Entscheidung (19.05.2008)

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GZ 611.139/0003-BKS/2008
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL und die weiteren
Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Berufung der R. S. gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
vom 5. Februar 2008, KOA 1.534/08-001, wie folgt entschieden:
Spruch:
Die Berufung der R.S. wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 6 PrR-G abgewiesen.
Begründung:
Mit der oz. Entscheidung wurde der R.O. gemäß § 3 Abs. 1 und 2 iVm §§ 5, 6 iVm § 54 Abs.
3 Z 1 und Abs. 5 TKG 2003 für die Dauer von weiteren zehn Jahren ab 01.04.2008 die
Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „Osttirol“
erteilt. Das Programm umfasst ein 24-Stunden-Vollprogramm. Als Zielgruppen sind alle
Altersgruppen vorgesehen. Das Musikformat ist danach ausgerichtet und umfasst einen
Musikmix, geprägt von Oldies, Schlager, volkstümlicher Musik, neuer Volksmusik,
Popmusik, Countrymusik sowie Volksmusik. Das Verhältnis Musik-Wortanteil beträgt rund
70 % zu 30 %. Radio Osttirol will ein Radio für alle Osttiroler produzieren.
Programmschwerpunkte im Wortprogramm sind die Lokalberichterstattung, das Anbieten
einer Plattform für Vereine und Institutionen und die Schaffung einer "Osttirolidentität". Das
Programm wird großteils eigenproduziert, zugekauft werden die Weltnachrichten. Neben
dem musikalischen Programmschwerpunkt werden im Tagesprogramm Informationen und
Berichte aus Osttirol gesendet. Das Programm umfasst auch zahlreiche lokale
Serviceanteile (wie z.B. Lawinenwarnungen, Wetterberichte, Verkehrsinformationen, etc.)
- 2sowie regelmäßige Lokalnachrichten. Das Nachtprogramm wird automatisiert gefahren und
enthält keine Nachrichten.
Der
Antrag
der
R.S.
auf
Zulassung
zur
Veranstaltung
von
Hörfunk
für
das
Versorgungsgebiet „Osttirol“ wurde gemäß § 6 Abs. 1 und 2 PrR-G abgewiesen.
Zur Begründung führte die KommAustria im Wesentlichen aus, dass dem Antragsteller eines
Spartenprogramms gemäß § 6 Abs. 1 Z 1 letzter Halbsatz PrR-G nur dann der Vorzug
gegeben werden könnte, wenn vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch
Privatradios gebotenen Programme vom jeweiligen Spartenprogramm ein besonderer
Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten wäre.
Es seien aber keine Umstände ersichtlich, die Grund zur Annahme gäben, der vom
Programm TruckRadio zu erwartende Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet
erreiche ein besonderes Ausmaß, etwa, weil im bestehenden Programmangebot des
Versorgungsgebietes ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das Programm
abgeholfen würde (vgl. VwGH 21.4.2004, 2002/04/0006, 0034, 0145). Denn ein solcher
besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt folgere nicht alleine aus dem Umstand, dass sich
das Programm in seinem Schwerpunkt etwa an „Country“-Freunde und Fernfahrer richte
oder dass es sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen völlig
unterscheide.
So biete das Programm „TruckRadio“ keinen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im
Versorgungsgebiet,
zumal
überdies
inhaltlich
kaum
auf
die
Interessen
der
im
Versorgungsgebiet lebenden Bevölkerung eingegangen werde.
Demgegenüber biete die R.O. ein lokales Radio an, dessen Schwerpunkt – neben den
Musikbeiträgen – in der Berichterstattung von lokalen Ereignissen und Geschichten aus
Osttirol liegt. Vor dem Hintergrund dieser Situation im verfahrensgegenständlichen Gebiet
könne nicht davon ausgegangen werden, dass von einem Spartenprogramm ein besonderer
Beitrag zu Meinungsvielfalt zu erwarten wäre, der über jenen Beitrag zur Meinungsvielfalt
hinausginge, den auch die Antragsteller für ein Vollprogramm erwarten lassen.
