PEÇA PRÁTICA: DEFESA EM IMPUGNAÇÃO DE

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PEÇA PRÁTICA: DEFESA EM IMPUGNAÇÃO DE CANDIDATURA DE
VEREADOR. CONTAS JULGADAS IRREGULARES. VÍCIO SANÁVEL
Gina Copola ∗
(agosto de 2.012)
1. Peça prática de defesa em ação de impugnação de candidatura de Vereador.
Tema atualíssimo é o relativo à defesa de candidatos em
ação de impugnação de candidatura promovida pelo e. Ministério Público Eleitoral,
ou por candidatos concorrentes.
O cerne da defesa em geral é a demonstração de que o vício
é sanável, e, portanto, não se enquadra na hipótese proibitiva legal.
Com efeito, reza o art. 1º, inc. I, al. g, da LC nº 64/90, com
a redação que lhe foi dada pela LC nº 135/10, a Lei da Ficha Limpa:
“Art. 1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo: (...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade
insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e
por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver
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Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Autora dos
livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São
Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas
Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas
Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental,
todos publicados em periódicos especializados. Professora de Direito Administrativo na FMU.
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sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da
decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da
Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem
exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;”
Conforme se lê, a norma estipula algumas condições que
devem ser atendidas concomitantemente, de forma a inserir o indivíduo no
proibitivo legal, restringindo-lhe a possibilidade de ser candidato em eleições por oito
anos, a saber:
a) ter suas contas rejeitadas por irregularidade insanável;
b) a irregularidade insanável deve configurar ato doloso de
improbidade administrativa, e
c) o trânsito em julgado da r. decisão.
E, portanto, ausente um ou mais requisitos acima, o
candidato é elegível.
2. Eis a peça prática de defesa em ação de impugnação de candidatura:
“......................................,
nos
autos
da
ação
de
impugnação de pedido de registro de candidatura de nº em epígrafe, proposta pelo e.
Ministério Público Eleitoral, por seus advogados com instrumento de mandato
incluso (doc. anexo), vem respeitosa e tempestivamente à presença de V. Exa.,
ofertar a presente defesa escrita, na forma que passa a aduzir e demonstrar.
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I - DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE DEFESA:
I - A ora impugnada foi notificada da presente Ação de
Impugnação ao Registro de Candidatura no dia 17 de julho p.p., motivo pelo qual
recai no dia 24 de julho de 2.012 o termo final do prazo estipulado no art. 4º, da Lei
Complementar 64/90, e no art. 41, da Resolução do TSE de nº. 23.373/11, sendo,
portanto, tempestiva a presente peça defensiva.
II – BREVE HISTÓRICO:
II – A impugnada é candidata à Vereadora na Câmara
Municipal de ......................... conforme consta dos presentes autos.
Ocorre que no exercício de 2.005 (TC .......................)
exercício no qual a impugnada era Presidente da Câmara Municipal de
.................................., as contas daquela Câmara Municipal foram julgadas irregulares,
em razão da remuneração dos agentes políticos (pagamento de Auxílio Encargos Gerais de
Gabinete e pagamento de Verba indenizatória pelo comparecimento de Vereadores em sessão
extraordinária), conforme se lê do r. acórdão cópia é o doc. 1, anexo.
É forçoso concluir, desde já, que não resta qualquer vício
ou irregularidade insanável nas contas públicas de tal Vereadora enquanto
Presidente da Câmara Municipal de .........................., uma vez que os valores
supostamente recebidos a maior podem perfeitamente ser devolvidos ao erário
a qualquer tempo, e tudo isso conforme a jurisprudência do e. Tribunal
Superior Eleitoral abaixo transcrita.
Esse é um breve relato dos fatos.
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III – DA JUNTADA DE CERTIDÕES:
III – Consta da inicial da presente ação de impugnação
movida pelo e. Ministério Público Eleitoral que a impugnada não juntou aos autos:
a) a folha de antecedentes criminais,
b) as certidões de objeto e pé dos feitos cujo nome da
impugnada eventualmente constar, e, ainda,
c) a certidão da Vara das Execuções Criminais de
Campinas.
IV - Reza, porém, o art. 11, da Lei federal nº 9.504, de 30
de setembro de 1.997, com a redação que lhe foi dada pela Lei federal nº 12.034, de
29 de setembro de 2.009:
“Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão
à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas
do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.
§ 1º O pedido de registro deve ser instruído
com os seguintes documentos:
I – cópia da ata a que se refere o art. 8º;
II – autorização do candidato, por escrito;
III – prova de filiação partidária;
IV – declaração de bens, assinada pelo
candidato;
V – cópia do título eleitoral ou certidão,
fornecida pelo cartório eleitoral, de que o candidato é eleitor na
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circunscrição ou requereu sua inscrição ou transferência de domicílio
no prazo previsto no art. 9º;
VI – certidão de quitação eleitoral;
VII – certidões criminais fornecidas pelos
órgãos de distribuição da Justiça Eleitoral, Federal e Estadual;
VIII – fotografia do candidato, nas
dimensões estabelecidas em instrução da Justiça Eleitoral, para efeito
do disposto no § 1º do art. 59.
IX – propostas defendidas pelo candidato a
Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da República.”
