4° texto de apoio - Professora Adriane Haas

4º Texto de apoio (Introdução ao Estudo do Direito) – Prof. Adriane Haas
1. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL
Desde a pré-história o homem tem a necessidade de viver em grupos. No surgimento da
humanidade o ambiente do nosso planeta era cercado de perigos para os seres humanos, pois estes não
tinham a força física dos animais que habitavam a Terra, o que tornava a sobrevivência isolada quase
impossível. Para sobreviver e se adaptar a este ambiente hostil da época do surgimento da humanidade era
mister agrupar-se e colaborar com os seus iguais a fim de vencer as dificuldades impostas pelo meio.
O necessário agrupamento dos seres humanos revelou outra série de dificuldades para a
convivência na Terra, qual seja, o conflito de interesses que surge entre os próprios seres humanos. O
homem, tomando como base uma visão hobbesiana, não consegue se despir dos instintos goísticos que são
próprios à sua natureza. Continuando com esta visão, o ser humano já nasce mal e egoísta, o que cria mais
uma dificuldade à sobrevivência humana, com o surgimento dos diversos conflitos de interesses entre as
pessoas.
A solução para este problema é o estabelecimento de regras de condutas, com vistas a regular o
comportamento dos homens para que ele se adapte à vivência em conjunto com outros seres humanos e
para estabelecer condições de decidibilidade dos conflitos surgidos entre eles.
Referidas regras são as chamadas normas de adaptação social ou normas de controle social, que são
estabelecidas pela sociedade ao longo dos tempos vinculando e controlando o comportamento e as
condutas humanas de diferentes formas e com variados conteúdos.
Com o aumento da população humana na Terra as sociedades se desenvolveram de tal forma que o
ser humano, ao nascer, já passa a integrar um grupo social preexistente. Primeiramente a família, que é o
grupo social base da sociedade e o primeiro a ser integrado pelo homem. Nela o homem já sofre a pressão
de diversas normas para sua adaptação ao grupo, normas de boa educação e conduta, normas religiosas e
outras estabelecidas pelos pais. Com o passar dos anos o homem vai integrando outros grupos maiores
como a escola, um clube ou um grupo de amigos, e estes grupos vão estabelecendo normas de conduta que
pressionam e controlam o comportamento do homem.
As diversas normas com as quais o homem vai se deparando no seu crescimento e na sua vida em
sociedade não possuem a mesma natureza. A sociedade moderna possui diversos tipos de sistemas
normativos, dentre eles a Moral, a Religião, as regras de trato social e o Direito. Este último considerado o
mais importante e, na medida em que controla o comportamento humano de forma vinculante e
imperativa. (texto internet)
O direito não é o único responsável pela harmonia da vida social. A moral, a religião e as regras de
trato social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade, apesar
de o direito ser o que mais tem efetividade, pois não apenas sugere ou aconselha, mas prevê a coação. Para
que a sociedade ofereça um ambiente incentivador ao relacionamento entre os homens é fundamental a
participação e colaboração desses diversos instrumentos de controle social. Mas nem sempre foi assim. O
mundo primitivo não distinguia as espécies de ordenamento sociais, sendo que o direito absorvia questões
afetas ao plano da consciência, própria da moral e religião. Ainda no presente, os indivíduos as classes
menos favorecidas olham as normas reitoras da sociedade como um todo confuso, homogêneo e
indefinido. O jurista e o legislador devem estar conscientes da legítima faixa de ordenamento que é
reservada ao direito, para não se exorbitar, alcançando fenômenos sociais de outra natureza, pois afinal,
toda norma jurídica é uma limitação à liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir
humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que estão reservados ao direito: segurança através
dos princípios da justiça. É indispensável que se marque o território do direito, pois ao contrário, o direito
seria opressão ao invés de libertação, seria máquina da despersonalização do homem, sua vida estaria
integralmente programada e não teria qualquer poder de criação. (NADER, 2010, p. 31-32)
2. DIREITO E RELIGIÃO
Direito e religião já foram bastante ligados historicamente, por muito tempo a religião exerceu
domínio absoluto sobre as coisas humanas, mas os povos adiantados já superaram a separação do Estado
da Igreja. As duas diferenças estruturais é a alteridade, que é essencial ao direito, mas não a religião; o
direito tem por meta a segurança, enquanto a religião parte da premissa que esta é inatingível.
