Überblick Immobiliareigentum - Goethe

Goethe-Universität Frankfurt am Main
PD Dr. Daniel Effer-Uhe
Sommersemester 2016
Sachenrecht
Überblick
zum
Problemkreis
Immobiliarerwerb“
„Grundstücksübereignung,
Vormerkung,
gutgläubiger
I. Die Grundstücksübereignung
Die Übertragung von Grundeigentum setzt – ebenso wie die Belastung eines Grundstücks mit einem
Recht, die Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht –
nach § 873 die Einigung und die Eintragung im Grundbuch voraus. § 877 erweitert den
Anwendungsbereich von § 873 auch auf die Inhaltsänderung von Grundstücksrechten.
Die Einigung muss grundsätzlich mit dem wahren Berechtigten 1 erfolgen, auch wenn dieser nicht im
Grundbuch eingetragen ist; erfolgt die Einigung dagegen mit einem bloßen Buchberechtigten, kommt nur
ein gutgläubiger Erwerb in Betracht. Die Einigung muss sich subjektiv auf das avisierte Grundstück
beziehen, eine bloße Falschbezeichnung ist also auch beim notariell beurkundeten Kaufvertrag
unschädlich. § 873 selbst verlangt für die Einigung keine Form. Allerdings macht das Gesetz von diesem
Grundsatz für den wichtigsten Fall des § 873 – die Grundstücksübereignung – in § 925 eine Ausnahme,
indem es eine „Auflassung“ erfordert. Diese Auflassung ist bedingungsfeindlich2 und bei gleichzeitiger
Anwesenheit3 von Veräußerer und Erwerber vor einer zuständigen Stelle (nach § 925 I S. 2 in erster Linie
einem Notar) zu erklären. Die notarielle Beurkundung ist nach § 925 zwar nicht zwingend erforderlich;
da aber das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft (§ 311b I S. 1) diese Form verlangt, wird in aller
Regel auch die Auflassung in die notarielle Beurkundung mit aufgenommen.
Ob auch Grundstückszubehör mit dem Grundeigentum mit übertragen wird, ist nach § 926 I abhängig
vom Willen der Parteien; im Zweifel ist aber eine Übereignung auch des Zubehörs als gewollt anzusehen,
§ 926 I S. 2.
Grundsätzlich kann die Einigung des § 873 bis zur Eintragung frei widerrufen werden. Davon macht aber
§ 873 II Ausnahmen, insbesondere für die praktisch wichtigen Fälle, dass die Einigung notariell
beurkundet ist oder dass der Veräußerer dem Erwerber eine Eintragungsbewilligung aushändigt.
Weiteres Erfordernis des Eigentumsübergangs ist die Eintragung der Rechtsänderung in dem beim
Amtsgericht geführten Grundbuch, die sich inhaltlich mit der Einigung decken muss. Im Grundbuch
existiert grundsätzlich für jedes Grundstück ein eigenes Grundbuchblatt (§ 3 I GBO). Jedes
Grundbuchblatt enthält zunächst ein Bestandsverzeichnis, aus dem sich vor allem die genaue Lage und
Größe des Grundstücks (nach dem Liegenschaftskataster) ergibt. Es folgt in der sog. „Ersten Abteilung“
die Angabe der Eigentümer oder Erbbauberechtigten. Die Zweite und Dritte Abteilung enthalten Lasten
und Beschränkungen. Dabei werden in der Dritten Abteilung Grundpfandrechte aufgeführt, in der
Zweiten Abteilung alle anderen Lasten und Beschränkungen wie Grunddienstbarkeiten, beschränkte
persönliche Dienstbarkeiten, Auflassungsvormerkungen und Verfügungsbeschränkungen (wie
1
2
3
Der Auflassungsempfänger gilt als nach § 185 I ermächtigt, über das Grundeigentum auch schon vor seiner Eintragung
weiterzuverfügen; ein Zweiterwerber kann dann direkt ins Grundbuch eingetragen werden, ohne dass zunächst der
Ersterwerber eingetragen werden müsste.
Bedingungsfeindlich ist nur die Auflassung als auf Eigentumsübertragung gerichtete Einigung. Die zur bloßen
Grundstücksbelastung erforderliche Einigung kann dagegen bedingt oder befristet sein.
Faktisch wird das Erfordernis der beidseitigen gleichzeitigen Anwesenheit oft umgangen, indem dem Erwerber
Vertretungsmacht auch für den Veräußerer unter ganz bestimmten Bedingungen erteilt wird und er von den
Beschränkungen des § 181 befreit wird.
Vorkaufsrechte). Schuldrechtliche Rechtsverhältnisse wie Miete, Pacht etc. werden dagegen nicht ins
Grundbuch eingetragen, ebenso wenig öffentliche Lasten, öffentlich-rechtliche Baulasten oder öffentlichrechtliche Vorkaufsrechte. Werden Eintragungen im Grundbuch „gelöscht“, werden sie nicht entfernt,
sondern nur rot unterstrichen und die Löschung als Vermerk eingetragen, so dass auch erledigte
Maßnahmen im Grundbuch nachvollziehbar bleiben. Als Rechtsträger können im Grundbuch neben
natürlichen und juristischen Personen auch OHG und KG unter ihrer Firma (§§ 124, 161 II HGB)
eingetragen werden. Seit BGH NJW 2009, 594 kommt daneben auch die Eintragung der GbR in Betracht.
