MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Conselho Administrativo de Defesa

Transcrição

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
Gabinete do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira
ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08700.003462/2016-79
Requerentes:
Reckitt Benckiser (Brasil) Ltda. e Hypermarcas S.A.
Advogados:
Paola Pugliesi e Fabíola C. L. Cammarota de Abreu e outros.
Relator:
Conselheiro Paulo Burnier da Silveira
EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil.
Procedimento ordinário. Rito da Lei nº 12.529/2011. Aquisição do
negócio de preservativos masculinos e lubrificantes íntimos da
Hypermarcas pela Reckitt Benckiser. Conhecimento da operação
com base no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. Prazo de
apreciação pelo CADE: 139 dias corridos. Taxa processual
recolhida. Parecer da SG pela impugnação da operação. Nota técnica
do DEE. Mercado relevante de preservativos masculinos e
lubrificantes íntimos. Mercado relevante geográfico nacional.
Sobreposição horizontal. Aprovação condicionada à celebração de
Acordo em Controle de Concentrações. Medidas estruturais.
Palavras chave: Reckitt Benckiser. Hypermarcas S.A. Aquisição.
Preservativos masculinos. Lubrificantes íntimos. Aprovação com
restrições.
VOTO
ACESSO PÚBLICO
Sumário
1. Operação ..................................................................................................................... 3
2. Requerentes................................................................................................................. 3
2.1. Reckitt Benckiser .................................................................................................. 3
2.2. Hypermarcas.......................................................................................................... 4
3. Requisitos formais da operação ................................................................................ 5
3.1. Prazo para apreciação do ato de concentração ...................................................... 5
3.2. Conhecimento da operação ................................................................................... 5
3.3. Pagamento da taxa processual ............................................................................... 5
4. Breve histórico processual ......................................................................................... 5
4.1. Parecer da SG ........................................................................................................ 5
4.2. Notas técnicas do DEE .......................................................................................... 6
Ato de Concentração nº 08700.003462/2016-79
______________________________________________________________________________________________
4.3. Instrução no Tribunal ............................................................................................ 6
5. Mérito .......................................................................................................................... 7
5.1. Mercado Relevante................................................................................................ 7
5.1.1. Mercado relevante de preservativos masculinos ......................................... 8
5.1.2. Mercado relevante de lubrificantes íntimos ................................................ 9
5.1.3. Dimensão geográfica nacional .................................................................. 10
5.2. Possibilidade de exercício de poder de mercado ................................................. 11
5.2.1. Mercado privado de preservativos masculinos ......................................... 11
5.2.2. Mercado privado de lubrificantes íntimos ................................................. 12
5.3. Probabilidade de exercício de poder de mercado ................................................ 12
5.3.1. Breves considerações ................................................................................ 12
5.3.2. Mercado brasileiro de preservativos masculinos ...................................... 14
5.3.2.1. Entrada ........................................................................................ 14
5.3.2.2. Rivalidade ................................................................................... 15
5.3.3. Mercado brasileiro de lubrificantes íntimos .............................................. 17
5.3.3.1. Entrada ........................................................................................ 17
5.3.3.2. Rivalidade ................................................................................... 18
5.4. Correlação dos mercados .................................................................................... 20
5.4.1. Canais de distribuição ............................................................................... 20
5.4.2. Gestão de marcas e estratégias de marketing ............................................ 21
5.5. Análise das eficiências ........................................................................................ 21
6. Acordo em controle de concentrações (ACC) ........................................................ 22
6.1. Venda de ativo..................................................................................................... 22
6.2. Implementação .................................................................................................... 22
7. Conclusão .................................................................................................................. 22
2
______________________________________________________________________________________________
1. Operação
1.
Trata-se de aquisição do negócio de bem-estar sexual da Hypermarcas S.A.
(“Hypermarcas”) pela Reckitt Benckiser (Brasil) Ltda. (“RB”). O negócio compreende os
mercados de preservativos masculinos comercializados sob as marcas “Jontex”, “Olla” e
“Lovetex”, e lubrificantes íntimos, comercializados sob as marcas “Jontex” e “Olla”. O ato
de concentração se enquadra nos termos do art. 90, inciso I, da Lei nº 12.529/2011.
2.
De acordo com o Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças,
celebrado em 29.01.2016 (“Contrato”), a Hypermarcas, previamente à implementação da
operação, deverá cumprir determinadas condições, incluindo uma reorganização societária
para segregação dos ativos do negócio de bem-estar sexual, que serão transferidos à Nance
Holdings S.A. (“BR Co.”), empresa do Grupo Hypermarcas constituída para esse fim.
Conforme publicamente anunciado, a Hypermarcas pretende concentrar seus recursos no
mercado farmacêutico.
3.
Um aspecto específico do Contrato foi analisado no âmbito do
Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) nº
08700.005408/2016-68, no qual analisou-se se o pagamento de sinal do caso concreto
configurava pagamento antecipado indevido e, portanto, infração à ordem econômica por
prática de gun jumping. No entanto, o Tribunal do CADE arquivou o feito na Sessão de
Julgamento de 17.08.2016, por entender pela inexistência de ilegalidade no caso em exame.
2. Requerentes
2.1. Reckitt Benckiser
4.
A RB integra o Grupo Reckitt Benckiser (“Grupo RB”), conglomerado
inglês de empresas cuja controladora é a Reckitt Benckiser Group plc, sociedade anônima
constituída de acordo com as leis da Inglaterra e do País de Gales e listada na Bolsa de
Valores de Londres. O Grupo RB atua globalmente nos mercados de limpeza doméstica,
cuidados pessoais e higiene, saúde, além dos segmentos alimentícios e farmacêuticos. No
Brasil, o Grupo RB atua, principalmente, por meio das marcas “Veja”, “Vanish”,
“Poliflor”, “Veet”, “Bom Ar” e “SPB”. A composição acionária da RB está representada
abaixo:
3
______________________________________________________________________________________________
Estrutura Societária RB
2.2. Hypermarcas
5.
