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Beneficiário Efectivo nas CDT
e legislação doméstica
Fiscalidade Internacional - Questões Actuais
Tiago Cassiano Neves - 8 de Junho de 2011
Beneficiário efectivo - Questão Actual?
BO incluído na CMOCDE
1977
1986
Indofood (UK)
1994
Conduit Companies
1995
2003
Prevost (CAN)
Royal Dutch Shell (NL)
2006
2008
Circular China
2009
BO reforçado na CMOCDE
2010
2011
Dinamarca (Private Equity)
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Caso Base – Beneficiário Efectivo?
JP Co
JP Co
JAPÃO
Juro
JAPÃO
Empréstimo
PORTUGAL
Empréstimo
Juro
NL Co reporta
spread
adequado
(arm´s length)
NL
0% WHT
NL Co
NL: Lei interna
PT Co
Empréstimo
Juro
21.5% WHT
PORTUGAL
PT Co
10% WHT
PT/NL CDT
A NL Co é o "beneficiário efectivo" dos juros pagos por PT Co?
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Artigo 11.º - Juros - beneficiário efectivo
§ Os juros provenientes de [Portugal] e pagos a um residente da [Holanda]
podem ser tributados na [Holanda]
§ No entanto, esses juros podem ser igualmente tributados no Estado
Contratante de que provêm [Portugal] e de acordo com a legislação de
[Portugal] , mas se a pessoa que recebe os juros for o seu beneficiário
efectivo, o imposto assim estabelecido não poderá exceder 10% do
montante bruto dos juros. As autoridades competentes dos Estados
Contratantes [Portugal e Holanda] estabelecerão, de comum acordo, a forma
de aplicar este limite
§ Vide. tb Artigo 10 e 12 dos ADT
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Comentários actuais da CMOCDE (adaptado ao Caso Base)
12.1 Quando um elemento do rendimento é obtido por um residente da [Holanda]
que actua como agente e mandatário, seria inconsistente com o objecto e o
propósito da Convenção que [Portugal] concedesse uma redução ou isenção de
imposto pelo simples facto de o beneficiário imediato do rendimento ser residente da
[Holanda]
(…)
Seria igualmente contrário ao objecto e ao propósito da Convenção que o
[Portugal] concedesse uma redução ou isenção de imposto a um residente da
[Holanda] que actua (…) como [sociedade de] simples trampolim (conduit) em
nome de outra pessoa, que beneficia realmente do rendimento em causa. (…) uma
sociedade trampolim (conduit) não pode ser normalmente considerada o beneficiário
efectivo, se, embora sendo o proprietário formal, na prática só dispuser de
poderes muito limitados, que a tornam, relativamente ao rendimento em causa,
um mero fiduciário ou administrador que age por conta das partes
interessadas
ü A taxa reduzida mantém-se disponível se o verdadeiro beneficiário
efectivo seja residente do outro Estado Contratante?
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Respostas das Autoridades Fiscais ao treaty shopping
§ Escolha dos parceiros (e a evolução recente em Portugal)
§ Restrição do âmbito das CDT e dos benefícios atribuídos (e.g.
excluindo zonas francas ou determinadas entidades isentas)
§ Integração de clausulas específicas de limitação de benefícios
nas CDT
§ Escrutínio do "beneficiário efectivo" na atribuição dos benefícios
§ Aplicação de regras anti-abuso (tipo CGAA)
§ Formulários (RFI)
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Respostas das Autoridades Portuguesas
Modelo 21RFI (em vigor desde 2008)
7
Recepção do termo “beneficiário efectivo” em Portugal
§
Directiva 2003/49/CE - aplica-se a pagamentos de juros ou royalties gerados num
Estado-Membro desde que o beneficiário efectivo seja uma sociedade ou EE de
outro Estado-Membro
§
Decreto-Lei n.º 193/2005 (regime divida publica e privada) – “Beneficiário efectivo”
qualquer entidade que obtenha rendimentos de valores mobiliários representativos de
dívida por conta própria e não na qualidade de agente ou mandatário
§
Directiva n.º 2003/48/CE (Directiva da Poupança) - Definição de beneficiário
efectivo no Decreto-Lei n.º 62/2005
§
OE2011 (contas omnibus) – “Estão sujeitos a retenção na fonte a título definitivo à
taxa liberatória de 30% todos os rendimentos (…) pagos ou colocados à disposição
em contas abertas em nome de um ou mais titulares mas por conta de terceiros não
identificados, excepto quando seja identificado o beneficiário efectivo” (cf. Artigos
71(12) CIRS e 87(4)h) CIRC)
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Conceito de beneficiário efectivo
§ A CMOCDE e CDT não definem "beneficiário efectivo“
§ Duas possibilidades:
• Artigo 3(2) requer a interpretação das CDT de acordo com a lei interna, a
não ser que o contexto exija interpretação diferente
• Termo "beneficiário efectivo" deve ser classificado como parte de um
"INTERNATIONAL FISCAL LANGUAGE" e interpretado de forma
coerente em todas as CDT que seguirem CMOCDE
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Alterações aos Comentários – qual o sentido?
