
8.1 Pesquisa bibliográfica, identificação e localização
1 semestre
(2004/2)
8.2 Fichamento do material coletado, análise crítica, interpretação e início redação
1 semestre
(2005/1)
8.3 Redação final
1 semestre
(2005/2)
8.4 Defesa da monografia
Novembro de 2005
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