A Hypermarcas é uma sociedade brasileira por ações de capital aberto. A
empresa atua nos mercados de produtos de saúde e bem-estar, o que inclui os mercados
farmacêuticos, de beleza e higiene pessoal, adoçantes e bem-estar sexual. Os principais
acionistas incluem a Igarapava Participações S.A. e a Maiorem S.A. de C.V, empresas
holding que, em conjunto, detêm 34,9% do capital social da Hypermarcas e que estão
vinculadas por um Acordo de Acionistas. As demais ações estão distribuídas entre outros
controladores pessoas físicas e acionistas minoritários (free float). A composição acionária
da Hypermarcas está descrita a seguir:
Acionista
Participação (%)
Igarapava Participações S.A.
20,13
Maiorem S.A. de C.V.
14,77
Outros controladores pessoas físicas
6,02
Administradores
0,09
Ações em tesouraria
0,00
Free Float
58,99
Total
100,00
4
______________________________________________________________________________________________
3. Requisitos formais da operação
3.1. Prazo para apreciação do ato de concentração
6.
O presente ato de concentração foi notificado ao CADE em 28.04.2016
(SEI nº 0194099), com Parecer Técnico da SG de 27.07.2016 e distribuição à minha
relatoria na 120ª Sessão Ordinária de Distribuição de 01.08.2016.
7.
Em 14.09.2016, data desta 92ª Sessão Ordinária de Julgamento,
transcorreram-se 139 dias. Assim, atesto a conformidade do prazo de apreciação do ato
de concentração pelo CADE, considerado o limite de 240 dias, previsto no artigo 88, §§
2º e 9º, da Lei nº 12.529/2011.
3.2. Conhecimento da operação
8.
O Grupo RB e a Hypermarcas tiveram, no ano de 2015, no Brasil,
faturamentos que atendem aos valores presentes nos incisos I e II do artigo 88 da Lei nº
12.529/2011, emendados pela Portaria Interministerial nº 994/2012. Portanto, conheço da
operação.
3.3. Pagamento da taxa processual
9.
A taxa processual foi devidamente recolhida, nos termos do art. 23 da Lei
nº 12.529/2011 (SEI nº 0194098).
4. Breve histórico processual
4.1. Parecer da SG
10.
Em seu Parecer Técnico nº 10/2016/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0227011),
bem como no anexo (SEI nº 0227055), a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE,
analisou detalhadamente o mercado de bem-estar sexual, dividindo-o em preservativos
masculinos e lubrificantes íntimos. Para melhor entendimento do caso, a SG também se
apoiou de estudos do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”).
5
______________________________________________________________________________________________
11.
Tendo por objetivo o melhor entendimento do caso, a SG oficiou diversos
agentes do mercado, incluindo concorrentes, distribuidores e revendedoras.
12.
No mérito, em resumo, a SG considerou que a operação em tela poderia
trazer problemas concorrenciais no mercado de preservativos masculinos e, de maneira
grave, no mercado de lubrificantes íntimos, principalmente considerando aspectos
estruturais do mercado, como barreiras à entrada e baixa rivalidade, e o panorama pósoperação. Tendo em vista esses aspectos, a SG recomendou a impugnação da operação.
4.2. Notas técnicas do DEE
13.
Solicitado pela SG, o DEE emitiu duas notas técnicas, com o objetivo de
analisar os possíveis efeitos concorrenciais da presente operação, tanto no ramo de
preservativos masculinos quanto no de lubrificantes.
14.
Para tanto, na Nota Técnica 30 (SEI nº 0226953), foram utilizados os
métodos Upward Pricing Pressure (UPP), bem como o Gross Upward Pricing Pressure
(GUPPI). Para que se tivesse um entendimento mais aprofundado, foi empregue, também,
o teste Proportionally-Calibrated Almost Ideal Demand System (PCAIDS).
15.
Ao analisar os resultados obtidos pelos estudos do DEE, a SG concluiu que
a operação dificilmente geraria acréscimos de preços para os consumidores no mercado
de preservativos. Entretanto, no mercado de lubrificantes, todas as hipóteses levantadas
pelo DEE, apontavam para um provável aumento de preço, tanto nos produtos das
Requerentes, quanto nos produtos concorrentes.
16.
As possíveis eficiências da operação foram analisadas pelo DEE na Nota
Técnica Confidencial 28 (SEI nº 0226644). O departamento, em síntese, concluiu que as
eficiências não seriam tão substanciais quanto as requerentes alegam, de forma que
haveria espaço para aprofundado debate acerca desse assunto.
4.3. Instrução no Tribunal
17.
O presente ato de concentração foi distribuído à minha relatoria na 120ª
Sessão de Distribuição Ordinária, que se deu em 01.08.2016 (SEI nº 0227405), com
publicação no Diário Oficial da União no dia seguinte (SEI nº 0237768). Em 31.08.2016,
as
Requerentes
protocolaram
petição
na
qual
6
impugnaram
o
Parecer
nº
______________________________________________________________________________________________
10/2016/CGAA4/SGA1/SG (SEI nº 0227011) e apresentaram proposta de Acordo em
controle de concentração (ACC).
18.
Durante o um mês e meio em que o caso esteve neste gabinete, foram feitas
diversas reuniões presenciais com as Requerentes. Segue abaixo relação das reuniões
realizadas:
Reuniões realizadas no âmbito do Gabinete
Data
Solicitante
Conselheiro Participante
Nº SEI
03.08.2016
Requerentes
Paulo Burnier da Silveira
0229105
09.08.2016
Requerentes
0230403
22.08.2016
Requerentes
0234434
25.08.2016
Requerentes
0235805
29.08.2016
Requerentes
0237199
31.08.2016
Requerentes
0237692
Obs: reuniões computadas até a data de assinatura deste relatório
19.