A religião acompanha o homem desde o seu surgimento, seja através das religiões consideradas
pagãs, o deus do índio, as religiões cristãs e protestantes, seja atualmente com a criação de inúmeras
religiões que servem para alienar o homem e enriquecer poucos.
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De qualquer forma a religião exerceu domínio absoluto sobre as coisas humanas, a falta de
conhecimento científico era suprida pela fé. O direito antigamente era considerado como expressão da
vontade divina. As crenças religiosas formulavam as explicações necessárias.
Pela versão bíblica, Moisés acolheu das mãos de Deus, no Monte Sinai, o famoso decálogo.
Também o livro de manu, o código de hamurabi (deus Schamasch) representam a legislação altamente
influenciada pela religião.
Quais dos mandamentos acabaram se tornando também uma norma jurídica?
O monopólio do conhecimento era da classe sacerdotal. Durante a idade média existia as ordálias
ou juízos de deus, onde a culpa era apurada através de castigos, ou um jogo de sorte e azar. Somente no
século XVII começou a ocorrer a laicização do direito, com a desvinculação de Deus a idéia do direito
natural, ou seja, o afastamento da religião das normas legais, principalmente com a Revolução Francesa.
Existem ainda alguns ordenamentos que se confundem com a religião como no caso do Irã, que se
utiliza do alcorão para disciplinar a vida de seu povo.
A religião estabelece uma escala de valores que devem ser cultivados pelo homem de forma que a
sua conduta se oriente por esses valores. A religião se preocupa com o amor ao próximo, que todos sejam
irmãos, que pratiquem o bem, com a orientação dos homens à busca e conquista da felicidade eterna.
De onde se infere que a doutrina religiosa, enquanto define comportamento social, é instrumento
valioso para a harmonia entre os homens: Nelson Hungria assim define a sua importância: “A religião tem
sido sempre um dos mais relevantes instrumentos no governo social do homem e dos agrupamentos
humanos. Se esse grande fator de controle enfraquece, apresenta-se o perigo do retrocesso do homem Às
formas primitivas e antissociais da conduta, de regresso e queda da civilização, de retorno ao paganismo
social e moral. O que a razão faz pelas idéias, a religião faz pelos sentimentos.”
O fim do direito também é a vivência do bem comum, mas imposta de uma forma que aquele que
prejudica o seu próximo deverá ser responsabilizado. O direito não se preocupa com a fé, ou obriga a
prática de uma religião. Pelo contrário, o Estado brasileiro hoje é laico. Mas o direito também busca a
justiça, sendo causa final do direito, integrada pela idéia do bem comum. Ademais a principal diferença é
que a sanção jurídica atinge a liberdade ou o patrimônio, enquanto a religiosa, limita-se ao plano espiritual,
sendo que a segunda diferença é que a religião parte da premissa que esta é inatingível, revelando fraqueza
e insegurança humana, enquanto a segurança buscada pelo direito nada tem a ver com a questionada pela
religião, que se refere a questões transcendentais. (NADER, 2010, p. 34-35).
3. DIREITO E MORAL
São instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se
influenciam. Seria um grande erro portanto, pretender a separação de ambos, como se fossem sistemas
absolutamente autônomos, sem comunicação. O direito, é grandemente influenciado pela moral, de quem
recebe valiosa substância.
A moral tem por fundamento a noção de bem, que constitui seu valor, e, a partir daí, organizam-se
os sistemas éticos e chegam-se às normas morais que orientam as consciências humanas em suas atitudes.
As principais diferenças são: a determinação do direito e a forma não concreta da moral; a bilateralidade
do direito e a unilateralidade da moral; a exterioridade do direito e a interioridade da moral; a
coercibilidade do direito e a incoercibilidade da moral;
Se os homens vivessem em solidão, a seleção de seus fins obedeceria apenas sua significação
relativa. Mas, vivendo em grupo, este não basta, pois não atende a necessidade que tem de eleger fins
compatíveis com os interesses alheios. Assim, os critérios da seleção ética são basicamente dois: o
interesse próprio (critério moral) e o interesse alheio (critério jurídico).
A moral se identifica com a noção de bem, o seu valor para a sociedade. Visa o aperfeiçoamento do
ser humano, estabelecendo deveres do homem em relação ao próximo e a si mesmo.
No fundo, a moral é a regra que compele o homem para objetivar o bem, é o caráter espiritual,
enquanto o direito é regra imperativa da vida em sociedade, imposta pelo poder social, sendo que o fim do
direito seria o justo.
Kelsen desvincula direito e moral, pois para ele, a norma é o único elemento essencial ao direito,
cuja validade não depende de conteúdo.
A norma pode conter conteúdo moral, mas nem toda norma moral tem conteúdo jurídico, como
incesto. O QUE É Moral?
1- PLATÃO: (Atenas, 428 a.C – 348 a.C )
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PENSAMENTO ANTIGO Busca explicar a noção de justiça a partir de 3 categorias: a) virtude moral; b)
virtude política; c) razão A concepção da palavra virtude, busca a idéia de “bem” e “bom”. Tem 2 categorias: a)
virtude técnica: tarefas voltadas ao ofício, aprendidas pela educação e experiência. Ex: navegador, médico,
sapateiro, músico. b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) política Virtude Moral e Virtude Política, são unidade
moral do homem. As duas buscam garantir a ordem jurídica. São vistas como formas de alcançar o progresso do
homem. São expressão do bem, considerado o elemento de maior valor do homem. BEM = enquanto utilizada a
razão e o conhecimento na busca pela verdade. É a razão que faz o homem distinguir entre o bem e o mal.
VIRTUDE MORAL: Designa forma de vida justa e honrada. Regra de convivência em sociedade balizada pela
honra e justiça. Tem início na família – aqui são construídos os princípios da VM. Ex: respeito pela família,
obediência hierárquica, cidadão x Estado. É a boa vontade que nasce no homem a partir da educação voltada a esse
fim. É o aperfeiçoamento que vocaciona o homem ao bem. VIRTUDE POLÍTICA: Segundo a teoria da educação, é
o ensino de princípios, de condutas destinadas a formar o cidadão para a administração do Estado.
=ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIÇA= 13 2 –
2 - ARISTÓTELES: (Macedônia, 384 a.C – 322 a.C )
P. ANTIGO São duas as formas de excelência (Virtude): a)intelectual ; b) moral. EXCELÊNCIA
INTELECTUAL: Nasce da instrução, experiência e tempo. Há pessoas que são boas por natureza, pelo hábito ou
pelo ensino – enquanto educação que ensina o bom, o útil, a garantia da ordem e a justiça. EXCELÊNCIA MORAL:
Nasce do hábito, dos costumes, da inteligência de discernir entre o bem e o mal. É concretizada através da ação
humana que deve buscar o bem através da utilidade. A ação, os meios e os fins – devem ser morais, para que a ação
seja considerada moral. O homem, ser racional, desenvolve a idéia do bem, do justo e passa a formar uma tábua de
valores éticos.
3 – THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 – 1679)
Pensamento Moderno Obra: “O Leviatã” – influência de Platão e Aristóteles. Hobbes teoriza a categoria
virtude em 2 âmbitos: a) intelectual: natural (experiência) e adquirido (educação) b) moral: funda-se na vontade do
espírito para a realização do bem em sentido universal. Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o
homem aspira. A PAZ é encontrada através da prática da justiça, humildade, perdão, prudência, coragem, amor, etc).
Fundamentos: educação é o maior bem moral de um povo. Assume o sentido de solidariedade, de amor ao próximo.
