do reconhecimento de inconstitucionalidade de norma já

DO
RECONHECIMENTO
NORMA
JÁ
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
–
REVOGADA
EFEITO
DE
REPRISTINATÓRIO
INDESEJADO.
Monografia apresentada à Comissão de Avaliação de Teses do
XXXVII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, em
Belo Horizonte – Minas Gerais.
Sumário: 1. Introdução; 2. Breves considerações acerca do Controle Concentrado de Constitucionalidade
Brasileiro; 3. A Supremacia da Constituição e o Controle Concentrado via ADI; 4. Do efeito repristinatório; 5.
Conclusões.
Resumo: O presente estudo versa sobre o efeito repristinatório inerente a ADI e em especial sobre o efeito
repristinatório indesejado, com análise da possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de norma
revogada, a partir de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, além de examinar os
requisitos necessários para evitar-se o referido efeito.
Palavras
chave:
Efeito
repristinatório.
Efeito
repristinatório
indesejado.
Reconhecimento
de
inconstitucionalidade de norma revogada.
1.
Introdução
Busca-se, através da presente tese, o exame da possibilidade de reconhecimento
de inconstitucionalidade de norma já revogada, a qual, por força do efeito repristinatório
automático e inerente à declaração de inconstitucionalidade, pode voltar a viger, de forma a
tal efeito ser indesejado pelo proponente.
Para tanto, são feitas análises e estudos tanto com relação ao entendimento do
STF, quanto às posições doutrinárias.
Neste trabalho, nos interessa sobremaneira o Controle de Constitucionalidade
Concentrado, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, previsto no art. 102, I, “a” da
CF/88 e o efeito repristinatório indesejado.
2.
Breves considerações acerca do Controle Concentrado de Constitucionalidade
Brasileiro
O controle concentrado de constitucionalidade brasileiro, eminentemente judicial,
tem por objetivo garantir a supremacia da Constituição Federal e defender as normas
constitucionais de forma a verificar se a Lei ou ato normativo encontra-se em consonância ou
não com o texto constitucional.
Visualizando o ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizada de normas,
cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, de que se utilizou
Hans Kelsen para descrever a estática e dinâmica jurídicas e, assim, a própria
existência do direito, emerge nítida, a supremacia da Constituição como ponto de
apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas, na medida em que é a
partir dela, como dado de realidade, que se desencadeia o processo de produção
normativa, a chamada nomogênese jurídica, que, em nosso direito positivo, por
exemplo, está disciplinada, sob o título do processo legislativo, nos arts. 59 a 69 da
Constituição de 1988.
...
Daí se falar em supremacia constitucional formal e matéria, no sentido de que
qualquer ato jurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto -, para ingressar ou
permanecer, validamente, no ordenamento, há se mostrar conforme os preceitos da
Constituição.1
José Afonso da Silva2 assim discorre acerca da legitimidade das normas
infraconstitucionais: “As normas ordinárias e mesmo as complementares são legitimas
quando se conformam, formal e substancialmente, com os ditames da constituição”.
E ainda preleciona Gilmar Mendes3: “Como a Constituição é hierarquicamente
superior, pela sua posição, natureza e função no âmbito do ordenamento jurídico, não existe
outra alternativa: afasta-se a lei e aplica-se a Constituição. Nisto consiste a supremacia
constitucional”.
Sem tecer maiores comentários e sem adentrar no estudo do controle concentrado
de constitucionalidade, mas, fazendo breves considerações de forma a introduzir o tema da
presente tese, devemos recordar que o referido controle é exercido de forma principal e
concentrada ou de forma incidental e difusa.
O controle concentrado de constitucionalidade pode ser realizado via ação direta
de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de
1
MENDES, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 14/15.
2
Silva, Jose Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª ed., 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros.
2009. p. 55.
3
MENDES, Gilmar Ferreira - Ob. citada, p. 17.
inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de preceito fundamental e
ação direta interventiva, sendo exercido pelo Supremo Tribunal Federal, órgão oficial com
competência constitucional para o processamento e julgamento, enquanto que o controle
incidental e difuso é realizado pelos juízes e tribunais, bem como pelo Superior Tribunal de
Justiça4 no exercício da função jurisdicional.
Saliente-se ainda, a possibilidade de o Controle de Constitucionalidade ser
incidental e concentrado, através da Reclamação para arguição de descumprimento de
preceito fundamental prevista pela Lei n. 9.982/99.
3.