Gegen diese Entscheidung hat die R.S. fristgerecht Berufung erhoben und darin im
Wesentlichen ausgeführt, dass die indirekte Beteiligung (über die Osttiroler Bote
Privatstiftung) der Bezirkslandwirtschaftskammer Lienz an der Berufungsgegnerin im Lichte
des
Kriteriums
der
Meinungsvielfalt
höchst
problematisch
sei,
weil
die
Bezirkslandwirtschaftskammer einen direkten Durchgriff auf die Gestionierung des
Hörfunkveranstalters habe. Die Behörde hätte daher zum Ergebnis kommen müssen, dass
diese Umstände einem Ausschlussgrund gleichkämen.
- 3Ferner führte die Berufungswerberin aus, dass das Musikformat der Berufungsgegnerin
weitgehend gleich mit bereits ausgestrahlten Programmen sei. Für Spartenprogramm sei ein
Lokalbezug nicht erforderlich und die Berufungswerberin bringe neue Meinungen zu neuen
Themen, sodass ihr der Vorzug zu geben gewesen wäre.
Zu diesem Vorbringen hat die Berufungsgegnerin mit Schriftsatz vom 19. März 2008 Stellung
genommen.
Dieser
Schriftsatz
wurde
der
Berufungswerberin
vom
Bundeskommunikationssenat zur Kenntnis übermittelt.
Hinsichtlich des Verfahrensgangs und des festgestellten Sachverhalts kann auf die
erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden. Gleiches gilt für die Feststellungen über
die im gegenständlichen Versorgungsgebiet empfangbaren Hörfunkprogramme.
Rechtlich folgt:
Die KommAustria hatte bei keinem der beiden Antragsteller Zweifel am Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs. 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G. Auch der
Bundeskommunikationssenat kann selbst unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens
keine Anhaltspunkte erkennen, die gegen diese Auffassung sprechen würden.
Soweit
die
Berufungswerberin
zunächst
beantragt,
die
Stiftungsurkunde
und
die
Zusatzurkunde vorzulegen, ist sie darauf hinzuweisen, dass diese Urkunden bereits seit dem
Ende der Antragsfrist mit dem Antrag uneingeschränkt offen gelegt wurden und daher (der
Berufungswerberin zur Einsicht vorgelegen hätten und) auch von der KommAustria in vollem
Umfang in die Beurteilung der Antragsteller einbezogen werden konnten. Aus welchen
Bestimmungen
dieser
Berufungswerberin
Urkunden
ableitet,
dass
bzw.
aus
eigentlich
welchen
die
Umständen
überhaupt
die
Bezirkslandwirtschaftskammer
den
Hörfunkbetrieb führen würde, legt sie nicht näher dar. Nach dem Stiftungszweck dient die
Stiftung im Gegenteil der Förderung unabhängiger, objektiver Medienarbeit, wozu auch zur
Wahrung dieses Zwecks ein Stiftungsbeirat eingerichtet ist, in dem die Sozialpartner, die
gesetzlich anerkannten Religionsgemeinschaften und Vertreter des Schulwesens und der
Erwachsenenbildungseinrichtungen vertreten sind und dem andererseits aber nur ein
Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer angehört.
Die Berufungswerberin selbst gesteht nun zunächst zu, dass durch den von ihr gerügten
Umstand, dass in den Stiftungsvorstand der „Großmutter“ der Berufungsgegnerin zwei
Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer entsendet werden, jedenfalls keine unzulässige
dem (richtig) § 8 PrR-G widersprechende weil direkte Beteiligung einer juristischen Person
öffentlichen Rechts vorliegt. Schon aus diesem Grund ist es daher unzutreffend, dass bei der
Berufungsgegnerin ein Umstand vorliege, der „einem Ausschlussgrund nahekommt“ und
- 4„negative Effekte auf die Meinungsvielfalt“ erwarten lässt. Die zum angeblichen Beweis für
eine Einflussnahme vorgelegte Zeitungsmeldung gibt nur darüber Auskunft, dass die
Bezirkslandwirtschaftskammer einen Sitz im Stiftungsvorstand hat, was aber im Verfahren
von Anfang an durch die Vorlage der Stiftungsurkunde bekannt war.
Der Bundeskommunikationssenat sieht auch sonst keine Veranlassung, daran zu zweifeln,
dass den Kriterien des Privatradiogesetzes weiterhin entsprochen wird, zumal sich die
Berufungswerberin darauf beschränkt, pauschal und ohne jeden Beleg von einem
Durchgriffsrecht der Landwirtschaftskammer zu sprechen und auch gleich die personelle
Besetzung des Sitftungsvorstandes einer direkten Beteiligung der Landwirtschaftskammer
gleichzusetzen.