Educar os membros da sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudência e misericórdia como forma
livre e consciente de agir moral correspondem à idéia do bem. A ausência da moral em sociedade, predispõe o
homem à ganância, à ingratidão, à arrogância, ao orgulho e a outras iniqüidades. Nenhuma teoria moral se sustenta
com desrespeito à dignidade, considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro
de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontramse na escala mais elevada dos valores do
homem. O valor moral nasce da experiência, do talento de discernimento. 14
4 – KANT: (Prússia, 1724 – 1804)
Pensamento moderno O estudo da moral desenvolve-se em 2 âmbitos: a) antropologia moral: ciência do
homem. Ser humano como agente moral; b) metafísica moral: conhecimento racional da mora. Nem todo o
conhecimento nasce da experiência , ao contrário de Platão, Aristóteles e Hobbes. Há um conhecimento que
independe de impressões subjetivas, de natureza individual. É o conhecimento puro, “a priori”. moral = razão pura,
razão universal e não particular. Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio. O imperativo categórico volta-se
para o sentido ético como guia para a sociedade política. Ética: a ciência que investiga a conduta livre, consciente e
responsável do homem. A ética representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que orientam o
comportamento humano em suas relações existenciais. O conceito de ética volta-se para um sentido universal. A
ética constitui pauta de valores que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o
“dever ser” – criado pela razão como condição necessária e universal destinado a regular o modo de agir ou deixar
de agir
3.1. Distinções de ordem formal
Algumas distinções de ordem formal merecem ser destacadas:
a) a determinação do direito e a forma não concreta da moral: enquanto o direito se manifesta
mediante conjunto de regras que definem sua dimensão, a moral, estabelece diretiva geral, sem
particularizações;
b) a bilateralidade do direito e a unilateralidade da moral: as normas jurídicas possuem
estrutura imperativo-atributiva, ao mesmo tempo que impõe dever jurídico a alguém, atribuem um poder
ou direito subjetivo a outrem. Daí se dizer que a cada direito corresponde um dever. A moral possui
estrutura mais simples, pois impõe deveres apenas, ninguém tendo o poder de exigir conduta de outrem,
ficando-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas (unilateral).
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c) exterioridade do direito e interioridade da moral: enquanto a moral se preocupa pela vida
interior das pessoas, como consciência, julgando atos exteriores apenas como meio de aferir a
intencionalidade, o direito cuida das ações humanas em primeiro plano, e em função destas, quando
necessário, investiga o animus do agente.
d) autonomia e heteronomia: o querer espontâneo seria característica da moral, autônomo. Em
relação ao direito, este possui heteronomia, que quer dizer, sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas
são impostas independente da vontade dos seus destinatários. O indivíduo não cria o dever-ser como
acontece com a moral autônoma. A regra jurídica não nasce da consciência individual, mas no seio da
sociedade.
e) coercibilidade do direito e incoercibilidade da moral: entre os processos que regem aconduta
social, apenas o direito é coercível, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o
respeito aos seus preceitos. a coação portanto, se manifesta na hipótese de não observância dos preceitos
legais. Amoral ao seu turno, carece do elemento coativo, é incoercível, mas nem por isso não deixam de
exercer certa intimidação.
3.2. Distinções quanto ao conteúdo
Teoria dos círculos e mínimo ético:
a) Teoria dos círculos concêntricos: Círculo de Benthan (1748-1832): filósofo inglês concebeu a relação
entre direito e moral recorrendo aos círculos. A ordem jurídica estaria inclusa totalmente no campo da
moral. O campo da moral é mais amplo do que o direito e o direito se subordina à moral:
Moral
Direito
b) Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier): Direito e moral possuem uma faixa de competência
comum e ao mesmo tempo uma área particular independente. Existem normas jurídicas que estão fora da
área abrangida pela moral (competência Justiça Federal e Estadual). Outras que pertencem só à moral
(como atitude de gratião a um benfeitor). Por outro lado, tem-se questões sociais que se incluem no âmbito
do direito e da moral, como a obrigatoriedade do pai em sustentar o filho.
Direito
Moral
c) Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen): A idéia de Direito não guarda relação alguma com
a moral. Apega-se à visão normativista tendo como base a própria validade da norma jurídica, cuja
validade não depende de conteúdo moral:
Direito
Moral
d) Teoria do mínimo ético de Jellinek: O direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao
bem estar da coletividade. O direito estaria incerto na moral. A teoria do mínimo ético é foco de muitas
divergências doutrinárias, não havendo uma unanimidade a respeito de sua aplicação ou não. Segundo essa
teoria o Direito representa o mínimo de preceitos morais que são necessários para o bem-estar da
sociedade. Ou seja, traz a moral como tendo uma maior amplitude em relação ao Direito, de modo que
tudo que é Direito é Moral (mas não o inverso).