Eine Grundbucheintragung wird grundsätzlich nur vorgenommen, wenn ein entsprechender Antrag (§ 13
GBO) und eine Bewilligung des Betroffenen (§ 19 GBO) vorliegen 4. Dabei ist die Bewilligung nach § 29
GBO durch öffentliche Urkunden (§ 415 ZPO, §§ 128 f.) nachzuweisen, weshalb auch Bewilligungen, die
nach § 873 materiell-rechtlich keiner Form bedürfen, in der Praxis regelmäßig notariell beurkundet
werden. Antragsberechtigt sind nach § 13 I S. 2 GBO insbesondere der von der Eintragung in seinem
dinglichen Recht Betroffene sowie der durch die Eintragung Begünstigte. Gehen zum selben
Grundbuchblatt mehrere Anträge ein, gilt das Prioritätsprinzip, sie werden also in der Reihenfolge ihres
Eingangs abgearbeitet. Die Bewilligung der Eintragung durch den Betroffenen setzt nach dem formellen
Grundbuchrecht voraus, dass der Bewilligende auch als Berechtigter voreingetragen ist; eine Ausnahme
von diesem Grundsatz der Voreintragung gilt aber nach § 40 GBO für Erbfälle.
Der Erwerber hat, wenn Antrag und Bewilligung in der vorgeschriebenen Form beim Grundbuchamt
vorliegen, eine Rechtsposition, die durch §§ 130 II (Bindung bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit), 873 II
(ausnahmsweise Bindung an die Einigung), 878 (Wirkung nachträglicher Verfügungsbeschränkungen,
beispielsweise Eröffnung des Insolvenzverfahrens) geschützt wird. Nur wenn der Veräußerer den
Eintragungsantrag gestellt hat, hat er die Möglichkeit, den Eigentumserwerb durch Antragsrücknahme zu
verhindern; hat dagegen der Erwerber den Eintragungsantrag gestellt (oder besteht zu seinen Gunsten eine
Vormerkung), dann kann der Veräußerer den Eigentumserwerb nicht mehr einseitig verhindern, diese
gesicherte Erwerbsposition begründet ein Anwartschaftsrecht, das wie das Vollrecht nach § 925
übertragen werden kann; der Vertrag, der die entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung begründet, ist
nach wohl h.M. analog § 311b I S. 1 formbedürftig.
II. Die Vormerkung
Da die Beteiligten keinen Einfluss auf den genauen Zeitpunkt haben, zu dem die Grundbucheintragung
erfolgt, ist eine Abwicklung „Zug um Zug“ bei Grundstücksgeschäften nicht möglich5. Das Problem, dass
bis zur Grundbuchänderung der Verkäufer noch verfügungsbefugt ist, der Käufer aber ohne Risiko vor
der Umschreibung schon zahlen können soll, entschärft die Möglichkeit der Vormerkung: Wenn eine
wirksame Vormerkung zugunsten des Erwerbers eingetragen ist, sind nachfolgende Verfügungen über
das Grundstück dem Vormerkungsberechtigten gegenüber relativ unwirksam (§ 883 II). Für den
Vormerkungsberechtigten ist daher der Verkäufer weiterhin verfügungsberechtigter Eigentümer, er kann
und muss auch weiterhin dem Käufer das Eigentum verschaffen. Durch Vormerkung gesichert werden
können alle Ansprüche, die auf eine dingliche Rechtsänderung von Grundstücksrechten gerichtet sind (§
883 I S. 1); ausreichend sind auch schon bedingte oder künftige Ansprüche, sofern zumindest der
Rechtsboden für die Anspruchsentstehung schon gelegt ist (z.B. durch bindenden Vorvertrag). Die
Vormerkung ist aufgrund ihres Zwecks, eine Forderung zu sichern (§ 883 I S. 1) streng akzessorisch (vgl.
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Auch außerhalb der GBO werden weitere Voraussetzungen einer Eintragung aufgestellt, die aber im zivilrechtlichen
Staatsexamen keine Rolle spielen, z.B. die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts, mit der attestiert wird,
dass die Grunderwerbsteuer bezahlt ist.
Die Problematik wird aber mehr und mehr entschärft. Seit Einführung des elektronischen Grundbuchs haben sich die
Wartezeiten bis zur Eintragung bei den meisten Amtsgerichten deutlich verkürzt.
§ 886); sie besteht nur, wenn und solange der gesicherte Anspruch besteht bzw. bei einem künftigen
Anspruch seine Entstehung noch möglich ist. Besteht ein Anspruch nicht mehr, ist der eingetragene
Vormerkungsberechtigte nach § 894 verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen.
Eine Vormerkung wird nach § 885 grundsätzlich eingetragen, wenn sie vom Berechtigten, dessen Recht
von der Vormerkung betroffen wird, bewilligt worden ist; einer Einigung im Sinne des § 873 ist dagegen
nicht erforderlich. Wenn der Berechtigte die Bewilligung nicht freiwillig erklärt, kann der Gläubiger auch
eine einstweilige Verfügung gegen den Berechtigten erwirken (§ 935 ZPO, § 885 I), aufgrund derer
ebenfalls eine Grundbucheintragung erfolgen kann.