Lê-se, portanto, que a impugnada estava obrigada apenas a
fornecer “certidões criminais fornecidas pelos órgãos de distribuição da Justiça Eleitoral, Federal e
Estadual”, e tal certidão foi devidamente juntada aos autos, assim como foram
juntados todos os demais documentos exigidos e elencados pelo dispositivo legal
acima transcrito.
V - E, no mesmo diapasão, reza o art. 27, da Resolução de
nº. 23.373/2011, do e. Tribunal Superior Eleitoral que dispõe sobre a escolha e o
registro dos candidatos para as eleições deste ano:
“Art. 27. A via impressa do formulário
Requerimento de Registro de Candidatura (RRC) será apresentada
com os seguintes documentos:
I – declaração atual de bens, preenchida no
Sistema CANDex e assinada pelo candidato na via impressa pelo
sistema (Lei no 9.504/97, art. 11, § 1º, IV);
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II – certidões criminais fornecidas pelos
órgãos de distribuição da Justiça Federal e Estadual (Lei no 9.504/97,
art. 11, § 1º, VII);
III – fotografia recente do candidato,
obrigatoriamente
digitalizada
e
anexada
ao
CANDex,
preferencialmente em preto e branco, observado o seguinte (Lei no
9.504/97, art. 11, § 1º, VIII):
a) dimensões: 5 x 7cm, sem moldura;
b)
cor
de
fundo:
uniforme,
preferencialmente branca;
c) características: frontal (busto), trajes
adequados para fotografia oficial e sem adornos, especialmente
aqueles que tenham conotação de propaganda eleitoral ou que
induzam ou dificultem o reconhecimento pelo eleitor;
IV – comprovante de escolaridade;
V
–
prova
de
desincompatibilização,
quando for o caso;
VI – propostas defendidas pelos candidatos
a Prefeito, que deverão ser entregues em uma via impressa e outra
digitalizada e anexada ao CANDex (Lei nº 9.504/97, art. 11, § 1º, IX);
VII – cópia de documento oficial de
identificação.”
Pela simples leitura dos dispositivos transcritos é forçoso
concluir que as certidões criminais exigidas para o registro são aquelas emitidas
pelos órgãos judiciais, e só.
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Tem-se, portanto, que as certidões de antecedentes
criminais emitidas pelo Instituto de Identificação e exigidas pelo douto impugnante
não são exigidas pela Lei federal nº 9.504/97, nem tampouco pela Resolução TSE
nº 23.373/2011, motivo pelo qual não faz o menor sentido a presente impugnação.
Repita-se que as certidões criminais exigidas pela Lei são
aquelas fornecidas pelos órgãos judiciais, estadual e federal, e nenhuma outra sequer.
É o que se lê dos dispositivos transcritos e que são de clareza solar.
E no presente caso, observa-se da documentação acostada
ao pedido de registro, que foram juntadas as Certidões de Distribuição de Processos
Criminais, e como as certidões foram negativas, obviamente que não houve a
necessidade de juntada de certidão de objeto e pé, porque nenhuma ação criminal
existe contra a impugnada.
É preciso ter presente, ainda, que a impugnada fez ainda
mais do que a lei exige, porque juntou também a certidão de distribuição de processos
civis, com as respectivas certidões de objeto e pé, tudo isso sem sequer a lei exigir,
mas somente porque essa Comarca Eleitoral tem exigido.
Tem-se, portanto, que a presente impugnação não faz o
menor sentido lógico nem tampouco jurídico, uma vez que as certidões exigidas pela
Lei foram devidamente juntadas pela impugnada em seu pedido de registro de
candidatura, conforme resta demonstrado.
IV – DAS CONTAS DO EXERCÍCIO DE 2.005 DA CÂMARA MUNICIPAL
DE ........................................
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VI – O impugnante junta à presente ação de impugnação de
pedido de registro de candidatura decisão do e. Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo relativa às contas do exercício de 2.005, da Câmara Municipal de ....................,
época em que a impugnada era Presidente daquela edilidade.
Ocorre, porém, que os itens julgados irregulares pelo e.
TCE no exercício de 2.005 constituem irregularidades sanáveis, e sem a existência
do elemento subjetivo do dolo, conforme se passa a demonstrar.
Reza o art. 1º, inc. I, al. g, da LC nº 64/90, com a redação
que lhe foi dada pela LC nº 135/10, a Lei da Ficha Limpa:
“Art. 1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo: (...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade
insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e
por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver
sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da
decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da
Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem
exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;”
Conforme se lê, a norma estipula algumas condições que
devem ser atendidas concomitantemente, de forma a inserir o indivíduo no
proibitivo legal, restringindo-lhe a possibilidade de ser candidato em eleições por oito
anos, a saber:
a) ter suas contas rejeitadas por irregularidade insanável;
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b) a irregularidade insanável deve configurar ato doloso de
improbidade administrativa, e
c) o trânsito em julgado da r. decisão.
a) As irregularidades apontadas pelo e. TCE são sanáveis:
VII – Verifica-se, portanto, no comando legal que não é
toda rejeição de contas que acarreta forçosamente a inelegibilidade prevista no
art. 1º, inc. I, al. g, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação dada pela
Lei da Ficha Limpa.
Sempre há que se questionar o caráter de insanabilidade da
irregularidade que acarretou a rejeição pelo órgão competente, que no caso é o
Colendo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Com efeito, sendo sanável o vício indicado, então não se há
de falar em inelegibilidade pelo motivo indicado no art. 1º, inc. I, al. g, da Lei
Complementar nº 64/90 – e este é o objeto da presente impugnação.
VIII - O magnífico e festejado Vocabulário jurídico, de De
Plácido e Silva, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, consagra a
definição de insanável como sendo:
“Insanável, assim, identifica o que é irremediável, não tem
cura nem conserto, é insuprível. Nesta contingência, o vício insanável,
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ou qualquer coisa que se mostre abalada pela insanabilidade será levada,
fatalmente, à morte certa.” (com grifos originais)
E pela simples leitura do histórico da situação da
impugnada, observa-se que no caso presente não persiste qualquer irregularidade
insanável, que é aquela que não pode ser corrigida, é irremediável, insuprível,
irreversível.
Sim, porque no caso presente as duas irregularidades
apontadas pelo e. Tribunal de Contas – pagamento de Auxílio Encargos Gerais
de Gabinete e Verba indenizatória pelo comparecimento de Vereadores em
sessão extraordinária – são irregularidades sanáveis, porque os pagamentos
supostamente realizados a maior podem perfeitamente ser devolvidos ao erário
a qualquer tempo.
IX – Com todo efeito, vez por outra a Justiça Eleitoral é
instada no trâmite de ações de impugnação de registro de candidaturas a verificar in
casu se os motivos que levaram à rejeição das contas são de natureza insanável, e
destas manifestações extrai-se importante ilação sedimentada pelos Tribunais: para
ser considerada de natureza insanável, a irregularidade há de ter tido traços de
improbidade administrativa, má-fé ou desvio de valores do erário público, não
bastando equívocos.
Conforme tem decidido o e. Tribunal Superior Eleitoral,
“irregularidade insanável é aquela que indica ato de
improbidade administrativa ou qualquer forma de desvio de valores” (RESPE nº
21.896).
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X – O que é mais relevante, entretanto, é que insanável é o
que não pode ser sanado, e se a questão foi apenas um pagamento indevido, sem
nenhuma má-fé, dolo ou improbidade mas que decorreu apenas de uma leitura dos
direitos dos Vereadores que o e. TCE afinal acabou entendendo equivocada, então
naturalmente esse não foi um vício insanável.
Insanável seria, por outro lado, uma falta de aplicação
obrigatória de verbas públicas na educação ou na saúde, ou a falta de pagamento de
um mínimo do estoque de precatórios no exercício – porque o tempo não volta atrás
-, de modo que não se pode tentar fazer hoje o que precisava ter sido feito em ano
anterior. Isso é vício que se revela materialmente insanável, ainda que de boa-fé.
Mas nada disso ocorre no caso presente.
XI - O repertório jurisprudencial do C. TSE é pródigo em
exemplos que secundam a tese acima exposta, conforme se lê das decisões que se
passa a transcrever.
Começa-se pelo e. TSE, em Agravo Regimental em Recurso
Ordinário nº 112254 - Boa Vista/RR
(1122-54.2010.623.0000), julgado em
24/11/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, e publicado
em DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 82, Data 03/05/2012, Página 285, com a
seguinte ementa:
“Ementa: Registro. Inelegibilidade. Rejeição
de contas.
- Não há como reconhecer a inelegibilidade
do art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90 se a decisão de rejeição
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de contas não explicita circunstâncias que permitam concluir pela
caracterização de irregularidade insanável que configure ato doloso de
improbidade administrativa, o que se reforça pelo fato de que o
Tribunal de Contas da União, responsável por julgar as contas de
convênio de responsabilidade do candidato, assentou que o ato foi
praticado com negligência.”
XII – E exatamente sobre a matéria ora em foco que versa
sobre subsídios supostamente recebidos a maior por Vereadores, assim já decidiu o
Colendo Tribunal Superior Eleitoral, nos autos do Recurso Ordinário nº 450726 - São
Paulo/SP (4507-26.2010.626.0000), Acórdão de 20/10/2011, Relatora Min.
CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Relator designado Min. MARCO
AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: DJE - Diário da Justiça
Eletrônico, Tomo 227, Data 02/12/2011, Página 35, com a seguinte ementa:
“ Ementa:
CONTAS - REJEIÇÃO -
REMUNERAÇÃO - CÂMARA - PRESIDENTE. A glosa de
remuneração prevista em lei, ante o teto constitucional, não implica
inelegibilidade, mormente quando devolvidos, pelo Presidente da
Câmara de Vereadores, os valores recebidos a mais. Considerações.
Decisão: O Tribunal, por maioria, proveu o
recurso, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, que redigirá
o acórdão. Vencidos as Ministras Cármen Lúcia (relatora) e Nancy
Andrighi e o Ministro Ricardo Lewandowski (presidente).”
Ou seja, valores supostamente recebidos a mais podem ser
devolvidos ao erário, e, portanto, a irregularidade não pode ser reputada como
insanável.
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XIII – E ainda no mesmo diapasão, é o r. acórdão do e.
TSE nos autos do AgR-RO - Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 307155 Manaus/AM (3071-55.2010.600.0000), Acórdão de 01/02/2011, Relator Min.
HAMILTON CARVALHIDO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data
18/02/2011, Página 23, com a seguinte ementa :
“Ementa: ELEIÇÕES 2010. REGISTRO
DE CANDIDATURA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ORDINÁRIO. INELEGIBILIDADE. CONTAS PÚBLICAS DE
CONVÊNIO.
CONFIGURAÇÃO.
NATUREZA
LEI
INSANÁVEL.
DAS
NÃO
INELEGIBILIDADES.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DESPROVIMENTO. 1. A
inelegibilidade do artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação
dada pela Lei Complementar nº 135/2010, somente tem incidência sobre aquelas
contas cujas irregularidades sejam de natureza insanável. 2. As inelegiblidades
devem receber interpretação restritiva, conforme pacífica jurisprudência desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu
o agravo regimental, nos termos do voto do relator.”
XIV – E mais uma vez o e. TSE decidiu sobre a matéria
dos presentes autos, ou seja, pagamento de subsídios a Vereadores (no caso Verba de
Representação) não constitui irregularidade insanável. É o que se lê do r. acórdão
proferido no Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 223171 – Recife/PE
(2231-71.2010.617.0000, Acórdão de 14/12/2010, Relator(a) Min. MARCELO
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HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em
Sessão, Data 14/12/2010, com a seguinte ementa:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA.
DEPUTADO ESTADUAL. IMPUGNAÇÃO. ART. 1º, I, g, DA LC
Nº 64/90. ALTERAÇÃO. LC Nº 135/2010. DECISÃO DE
REJEIÇÃO DE CONTAS PÚBLICAS. PRESIDENTE. CÂMARA
MUNICIPAL.
TCE.
VERBAS
DE
REPRESENTAÇÃO.
PAGAMENTO. AUTORIZAÇÃO. RESOLUÇÃO MUNICIPAL.
ATOS DOLOSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
NÃO CONFIGURAÇÃO. DEFERIMENTO MANTIDO.
1. Ante a nova redação do art. 1º, I, g, da
LC nº 64/90, para se verificar se o ato gera inelegibilidade, deve-se
indagar sobre o dolo de sua prática.
2. Na hipótese, havia resolução da própria
Câmara Municipal que previa o recebimento da verba paga.
3. Não foi o próprio candidato que se
beneficiou dos pagamentos, os quais foram efetivados aos Primeiro e
Segundo Secretários da Mesa Diretora e ao então Presidente do órgão
legislativo, com base em resolução.
4. Diante das peculiaridades do caso
concreto, a irregularidade apontada não caracteriza ato doloso de
improbidade administrativa, a atrair a incidência da inelegibilidade
prevista na alínea g do inciso I do artigo 1º da LC nº 64/90.
5. Agravo regimental desprovido.”
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E no caso presente os pagamentos impugnados (Auxílio
Encargos Gerais de Gabinete, e pagamento por sessões extraordinárias) também
sempre foram previstos em legislação municipal, conforme resta aqui demonstrado, e
os valores podem perfeitamente ser devolvidos ao erário, o que torna o vício uma
irregularidade sanável e passível de ser consertada.
XV – Tem-se, portanto, que todas as decisões trazidas à
colação apontam para um mesmo caminho, ou seja, o reconhecimento do caráter
insanável dos vícios somente se dá quando há traços de improbidade
administrativa, má-fé ou desvio de fundos, e de irreversibilidade da conduta.
Nada disso aqui ocorreu nem ocorre, ao contrário do
que consta da petição inicial, e conforme a jurisprudência tem decidido de
forma reiterada.
A mera irregularidade formal decorrente, por exemplo, de
interpretação diversa daquela do e. TCE/SP, não tem esse condão de tornar insanável
a irregularidade apontada, ainda mais quando os valores supostamente pagos a maior
podem ser devolvidos ao erário.
Não se verifica no caso em tela a irreversibilidade da
conduta a tornar a irregularidade insanável.
Conforme se lê do r. acórdão que já consta destes autos, o
e. TCE/SP considerou irregulares as contas do exercício de 2.005 do Legislativo de
.............................., por entender que houve apenas uma equivocada interpretação
do art. 29, inc. VI, da Constituição Federal de 1.988, com pagamentos a maior
aos senhores Vereadores de .................................
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XVI - E, conforme se lê do r. acórdão, em nenhum
momento a decisão do e. TCE apontou indícios de lesão ao erário, desvio de
dinheiros públicos, má-fé, dolo, ou qualquer tipo que enseje a caracterização
de ato de improbidade administrativa.
A irrelevância da conduta da impugnada é tamanha que
sequer a multa possível de ser aplicada mereceu incidência no caso sob exame, em que
o e. Tribunal de Contas do Estado apenas determinou a devolução ao erário das
quantias supostamente pagas a maior.
A única ilação possível, portanto, é no sentido de que a
impugnada não pode ser tida por inelegível por vício insanável nas contas do exercício
de 2.005, que como se demonstrou não ocorreu.
b) A irregularidade não constitui ato de improbidade administrativa:
XVII – E resta evidente no caso presente a mais absoluta
ausência de dolo ou de má-fé da impugnada, sendo certo que sem dolo não há
ato de improbidade administrativa, tem-se que a conduta da impugnada por mais esse
motivo não se enquadra na hipótese da al. g, do inc. I, do art. 1º, da LC nº 64/90, com
a redação que lhe foi dada pela Lei da Ficha Limpa.
