P A N Ó P T I C A
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P A N Ó P T I C A
PANÓPTICA MISCELÂNEA SOBRE A INTEGRAÇÃO EUROPEIA (ed.) Adriano Peclat Nunes Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, jan./jun. 2015, 124p. PANÓPTICA As últimas reformas ‘constitucionais’ na ‘Europa’. O Tratado Orçamental, a ameaça federalista e o colonialismo interno António José Avelãs Nunes1 1. - Durante o período de debate público que antecedeu o referendo sobre o projeto da chamada Constituição Europeia, alguns antigos dirigentes do Partido Socialista francês (que, contra o seu partido, fizeram campanha pelo NÃO à dita ‘constituição’) vieram dizer verdades que não se ouviam antes, vindas de dentro do campo social-democrata. Jean-Pierre Chevènement, várias vezes ministro de governos socialistas, caraterizou a ‘esquerda’ representada pelo PSF como “uma mescla de ‘realismo económico’, de anticomunismo renovado e de espírito social cristão”, considerando-a a “convergência de fundo da esquerda social-liberal com a direita liberal em matéria de política económica e social”.2 Georges Sarre veio defender que “a Europa se transformou no joker de uma esquerda sem projeto nem reflexão”, uma “esquerda que não tem outro projeto para além da construção europeia, a Europa”, uma esquerda que, para ser credível e não assustar os mercados, defende e pratica “uma política ainda mais à direita do que a direita”.3 E Jacques Généreux não hesitou em escrever que se ela [a tal ‘constituição europeia’] fosse aprovada, “só as políticas de direita e conformes à lógica liberal seriam constitucionais”.4 Em outubro de 2011 escreveu o porta-voz do Partido Socialista francês (Benoît Hamon, atual ministro do governo Hollande): “Uma parte da esquerda europeia [a social-democracia europeia], à semelhança da direita, deixou de pôr em causa que é preciso sacrificar o estadoprovidência para restabelecer o equilíbrio orçamental e agradar aos mercados. (…) Fomos em vários lugares do mundo um obstáculo ao progresso”. Feito o diagnóstico, acrescenta este dirigente socialista: “Não me resigno a isso”. Também em Portugal algumas vozes vindas do campo socialista sublinham que o ‘blairismo’ não passa de uma “tentativa de conciliar o inconciliável e de justificar o 1 Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Citado por S. HALIMI, “A esquerda governamental…, cit., 8/9. 3 Cfr. G. SARRE, ob. cit., 165-169. 4 Cfr. Libération, 9.10.2003. 2 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 45 PANÓPTICA injustificável” e reconhecem que os partidos socialistas e sociais-democratas europeus “perderam a alma e a coerência ideológica”, não passando hoje de uma “variante socialdemocrata do neoliberalismo”. Alguns admitem mesmo que a tendência dominante nos partidos que integram a Internacional Socialista é “a tendência neoliberal (…), que se traduz, basicamente, na aceitação do fundamentalismo do mercado”.5 Perpassa por aqui a ideia de que é urgente arejar esta Europa construída “à porta fechada”, deixando entrar por ela adentro a vontade dos povos da Europa, escorraçando os guardiões do templo neoliberal. Mas a tendência dominante da social-democracia europeia continua a comportar-se como uma verdadeira “esquerda choramingas”,6 a ‘esquerda’ que lamenta, com uma lágrima ao canto do olho, o desemprego, a precariedade, as desigualdades e a exclusão social, mas que se recusa a identificar as suas causas estruturais, para não ter de as combater, levando tudo à conta da globalização incontornável (talvez a “globalização feliz” de 5 Este é o diagnóstico de Alfredo BARROSO, ob. cit. Já em 2013, o economista e deputado eleito pelo PS na Assembleia da República João Galamba escreveu um artigo que confirma haver entre os socialistas e sociaisdemocratas portugueses alguns que não fogem aos problemas, não recusam enfrentá-los e analisá-los, colocandose assim no caminho da compreensão da vida e da descoberta de soluções alternativas para as dificuldades que temos de enfrentar (porque a ideia de que não há alternativa é uma ideia que devia envergonhar os seus defensores). Vale a pena transcrever o último parágrafo desse artigo: “A moeda única, para funcionar, teria de ser uma federação, semelhante aos Estados Unidos da América. Isto é, teria de ter um verdadeiro orçamento federal, financiado por recursos próprios; teria de criar títulos de dívida europeia, para garantir estabilidade financeira; teria de institucionalizar mecanismos de transferências orçamentais, para garantir o mínimo de coesão territorial. E tudo isto já, e não daqui a uns anos. Como esta revolução institucional é simultaneamente impossível (não existem condições políticas para pôr em prática esse projeto) e necessária (sem essas reformas o euro não é sustentável), é difícil criticar o statu quo sem concluir que o problema reside, afinal, na existência da própria moeda única. Consequentemente, o único caminho desejável consiste em tentar desmantelar, de forma coordenada, a união monetária, sem pôr em causa o próprio projeto europeu. Não sei se esse projeto será possível, mas tenho a certeza de que será necessário, porque a alternativa é um desmantelamento desordenado e caótico, com consequências sociais, económicas e políticas devastadoras” (Cfr. J. GALAMBA, “Game Over”, cit.). Se bem interpreto o Autor, ele pressupõe que é necessário deitar fora o Tratado de Maastricht, o estatuto esquizofrénico do BCE, o PEC, o Pacto Orçamental e a regra de ouro. Pela minha parte, acrescentaria que o “próprio projeto europeu” precisaria também de ser passado a limpo. 6 A expressão “esquerda choramingas” é de Frédéric LORDON (“A desglobalização…, cit.), para caracterizar uma ‘esquerda’ que, segundo o autor, não está interessada em pôr em causa o que diz ser uma consequência inevitável da ‘globalização’: “a concorrência falseada entre economias com standards salariais abissalmente diferentes; a ameaça permanente de deslocalização; o constrangimento accionista que exige rentabilidades financeiras sem limites, de tal forma que a sua combinação opera uma compressão constante dos rendimentos salariais; o desenvolvimento do endividamento crónico das famílias que isso origina; a liberdade absoluta do sistema financeiro para desenvolver as suas operações especulativas desestabilizadoras, neste caso a partir de dívidas contraídas pelas famílias (como no caso dos subprime); o sequestro dos poderes públicos, instados a socorrer instituições financeiras enfraquecidas pelas crises recorrentes; o pagamento do custo macroeconómico destas crises pelos desempregados e ainda o seu custo para as finanças públicas pago pelos contribuintes, pelos utilizadores de serviços, pelos funcionários públicos e pelos pensionistas; a subtração aos cidadãos de qualquer forma de controlo da política económica, agora regulada unicamente pelas exigências dos credores internacionais, seja qual for o preço a pagar pelos corpos sociais; a transferência da gestão da política monetária para uma instituição independente, fora de qualquer controlo político”. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 46 PANÓPTICA que tanto se falou há uns anos atrás...), para a qual não há alternativa…, sendo mesmo apontada como “reacionária” qualquer ideia de desglobalização, i. é, de desmantelamento do império do grande capital financeiro. 7 É uma visão filha do entendimento da globalização como uma consequência necessária, mecânica, fatal do desenvolvimento científico e tecnológico.8 Mas esta é uma ‘leitura’ amiga do grande capital financeiro, que é o grande impulsionador (e o único aproveitador) da política de globalização neoliberal e o autor e difusor desta visão ideológica (distorcida) sobre a natureza e o significado da globalização. Carregando nas tintas para sublinhar bem a minha ideia, direi que ‘acreditar’ na autenticidade deste retrato da globalização é o mesmo que acreditar que o lançamento das bombas atómicas sobre Hiroshima e Nagasaqui foi uma consequência inevitável do desenvolvimento científico na área da Física Nuclear e que a utilização maciça de armas químicas contra o povo vietnamita durante a Guerra do Vietnam foi uma consequência incontornável do desenvolvimento científico na área da química. 7 Assim Pascal Lamy, em Le Monde, 1.7.2011. Todos recordaremos o discurso do candidato François Hollande, centrado na defesa do estado social e na guerra ao sistema financeiro. Pois bem. Ao anunciar, em 15.1.2014, o chamado Pacto de Responsabilidade, o Presidente François Hollande confirmou a sua fidelidade àquela que é já uma tradição de família da social-democracia europeia: fazer exatamente o contrário do que se promete aos eleitores. Certamente em nome da ideia de que “os custos indiretos do trabalho” (os descontos para a segurança social) “são um dos principais entraves ao crescimento do emprego” – ideia cara ao pensamento neoliberal e inspiradora do Pacto de Responsabilidade – Hollande e o seu Governo comprometem-se a eliminar, até 2017, a contribuição patronal que financia as prestações sociais em benefício das famílias (correspondente a 5,4% do salário). Conforme anunciou o Presidente francês em conferência de imprensa (ver os jornais) esta “redução dos custos do trabalho” destina-se a “simplificar e facilitar a vida das empresas”, estimando-se que ela vai render ao capital cerca de 35 mil milhões de euros, retirados do financiamento do sistema público de segurança social. A justificação é a que resulta de todos os catecismos neoliberais: é preciso “facilitar a vida das empresas”, para que elas possam criar mais postos de trabalho (“só conseguiremos reduzir o desemprego se as empresas criarem empregos”, proclamou o Presidente La Palisse). Em vez de, em termos keynesianos, redistribuir a riqueza para fortalecer a procura efetiva e estimular a atividade produtiva (e a criação de emprego), Hollande prefere a receita neoliberal: aumentar os lucros, na esperança de que daqui resulte o aumento do investimento e a criação de emprego novo. Esquece-se que o aumento dos lucros só se traduz em aumento do investimento se os potenciais investidores esperarem ver aumentar os seus lucros, o que só acontecerá se houver uma procura global capaz de adquirir, a um preço compensador, os bens que são produzidos para ser vendidos. Se a procura não for suficiente para absorver toda a oferta, estamos perante uma situação de sobreacumulação (de sobre-investimento), que gera sobreprodução (i.é, que gera crises de sobreprodução, crises de realização da mais-valia, crises que destroem o capital excedente, reduzem a produção e aumentam o desemprego). Antecipando a crítica de que o seu Pacto de Responsabilidade vai reduzir os meios de financiamento da segurança social, Hollande um argumento digno de Rajoy, Passos Coelho, Cameron ou Merkel: vou fazer uma reforma do estado, simplificando a política tributária, reduzindo a despesa pública, lutando contra a fraude na segurança social (entre nós houve quem falasse da fraude dos beneficiários do rendimento social de inserção…), o que permitirá poupar 53 mil milhões de euros. Está-se mesmo a adivinhar quem vai fazer o sacrifício desta poupança: os trabalhadores e aposentados do costume. Como as troikas estão mal vistas, é preciso acabar com as troikas. O socialista-austeritário Hollande faz o papel da troika. 8 Já fiz a crítica desta visão ideológica da globalização em trabalhos anteriores: “Neoliberalismo, globalização..., cit; Neoliberalismo e Direitos Humanos, cit.; O estado capitalista..., cit; A Crise..., cit., 20ss e 266ss. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 47 PANÓPTICA Estes crimes de guerra (verdadeiros crimes contra a humanidade) foram decisões políticas tomadas no quadro da política imperialista dos EUA. O lançamento das bombas atómicas foi o primeiro ato da Guerra Fria e visou intimidar a URSS e utilizar o monopólio da arma nuclear para impor os EUA como potência hegemónica à escala mundial. Em ambos os casos, o objetivo proclamado foi o de livrar o “mundo livre” da ‘ameaça comunista’.9 Foram projetos falhados, porque em novembro/1949 a URSS ensaiou com êxito a primeira bomba atómica, e em 1957, com o lançamento do satélite artificial Sputnik, colocouse na vanguarda da exploração do espaço e do conhecimento científico em vários domínios. À escala mundial, desenvolveu-se uma poderosa comunidade de países socialistas, cujo auxílio foi decisivo na luta dos povos contra o colonialismo e o imperialismo. A humilhante derrota infligida pela guerrilha vietnamita às todo-poderosas forças armadas americanas obrigou os EUA a aceitar a paz (1974). Foi o fim dos impérios coloniais, que teve o seu estertor com o 25 de Abril (a derrota do colonial-fascismo em Portugal), a vitória dos movimentos de libertação das antigas colónias portuguesas, o reconhecimento internacional da independência dos novos países africanos e a derrota do apartheid na África do Sul. A verdade, porém, é que a Guerra Fria forçou a corrida aos armamentos e colocou o mundo numa situação de equilíbrio pelo terror, que forçou a coexistência pacífica entre as duas grandes superpotências. E a militarização das economias traduziu-se em enorme desperdício de recursos desviados para o ‘negócio’ da morte, em vez de servirem a vida e o bem-estar da humanidade (recursos financeiros, conhecimento científico, mão-de-obra qualificada, recursos materiais). Na minha ótica, a política de globalização neoliberal é isto mesmo: uma política ao serviço do objetivo do grande capital financeiro de ‘governar o mundo’ (de dominar o mundo), uma política inspirada nos princípios da contra-revolução monetarista (Hayek, Milton 9 Os poderosos interesses daquilo que Eisenhower viria a designar por complexo militar-industrial impuseram a política militarista, apesar da oposição dos membros mais destacados da comunidade científica americana e mundial, com destaque para Albert Einstein, que em 1946 se pronunciava deste modo: ”É apavorante perceber que o veneno do militarismo ameaça trazer mudanças indesejáveis à atitude política dos Estados Unidos. (…) O que estamos vendo não é uma expressão de sentimentos do povo norte-americano; pelo contrário, reflete a vontade de uma poderosa minoria que usa a sua força económica para controlar os órgãos da vida política. Se o governo se mantiver nesse curso catastrófico, nós, cientistas, devemos recusar a submissão às suas exigências imorais, ainda que apoiadas por aparato legal. Existe uma lei não escrita, a da nossa consciência, que é muito mais impositiva que qualquer outra que venha a ser inventada em Washington. E, naturalmente, existem armas definitivas à nossa disposição: a não cooperação e a greve”. É claro que, para Einstein, o desenvolvimento científico não é a causa da política imperialista, nem esta é uma consequência fatal daquele. Como poderia ser? In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 48 PANÓPTICA Friedman...) e nos dogmas da ideologia neoliberal, uma política que tem procurado submeter os trabalhadores à ditadura do capital financeiro. Numa linguagem moderada (quase envergonhada por remar contra a corrente), Joseph Stiglitz vai dizendo a sua verdade de descontente com a globalização.10 E defende que a “globalização assimétrica” que aí temos corresponde aos interesses das grandes empresas que vivem de rendas (rent-seeking), que “condicionaram a máquina política”, conseguindo que os estados “definissem as regras da globalização de forma a aumentar o seu poder negocial com os trabalhadores” e a reduzir os impostos pagos por elas. Tudo a partir da consagração do princípio da liberdade absoluta de circulação de capitais. “Imaginemos, por um momento – escreve ele –, como seria o mundo caso houvesse livre mobilidade da força de trabalho, mas nenhuma mobilidade do capital”. E a sua resposta é esta: “Os países competiriam para atrair trabalhadores. Prometeriam boas escolas e um bom ambiente, assim como impostos altos sobre o capital”.11 Mas a “globalização assimétrica” foi desenhada ao contrário: o mundo em que vivemos favorece o grande capital grande capital financeiro, porque este mundo e as políticas que o puseram e o mantêm de pé foram moldados pelo poder político ao seu serviço. “A globalização, tal como tem sido defendida, parece frequentemente substituir as antigas ditaduras das elites nacionais por novas ditaduras das finanças internacionais”. Por isso ele propõe uma “globalização de rosto mais humano”, assente em “políticas para um crescimento sustentado, equitativo e democrático”, porque “esta é a razão do desenvolvimento”, porque, a seu ver, “o desenvolvimento consiste em transformar as sociedades, melhorar as vidas dos pobres, permitir que todos tenham oportunidade de progredir e de aceder à saúde e à educação”.12 Também esta política de globalização neoliberal tem recorrido a “armas de destruição maciça” (Warren Buffet), nomeadamente os chamados produtos financeiros derivados, que têm alimentado a especulação (especulação sobre esses ‘produtos’, especulação sobre matériasprimas, sobre combustíveis, sobre alimentos, especulação, enfim, sobre a vida de milhões de pessoas) e toda a espécie de práticas criminosas (venho falando do capitalismo do crime Ver El Malestar…, cit. Cfr. O Preço…, cit., 127. 12 Cfr. El Malestar…, cit, 308 e 313, onde escreve a seguir: “O desenvolvimento não consiste em ajudar uns poucos indivíduos a enriquecer ou em criar um punhado de indústrias protegidas que só beneficiam a elite do país; no consiste em trazer Prada e Benetton, Ralph Lauren ou Louis Vuitton para os ricos das cidades, abandonando à sua miséria os pobres dos campos”. 10 11 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 49 PANÓPTICA sistémico), através das quais o grande capital financeiro vem condenando povos inteiros ao empobrecimento acelerado, cortando os direitos e os rendimentos dos trabalhadores, condenando ao desemprego e à precariedade quase metade dos jovens, aumentando o número dos povos que trabalham, agravando a exclusão social. É uma ‘guerra’ (uma guerra civil, uma guerra de classes à escala mundial) que produz em cada ano, neste tempo em que os ganhos da produtividade permitem a criação de riqueza a níveis até há pouco insuspeitados, tantas vítimas da fome ou de doenças causadas pela fome quantos os mortos da 2ª Guerra Mundial. Esta é a verdadeira natureza da globalização. O desenvolvimento científico e tecnológico, como a história tem demonstrado, é o caminho da libertação do homem, não é o caminho da escravidão. O desenvolvimento científico e tecnológico não pode ser ‘culpado’ da globalização, porque esta não é uma consequência inevitável dele. A “esquerda de direita” que não quer compreender o que significa a globalização corre o risco de “quem nunca quer questionar nada”: “o risco de nunca entender nada”.13 Acredito que os responsáveis por esta ‘guerra’ estão igualmente condenados à derrota. Já em 23.9.2000 The Economist escrevia em editorial: “Os que protestam contra a globalização têm razão quando dizem que a questão moral, política e económica mais urgente do nosso tempo é a pobreza do Terceiro Mundo. E têm razão quando dizem que a onda de globalização, por muito potentes que sejam os seus motores, pode ser travada. É o facto de ambas as coisas serem verdadeiras que torna os que protestam contra a globalização tão terrivelmente perigosos”. Num momento de lucidez, um dos faróis do neoliberalismo veio dizer o que nós já sabíamos: os motores da globalização neoliberal podem ser parados ou mesmo postos a andar em marcha atrás; a inevitabilidade da globalização neoliberal é um mito; a tese de que não há alternativa é um embuste. É importante que alguém com a autoridade académica de Stiglitz venha dizer que a tese de que não há alternativa é apenas o fruto da sementeira feita pelo grande capital: “os 1% trabalharam muito para convencer os restantes de que um mundo alternativo não é possível, de que fazer alguma coisa que os 1% não desejam irá inevitavelmente prejudicar os 99%”. Contra este mito, vem defender que “podemos ter realmente uma economia mais dinâmica e eficiente e uma sociedade mais justa”.14 Numa perspetiva reformista, propõe um “contrato social para o 13 14 Cfr. F. LORDON, “Sair do euro, mas como?”, cit., 12. Cfr. O Preço…, cit., 377. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 50 PANÓPTICA século XXI”, uma “agenda de reforma económica”, capaz de promover ao mesmo tempo “ a eficiência económica, a equidade, a produção e as oportunidades”. Com este objetivo, advoga, entre outras medidas, uma reforma do sistema financeiro que crie um sistema de regulação diferente do que foi introduzido nos EUA depois de 2008, que denuncia por ser “idêntico ao queijo suíço – cheio de buracos, de excepções e de isenções que não podem ser justificados por nenhum conjunto de princípios”. Uma regulação que impeça os bancos de recorrer a práticas abusivas e a operações arriscadas de pura especulação, chegando mesmo a propor o encerramento dos bancos off-shore e dos seus parceiros on-shore e a regulação dos fluxos de capital transfronteiriços, sobretudo dos movimentos de capitais a longo prazo e especulativos. Defende também “uma agenda de crescimento baseada no investimento público”. Por entender que o crescimento resultante do mero jogo das forças do mercado não beneficia todos automaticamente e necessariamente, como pensavam os clássicos (Adam Smith e Ricardo) e como persistem em defender os economistas fiéis do trickle-down effect. Por entender que os países com maiores êxitos neste domínio têm sido aqueles que “tomaram nas mãos o seu próprio destino e reconheceram o papel que o estado pode desempenhar no sentido do desenvolvimento, sem confiar na tese de um mercado auto-regulado que resolve todos os problemas”. E por entender que a experiência mostra que os investimentos públicos estão, historicamente, associados aos períodos de aumentos mais elevados de produtividade.15 2. – Só a atitude da referida “esquerda choramingas” (ou “esquerda de direita”), que “nunca quer questionar nada”, permite compreender a facilidade com que, em março/2012, foi aprovado (como sempre, “à porta fechada”, a pretexto da crise) o chamado Tratado Orçamental. Este Tratado ignora todas as críticas feitas às deficiências estruturais da UEM (que a presente crise tornou visíveis a olho nu), persistindo em negar o que Paul Krugman considera “o fracasso de uma fantasia”.16 Só esta atitude de ‘negação’ explica que se insista no erro de impor as mesmas regras (saídas da cabeça de tecnocratas iluminados e muito sensíveis aos interesses do grande capital financeiro) a países com situações e com histórias completamente diferentes, ignorando que a política não pode reduzir-se à aplicação mecânica de regras iguais para todos. 15 16 Ver O Preço…, cit., 26, 211 e 357ss e El Malestar…, cit., 309. Cfr. P. KRUGMAN, “Quando..., cit. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 51 PANÓPTICA Os seus mentores continuam a pensar que a crise do euro (a crise da ‘Europa’) não tem nada que ver com a crise do capitalismo que teve início em 2007/2008, imputando as culpas da ‘crise’ aos povos do sul, acusados de viver acima das suas posses. Só assim se compreende que toda a sua lógica assente na condenação dos ‘pecadores’ por ‘pecados’ que não cometeram, impondo-lhes programas de austeridade perpétuos que destroem as suas economias, põem em causa as regras do estado de direito democrático e minam as bases da sua soberania. Um dos dogmas do monetarismo neoliberal é o da morte da política económica (a morte da política, sem mais). Porque as leis naturais do mercado (a reinventada mão invisível) resolvem tudo sem erro possível, para além do justo e do injusto, e porque os agentes económicos privados dispõem da mesma informação do estado, o que lhes permite antecipar as medidas de política económica e os seus efeitos e agir como agentes económicos racionais, adotando comportamentos que anulam os efeitos das políticas públicas, tornando-as neutras em relação à economia, e por isso desnecessárias (é a teoria das expectativas racionais, a fina flor do monetarismo). Em conformidade com estes pontos de vista, o Pacto e as suas ‘regras’ impedem os estados em situação de recessão económica e de desemprego generalizado de adotar políticas ativas anti-cíclicas, apoiadas em investimentos públicos que promovam o investimento privado e a criação de riqueza e de emprego e em políticas sociais que estabilizem a procura interna das famílias e evitem, deste modo, a falência de muitas pequenas e médias empresas e o consequente aumento do desemprego. A razão está do lado do Primeiro-Ministro britânico quando afirmou que este tratado traduz o propósito de tornar ilegal o keynesianismo. Creio, porém, que é necessário ir mais longe. Porque o que está em causa, verdadeiramente, é a ilegalização da democracia, num Tratado que transforma em normas jurídicas (que ‘constitucionaliza’) pontos de vista doutrinários em matéria de política económica. Com efeito, a regra de ouro das finanças sãs (que, até há poucos anos, todos os manuais ridicularizavam...), à semelhança de outras constantes dos Tratados estruturantes da UE (a regra da independência dos bancos centrais, os requisitos do PEC, etc.), são meras sínteses das opções políticas do grande capital financeiro, as opções que têm servido de base à política de globalização neoliberal, transformadas, como que por magia, em normas jurídicas, de nível ‘constitucional’. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 52 PANÓPTICA Na minha leitura, estas regras (normas-travão) são as regras do jogo impostas à economia real e aos cidadãos pelo setor dominante da classe dominante do capitalismo de casino e visam garantir que os eleitos para cargos políticos (nos parlamentos ou nos governos) não tenham a veleidade de pretender honrar o mandato popular que receberam dos seus eleitores, prosseguindo políticas que não respeitem as regras do jogo. A mensagem que se quer fazer passar para os cidadãos da ‘Europa’ é clara: podem eleger partidos de direita ou partidos de esquerda, mas aqueles que forem eleitos ficam impedidos de respeitar aquele mandato, amarrados que estão por estas regras decorrentes do figurino neoliberal.17 Um dos ministros do governo de François Hollande (Benoît Hamon) confessou, numa entrevista, a sua “impressão de que uma política de esquerda ou de direita apenas doseia de forma diferente os mesmos ingredientes”. É o preço a pagar por quem assumiu, com ‘grande sentido de estado’, a responsabilidade da gestão leal do capitalismo. Lembra a ‘história’ que se conta de Henry Ford dirigindo-se aos compradores dos seus automóveis: podem escolher qualquer cor, desde que seja a preta.18 Ignorando que a raiz dos problemas está, como se torna cada vez mais claro, na natureza e na estrutura desta Europa do capital, este Pacto Orçamental continua a obra dos tratados anteriores que conduziram à UE, prosseguindo o processo de substituição da política (e da prestação de contas que lhe é inerente em democracia) pela aplicação mecânica e cega de regras (verdadeiros dogmas indiscutíveis, como é próprio dos dogmas) plasmadas neste e nos demais Tratados estruturantes da UE, todos praticamente petrificados, imutáveis, aspirando à eternidade. O processo de integração europeia tem sido, na leitura de Habermas, um processo de “expropriação das entidades soberanas democráticas por poderes executivos”. Os órgãos do poder político eleitos pelo voto democraticamente expresso dos cidadãos já hoje são pouco mais 17 A famosa Regra de Friedman é a ilustre antepassada de todas as regras de ouro consagradas nos Tratados da UE. Ela traduz a tese segundo a qual os países deveriam ser privados da capacidade de emitir moeda discricionariamente, segundo a análise política feita pelos órgãos competentes do poder político democrático, para prosseguir objetivos políticos definidos por estes mesmos órgãos. Esta capacidade de decisão política deveria ser substituída por uma regra (desejavelmente de natureza constitucional), nos termos da qual o banco emissor só deveria emitir moeda nova em medida igual à da taxa de crescimento do produto, acrescida de uma margem de 2%/3%. Nunca ninguém levou a sério esta proposta de Milton Friedman. Em vida, ele teve o azar de ver as suas teorias submetidas à prova da realidade, e muitos autores concluíram que as suas teorias estavam erradas (alguns acusaram-no mesmo de viciar dados estatísticos). Depois de morto, talvez o professor de Chicago comente: a vingança serve-se fria... 18 Ver jornais de 9.4.2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 53 PANÓPTICA do que marionetas comandadas a partir de Bruxelas ou de Frankfurt (ou a partir de Berlim, via Bruxelas e Frankfurt): não podem decidir sobre a emissão de moeda; não podem desvalorizar a moeda; dependem dos “mercados” para se financiar (como uma qualquer pessoa ou empresa – uma verdadeira ‘privatização’ dos estados-membros da zona euro); não podem fixar e controlar as taxas de juro; não podem optar por um determinado nível de inflação que possa ajudar o crescimento económico; não podem decidir sobre o nível da despesa pública, sobre o montante do défice das contas públicas ou sobre a dimensão da dívida pública. Este Tratado Orçamental dá mais um passo no sentido da acentuada diminuição da já reduzida democraticidade de funcionamento da UE. O ‘governo’ dos países mais fracos passa para as mãos de órgãos executivos constituídos por burocratas que escapam ao controlo democrático. Como Habermas sublinha, este Tratado impõe “um modelo político que tem a marca alemã”, um modelo nos termos do qual “os chefes de governo comprometeram-se a implementar nos seus respetivos países um catálogo de medidas a nível da política financeira, económica, social e salarial que, na realidade, seriam da competência dos Parlamentos nacionais (ou dos parceiros sociais)”. Por outro lado – continuo a acompanhar Habermas –, “o direito da Comissão a analisar atempadamente, portanto antes das decisões dos Parlamentos, os orçamentos dos estadosmembros” “afeta competências fundamentais dos estados-membros e dos seus Parlamentos”, o que traduz “a arrogância de criar um precedente eficaz”. Para os cidadãos dos estados-membros (especialmente os mais fracos), fica a suspeita de “os seus governos nacionais serem apenas atores no palco europeu” e de os parlamentos nacionais “se limitarem a aprovar obedientemente (...) as decisões prévias tomadas noutro lugar”. Ainda segundo este Tratado, os países (os mais fracos, claro) ficam sujeitos, em caso de incumprimento das suas ‘regras’, a sanções automáticas, aplicadas pela ‘eurocracia’, sem necessidade de qualquer votação (atualmente, as sanções têm que ser aplicadas por voto da maioria qualificada do Conselho Europeu que represente pelo menos 2/3 dos estados-membros e 62% da população da UE). E ficam ainda sujeitos a ‘penas’ aplicadas diretamente pelo TJUE, passando por cima do poder judiciário de cada um dos países (que continuam a declarar-se países soberanos). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 54 PANÓPTICA Com Habermas, entendo que estas são soluções que não podem deixar de “corroer qualquer credibilidade democrática”.19 Creio não me enganar ao afirmar que, se vier a ser aplicado, este Tratado Orçamental será uma ‘lei de funil’, porque ninguém acredita que a Alemanha (ou a França, e mesmo a Itália, a Espanha e até a Polónia) submeta as suas políticas económicas a debate prévio e à coordenação com as de outros países, no quadro das instituições comunitárias, passando por cima dos parlamentos nacionais. E ninguém concebe que a Alemanha (e outros países da UE) sofram algum dia as consequências do referido mecanismo automático de correção. O Tribunal Constitucional alemão não vai deixar, certamente, que seja a Comissão Europeia a decidir sobre o orçamento da Alemanha: esta matéria é da competência do Parlamento alemão. De todo o modo, não é crível que os países mais fortes (os atrás referidos) aceitem submeter-se a esta indignidade. Os visados são, é claro, os ‘bárbaros do sul’. Mais uma vez por portas travessas, este Pacto visa, fundamentalmente, consagrar (‘constitucionalizar’) o neoliberalismo e as políticas de austeridade para todo o sempre, tornando o crescimento impossível para muitos países. Ora, sem desenvolvimento económico faltarão as receitas indispensáveis para o investimento no futuro (os investimentos estratégicos na educação, na saúde, na investigação científica, na segurança social, nos transportes públicos, na habitação social e em todos os serviços públicos associados à qualidade de vida e ao desenvolvimento sustentado). Estes direitos (constitucionalmente consagrados) transformar-seiam em um luxo inacessível aos povos ‘colonizados’. Países como Portugal (e os ‘países do sul’) sofreriam um brutal retrocesso civilizacional, vendo inviabilizada a sua capacidade de desenvolvimento autónomo. E sem desenvolvimento não há democracia e a paz fica ameaçada. Como tudo o que de relevante vem acontecendo na UE desde Maastricht, este Pacto é “um modelo político de marca alemã”, um produto imposto não por uma “Alemanha cooperante”, mas pela Grande Alemanha, liberta da “consciência de uma herança históricomoral comprometedora” que, após a derrota militar, política e ética da Alemanha nazi, ditou uma atitude de “moderação diplomática e disponibilidade para adotar também as perspetivas dos outros”, mas por uma Alemanha ciosa de afirmar “uma clara pretensão de liderança” numa “Europa marcada pelos alemães”.20 19 20 Cfr. J. HABERMAS, ob. cit., 165/166. Cfr. J. HABERMAS, ob. cit., 73 e 163-169. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 55 PANÓPTICA Agravando o adquirido anterior, ele perfila-se como um verdadeiro pacto colonial imposto pelos ‘arianos’ do norte aos ‘bárbaros’ do sul, incapazes de autogoverno, visão que, embora traduza uma certa realidade, não pode esconder a verdadeira essência do que está a passar-se: uma imposição do capital financeiro e dos estados e outras instâncias do poder político ao seu serviço – a ditadura do grande capital financeiro – à grande massa dos que, em todo o mundo, vivem do seu trabalho. Trata-se de um pacto através do qual as elites políticas das ‘metrópoles’ e das ‘colónias’, continuando a “enterrar a cabeça na areia” (Habermas), se conluiam para impedir a participação dos cidadãos europeus no governo da ‘cidade’ e nas decisões sobre o seu destino, impondo aos povos dos países mais fracos, sem os consultar, a sua própria colonização e o seu próprio subdesenvolvimento. Creio ser correto considerá-lo nulo, porque não é razoável admitir que os povos, em nome dos quais se ‘contrata’, aceitassem ser colocados em situação ‘colonial’, condenados ao subdesenvolvimento e à pobreza. Está-se a construir um novo Leviathan, argumentando que os homens e os povos (ou alguns povos do ‘sul’) são incapazes de autogoverno. Daí a necessidade do Leviathan, para pôr ordem na casa, moderar os que gostam de viver acima das suas posses, governar o presente e garantir o futuro. Ao fim e ao cabo, é sempre o Leviathan ‘justificado’ com a invocação de que o homem é o lobo do homem. Com efeito, nas sociedades que assentam na existência de classes antagónicas e em que, no domínio das relações económicas, “o trabalhador [que só tem de seu a “sua força e habilidade de mãos”] é uma pessoa e o proprietário do capital, que o emprega, é outra pessoa”, o Leviathan é sempre necessário para que a classe dominante (a classe exploradora) possa impor à(s) outra(s) classe(s) “os seus próprios termos” (continuando a citar Adam Smith), condição indispensável para preservar o seu estatuto de classe dominante.21 Ora o Leviathan dos nossos tempos (a ditadura do grande capital financeiro, enquadrada pela ideologia neoliberal) coloca acima de tudo as liberdades do capital (as “leis do mercado”). As ‘regras’ impostas pelo novo Leviathan equivalem, pois, à substituição da política pelo mercado, à negação da política (e da liberdade de decisão que ela pressupõe, com a correspetiva responsabilidade), à negação da cidadania e à morte da democracia. É este o papel do Pacto Orçamental. 21 Cfr. Riqueza das Nações, I, 176. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 56 PANÓPTICA 3. – Entre outras medidas, o Pacto Orçamental impõe um limite máximo de 0,5% do PIB para o défice das contas públicas, acrescentando a esta exigência a obrigação de os estados com dificuldades financeiras reduzirem a dívida a uma taxa média anual de 1/20. Segundo os cálculos da Unidade Técnica de Apoio Orçamental, a meta de reduzir a dívida pública para valores próximos de 60% do PIB em vinte anos só poderá ser alcançada se o PIB crescer a uma taxa de 4% ao ano e as contas públicas apresentarem um saldo primário positivo de cerca de 3,5%. Ninguém acredita que tal seja possível, uma vez que, depois deste período de dura austeridade, em 2013 o país continua a ver o PIB diminuir, o saldo primário permanece negativo e a dívida pública aumentou para 130,9% do PIB (julho/2013). As exigências do Pacto Orçamental configuram, pois, um garrote eficaz para pressionar estes estados a cortar drasticamente nas despesas sociais (educação, saúde, segurança social), com a consequente destruição do estado social, aumento da desigualdade e da pobreza, destruição do mínimo de coesão social e consequente destruição da comunidade social em que assenta a soberania. Em países como Portugal, o objetivo do crescimento e do emprego exige reformas estruturais radicalmente diferentes das que decorrem do breviário neoliberal, reformas que passam pela alteração do estatuto esquizofrénico do BCE; pela flexibilização das regras ‘estúpidas’ e ‘medievais’ do PEC; pela alteração do estatuto do euro; pela utilização da capacidade de financiamento do BEI; pela ampliação do orçamento comunitário; pelo reforço e facilitação do acesso aos fundos estruturais da UE; pelo cumprimento das regras do jogo por parte dos países com saldos positivos das suas balanças de pagamentos; pelo combate ao dumping fiscal no seio da UE; pelo controlo pelo estado da poupança nacional e do seu destino; pela colocação da banca ao serviço da economia; pelo aumento dos salários e pela garantia dos direitos dos trabalhadores; pelo reforço do papel do estado em setores estratégicos da economia; pelo aumento do investimento do estado, nomeadamente em infraestruturas e nos setores da investigação científica, da educação e da formação profissional; pelo apoio às pequenas e médias empresas e às empresas exportadoras, às atividades da pesca e da agricultura; pelo apoio ao emprego dos jovens, para evitar que continue a hemorragia emigratória de jovens (sobretudo de jovens qualificados, cuja formação pagámos), ao ritmo de cem mil por ano (é o futuro a emigrar de Portugal). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 57 PANÓPTICA Ora, como mostrou António Sérgio, a burguesia portuguesa foi sempre, historicamente, uma burguesia parasita, incapaz de realizar o papel de classe dinamizadora da acumulação do capital, que lhe coube nos países que passaram por revoluções burguesas a sério. No nosso país, a burguesia sempre viveu de rendas, as rendas fáceis de uma qualquer Índia, quer a Índia propriamente dita (que proporcionou a riqueza do comércio das especiarias), quer o Brasil (e o ouro que de lá veio, e os escravos africanos que para lá foram levados), quer as colónias africanas. Mais recentemente, as rendas resultantes dos fundos da CEE/UE (antes, da Europa já tinham vindo, aos milhões, as remessas dos emigrantes), as rendas da especulação bolsista e da especulação imobiliária, as rendas resultantes das posições monopolistas dos grupos económicos nos setores de bens não-transacionáveis (distribuição, energia, comunicações, obras públicas…), as rendas das parcerias público-privadas, as rendas da corrupção institucionalizada… Nestas condições, qualquer estratégia de desenvolvimento só será viável se por detrás dela estiver um estado radicalmente diferente daquele que pretende o Tratado Orçamental, um estado dotado dos meios indispensáveis para promover as referidas reformas estruturais, um estado capaz de garantir a subordinação do poder económico-financeiro ao poder político democrático, como manda a Constituição. 4. – Depois do debate suscitado, sobretudo na França, durante o período que antecedeu o referendo sobre a chamada constituição europeia e tendo em conta os resultados desastrosos das políticas neoliberais adotadas para combater a crise pela Comissão Europeia e pelo BCE, sob a batuta da Alemanha, seria de esperar que, desta vez, ao menos na França, os socialistas viessem dizer que o pacto orçamental devia ser pura e simplesmente posto de lado, porque a ‘regra de ouro’ e outras ‘regras’ que ele contém arrastam consigo um entrave estrutural ao desenvolvimento da Europa e condenam os países mais débeis ao ‘subdesenvolvimento’ e a um verdadeiro estatuto colonial. Esta expectativa foi alimentada pelo facto de o candidato François Hollande ter prometido durante a campanha eleitoral para a Presidência da República que tal Tratado não seria aprovado pela França se as políticas de crescimento e de emprego não passassem a ser a primeira preocupação da UE. A verdade é que, uma vez eleito, François Hollande tornou-se, como sublinha Perry Anderson, “o intendente francês” do “sistema neoliberal europeu”, pelo que esperar dele “um pouco mais de independência económica ou estratégica já será uma vitória In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 58 PANÓPTICA da esperança sobre a experiência”.22 A experiência, porém, parece estar a confirmar-se, à custa da esperança. Como é sabido, o Presidente François Hollande comportou-se como vêm fazendo há anos os políticos e os partidos burgueses (que se auto-intitulam do “arco da governação”): fez exatamente o contrário do que tinha prometido ao povo francês que o elegeu, ‘obrigando’ os deputados socialistas a aprovar o referido tratado na Assembleia Nacional. Mais uma vez, a social-democracia europeia não quis aprender nada com a história e aprovou mais este ‘tratado’ em plena paz de consciência, como disse o mais alto responsável do PS português no momento da ratificação do ‘tratado’ na Assembleia da República, lamentando apenas que não se tivesse aprovado também uma adenda (afinal, não era muita coisa: só uma adenda...) sobre as políticas de crescimento e de emprego. Em 28.6.2012, por proposta de Hollande, o Conselho Europeu aprovou o Pacto para o Crescimento e Emprego, encerrando com ‘chave falsa’ o espetáculo encenado para fazer de contas que a UE passava a preocupar-se com o crescimento e o emprego, apesar de continuar a impor programas de austeridade fortemente recessivos e de não desistir de levar por diante o “golpe de estado europeu” configurado no Tratado Orçamental.23 Este Pacto para o Crescimento e Emprego não passa de uma merkolandía, uma ‘mercadoria’ inventada pela dupla Merkel e Hollande para calar a (má) consciência de Hollande e para ‘legitimar’ o dito Tratado Orçamental imposto pela chanceler alemã. Assim sendo, é claro que ele não vai ativar nenhuma política nova destinada a promover o crescimento e o emprego. Ao aprovar este novo Pacto, o Conselho Europeu enganou os povos da Europa e criou uma situação ridícula, que não abona a seriedade intelectual e política das instituições comunitárias e das políticas comunitárias. Na verdade, com os dois Tratados em vigor simultaneamente, tudo se passa como se a UE e os estados-membros fizessem o seu caminho pedalando e travando ao mesmo tempo. Encerrado o tempo da propaganda, com a França e a Alemanha a proclamarem divergências sérias quanto ao rumo da política comunitária em matéria de crescimento e de emprego, o que tal ‘solução’ significa é o entendimento estratégico entre os socialistas de Hollande e os conservadores de Merkel no sentido de prosseguir as políticas de austeridade ao serviço das 22 23 Cfr. P. ANDERSON, ob. cit. R.-M. JENNAR, ob. cit. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 59 PANÓPTICA finanças sãs, com o argumento de que elas são indispensáveis para sanear a economia e de que (sempre o velho slogan thatcheriano) não há alternativa para elas. Bem vistas as coisas, a aprovação do Pacto para o Crescimento e Emprego significa que os governos da França e da Alemanha (e todos os que lhes seguiram os passos) estão irmanados na sua fé neoliberal, que lhes dá força para manter em vigor o Tratado Orçamental aprovado em março/2012, que é um pacto contra o crescimento e contra o emprego e que, por detrás das propostas ‘técnicas’ nele contidas, encerra uma visão totalitária, que suprime a soberania e a igualdade entre os estados membros da UE (que os Tratados continuam a consagrar) e que aponta para a colonização dos pequenos países pelos grandes, arrastando consigo ameaças sérias à democracia (e à paz) na Europa. As posições doutrinais e a prática política dos governos nacionais e das instituições comunitárias justificam inteiramente as preocupações do antigo Presidente socialista do governo de Espanha, Felipe González, que, no início deste ano de 2013, reconhecia os perigos inerentes à crise da democracia representativa: “Os cidadãos pensam, com razão, que os governantes obedecem a interesses diferentes, impostos por poderes estranhos e superiores, a que chamamos mercados financeiros e/ou Europa. É perigoso, pois tem algo de verdade indiscutível”.24 5. – Na situação atual, não admira que os povos da Europa não tenham a “consciência de partilhar um destino europeu comum” e faz sentido a preocupação de muita gente quanto à “possibilidade real do fracasso do projeto europeu”.25 Tem razão Ulrich Beck quando defende que “a crise do euro tirou definitivamente a legitimidade à Europa neoliberal”.26 É notório o descrédito do neoliberalismo no plano teórico e não há como esconder os resultados calamitosos das políticas neoliberais. Mas a verdade é que os partidos do ‘arco do poder’ (que assim se assumem, como que confiscando a liberdade de escolha dos cidadãos eleitores) continuam, por toda a Europa, fiéis à tese de que não há 24 Entrevista ao Expresso, 5.1.2013. Ninguém melhor para confirmar este diagnóstico de Felipe González do que um antigo ministro da economia num Governo do PSOE, ao fazer esta confissão, num livro publicado em 1996: “a redução do desemprego, longe de ser uma estratégia de que todos sairiam beneficiados, é uma decisão que, se fosse levada à prática, poderia acarretar prejuízos a muitos grupos de interesses e a alguns grupos de opinião pública” (citação colhida em V. NAVARRO, J. LÓPEZ e A. ESPINOSA, ob. cit., 83/84). Quer dizer: as políticas ativas de combate ao desemprego e de promoção do emprego não são levadas a sério porque o desemprego interessa a muitos grupos de interesses, os interesses ligados ao grande capital, que, enfraquecendo os trabalhadores e as suas organizações, podem reforçar as condições da sua exploração. 25 É o caso de Jürgen HABERMAS, ob. cit., 66, 136, 139, 161 e 167. 26 Cfr. U. BECK, ob. cit., 111. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 60 PANÓPTICA alternativa às políticas de austeridade de inspiração neoliberal. Os reformistas de vários matizes estão, verdadeiramente, num impasse. O projeto de Habermas de “civilizar e domesticar a dinâmica do capitalismo a partir de dentro” não parece viável, porque, como o próprio Habermas reconhece, a ‘filosofia’ e as consequências das políticas neoliberais são “dificilmente conciliáveis com os princípios igualitários de um estado de direito social e democrático”. A submissão da Europa neoliberal ao Consenso de Washington (mantendo Keynes ‘morto’ e ignorando o consenso keynesiano) nega qualquer viabilidade a propostas como a de Ulrich Beck: um novo contrato social europeu, “uma nova era social-democrata a nível transnacional”.27 Não sendo de esperar, com as atuais lideranças europeias, que possa concretizar-se o seu desejo de “aprofundamento da cooperação europeia”, Habermas vai ao ponto de defender que a UE se encontra numa encruzilhada entre “um aprofundamento da cooperação europeia e o abandono do euro”.28 E Ulrich Beck sustenta que todos os povos da Europa estão a ser vítimas da crise financeira e das políticas [deliberadamente, digo eu. AN] erradas adotadas para a enfrentar. Em resultado destas políticas, sublinha o sociólogo alemão, “os países devedores formam a nova ‘classe baixa’ da UE”, e “têm de aceitar as perdas de soberania e as ofensas à sua dignidade nacional”. A seu ver, tornou-se ambíguo o significado da cooperação e da integração europeia, sendo que a principal vítima desta ambiguidade é justamente “esta nova classe baixa da Europa” (os países devedores). “O seu destino – conclui Beck – é incerto: na melhor das hipóteses, federalismo; na pior das hipóteses, neocolonialismo”.29 Venha o diabo e escolha... Por mim, receio que, nestes tempos e com esta ‘Europa’, a ‘solução’ federalista não será mais do que uma forma de (ou um caminho para o) neocolonialismo. O que nós sabemos é que as políticas de austeridade – impostas por esta ‘Europa’, pelas troikas, pelos FMI, pelos Goldman Sachs, pelas Comisssões Trilaterais, pelos G 20, pelos Forum Davos, em suma, pelas centrais do capital financeiro organizado (pelas centrais reguladoras do crime sistémico) – “equivalem a um esvaziamento da autodeterminação”, i.é, da capacidade e do direito de decidir sobre o próprio destino coletivo. Não admira, por isso, que 27 Cfr. Ulrich BECK, ob. cit., 93ss. As citações de J. HABERMAS reportam-se à ob.cit., 135-140, 153/154, 157 e 168/16. 29 Cfr. Ulrich BECK, ob. cit., 21 e 64. 28 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 61 PANÓPTICA “a adesão a esta ideia de mais Europa seja cada vez mais reduzida nas sociedades dos estadosmembros da UE“. A conclusão é de Ulrich Beck, que, deste modo, parece reconhecer que a mais provável das duas hipóteses que coloca (como digo atrás) é a da condenação dos países mais fracos da UE ao estatuto de colónias.30 Nas condições atuais de verdadeiro retrocesso da democracia, a realidade mostra a absoluta inviabilidade de um federalismo a sério, porque esta Europa alemã está a anos-luz de poder garantir os pressupostos exigidos por um autêntico federalismo. A presente crise do euro veio pôr a nu a desunião europeia, mostrando que a ‘Europa’ é um terreno pantanoso, movediço e falso, inapto para nele se construir algum edifício com um mínimo de solidez. E tornou evidente que a Europa do capital não é um espaço solidário, um espaço em que seja possível a cooperação entre iguais, mostrando que a ‘Europa’ vive já em regime de colonialismo interno: uns (poucos) países são metrópoles, outros são colónias. Se este diagnóstico é correto, então não faz sentido qualquer aprofundamento da integração política na Europa. A ideia de mais Europa não passa de um slogan destinado a alimentar mais um processo de ‘fuga para a frente’, com o argumento falacioso de que o grau avançado de integração económica e (sobretudo) monetária a que se chegou não é sustentável se não se avançar para um nível correspondente de integração política, que abranja outras áreas para além da economia. O federalismo possível não passaria, pois, de um falso federalismo, com a centralização do poder em estruturas tecnocráticas carecidas de legitimidade democrática, que, incapazes de fazer política (i.é, de exercer a soberania), se limitariam – mais do que já fazem hoje – a ‘cumprir regras’. Ora as ‘regras de ouro’ e outras menos ‘douradas’, definidas pelos “mercados”, pelo grande capital financeiro, pelas redes do crime sistémico, visam, como disse atrás, sujeitar os ‘povos do sul’ a um novo colonialismo, impedindo-os de gerir o seu presente e de decidir sobre o seu futuro.31 30 Ob. cit., 12 e 15. Um homem que conhece tão bem a ‘Europa’ como Jean-Claude Juncker não foi capaz de calar o que lhe vai na alma, declarando, numa entrevista (era então Presidente do Euro-Grupo), que “a Alemanha trata a zona euro como se fosse uma sua filial” (Jornais de 30.7.2012). Como recordei atrás, num congresso do seu partido (Leipzig, novembro/2011), o secretário-geral do partido da Srª Merkel proclamou: “Agora na Europa fala-se alemão”. Em artigo publicado na revista Merkur (uma revista muito influente junto da intelectualidade alemã), em janeiro/2012, o seu autor (Christoph Schoënberger) defende que a hegemonia da Alemanha no seio da UE deve ser entendida como a hegemonia que cabe (como que naturalmente) ao estado mais poderoso no seio de um sistema federal, à semelhança do que aconteceu com a Prússia no seio da federação germânica durante o II Reich: “sendo 31 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 62 PANÓPTICA Todos concordaremos que não há um povo europeu. E todos concordaremos em considerar fora de qualquer propósito a proposta, já trás referida, de Dominique Strauss-Kahn: “Fizemos a Europa, agora é preciso fazer os europeus”. 32 Insisto em lembrar a conclusão da Habermas: os povos da Europa não têm a “consciência de partilhar um destino europeu comum”. A Europa continua a ser um espaço “com falta de definição e de limites”, marcado pela “insegurança identitária”, um espaço que não conseguiu anular, perante cada um dos cidadãos e cada um dos povos da Europa, o papel do estado-nação como a matriz e o espaço da soberania, da liberdade e da cidadania. A ideia, que alguns defendem, de que temos de criar um estado europeu só porque já temos uma união monetária que precisa de um estado para sobreviver é tão absurda como a absurda proposta de Dominique Strauss-Kahn. Tendo presente que de muitos lados vem a ideia de que a raiz das dificuldades da ‘Europa’ está na filosofia que inspirou a sua construção e nas estruturas e regras de funcionamento da UE, nomeadamente após Maastricht (com a “fantasia” da UEM, o euro, o BCE e o PEC, a que depois se juntaram o Tratado de Lisboa e o chamado Tratado Orçamental), tenho para mim que seria um erro gravíssimo embarcar numa “fantasia” muito mais perigosa (a da federalização da Europa), na mira de resolver (ou contornar), com este salto no escuro, erros anteriores. Devo dizer que não rejeito, em absoluto (no plano filosófico), a ideia de um estado federal europeu. Mas quero igualmente deixar claro que, neste mundo que hoje conhecemos, não vejo qualquer vantagem que possa resultar da integração de Portugal num qualquer estado federal europeu, com perda absoluta da nossa soberania. os estados representados no Conselho Europeu muito desiguais em dimensão e peso, seria irrealista pensar que eles podem coordenar-se em pé de igualdade. (...) “Para funcionar, a União exige que o estado com mais população e riqueza lhe dê coesão e direção. A Europa precisa da hegemonia alemã, e os alemães têm de deixar de se mostrar tímidos no seu exercício”. Os trechos transcritos são a síntese de P. ANDERSON, ob. cit. que comenta: “A França, cujo arsenal nuclear e lugar no Conselho de Segurança da ONU já não contam grande coisa, tem de rever, por isso, as suas pretensões. A Alemanha deve tratar a França como Otto Von Bismarck fez com a Baviera nesse outro sistema federal que foi o II Reich, mimoseando o parceiro inferior com favores simbólicos e consolações burocráticas”. E acrescenta que Bismarck considerava os bávaros “a meio caminho entre um austríaco e um ser humano”. Pergunta Parry Anderson: “Irá a França aceitar assim tão facilmente ser rebaixada ao estatuto que foi o da Baviera no II Reich?”. Pergunto eu: aceitarão os povos da Europa oferecer à Alemanha, de mão beijada, o que Hitler não conseguiu pela violência e pela barbárie? A Alemanha poderá, finalmente, tornar-se a potência hegemónica da Europa, ambição que parece não abandonar os dirigentes alemães. Esta Europa poderá até falar alemão, poderá até aproximar-se do “quarto Reich” de que falam alguns, recuperando a expressão cunhada, em 1995, pelo historiador inglês Andrew Roberts. Mas uma Europa de servos não será nunca uma Europa de desenvolvimento e de paz. 32 Apud J.-P. CHEVÈNEMENT, ob. cit., 54 e 183. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 63 PANÓPTICA A verdade é que os portugueses deram novos mundos ao mundo e chegaram, pelo seu próprio pé (ou pela sua própria caravela), aos quatro cantos do mundo. E, em boa medida, a nossa presença mantém-se nos cinco continentes, sobretudo no plano cultural. Parafraseando Virgílio Ferreira, podemos dizer que da nossa língua (a língua portuguesa) vêem-se os mares do mundo inteiro. Não quero ser ‘romântico’ e detesto o patrioteirismo, mas acredito que a preservação deste património (a nossa presença no mundo e a nossa capacidade de relacionamento com todos os povos do mundo) é fundamental para escaparmos ao destino de periferia colonial para que nos querem empurrar, amarrados a uma dívida que nunca conseguiremos pagar, embrulhados em euros (poucos…, e cada vez menos) e manietados por regras de ouro e outras ‘regras’ que nos estão a asfixiar como povo soberano. O que quero dizer é que, enquanto não mudarmos as ‘regras de vida’ da Europa e do mundo, não vejo razões que me convençam da bondade do federalismo europeu, que significaria, para o nosso País, a perda daquele património valioso que fomos acumulando ao longo de séculos (séculos de aventuras e desventuras, de heroísmos e de cobardias, de grandezas e de misérias). Acresce que ninguém ainda definiu o que é a Europa e quais as suas fronteiras. E ninguém parece interessado em fazê-lo. O processo de integração europeia tem sido um grande ‘negócio’. E os ‘negociantes’ não gostam de perder nenhuma oportunidade de bons negócios… Por outro lado, a ‘desunião europeia’ destes anos de crise só veio confirmar que não há condições mínimas para se poder esperar que, como estados federados, os estados europeus se assumam, no seio da federação, como estados iguais uns aos outros (esta igualdade é assegurada atualmente nos Tratados, mas é visível que uns são mais iguais do que os outros…). Os passos dados à sombra da bandeira de mais Europa política, a caminho da Europa federal, têm reforçado sempre a deficiência democrática do processo de construção europeia, têm imposto uma ‘Europa’ construída “à porta fechada”, têm acentuado o domínio dos grandes sobre os pequenos, sacrificando a dignidade destes últimos (dos estados e dos ‘povos do sul’), tratados como colónias ou como filiais. Em função do calendário eleitoral da Alemanha, a ‘Europa’ fica parada à espera dos resultados saídos dos votos dos eleitores alemães, e os governantes de serviço e os comentadores pagos por estes falam disto como se se tratasse de In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 64 PANÓPTICA uma coisa natural, resultante de algum tratado internacional ou de algum ‘princípio superior’ que prevalece sobre tudo o resto… O comportamento da ‘Europa’ ao longo destes anos de crise veio reforçar a minha convicção de que a proposta de se avançar para a construção de um estado federal europeu não parece ser um objetivo político minimamente realista, nem chega a ser uma utopia: é uma impossibilidade, é uma quimera que nem em sonhos se concretiza. Não passa de uma pura fuga para a frente, ou um salto para o lado, para não encarar e resolver os problemas que nos afligem e para fugir às soluções que acautelem o nosso futuro. Num artigo recente, Serge Halimi veio defender ponto de vista idêntico ao que venho sustentando publicamente desde 200633: “No estado atual das forças políticas e sociais, uma Europa federal só poderá consolidar ainda mais os dispositivos liberais que já são asfixiantes e desapossar o povo, um pouco mais, da sua soberania, entregando o poder a opacas instâncias tecnocráticas”.34 Uma ‘Europa’ que vem ‘matando’ a política substituindo-a por regras de ouro de cumprimento mecânico (por parte dos países mais fracos, é claro) não pode alimentar nenhum estado federal sério, que tem de assentar na igualdade entre os estados federados e no respeito da capacidade de decisão política no âmbito das competências de cada um dos estados federados e de cada um dos órgãos políticos representativos do estado federal. Alguém pensa que a Alemanha (e outros países da atual UE) aceitará considerar-se igual a Malta ou a Portugal? Alguém concebe que a Alemanha aceitará alguma vez sujeitar-se às decisões políticas dos órgãos federais, que poderiam querer, por exemplo, alterar os estatutos do BCE, ou revogar o PEC? Na minha leitura, os construtores desta ‘Europa’ (incluindo os dirigentes dos partidos que integram o espaço da social-democracia europeia) não mostraram, até hoje, o mínimo interesse em analisar a fundo as raízes da crise atual, o que significa que não estão interessados em aproveitar as lições da presente crise para fazer um balanço crítico da sua reflexão e da sua atuação nas últimas décadas. A sua preocupação continua a ser a de gerir lealmente o capitalismo. Perante o espetáculo da desunião europeia e da ‘colonização’ da Europa pela Alemanha imperial, não tiveram o rebate de consciência de reconhecer que é preciso mudar a ‘Europa’ que puseram de pé, uma estrutura neoliberal ao serviço do grande capital financeiro. 