Die Wirkung der Vormerkung besteht in erster Linie darin, dass vormerkungswidrige Verfügungen – also
solche, die die Erfüllung des gesicherten Anspruchs vereiteln oder beeinträchtigen würden, relativ
unwirksam sind (§ 883 II S. 1 – Sicherungswirkung). Nicht geschützt ist der Vormerkungsberechtigte
dagegen gegen eine Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger eines vorrangigen Rechts. Der
Vormerkungsberechtigte kann nach § 888 I die Zustimmung desjenigen verlangen, dessen Recht
vormerkungswidrig eingetragen ist, zur Eintragung oder Löschung verlangen. Dieser Anspruch ist
deshalb erforderlich, weil das formelle Grundbuchrecht (§ 39 GBO) den Grundsatz der Voreintragung
kennt, also die Zustimmung des eingetragenen Berechtigten erfordert, auch wenn materiell-rechtlich
wegen § 883 II nach wie vor der Voreigentümer relativ zur Verfügung berechtigt ist. Wenn
beispielsweise der A zunächst an B verkauft und ihm eine Auflassungsvormerkung bewilligt, dann aber
an C verkauft, der als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird, hat B gegen C einen Anspruch auf
Zustimmung zu seiner eigenen Eintragung nach § 888 I6. Da die Vormerkung akzessorisch zum
gesicherten Anspruch ist, stehen dem zustimmungspflichtigen Dritten analog §§ 768, 1137 auch die
Einreden des Schuldners zu. Da die vormerkungswidrigen Verfügungen nur relativ unwirksam sind,
bewirkt die Vormerkung keine Grundbuchsperre: Die vormerkungswidrige Verfügung ist für jeden
anderen als den Vormerkungsberechtigten wirksam.
Neben der Sicherungswirkung hat die Vormerkung als zweite wichtige Wirkung auch noch Rangwirkung:
Nach § 883 III nimmt das gesicherte Recht, wenn es dann entsteht, den Rang der Vormerkung ein. Für
Insolvenz (§ 106 InsO) und Zwangsversteigerung (§ 48 ZVG) hat die Vormerkung zur Folge, dass der
Vormerkungsberechtigte behandelt wird, als bestünde bereits das gesicherte Recht.
Der Schutzumfang der Vormerkung ist also in vielen Bereichen bereits dem Vollrecht angenähert. Daher
sind nach ganz h.M. auch weitere zum Schutz des Vollrechts bestehende Vorschriften analog
anzuwenden, beispielsweise die §§ 987 ff. und nach h.M. §§ 823 I, 10047.
Eine isolierte Übertragung der Vormerkung ist wegen deren Akzessorietät nicht möglich. Allerdings folgt
bei Abtretung der gesicherten Forderung (§ 398) die Vormerkung analog § 401 I automatisch der
abgetretenen Forderung. In diesem Fall wird durch die Abtretung wegen des Wechsels des
Anspruchsinhabers das Grundbuch unrichtig; der Zessionar kann dann nach § 894
Grundbuchberichtigung verlangen. Das Grundbuchamt wird die Abtretung des durch Vormerkung
gesicherten Anspruchs bei der Vormerkung im Wege der Grundbuchberichtigung eintragen, wenn
6
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Wenn der A dagegen nicht an C übereignet hätte, sondern dem C nur eine Hypothek bestellt hätte, würde das ohnehin
einem Eigentumserwerb des B nicht entgegenstehen. Da aber sein Eigentum beeinträchtigt ist, kann er Löschung der
Hypothek von C verlangen. Zusätzlich zu diesem eigenen Löschungsanspruch hat B auch nach wie vor gegen den A
den Anspruch aus §§ 433 II S. 2, 435 auf lastenfreie Übereignung sowie die Einrede aus § 320.
Eine bloße Vermietung oder Verpachtung wäre dagegen – trotz § 566 – als bloß schuldrechtliche Belastung von
vornherein nicht vormerkungswidrig, könnte also keine Ansprüche nach § 888 auslösen.
Vgl. dazu Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 30. Aufl. 2015, § 18 Rdnr. 30.
entweder der Zedent diese Berichtigung bewilligt oder der Unrichtigkeitsnachweis in Form öffentlicher
Urkunden erbracht wird8.
III. Öffentlicher Glaube des Grundbuchs, insbesondere gutgläubiger Erwerb von Grundstücken
§ 891 enthält zwei wichtige Vermutungen: So wird zum einen nach § 891 I vermutet, dass ein im
Grundbuch für jemanden eingetragenes Recht diesem auch zusteht – diese Vermutung kommt sowohl
dem Eingetragenen, als auch dem Rechtsverkehr zugute. Nach § 891 II wird bei einem ehemals
eingetragenen, mittlerweile gelöschten Recht vermutet, dass es nicht besteht. Die Vermutung des § 891
muss nicht nur erschüttert, sondern durch Beweis des Gegenteils widerlegt werden. Allerdings ist es
ausreichend, diejenigen Erwerbsgründe zu widerlegen, die der Eingetragene vorbringt. Noch weiter als §
891 geht § 892: Danach gilt zugunsten desjenigen, der ein Recht an einem Grundstück (oder an einem
solchen Recht an einem Grundstück) erwirbt, der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, es wäre
ein Widerspruch eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber (positiv) bekannt (§ 892 I S. 1).