Ao total, foram realizadas seis reuniões presenciais com as Requerentes.
Note-se que inexiste qualquer agente econômico habilitado formalmente como terceiro
interessado no processo.
É o relatório.
5. Mérito
5.1. Mercado Relevante
20.
A operação em tela gera sobreposição horizontal nos mercados de
preservativos masculinos e lubrificantes íntimos. Tais mercados já foram alvos de análise
por parte do CADE nos Atos de Concentração nºs 08012.008623/2009-40 e
08012.008724/2009-11 (Hypermarcas/Latam/Inal); e no Ato de Concentração nº
08700.005597/2014-07 (Reckitt Benckiser/Johnson & Johnson).
7
______________________________________________________________________________________________
21.
Após as operações de 2009, a Hypermarcas concentrou a comercialização
das marcas de preservativos masculinos Jontex, Olla, Lovetex e Microtex, além da marca
de lubrificante íntimo Olla Gel. Na ocasião, a operação gerou uma concentração de
[ACESSO RESTRITO AO CADE] no mercado privado de preservativos masculinos, de
acordo com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae). Por sua vez, o CADE
aprovou a operação com restrições, nos termos do voto do Conselheiro Alessandro
Octaviani.
22.
A operação de 2014 tratou da aquisição da marca de lubrificantes íntimos
KY pela RB. Dessa forma, a empresa passou a deter as marcas KY e Durex. Cabe lembrar
que a RB atua nesse mercado há pouco tempo, tendo lançado seus primeiros produtos em
fevereiro de 2014. Nesta ocasião, o CADE aprovou a operação sem restrições.
5.1.1. Mercado relevante de preservativos masculinos
23.
O preservativo masculino tem como principal finalidade a prevenção de
doenças sexualmente transmissíveis (“DSTs”), incluindo a transmissão do vírus HIV.
Outra finalidade é a prevenção de gravidez. A principal matéria prima na composição do
preservativo masculino é o látex, geralmente negociado na forma de commodity.
24.
Pelo lado da demanda, o mercado se divide entre compras privadas e
compras públicas. Assim, o consumidor final pode obter o produto por meio de comércio
varejista (farmácias, supermercados e mercearias) ou de forma gratuita, a partir da
distribuição realizada pelo Governo Federal, que adquire o produto por meio de licitações
públicas.
25.
As licitações do governo atendem o critério de menor preço dado certos
padrões mínimos de qualidade avaliados por órgãos reguladores competentes, dentre eles
a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e o Instituto Nacional de Metrologia,
Qualidade e Tecnologia. Usualmente, os vencedores dessas licitações são empresas
estrangeiras oriundas de países no qual a extração de látex é abundante (Malásia, Indonésia
e Tailândia). Assim, a RB e a Hypermarcas, de modo geral, não fornecem preservativos
masculinos para o mercado público.
26.
Diferente do mercado público, a comercialização de preservativos no
mercado privado é caracterizada por diversos tipos de produtos. Cada preservativo pode
variar de acordo com (i) textura; (ii) fragrâncias; (iii) sabores, (iv) tamanhos; (v)
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______________________________________________________________________________________________
espessuras; e (vi) adição de substâncias especiais. Tanto a RB, por meio da marca Durex,
quanto a Hypermarcas, por meio das marcas Jontex, Olla e Lovetex, possuem um vasto
leque de variações do produto.
27.
Tanto as Requerentes, como os precedentes do CADE, classificam o
mercado de preservativos masculinos entre público e privado, sem necessidade de
segmentação entre tipos de preservativo. Também é consenso de que os demais métodos
anticoncepcionais, tais como diafragmas e dispositivos intrauterino, não podem ser
incluídos no mesmo mercado relevante por apenas atuarem na prevenção da gravidez, sem
qualquer atuação na prevenção de DSTs.
28.
Dessa forma, o caso em tela engloba o mercado privado de preservativos
masculinos. Segmentações por características específicas ou eventuais faixas de preços
praticadas não são necessárias para a definição do mercado relevante, apesar de serem
consideradas em um eventual exercício de análise de rivalidade.
5.1.2. Mercado relevante de lubrificantes íntimos
29.
Os lubrificantes íntimos são indicados para mulheres com ressecamento
vaginal e casais que desejam melhorar o seu bem-estar sexual, além de também serem
usados como estimulante sexual. Tal como no mercado de preservativos, os lubrificantes
também possuem uma série de variações tais como: (i) diferentes formas (e.g. líquido e
gel); (ii) sensação de temperatura quando em contato com a pele; (iii) fragrâncias; e (iv)
sabores, entre outras. Contudo, os produtos podem ser contemplados em dois grupos:
lubrificantes funcionais ou enablers (também chamados de “neutros”) e lubrificantes
enhancers (também chamados de “diferenciados”).
30.
O primeiro grupo tem por finalidade proporcionar alívio para o
ressecamento vaginal, tanto para relações sexuais, quanto de forma constante. Os
lubrificantes diferenciados, por sua vez, têm por objetivo o aprimoramento do prazer e a
proporção de benefícios durante a experiência sexual.
31.
A RB atua neste mercado com as marcas KY e Durex. Já a Hypermarcas
atua por meio das marcas Jontex e Olla. Ambas as empresas possuem variações de
lubrificantes íntimos.
32.