A Supremacia da Constituição e o Controle Concentrado via ADI
A ADI visa retirar do mundo jurídico a lei ou ato normativo, portanto legislação
infraconstitucional, Federal, Estadual ou Distrital5, que não se encontre de acordo com as
normas constitucionais explícitas ou implícitas.
A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispõe sobre o processo e julgamento
da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal.
Os legitimados para propor a ADI estão taxativamente elencados no art. 103, da
CF/88 c/c art. 2º, da Lei n. 9.868/99; e a inicial deverá preencher os requisitos previstos no
art. 12-B da mencionada lei.
Os requisitos da inicial, a teor do quanto disposto no art. 12-B, da Lei n. 9.868/99
são:
1. Indicação da lei ou do ato normativo;
2. Fundamentos jurídicos;6
3. Pedido.7
4
Em sede de Recurso Especial, pode o STJ exercer o controle incidental de constitucionalidade, de forma a não
aplicar leis e atos normativos que entenda por inconstitucionais, a teor do quanto disposto no art. 105, I, II e III
da CF/88, cabendo das decisões Recurso Extraordinário.
5
Quando o Distrito legislar no exercício de competência atribuída aos Estados.
6
Aqui vale registrar que o STF exige que a fundamentação jurídica seja dotada de concretude e especificidade,
não admitindo fundamentação jurídica genérica e abstrata, significando dizer, não basta alegar que determinada
norma é inconstitucional por ferir determinado princípio. Necessário se faz a especificação do vício, da
contrariedade; em que sentido, em que circunstâncias, de qual maneira é inconstitucional. E, ainda, destaque-se
ainda que o STF adota o princípio da causa de pedir aberta, razão pela qual no seu decidir não está adstrito à
fundamentação jurídica alegada pelo autor.
7
Vigora na ADI, também, o princípio da congruência, com exceção da hipótese de declaração de
inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento. Esta consiste na possibilidade do STF declarar a
inconstitucionalidade de uma norma objeto do pedido e de outras normas que não foram objeto do pedido, em
Por certo, após ser promulgada a Constituição Federal de 1988, todo ordenamento
jurídico anterior a 05/10/1988 ou foi ou não foi recepcionado pelo texto constitucional, e,
assim sendo, não há o que se falar de inconstitucionalidade de normas editadas anteriormente
à Constituição.
Desta forma, não é cabível ADI contra as normas não recepcionadas.
Neste sentido, os precedentes jurisprudenciais do STF na ADI 521/MT8, rel. Min.
Paulo Brossard, publicado no DJ 24/04/1992 e ADI/ DF 4389, rel. Min. Sepúlveda Pertence,
publicado no DJ em 27/03/1992.
Da ADI 521, rel. min. Paulo Brossard, publicada no DJ 24/04/1992, transcreve-se
trecho extraído do voto do relator:
O vício de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da
constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser
inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia
infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais
leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as.
Quanto às normas infraconstitucionais a que se reporta o art. 59 da Constituição
Federal, editadas no âmbito Federal, Estadual ou Distrital posteriormente à 05/10/1988, estas
devem respeitar e observar a supremacia da Constituição Federal de 1988.
Compete ao Supremo Tribunal Federal decidir acerca do cabimento ou não de
ADI, tendo firmado o entendimento de que não cabe ADI contra lei ou ato normativo já
virtude de uma conexão, correlação ou interdependência entre as mesmas, independente de serem diplomas
legais idênticos.
8
“CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma
contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que
desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser
apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional
em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição
sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a
Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema,
não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da
antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade
jurídica do pedido, nos termos do voto proferido na ADIn n. 2-1/600”.
9
- “Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF, se a norma
questionada e anterior a da Constituição padrão. 1. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto
à inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) - contra três votos,
entre eles do relator desta -, em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na
mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta à ação direta. 3. Fundamentos da opinião vencida do
relator (anexo), que, não obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende à orientação da Corte”.
revogado,10 de forma a não ser possível o controle, abstrato e concentrado, de norma
revogada.
Isto porque, conforme asseverado por Luís Roberto Barroso11, “o objeto da ação
direta é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, produzindo, em
última análise, o efeito prático de torná-los inaplicáveis com caráter geral, erga omnes”.
Porém, cumpre-nos destacar que decorre da declaração de inconstitucionalidade
efeitos, em regra, ex tunc (regra jurisprudencial), erga omnes (art. 28, § único), vinculante
(art. 102, § 2º da CF/88 c/c art. 28, § único) e repristinatório (regra jurisprudencial e art. 11,
§2º).
4.
Do efeito repristinatório
Aqui, nos interessa o estudo do efeito repristinatório na ADI e, quanto ao referido
efeito, temos que, por construção jurisprudencial, é inerente à declaração de
inconstitucionalidade.
A Lei no 9.868/99, em seu art. 11.§ 2º, o prevê expressamente, reportando-se à
hipótese concessiva de medida cautelar.
Dispõe in verbis a referida norma:
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em
seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte
dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à
autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia
retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
10
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires
Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 1.167. (Cita como
exemplos as seguintes jurisprudências: Rp. 1.034, Rel. Soares Muñoz, RTJ, 111(2)/546; Rp. 1120, Rel. Décio
Miranda, RTJ, 107 (3)/928-930; Rp. 1.110, rel. Néri da Silveira, DJ de 25.03.1983.).
11
BARROSO, Luís Robert. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev.e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 204.
Estamos diante de efeito repristinatório em sede de medida cautelar em ADI, com
uma peculiaridade: legislação anterior é aplicável imediatamente, sem necessidade de
expressamente ser declarado o retorno de sua vigência.
Não podemos deixar de tecer consideração acerca da repristinação. O art. 1º, § 3º,
da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, estabelece que, “salvo disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Daí decorre, haverá repristinação toda vez que uma lei, ao revogar a lei
revogadora, disponha expressamente que a lei que havia sido anteriormente revogada voltará
a viger.
Necessário se faz, segundo disposto na LICC, que haja disposição expressa
quanto a repristinação da norma revogada.
O efeito repristinatório, por seu turno, decorre de pronunciamento judicial de
inconstitucionalidade e não se correlaciona com o quanto disposto na LICC, sendo inerente às
decisões que declaram a inconstitucionalidade.
Luís Roberto Barroso12 assim se posiciona:
Ainda no plano de eficácia temporal, cabe reavivar que a lei n. 9.868/99 ratificou o
entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei que houvesse
revogado outra, restaura-se a norma revogada. Do contrário, estar-se-ia admitindo
que norma inválida produzisse efeitos válidos.
Tal entendimento encontra-se firmado na ADI no 2.867/ES13, rel. Min. Celso de
Mello, julgamento publicado no DJ de 03/12/2003 e na ADI 3183/MS14, rel. Min. Joaquim
Barbosa, publicada no DJ de 10/08/2006.
12
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 236.
13
“A
QUESTÃO
DA
EFICÁCIA
REPRISTINATÓRIA
DA
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO". A declaração final de inconstitucionalidade, quando
proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de fiscalização normativa abstrata, importa - considerado o
efeito repristinatório que lhe é inerente - em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo
diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por ser juridicamente
inválido (RTJ 146/461-462), sequer possui eficácia derrogatória”.
14
“O EFEITO REPRISTINATÓRIO. A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de
fiscalização normativa abstrata, importa - considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 187/161162 - RTJ 194/504-505 - ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO
DE MELLO) - em restauração das normas estatais precedentemente revogadas pelo diploma normativo objeto
do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido, não se reveste de
qualquer carga de eficácia jurídica, mostrando-se incapaz, até mesmo, de revogar a legislação a ele anterior e
com ele incompatível”.
Considerando o efeito repristinatório automático existente nas decisões
declaratórias de inconstitucionalidade (decorrente de regra jurisprudencial ou de determinação
legal insculpida no art. 11, § 2º, da Lei n. 9.868/99), poderá a norma revogada, eivada de
ilegitimidade constitucional, que não foi objeto de ADI, voltar a ser aplicada, salvo se o efeito
for expressamente afastado pelo julgador.
Em sede de ADI, o problema surge quando o STF pronuncia a
inconstitucionalidade de uma lei revogadora, com efeito ex tunc, e quando não houve ADI
contra a lei revogada que também se mostra inconstitucional.
Assim, resta verificar a possibilidade de o STF, no bojo de uma ADI, poder
reconhecer a inconstitucionalidade de lei revogada, que não foi objeto de ação própria.
Ora, considerando que determinada lei havia sido revogada, não existia interesse
de agir (necessidade e adequação) para propor ADI. Mas, no momento em que a mesma
poderá voltar a viger e, por conseguinte, produzir efeito repristinatório indesejado, surge a
necessidade de garantir-se a supremacia da Constituição Federal.