Entsprechendes gilt nach § 892 I S. 2 hinsichtlich relativer Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer
bestimmten Person, nicht aber hinsichtlich absoluter Verfügungsbeschränkungen wie § 1365. § 892 I S. 2
schützt nur den guten Glauben an das Nichtbestehen der nicht eingetragenen oder gelöschten
Verfügungsbeschränkung; nicht geschützt ist dagegen der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis, die
man aus der eingetragenen Verfügungsbeschränkung ableitet (z.B. die Verfügungsbefugnis des
Testamentsvollstreckers, wenn die Testamentsvollstreckung – als Verfügungsbeschränkung des Erben –
eingetragen war).
Von § 892 werden sowohl Rechte, die zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung bedürfen (z.B. die
Übertragung des Eigentums) als auch bloß eintragungsfähige Rechte erfasst, also solche Rechte, die auch
ohne Eintragung entstehen9; nicht eintragungsfähige Rechte10 ermöglichen, selbst wenn sie fälschlich
eingetragen sind, keinen gutgläubigen Erwerb. § 892 ermöglicht den gutgläubigen Erwerb, allerdings nur,
soweit es um rechtsgeschäftliche Verfügungen geht, denn nur diese werden im Vertrauen auf eine
bestimmte Rechtslage abgeschlossen. § 892 I betrifft den Erwerb von Grundstücksrechten, § 893 dehnt
diesen Schutz auf die Bewirkung von Leistungen aufgrund des eingetragenen Rechts (Bsp.: Zahlung auf
die Grundschuld) und auf sonstige Rechtsgeschäfte in Ansehung des eingetragenen Rechts (Bsp.:
Aufhebung eines Rechts nach § 875) aus. Die Anwendung von § 892 setzt voraus, dass ein
Grundstücksrecht selbst betroffen ist; das ist bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen („share deal“)
einer Gesellschaft, die Grundstückseigentümerin ist, nicht der Fall; diese Übertragung von
Gesellschaftsanteilen sieht die Rechtsprechung11 auch nicht als Geschäft „in Ansehung“ eines
Grundstücksrechts an, so dass auch § 893 keine Anwendung findet und ein Gutglaubensschutz
ausscheidet.
Der gutgläubige Erwerb nach § 892 bezieht sich allein auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb, die Prüfung
des § 892 ist dementsprechend in die Prüfung des sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfts nach § 873
einzubinden. Während also Voraussetzung von § 873 grundsätzlich die Einigung (einschließlich des
[noch-]Einigseins), die Grundbucheintragung und die Berechtigung des Verfügenden sind, fehlt es beim
gutgläubigen Erwerb an der Berechtigung. Einigung und Grundbucheintragung sind – selbstverständlich
– gleichwohl erforderlich. Zu prüfen sind beim gutgläubigen Liegenschaftserwerb also ein
rechtsgeschäftlicher Erwerb nach § 873, darüber hinaus das Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts, die
Eintragung des Veräußerers im Grundbuch, die Zulässigkeit des Grundbucheintrags (kein nicht
8
9
10
11
Kössinger, in: Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, § 20 Rdnr. 74.
Bsp.: Sicherungshypothek nach § 1287 S. 2.
Bsp.: Miete, Pacht; Notwegrecht, §§ 917 II S. 2, 914 II.
BGH NJW 1997, 860.
eintragungsfähiges Recht12), die fehlende Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs,
das Fehlen eines Widerspruchs im Grundbuch und die Eintragung des zu erwerbenden Rechts im
Grundbuch13.
Zwingende Voraussetzung eines gutgläubigen Immobiliarerwerbs ist, dass der Veräußerer durch das
Grundbuch als Berechtigter ausgewiesen ist14. Der gute Glaube in die bloße Verfügungsbefugnis ist
dagegen selbst dann nicht geschützt, wenn sich die Verfügungsbefugnis aus Eintragungen im Grundbuch
ergibt.
Hinsichtlich des entscheidenden Zeitpunkts müssen zwei Fragen unterschieden werden: einerseits die
nach dem Zeitpunkt, in dem der nicht Berechtigte fälschlich im Grundbuch eingetragen sein muss,
andererseits die nach dem Zeitpunkt, in dem der Erwerber gutgläubig sein muss. Maßgebend ist der
Grundbuchinhalt zum Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs, regelmäßig also bei Eintragung des
Erwerbers: In diesem Zeitpunkt muss der Veräußerer eingetragen sein. Der gute Glaube muss zwar im
Grundsatz ebenfalls bis zur Vollendung des Erwerbs, also bis zur Eintragung im Grundbuch vorliegen;
davon macht aber § 892 II eine wichtige Ausnahme: Wenn zum Erwerb eines Rechts die Eintragung
erforderlich ist – und das ist ja bei § 873 der Fall –, dann kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem
Einigung und Antrag vorliegen15. Nach erfolgter Einigung und Antragstellung kann der Erwerber also
bösgläubig werden, ohne dass das den Eigentumserwerb bei Eintragung noch hindern könnte. Wenn der
Erwerb bereits durch eine Vormerkung gesichert ist, soll es nach der Rechtsprechung (BGHZ 28, 182) auf
den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Vormerkung16 ankommen. Das ist zwar
zweifelhaft, da es sich aus dem Gesetz nicht ohne weiteres ergibt, wird aber vom BGH mit der
Begründung angenommen, dass die Vormerkung zwar „kein dingliches Recht am Grundstück [ist], aber
als besonders geartetes Sicherungsmittel geeignet [ist], dem geschützten Anspruch in gewissem Rahmen
dingliche Wirkung zu verleihen“. Schon die Vormerkung bewirke also eine dingliche Gebundenheit des
Grundstücks. Schon die Bewilligung der Vormerkung sei daher eine Verfügung im Sinne des § 893, so
dass dem Vormerkungsberechtigten Gutglaubensschutz hinsichtlich der dinglichen Gebundenheit
zukommen müsse.