• Draft - 29 Abril: “Clarification of the meaning of BO in the OECD Model”
• Interpretação de "beneficiário efectivo"
•
Interpretar BO no contexto da CDT
•
Independente da interpretação na lei interna - Conceitos internos têm de ser
coerentes com directrizes gerais dos Comentários
•
Significado nas CDT distingue-se de outras áreas (branqueamento de capitais)
• Clarificações de cariz mais económico aos exemplos (agente/mandatário/conduit)
•
BO deve ter pleno direito de usar e dispor do rendimento e não deve estar
limitado por obrigação legal/contratual para “repassar” valor recebido a outra
pessoa
•
Importância de documentos legais e factos e circunstâncias que demonstrem que
o recipiente não tem todo o direito de “usar” rendimento (substância sobre a
forma)
• Compatibilidade do BO com outros mecanismos para evitar abusos (cláusulas que
limitem os benefícios e disposições internas de combate ao abuso)
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Reflexões finais
§
Consolidação da vaga de escrutínio à questão do beneficiário efectivo?
§
Interpretação estática ou dinâmica das clarificações da OCDE?
§
BO é uma regra anti-abuso ou uma regra de atribuição de rendimento?
§
BO é um conceito transversal a toda a CDT?
§
A forma para excluir determinadas entidades/operações dos benefícios
das CDT é a inclusão de normas “específicas ou gerais” de limitação de
benefícios?
§
Deve o “directive shopping” ser tratado da mesma forma que o “treaty
shopping”?
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Obrigado!
[email protected]
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ANEXO
Caso Indofood (2006)
P Co
(Indonesia)
SPV Co
Netherlands
Loan
Loan
assigned
SUB Co
(Mauritius)
JP Morgan
(UK) Trustee
Notes Issued
Note Holders
UK Court of Appeal
Reference: [2006] EWCA Cw 158
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Caso Indofood - Factos
§
§
§
§
§
§
§
§
Financiamento da Indofood (indonésia) no mercado de capitais internacional estruturado
através de uma subsidiária residente nas Ilhas Maurícias para obter benefício de taxa
reduzida de 10% da CDT
Denúncia Unilateral da CDT pela Indonésia – aplicação da taxa interna de 20%
Empréstimo continha disposições permitido reembolso antecipado se a taxa de retenção na
fonte sobre o juro aumenta-se, a menos que houvesse uma "medida razoável " passível de
ser implementada
Indofood queria o reembolso antecipado do empréstimo uma vez que a taxa de juro aplicável
ao empréstimo era bastante superior à taxa de mercado nesse momento
Tribunal Inglês: a reestruturação do empréstimo através da interposição de uma SPV na
Holanda é uma "medida razoável"?
Questão fiscal: a SPV holandesa é o beneficiário efectivo dos juros e residente na Holanda
para efeitos da CDT entre a Indonésia e a Holanda?
Facto: SPV Holanda seria obrigada a pagar os juros recebidos ao UK trustee que evolveria
um acordo contratual back-to-back. Nenhuma margem na SPV mas possivelmente uma
comissão
Tribunal Inglês toma em consideração a estrutura legal e comercial para decidir que a
interposição de uma SPV não seria uma medida razoável uma vez que BV não seria o
beneficiário efectivo
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Prevost Car Inc. (2008)
Henlys
(UK)
49%
Volvo
(Sweden)
dividends
51%
Prevost B.V.
(Netherlands)
dividends
Prevost Car
(Canada)
Tax Court (2008)
Upheld by FCA (2009)
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Prevost Car Inc. - Factos
§
Pagamentos de dividendos da BV aos accionistas realizadas entre 1/12 dias
depois de receber dividendos do Canadá.
§
Despesas de Prevost B.V. financiadas por accionistas
§
Volvo e Henlys assinaram duas resoluções indicando que eram sócios da Prevost
Car (Canadá)
§
Autoridades Fiscais referem que de acordo com um acordo de accionistas,
incluido no Estatuto da Prevost BV esta está obrigada a pagar dividendos no
mesmo montante que os dividendos recebidos da Prevost Canadá
§
§
Utilização da amplificação do conceito de beneficiário efectivo em 2003 a um
CDT de 1986
Argumentos da Prevost: BV fez o que uma sociedade holding é esperado que
fazer. Accionistas da BV não tinha direito a dividendos até aprovação pelos
administradores da BV
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Cláusulas LOB
§
Cláusula Aberta
(CDT de Portugal com Estónia e Letónia)
As disposições da presente Convenção não podem ser interpretadas no
sentido de obrigarem um Estado Contratante a conceder os benefícios
decorrentes desta Convenção a qualquer pessoa que seja residente do
outro Estado Contratante se, de acordo com as autoridades competentes
de ambos os Estados Contratantes, o gozo desses benefícios constituir
um abuso dos princípios gerais da Convenção.
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Cláusulas LOB
§
Cláusula Específica (e.g. CDT UK- NL):
“The provisions of this Article shall not apply if the debt-claim in respect of
which the interest is paid was created or assigned mainly for the purpose of
taking advantage of this Article and not for bona fide commercial reasons.”
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