Segundo análise da SG, que além de colher informações junto ao mercado,
levou em consideração análise de casos anteriores, o mercado relevante pode ser definido
9
______________________________________________________________________________________________
como mercado de lubrificantes íntimos. A única segmentação possível seria entre
lubrificantes íntimos neutros e diferenciados, apesar da parcial substitutibilidade pelo lado
da demanda e da oferta. Produtos como o Vadigrat, fabricado pela Teva Farmacêutica
Ldta., que tem indicação terapêutica e composição distinta dos demais lubrificantes, estão
excluídos do mercado relevante proposto1.
5.1.3. Dimensão geográfica nacional
33.
Tanto o mercado relevante de preservativos masculinos quanto o mercado
relevante de lubrificantes íntimos são definidos como nacionais.
34.
No mercado de lubrificantes íntimos não há dúvida quanto à abrangência
geográfica. Verificou-se, no Ato de Concentração nº 08700.005597/2014-07 que todas as
empresas que forneciam o produto atuavam de maneira nacional. No presente caso, a SG
corroborou o precedente do CADE e definiu o mercado relevante da mesma forma.
35.
Em relação ao mercado privado de preservativos masculinos, as
Requerentes alegaram que o mesmo poderia ser definido como internacional uma vez que
ao menos 35% do consumo nacional é oriundo de importações. Seguindo essa lógica, um
eventual aumento de preços poderia ser compensado pela entrada de um maior volume de
produtos importados no país. Contudo, segundo os demais agentes do mercado e os
precedentes do CADE, existem barreiras à importação significativas que impedem a
entrada de empresas estrangeiras, ao menos de forma tempestiva. O Parecer da SG cita três
elementos dessa barreira: (i) a alta alíquota de importação; (ii) as fortes barreiras técnicas
e legais2; e (iii) os canais de distribuição existentes, que dificultavam a importação.
36.
A SG lembra ainda, que a existência de produtos importados no mercado
nacional não é suficiente para definir o mercado como internacional. A forma como são
adquiridos os preservativos, em estabelecimentos de varejo como farmácias e mercearias,
revela uma preferência pela compra do produto dentro do território nacional e uma
necessidade de se estabelecer um canal amplo e capilar de distribuição. De fato, nos Atos
1
Segundo a Nota técnica do DEE, o Vadigrat tem um posicionamento de preço totalmente diverso dos demais
produtos mencionados.
2
A importação de preservativos masculinos exige uma série de cumprimentos legais dentro os quais: (i)
obtenção de licença de importação; (ii) desembaraço do produto na alfândega brasileira, incluindo o
pagamento das despesas portuárias (como armazenagem e capatazia); (iii) obtenção das certificações de que
o produto está de acordo com o Sistema Brasileiro de Certificação, nos termos do Regulamento de Avaliação
da Conformidade de Preservativos Masculinos (Portaria II\Inmetro n° 50/2002) e do Regulamento Técnico
da Anvisa (RDC n° 62/2008).
10
______________________________________________________________________________________________
de Concentração nºs 08012.008623/2009-40 e 08012.008724/2009-11 foi constatado que
todas as empresas que comercializavam preservativos masculinos importados, à época da
análise, possuíam instalações, ou ao menos uma filial, no Brasil.
5.2. Possibilidade de exercício de poder de mercado
5.2.1. Mercado privado de preservativos masculinos
37.
A tabela a seguir indica as participações do mercado de preservativos
masculinos, em termos de valor, para os anos de 2013 e de 2015 [ACESSO RESTRITO
ÀS REQUERENTES]
38.
Como se pode ver a partir da tabela, a RB detém, atualmente, market-share
da ordem de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]com a marca Durex.
Entretanto, com a aquisição das marcas detidas pela Hypermarcas, quais sejam, Jontex,
Olla e Lovetex, o market share da RB iria para [ACESSO RESTRITO ÀS
REQUERENTES], em termos de valor.
39.
Com relação ao Índice Herfindahl-Hirschmann (“HHI”), nota-se uma
variação de 383 pontos, o que acarretaria em concentração de 3771 pontos. A variação
acima de 200 pontos gera uma presunção de aumento de poder de mercado3.
3
O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) é utilizado como medida de concentração, sendo calculado pela
soma dos quadrados das participações de cada empresa no mercado. Pelos critérios utilizados pela Federal
Trade Commission (FTC): (i) se HHI < 1.500 pontos, o mercado é não concentrado, e a operação não possui
efeitos anticompetitivos; (ii) se 1.500 < HHI < 2.500 pontos, o mercado é moderadamente concentrado; e
(iii) se HHI > 2.500 pontos, o mercado é altamente concentrado. Nos mercados moderadamente
concentrados com ΔHHI superior a 100 pontos, considera-se que a operação tem potencial de ser danosa à
concorrência, demandando análise mais detalhada. Nos mercados altamente concentrados com ΔHHI
superior a 100 e inferior a 200 pontos, considera-se que a operação tem potencial de ser danosa à
concorrência, demandando análise mais detalhada. Nos mercados altamente concentrados com ΔHHI de
mais de 200 pontos, presume-se que haverá aumento do poder de mercado. Essa presunção pode ser
refutada por prova persuasiva demonstrando que a operação não aumentará o poder de mercado. O Guia de
Análises de Atos de Concentração Horizontal do Cade indica que operações que resultem em mercados
com HHI acima de 2.500 pontos e envolvam variação do índice entre 100 e 200 pontos têm potencial de
gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada. Operações que resultem em
mercados com HHI acima de 2.500 pontos e envolvam variação do índice acima de 200 pontos
presumivelmente geram aumento de poder de mercado.
11
______________________________________________________________________________________________
40.
Dessa forma, tendo em vista a elevada parcela do mercado que a RB
controlaria, pode-se concluir que é possível que a Requerente exerça poder de mercado.
Portanto, é necessário analisar se o exercício de poder de mercado seria, também, provável.
5.2.2. Mercado privado de lubrificantes íntimos
41.