Als letztes Argument versucht die Berufungswerberin, Zweifel an der Unabhängigkeit des
Hörfunkveranstalters zu streuen: Es sei „äußerst bedenklich“, wenn juristische Personen des
öffentlichen Rechts einen – von der Berufungswerberin bloß abstrakt in den Raum gestellten
– „derartig großen Einfluss“ haben. Dazu meint sie erneut die Besetzung des Vorstands ins
Treffen führen zu können. Sie beschränkt sich damit aber eben ausschließlich auf das
Äußern von Verdachtsmomenten. Auch aus dem Umstand, dass einer der Geschäftsführer
ehemals Sekretär der Bezirkslandwirtschaftskammer war, lässt sich jedenfalls nach
Auffassung des Bundeskommunikationssenates ohne weitere hinzutretende Fakten nicht der
Schluss ziehen, dass die Gesellschaft eigentlich einen Ausschlussgrund erfüllen würde.
Nach den eindrucksvollen Zahlen des Radiotests des zweiten Halbjahres 2007 mit
Marktanteilen von beinahe 20 % lässt sich viel eher annehmen, dass die Berufungsgegnerin
ein ausgewogenes, auf die unterschiedlichsten Interessen Bedacht nehmendes Programm
veranstaltet und keine Rede davon sein kann, dass es sich eigentlich um ein Programm der
Bezirkslandwirtschaftskammer handeln würde.
Die geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit der Hörfunkveranstaltung
sind daher nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates gänzlich unbegründet.
In inhaltlicher Hinsicht ist zu den von der Berufungswerberin vorgetragenen Argumenten zur
konkreten Auswahlentscheidung Folgendes festzuhalten:
Die KommAustria hat in ihrer inhaltlichen Bewertung zunächst vordringlich darauf abgestellt,
dass mit K. nur ein bundesweites privates Radio zur Verfügung stehe und sowohl A.T. und
L.R. regionale, auf das gesamte Bundesland Tirol ausgerichtete Programme sind. Nach den
Feststellungen der KommAustria fehlt hingegen ein speziell auf den Osttiroler Raum, der
geografisch von Nordtirol getrennt ist, abgestimmtes Programm. Dies hat die Behörde erster
Instanz im Hinblick auf das Programm der Berufungsgegnerin mit dessen hohen Lokalbezug
zu deren Vorteil gewertet. Diese Überlegungen sind im Lichte der Kriterien des § 6 Abs. 1
PrR-G nachvollziehbar und nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates in keiner
- 5Weise zu beanstanden. Die Berufungswerberin hat auch in der Berufung nichts dargetan,
was die Feststellungen der KommAustria über den fehlenden Lokalbezug (vgl. Seite 22 und
23) in Zweifel ziehen würde, im Gegenteil hat sie vorgebracht, dass für ein Spartenprogramm
das Erfordernis des Lokalbezugs gar nicht gelte (vgl. dazu gleich unten).
Die Regulierungsbehörde hat weiters (vgl. Seite 22) beim Programm der Berufungswerberin
auch jenen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt vermisst, wie er im Fall von
Spartenprogrammen von § 6 PrR-G vorausgesetzt wird. Die Berufungswerberin bestreitet
damit in keiner Weise, dass es sich bei ihrem Programm um ein Spartenprogramm handelt,
ja sie bestätigt sogar diese Bewertung der Regulierungsbehörde mit ihrem eigenen Antrag.