Com efeito, para a configuração do ato de improbidade
administrativa é imprescindível, obrigatoriamente, a ocorrência do elemento subjetivo
do dolo, não bastando, portanto, a mera culpa do agente.
Sim, porque sem a figura do dolo é virtualmente impossível
a caracterização de improbidade administrativa, porque o ímprobo é aquele que teve a
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vontade, a intenção, ou o animus de causar lesão ou prejuízo ao erário público, bem
como aos princípios constitucionais que norteiam a Administração.
Tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudência é
majoritário o entendimento segundo o qual em improbidade administrativa deve ser
demonstrado que o agente
público utilizou-se de expediente que possa ser
caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de prejudicar o interesse público, e
apenas assim, portanto, poderá ser alegada a improbidade administrativa.
O elemento subjetivo da improbidade administrativa é
o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público causar dano ou
prejuízo à Administração Pública. Sim, porque a intenção do ímprobo é alcançar
benefício próprio ou de terceiro, em detrimento do interesse público.
Com efeito, “a lei alcança o administrador desonesto, não o
inábil”, conforme já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Garcia Vieira,
Recurso Especial nº 213994/MG, 1ª T., DJ de 27/09/99, p. 59.
XVIII – Já tivéramos ensejo de dizer que:
“Ninguém, portanto, é ímprobo por acaso,
nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem
inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente. E,
portanto, sem o elemento volitivo presente; sem a vontade de
delinqüir, de lesar, de tirar ilegítimo proveito, de locupletar-se
indevidamente, de enriquecer ilicitamente, ninguém pode ser
inquinado de improbidade, uma vez que essa pecha somente tem
sentido técnico-jurídico, e mesmo lógico, se e quando imputada ao
mal-intencionado, ao desonesto de propósitos, ao golpista, ao
escroque. Quem não se enquadra n’alguma dessas infames categorias
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não pratica ato caracterizado como improbidade administrativa.” (A
improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, ed. Fórum, SP, 2.011, p.
26/27).
Improbidade é figura que exige a essencial intencionalidade
delitiva, a vontade ativa e efetiva de praticar ato sabidamente inadmitido pelo direito.
Trata-se da má-fé plenamente caracterizada, ou seja, é a má intenção do agente.
E, nesse diapasão, tem-se que a improbidade não pode ser
atribuída a quem apenas olvida-se de mera formalidade, ou comete irregularidades,
sem, porém, causar lesão aos cofres públicos.
Ou, ainda, não pode ser caracterizado como ato de
improbidade administrativa a regularidade sanável como a aqui questionada, que se
refere à pagamentos supostamente irregulares a Vereadores, com valores que, porém,
podem perfeitamente ser devolvidos ao erário.
XIX - Sobre a necessária existência do dolo para a prática
de ato de improbidade administrativa traz-se à colação r. Acórdão proferido pelo e.
STJ, em Recurso Especial nº 480.387-São Paulo (2002/0149825-2), rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 16/3/04, e publicado in DJ de 24/5/04. Vejamos:
“6. É cediço que a má-fé é premissa do ato
ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios
constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o
que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis
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no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão
de Inquérito.” (Grifamos)
Ainda no mesmo sentido, é o entendimento do e. TJ/MG,
Rel. Des. Célio César Paduani, Processo nº 1.0024.94.075670-3/001(1), 4ª CC, DJ de
8.11.2005, de onde se lê:
“Direito Administrativo. Ação Civil Pública.
Improbidade Administrativa. Sanções previstas pela Lei nº 8.429/92.
Atipicidade do fato em relação à improbidade. Inexistência de
conduta intencional ou dolosa. Apelação não provida. A
improbidade
administrativa
é
uma
espécie
de
moralidade
qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a
desonestidade, por sua vez, pressupõe a existência de conduta
intencional,
dolosa,
ou
seja,
para
configurar
improbidade
administrativa, é necessário que haja, no mínimo, a voluntariedade do
agente público, não se contemporizando com a mera conduta
culposa.” (Grifamos).
XX - Nesse exato diapasão, já decidiu também o e. Tribunal
de Justiça do Mato Grosso, rel. Des. Odiles Freitas Souza, AI nº 8368/2002, 2ª CC,
julgado em 20/8/02, de onde se lê que
“Para que seja tipificada a improbidade
administrativa, faz-se necessário que tenha havido a caracterização
inequívoca de dolo, ou seja, de que houve vontade deliberada do
agente em fraudar a lei.” (com grifo nosso)
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Cite-se, ainda, r. acórdão do e. Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, rel. Des. Jarbas Ladeira, Apelação Cível 1.0000.00.332094-2/000, 6ª CC, DJ de
3/10/03, que reza:
“Como não houve indícios de dolo ou máfé, nem foi causado prejuízo financeiro aos cofres públicos, afastada
está a hipótese de improbidade administrativa. Sentença confirmada.”