Da also schon der Erwerb der Vormerkung den Vormerkungsberechtigten schützt, ist die Frage eines
gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung von großer Relevanz17. Ausgeschlossen ist ein gutgläubiger
Erwerb jedenfalls dann, wenn schon die gesicherte Forderung nicht besteht; insoweit bleibt es bei der
Grundregel, dass das Gesetz einen gutgläubigen Forderungserwerb nicht kennt. Im Übrigen sind aber
verschiedene Fälle zu unterscheiden, den gutgläubigen Erst- und den gutgläubigen Zweiterwerb. Dazu
folgender Beispielsfall (nach Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 30. Aufl. 2015, § 19 Rdnr. 34 f.):
12 Völlig abwegige Punkte müssen Sie aber selbstverständlich nicht zu Papier bringen: Dass das Eigentum ein
eintragungsfähiges Recht ist, wäre beispielsweise so selbstverständlich, dass es nicht extra ausgeführt werden muss.
13
Dieses Prüfungsschema auswendig zu lernen lohnt sich nicht: Alle Prüfungspunkte ergeben sich völlig unproblematisch
aus einer Lektüre der §§ 873, 892!
14
Davon macht § 40 GBO im Erbfall eine Ausnahme: Dann kann ausnahmsweise auf die Voreintragung des Erben
verzichtet werden, wenn er das Grundstück weiterveräußert. Dementsprechend ist zu differenzieren: Wenn der
vermeintliche Erbe gar nicht Erbe ist, kommt insoweit ein gutgläubiger Erwerb kraft Erbscheins in Betracht (§§ 2365
f.). Wenn darüberhinaus auch der Erblasser zu Unrecht eingetragen war, können § 892 und § 2366 kombiniert werden:
Der gute Glaube an den Inhalt des Erbscheins und zusätzlich der gute Glaube an den Inhalt des Grundbuchs können
dann einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten ermöglichen.
15
§ 892 II soll allerdings dann nicht gelten, wenn außer der Eintragung noch weitere Erwerbsvoraussetzungen fehlen (z.B.
eine öffentlich-rechtliche Genehmigung). Dann soll es auf den Zeitpunkt ankommen, in dem die letzte Voraussetzung
außer der Eintragung erfüllt wird. Vereinfacht kann man sagen, dass es auf die jeweils vorletzte Erwerbsvoraussetzung
(wenn man die Eintragung mitzählt) ankommt.
16
In der Literatur wird auch gelegentlich der Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung genannt (z.B. Wolf/Wellenhofer,
Sachenrecht, 30. Aufl. 2015, § 19 Rdnr. 25 ohne nähere Begründung).
17
Allerdings muss man einräumen, dass die Examensrelevanz weit über die Praxisrelevanz hinausgeht. Insbesondere die
Problematik des gutgläubigen Zweiterwerbs einer Vormerkung ist eher praxisfremd.
Nach dem Tod seines Vaters Valentin (V) wird Sohn Sascha (S) als vermeintlicher Alleinerbe im
Grundbuch als Eigentümer eines Grundstücks eingetragen. S verkauft das Grundstück nun durch
notariellen Kaufvertrag an Kilian (K) und bewilligt diesem eine Auflassungsvormerkung, die im
Grundbuch eingetragen wird. Sobald K den Kaufpreis auf das Notarkonto eingezahlt hat, soll Notar N den
Eintragungsantrag beim Grundbuchamt stellen. Nun wird jedoch ein Testament des V gefunden, aus dem
hervorgeht, dass er wirksam die Eintracht Frankfurt Fußball AG (im Folgenden: Eintracht) zum
Alleinerben eingesetzt hat. Obwohl K hiervon erfährt, zahlt er den Kaufpreis und wird im Grundbuch als
Eigentümer eingetragen. Ist das Grundbuch richtig?
Abwandlung: K wusste von Anfang an, dass S nicht der wahre Erbe ist. Nach Eintragung der
Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten tritt K seinen Anspruch auf Eigentumserwerb an die
gutgläubige Carolin (C) ab. Nachdem zugunsten der Eintracht ein Widerspruch im Grundbuch
eingetragen wurde, bewirkt C ihre Eintragung als Eigentümerin.
Lösungsskizze
A) Ausgangsfall – Grundbuch richtig, wenn K Eigentümer ist
1) Ursprünglicher Eigentümer: V
2) Eigentum nach § 1922 auf Eintracht übergegangen
3) Verlust des Eigentums durch gutgläubigen Erwerb des K, §§ 873, 892?
a) Einigung, §§ 873, 925 (+)
b) Grundbucheintragung (+)
c) Eigentum des S? Eigentlich (-)
d) S könnte zugunsten von K als Eigentümer gelten, § 892 I S. 1
aa) Eintragung des S im Grundbuch (+)
bb) Guter Glaube von K? Entscheidend ist Zeitpunkt, in dem Gutgläubigkeit vorliegen muss
(i) Gutgläubigkeit zum Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags, § 892 II (-)
(ii) Gutgläubigkeit im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Vormerkung reicht
wegen dinglicher Gebundenheit des Grundstücks schon durch Vormerkung (a.A. vertretbar)
(iii) Voraussetzung dafür: Vormerkung wirksam, Problem hier: Vormerkung bewilligt von
Nichtberechtigtem
(a) Vormerkung kann wie Vollrecht gutgläubig erworben werden, § 893, 2. Alt. i.V.m. § 892
(b) Vormerkungsbewilligender im Grundbuch als Eigentümer eingetragen (+)
(c) Guter Glaube des K bei Eintragung der Vormerkung (+)
(d) Zwischenergebnis: Gutgläubiger Erwerb der Vormerkung (+) => Entscheidend für Grundstückserwerb ist guter Glaube bei Antragsstellung hinsichtlich der Vormerkung (+)
cc) Ergebnis: S gilt zugunsten von K als Eigentümer, §§ 892 I S. 1
e) Ergebnis: Eigentumsübergang auf K
4) Ergebnis: Grundbuch richtig
B) Abwandlung – Grundbuch richtig, wenn C Eigentümerin ist
1) Ursprünglicher Eigentümer: V
2) Eigentum nach § 1922 auf Eintracht übergegangen
3) Verlust des Eigentums durch gutgläubigen Erwerb des K, §§ 873, 892 (-) [K war von Anfang an
bösgläubig]
4) Verlust des Eigentums durch gutgläubigen Erwerb der C, §§ 873, 892?
a) Einigung (+)
b) Grundbucheintragung (+)
c) Eigentum des K (-), aber K gilt als Auflassungsempfänger nach § 185 I als ermächtigt, über das
Grundeigentum weiterzuverfügen.
d) Dann müsste aber S, von dem K seine Ermächtigung herleitet, Eigentümer gewesen sein. S könnte
zugunsten von C als Eigentümer gelten, § 892 I S. 1
aa) Eintragung des S im Grundbuch (+)
bb) Guter Glaube von C? Wird durch Widerspruch im Grundbuch ausgeschlossen
(i) Widerspruch könnte analog § 883 II unbeachtlich sein, wenn C bereits vor Eintragung des
Widerspruchs eine Vormerkung erworben hätte
(ii) Übergang einer tatsächlich bestehenden Vormerkung von K an C analog § 401 (-) [K hatte als
Bösgläubiger vom Nichtberechtigten keine Vormerkung erworben.]
(iii) Gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung? (-) [nach h.M. nicht möglich; Begründung: §§ 892,
893, 2. Alt. sind nicht anwendbar, da Vormerkung selbst kein dingliches Recht; der Zweiterwerb
erfolge ohnehin analog § 401 und damit außerhalb des Grundbuchs; es gebe keinen Grund, die
Verkehrsfähigkeit bloßer Übereignungsansprüche zu schützen; a.A. vertretbar; Begründung für
Mindermeinung: Schutzbedürftigkeit auch desjenigen, der „nur“ analog § 401 erwirbt]
(iv) Ergebnis: Widerspruch ist beachtlich und schließt guten Glauben aus.
cc) Ergebnis: S galt nicht zugunsten von C als Eigentümer.
e) Ergebnis: S hat nicht gutgläubig Eigentum erworben, die Eintracht ist weiter Eigentümer
5) Ergebnis: Das Grundbuch ist unrichtig.
1. Der gutgläubige Ersterwerb der Vormerkung: Nach h.M. ist ein gutgläubiger Ersterwerb (also die
Bestellung einer Vormerkung durch den nichtberechtigten Bucheigentümer zugunsten des
Vormerkungsberechtigten) nach § 893 möglich.
Im Ausgangsfall wäre das Grundbuch richtig, wenn K Eigentümer geworden wäre. Ursprünglich war V
Eigentümer, das Eigentum ist dann nach § 1922 I auf die Eintracht übergegangen. Ein Verlust des
Eigentums der Eintracht durch die Veräußerung des Grundstücks von S an K kommt mangels Eigentums
von S nur im Wege des gutgläubigen Erwerbs in Betracht. Die rechtsgeschäftliche Einigung im Sinne der
§§ 873, 925 über ein Verkehrsgeschäft mit dem im Grundbuch eingetragenen S als Veräußerer liegt vor.
Fraglich ist nur, ob K gutgläubig war. Ursprünglich war er das zwar; nach § 892 II kommt es aber
grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Antragstellung an. Zu diesem Zeitpunkt kannte K bereits die
Unrichtigkeit des Grundbuchs, war also bösgläubig. Nach der eben angesprochenen Auffassung des BGH
ist aber im Fall der Eintragung einer Auflassungsvormerkung abweichend auf den Zeitpunkt abzustellen,
in dem die Vormerkung eingetragen wurde. Ein vormerkungsfähiger Anspruch existierte in Gestalt des
Übereignungsanspruchs aus dem Kaufvertrag. Die Vormerkung wurde von S als Buchberechtigtem
bewilligt und im Grundbuch eingetragen. Zwar war S Nichtberechtigter, aber auch die Vormerkung als
Sicherungsrecht kann nach h.M. wie das Vollrecht gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden. §
892 findet zwar keine direkte Anwendung, weil die Vormerkung kein dingliches Recht ist; sie bewirkt
aber eine dingliche Gebundenheit des Grundstücks, daher stellt ihre Bewilligung eine Verfügung im
Sinne des § 893, 2. Alternative dar. § 892 findet dementsprechend nach § 893 entsprechende Anwendung.