Da análise do § 2º, do art. 11, da Lei n. 9.868/99, supra transcrito, verifica-se que
o STF, em sede de medida cautelar em ADI, pode expressamente dizer que não haverá o
efeito repristinatório.
Por seu turno, dispõe o art. 27 da supramencionada lei que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Dai decorre que, em que pese determinada lei seja declarada inconstitucional, tal
declaração, que pode ser total, parcial ou parcial sem redução de texto, poderá ter seus efeitos
limitados.
Para Gilmar Mendes15:
A disposição contida no art. 27 da Lei n. 9.868/99 introduziu expressamente uma
nova modalidade de decisão no direito brasileiro, à semelhança do modelo
consagrado no direito português, que, no art, 282(4), da Constituição, estabelece
fórmula que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decisões de
15
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires
Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. 4. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2009. p. 1319/1320.
inconstitucionalidade com fundamento no princípio da segurança jurídica e no
interesse público de excepcional relevo.
...
Tal como observado, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no
direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de
ponderação que, tendo em vista a análise fundada no princípio da proporcionalidade,
faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente
importante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui,
como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não há de se
basear em considerações de política judiciária, mas em fundamento constitucional
próprio.
Este autor16, discorrendo ainda sobre o tema, nos ensina que, de acordo com o
quanto disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, em tese, o Supremo Tribunal poderá proferir
decisão com efeito ex nunc (efeitos a partir do trânsito em julgado), decisão com efeito para o
futuro (suspensão dos efeitos por um lapso temporal a ser definido na sentença) e apenas
“declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, permitindo que se operem a
suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo
razoável, venha a se manifestar sobre situação inconstitucional (declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade = restrição de efeitos)”.
Estar-se-á então diante de limitação ao efeito ex tunc de que decorre a declaração
de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional.
Por certo, poder-se-ia vislumbrar a possibilidade de aplicação do quanto disposto
no art. 27, da Lei n. 9.868/99, também para afastar o efeito repristinatório indesejado de que
norma
inconstitucional
revogada,
mas
sobre
a
qual
não
houve
pronúncia
de
inconstitucionalidade, volte a viger.
Para Ives Gandra da Silva Martins,17 em sua obra, vigendo determinada lei por um
longo tempo, torna-se quase que impossível a declaração pura e simples de sua
inconstitucionalidade, devendo valer-se do princípio constitucional da segurança jurídica para
solucionar o problema.
Para o referido doutrinador, em suma, a adoção de tal técnica prevista no art. 27
da supramencionada lei, decorre, de regra, da necessidade imposta por determinadas normas
constitucionais de que sejam promulgadas leis para efetivá-las, e que, se uma lei que buscava
16
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires
Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. 4. ed. rev. e atual. São Paulo. Saraiva. 2009. p. 1320.
17
MARTINS, Ives Gandra da Silva. 1935. Controle concentrado de constucionalidade: comentários à Lei n.
9.868, de 10-11-1999.Ives Gandra da silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes. – 3. ed. São Paulo. Saraiva. 2009.
efetivar norma constitucional é declarada inconstitucional, necessário é que a mesma
permaneça produzindo efeitos, até a promulgação de nova lei.
Trata-se de hipótese de lei ser revogada e inexistir lei anterior que dispusesse
acerca da matéria. Logicamente que a sua retirada do plano de vigência iria acarretar uma
lacuna no ordenamento jurídico, com consequências inestimáveis para as relações jurídicas,
mas não estaríamos diante do efeito repristinatório.
Para Ana Paula Ávila:18
Levando em conta que a práxis, pelo Supremo, vem sendo de determinação
retroativa dos efeitos do controle, esse dispositivo representa certo avanço na
medida em que oficializa a possibilidade de flexibilização na atribuição dos efeitos.
De fato, a aplicação indiscriminada do efeito ex tunc pode gerar situações de lesão a
direitos individuais, de insegurança jurídica e de contrariedade dos ditames da
justiça.
O art. 27 traz em seu bojo requisitos a serem observados, a fim de limitarem-se os
efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade, e do seu texto decorre que está a se
reportar aos efeitos temporais, sejam quanto a forma (exigência de quórum) ou materiais
(exigência de razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social).