Wenn die Berufungswerberin nun formelhaft erklärt, dass „gerade der Umstand, dass wir
andere Themen ansprechen als die bisher repräsentierten Sender, belegt, dass hier neue
Meinungen zu neuen Themen im Programm gebracht werden, die in anderen Programmen
nicht vorhanden sein können“, ist sie besonders darauf hinzuweisen, dass es nach der
(anhand zahlreicher Beschwerden der Berufungswerberin entwickelten) Spruchpraxis des
Verwaltungsgerichtshofes noch nichts über die Bedeutung für die Vielfalt der verbreiteten
Meinungen besagt, dass sich ein Programm von anderen unterscheidet (vgl. z. B. VwGH
21.4.2004, 2002/04/0006 oder 30.6.2006, 2004/04/0070). Nur wenn nämlich im bestehenden
Programmangebot ein Mangel an Meinungen läge, dem durch das Programm abgeholfen
würde, könnte von einem besonderen Beitrag im Sinne des § 6 Abs. 1 PrR-G gesprochen
werden. Die Berufungswerberin hat aber weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im
Berufungsvorbringen dargetan, worin konkret dieser Mangel läge und wie sie diesem Mangel
mit Ihrem Programm begegnen würde. Die von der Berufungswerberin neben anderem so
hervorgehobenen Verkehrsnachrichten werden nach den Feststellungen der KommAustria
tatsächlich sowohl vom Vollprogramm der Antenne Kärnten mit einem hohen Maß an
Meinungsvielfalt oder auch K. angeboten. Auch in dieser Hinsicht ist von keinem besonderen
Beitrag auszugehen.
Demgegenüber bietet die R.O. nach den Feststellungen der KommAustria ein lokales Radio
an, dessen Schwerpunkt – neben den Musikbeiträgen – tatsächlich in der Berichterstattung
von lokalen Ereignissen und Geschichten aus Osttirol liegt. Der Fokus von R.O. liegt (vgl.
den Bescheid auf Seite 23 und die Sachverhaltsfeststellungen auf Seite 11) im Gegensatz
zum Programm der Berufungswerberin voll und ganz auf dem Versorgungsgebiet.
Woraus die Berufungswerberin in dieser Hinsicht ableitet, dass bei einer bestimmten
Mindestanzahl an Vollprogrammen zwingend einem Spartenprogramm der Vorzug zu geben
wäre, kann der Bundeskommunikationssenat auch im Lichte dieser Spruchpraxis des
Verwaltungsgerichtshofes nicht erkennen (so schon 23.6.2006, 611.096/0001-BKS/2006.
Maßgeblich ist nämlich danach bei Spartenprogrammen gerade nicht allein die Anzahl sonst
verbreiteter
Programme
sondern
vielmehr
die
inhaltliche
Betrachtung
des
„Meinungsangebots“ und eben die Identifikation allfälliger „Mängel“. Schon gar nicht lässt
- 6sich – wie dies die Berufungswerberin tut - ein anhand der Einwohnerzahl entwickelter
abstrakter
Berechnungsschlüssel
dahingehend
festmachen,
dass
bei
kleinen
Versorgungsgebieten auch eine geringe Anzahl an Vollprogrammen ausreichen würde. An
der Richtigkeit der Entscheidung der KommAustria zugunsten der Berufungsgegnerin kann
daher auch in dieser Hinsicht kein Zweifel bestehen.
Auch soweit die Berufungswerberin anführt, dass „der von der KommAustria monierte
Lokalbezug bei Spartenprogrammen nicht erforderlich ist, sodass dies keinen Mangel
darstellt, da sich ein Spartenprogramm schon definitionsgemäß nicht durch lokale Inhalte
definiert“, ist sie ebenfalls daran zu erinnern, dass der Verwaltungsgerichtshof anlässlich
einer anderen Beschwerde der Berufungswerberin die Spruchpraxis entwickelt hat, dass die
Bedachtnahme auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben zu den Zielsetzungen
des PrR-G zählt und die Erfüllung dieser Zielsetzung auch für Spartenprogramme beachtlich
sein kann (vgl. VwGH 30.6.2004, 2003/04/0133, 12.12.2007, 2005/04/0107 mwN). Die
Verwertung der in dieser Hinsicht gewonnenen Erkenntnisse entspricht dieser Spruchpraxis
und ist daher in keiner Weise zu beanstanden.
Schließlich erweist sich auch das Vorbringen der Berufungswerberin (vgl. Seite 5 der
Berufung im ersten Absatz), dass das Musikformat der Berufungsgegnerin „weitgehend mit
anderen Rundfunkveranstaltern aber auch R.T: und Ö. übereinstimmt“ als bloße
Behauptung. Eine Übereinstimmung mag allenfalls in Teilen der jeweiligen Alterszielgruppen
bestehen, was aber ausschließlich daraus resultiert, dass sich das Programm der
Berufungswerberin an alle Altersgruppen richtet. Von einer Identität des Musikformats kann
aber (vgl. Seite 3 und 4 des Bescheids) keine Rede sein.