(Grifamos)
XXI - Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolin já tivera ensejo
de dizer que:
“Ninguém pode ser ímprobo por simples
culpa, (....). Sem a vontade expressa, ou a ciência da responsabilidade
por ato irregular e desonesto, não existe improbidade.” (Manual Prático
das Licitações, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.005, p. 118.)
c) Do pagamento do Auxílio Encargos Gerais de Gabinete:
XXII - Lê-se do r. acórdão do e. TCE às fls. 379:
“Com efeito,
o pagamento de “Auxílio
Encargos Gerais de Gabinete” à Presidência da Câmara é irregular e
enseja a reprovação das contas. Inclusive, tal ato corroborou para a
rejeição das contas da Câmara Municipal de .................. dos exercícios
de 2.003 e 2004, tendo sido aquelas decisões mantidas em sede de
21
recurso ordinário, julgados recentemente pelo E. Tribunal Pleno, em
sessão de 09/05 do corrente (TCs nºs .......................... e .......................)”
Conforme
é
cediço
em
direito
qualquer
verba
remuneratória, ou parcela remuneratória, jamais se confunde com verba indenizatória,
uma vez que são instituições absolutamente distintas, criada cada qual para uma
finalidade peculiar e absolutamente específica, que em tudo as diferencia.
Repita-se, portanto, à exaustão: remuneração não se
confunde com verba indenizatória.
Remuneração é o pagamento realizado em razão de serviço
efetivamente prestado, trabalho realizado. É a contraprestação monetária por serviço
efetuado. É a paga pelo labor despendido, a sua compensação, a sua retribuição
pecuniária ou monetária. Não existe remuneração que isso, exatamente, não signifique.
A indenização, por sua vez, é a retribuição instituída com a
finalidade única e exclusiva de reembolsar despesas, ou ressarcir perdas, reparar
prejuízos, repor danos. É a reparação pecuniária que tem a finalidade de recompor o
patrimônio de alguém daquilo que desembolsou, ou de desfalques ou subtrações.
É o ressarcimento de despesas, neste caso presente que
alguém suportou porque trabalha, mas nunca para pagar aquele trabalho, porque isso é
próprio da remuneração.
XXIII – A indenização não se confunde com a
remuneração e não a integra sob qualquer efeito ou hipótese.
A doutrina transcrita em alegações de defesa é nesse exato
sentido, e, por isso, é aqui reiterada.
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Ainda sobre o tema, Flávio Corrêa de Toledo Júnior e
Sérgio Ciquera Rossi, respectivamente, Assessor Técnico e Secretário-Diretor Geral e
Substituto de Conselheiro, ambos do quadro do e. Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, citando o advogado subscritor, tiveram ensejo de professar que:
“Como visto, o artigo em comento
detalhou, à exaustão, as espécies remuneratórias que integram o
dispêndio em análise; contudo, menção não fez às categorias
indenizatórias. Nessa condição, o auxílio-moradia, o vale-refeição, a
cesta básica, o vale-transporte, a licença-prêmio indenizada são, todos
eles, benefícios que não se adicionam ao cômputo em análise.
Segundo o mestre Ivan Barbosa Rigolin,
“despesas com indenizações e com prêmios, não sendo nem
constituindo quaisquer espécies remuneratórias – nem mesmo no
sentido alargado que a essa expressão empresta o art. 18, caput, da
LRF, e por maiores que sejam -, não se integram àquele somatório,
escapando portanto à limitação de gasto prevista nos arts. 19 e 20, da
mesma lei” (IOB – DCAP; outubro de 2.001).
Confirmando essa linha de pensamento, o
decreto federal que regulamenta o auxílio-alimentação (nº 3.887, de
17.8.01) determina a concessão em pecúnia desse benefício, que terá
caráter indenizatório (art. 2º), não se incorporando à remuneração (art.
4º, I).” (In Lei de responsabilidade fiscal, 2ª ed. NDJ, SP, 2.002, p.121,
com itálicos originais, e negritos nossos).
Lê-se desta irrepreensível lição que verbas indenizatórias não
integram e não se confundem com remuneração, assim como no caso presente, em que a
23
parcela indenizatória instituída por lei municipal não integra a remuneração dos
agentes políticos do Legislativo.
XXIV – São, ainda, lições dos eminentes autores Flávio C.
de Toledo Jr. e Sérgio Ciquera Rossi:
“No
intento
de
evitar
interpretações
diversas, o legislador não poupou esforços em apresentar, no artigo
em destaque, extensa lista de despesas tidas como de pessoal:
- Os vencimentos e salários dos servidores
ativos, os proventos dos aposentados e pensionistas, agregados a
todas essas espécies remuneratórias, vantagens pessoais de qualquer
natureza, adicionais, gratificações e horas extras;
- Os encargos sociais que o ente seja levado
a atender frente à sua condição de empregador. É o caso do FGTS e
do PASEP; este, apesar de incidir sobre a receita, não sobre a folha
salarial, e apesar das modificações da Carta de 1.998 (art. 239), tem
ainda, o PASEP, natureza de encargo social, visto que boa parte dele
(60%) financia o seguro-desemprego e o abono pago a trabalhadores
que percebam até dois salários mínimos por mês, entre os quais se
inclui razoável contingente de servidores públicos;
- as contribuições recolhidas às entidades de
previdência, o INSS ou pessoas jurídicas que operam o regime próprio
dos servidores. Interessante assinalar, quando esse regime for operado
por um fundo especial da Administração direta, não há despesa no
momento da contribuição do empregador. Há, no caso, uma simples
transferência financeira entre contas bancárias do Município, conta
24
central para conta vinculada do fundo; a despesa só se consuma
quando o sistema, de fato, paga aposentadorias e pensões.