33 34 Cfr. A Constituição Europeia…, cit. Cfr. “Onde está a esquerda?”, cit., 9. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 65 PANÓPTICA Nestes anos de aperto, nem sequer tiveram a ‘coragem’ de regressar a Keynes, à defesa de uma direção centralizada da economia (ainda que esta continue maioritariamente nas mãos do capital privado), à defesa da regulamentação do setor financeiro (contrária à especulação e aos jogos de casino), à defesa do controlo público da poupança nacional e dos investimentos estratégicos. Continuam fiéis ao lema thatcheriano de que não há alternativa ao mercado e ao capitalismo e recusam libertar-se da dependência ‘química’ do neoliberalismo. Pela minha parte, acredito que os povos da Europa não aceitarão ser transformados em “uma futura sub-província alemã no âmbito da ‘marca’ alemã”.35 Mais cedo ou mais tarde, hãode recuperar a sua liberdade e a sua soberania, ocupando o seu lugar de protagonistas e fazedores da História. E então, em condições completamente diferentes, talvez pensem em construir uma Europa solidária, uma Europa para os povos europeus, assente na paz e na cooperação entre eles e com todos os povos do mundo. 7. – À escala global, a presente crise do capitalismo tem evidenciado as debilidades e as contradições de um sistema económico e social que não vive sem situações recorrentes de desemprego e de destruição do capital em excesso e que hoje só sobrevive à custa do agravamento da exploração dos trabalhadores, para tentar contornar os efeitos da tendência para a baixa da taxa de lucro e para tentar satisfazer as rendas (verdadeiras rendas feudais) que são o suporte da hegemonia do grande capital financeiro. No que diz respeito à Europa, a discussão sobre o fim do estado social – que a crise tem dramatizado – talvez seja um sinal de que, como o aprendiz de feiticeiro, o capitalismo pode morrer imolado pelo fogo que está a atear.36 O Grupo de Reflexão constituído no âmbito do Conselho Europeu e presidido por Felipe González concluiu que, “pela primeira vez na história recente da Europa, existe um temor generalizado de que as crianças de hoje terão uma situação menos confortável do que a geração dos seus pais”. Nesta Europa do capital, um em cada quatro jovens não encontra um posto de trabalho. Na Grécia, um em cada cinco sem abrigo tem um curso superior. É uma catástrofe equivalente à perda de uma geração inteira numa guerra. 35 A expressão é do Gen. Loureiro dos Santos (Público, 19.6.2012). Mark BLYTH (ob.cit., 34) deixa esta reflexão aos senhores do mundo: “Na essência, a democracia e as redistribuições que ela possibilita são uma forma de seguro de ativos para os ricos, e, mesmo assim, através da austeridade, descobrimos que aqueles que têm a maioria dos ativos andam a fugir ao pagamento do seguro”. 36 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 66 PANÓPTICA No Ano Europeu de Luta Contra a Pobreza, o Parlamento Europeu aprovou um Relatório onde se diz que, em 2010, cerca de 85 milhões de cidadãos da UE são afetados por situações de pobreza e de exclusão social e que mais de 19 milhões de trabalhadores europeus são considerados pobres. São sinais de alarme particularmente significativos. Num mundo e num tempo em que a produtividade do trabalho atinge níveis até há pouco insuspeitados, talvez esta realidade (que quase parece mentira, de tão absurda que é) seja um alerta: ela pode significar que as contradições do capitalismo estão a atingir um limite insuportável. Em dezembro/2011, ao apresentar em Paris um Relatório da OCDE, o Secretário-Geral desta Organização recordava que, em virtude do aumento continuado das desigualdades sociais ao longo dos últimos trinta anos, “o contrato social está a desfazer-se em muitos países”. As ‘reformas estruturais’ de que tanto se tem falado neste tempo de crise estão a conduzir ao empobrecimento de povos inteiros, ao alargamento da mancha de pobreza e da exclusão social, ao aprofundamento da desigualdade, ao aumento dramático do número dos pobres que trabalham (mesmo nos países ditos ricos), justificando plenamente esta conclusão e justificando também todas as preocupações relativamente à preservação da democracia e da paz. Porque o empobrecimento dos povos não os torna mais capazes para se desenvolver, nem mais competitivos; torna-os mais vulneráveis e menos capazes de progredir. Porque esta não é uma estratégia promotora do crescimento, muito menos do crescimento equilibrado de todos os povos da União e, ainda menos, uma estratégia de aproximação dos níveis de vida de todos eles. É uma estratégia de domínio ‘colonial’ em benefício exclusivo da elite ‘colonialista’. Os mais débeis estarão cada vez mais no lugar da panela de barro, necessariamente esmagada pela panela de ferro. É incontestável, por outro lado, que o alargamento da mancha de pobreza e da exclusão social que delas tem resultado é algo que põe em causa a própria civilização, nomeadamente as condições de vida em democracia. Porque a pobreza não significa apenas baixo nível de rendimento ou baixo poder de compra, ela priva as pessoas de capacidades básicas essenciais para a preservação e afirmação da sua dignidade enquanto pessoas. Amartya Sen tem sublinhado isto mesmo: “a privação de liberdade económica, na forma de pobreza extrema pode In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 67 PANÓPTICA tornar a pessoa pobre presa indefesa na violação de outros tipos de liberdade”. 37 Uma situação de pobreza generalizada, acentuada e continuada não é compatível com a democracia. Vale a pena levar a sério a advertência de Paul Krugman a este respeito: “a concentração extrema do rendimento” significa “uma democracia somente de nome”, “incompatível com a democracia real”.38 8. – O liberalismo económico funcionou nas condições históricas dos séculos XVIII e XIX, em que: a) a tecnologia industrial era relativamente rudimentar e adaptada a empresas de pequena dimensão; b) a concentração capitalista era inexistente ou pouco relevante; c) os trabalhadores não estavam organizados (ou dispunham de organizações de classe de existência precária, débeis e inexperientes) e não gozavam da totalidade dos direitos civis e políticos (o que lhes dificultava e reduzia o acesso ao aparelho de estado e ao poder político e, consequentemente, a luta institucional pelos direitos económicos e sociais hoje reconhecidos constitucionalmente); d) os governos – imunes às exigências e aos votos populares – podiam, por isso mesmo, ignorar impunemente os sacrifícios (e os sacrificados) das crises cíclicas da economia capitalista, qualquer que fosse a sua duração e intensidade. Mas o mundo mudou, e, há mais de 50 anos, o argentino Raúl Prebisch (o primeiro Presidente da agência da ONU Comissão Económica para a América Latina) avisou que as soluções liberais só podem concretizar-se manu militari. No início dos anos 1980 foi o insuspeito Paul Samuelson quem chamou a atenção para os perigos do “fascismo de mercado”. E em 1981 Beltram Gross escreveu um livro sobre o “fascismo amigável”. Em 2011, tendo a crise como pano de fundo, Michel Rocard observou que, “no estado de exasperação em que este povo [o povo grego] se vai encontrar, é duvidoso que qualquer governo grego possa manter-se sem o apoio do exército. Esta triste reflexão é sem dúvida válida para Portugal ou para outros países maiores”. E pergunta: “Até onde iremos?”39 Em dezembro/2012, Federico Mayor Zaragoza (antigo Diretor-Geral da UNESCO) falou dos perigos do “golpe de mercado”, sustentando que eles são a consequência das políticas 37 Cfr. A. SEN, ob. cit., 109. Artigo no New York Times, 7.11.2011. 39 Le Monde, 4.10. 2011. 38 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 68 PANÓPTICA prosseguidas por todos aqueles que “aceitaram, em certo momento histórico, substituir os princípios democráticos pelas leis do mercado”.40 Todos temos a consciência de que nos estamos a afastar da democracia real. Por isso, é uma boa pergunta, a de Rocard: “Até onde iremos?” Perante o processo de empobrecimento acelerado a que se pretendem condenar os povos da Europa, acompanhado da um destruição das economias e da anulação das soberanias nacionais, faz todo o sentido, com efeito, temer pela própria democracia. Quem não esquece as lições da história não pode ignorar que a ascenção do nazismo – e a barbárie que ele trouxe consigo – está intimamente ligada à forte depressão e aos elevados níveis de desemprego que marcaram a sociedade alemã no início da década de 1930, mais violentamente do que em outros países da Europa, também em resultado das políticas contracionistas e deflacionistas levadas a cabo pelo governo conservador de Heinrich Brüning. Em 1943, Michael Kalecki formulou este diagnóstico: “O sistema fascista começa com o desenvolvimento do desemprego, desenvolve-se no quadro da escassez de uma ‘economia de armamento’ e termina inevitavelmente na guerra”.41 Perante a chaga social do desemprego em massa que assola a Europa, tudo aconselha a que levemos muito a sério o aviso de Paul Krugman: “Seria uma insensatez minimizar os perigos que uma recessão prolongada coloca aos valores e às instituições da democracia”.42 Quem conhece um pouco da história sabe que a democracia não pode considerar-se nunca uma conquista definitiva. É preciso, por isso, lutar por ela todos os dias, combatendo os dogmas e as estruturas neoliberais próprios do capitalismo dos nossos dias, porque este é, essencialmente, um combate pela democracia. Todos os estudos de sociologia eleitoral mostram um perigoso esvaziamento da democracia representativa, perante o aumento contínuo do número de eleitores que se abstêm de participar nos atos eleitorais. É um fenómeno que se vem registando em todas as chamadas ‘democracias ocidentais’. Mais de metade das eleições com mais baixa participação de eleitores realizaram-se depois de 2000, o que traduz, segundo Wolfgang Streeck, o progressivo 40 Ver em http://www.other-news.info/noticias/, dez/2012. Ob. cit., 426. 42 Cfr. Acabem…, cit., 31. 41 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 69 PANÓPTICA enfraquecimento radical da democracia presente no “capitalismo democrático do estado social”, no quadro do “capitalismo reformado pelo neoliberalismo”. Ora, a meu ver, o neoliberalismo é uma ideologia que visa reverter em sentido favorável ao grande capital financeiro a correlação de forças entre o capital e o trabalho. E é claro que, nas sociedades de classes em que vivemos, o capitalismo pressupõe a existência do estado capitalista. E o neoliberalismo, ao contrário do que por vezes se quer fazer crer, não é uma ideologia libertária, que dispensa o estado. O império neoliberal foi construído, pedra a pedra, por obra do poder político (os estados nacionais dos países dominantes e as organizações internacionais dominadas pelo capital financeiro e pelos seus estados): foi o poder político que impôs a liberdade absoluta de circulação de capitais (a ‘mãe’ de todas as liberdades do capital); foi o poder político que desregulou todos os mercados (em especial os mercados financeiros, entregues ao “dinheiro organizado” comandado pelos especuladores, os ‘padrinhos’ do crime sistémico, a sida da economia mundial); foi o poder político que ‘privatizou’ os estados nacionais, tornando-os dependentes dos “mercados” para o financiamento das políticas públicas (é o que resulta do dogma da independência dos bancos centrais). Para construir este ‘império’, o neoliberalismo precisou de um estado forte, que criou as condições para dispensar o compromisso dos tempos do estado social keynesiano, de modo a transferir para o capital os ganhos da produtividade, o que exigiu, como disse atrás, a ‘guerra’ contra os sindicatos, o esvaziamento da contratação coletiva, a ‘flexibilização’ da legislação laboral, a atrofia do estado social. E esta exigência permanece, porque o neoliberalismo não pode dispensar a violência de um estado forte, incompatível com um estado democrático.43 9. – Não quero ser pessimista, mas a verdade é que a persistência nas políticas da UE (disfarçada de troika ou atuando como tal ou como BCE) que estão a arruinar a economia dos ‘países do sul’ e a minar a sua soberania, bem como a insolência com que os governantes dos ‘países do norte’ vêm enxovalhando a dignidade dos ‘países do sul’, têm todas as caraterísticas de uma verdadeira guerra. Porque é de ‘guerra’ que se trata quando os estados mais fortes e mais ricos da Europa humilham os povos dos países mais débeis, ‘castigando-os’ em público com ‘penas infamantes’ e condenando-os a um verdadeiro retrocesso civilizacional em nome da verdade dos 43 Cfr. supra, 13-15. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 70 PANÓPTICA ‘catecismos’ neoliberais impostos pelo grande capital financeiro. Como se diz atrás, o chamado Pacto Orçamental constitui um verdadeiro “golpe de estado europeu”, que, sob a capa de soluções ‘técnicas’, dá corpo a uma visão totalitária que suprime o que resta das soberanias nacionais, ignora a igualdade entre os estados-membros da UE, ofende a dignidade dos chamados ‘povos do sul’ e dos seus estados, e aponta para a colonização dos pequenos países pelos grandes. Pode estar em perigo também a paz na Europa. Jean-Claude Juncker (Primeiro-Ministro do Luxemburgo e até há pouco Presidente da Eurogrupo) tem toda a razão quando diz que “está completamente enganado quem acredita que a questão da guerra e da paz na Europa não pode voltar a ocorrer. Os demónios não desapareceram, estão apenas a dormir, como mostraram as guerras na Bósnia e no Kosovo”.44 Referências bibliográficas ANDERSON, Perry – “A Europa face à hegemonia alemã”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), dez/2012. AVELÃS NUNES, A. J. – “Neoliberalismo, globalização e desenvolvimento económico”, em Conferência Internacional Angola – Direito, Democracia, Paz e Desenvolvimento, edição da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, Luanda, 2001, 103-163. Com ligeiras alterações, este texto foi publicado também no Boletim de Ciências Económicas (FDUC), vol. XLV (2002); – Neoliberalismo e Direitos Humanos, Rio de Janeiro São Paulo, Renovar, 2003 (135 págs.). Este livro foi também editado em Lisboa, Editorial Caminho, 2003. – A Constituição Europeia: A Constitucionalização do Neoliberalismo, Coimbra, Coimbra Editora, 2006. Saiu uma edição para o Brasil (A Constituição Européia: A Constitucionalização do Neoliberalismo), com a chancela da Coimbra Editora e da Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. O texto do livro foi publicado antes, com ligeiras alterações, no Boletim de Ciências Económicas, Vol. XLVIII (2005). – A Crise do Capitalismo – Capitalismo, Neoliberalismo, Globalização, Lisboa, Página a Página, 5ª edição, revista e ampliada, 2013. 44 Entrevista a Der Spiegel, 10.3.2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 71 PANÓPTICA – O Estado Capitalista e as suas Máscaras (2ª edição, revista, do livro As Voltas que o Mundo Dá... Reflexões a propósito das Aventuras e Desventuras do Estado Social, 1ª edição, Edições Avante, 2010), Lisboa, Edições Avante, 2013. Uma edição brasileira, com texto ligeiramente diferente deste, acaba de ser publicada no Brasil, também com o título O estado capitalista e as suas máscaras (2ª edição da edição brasileira de As Voltas que o Mundo Dá...), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2013. BARROSO, Alfredo – “A crise da social-democracia europeia”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), novembro/2011, 16/17. BECK, Ulrich – A Europa Alemã – De Maquiavel a “Merkievel”: Estratégias de Poder na Crise do Euro, trad. port., Lisboa, Edições 70, 2013. BLYTH, Mark – Austeridade – A História de uma Ideia Perigosa, trad. port., Lisboa, Quetzal, 2013. CHEVÈNEMENT, Jean-Pierre – Pour l’Europe votez non!, Paris, Fayard, 2005. COSTA, J. A. Fontoura e outros (Org.) – Direito: Teoria e Experiência – Estudos em Homenagem a Eros Roberto Grau (2 tomos), São Paulo, Malheiros Editores, 2013. GALAMBA, João – “Game Over”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), maio/2013. HABERMAS, Jürgen – Um Ensaio sobre a Constituição da Europa, Lisboa, Edições 70, 2012. HALIMI, Serge – “A esquerda governamental conta a sua história”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), abril/2007; – “Onde está a esquerda?”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), nº 61, nov/2011. JENNAR, Raoul-Marc – “Dois tratados para um golpe de estado europeu”, em Le Monde Diplomatique, ed. port., junho/2012. KRUGMAN, Paul – “Quando a austeridade falha”, The New York Times, 25.5.2011 (publicado em Portugal pelo Jornal i); – Acabem com esta Crise já!, Lisboa, Editorial Presença, 2012. LORDON, Frédéric – “A desglobalização e os seus inimigos”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), agosto/2011; – “Sair do euro, mas como?”, em Le Monde Diplomatique (ed. port.), agosto/2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 72 PANÓPTICA NAVARRO, Vicenç, Juan Torres LÓPEZ y Alberto Garzón ESPINOSA – Hay Alternativas – Propuestas para crear empleo y bienestar social en España, Madrid, Ediciones Sequitur, 2011. SARRE, Georges – L’Europe contre la Gauche, Paris, Eyrolles, 2005. SEN, Amartya – Desenvolvimento como liberdade, trad. bras., Companhia das Letras, São Paulo, 2000. SMITH, Adam – Riqueza das Nações (Vols. I e II), Edição da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa,1981 e 1983. STIGLITZ, Joseph E. – Globalization and its Discontents (2002), trad. em castelhano, El Malestar en la Globalización, Madrid, Santillana Ediciones Generales, 2002; – O Preço da Desigualdade, trad. port., Lisboa, Bertrand, 2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 45-73, jan./jun. 2015. 73 PANÓPTICA Multilevel governance of interdependent public goods in the 21st century: from national to multilevel and cosmopolitan constitutionalism? Ernst-Ulrich Petersmann1 1. From constitutional nationalism to ‘UN multilevel constitutionalism’ In contrast to private goods produced spontaneously in private markets, the ‘nonexcludable’ and ‘non-exhaustive’ characteristics of PGs entail ‘market failures’ requiring government interventions for the collective supply of ‘weakest link PGs’ (like a dike) and ‘aggregate PGs’ (like democratic peace).2 Since republican constitutionalism in ancient Greece, almost all states have learned through ‘trial and error’ the need for adopting national Constitutions as a necessary legal framework for democratic supply of national PGs (like rule of law, a common market). Since World War II, all 193 UN member states have also joined functionally limited treaty constitutions like the Constitutions (sic) of the International Labour Organization (ILO), the World Health Organization (WHO), the UN Educational, Scientific and Cultural Organization (UNESCO) and the Food and Agriculture Organization (FAO); the ‘constitutional functions’ of this functionally limited ‘UN multilevel constitutionalism’ include (1) establishing multilevel governance institutions, (2) limiting their legislative, executive and dispute settlement powers, (3) regulating their collective supply of functionally limited ‘aggregate PG’ through ‘primary rules of conduct’ and ‘secondary rules of recognition, change and adjudication’, and (4) justifying the governance systems, for instance in terms of protecting labour rights and ‘social justice’ through ILO law, fundamental rights to health protection through WHO law, human rights to education, justice and ‘rule of law’ through UNESCO law, or ‘ensuring humanity’s freedom from hunger’ through FAO law. The more globalization transforms national PGs into global ‘aggregate PGs’, the more national (big C) Constitutions turn out to be ‘partial constitutions’ that can protect international PGs only in cooperation with 1 Emeritus Professor at the Department of Law of the European University Institute. For a discussion of the different kinds of public goods and related ‘production strategies’ see: S.Barret (2007) and E.U.Petersmann (ed, 2012). 2 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 74 PANÓPTICA other states based on international law and institutions. Yet, due to intergovernmental power politics focusing on ‘state sovereignty’ rather than ‘popular sovereignty’, ‘individual sovereignty’ and related ‘sovereign responsibilities’, neither the UN nor UN Specialized Agencies nor the WTO have succeeded in realizing their human rights objectives and protecting other international PGs effectively. As first explained by Kantian legal theory, state-centered ‘multilevel constitutionalism’ cannot effectively protect human rights and other international PGs without additional multilevel constitutional safeguards of cosmopolitan rights and corresponding constitutional restraints on abuses of power in all human interactions at national, transnational and international levels.3 Power-oriented ‘Westphalian conceptions’ of international law focusing on foreign policy discretion for maximizing ‘national interests’ without effective parliamentary control, judicial review and other constitutional restraints of intergovernmental power politics and of its often welfare-reducing effects on domestic citizens - become all too often captured by rent-seeking interest groups abusing import protection and non-transparent financial deals (eg loan agreements, concession agreements) generating ‘protection rents’ for politicians and powerful producer interests at the expense of domestic consumer welfare. 2. European ‘cosmopolitan constitutionalism’ regulates ‘collective action problems’ and protects PGs more effectively European human rights and economic integration law confirms that citizen-oriented ‘cosmopolitan constitutionalism’ protecting cosmopolitan rights, ‘participatory democracy’, transnational rule of law and multilevel judicial remedies for the benefit of citizens across state borders – eg in the context of the European Convention on Human Rights (ECHR), European common market and competition law, international investment and commercial law and arbitration – have protected PGs in more legitimate and more effective ways than state-centered regimes prioritizing rights of governments (eg under UN and WTO law) over rights and judicial remedies of citizens.4 The ‘multilevel constitutionalism’ initiated by the ILO, FAO, WHO and UNESCO ‘constitutions’ failed to protect international PGs effectively (like labour rights protecting ‘social justice’, human rights to education, health protection and adequate food) 3 4 Cf E.U. Petersmann (2012), chapts II and III. Cf. Petersmann (note 2), at 145 ff. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 75 PANÓPTICA because citizens and democratic parliaments were often not effectively empowered (eg by ‘countervailing rights’ limiting abuses of executive powers through judicial remedies); political abuses of power (eg in non-democratic UN member states) were not effectively constitutionally restrained (eg through supervisory powers of UN institutions and compulsory jurisdiction of international courts of justice limiting ‘harmful externalities’ of violations of human rights). European common market and competition rules realized the PG of consumer-driven, open markets because EU citizens could directly enforce the European Union (EU) and European Economic Area (EEA) rules in domestic courts; and independent guardians of ‘community interests’ (like the EU Commission) could enforce the rules also in the EU Court of Justice (CJEU) as well as in the European Free Trade Area (EFTA) Court. The multilevel legal, democratic and judicial guarantees were linked, for instance by cooperation among national and European courts (eg based on ‘preliminary rulings’ by the CJEU) and individual access also to the CJEU, the EFTA Court and the European Court of Human Rights (ECtHR). Also the multilevel HRL in Europe can be directly enforced by self-interested citizens in national and European courts, just as international investment and commercial law and arbitration offer decentralized legal and judicial remedies aimed at protecting transnational rule of law. European integration law protects individual, constitutional and democratic diversity and subsidiarity of governance as constitutional rights and values (eg in Articles 2-5 of the Lisbon Treaty on EU). The cosmopolitan constitutionalism underlying the European treaties constituting, limiting, regulating and justifying European PGs (like the common market, transnational protection of human rights, rule of law, multilevel democratic governance) deals with the five major ‘collective action problems’ in supplying international PGs more effectively than traditional regulatory approaches focusing on ‘constitutional nationalism’ (eg in hegemonic countries like the USA, Russia and China) and state-centered ‘UN multilevel constitutionalism’. For instance: 1. The jurisdiction gap (ie the limited jurisdiction and incapacity of individual states to provide ‘aggregate PGs’ unilaterally without international cooperation) requires not only constituting, limiting, regulating and justifying intergovernmental powers for collective supply of international PGs. Democratic exercise of multilevel governance powers must also link the law of international organizations to cosmopolitan rights, parliamentary control and judicial remedies of citizens. The common market law of the EU, and its extension to EFTA countries In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 76 PANÓPTICA through the Agreement establishing the European Economic Area (EEA) as well as through bilateral free trade agreements (eg with Switzerland), illustrate diverse ‘cosmopolitan IEL approaches’ that have protected the PG of a citizen-driven, rule-based common market effectively. By contrast, free trade agreements outside Europe (such as NAFTA and ASEAN) remain subject to governmental impunity to violate international law for the benefit of powerful interest groups (including diplomats interested in excluding their own legal, democratic and judicial accountability vis-à-vis citizens), or to redistribute income among domestic citizens by discretionary ‘trade remedies’, restraints of competition and subsidies distorting nondiscriminatory conditions of competition to the detriment of consumer welfare. 2. The governance gap (ie the inability of most intergovernmental organizations to regulate and govern the collective supply of international public goods democratically and effectively) requires new forms of multilevel constitutional, legislative, administrative and judicial commitments and institutions for collective protection of human rights and other PGs. In contrast to ‘constitutional nationalism’ (as illustrated by the ‘hegemonic international law’ conceptions of most UN Security Council members) and to power-oriented ‘UN multilevel constitutionalism’, European cosmopolitan constitutionalism empowers not only governments but also citizens, parliaments, functionally limited regulatory agencies (like multilevel competition authorities and central banks), national and international courts of justice. The focus of ‘cosmopolitan empowerment’ on extending the ‘constitutional trias’ of human rights, rule of law, and democratic self-government to multilevel governance – rather than on foreign policy discretion and intergovernmental power politics - prioritizes constitutionally restrained, and democratically more legitimate problem-solving capacities (eg through European networks of competition authorities subject to multilevel protection of individual rights and judicial remedies) that can mobilize more effectively democratic support for peaceful economic integration and political cooperation (eg through ‘participatory’ and ‘deliberative democracy’ complementing the inadequate control of ‘intergovernmentalism’ by national parliaments). 3. The incentive gap (ie the inherent temptation of free-riding in the collective supply of international PGs whose costs and benefits are distributed unevenly) requires making ‘common but differentiated responsibilities’ for private and public, national and international actors more effective. Financial and technical assistance for poor countries (eg if they provide transnational environmental services by protecting tropical forests that are of global importance for bioIn: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 77 PANÓPTICA diversity and carbon-reduction), or WTO provisions for capacity-building and trade facilitation assisting less-developed countries (LDCs) in participating in world trade and in implementing WTO obligations, illustrate how legal and financial incentives for private and public participation in the supply of international PGs may assist in limiting ‘governance failures’ and promoting equitable sharing of adjustment costs. The limited incentives for LDCs to make use of the power-oriented GATT dispute settlement system were successfully reduced by the WTO provisions for legal assistance for LDCs (cf. Article 27 DSU) and by the establishment of a separate Advisory Center on WTO Law assisting developing countries in WTO dispute settlement proceedings and in implementing WTO obligations. The European experiences with financial redistribution (e.g. by EU regional, structural and development funds), capacitybuilding and ‘human rights conditionality’ illustrate how citizen-oriented ‘community law’ and rights-based ‘integration law’ can transform power politics by cosmopolitan rights, development assistance and rule of law. The focus of the WTO ‘Development Round’ on assisting the majority of less-developed WTO member countries to benefit from trade and from welfare-increasing trade regulation has been a necessary, yet insufficient incentive for promoting participation of LDCs in the consensus-practice of the WTO. The continuing disagreement on how to maximize the gains of LDCs from trade illustrates the need for limiting consensus-based WTO negotiations by more legal flexibility for ‘plurilateral trade agreements’ among ‘coalitions of the willing’. As ‘human development’ depends on respect for human rights, and democratic control of foreign policy powers cannot remain effective without transnational rule of law, cosmopolitan rights and judicial remedies are indispensable incentives for citizens to assume their democratic responsibilities for their economic and democratic selfdevelopment in a globally interdependent world. 4. The participation gap (ie the need for inclusive consensus-building mobilizing democratic support and participation in collective supply of PGs) requires empowerment of citizens by cosmopolitan ‘access rights’ to public goods, legal and institutional protection of ‘deliberative governance by discussion’, institutionalized leadership (e.g. by international organizations with mandates for initiating rule-making for global public goods) and financial assistance for 'capacity building' by ‘coalitions of the willing’ so that all relevant public and private actors cooperate in the collective supply of interdependent ‘aggregate PGs’. As in HRL and European economic law, multilevel governance must be promoted by insisting on In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 78 PANÓPTICA ‘responsible sovereignty’ based on ‘duties to protect’ human rights and other public goods, international duties of cooperation (e.g. among national governments and international organizations, national and international courts) and promotion of ‘regulatory competition’ through plurilateral agreements among ‘alliances of the willing’. WTO law encourages ‘competing liberalization’ at worldwide and regional levels, as illustrated by the increasing recourse to free trade areas, customs unions and preferential agreements among LDCs as ‘second best’ policies in the absence of worldwide consensus on concluding the Doha Round negotiations. Transnational economic and environmental PGs are crucially dependent on private stake-holder participation, for instance by private industries developing product, production and consumer protection standards, industrial and medical innovation (eg ‘green technologies’), and ‘private-public partnerships’ in regulating economic markets (eg labour markets, Internet governance, ‘carbon emission trading systems’ contributing to adjustment to climate change). As illustrated by the citizen-driven European economic, legal and human rights regimes, transnational economic, environmental and legal PGs (like ‘rule of law’ for the benefit of citizens) cannot become effective and legitimate without rights of all affected citizens to have recourse to legal and judicial remedies against unjustified restrictions of individual rights and market distortions. 5. The hundreds of functionally limited treaty regimes for multilevel supply of international PGs (eg mutually beneficial free trade agreements), and their constitutional foundation in diverse national legal systems, entail a ‘rule of law gap’ that must be reduced through mutually ‘consistent interpretations’ of interdependent, multilevel legal systems. Both national as well as international legal systems tend to proceed from the legal assumption that governments are presumed to act in conformity with their international legal obligations (cf. Article 31 VCLT). Also HRL emphasizes, since the Universal Declaration of Human Rights (UDHR, 1948), the need for protecting ‘human rights … by the rule of law’, including a human right ‘to a social and international order in which the rights and freedoms set forth in this Declaration can be fully realized’ (Preamble, Article 28 UDHR). Numerous treaties and UN resolutions acknowledge this need for implementing international law in domestic legal systems in good faith in view of the interdependence of national and international rule-of-law systems In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 79 PANÓPTICA (as an ‘aggregate PG’).5 Both ‘constitutional nationalism’ as well as ‘UN multilevel constitutionalism’ prioritizing ‘sovereign freedom of states’ to disregard international law inside national legal systems (subject to international ‘state responsibility’) tend to aggravate the ‘policy coherence gap’ resulting from the rule-of-law-gap caused by the legal fragmentation among hundreds of national, international and transnational legal regimes and from parochial disregard for the ‘coherent interpretation requirements’ recognized in national and international legal systems. 3. HRL requires ‘access to justice’ and ‘cosmopolitan constitutionalism’ also in IEL Cosmopolitan constitutionalism differs from national (big C) Constitutionalism and statecentered ‘UN multilevel (small c) constitutionalism’ by its objective of protecting cosmopolitan rights across national frontiers through more democratic, multilevel governance institutions and stronger, multilevel judicial protection of transnational rule of law for the benefit of citizens. Since the UN Declaration on the ‘Right to Development’ adopted in December 1986 up to the ‘Millennium Declaration’ of December 2000 committing UN member states to ‘making the right to development a reality for everyone and to freeing the entire human race from want’, the linkages between human rights protection and human development needs are specified in ever more UN legal instruments and development reports. Also national Constitutions increasingly refer to international law and international organizations as preconditions for protecting international PGs through multilevel governance. In IEL, transnational rule of law has rarely been secured only by rights and responsibilities of states without additional constitutional limitations of multilevel governance (eg by judicial remedies). The 2013 Report of the Panel on Defining the Future of International Trade convened by WTO Director-General P. Lamy concluded ‘that governments face a four-pronged convergence challenge’: (1) failures to promote further convergence of their trade regimes through multilateral WTO negotiations; (2) incoherencies of preferential and WTO trade regimes; (3) incoherencies between ‘trade and other domestic policies, such as education, skills and innovation’; and (4) inadequate ‘coherence between trade rules and policies, norms and standards in other areas of international On UN protection of rule of law beyond the state see the annual reports by the UN Secretary-General on ‘The Rule of law at the national and international levels’ (Delivering Justice: Programme of Action to Strengthen the Rule of Law at the National and International Levels. Report by the Secretary-General, A/66/749, 16 March 2012). 