A tabela abaixo ilustra as participações no mercado de lubrificantes íntimos:
[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]
42.
Como se pode perceber, o share atual da RB já é alto, [ACESSO
RESTRITO ÀS REQUERENTES] devido à detenção das marcas KY e Durex.
Entretanto, num cenário pós operação, com a adição das marcas Olla e Jontex, tal share
aumentaria para [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].
43.
Quanto à concentração, percebe-se que o índice HHI passaria de 3.002
pontos para 4.289 pontos. A variação seria de 1.286 pontos, o que indica presunção de
poder de mercado.
44.
Portanto, tendo em vista o nível de aumento de concentração, é possível que
a adquirente exerça poder de mercado. Resta analisar, assim, se seria provável que a mesma
faça uso de tal poder.
5.3. Probabilidade de exercício de poder de mercado
5.3.1. Breves considerações
45.
A análise de atos de concentração, de acordo com o Guia para Análise
Econômica de Atos de Concentração Horizontal (Guia H), baseia-se na investigação de
três condições que, atendidas integral ou parcialmente, mitigam a probabilidade de
exercício de poder de mercado. São elas: (i) as importações serem um remédio efetivo
contra eventual exercício de poder de mercado; (ii) a entrada de novas empresas ser
“provável, tempestiva e suficiente”; ou (iii) a rivalidade entre as empresas existentes no
mercado ser efetiva.
12
______________________________________________________________________________________________
46.
Tendo em mente a definição de mercado relevante para ambos os produtos
ora em análise, não há que se falar em importações como um remédio efetivo diante de um
eventual aumento de preço ou redução de oferta. Como discutido previamente, as barreiras
burocráticas e a alíquota de impostos, somadas à necessidade da empresa de possuir um
vasto canal de distribuição, a fim de atender o consumidor final, inviabilizam as
importações.
47.
Antes de analisar os dois elementos restantes, cabe chamar a atenção para o
fato de que tanto preservativos masculinos como lubrificantes íntimos são entendidos como
bens diferenciados. Segundo o Guia H, “mercados de produtos diferenciados são aqueles
em que os produtos ofertados não se diferenciam somente em preços, mas também por
outras características específicas dos produtos (marca, peso, durabilidade, design,
versatilidade, entre outros) ou por características relacionadas a políticas de venda,
distribuição ou mesmo serviços pré e pós-venda, ou seja, outros fatores definem o
desempenho do produto no mercado que não os preços de uma dada oferta. A associação
dos produtos a marcas e ênfase em propaganda sinaliza um mercado de produtos
diferenciados”.4
48.
Ainda segundo o Guia H, as participações de mercado e os índices de
concentração não são tão representativos para indicar a probabilidade de efeitos que
penalizem o ambiente competitivo quando se fala em produtos diferenciados. Isso acontece
porque os produtos podem ser substitutos próximos ou distantes, conforme a estratégia de
posicionamento do produto perante o consumidor, seja por segmento de preço, marca, etc.
49.
Como
exemplo,
é
possível
citar
o
Ato
de
Concentração
nº
08700.001437/2015-70 (Dabi/Gnatus) no qual, para fins de análise, foi feita uma
segmentação de produtos e marcas.
50.
Dessa forma, tanto a análise de entrada como de rivalidade deve levar em
conta a proximidade entre produtos em cada um dos mercados. Segundo a SG, deixar de
lado esse fato “pode resultar em distorções significativas sobre a capacidade de um
concorrente absorver desvio de demanda dos seus rivais e a probabilidade de exercício de
poder de mercado em um cenário pós-operação”5. Concomitante, o Guia H diz que são
esperados efeitos de aumento de preços de forma mais intensa quando se trata de mercados
com bens diferenciados.
4
5
Anexo do Parecer nº 10, p. 33.
Anexo do Parecer nº 10, p. 33.
13
______________________________________________________________________________________________
51.
A partir dessa breve introdução, passa-se à análise de probabilidade de
exercício de poder de mercado em cada um dos mercados da presente operação.
5.3.2. Mercado brasileiro de preservativos masculinos
5.3.2.1. Entrada
52.
A instrução e a análise da SG, em conjunto com os precedentes do CADE,
demonstram que existem barreiras à entrada significativas, principalmente relacionadas ao
investimento necessário em publicidade para a consolidação de uma nova marca no
mercado nacional. Além disso, outros custos, também significativos, mas em menor escala,
foram identificados como empecilhos à atuação de um novo entrante. Primeiro, a
necessidade de um canal de distribuição consolidado e, segundo, os gastos com burocracia
e cumprimento de requisitos junto aos órgãos competentes.
53.
A necessidade de se gastar em publicidade e construção de uma nova marca
pode ser verificado pela própria inserção da marca Durex no Brasil pela RB. Segundo a
Requerente, foram gastos [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] em marketing
para a marca Durex em 2014 e 2015, respectivamente. A Hypermarcas, em 2015, gastou
cerca de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] com as marcas Jontex e Olla para
a manutenção dos nomes no mercado. Além das Requerentes, a [ACESSO RESTRITO
AO CADE] também indicou que seus gastos com publicidade são elevados.
54.
A RB alegou que os gastos feitos por ela não refletem a tendência do
mercado devido a fatores particulares, tais como estratégias de marketing mal-sucedidas e
o fato da marca Durex ser associada a outro produto homônimo.6 No entanto, a alta cifra
gasta pela RB e os gastos consideráveis das demais empresas chamam a atenção para a
importância da construção de uma marca nesse mercado. Não obstante, a Hypermarcas
ainda
apresentou
uma
pesquisa
que
atribuiu
[ACESSO
RESTRITO
ÀS
REQUERENTES] o principal fator de decisão de compra por parte do consumidor:
[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]
6
A confusão se daria com a marca de fitas adesivas Durex.