Tal qual já se fazia na Lei nº 96/99, a LRF
entende como despesa de pessoal os subsídios pagos a titulares de
mandados eletivos, Prefeitos ou Vereadores. Põe-se fim à polêmica de
que a remuneração dos agentes políticos não integra o gasto de
pessoal, pois que esses não são, estrito senso, servidores públicos.
A despeito de o Anexo 4, da Lei nº 4.320
inserir as diárias pagas a servidores no âmbito do gasto de pessoal, o
art. 18 não reiterou tal equívoco, tendo em conta que tais despesas
têm caráter meramente indenizatório. De igual modo, a concessão de
cesta básica, vale-refeição, vale-transporte, todas essas vantagens não
têm natureza salarial; não se incorporam à remuneração para todos os
efeitos.” (In Lei de Responsabilidade Fiscal, ed. NDJ, SP, 2.001, pp.
102/3).
Outra vez ainda se lê, portanto, e de ilustres doutrinadores
pertencentes aos quadros técnicos do egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que
parcelas indenizatórias não se incorporam e, por isso, não se confundem com
remuneração para todos os efeitos.
O r. acórdão proferido pelo e. TCE, data venia, está em
desacordo com o entendimento do Assessor Técnico, e do Secretário-Diretor Geral e
Substituto de Conselheiro, também do e. TCE, acima transcrito, além de posicionarse contra a doutrina.
XXV – Além de todo o exposto, observa-se que a Lei
municipal nº ...................., em seu art. 2º, reza de forma cristalina, que
25
“Art. 2º Fica instituído para o Presidente da
Câmara Municipal o Auxílio Encargos Gerais do Gabinete, no valor
mensal de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), a ser pago em
conjunto com o subsídio, com natureza indenizatória e a título de
compensação pelo necessário desempenho das funções
administrativas inerentes à chefia do Poder Legislativo
municipal” (com grifos nossos)
A lei é de meridiana clareza ao dispor que a verba
indenizatória criada tem caráter indenizatório, e serve para compensar despesas.
E se verifica às claras, em todo esse ensejo, a única
finalidade da parcela indenizatória, que é de ressarcir despesas e repor prejuízos
decorrentes do trabalho, o que resulta perfeitamente de acordo com a legislação que
rege a matéria.
Demonstra-se
assim,
agora
de
modo
ainda
mais
irretorquível, o caráter pura e eminentemente indenizatório da verba, e dessa forma,
não existe qualquer inconstitucionalidade a macular o pagamento de tal verba ao
Presidente da Câmara Municipal de ............................., motivo pelo qual a
irregularidade no caso presente é sanável e não tem nota de improbidade
administrativa.
d) Do pagamento pelo comparecimento a sessões extraordinárias da Câmara:
26
XXVI - Quanto ao pagamento de sessões extraordinárias insta
demonstrar em primeiro lugar que o próprio Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo anunciou a regra em sua cartilha aos Municípios, que é o Manual Básico, que
cuida da Remuneração dos Agentes Políticos Municipais, e elaborado pelos Agentes da
Fiscalização Financeira, srs. Júlio César Fernandes da Silva e Júlio César Machado, sob
a supervisão do Secretário-Diretor Geral do TCE, dr. Sérgio Ciquera Rossi. Vejamos:
“Por força da EC 19/98, que deu nova
redação ao art. 29, VI, da CF, instaurou-se a possibilidade dos
Vereadores receberem o pagamento de parcela indenizatória em caso
de convocação para sessão legislativa extraordinária exclusivamente
durante o período de recesso, tendo ainda como restrição o fato de
que esta parcela indenizatória não poderia ser superior ao valor fixado
como subsídio.
Promulgada a EC 25/00, o referido artigo
foi alterado, retirando-se do texto constitucional o regramento da
matéria no âmbito municipal, o que entendemos correto, por se tratar
de assunto de economia interna do Legislativo municipal, inerente à
sua organização; determinações acerca do assunto, haja vista as
especificidades de cada
município,
não
caberiam ao
texto
constitucional, e sim à edilidade local.
Assim, cabe a cada Câmara Municipal
deliberar acerca da necessidade, oportunidade, conveniência,
limites e valores a serem pagos pelo comparecimento dos seus
edis às sessões extraordinárias, incluindo-se na Resolução
fixatória dos subsídios, e insculpindo-se, na Lei Orgânica do
27
Município e no Regimento Interno da Câmara, a normatização
da matéria.” (Grifamos)
E foi exatamente assim que procedeu a Câmara Municipal
de .........................., já que as sessões extraordinárias da Câmara são designadas diante
da necessidade da discussão das matérias, e mesmo fora do recesso parlamentar, e de
acordo com o interesse municipal.
Sim, porque a matéria é de disciplinamento municipal, local,
e não de outro âmbito, uma vez que se refere a assunto local, jamais federal nem
estadual, e o Município dispõe autonomamente nesses temas, conforme consta do
Manual Básico editado por esse e. Tribunal de Contas.
Se o Município quiser adotar a forma federal para o assunto
x, y ou z, por autonomia de vontade garantida pela Constituição, art. 30, pode fazê-lo;
mas se quiser fazer diverso, pelo mesmo fundamento constitucional também o pode.