Voraussetzung für den gutgläubigen Vormerkungserwerb ist, dass der Verfügende durch das Grundbuch
legitimiert und der Erwerber gutgläubig ist. Das war hier der Fall, da S bei Vormerkungserwerb des K als
Eigentümer im Grundbuch stand, kein Widerspruch eingetragen war und K auch nicht von der
Unrichtigkeit des Grundbuchs wusste. K hat also gutgläubig die Vormerkung erworben. Damit diese
Vormerkung aber ihre Sicherungswirkung entfalten kann, stellt die h.M. hinsichtlich des
Eigentumserwerbs für die Bösgläubigkeit auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Vormerkung ab;
nachträgliche Kenntnis soll nicht mehr schaden, da ja spätestens mit Eintragung der Vormerkung der
Erwerber ein Anwartschaftsrecht erworben hat, das ihm nicht mehr gegen seinen Willen entzogen werden
kann. K war dementsprechend zum maßgeblichen Zeitpunkt gutgläubig und ist Eigentümer des
Grundstücks geworden. Das Grundbuch ist richtig.
2. Umstrittener ist der gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung: Wenn im Grundbuch eine nicht
wirksam bestellte Vormerkung zur Sicherung eines tatsächlich bestehenden Anspruchs eingetragen ist,
fragt sich, ob die Abtretung dieses Anspruchs dazu führt, dass die Vormerkung auf den Zessionar
übergeht. Nach h.M.18 soll ein gutgläubiger Zweiterwerb der Forderung ausscheiden. Dafür wird geltend
gemacht, dass § 892 und § 893, 2. Alternative schon deshalb ausscheiden müssen, weil die Vormerkung
kein dingliches Recht darstellt. Der Zweiterwerb der Vormerkung vollziehe sich zudem außerhalb des
Grundbuchs (analog § 401), abgetreten würde nur die Forderung, während die Vormerkung kraft
Gesetzes folge. Die Abtretung sei aber schon kein auf die Vormerkung bezogenes Rechtsgeschäft, so dass
entgegen einer Mindermeinung19 auch eine entsprechende Anwendung von §§ 892, 893 ausscheide. Auch
sei kein Grund ersichtlich, warum man die Verkehrsfähigkeit bloßer Übereignungsansprüche steigern
müsste; immerhin gehe es ja hier nur um eine Vormerkung, die nur eine vorläufige Rechtsposition bis zur
Eintragung sichert – man könne es dem Zweiterwerber durchaus zumuten, sich zur Sicherheit eine eigene
Vormerkung bestellen zu lassen. Die Mindermeinung stellt dagegen zur Begründung des
Gutglaubensschutzes auf die Schutzbedürftigkeit auch desjenigen ab, der sich „nur“ die Forderung im
Vertrauen auf die Akzessorietät des § 401 abtreten lasse. Der Gutglaubensschutz dürfe nicht davon
abhängen, ob der Erwerb im Wege des § 401 oder des § 873 vonstatten gehe; entscheidend sei
demgegenüber, ob eine Verfügung vorliegt, die typischerweise im Hinblick und im Vertrauen auf eine
bestimmte Grundbuchlage vorgenommen wird. Der BGH20 schließlich differenziert, ohne allerdings
nähere Gründe für seine Differenzierung anzugeben: Demnach soll ein gutgläubiger Zweiterwerb möglich
sein, wenn der anfängliche Ersterwerb der Vormerkung nur deshalb unwirksam war, weil der
Bewilligende Nichtberechtigter und der Ersterwerber bösgläubig war; wenn dagegen die Vormerkung
vom wirklichen Rechtsinhaber bestellt wurde und nur aus sonstigen Gründen die Bewilligung nicht
wirksam entstanden ist, müsse auch ein gutgläubiger Zweiterwerb ausscheiden.
Die Gutgläubigkeit wird nur durch positive Kenntnis ausgeschlossen; dem steht es aber gleich, wenn der
Erwerber sich einer sich aufdrängenden Kenntnis ohne nachvollziehbaren Grund verschließt. Daneben
kann die Gutglaubenswirkung des Grundbuchs durch Eintragung eines Widerspruchs (§ 899) zerstört
werden. Ein solcher Widerspruch bewirkt keine Grundbuchsperre, der tatsächlich Berechtigte kann trotz
eines gegen seine Berechtigung eingetragenen Widerspruchs wirksam verfügen. Ausgeschlossen wird nur
der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten. § 892 II gilt für den Widerspruch nicht: Auch, wenn der
Widerspruch bei Stellung des Eintragungsantrags noch nicht eingetragen war, kann der Widerspruch
zwischen Eintragungsantrag und Eintragung den Eigentumserwerb noch verhindern. Auch hier gilt jedoch
eine Ausnahme, wenn schon vor Eintragung des Widerspruchs gutgläubig eine Vormerkung erworben
wurde.
In der Abwandlung stellt sich die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs: Diesmal hat K von S nicht
gutgläubig Eigentum erwerben können, weil er von Anfang an bösgläubig war. Die Eintracht könnte aber
ihr Grundstückseigentum verloren haben, wenn C vom Nichtberechtigten K gutgläubig Eigentum
erworben hat. Einem gutgläubigen Erwerb der C könnte aber nach § 892 I S. 1 a.E. entgegenstehen, dass
zum Zeitpunkt der Eintragung der C bereits ein Widerspruch gegen das Eigentum des S eingetragen war.
Allerdings könnte der Widerspruch analog § 883 II unbeachtlich sein, wenn C vor Eintragung des
Widerspruchs bereits eine Vormerkung erworben hätte. In Betracht kommt der Erwerb einer Vormerkung
von K. Der Erwerb einer bereits bestehenden Vormerkung durch einen Dritten erfolgt durch Abtretung
des gesicherten Anspruchs (§ 398), dem die Vormerkung analog § 401 als akzessorisches
Sicherungsmittel folgt.
C hat hier die – tatsächlich bestehende – Forderung des K gegen S aus dem Kaufvertrag abgetreten. Das
war auch formlos möglich, da § 311b nur für Verpflichtungsgeschäfte gilt und § 925 auf die Abtretung
18
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Gursky, in: Staudinger, BGB (2013), § 892 Rdnr. 58 ff. m.w.N.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 25. Aufl. 2015,
Rdnr. 557.
Z.B. Kohler, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. (2013), § 883 Rdnr. 75 m.w.N.
BGHZ 25, 16, 23 f.
des Auflassungsanspruchs nicht analog anzuwenden ist. Eine tatsächlich bestehende Vormerkung wäre
also analog § 401 übergegangen. Allerdings fehlte es hier an einer wirksamen Vormerkung des K, denn S
war Nichtberechtigter, und ein Erwerb vom Nichtberechtigten kam nicht in Betracht, weil K ja von der
fehlenden Berechtigung wusste. In Betracht kommt also allein ein gutgläubiger Zweiterwerb der
Vormerkung vom Nichtberechtigten durch C. Folgt man der oben beschriebenen h.M. scheidet ein
solcher gutgläubiger Zweiterwerb aus; folgt man der Mindermeinung, hätte C gutgläubig die Vormerkung
erworben. Dann wäre der Widerspruch analog § 883 II unbeachtlich. Da es – wie im Ausgangsfall – für
den Zeitpunkt der Gutgläubigkeit auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Vormerkung ankäme, hätte C
tatsächlich gutgläubig Eigentum erworben.
IV. Der Grundbuchberichtigungsanspruch
Aufgrund des soeben besprochenen Gutglaubensschutzes läuft derjenige, der mit seinem Recht nicht im
Grundbuch eingetragen ist, Gefahr, dieses Recht durch gutgläubigen Erwerb zu verlieren. Er kann sich
vorläufig schützen, indem er nach § 899 I einen Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs
eintragen lässt. Wenn der eingetragene Buchberechtigte die Eintragung nicht bewilligt, kann der wahre
Berechtigte sie durch vorläufig vollstreckbares Urteil oder aufgrund einer einstweiligen Verfügung
erwirken. Auf Dauer hat der wahre Berechtigte aber vor allem das Interesse, dass das Grundbuch
berichtigt wird. Dem dient der Grundbuchberichtigungsanspruch des § 894. Die Grundbuchberichtigung
setzt nach § 19 GBO eine Bewilligung des eingetragenen Nichtberechtigten voraus. Da diese Bewilligung
nicht immer freiwillig erteilt wird, gibt § 894 dem wahren Berechtigten einen Anspruch auf Zustimmung
zur Grundbuchberichtigung. Voraussetzung ist die Unrichtigkeit des Grundbuchs, also das
Auseinanderfallen von formeller und materieller Rechtslage. Anspruchsinhaber ist der wirkliche
Berechtigte, der nicht oder nicht richtig eingetragen ist, Anspruchsgegner ist der zu Unrecht
Eingetragene.
Der Grundbuchberichtigungsanspruch ist mit dem Vindikationsanspruch vergleichbar: Während § 985
dem Eigentümer den Besitz verschafft, verschafft § 894 dem wahren Berechtigten die
Grundbucheintragung. Wegen dieser Parallelität können §§ 987 ff., §§ 994 ff. auf den
Grundbuchberichtigungsanspruch analog angewandt werden: So kann z.B. der gutgläubige
Buchberechtigte, der als Besitzer auf das Grundstück notwendige Verwendungen gemacht hat,
(selbstverständlich) Verwendungsersatz nach § 994 I verlangen und seinen Anspruch auf
Verwendungsersatz dem Grundbuchberichtigungsanspruch (weniger selbstverständlich) analog § 1000 als
Einrede entgegenhalten.
§ 894 regelt eine ganz bestimmte Beeinträchtigung des materiellen Rechts und ist insoweit lex specialis
gegenüber § 1004. § 985 mit dem Ziel der Herausgabe des Grundstücks ist dagegen neben dem
Grundbuchberichtigungsanspruch gegeben. Neben den Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894
können schuldrechtliche Berichtigungsansprüche treten, beispielsweise aus § 812, wenn die Buchposition
ohne Rechtsgrund erlangt wurde.