Ana Paula Ávila19 assevera ainda que:
O art. 27 deve ser interpretado não como algo contrário à regra da nulidade da lei
inconstitucional, mas como uma exceção à regra: uma alternativa para as situações
em que a retroação dos efeitos por ela preconizada leve a um resultado ainda mais
inconstitucional que o reconhecimento da própria norma invalidada. No entanto,
como em toda exceção, sua aplicação depende de uma argumentação qualificada
para superar a regra.
Ora, justamente prevendo o legislador a necessidade de que não houvesse lacuna
decorrente da declaração de inconstitucionalidade da lei ante o seu efeito ex tunc é que
concebeu o efeito repristinatório, de forma a voltar a viger a norma revogada, contudo, deixou
de prever a hipótese de a norma revogada ser também inconstitucional.
18
ÁVILA, Ana Paula Oliveira. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de
constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a constituição
do art. 27 da Lei no 9,868/99. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2009. p. 57.
19
Ob. Citada, p. 69.
Entretanto, considerando a função de guardião do STF prevista na CF, não se
pode considerar plausível que uma norma inconstitucional e já revogada voltasse a
viger,
em
decorrência
do
efeito
repristinatório
inerente
à
declaração
de
inconstitucionalidade, de forma a atingir a supremacia da Constituição Federal, ficando
o STF impossibilitado de cumprir o seu desiderato.
Também, não se pode conceber que o STF possa afastar o efeito ex tunc da
declaração de inconstitucionalidade e o efeito repristinatório em sede de medidas
cautelares, nas hipóteses de a norma revogada ser constitucional, e não possa afastar o
efeito repristinatório justamente quando a norma revogada está maculada pela
inconstitucionalidade, ainda que não requerida medida cautelar.
Porém, o efeito repristinatório é a regra e seu afastamento depende de
pronunciamento judicial, mediante requerimento do proponente, uma vez que um dos
requisitos da inicial previstos na Lei n. 9.868/99 é o pedido, conforme acima visto.
Neste sentido, vejamos as ponderações de Luís Roberto Barroso:20
Aqui no plano da eficácia temporal, cabe reavivar que a Lei n. 9.868/99
ratificou o entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei
que houvesse revogado outra, restaura-se a norma revogada. Do contrário,
estar-se-ia admitindo que norma invalidade produzisse efeitos válidos (v.
supra). A lei admitiu, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal possa
dispor em sentido contrário, em juízo de conveniência e oportunidade, ou até
mesmo por entender que a norma a ser restaurada também pad ece de
inconstitucionalidade.
Na doutrina, Clèmerson Merlin Clève21 assim preleciona:
Porque o ato inconstitucional, no Brasil, é nulo (e não, simplesmente, anulável), a
decisão judicial que assim o declara produz efeitos repristinatórios. Sendo nulo, do
ato inconstitucional não decorre eficácia derrogatória das leis anteriores. A decisão
judicial que decreta (rectius, que declara) a inconstitucionalidade atinge todos os
“possíveis efeitos que uma lei constitucional é capaz de gerar”, inclusive a cláusula
expressa ou implícita de revogação. Sendo nula a lei declarada inconstitucional, diz
o Ministro Moreira Alves, “permanece vigente a legislação anterior a ela e que teria
sido revogada não houvesse a nulidade”.
...
20
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro; exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5. ed. rev.e atual. São Paulo. Saraiva. 2011. p. 236/237.
21
CLÉVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed.
2000, RT. p. 249/250.
A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. O efeito
repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar
origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante
pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado.
Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais consequências que a
decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da
propositura, pelos legitimados ativos, de ação direta de inconstitucionalidade.
Detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre
requerer,
igualmente,
já
na
inicial
da
ação
direta,
a
declaração
da
inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato normativo ressuscitado.
Bernardo Gonçalves Fernandes 22 leciona no seguinte sentido:
Portanto, o chamado efeito repristinatório indesejado só não irá ocorrer se
existir pedido impedindo o mesmo. Esse pedido é de declaração de
inconstitucionalidade da lei, que, em tese, deveria voltar ao ordenamento, ou
seja, ter o reinício de sua vigência.
Na Medida Cautelar na ADI 2.215 MC/PE, rel. Min. Celso de Mello, cujo
julgamento foi publicado no DJ em 26/04/2001, o STJ entendeu pelo não conhecimento
da Ação, já que não foi formulado pedido de declaração de inconstitucionalidade de
norma revogada.