14
______________________________________________________________________________________________
55.
Quanto à tempestividade, não há conclusão definitiva. À época dos Atos de
Concentração nºs 08012.008623/2009-40 e 08012.008724/2009-11, a entrada foi
considerada tempestiva. No entanto, o fato da Durex ter entrado no mercado em 2014 e até
o momento não ter obtido 5% de participação no mercado pode ser considerado como
evidência de intempestividade da entrada. Todavia, não se faz necessário aprofundar a
análise, uma vez que não é possível considerar a entrada provável ou suficiente.
5.3.2.2. Rivalidade
56.
Em um primeiro momento, tendo em mente uma análise estática, a
concentração proporcionada pela operação não parece apresentar nenhum tipo de
preocupação concorrencial. No entanto, o HHI do mercado é alto, superando os 3.000
pontos, com o acréscimo derivado da operação maior que 250 pontos. Além disso, as
recentes operações no mercado têm confirmado a tendência de concentração.7
57.
Em se tratando de marca, a RB, pós-operação, deterá o controle de três das
principais marcas existentes, Durex, Jontex e Olla. De acordo com Nota técnica do DEE, é
possível constatar que tais marcas possuem proximidade concorrencial, com uma evolução
de preços similar. Além delas, a RB também terá o controle da Lovetex, voltada para um
público diferente das demais, com preços significativamente mais baixos.
58.
À época dos Atos de Concentração nºs 08012.008623/2009-40 e
08012.008724/2009-11, o CADE entendeu que no mercado existiria grande potencial de
rivalidade entre os agentes. Argumento esse que foi fundamental para a aprovação das
operações. Na ocasião, a Jontex vinha perdendo espaço no mercado para a Blowtex e para
a Prudence. Contudo, ao observar a evolução do mercado de 2009 até hoje, é possível
constatar certa estabilidade na participação de mercado das principais marcas. Além disso,
as pequenas variações de poder de mercado são fruto da queda de participação das
empresas que compõem a franja do mercado, mais um indicativo de ausência de rivalidade
entre as empresas com maior poder de mercado.
Evolução das participações de mercado após a realização das operações
Hypermarcas/Latam/Inal (2009-2015)
7
Vide Atos de Concentração nºs 08012.008623/2009-40 e 08012.008724/2009-11
(Hypermarcas/Latam/Inal) e 08700.005597/2014-07 (Reckitt Benckiser/Johnson & Johnson).
15
______________________________________________________________________________________________
[ACESSO RESTRITO AO CADE]
59.
Na época, também ficou constatado que a capacidade ociosa das
concorrentes próximas, tanto Blowtex como DKT, grupos com participações de mercado
significativas, era suficiente para coibir aumentos de preço após as operações. Tal
capacidade ociosa também foi verificada na análise da presente operação. No entanto, as
concorrentes em questão afirmaram, dessa vez, não acreditarem que um aumento de preços
das marcas das Requerentes resultaria em desvios de demanda.
60.
Cabe lembrar ainda que a presente operação é a segunda concentração no
mercado de preservativos masculinos em menos de três anos, o que aumenta a preocupação
com o nível de rivalidade existente. Assim, fica claro que o grau de concorrência perdeu
vigor desde 2009. A única marca que parecia demonstrar potencial de rivalizar com as
líderes de mercado era, justamente, a Durex que, apesar do baixo market-share, vinha
demonstrando evolução e altos níveis de investimento.
61.
Se olharmos para a evolução de preços nos últimos anos, verifica-se um
claro posicionamento das marcas detidas pela Hypermarcas. A Jontex em um primeiro
patamar, seguido de perto pela Olla. A Lovetex se posiciona bem abaixo, com um gap
grande em relação às duas primeiras marcas. A Durex, por sua vez, se lançou no mercado
com um preço mais elevado que a Jontex, embora nos últimos anos, tenha sido possível
observar uma tendência de queda com vistas à aproximação das líderes do mercado.
62.
Tendo em vista uma análise de rivalidade com pontos positivos e negativos,
sem um claro apontamento final, a SG solicitou uma análise quantitativa do DEE. A partir
de testes econométricos (UPP, GUPPI e PCAIDS), o Departamento concluiu que aumentos
de preço acima de 5% seriam improváveis para produtos das marcas Jontex, Olla e Lovetex,
mas com relativa probabilidade de aumentos de preço para a Durex. Todavia, os estudos
do DEE são uma fotografia conservadora do mercado e não levam em conta a hipótese de
produtos diferenciados com alto peso para a construção da marca, o que poderia ser
retratado em um alta inelasticidade por parte do consumidor final, não captada pelos
modelos. Em outras palavras, o DEE assume que o comportamento do consumidor levará
em conta o aumento de preço em sua decisão, prestando pouca atenção para a fidelidade às
marcas. Dessa forma, as empresas que possuem capacidade ociosa poderiam absorver os
16
______________________________________________________________________________________________
desvios de demanda. Contudo, em um cenário de forte intransigência de marcas, os
resultados poderiam ser diferentes.
63.
Em suma, a análise final da SG, somada aos estudos do DEE, ressaltou uma
série de preocupações com o mercado de preservativos masculinos sem, contudo, chegar a
uma conclusão definitiva.
5.3.3. Mercado brasileiro de lubrificantes íntimos
5.3.3.1. Entrada
64.
Como observado pela SG, a produção do lubrificante íntimo é relativamente
simples e seus insumos são facilmente acessados. O modo de produção requer certo nível
de experiência e mão-de-obra especializada, mas esse não seria um fator decisivo para a
entrada, uma vez que produtoras de cosméticos e medicamentos, dentre outras empresas,
deteriam esses ativos.
65.