Alguns doutrinadores, a exemplo de Miguel Reale, criticam essa teoria desenvolvida pelo filósofo
alemão Jellinek, dizendo que existem vários fatos que estão inseridos em normas de Direito, mas que não
necessariamente inserem-se no campo da Moral como, por exemplo, uma norma de trânsito que determina
como mão correta a da direita e que, se modificada, não traria nenhuma conseqüência em relação à Moral;
o mesmo ocorreria com a regra processual civil que estabelece que o réu, quando citado para a ação, deve
oferecer sua contrariedade num prazo de 15 dias. Se, essa norma fosse alterada para 5, 10 ou qualquer
prazo, não ocorreria nenhuma influência no campo da Moral.
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Entretanto, é procedente a teoria do Mínimo ético, pois, o que se deve levar em conta, no que tange
à relação Direito e Moral, não é fato de a modificação de uma norma jurídica acarretar ou não
conseqüências na Moral, mas sim a influência dos preceitos morais quando da criação das normas de
Direito, ou seja, a consciência que o legislador deve ter de que as normas devem sempre ter um
fundamento moral.
Assim, quando o legislador cria uma lei, ele leva em conta aquilo que acredita que a sociedade tem
em mente como sendo o mais correto, o mais ético, ou seja, o mais condizente com a Moral. De modo que
se determinadas normas, qualquer que sejam, forem modificadas, é porque o estado acreditou que seria
mais correta, mais sensata essa mudança, não se desvinculando jamais da idéia de Moral. A meu ver, a
melhor representação seria esta:
Direito
Moral
4. DIREITO E REGRAS DE TRATO SOCIAL
São padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de
segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São
criações culturais, podendo ser as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem,
educação, amizade, etc. Tem por características a exterioridade, unilateralidade, heteronomia,
incoercibilidade, sanção difusa, isonomia por classes e níveis de cultura, etc.
Tais regras incidem nas maneiras de o homem de apresentar perante o seu semelhante e o seu valor
consiste no aprimoramento do nível das relações sociais. O seu papel é de propiciar um ambiente efetivo
vem estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável
a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. Cultivam um valor próprio, de aprimorar o
nível das relações sociais que constitui uma sobrecapa dos valores éticos de convivência. A lei das 12
tábuas continha uma regra que hoje é reservada ao campo das regras de trato social “que as mulheres não
pintem as sobrancelhas nem façam queixume lúgubre nos funerais”
No serviço público, o tratamento devido a certas autoridades é obrigatório. Assim, a regra que a
impõe é convencional, e não jurídica. Ex. chamar juiz de Excelência, Doutor, etc.
4.1. Características
a) exterioridade: visam apenas a superficialidade, Às aparências, normas de etiqueta, cerimonial. Quando
se deseja bom dia, cumpre-se um dever social, que não requer intencionalidade.
b) unilateralidade: a cada regra correspondem deveres e nenhuma exigibilidade, são unilaterais porque
possuem estrutura imperativa: impõem deveres e não atribuem poderes de exigir.
c) incoercibilidade: não sofrem intervenção do estado e portanto, não são impostas coercitivamente. O
mecanismo de constrangimento é seu elemento de força, para induzir a obediência.
d) sanção difusa: é incerta e consiste na reprovação, censura, crítica, rompimento de relações sociais e até
expulsão do grupo.
5. Simplificando:
Para melhor esclarecer, segue abaixo um quadro de Paulo Nader1:
Direito
Moral
Regras de trato social
Preceitos Religiosos
Bilateral
Unilateral
Unilaterais
Unilaterais
Heterônomo
Autônomo
Heterônomas
Autônomos
Exterior
Interior
Exteriores
Interiores
Coercível
Incoercível
Incoercíveis
Incoercíveis
Sanção prefixada
Sanção difusa
Sanção difusa
Sanção prefixada
Diferença entre moral e direito: A moral conta com adesão dos obrigados, respeito, encontro da
consciência, sendo o cidadão convencido. Já o direito é compulsório, não precisa concordar, deve-se
obedecer, a consciência pode dizer uma coisa e o mundo jurídico outra, o cidadão é vencido.
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NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 49.
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