Permissa vênia, observe-se o seguinte trecho extraído do voto do relator:
Desse modo, considerados os precedentes referidos, e ausente a cumulação de
pedidos sucessivos (declaração de inconstitucionalidade da norma superveniente +
declaração de inconstitucionalidade da norma anterior por ela revogada), torna-se
incognoscível a presente ação direta, pois, seja do deferimento de medida cautelar,
seja da eventual declaração de inconstitucionalidade do ato normativo editado em
momento subseqüente, resultará, no caso, efeito repristinatório indesejado,
pertinente ao diploma revogado, o qual - segundo a própria autora (fls. 6/7) - acha-se
igualmente impregnado do vício da ilegitimidade constitucional.
O caso ora em exame registra situação idêntica à constatada na ADI 2.132-RJ e na
ADI 2.242-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, pois a autora da presente ação, não
obstante o efeito repristinatório precedentemente mencionado, deixou de formular,
em caráter subsidiário, pedido de declaração de inconstitucionalidade referente ao
art. 33, IV, e respectivo § 4º, da Lei estadual nº 7.551/77, na redação dada pela Lei
22
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris.
2011. p. 961.
nº 11.630/99, ambas expressamente revogadas pela edição superveniente da Lei
Complementar estadual nº 28/2000, cujas normas constituem o único objeto de
impugnação nesta sede de fiscalização concentrada.
Assevere-se que a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 93, IX,
in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Constitui-se, portanto, em requisito essencial da atuação dos órgãos que integram
o Poder Judiciário, de cuja inobservância decorre a nulidade.
Busca-se, com a obrigatoriedade de fundamentação nas decisões, assegurar o
exercício do direito de ampla defesa e estabelecimento do contraditório previsto no art. 5º, LV
da CF/88.
Teresa Arruda Alvim Wambier23 tece os seguintes comentários acerca das razões
que teriam levado a essa obrigatoriedade:
A primeira destas razões, familiar ao pensamento tradicional, é de ordem técnica.
Seria, sob este enfoque, necessária a motivação, para poder precisar-se e delimitarse minunciosamente o âmbito do decisum.
A impugnabilidade tem como pressuposto a fundamentação do objeto impugnado,
principalmente porque se tem admitido que as decisões não sejam arbitrárias. Esta, a
segunda razão de ordem técnica.
Outro enfoque que pode ser concebido, típico da nossa época, é o que vê na ideia de
garantia a fonte básica de inspiração da obrigatoriedade da motivação das decisões
judiciais.
Essa ideia tem uma série de desdobramentos que se aplicam nitidamente ao
processo, ainda que digam respeito a toda atividade estatal. A motivação:
23
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6ª ed. rev. ampl. e atual. de acordo
com a Reforma Processual 2006/2007. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 313.
5.
Oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do
juiz;
6.
Pode-se, também, por meio do exame da motivação da decisão, verificar da
sua legitimidade;
7.
Por fim, garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na
medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório
produzido e as alegações feitas pelas partes.
Por certo, pretendendo o STF afastar o efeito repristinatório, deverá
fundamentar a sua decisão de modo a reconhecer também a inconstitucionalidade da
norma revogada, uma vez que, sem margem de dúvidas, as decisões proferidas pelo STF
também deverão ser fundamentadas, a teor do quanto dispõe o artigo 93, IX, da CF/88.
Tecidas essas considerações, destaca-se entendimento do STF no julgamento da
ADI n. 3148, publicado no DJ em 28/09/2007, que, acentuando a necessidade de pedido da
parte para de ver declarada a inconstitucionalidade da norma revogada e formulado no bojo de
ADI, reconheceu a inconstitucionalidade não só da norma revogadora, como também da
norma por ela revogada, como segue:
FISCALIZAÇÃO
NORMATIVA
ABSTRATA
–
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE E EFEITO REPRISTINATÓRIO. A
declaração
de
inconstitucionalidade
“in
abstracto”,
considerado
o
efeito
repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 - RTJ 194/504-505 – ADI 2.867/ES,
v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do
processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por
incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer
efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos
diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ
102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal
Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de
determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos
estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional.
Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
“Informativo/STF” nº 224, v.g.).
Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da
necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem
os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora.
Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas,
também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços
lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de
impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie,
de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma
ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do
vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade
desses diplomas legislativos, não obstante já revogados. (grifamos).
5.
Conclusões
1. O Controle Concentrado de Constitucionalidade Brasileiro, eminentemente
judicial, tem por objetivo garantir a supremacia da Constituição Federal e
defender as normas constitucionais de forma a verificar-se se a lei ou ato
normativo encontra-se em consonância ou não com o texto constitucional.