5 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 80 PANÓPTICA co-operation’.6 The unnecessary poverty and lack of democratic governance in many LDCs (notably in Africa and Asia) illustrate similar ‘governance gaps’ and ‘rule of law gaps’: UN law continues to fail protecting effectively human rights, rule of law, democracy and other PGs in many UN member states; it offers no protection for the economic liberties (like freedom of profession), common market freedoms and property rights, whose guarantees in in European law enabled more than 60 years of unprecedented economic and social welfare and democratic peace. Hence, the ‘human rights approaches’ advocated by the UN High Commissioner for Human Rights for interpreting and developing IEL7 must be complemented by multilevel constitutional, legislative, administrative and judicial regulation of ‘market failures’ as well as of ‘governance failures’ in IEL - with due respect for the legitimate reality of ‘constitutional pluralism’, for instance regarding the diverse traditions of parliamentary democracy, ‘constitutional democracy’, and the ‘balancing’ of civil, political, economic, social and cultural rights. If the purpose of constitutionalism and democracy is defined in terms of institutionalizing ‘public reason’ for protecting constitutional rights of citizens in legitimate ways, then the power-oriented domination of UN and WTO institutions by the self-interests of governments (eg in limiting their legal, democratic and judicial accountability vis-à-vis citizens) is part of the problem - rather than of the solution - of multilevel governance of ‘aggregate PGs’. Due to the absence of a transnational ‘demos’ and of effective parliamentary and judicial control of intergovernmental power politics, transnational ‘cosmopolitan democracy’ must rely more on rights-based ‘participatory democracy’, cosmopolitan rights and their multilevel, legal and judicial protection as ‘countervailing powers’ to the diffusion of ever more regulatory powers to international institutions and non-governmental actors due to globalization. As many rulers are complicit in abuses of public and private power (eg by means of foreign loan and concession agreements for exploiting natural resources, restrictive business practices), the vigilance of selfinterested citizens and of independent ‘courts of justice’ may offer more effective ‘countervailing powers’8 limiting the ubiquity of abuses of power in transnational economic 6 The Future of Trade: The Challenges of Convergence (WTO, 2013), at 39. Cf. Petersmann (2012), chapters IV and VII. 8 This conception was emphasized by the CJEU in its Van Gend en Loos judgment (Case 26/62, ECR 1963, 1), where the CJEU stated that ‘the vigilance of the individuals concerned to protect their rights amounts to an effective supervision in addition to the supervision entrusted by (ex) Articles 169 and 170 to the diligence of the Commission and the Member States’. 7 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 81 PANÓPTICA relations than reliance on ‘Westphalian ideals’ of ‘benevolent governments’ committed to ‘Aristotelian virtue politics’. By linking the ‘cosmopolitan functions’ of IEL to existing domestic constitutional guarantees of civil, political, economic and social rights of citizens and to the universal human rights obligations of all UN member states, ‘cosmopolitan interpretations’ of IEL and their judicial protection for the benefit of citizens can initiate ‘cosmopolitan reforms’ and more citizen-oriented ‘public reason’ in multilevel governance of PGs, as illustrated by the common market rights of European citizens and the derivation of investor rights from bilateral investment treaties and their multilevel judicial protection by arbitral and national courts. Also the General Agreement on Tariffs and Trade and the WTO Agreements include a large number of requirements to make available judicial, arbitral or administrative tribunals and independent review procedures not only at international governance levels among WTO members, but also in domestic legal systems in the field of GATT (cf Article X), the WTO Antidumping Agreement (cf Article 13), the WTO Agreement on Customs Valuation (cf Article 11), the Agreement on Pre-shipment Inspection (cf. Article 4), the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures (cf Article 23), the General Agreement on Trade in Services (cf Article VI GATS), the Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights (cf Articles 41-50, 59 TRIPS) and the Agreement on Government Procurement (cf Article XX). As the legal and ‘dispute settlement system of the WTO’ is explicitly committed to ‘providing security and predictability to the multilateral trading system’ (Article 3 DSU) and to ‘raising standards of living, ensuring full employment’ and promoting ‘sustainable development’ for the benefit of citizens (Preamble WTO Agreement), the WTO guarantees of ‘access to justice’ and of ensuring inside each WTO member ‘the conformity of (domestic) laws, regulations and administrative procedures with its obligations as provided in the annexed Agreements’ (Article XVI:4 WTO Agreement) justify interpreting precise and unconditional WTO obligations of governments also in terms of cosmopolitan rights of their citizens. HRL and regional environmental law likewise include numerous guarantees of access to justice or to ‘a review procedure before a court of law or another independent and impartial body established by law’ in transnational environmental regulation (cf Article 9 of the 1998 Aarhus Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 82 PANÓPTICA Access to Justice in Environmental Matters).9 As some national Constitutions have responded to systemic governance failures by providing for broad legal and judicial remedies whenever ‘rights are violated by public authority’ (eg Article 19:4 German Basic Law), and some regional economic agreements (like the Lisbon Treaty) are explicitly committed to facilitating ‘access to justice’ (Article 67:4 TFEU), ‘rule of law’ (Article 2 TEU) and a ‘right to an effective remedy and to a fair trial’ whenever ‘rights and freedoms guaranteed by the law of the Union are violated’ (Article 47 EU Charter of Fundamental Rights), interpreting national, regional and international legal guarantees of ‘access to justice’ in mutually coherent ways for the benefit of citizens can be justified also as a legal requirement of the ‘consistent interpretation principles’ underlying national and international legal systems (cf Article 31 VCLT). 4. ‘Cosmopolitan constitutionalism’ as a ‘struggle for justice’ Almost a century ago, the German jurist R.Jhering noted that the 'life of the law’ often depends on citizens struggling for their rights; such ‘struggle for his rights’ may be a ‘duty of the person whose rights have been violated' as well as a 'duty to society'. 10 In US antitrust law as well as in European economic law, individual plaintiffs invoking and enforcing competition and common market rules have been likened to ‘attorney generals’ promoting also ‘community interests’ rather than only individual self-interests. Following the recognition of human rights and other ‘principles of justice’ as integral parts of national and international legal systems, ever more national and international courts throughout Europe interpret international guarantees of freedom, non-discrimination and rule of law for the benefit of citizens even if the international rules were addressed to states without explicitly providing for cosmopolitan rights: “‘the fact that certain provisions of the Treaty are formally addressed to the Member States does not prevent rights from being conferred at the same time on any individual who has an interest in compliance with the obligations thus laid down (see Case 43/75 Defrenne v Sabena [1976] ECR 455, par. 31). Such consideration must, a fortiori, be applicable to Article 48 of the Treaty, which … is designed to ensure that there is no discrimination on the labour market’”.11 Cf. A.A.Cancado Trindade (2011). The terms ‘effective remedy’ and ‘access to justice’ are often used interchangeably for protecting individual rights to effective access to a dispute resolution body; rights to fair proceedings; rights to timely resolution of disputes; rights to adequate redress; and the principle of efficiency and effectiveness of legal remedies. 10 R. Jhering (1915), chapters II to IV. 11 Cf. Case C-281/98, Angonese [2000] ECR I-4139. 9 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 83 PANÓPTICA The increasing legal and judicial guarantees of ‘access to justice’ and of cosmopolitan rights offer individuals decentralized and de-politicized instruments to enforce IEL against illegal government restrictions and irresponsible interest group politics. The more the ‘constitutional trias’ of human rights, rule of law and democracy becomes an ‘acquis communautaire’ of national Constitutionalism and a paradigm for ‘constitutionalizing’ also multilevel governance of transnational PGs, the more citizens and courts of justice must struggle for ‘cosmopolitan re-interpretations’ of UN law and WTO law ‘in conformity with principles of justice’ and ‘human rights and fundamental freedoms for all’, as required by HRL and the customary methods of treaty interpretation (cf Preamble, Article 31 VCLT) and adjudication. For example, interpreting ‘state sovereignty’ in conformity with ‘popular’ and ‘individual sovereignty’ in terms of ‘responsible sovereignty’ - focusing on the universal obligations of all UN member states to respect, protect and fulfill human rights – justifies limiting the Westphalian paradigm of ‘intergovernmental rule by law’ by a paradigm of rightsbased ‘cosmopolitan democracy’ beyond the state based on transnational ‘rule of law’, cosmopolitan rights and their multilevel, legal and judicial protection, with due respect for ‘constitutional pluralism’ and subsidiarity promoting diversity inside UN member states as well as in functionally limited international organizations. The more the ‘rational ignorance’ of citizens vis-à-vis the complexity of multilevel governance problems and the diversity of national democratic preferences limit the space for transnational parliamentary representation and control, the more important becomes ‘constitutionalization’ of transnational governance powers through ‘cosmopolitan constitutionalism’ protecting individual and democratic diversity in multilevel governance. Transnational regulation of multilevel governance in international organizations without effective parliamentary control (like the Bretton Woods institutions, the ILO, the WTO) will continue to differ depending on the functionally diverse governance problems. For example, the regulation of ‘market failures’ through competition, environmental, social and consumer protection laws and policies may be guided more by economic theories (e.g. on ‘internalizing external effects’) than by human rights considerations. The legal ranking of trade policy instruments in GATT/WTO law is influenced by economic theories that differ from those justifying regulation of monetary organizations and regional common markets. The regulation of many ‘collective action problems’ in supplying international public goods may be guided by In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 84 PANÓPTICA political ‘public choice’- and ‘public goods’-theories emphasizing the diversity of ‘production strategies’ for ‘single best effort public goods’ (like an invention), ‘weakest link public goods’ (like nuclear non-proliferation) and ‘aggregate public goods’ (like ‘rule of law’).12 In a globally interdependent world, democratic self-government risks remaining an illusion unless treaties ratified by national parliaments are not respected. Yet, transnational ‘rule of law’ differs from ‘rule by law’ and must be promoted by recognizing, 'balancing' and reconciling competing rights and constitutional claims on the basis of common constitutional principles (like guarantees of human rights and popular selfdetermination in UN law), with due respect for legitimately diverse interpretations in conformity with different national constitutional traditions and democratic preferences. As intergovernmental rules often unduly restrict individual rights, transnational ‘rule of law’ – as a constitutional, jurisdictional and judicial restraint protecting equal individual rights against abuses of ‘rule by law’ – may require ‘struggles for justice’ as illustrated by the citizen-driven jurisprudence of European courts, for example in the Kadi-judgments of the ECJ refusing application of UN Security Council sanctions violating human rights. 13 In contrast to poweroriented ‘Westphalian diplomacy’ focusing on foreign policy discretion by government executives without legal and judicial accountability vis-à-vis citizens (e.g. for welfare-reducing trade protectionism, inadequate financial regulation), democratic self-government and the ‘subsidiarity principle’ call for legal empowerment of citizens and decentralized government ‘as openly as possible and as closely as possible to the citizens’ (Article 1 TEU). If, as claimed by most economists in conformity with Rawls’ Theory of justice, the poverty in most LDCs is unnecessary and due to inadequate constitutional restraints of welfare-reducing abuses of public and private power14, civil society and parliaments must struggle for stronger cosmopolitan 12 Cf. Barret (2007) and Petersmann (2012), at 25 f, 56 f, 94 ff. See joined cases C-402/05P and C-415/05 P, Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council of the EU and Commission of the European Communities (judgment of 3 September 2008, ECR 2008 I-6351), para. 284: ‘It is also clear from the case-law that respect for human rights is a condition of the lawfulness of Community acts (Opinion 2/94, paragraph 34) and that measures incompatible with respect for human rights are not acceptable in the Community (Case C-112/00, Schmidberger [2003] ECR I-5659, paragraph 73 and case-law cited).’ For an explanation of the importance of ‘human rights coherence’ and respect for legitimate ‘constitutional pluralism’ for the interpretation, legitimacy and effectiveness of IEL see: Petersmann (2012), chapters II to IV. 14 Cf. J.Rawls (1999), at 37-38, 106-120 (‘the crucial element in how a country fares is its political culture – its members' political and civic virtues – and not the level of its resources’, at 117). For instance, China and India – whose trade liberalization since the 1990s has helped to lift hundreds of millions out of poverty – could have avoided the impoverishment of many of their citizens if they had complied with GATT rules since the GATT membership of China and India in1948. 13 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 85 PANÓPTICA rights and constitutional restraints of multilevel economic and environmental governance in compliance with international treaties ratified by parliaments. European integration confirms that overcoming discriminatory ‘legal nationalism’ requires ‘multilevel guardians of PGs’ based on cosmopolitan rights of citizens, independent institutions (like the EU Commission) with rights to initiate rule-making and promote ‘deliberative democracy’, multilevel judicial protection of transnational rule of law, and accountability of governments for violations of internationally agreed rules. The transformation of GATT 1947 into the rules-based WTO trading system with compulsory, national and international jurisdiction for the peaceful settlement of disputes and judicial protection of rule of law was achieved by ‘intergovernmental leadership’ by constitutional democracies (e.g. insisting on the compulsory WTO dispute settlement system and on terminating GATT 1947). The ‘governance failures’ in concluding the ‘Development Round’ negotiations in the WTO illustrate the need for additional, legal and cosmopolitan governance reforms of the WTO legal system, for instance by promoting leadership based on an enlarged mandate of the WTO Director-General, creation of a new WTO Executive Committee, regular review of the WTO legal and dispute settlement systems by a WTO Legal Committee, institutionalizing the interparliamentary cooperation inside the WTO, and introducing more flexibility for ‘plurilateral trade agreements’ among WTO members. Just as international investment law has succeeded in depoliticizing investment disputes (eg in the International Court of Justice) by offering nongovernmental actors access to investor-state arbitration, many international trade disputes in the WTO could be avoided and decentralized by empowering citizens through cosmopolitan rights to challenge arbitrary violations of WTO obligations and of transnational rule of law in domestic courts. 5. Constitutional pluralism as ‘overlapping consensus’ for piecemeal reforms There are many diverse conceptions of ‘cosmopolitan rights’ and legal duties vis-à-vis foreigners, for instance depending on whether national boundaries are considered to have moral significance (eg in terms of ‘democratic responsibility’ of a people for its own welfare). ‘Cosmopolitan constitutionalism’ must respect this legitimate reality of ‘constitutional pluralism’ by searching only for an ‘overlapping consensus’ (J.Rawls) among individuals, In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 86 PANÓPTICA people and governments with often conflicting conceptions of a good life and of social justice.15 Yet, as securing human rights in multilevel governance of PGs is ‘a matter of justice’ rather than of charity or foreign policy discretion of the rulers, citizens and people will continue to struggle (eg in the ‘Arab spring’) for ‘constitutionalizing Westphalian power politics’ and insist also on stronger constitutional and democratic accountability of foreign policy powers and intergovernmental rule-making, notably in terms of ‘principles of justice’ and ‘human rights and fundamental freedoms for all’ as required by the customary rules of treaty interpretation and adjudication. Realizing this ‘democratic responsibility’ for ‘cosmopolitan democracy’ is impeded by the ‘rational ignorance’ of many citizens vis-à-vis the complexity of multiple governance problems: - Which powers of initiative, rule-making, rule-application, adjudication and ruleenforcement should be transferred to higher governance levels? - Should the delegated powers be of an exclusive nature (e.g. for international adjudication of disputes among states) or concurrent powers (e.g. for clarification and enforcement of rules) with due regard to the ‘principle of subsidiarity’, i.e. that governance powers should be exercised ‘as closely as possible to the citizens’ (cf. Article 1 TEU)? - Does the economic theory of ‘separation of policy instruments’ justify the separate mandates of UN Specialized Agencies? How should the coherence and cooperation between monetary, trade, development and environmental agencies be strengthened in order to promote synergies and reduce collective action problems? - To what extent should membership of international economic and environmental organizations go beyond governments and provide for rights and duties also of nongovernmental and parliamentary institutions and civil society in order to institutionalize ‘cosmopolitan public reason’ and ‘participative parity’ in deliberations so as to promote ‘transformative decisions’ on competing claims of just distribution? How can the different operational logics of markets (e.g. their ‘power of exit’) and organizations (e.g. their communitarian loyalties) be reconciled in order to promote ‘just responses’ to global problems? Answers to such questions may differ depending on the policy area concerned. For instance, multilateral negotiations in the UN and WTO could be enhanced by granting the UN Secretary-General and WTO Director-General more ‘powers of initiative’. Synergies between 15 Cf. Petersmann (2012), chapter VI. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 87 PANÓPTICA regional and global PGs could be promoted by stronger incentives for using regional agreements (e.g. on free trade areas, environmental regulation) as ‘building blocks’ for global PGs and for connecting multilevel ‘courts of justice’ in their joint task of protecting human rights and rule of law. However, the differences between the compulsory jurisdiction of WTO dispute settlement bodies and the ‘compliance procedures’ of multilateral environmental agreements (e.g. focusing more on fact-finding, mediation, financial assistance and capacitybuilding) illustrate that international dispute settlement procedures must be tailored to the specific regulatory problems. For instance, whereas multilevel rule-making may be most effective if based on internationally agreed minimum standards, multilevel administration and rule-enforcement are often more effective and more democratically acceptable at decentralized, national or private levels rather than international levels. Examples include - the ‘global corporate economy’ governed by private law structures; - the decentralized enforcement of European economic law by citizens empowered by effective legal and judicial remedies in national courts; - the governance of the Internet based on US corporate law, administrative law and intergovernmental coordination; or - the use of the US Alien Torts Claims Act for holding multinational corporations legally accountable for abuses of workers’ rights in foreign jurisdictions.16 The effectiveness and legitimacy of multilevel governance depend on bottom-up support by citizens and parliaments as well as on legal protection of the overall coherence of multilevel governance. As UN law offers only few effective safeguards of cosmopolitan rights and responsibilities (eg under international criminal law as protected by national and international courts), empowerment of individuals and transnational protection of PGs may be promoted more effectively by multilevel protection of cosmopolitan rights and judicial remedies in IEL, possibly following the example of protection of cosmopolitan rights and judicial remedies in European economic law, international investment treaties, the WTO Protocol on the Accession of China, and regional human rights treaties. IEL - eg the US Reciprocal Trade Agreements Act of 1934 delegating limited powers for negotiating reciprocal trade liberalization agreements subject to congressional ‘fast track approval’ - offers multiple lessons for regulating the ‘collective action problems’ in supplying transnational PGs through ‘transformative strategies’ 16 For case studies of these diverse forms of multilevel governance see : C.Joerges/ E.U.Petersmann (2006). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 88 PANÓPTICA limiting ‘constitutional failures’ of ‘constitutional nationalism’ and of related international law conceptions. This contribution has argued that human rights and globalization require cosmopolitan ‘revolutions in legal thinking’ that most constitutional lawyers, international lawyers and diplomats resist even in citizen-driven areas of transnational cooperation like IEL. ‘Cosmopolitan constitutionalism’ offers the most convincing framework for the biggest policy challenge in the 21st century, ie constituting, limiting, regulating and justifying multilevel governance of transnational ‘aggregate PGs’ in order to protect the human right to an international order enabling fulfillment of the universal human rights obligations of all states (cf. Article 28 UDHR). As diplomats and other interest groups often oppose cosmopolitan ‘reinterpretations’ of ‘Westphalian international law’ (eg in order to limit their legal, judicial and democratic accountability vis-à-vis citizens), political pragmatism suggests to acknowledge ‘constitutional functions’ and ‘multilevel constitutional restraints’ of international legal rules even if governments and judges do not (yet) acknowledge the cosmopolitan dimensions of ‘multilevel constitutionalism’ (eg of WTO guarantees of multilevel judicial remedies). For instance, WTO diplomats and lawyers may find it easier to construe the WTO guarantees of judicial remedies at national and international levels (eg in Articles X, XXIII GATT) in mutually coherent ways on the basis of the ‘consistent interpretation’ requirements of national and international legal systems than on grounds of human rights like access to justice (as recognized in Article 47 EU Charter of Fundamental Rights). Likewise, linking the ‘constitutional functions’ of IEL to domestic constitutional guarantees, and adjusting domestic constitutionalism to the ‘collective action problems’ of multilevel governance of ‘aggregate PGs’ (eg by granting ‘fast-track legislation’ for parliamentary approval of international ‘public goods agreements’), can promote ’public reason’ and limit ‘constitutional failures’ even if many governments do not (yet) recognize the cosmopolitan dimensions of UN law and IEL. In the absence of legal hierarchies among functionally limited treaty regimes, reducing ‘legal fragmentation’ and promoting rule of law for the benefit of citizens requires legal and judicial ‘balancing’ of the respective treaty principles through more inclusive, democratic and dispute settlement procedures. As governments often find it easier to acknowledge transnational individual rights and remedies on the basis of principles of ‘good governance’ and ‘global administrative law’ than on the basis of ‘cosmopolitan constitutional law’, explaining ‘multilevel constitutionalism’ by In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 89 PANÓPTICA the need for a coherent ‘multilevel constitutional house’ (President Gorbatev, T.Cottier) may be easier to understand for many citizens than ‘cosmopolitan constitutionalism’. This is particularly true in the current economic and social crises in view of the political disagreement among citizens and national parliaments about whether and to what extent constitutional and governance failures abroad (eg due to corruption in tax and financial regulations in Greece) justify financial redistribution on grounds of cosmopolitan rights from ‘law-complying’ Euro countries (often with on average poorer families) to Euro members that have never complied with the fiscal and debt disciplines prescribed by EU law (cf Article 126 TFEU). As long as governments and courts (including the CJEU) interpret and apply UN law and also WTO guarantees of freedom, non-discrimination and rule of law as ‘Westphalian law’ (eg by granting the EU institutions ‘freedom of maneuver’ to restrict freedom of trade in manifest violation of WTO obligations) without protecting cosmopolitan rights of adversely affected citizens (eg their rights of access to justice and rule of law), ‘multilevel constitutionalism’ is a more realistic description of the ongoing ‘struggles for justice’ challenging Westphalian power politics than the normative ideal of ‘cosmopolitan constitutionalism’.17 Similarly, while European HRL has evolved into an effective ‘multilevel cosmopolitan law’, UN HRL is more correctly described in terms of ‘multilevel constitutionalism’ as long as it fails to effectively protect cosmopolitan rights and judicial remedies for the benefit of citizens. Also the legal design and collective supply of some international ‘weakest link PGs’ (like nuclear non-proliferation) will continue to be dominated by ‘intergovernmental approaches’ rather than by ‘cosmopolitan law’. Such policy constraints challenge neither the cosmopolitan ideal of constitutionally limited selfgovernment among free and equal citizens nor the resultant requirement of establishing constitutionally legitimate authority (eg for more effective regulation of nuclear nonproliferation). Yet, in order to pragmatically promote ‘transitional justice’, ‘multilevel constitutionalism’ limiting abuses of power may continue to be a more realistic ‘foreign policy paradigm’ allowing ‘cosmopolitan interpretations’ by constitutional democracies as well as participation by non-democratic governments interpreting their claims to ‘sovereign equality of states’ in statist terms rather than in terms of universal cosmopolitan rights. As long as the procedures for negotiating IEL remain dominated by power politics without protecting Cf. Petersmann, Can the EU’s Disregard for ‘Strict Observance of International Law’ (Article 3 TEU) Be Constitutionally Justified? in: Bronckers et alii (2011), 214-225. 17 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 90 PANÓPTICA cosmopolitan rights and ‘justice as fairness’, courts of justice should take more seriously their constitutional duties of protecting cosmopolitan rights of citizens against intergovernmental power politics.18 The bailout agreements for Greece and Cyprus illustrate the limits of ‘cosmopolitan justice’ vis-à-vis governments and citizens failing their ‘cosmopolitan duties’ to prevent ‘governance failures’ at home (like persistent violations of EU fiscal, debt and financial disciplines) with harmful externalities on citizens and governments in other EU member states.- 6. Literature S.Barret, Why Cooperate? The Incentive to Supply Gobal Public Goods (Oxford: OUP, 2007) M.Bronckers/V.Hauspiel/ R.Quick (eds), Liber Amicorum for J. Bourgeois (Cheltenham: Elgar, 2011) A.A.Cancado Trindade, The Access of Individuals to International Justice (Oxford: OUP, 2011) R. Jhering, The Struggle for Law (Chicago: Callaghan, 1915) C.Joerges/E.U.Petersmann (eds), Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social Regulation (Oxford: Hart Publishing, 2006) E.U. Petersmann, International Economic Law in the 21st Century. Constitutional Pluralism and Multilevel Governance of Interdependent Public Goods (Oxford: Hart Publishing, 2012) E.U.Petersmann (ed), Multilevel Governance of Interdependent Public Goods. Theories, Rules and Institutions for the Central Policy Challenge in the 21st Century (Florence: EUI Working Paper RSCAS 2012/23). J.Rawls, Law of Peoples (Cambridge: Harvard University Press, 1999) See the numerous case-studies of judicial promotion of teleological ‘reformative justice’ rather than merely textual ‘conservative justice’ in Petersmann (2012), chapter VIII. 18 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 74-91, jan./jun. 2015. 91 PANÓPTICA Livello di protezione dei diritti fondamentali (fra diritto dell’Unione, convenzioni internazionali, costituzioni degli Stati membri) e dialogo fra le Corti. Effetti politici nel costituzionalismo interno ed europeo Silvio Gambino1 1. I diritti fondamentali fra tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, Carta dei diritti dell’Unione europea, Costituzioni nazionali e CEDU Almeno dalla prospettiva giuridica e istituzionale (risultando tuttora diverso il profilo che emerge dagli effetti della crisi sui Paesi membri dell’Unione e sulle istituzioni europee), con i ‘nuovi’ trattati eurounitari (TUE e TFUE, firmati a Lisbona il 13 dicembre 2007), nel processo di integrazione europea si è pervenuti al pieno riconoscimento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (d’ora in poi Carta) del medesimo valore giuridico dei trattati; in tal modo è stata pienamente positivizzata la tutela eurounitaria accordata ai diritti, alle libertà e ai princìpi in essa sanciti, la cui garanzia non è ora fondata sulla (più gracile) categoria 2 giurisprudenziale delle ‘tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell’Unione’ . Una positivizzazione normativa – quest’ultima – che si aggiunge ad una (ormai risalente e) stabile giurisprudenza comunitaria per la quale, già a partire dalla sentenza Van Gend & 3 Loos (Causa 26-62) , i diritti soggettivi dei cittadini degli Stati membri dell’UE sussistono – e come tali sono tutelabili innanzi al giudice nazionale e a quello comunitario – “non soltanto nei casi in cui il Trattato espressamente li menzioni, ma anche come contropartita di precisi obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli Stati membri o alle Istituzioni comunitarie”. Relazione al Seminario internazionale “L’impatto politico delle decisioni delle Corti costituzionali”, organizzato dal Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Catania e dalla Scuola Superiore di Catania, 9 giugno 2014. Il dott. Ugo Adamo, dottore di ricerca presso l’Università della Calabria, ha redatto il par. 4. 1 Professore presso la Facoltà di Giurisprudenza, Università della Calabria. 2 Nell’ampia bibliografia, cfr. almeno G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nell’Unione Europea, Roma-Bari, 2005; S. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005; M. Cartabia (a cura di), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bologna, 2007; Id. (a cura di), Dieci casi sui diritti in Europa, Bologna, 2011; V. Onida, “I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona” e T. Groppi, “I diritti fondamentali in Europa e la giurisprudenza “multilivello”, (ambedue) in E. Paciotti (a cura di), I diritti fondamentali in Europa, Roma, 2011; C. Salazar, “A Lisbon story: la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea da un tormentato passato… a un incerto presente?”, in www.gruppodipisa.it; S. Gambino, Diritti fondamentali e Unione europea. Una prospettiva costituzionale-comparatistica, Milano, 2009. 3 Sent. 5 febbraio 1963, causa 26/62, in Racc., 1963, p. 3. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 92 PANÓPTICA Dopo i ripensamenti prodotti dagli esiti referendari negativi sulla bozza di “Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa”, la Carta si pone ora come un vero e proprio Bill of rights del diritto dell’Unione destinato a (far) ripensare e rafforzare lo stesso sviluppo futuro del processo di integrazione europeo. Tale percorso, tuttavia, nella fase attuale risulta condizionato in modo (politicamente) significativo per l’impatto fortemente negativo prodotto dalla crisi economica e fiscale degli Stati europei nonché per le presenti incertezze politiche nello sviluppare un compiuto progetto istituzionale per l’Europa (inclusivo di una governance istituzionale idonea a superare tutti i limiti presenti della natura intergovernativa dell’indirizzo politico delle istituzioni europee). Con i nuovi trattati e al loro interno con le previsioni sulla Carta, pertanto, si determina una positiva discontinuità nel processo di integrazione europea, avviandosi un processo costituente materiale che (nel tempo che si renderà politicamente necessario) potrà (forse) concludersi – se non proprio surrogando le necessarie esigenze imposte da un formale processo costituente europeo – con l’affermazione di un (meno incompiuto) costituzionalismo europeo, quando (e se) i popoli europei si determineranno in tal senso, quando (e se) le istituzioni 4 rappresentative e di governo europee adotteranno i necessari impulsi al suo sviluppo . Tale processo si fonda anche sugli effetti (legittimanti il processo di integrazione) prodotti – unitamente al riconoscimento della cittadinanza europea ai cittadini degli Stati membri dell’Unione – dall’applicazione dei diritti fondamentali accolti nella Carta, e identificati mediante una loro aggregazione intorno a sei valori fondamentali (dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia), in corrispondenza – se non proprio ai cataloghi (ben più evoluti, in ragione delle situazioni giuridiche ivi previste, a loro volta garantite dalla peculiare forza di resistenza alle stesse leggi di revisione costituzionali e nelle forme di garanzia assicurate dalla giurisdizione costituzionale) – dei diritti fondamentali garantiti nelle Costituzioni nazionali, alle ‘tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri 5 dell’UE’ . Alessandro Pizzorusso ne ha magistralmente parlato in termini di ‘patrimonio 4 Sul punto cfr. anche S. Gambino, “La (reciente) evolución del ordenamiento comunitario como proceso materialiter constituyente: un análisis tras las categorías clásicas del derecho público europeo y de la experiencia concreta”, in Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad, Bogotà, 2006, pp. 261-308. 5 Nell’ampia bibliografia, cfr. anche i nostri “Diritti fondamentali, Costituzioni nazionali e trattati comunitari”, in S. Gambino (a cura di), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, Costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milano, 2006; “Derechos sociales, Carta de derechos fundamentales e integración europea”, in In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 93 PANÓPTICA 6 costituzionale europeo’ mentre altri studiosi in termini di un diritto costituzionale comune 94 europeo (in via di formazione). Naturalmente una simile valutazione appare fortemente ottimistica nella misura in cui le politiche economiche (decisamente liberistiche) fin qui seguite nella governance europea per contrastare la crisi economica e finanziaria (attiva almeno dal 2008) saranno positivamente superate da un nuovo indirizzo politico determinato dall’apporto delle forze politiche espresse nelle recenti elezioni ma anche in ragione dell’affermazione di un diffuso sentimento di 7 ‘euroscetticismo’, che aveva già consentito a Federico Mancini , verso la fine degli anni ’80, di parlare di “frigidità sociale” delle istituzioni comunitarie. Quanto ai contenuti di tale incorporazione nei ‘nuovi’ trattati, all’art. 6, si prevede che l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta. Gli stessi sono interpretati in conformità alle clausole orizzontali accolte nelle disposizioni generali del titolo VII della Carta e tenendo nel debito conto le Spiegazioni elaborate al fine di fornire orientamenti per l’interpretazione della Carta. Per rispondere ad una preoccupazione ricorrente degli Stati membri, sia l’art. 6 del TUE (I co., seconda frase), sia l’art. 51 (II co.) della Carta sanciscono che la Carta non estende l’ambito di applicazione del diritto dell’Unione al di là delle competenze dell’Unione, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l’Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti nei trattati. Si ribadisce, in tal modo, che, in assenza di una espressa competenza dell’Unione in materia di diritti, di libertà e di principi (al di là di quanto previsto nell’art. 52.2 della Carta ed oltre a tutte le specifiche situazioni giuridiche garantite nella loro natura di ‘contropartita dei precisi obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli Stati membri o alle Istituzioni comunitarie’ – sentenza van Gend & Loos nel 1962 –, l’ambito di applicazione della Carta rimane quello stabilito nel suo art. 51 e nelle puntuali disposizioni di disciplina di diritti previsti nell’ambito dei trattati, che si esercitano alle condizioni e nei limiti dagli stessi definiti ai sensi dell’art. Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2008, Vol. V, n. 9; “Multilevel Constitutionalism e diritti fondamentali”, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, n. III; 6 Cfr. A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002. 