O grande empecilho para a entrada seriam os altos custos irrecuperáveis com
marketing e a construção de uma marca que conquiste a confiança do consumidor final. De
fato, o crescimento do mercado nos últimos anos foi capturado por empresas já presentes
no mercado de preservativos masculinos. Essas empresas geram externalidades positivas
para o mercado de lubrificantes íntimos derivados da publicidade das marcas de
preservativos masculinos. Além disso, o canal de distribuição existente facilita a
comercialização dos lubrificantes. Segundo a SG, todas as empresas que atuam no mercado
de preservativos também comercializam lubrificantes. Nesse sentido, não há que se falar
em novos entrantes advindos do mercado de preservativos.
66.
Conclui-se então que o movimento de entrada deveria ser feito por um
player que não atue em nenhum dos mercados aqui analisados. Segundo os agentes
oficiados, no entanto, essa hipótese é remota. Para eles, o alto custo de investimento em
marketing e publicidade inviabilizaria o negócio. Além disso, a marca líder de mercado,
KY, é, assumidamente, confundida como sinônimo de lubrificante íntimo, o que gera uma
dificuldade ainda maior para a construção de uma nova marca que efetivamente rivalize
com a líder de mercado.
67.
De fato, dentre as empresas entrantes nos últimos anos, a única que não atua
no mercado de preservativo é a Kley Herts. Por meio da marca Aquagel, ela obteve apenas
17
______________________________________________________________________________________________
1,82% de participação do mercado em três anos, o que revela a dificuldade de entrada. A
SG mostra ainda que, além da KY, líder de mercado e sinônimo do produto, e da K-med,
que pratica preços bastante inferiores, os demais players do mercado estão conectados com
marcas de preservativos masculinos.
68.
Por fim, cabe destacar novamente que a necessidade de se obter canais de
distribuição constitui um empecilho à entrada, assim como os custos com burocracia e
regulamentação do produto. Além disso, a capacidade ociosa existente nas plantas das
principais empresas atuantes no mercado é significativa e poderia inviabilizar a atuação de
um novo entrante.
69.
Conclui-se que a entrada de concorrentes com potencial efetivo de rivalizar
com as principais marcas é improvável e insuficiente. Dessa forma, não se faz necessário
verificar a tempestividade da entrada.
5.3.3.2. Rivalidade
70.
A análise de rivalidade no mercado de lubrificantes íntimos parte da
presunção de aumento de poder de mercado por parte da RB. Atualmente, a empresa detém
as seguintes participações de mercado com as marcas KY [ACESSO RESTRITO ÀS
REQUERENTES] e Durex [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Com a
operação, a RB contará com a Jontex [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] e a
Olla [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], somando [ACESSO RESTRITO
ÀS REQUERENTES]. A taxa de variação do HHI é de 1.286 pontos alcançando o
patamar de 4.289. Tal constatação gera, a priori, a presunção de aumento de poder de
mercado. Assim, há uma transferência de ônus às partes em demonstrar evidências
persuasivas capazes de refutar o provável aumento de poder.
71.
Ainda há de se considerar a transferência da força das marcas envolvidas na
operação. Por exemplo, a Jontex, a Olla e a Durex, que são marcas fortes de preservativos
masculinos, transferem o valor da marca para seus demais produtos. Como ressaltado pela
SG, as peças publicitárias dessas marcas geralmente incluem ambos os produtos ora em
análise, retratando-os com a mesma identidade visual, o que sugere alguma
complementariedade entre eles.
72.
Lembro que, em se tratando de produtos diferenciados, a probabilidade de
o poder de mercado ser exercido unilateralmente aumenta à medida que uma parcela
18
______________________________________________________________________________________________
significativa dos consumidores não consiga desviar suas compras para provedores de
produtos substitutos. Sendo a marca KY sinônimo de lubrificante íntimo, fica difícil crer
que um aumento entre 5% e 10% no preço faça com que a demanda seja desviada.
73.
A concentração das quatro principais marcas do setor gera ainda mais
preocupações quando se observa a evolução de preços do mercado nos últimos anos. A KMed, que obteve uma variação positiva de dez pontos percentuais nos últimos 5 anos e que,
segundo as Requerentes, é uma grande rival da KY, Jontex, Olla e Durex se posiciona longe
das demais marcas. Em outras palavras, a K-Med não parece rivalizar com as Requerentes,
mas se enquadrar em um nicho diferente, conforme demonstrado pelo gráfico abaixo:
Preços (R$/g) de lubrificantes íntimos
Fonte: DEE
74.
Excluindo a K-Med, restam no mercado apenas as marcas que possuem
pouca participação de mercado. As Requerentes então somariam [ACESSO RESTRITO
ÀS REQUERENTES] de participação de mercado, seguido da Prudence com [ACESSO
RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Lembro ainda que o Vagisil não é considerado um
substituto direto, uma vez que seu uso provém de indicações médicas e sua inclusão no
mercado relevante foi afastada tanto pela SG, como pelo DEE.
75.
Por fim, o DEE realizou testes de rivalidade no mercado de lubrificantes
íntimos e identificou que em nenhuma das situações propostas há aumentos de preços
19
______________________________________________________________________________________________
menores do que 5%, seja para o preço ponderado da RB no cenário pós-operação ou para
o preço ponderado do mercado. Os aumentos, inclusive, poderiam chegar próximos de
20%, se considerados os cenários com nichos.
76.
A avaliação qualitativa, somada aos testes quantitativos executados pelo
DEE, levaram a SG a concluir que a operação gera preocupação significativa para a
concorrência no mercado. Nem a entrada, nem a rivalidade, podem ser considerados
elementos de contrapeso aos efeitos nocivos oriundos da concentração.
5.4. Correlação dos mercados
77.