2. O referido controle é exercido de forma principal e concentrada ou de forma
incidental e difusa.
3. O Controle Concentrado de Constitucionalidade é exercido pelo Supremo
Tribunal Federal, órgão oficial com competência constitucional, e o incidental
e difuso é realizado pelos juízes e tribunais no exercício da função
jurisdicional.
4. Saliente-se ainda, a possibilidade de o Controle de Constitucionalidade ser
incidental e concentrado, através da Reclamação para arguição de
descumprimento de preceito fundamental prevista pela Lei n. 9.982/99.
5. O Controle de Constitucionalidade concentrado pode ser exercido via Ação
Direta de Inconstitucionalidade, a teor do quanto disposto no art. 102, I, “a”,
da CF/88, visando a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
Federal ou Estadual, cujo procedimento encontra-se regulado pela Lei n.
9.868/99.
6. Não há inconstitucionalidade de normas anteriores à CF/88, posto o
ordenamento jurídico anterior à sua promulgação foi ou não foi recepcionado
pela lei maior, de forma que não é cabível ADI contra estas normas.
7. Ao STF compete dizer quando cabe ou não ADI, tendo o mesmo firmado
entendimento de que não cabe ADI contra lei revogada.
8. Via de regra, da ADI decorrem os seguintes efeitos: ex tunc, erga omnes,
vinculante e repristinatório.
9. Em que pese determinada lei seja declarada inconstitucional, tal declaração que
pode ser total, parcial ou parcial sem redução de texto, poderá ter seus efeitos
limitados, a teor do quanto disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99.
10. O efeito repristinatório, por seu turno, é inerente às decisões declaratórias de
inconstitucionalidade, fruto de regra da jurisprudência e encontra-se previsto
também no §2º, do art. 11, da Lei n. 9.868/99, no que pertine às medidas
cautelares e não se correlaciona com o quanto disposto na LICC, sendo
inerente às decisões que declaram a inconstitucionalidade.
11. O efeito repristinatório consiste em, uma vez declarada a inconstitucionalidade
de uma norma infraconstitucional que houver revogado outra, a norma
revogada voltará a viger.
12. O efeito repristinatório indesejado surge quando o STF pronuncia a
inconstitucionalidade de uma lei revogadora com efeito ex tunc e quando não
houve ADI contra a lei revogada que também se mostra inconstitucional.
13. Por força do quanto previsto no inciso II do art. 12–B, da Lei n. 9.868/99, o
pedido e suas especificações constituem-se em requisito da petição inicial da
ADI.
14. Assim, tanto por o pedido se constituir em requisito da petição inicial da ADI,
quanto por regra jurisprudencial, deve a parte autora na ADI requerer
expressamente que o STF afaste o efeito repristinatório indesejado ante a
inconstitucionalidade da lei revogada, que poderá voltar a viger.
15. A teor do quanto disposto no art. 27 da lei n. 9.868/99, o STF está autorizado a
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
16. Conforme o quanto disposto no art. 93, X, da CF/88, a fundamentação das
decisões constitui-se em requisito essencial da atuação dos órgãos que
integram o Poder Judiciário, de cuja inobservância decorre a nulidade.
17. A obrigatoriedade de fundamentação nas decisões tem por objetivo assegurar
o exercício do direito de ampla defesa e estabelecimento do contraditório
previsto no art. 5º, LV, da CF/88.
18. As decisões proferidas pelo STF também deverão ser fundamentadas, a
teor do quanto dispõe o artigo 93, IX, da CF/88.
19. Pretendendo o STF afastar o efeito repristinatório, deverá fundamentar a
sua decisão de modo a reconhecer também a inconstitucionalidade da
norma revogada.
20. Conclui-se que em que pese não ser cabível ADI para declarar a
inconstitucionalidade de lei revogada, em sede de ADI contra a norma
revogadora, poderá o STF reconhecer a inconstitucionalidade de lei já
revogada.
21. Torna-se imprescindível que, antes da propositura de uma ADI, seja feito
um estudo profundo sobre qual ou quais normas foram revogadas por
aquela norma na qual se pretende ver declarada a inconstitucionalidade,
com objetivo de se evitar o efeito repristinatório indesejado. Também,
que seja formulado pedido para que o STF declare a inconstitucionalidade
da norma revogada.