Jamais se invoque regra federal nem estadual alguma contra a
autonomia constitucional de vontade, em assuntos locais, garantida aos Municípios pela Constituição
Federal.
XXVII - Com todo efeito, reza o art. 19, § 4º, da Lei
Orgânica do Município de ................. que cuida das sessões extraordinárias:
“Art. 19 - A Câmara Municipal reunir-se-á,
ordinariamente, em sessão legislativa anual, de 15 de fevereiro a 30 de
junho e de 1º de agosto a 15 de dezembro. (....)
§ 4º - A convocação extraordinária da
Câmara Municipal far-se-á pelo seu Presidente, pelo Prefeito ou a
28
requerimento da maioria dos Vereadores, em caso de urgência ou de
interesse público relevante.”
XXVIII - É, entretanto, o Regimento Interno da Câmara
Municipal de ................................, baseado na Lei Orgânica do município, que cuida,
de forma expressa, da realização de sessões extraordinárias no período legislativo
ordinário, e reza em seu art. 142 que:
“Art. 142
As sessões extraordinárias, no
período normal de funcionamento, serão convocadas pelo
Presidente da Câmara, em sessão ou fora dela, e nelas não se poderá
tratar de assunto estranho à sua convocação.” (Grifamos)
Conforme se pode ler, as sessões extraordinárias podem
perfeitamente ser realizadas em período normal de funcionamento da Câmara
Municipal de .............................., conforme o admite expressamente o art. 142, do
Regimento Interno daquela casa legislativa.
XXIX - E ainda sobre a realização de sessões
extraordinárias mesmo fora do recesso, Ivan Barbosa Rigolin já tivera ensejo de lavrar
parecer para a Câmara Municipal de Blumenau, e que foi publicado no BDM - Boletim
de Direito Municipal, da ed. NDJ, de dezembro de 2.001, pp. 864/71, e do qual extrai-se
o seguinte excerto final:
“Conhecem-se, de resto, leis municipais
com teor muito similar à de Blumenau, como a Lei municipal nº
2.441, de 27 de dezembro de 2.000, de .................., Estado de São
Paulo, que no art. 2º, § 2º, reza que
29
“Serão
indenizadas
em
R$
500,00
(quinhentos reais) as sessões extraordinárias realizadas no período
ordinário da sessão legislativa anual.”
Tal regra de pagar pelo trabalho dos
Vereadores por sessões extraordinárias realizadas dentro do período
legislativo normal, e não apenas no de recesso parlamentar, a título
indenizatório como no caso, é rotineira e desassombradamente aceita como
regular pelo e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, consoante se
denota do seguinte parecer do sr. Secretário-Diretor Geral, dr. Sérgio
Ciquera Rossi, datado de 21 de março de 2.001, relativo às contas da
Câmara Municipal de .................. já do exercício (integral) de 1.998
(Proc. TCE-SP nº 5.270/026/98, fls. 112, último parágrafo):
“Senhor
Conselheiro,
não
obstante
considerar como regular a inclusão das sessões extraordinárias
realizadas pelos Deputados Estaduais, para efeito da base de cálculo
do índice de 75%, entendo que deveriam ser pagas aos Vereadores tão somente
as sessões extraordinárias efetivamente ocorridas na Câmara Municipal” (e o
grifo é nosso).
Não constitui novidade, portanto, a lei
blumenauense instituir pagamento, como indenização, a seus
Vereadores, por trabalho nas sessões extraordinárias, mesmo que fora
do período de recesso parlamentar. O tema já vem sendo exercitado
no Estado de São Paulo, com o aval – rigorosamente acertado quanto
a isso - do seu Tribunal de Contas.
XII – Por todo o exposto, o parecer de que
resultou a decisão do e. TCE-SC lamentavelmente a nosso ver não
30
poderia sequer ter condão de indicar a orientação do Tribunal quanto
ao caso presente ou a casos similares, muito menos conter caráter
minimamente intimidatório da conduta estabelecida na lei local, cuja
legitimidade é absoluta porque editada com supedâneo expresso no
art. 30, inc. I, da Constituição Federal, contra cujo comando não pode
vingar qualquer alegação de conteúdo subjetivo como o é a relativa a
legitimidade, se, como neste caso, apartada de fundamento formal e
expresso, como exige o princípio da legalidade em sua aplicação mais
linear.” (com grifos originais).
Nenhuma irregularidade, portanto, pode ser invocada
quanto aos pagamentos por sessões extraordinárias.
Porém, mesmo que alguma irregularidade pudesse ser
apontada quanto a tais pagamentos, o mais importante é que não podem
constituir vício ou irregularidade insanável com nota de improbidade
administrativa, conforme acima demonstrado.
Ante o exposto e demonstrado à exaustão, requer a
impugnada seja julgada totalmente improcedente a presente ação de impugnação de
pedido de registro de candidatura proposta pelo e. Ministério Público Eleitoral, para
que afinal seja deferido o pedido de registro de candidatura da impugnada, pelos
motivos de fato e de direito acima explicitados e demonstrados.
Protesta provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos, sem exceção de um só.
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Nestes termos, pede deferimento.
São Paulo para ......................, aos ........................................
...................................................
OAB/SP nº ............................”