Parece oportuno ressaltar alguns pontos importante, comuns aos mercados
de preservativos masculinos e lubrificantes íntimos, que são fundamentais para verificar a
integração existente entre os mercados analisados e a inviabilidade de remédios que os
dissociem. Tal fato indica que há algum tipo de complementariedade entre os produtos, ao
menos em relação a confiabilidade das marcas.
5.4.1. Canais de distribuição
78.
A RB, assim como a Hypermarcas, além de ofertar os produtos dos
mercados analisados, também atua na comercialização de uma série de produtos
relacionados à saúde. Sendo todos esses produtos vendidos nos mesmos estabelecimentos
de varejo, em geral farmácias e drogarias, fica evidente que as empresas detêm algum poder
de negociação em relação aos canais de distribuição.
79.
De acordo com a SG, os demais agentes do mercado relataram que o número
de distribuidores é elevado, sendo incomum existir contratos de exclusividade entre os
agentes. Isto indica que as Requerentes não estariam exercendo o seu potencial poder de
mercado. No entanto, o amplo portfólio de produtos ofertados garante às Requerentes
economias de escopo e redução nos custos de transação, o que, consequentemente, gera
barreiras à entrada, principalmente para os agentes que desejam atuar em apenas um dos
mercados.
80.
O potencial poder de portfólio se refere tanto à quantidade de produtos
ofertados, quanto ao número de marcas relevantes. Tendo em mente a relevância das
20
______________________________________________________________________________________________
marcas nos mercados de saúde e bem-estar-sexual, a concentração de marcas será
significativa em um cenário pós-operação.
81.
Apesar de os agentes hoje não se comportarem de forma a gerar
fechamentos de mercado ou aumentos dos custos para varejistas, não se pode ignorar a
mudança na estrutura e a potencialidade dos efeitos supracitados.
5.4.2. Gestão de marcas e estratégias de marketing
82.
Ao analisar o mercado, fica evidente a associação dos preservativos
masculinos e lubrificantes íntimos. Como já mencionado, nos casos das marcas Olla,
Jontex e Durex, a identidade visual utilizada nas propagandas dessas marcas são idênticas.
Muitas vezes, inclusive, os produtos aparecem juntos no mesmo material.
83.
Como também já mencionado, parece haver uma tentativa, por parte das
empresas do setor, de transferir o valor da marca de preservativos masculinos para os
lubrificantes íntimos. O grau de confiança na marca gera externalidades para os demais
produtos que possuam identidade visual semelhante.
5.5. Análise das eficiências
84.
A RB, por meio de Nota Técnica, indicou uma série de eficiências
econômicas esperadas pela operação. Em síntese, [ACESSO RESTRITO ÀS
REQUERENTES].
85.
Em que pense a manifestação da Requerente, não há qualquer comprovação
de que tais eficiências seriam repassadas ao consumidor. Ademais, a elaboração de novos
produtos por parte das Requerentes não é específica da operação. Qualquer empresa,
individualmente, poderia lançar novos produtos.
86.
Por último, cabe ressaltar que a Nota Técnica fornecida pela Requerente
chama atenção para a força da marca no mercado de bem-estar sexual, o que reforça o
argumento no sentido da dificuldade que um novo entrante teria para atuar no mercado, em
razão da força do nome que acaba por atrelar os produtos da mesma marca, sendo eles
indissociáveis.
21
______________________________________________________________________________________________
6. Acordo em controle de concentrações (ACC)
84.
Em 31.08.2016, diante do diagnóstico elaborado pela SG dos problemas
concorrenciais da operação, as Requerentes apresentaram um Acordo em Controle de
Concentrações (ACC), comprometendo-se a adotar remédios estruturais que eliminem os
problemas concorrenciais derivados das sobreposições horizontais nos mercados
identificados como problemáticos.
85.
Os pontos críticos dos problemas relacionados à concorrência foram
identificados no mérito e associados, principalmente, às barreiras à entrada ligadas à
fidelidade de marcas e à correlação entre os mercados de preservativos masculinos e
lubrificantes íntimos.
6.1. Venda de ativo
86.
Em síntese, como principal remédio, as Requerentes propuseram o
desinvestimento da marca “KY” no Brasil para um agente econômico com as condições
necessárias para rivalizar com a empresa fusionada, no mercado de lubrificantes íntimos.
O fato da KY ser a marca líder neste mercado elimina os problemas concorrenciais
visualizados no mercado de lubrificantes íntimos, bem como no mercado de preservativos,
pois, neste último caso, eram derivados em larga medida dos efeitos de portfólio de um
player com presença importante em ambos os mercados.
6.2. Implementação
87.
Os detalhes e as cláusulas referentes à proposta apresentada se encontram
no ACC anexo ao voto. Destaca-se o uso de um Terceiro Independente, em linha com as
melhores práticas internacionais, e com precedentes recentes do CADE, em matéria de
implementação de remédios no âmbito de atos de concentração, com poderes de
monitoramento de todo o processo de venda e, se necessário, de desinvestimento do ativo
acima identificado.
7. Conclusão
22
______________________________________________________________________________________________
88.
Pelo exposto, entendo que as restrições estabelecidas pelo ACC eliminam
os problemas concorrenciais verificados pelo CADE. Nestes termos, voto pela aprovação
do presente Ato de Concentração, condicionado à celebração do Acordo em Controle
de Concentrações nos termos propostos pelas Requerentes.
89.
Ressalta-se que, conforme dispõe o art. 91 da Lei nº 12.529/2011, o ato de
concentração poderá ser revisto pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da
Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas
prestadas pelo interessado, bem como se ocorrer o descumprimento de quaisquer das
obrigações assumidas, ou se não forem alcançados os benefícios visados.
É o voto.
Brasília, 14 de setembro de 2016
[assinatura eletrônica]
PAULO BURNIER DA SILVEIRA
Conselheiro do CADE
23

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Conselho Administrativo de Defesa

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