Die Berufungsgegnerin war daher schon im Licht der Kriterien nach § 6 Abs. 1 PrR-G zu
bevorzugen.
Ergänzend
konnte
die
KommAustria
sowohl
die
Empfehlung
des
Rundfunkbeirates als auch die Stellungnahme der Landesregierung berücksichtigen.
Die KommAustria hat sich im Spruch des Bescheids bei ihrer Prognoseentscheidung zu
Recht zwar auch auf § 6 Abs. 2 PrR-G gestützt, dies aber nicht weiter begründet.
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG ist die Berufungsbehörde berechtigt, sowohl im Spruch als auch
hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung anstelle jener der Unterbehörde zu setzen und
demgemäß
den
Bescheid
nach
jeder
Richtung
abzuändern.
Der
Bundeskommunikationssenat kann daher die in dieser Hinsicht für die Entscheidung
relevanten Gründe in seiner Entscheidung ausführen:
Im vorliegenden Fall tritt nun ohne Zweifel neben die Vorzüge der Berufungsgegnerin nach
den bereits aus § 6 Abs. 1 PrR-G bezogenen Kriterien (des größeren Lokalbezugs und der
auch sonst breiten meinungsvielfältigen inhaltlichen Ausrichtung) auch die Tatsache des
bisherigen
(mit
Ausnahme
eines
einzigen
Falls
des
Nichtvorliegens
von
Programmaufzeichnungen) völlig unbeanstandeten Sendebetriebs der Berufungsgegnerin.
- 7Zwar besteht kein Anspruch des bisherigen Zulassungsinhabers auf eine neuerliche
Erteilung, allerdings ist zu berücksichtigen, „inwieweit aufgrund der bisherigen Ausübung der
Zulassung verlässlichere Annahmen im Hinblick auf die Kriterien nach § 6 Abs. 1 PrR-G
getroffen werden können.“ In eben diesem Sinn wurde die Regelung des § 6 Abs. 2 PrR-G
durch die Novelle BGBl. I Nr. 97/2004 ergänzt, was den Zweck habe „der Tatsache der
unbeanstandeten Ausübung des Sendebetriebs bei der Prüfung im Rahmen des von § 6
vorgegebenen Kriterienrasters stärkeres Gewicht zu verleihen“. Die Berücksichtigung des
Umstandes, dass bei einem Betreiber, der die Zulassung bereits ausgeübt hat, eine stabilere
Prognose möglich ist, kann sich auch nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen
Rechts (vgl. VwGH 15.09.2004, 2002/04/0142, 15.09. 2006, 2005/04/0050, 12.12.2007,
2005/04/0107; vgl. auch VfSlg 16625/2002) auf § 6 Abs. 2 PrR-G stützen.
Dass andererseits mit der Berufungswerberin eine Alternative zur Verfügung stünde, mit
deren Programmbetrieb im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet den Kriterien
des
Privatradiogesetzes
tatsächlich
besser
entsprochen
würde,
kann
der
Bundeskommunikationssenat jedenfalls in keiner Weise erkennen. Vielmehr besteht
angesichts des in jeder Hinsicht erfolgreichen Betriebs der Berufungsgegnerin (das
Programm weist im Radiotest des 2 Halbjahres 2007 die besten Werte aller Lokalradios
sowohl in den Tagsreichweiten als auch bei den Marktanteilen auf) keine Veranlassung, den
Chancen
eines
anderen
Teilnehmers
größeres
Gewicht
beizumessen
als
der
„Kontinuitätsgewähr“ (vgl. die Erl. zur RV zur Vorgängerbestimmung in § 20 RRG, 1134
BlgNR, XVIII. GP) für den etablierten, professionell und erfolgreich arbeitenden Veranstalter.
Im vorliegenden Fall ist daher die Tatsache des langjährigen Sendebetriebs eindeutig
zugunsten der Berufungsgegnerin zu werten.
In der Abwägung der Kriterien nach § 6 PrR-G kann daher kein Zweifel daran bestehen,
dass der Berufungsgegnerin der Vorzug einzuräumen war, sodass spruchgemäß zu
entscheiden war.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1
- 8VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der
Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180,- zu entrichten.
19. Mai 2008
Der Vorsitzende:
PÖSCHL
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: