Norma constitucional

Norma constitucional
Nagib Slaibi Filho
Texto, norma e valor. Constitucionalismo clássico,
neoconstitucionalismo e transconstitucionalismo.
1. Questões atuais do controle de constitucionalidade’
2 – Supremacia constitucional.
A supremacia da Constituição é a especial característica
que lhe confere predominância sobre as demais normas jurídicas,
subordinando-as aos seus comandos.
É justamente tal qualidade de supremacia que atribui à
determinada norma jurídica a denominação de Constituição ou de
leis constitucionais, estas as normas supremas que não estejam
consolidadas em uma coletânea, como aquela.
Não há, assim, como dissociar a Constituição da
supremacia.
Humberto Quiroga Lavié:
Que es la supremacia constitucional? Es la particular
relación de supra y subordinación en que se encuentran las
normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado: porque,
por virtud de la Constitución … , un ordenamiento deja de ser un
1
sistema coordinado de normas como lo es el derecho internacional
o como lo fue el derecho consuetudinario o primitivo.
Segundo o mesmo mestre, são decorrências do princípio
da supremacia:
ao princípio da unidade em que as normas inferiores
devem se adequar às normas superiores contidas na Constituição,
havendo-se todo o conjunto normativo ou o ordenamento jurídico
de um país como uma só unidade normativa, em que todas as
normas jurídicas, decorrentes ou não da função legislativa do
Estado, mas por este aceitas, são consideradas como uma
unidade;
bo princípio do controle da constitucionalidade, isto é,
de verificação da compatibilidade das normas inferiores com a
Constituição através dos processos que integram o mencionado
controle;
co princípio da razoabilidade, segundo o qual as
normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios
adequados (razoáveis) aos fins estabelecidos na Constituição, daí
se extraindo o pressuposto de residir na Constituição a suprema
fonte dos instrumentos jurídicos;
do princípio de rigidez para a reforma da
Constituição, que não pode ser feita pelo mesmo procedimento de
elaboração da norma legislativa comum; de tal princípio é que se
busca a distinção entre as normas constitucionais e normas
infraconstitucionais, de forma a conferir supremacia à Constituição;
ea distinção entre poder constituinte e poder
constituído, que é a distribuição de competência funcional a
determinar quem pode criar os diversos níveis jurídicos;
f -a gradação do ordenamento jurídico em diversos níveis,
desde a norma fundamental abstrata até o ato de execução pelo
órgão público ou pelos demais agentes sociais;
2
ga garantia do Estado de Direito, pois os órgãos
públicos se encontram limitados pelas determinações do poder
constituinte
2. O que é a Constituição?
a - O texto ou conjunto de dispositivos promulgados em 5 de
outubro de 1988 mais as dezenas de emendas constitucionais
promulgadas desde então?
b – o conjunto de normas extraídas dos textos constitucionais,
das práticas políticas, dos precedentes jurisprudenciais?
c – os valores que a sociedade considera essenciais em um
determinado momento histórico?
d- podem ser reconhecidas como normas constitucionais
supremas a despeito do que está, ou não está, no texto
constitucional?
A Constituição não é só o texto.
Constituição, art. 5º
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Critérios de julgamento: legalidade e equidade.
Código de Processo Civil:
3
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, a analogia,
os costumes e o princípios gerais do Direito.
Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei.
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC)
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.
Projeto do Código de Processo Civil aprovado pelo Senado
Art. 119. O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurídico,cabendo-lhe, no julgamento,
aplicar os princípios constitucionais, as regras legais e os
princípios gerais de direito, e, se for o caso, valer-se da analogia
e dos costumes.
Art. 120. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei.
3. Distinções
Texto, artigo, dispositivo: o comando externo, de conteúdo
objetivo.
4
O dispositivo é objetivo, está no mundo externo, mas depende de
interpretação, isto é, a apreensão de seu significado, para que se
apure a norma ou regra de conduta.
O NONO MANDAMENTO
Nível mais prático de conhecimento, mais popular
NÃO COBIÇAR A MULHER DO PRÓXIMO
O que está escrito na Bíblia:
Não cobiçarás a casa de teu próximo, não desejarás sua
mulher, nem seu servo, nem sua serva, nem seu boi, nem seu
jumento, nem coisa alguma que pertença a teu próximo (Ex
20,17). Todo aquele que olha para uma mulher com desejo
libidinoso já cometeu adultério com ela em seu coração (Mt
5,28).
São João distingue três espécies de cobiça ou concupiscência: a
concupiscência da carne, a concupiscência dos olhos e a soberba
da vida. Conforme a tradição catequética católica, o nono
mandamento proíbe a concupiscência carnal; o décimo proíbe a
concupiscência dos bens alheios.
No sentido etimológico, a "concupiscência" pode designar qualquer
forma veemente de desejo humano. A teologia cristã lhe deu o
sentido particular de moção do apetite sensível que se opõe aos
ditames da razão humana. O Apóstolo Paulo a identifica com a
revolta que a carne provoca contra o "espírito". Provém da
desobediência do primeiro pecado. Transtorna as faculdades
morais do homem e, sem ser pecado em si mesma, inclina-o a
cometê-lo.
(extraído
do
site:
http://catecismoaz.tripod.com/conteudo/a-z/m/m-9.html)
A norma é a regra de conduta. Norma, no Latim, expressar a
régua, o esquadro, a medida.
A norma é apreendida a cada momento para cada caso. O
verbo é que caracteriza a norma, pois expressa a conduta.
5
O princípio é a norma genérica: Todos são iguais perante a
lei.
Art. 37, caput: A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
Classificação dos princípios constitucionais:
Princípios fundamentais ou estruturantes:
Título I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (REGRA)
6
Art. 3º Constituem
Federativa do Brasil:
objetivos
fundamentais
da
República
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas
relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da
América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações. (REGRA)
Princípios gerais, como os do art. 37 caput.
7
Princípios especiais
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
A regra é a norma específica.
Art. 5º, L: às presidiárias serão asseguradas condições para que
possam permanecer com seus filhos durante o período de
amamentação;
A NORMA CONSTITUCIONAL PODE SER
INCONSTITUCIONAL?
A questão pode ser enfocada sob três aspectos:
a) quanto à distinção entre poder constituinte originário e
poder constituinte derivado, este manifestado através de emenda
(art. 60, § 4°) ou do ato decorrente da revisão (ADCT, art. 3°). O
Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente tal
distinção, em sessão plenária de 15 de setembro de 1993, ao
proclamar a inconstitucionalidade de dispositivos da Emenda
Constitucional n° 3/93, que instituiu o recolhimento do IPMF no
mesmo exercício fiscal. Ver os casos de emendas à Constituição
do Estado e à Lei Orgânica do Município.
b) na visão filosófica do Direito Natural, entendendo que
haveria inconstitucionalidade da própria constituição originária
quando atentasse contra os princípios ditos naturais, quais sejam
8
aqueles que decorreriam da própria natureza das coisas. Nesse
sentido, Juarez Freitas, A substancial inconstitucionalidade da lei
injusta, Petrópolis, Editora Vozes, 1989. Antígona, de Sófocles.
c) na visão do Direito Positivo (ius positum), o Professor de
Heidelberg,
Otto
Bachof
(Normas
constitucionais
inconstitucionais?, tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa,
Editora Atlântica), em trabalho da década de 50, que extrai do
próprio texto constitucional uma gradação de valores que, se
descumpridos em normas de menor densidade, vulnerariam o
sistema constitucional.
Os autores europeus, inclusive Canotilho e Jorge Miranda,
repudiam tal posicionamento, como reporta Paulo Bonavides, A
Constituição aberta - temas políticos e constitucionais da
atualidade, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1993, pp. 281/310, em
parecer sobre a ação direta de inconstitucionalidade sobre o art.
45, da Constituição de 1988.
Valor, interesse, objetividade jurídica – os interesses protegidos
pela Constituição
Trecho do discurso do Ministro Celso de Mello na posse do
Ministro Cesar Peluso como Presidente do Supremo Tribunal
Federal em fevereiro de 2010:
Já o disse, certa vez, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal
Federal - que é o guardião da Constituição - não pode renunciar
ao exercício desse encargo, pois, se esta Suprema Corte falhar
no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema político, a proteção das liberdades
públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a
segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições
da República restarão profundamente comprometidas.
Nesse contexto, Senhor Presidente, incumbe, aos Juízes e
Tribunais, notadamente a esta Corte Suprema, o desempenho
do dever que lhes é inerente: o de velar pela integridade dos
direitos fundamentais de todas as pessoas, o de repelir condutas
9
governamentais abusivas, o de conferir prevalência à essencial
dignidade da pessoa humana, o de fazer cumprir os pactos
internacionais que protegem os grupos vulneráveis expostos a
práticas discriminatórias e o de neutralizar qualquer ensaio de
opressão estatal.
A importância do Poder Judiciário na estrutura institucional em
que se organiza o aparelho de Estado assume significativo relevo
político, histórico e social, eis que, sem juízes independentes, não
há cidadãos livres! O fato inquestionável, Senhor Presidente, é
que inexiste, na história das sociedades políticas, qualquer
registro de um Povo, que, despojado de um Judiciário
independente, tenha conseguido preservar os seus direitos e
conservar a sua própria liberdade.
Tema que merece atenta reflexão por parte de Juízes e
Tribunais, notadamente por parte deste Supremo Tribunal
Federal, é aquele que concerne à questão dos Direitos Humanos
e ao processo de sua efetiva concretização em nosso país, para
que, tornados plenamente acessíveis à generalidade das pessoas,
não sejam desrespeitados pelo Estado e por seus agentes e
autoridades.
É de imperiosa necessidade, pois, que a situação dos direitos
humanos, além de presente nas reflexões dos magistrados,
também componha a própria agenda dos Tribunais deste País,
com particular referência a esta Suprema Corte.
Na realidade, esta Corte Suprema tem permanecido vigilante na
proteção aos direitos e garantias fundamentais de qualquer
cidadão, sendo relevante enfatizar que o Supremo Tribunal
Federal, na linha de suas melhores tradições, tem sido fiel não
só às premissas e aos princípios que informam a ordem jurídica
fundada no Estado Democrático de Direito, mas, igualmente, aos
objetivos fundamentais da República, como se vê de expressiva
construção
hermenêutica
que
consolidou
verdadeira
jurisprudência das liberdades, cujo processo de formulação
resultou de legítima resposta jurisdicional, dada por esta Suprema
Corte, a injustos ataques perpetrados, arbitrariamente, por
agentes do próprio aparato estatal, contra o núcleo de valores
que conferem identidade e essência ao
texto da Constituição.
10
Características das teorias sobre a natureza da Constituição:
Constitucionalismo clássico (século XIX e até depois da 1ª Grande
Guerra)
1. Declarações solenes e objetivas como a Declaração de
Direitos do Homem e do Cidadão, de agosto de 1789. Direitos
liberais ou liberdades públicas, como interdição da atuação do
Poder Público;
2. Clássica separação de Poderes, como a prevista pelo Juiz
Charles de Secondat, o Barão de Montesquieu, no “Espírito
das Leis”, para garantir o indivíduo em face do Poder estatal;
3. O juiz declara a vontade da lei: Les juges ne sont que les
bouches qui prononcent les paroles des Lois.
4. Necessidade da intervenção do legislador para a eficácia da
Constituição:
normas
autoexecutáveis
ou
não
autoexecutáveis, normas de eficácia plena, contida e limitada.
5. Cláusulas pétreas ou cláusulas constitucionais imutáveis. Na
Constituição anterior a República e a Federação; na atual, o
disposto no art. 60, § 4º.
Neoconstitucionalismo (após a 1ª Grande Guerra), alterando
gradativamente os valores do constitucionalismo clássico:
1. Declaração de direitos sociais ou de atuação do Poder
Público e da sociedade em busca de maior igualdade em
temas postos como relevantes em determinado momento
histórico: segurança, saúde, educação, justiça;
2. Integração,
complementação
e
autonomia
e
até
desestatização de clássicas funções estatais, na busca das
transformações sociais. Medidas provisórias em nosso
sistema presidencialista, a autonomia administrativa de entes
11
estatais como os tribunais, Ministério Público, Tribunal de
Contas, funções paraestatais de entes sociais como os
partidos políticos, corporações profissionais, sindicatos.
Tributação não estatal como DPVAT, admnistrado pelas
seguradoras, contribuições de condomínios de fato e outros.
Justiça desportiva. Arbitragem.
3. Como função estatal acessível a pleitos individuais, o juiz
passa a complementar e inovar a ordem jurídica, com
decisões que transcendem a parte em cada processo, como
nas ações coletivas. INSS concede pensão por morte ao
companheiro homoafetivo em decorrência de ação civil
pública requerida pelo Ministério Público.
4. A Constituição não mais é a “Constituição do Estado”, que
regula somente os entes estatais e que somente protege o
indivíduo em face dos arroubos do Poder estatal. Incide
também nas relações privadas e garante a pessoas em face
dos excessos de qualquer poder, como, por exemplo, a
defesa do consumidor, a regulação das famílias, a proteção
ao idoso, à pessoa em formação, ao deficiente e outros.
5. Pulverização das funções legislativas através das
corporações profissionais, agencias reguladoras, entes
estatais como os conselhos econômicos, CNJ, CNMP e
outros. As leis passam a ser principiológicas e menos
objetivas, como o projeto do Código de Processo Civil.
6. Plasticidade das cláusulas pétreas.
7. Transconstitucionalismo (Marcelo Neves).
Constituição, art. 5º, LXVII: não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Súmula Vinculante nº 25
12
Enunciado: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”.
13