Apresentação REPETRO - Isenção ICMS [Modo de

O PROBLEMA POSTO
REPETRO no âmbito Federal
Convênio ICMS nº 130/07
Cláusula segunda: isenção ou redução da base de cálculo (de forma que a carga tributária
seja equivalente a 1,5%) nas importações de bens e mercadorias para aplicação nas
instalações de exploração de petróleo e gás natural.
REPETRO no âmbito Estadual (RJ)
Decreto Estadual nº 41.142/08
Arts. 2º e 5º: isenção, de bens ou mercadorias, que pode ser convertida em redução da base
de cálculo, por ato do Secretário de Estado de Fazenda; e de equipamentos utilizados
exclusivamente na fase de exploração de petróleo e gás natural ou de uso interligado (até 24
meses) e plataforma em reparo ou manutenção.
O PROBLEMA POSTO
REPETRO no âmbito Estadual (RJ) (cont.)
Conversão da isenção para redução de base de cálculo:
Resolução SEFAZ nº 631, de 14 de maio de 2013: converteu as isenções em
reduções de base de cálculo, até 31 de dezembro de 2016.
Art. 1.º Ficam convertidas em reduções de base de cálculo do ICMS as isenções de
que tratam o caput do art. 2º e os incisos I e III do caput e o § 1.º do art. 5.º
do Decreto n.º 41.142/2008, na importação de bens ou mercadorias classificados
nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado
(NBM/SH) constantes do Anexo único do Decreto n.º 41.142/2008, que tenha sido
realizada sob o amparo do Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária,
para aplicação nas instalações de exploração de petróleo e gás natural, nos
termos das normas federais específicas que regulamentam o REPETRO, de forma
que a carga tributária seja equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por
cento), sem apropriação do crédito correspondente.
INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 41.142/08
O Decreto nº 41.142/08 é inconstitucional desde a origem?
“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Benefício fiscal. Ausência de lei
específica internalizando o convênio firmado pelo Confaz. Jurisprudência desta Corte
reconhecendo a imprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobre a matéria.
1. (...). 2. (...). A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado,
além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte
originário. 3. Agravo regimental não provido.” (STF, 1ª T., RE 630.705 AgR/MT, Rel Min. Dias
Tófolli, DJe de 13/02/2013, unânime)
Diferença entre Convênios autorizativos (benefícios fiscais) e impositivos
(procedimentos)
Art. 14 da LC 101/00: a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra
renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do
impacto financeiro correspondente. Necessidade de participação do Legislativo.
CONFORMAÇÃO PRÁTICA DO BENEFÍCIO FISCAL
Vigência e eficácia do Decreto
Necessidade de conformação prática desde a origem
Ponderação entre Segurança Jurídica (boa-fé e confiança legítima) e Legalidade.
Vício de legalidade passível de declaração de inconstitucionalidade com redução de
texto
A expressão “por ato do Secretário de Estado de Fazenda”
Necessidade de expressa previsão constitucional para delegação de competência
Jurisprudência:
“5. O recurso não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de
que é constitucional a delegação a Ministro de Estado de competência para alterar as
alíquotas dos impostos enumerados no art. 153, § 1º, da Constituição Federal. Veja-se o RE
225.655/PB, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 28.04.2000: (...)” (RE 500.878/CE,
DJe de 30/04/2010)
INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO
AFRONTA AO PRÍNCIPIO DA LEGALIDADE
Tese:
A conversão da isenção em redução de base de cálculo é equiparável à revogação daquela,
de modo que só a lei em sentido formal poderia prevê-la.
A revogação por ato do Secretário de Estado da Fazenda, como ocorreu no caso em
comento, seria permitir a justificação de um erro com outro.
O princípio da legalidade é instrumento de proteção do contribuinte, não escudo para o
Estado
Fundamento: Previsão do art. 150, inciso I e §6º, da CF, bem como do art. 97, inciso II e§1º, do CTN,
que definem o princípio da legalidade e equiparam a modificação da BC à majoração de tributo.
Jurisprudência: STF. Impossibilidade de criação ou majoração de exações tributárias mediante simples
Resolução (RE 613.799 AgR); considera redução de BC do ICMS isenção parcial (RE 174.478-SP); e após a
EC 03/93, “a simples existência de convênio é insuficiente para a concessão do benefício.” (RE 539.130).
INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO
O contribuinte é o único titular das limitações ao poder de tributar
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N. 8.200/91 (ARTS. 3. E 4.) – (...) – O EXERCÍCIO
DO PODER TRIBUTÁRIO, PELO ESTADO, SUBMETE-SE, POR INTEIRO, AOS MODELOS JURIDICOS
POSITIVADOS NO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE, DE MODO EXPLICITO OU IMPLICITO, INSTITUI EM
FAVOR DOS CONTRIBUINTES DECISIVAS LIMITAÇÕES A COMPETÊNCIA ESTATAL PARA IMPOR E
EXIGIR, COATIVAMENTE, AS DIVERSAS ESPÉCIES TRIBUTARIAS EXISTENTES. OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS, ASSIM, SOBRE REPRESENTAREM IMPORTANTE CONQUISTA
POLÍTICO-JURÍDICA DOS CONTRIBUINTES, CONSTITUIEM EXPRESSAO FUNDAMENTAL DOS
DIREITOS INDIVIDUAIS OUTORGADOS AOS PARTICULARES PELO ORDENAMENTO ESTATAL. (...) - O
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTARIA DEVE SER VISTO E INTERPRETADO, DESSE
MODO, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL INSTITUIDA EM FAVOR DOS SUJEITOS PASSIVOS DA
ATIVIDADE ESTATAL NO CAMPO DA TRIBUTAÇÃO. TRATA-SE, NA REALIDADE, A SEMELHANCA DOS
DEMAIS POSTULADOS INSCRITOS NO ART. 150 DA CARTA POLITICA, DE PRINCÍPIO QUE - POR
TRADUZIR LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR - E TÃO-SOMENTE OPONIVEL PELO
CONTRIBUINTE A AÇÃO DO ESTADO. (...).” (STF, Tribunal Pleno, ADI 712 MC / DF, DJ de 19/02/93)
O argumento da inconstitucionalidade do Decreto não pode ser arguida contra
o contribuinte
RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 631/13
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
Tese: a natureza jurídica da isenção é de não incidência legalmente qualificada. Portanto, a revogação da
isenção (conversão em redução da base de cálculo) implicaria na criação de nova norma impositiva,
subordada ao Princípio da Anterioridade.
Fundamento: Previsão do art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que veda a cobrança de
tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Jurisprudência: o Supremo Tribunal Federal tem o posicionamento antigo de que “na isenção, o tributo
já existe. Por isso, revogado o favor legal, força é concluir que um novo tributo não foi criado, senão que
houve apenas a restauração do direito de cobrar o tributo, o que não implica a obrigatoriedade de ser
observado o princípio da anterioridade” (RE 204.026 e ADI 4016-MC). O Superior Tribunal de Justiça
entende que a “revogação da isenção e do benefício da redução da base de cálculo do imposto pode-se
ocorrer a qualquer tempo, exceto se concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições
(art. 178 c/c 104, III do CTN)” (REsp 762.754/MG).
Por outro lado, o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro recentemente (07/12)
julgou aplicável o principio da anterioridade na revogação de isenção (RP 36.127).
ESTRATÉGIA PROCESSUAL
Mandado de Segurança
Objeto:
Afastar a incidência da Resolução nº 631/13, bem como declarar a
inconstitucionalidade da expressão “por ato do Secretário de Estado de Fazenda”,
previsto nos arts. 2º e 5º, do Decreto Estadual nº 41.142/08, para prevenir
autuações decorrentes da aplicação da isenção;
Subsidiariamente, afastar a incidência da Resolução nº 631/13 para o exercício de
2013.
Perspectiva de êxito: Possível
Contatos:
Sandro Machado dos Reis – [email protected]
Giuseppe Pecorari Melotti – [email protected]
Bichara, Barata & Costa Advogados
www.bicharalaw.com.br
Rio de Janeiro – Vitória – Brasília – São Paulo – Belo Horizonte
ART. 2º - DECRETO ESTADUAL Nº 41.142/08
Art. 2.º Fica isenta do ICMS a importação de bens ou mercadorias classificados nos códigos
da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes do
Anexo Único deste Decreto, que tenha sido realizada sob o amparo do Regime Aduaneiro
Especial de Admissão Temporária, para aplicação nas instalações de exploração de petróleo
e gás natural, nos termos das normas federais específicas que regulamentam o REPETRO.
§ 1.º A isenção de que trata o caput deste artigo poderá, por ato do Secretário de Estado
de Fazenda, ser convertida em redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária
seja equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), sem apropriação do crédito
correspondente.
§ 2.º A redução de base de cálculo referida no § 1.º deste artigo será estabelecida por
prazo certo, podendo ser prorrogada e ou restabelecida a qualquer tempo.
ART. 5º - DECRETO ESTADUAL Nº 41.142/08
Art. 5.º Fica isenta do ICMS a operação de importação de bens ou mercadorias classificados
nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH)
constantes no Anexo Único deste Decreto, nas seguintes hipóteses:
I - equipamentos a serem utilizados exclusivamente na fase de exploração de petróleo e
gás natural;
II - plataformas de produção que estejam em trânsito para sofrerem reparos ou
manutenção em unidades industriais;
III - equipamentos de uso interligado às fases de exploração e produção que ingressem no
território nacional para realizar serviços temporários no país por um prazo de permanência
inferior a 24 (meses) meses.
§ 1.º O benefício fiscal previsto neste artigo aplica-se também às máquinas e
equipamentos sobressalentes, as ferramentas e aparelhos e outras partes e peças
destinadas a garantir a operacionalidade dos bens de que trata o caput.
(...)
ART. 150, I, E §6º
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
(...)
§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito
presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser
concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
***
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
II - a majoração de tributos, (...);
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que
importe em torná-lo mais oneroso.