7 Cfr. F. Mancini, “L’incidenza del diritto comunitario sul diritto del lavoro degli Stati membri”, in RDE, 1989, n. 3. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. PANÓPTICA 8 52.2 della Carta , e il livello di protezione quello accolto secondo lo standard più elevato garantito (comunque “nel rispettivo ambito di applicazione”) dalle disposizioni dell’art. 53 della Carta, che a loro volta s’ispirano all’art. 53 della CEDU fino a riprenderne in modo pressoché integrale il testo. Nel sanzionare “il carattere sussidiario del livello di protezione assicurato dalla stessa rispetto al livello, eventualmente più elevato, garantito dal diritto nazionale o comunque da altro diritto applicabile negli Stati contraenti … (che) avrebbe aperto una breccia al principio del primato del diritto dell’Unione, poiché almeno il livello di protezione più elevato assicurato 9 dalle costituzioni nazionali dovrebbe essere sempre salvaguardato” , l’art. 53 della Carta ha fatto porre importanti (e per noi convincenti) interrogativi sulla portata del primato del diritto dell’Unione. È appunto la questione posta (in particolare, ma non solo) dalla sentenza Melloni, per come si vedrà meglio in seguito. Pertanto, nell’ottica di un multilevel constitutionalism (disciplinato e garantito nell’art. 53 della Carta), nulla sembrerebbe innovato circa il primato e l’assoluta inviolabilitàinderogabilità delle garanzie accordate ai diritti fondamentali previsti nella Carta costituzionale, se e nella misura in cui tali garanzie costituiscono lo standard più elevato pro individuo fra le (molteplici e variegate) previsioni di protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciute, nel rispettivo ambito di applicazione, dall’insieme delle Carte (e delle relative Corti), che costituiscono parametro giustiziabile delle relative garanzie. La più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia (per come vedremo meglio in seguito, al momento di analizzare fra gli altri il recente caso Melloni), tuttavia, sembrerebbe voler proporre letture più articolate, ma anche maggiormente problematiche, con riguardo sia agli ambiti di applicazione dell’art. 51 della Carta sia e soprattutto con riguardo all’interpretazione dei livelli di protezione più elevati alla luce dell’art. 53 della Carta. Quanto all’estensione dell’ambito materiale dei diritti fondamentali, pur nella (più volte sottolineata esigenza di) salvaguardia della immodificabilità delle competenze dell’Unione definite nei trattati, i ‘nuovi’ trattati (all’art. 6, commi 2 e 3 del TUE), inoltre, statuiscono 8 Con particolare riguardo all’attuazione delle finalità del mercato comune europeo, in particolare, si ricordano le libertà fondamentali alla base del diritto CEE e ora dell’UE: l’art. 49 sulla libertà di stabilimento, l’art. 45 sulla libera di circolazione dei lavoratori, l’art. 56 sulla libera circolazione dei servizi. 9 Cfr. N.L., “UE - Le sentenze della Corte di giustizia nelle cause C-396/11, Radu e C-399/11, Melloni”, in www.osservatoriosullefonti.it. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 95 PANÓPTICA l’adesione dell’Unione alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo (C.E.D.U.), sancendo, al contempo, che i diritti fondamentali garantiti dalla stessa e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri fanno parte del diritto primario dell’Unione in quanto principi generali (che sono da rispettarsi e da promuoversi, nello spirito 10 dell’art. 51, I co, della Carta) . Unitamente al patrimonio costituzionale europeo ricostruito in via prevalentemente giurisprudenziale nel primo ventennio di vita delle istituzioni comunitarie (a partire dalla nota triade di sentenze, la Stauder, la Internationale e la Nold) e in seguito anche attraverso atti normativi del Parlamento europeo, tali previsioni concorrono a definire un acquis communautaire al cui consolidamento l’Unione assegna (art. 67 del TFUE) la finalità di garantire “uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, nel rispetto dei diritti fondamentali nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri”. In tal modo, l’Unione – nel confermare “il proprio attaccamento ai principi di libertà, della democrazia e del rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nonché dello Stato di diritto” (come si afferma solennemente nel Preambolo ai ‘nuovi’ trattati) – esprime la determinazione a segnare “una nuova tappa” nel processo di integrazione europea intrapreso con l’istituzione delle Comunità europee, nel quadro del pieno rispetto da parte dell’Unione dell’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e della loro identità nazionale per come 11 insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale (art. 4 TUE) . 10 Per un’analisi dello stato di attuazione della Carta di Nizza/Strasburgo, oltre agli approcci dottrinari (in parte richiamati nella bibliografia che si citeranno in queste note), cfr. anche la “Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni” COM(2014) 224. 11 Alla luce della ‘sentenza Lisbona’ del Tribunale Costituzionale Federale tedesco (del 30 giugno 2009), cfr. almeno AA.VV., “La sentenza del Bundesverfassungsgericht sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione Europea”, in www.astrid.eu; M. Luciani, “Il Bundesverfassungsgericht e le prospettive dell’integrazione europea”, in www.astrid.eu; G. Guarino, “La sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2009. Sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e i suoi effetti sulla costruzione dell’Unione europea”, in www.astrid-online.it; L.S. Rossi, “Integrazione europea al capolinea?”, www.affariinternazionali.it; V. Baldini, “Il rispetto dell’identità costituzionale quale contrappeso al processo d’integrazione europea. (La ‘sentenza Lisbona’ del Bundesverfassungsgericht ed i limiti ad uno sviluppo secundum Constitutionem dell’ordinamento sopranazionale”, in Rivista AIC, n. 00 (2.7.2010); A. Cantaro, “Democrazia e identità costituzionale nel Lissabon Urteil. L’integrazione protetta”, in Teoria e diritto dello Stato, 2010; B. Guastaferro, “Il rispetto delle identità nazionali nel Trattato di Lisbona tra riserva di competenze statali e ‘controlimiti europeizzati’”, in www.forumcostituzionale.it; M. Raveraira, “L’ordinamento dell’Unione europea, le identità costituzionali nazionali e i diritti fondamentali. Quale tutela dei diritti sociali dopo il Trattato di Lisbona ?”, in Rivista del diritto della sicurezza sociale, 2011, n. 2; M.-C. Ponthoreau, “Identité constitutionnelle et clause européenne d’identité nazionale. L’Europa à l’épreuve des identités constitutionnelles nationales”, in D.P.C.E., In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 96 PANÓPTICA Quanto all’ambito di applicazione, l’art. 51 della Carta stabilisce (testualmente) che le relative disposizioni “si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite all'Unione nei trattati”. Chiamata a pronunciarsi in un giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4 della legge n. 1423 del 1956 e dell’art. 2-ter della legge n. 575 del 1965 (nella parte in cui “non consentono che, a richiesta di parte, il procedimento in materia di misure di prevenzione si svolga in udienza pubblica”) – con riguardo specifico alla questione della vigenza dei diritti previsti dalla CEDU che trovino un “corrispondente” all’interno della Carta (quale, nella fattispecie, il diritto alla pubblicità delle udienze, previsto dall’art. 47 della Carta in termini identici a quelli dell’art. 6.1 della CEDU – la Corte costituzionale italiana (sent. n. 80/2011, cons. in dir. 5.5) ha modo ribadire il suo indirizzo in materia, secondo cui, con ogni evidenza, deve escludersi “che la Carta (di Nizza/Strasburgo) costituisca uno strumento di tutela dei diritti fondamentali oltre le competenze dell’Unione europea, come, del resto, ha reiteratamente affermato la Corte di giustizia, sia prima (tra le più recenti, ordinanza 17 marzo 2009, C-217/08, Mariano) che dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (sentenza 5 ottobre 2010, C-400/10 PPU, McB; ordinanza 12 novembre 2010, C-399/10, Krasimir e altri). Presupposto di applicabilità della Carta di Nizza è, dunque, che la fattispecie sottoposta all’esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo – in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto”. È stabilito, inoltre, che tali disposizioni, quando sanciscono ‘princìpi’, possono essere attuate da atti legislativi ed esecutivi dell’Unione e degli Stati membri in sede di attuazione dell’ordinamento dell’Unione. Davanti a un giudice esse possono essere invocate come (meri) parametri ai fini dell’interpretazione e del controllo di legalità di tali atti. La differenziata natura delle disposizioni contenenti ‘princìpi’ e ‘diritti’ è stata (ed è 2007, IV; S. Gambino, “Identità costituzionali nazionali e primauté euro-unitaria”, in Quad. Cost., 2013, n. 2. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 97 PANÓPTICA tuttora) ampiamente dibattuta in dottrina, paventandosi talora (prima ma anche in seguito ai ‘nuovi’ trattati) – con peculiare riferimento (a) alla giustiziabilità dei diritti sociali, (b) ai parametri finanziari posti a garanzia della stabilità economica e, infine (3), all’assenza di una “politica dei diritti” espressamente positivizzata nei trattati – un rischio di ‘scopertura’ dell’Unione nei confronti di una delle famiglie di diritti che, unitamente ai diritti di partecipazione politica, costituiscono una delle tradizioni costituzionali più avanzate del costituzionalismo contemporaneo, un ‘patrimonio costituzionale’ condiviso (con forme più o meno intense) dagli attuali Stati membri dell’Unione. Se già in presenza di una Carta dei diritti solo politicamente proclamata, ma senza formale vigenza giuridica (fino ai nuovi trattati), pertanto, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha saputo appoggiarsi ad un “blocco di comunitarietà”, che aveva già in precedenza elaborato per assicurare tutela giurisdizionale alle pretese giuridiche soggettive sottoposte alla sua giurisdizione (soprattutto in tema di libertà economiche e di circolazione dei beni, dei capitali e delle persone, in breve, a sostegno del mercato comune europeo), può ora (non irragionevolmente) ipotizzarsi che l’incorporazione della Carta nei trattati produrrà una giurisprudenza fortemente ed ulteriormente espansiva nella protezione dei diritti fondamentali europei, non limitata alle classiche libertà economiche ma aperta anche a quelle sociali (e probabilmente anche a quelle di partecipazione politica, come, nel fondo, il Giudice del Lussemburgo ha già iniziato a fare nel caso Schmidberger, con riguardo specifico al bilanciamento fra la libertà di espressione e di riunione e libertà di circolazione dei beni). L’apertura di nuovi spazi per il Giudice eurounitario, consentiti da parametri positivizzati nella stessa materia dei diritti fondamentali, impone (come sta già da tempo avvenendo) una approfondita riflessione dottrinaria, nella dottrina italiana ed in quella europea più in generale, sulle prospettive ma anche sui rischi impliciti nel ‘dialogo fra le Corti’, con specifico riguardo – oltre che delle opportunità consentite da un sistema costituzionale a più livelli – alle tematiche della effettività della protezione dei diritti fondamentali secondo un criterio ermeneutico idoneamente atto a non eludere i contenuti di garanzia più elevati pro individuo, almeno di non farlo secondo un criterio interpretativo che non resti ancorato/condizionato, di volta in volta, alla fattispecie fattuale oggetto della specifica questione pregiudiziale sollevata dal giudice nazionale ma si estenda fino a conseguire le garanzie più elevate previste nelle In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 98 PANÓPTICA 12 (stesse) Costituzioni nazionali . In tale quadro, infatti, appare pressoché inevitabile assistere a una competizione/concorrenza con il livello delle garanzie accordate a livello nazionale sulla base delle relative disposizioni costituzionali in tema di principi fondamentali e di diritti, e sulla base delle stesse interpretazioni evolutive offertene dalle Corti costituzionali nazionali (nell’ordinamento italiano particolarmente evidente almeno fino al mutamento giurisprudenziale segnato dalla sentenza n. 356 del 1996, con riguardo al vincolo della interpretazione conforme a Costituzione richiesto al giudice ordinario dal Giudice delle leggi). Così richiamati i termini positivi del nuovo diritto dell’Unione con riguardo alla materia dei diritti fondamentali, ci si chiede (nuovamente) se possano ritenersi superate quelle preoccupazioni argomentate da alcune Corti costituzionali europee e da una parte della stessa dottrina e che potrebbero riassumersi nell’interrogativo sulla persistente vigenza (o meno) delle risalenti categorie dogmatiche alla base dei processi di legittimazione costituzionale e con esse sul riconoscimento di una primazia del diritto dell’Unione che non si estenda 12 Nell’ampia bibliografia, cfr. almeno A. Pizzorusso, R. Romboli, A. Ruggeri, A. Saitta, G. Silvestri (a cura di), Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milano, 2003; M. Cartabia, B. De Witte, P. Pérez Tremps (a cura di), Constitución europea y Constituciones nacionales, Valencia, 2005; M. Pedrazza Gorlero (a cura di), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Napoli, 2010; A. Schillaci, Cooperazione tra ordinamenti e parametro di giudizio. Modelli teorici ed esperienze costituzionali, Roma, 2011; O. Pollicino, Allargamento ad est dello spazio giuridico europeo e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee. Verso una teoria generale dell’impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, Milano, 2010; E. Falletti, V. Piccone (a cura di), L’integrazione attraverso i diritti. L’Europa dopo Lisbona, Roma, 2010; G. Campanelli, F. Dal Canto, E. Malfatti, S. Panizza, P. Passaglia, A. Pertici (a cura di), Le garanzie giurisdizionali. Il ruolo delle giurisprudenze nell’evoluzione degli ordinamenti. Scritti degli allievi di Roberto Romboli, Torino, 2010; L. Cappuccio, E. Lamarque (a cura di), Dove va il sistema italiano accentrato di controllo di costituzionalità? Ragionando intorno al libro di Víctor Ferreres Comella, Napoli, 2013; F. Vecchio, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali. Effetti asimmetrici dell’europeizzazione dei controlimiti, Torino, 2012; M. Fragola (a cura di), La cooperazione fra Corti in Europa nella tutela dei diritti dell’uomo, Napoli, 2012; A. Randazzo, La CEDU. Nel sistema costituzionale italiano, Milano, 2012; E. Malfatti, (con la collaborazione di T. Giovannetti, N. Pignatelli), I “livelli” di tutela dei diritti fondamentali nella dimensione europea, Torino, 2013; F. Balaguer Callejon, “Il Trattato di Lisbona sul lettino dell’analista. Riflesisoni su statualità e dimensione costituzionale dell’Unione europea”, in A. Lucarelli, A. Patroni Griffi (a cura di), Dal Trattato costituzionale al Trattato di Lisbona. Nuovi studi sulla Costituzione europea, Napoli, 2009; N. Zanon (a cura di), Le Corti dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Napoli, 2006; T. Giovannetti, L’Europa dei diritti. La funzione giurisdizionale nell’integrazione comunitaria, Torino, 2009; V. Sciarabba, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008; G. Martinico, L’integrazione silente. La funzione interpretativa della Corte di Giustizia e il diritto costituzionale europeo, Napoli, 2009; O. Pollicino, V. Sciarabba, “La Corte di Giustizia dell’Unione europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo quali Corti costituzionali”, in L. Mezzetti (a cura di), Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, T. II, Padova, 2011; D. Tega, I diritti in crisi. Tra Corti nazionali e Corte europea di Strasburgo, Milano, 2012; L. Trucco, Carta dei diritti fondamentali e costituzionalizzazione dell’Unione europea. Un’analisi delle strategie argomentative e delle tecniche decisorie a Lussemburgo, Torino, 2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 99 PANÓPTICA formalmente all’ambito materiale di protezione dei principi e dei diritti fondamentali accolti 100 delle Costituzioni contemporanee. Con riguardo a tale interrogativo, tuttavia, sarebbe come minimo eccessivo (anche solo) ipotizzare che la disciplina eurounitaria dei diritti fondamentali (e con essa il centrale apporto della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E. al loro riconoscimento e alla loro protezione prima ancora che gli stessi venissero positivizzati nei nuovi trattati mediante il riconoscimento agli stessi della medesima forza giuridica accordata ai trattati) sia posta in polemica ovvero perfino come superamento della disciplina costituzionale nazionale. Sotto tale profilo si deve piuttosto convenire con quell’autorevole lettura che invita a leggere il ‘sistema costituzionale a più livelli’ (appunto) come un “sistema di sistemi”, dal quale il sistema dei diritti e delle libertà non potrà che trarne positivi vantaggi nella misura in cui il soggetto può scegliere le Carte e le Corti che potranno assicurare la protezione più elevata per 13 la soddisfazione del suo bisogno giuridicamente fondato . Tuttavia, pur convenendosi sulla ragionevolezza (se non proprio di tutte le conclusioni) dell’impianto complessivo di un simile approccio teorico, rimane pur sempre l’interrogativo – che lo stesso A. si ripropone in modo reiterato – sulla diversità (non tanto e non solo delle diverse legittimazioni che ne sono alla base, che pure è un problema posto e comunque non risolto) di modelli culturali e valoriali alla base del costituzionalismo di ogni singolo Paese membro dell’UE (e in particolare dell’Italia per quanto ora ci interessa sottolineare) e alla base del processo di integrazione europea (che nasce e si afferma con la finalità di perseguire l’obiettivo di rendere compatibile la formazione di un mercato comune europeo con il rispetto delle sovranità nazionali e delle loro identità politiche e costituzionali). Rispetto a tali rilievi, come è noto, uno spazio tuttora meritevole di riflessione è occupato da quell’orientamento di alcune Corti costituzionali noto come ‘dottrina dei controlimiti’, a 13 Nella vasta letteratura in materia prodotta da A. Ruggeri, di recente, “L’interpretazione conforme e la ricerca del ‘sistema dei sistemi’ come problema”, in Rivista AIC, 2014, n. 2, ma in tema dello stesso Autore, cfr. anche, almeno, “Rapporti tra Corte costituzionale e Corti europee, bilanciamenti interordinamentali e “controlimiti mobili, a garanzia dei diritti fondamentali”, in www.rivistaaic.it, 1/2011; “Prospettiva prescrittiva e prospettiva descrittiva nello studio dei rapporti tra Corte costituzionale e Corte EDU (oscillazioni e aporie di una costruzione giurisprudenziale e modi del suo possibile rifacimento, al servizio dei diritti fondamentali)”, in www.rivistaaic.it, 3/2012; “Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno”, in www.forumcostituzionale.it; “Salvaguardia dei diritti fondamentali ed equilibri istituzionali in un ordinamento “intercostituzionale””, in www.rivistaaic.it, 4/2013; ““Dialogo” tra le Corti e tecniche decisorie, a tutela dei diritti fondamentali”, in www.diritticomparati.it; In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. PANÓPTICA sottolineare quell’autorevole lettura del Giudice delle leggi, rispettivamente italiano e tedesco, nella quale si nega (nella giurisprudenza costituzionale tedesca almeno fino alla sentenza 14 Solange II ,, e in quella italiana in forma costantemente reiterata, fino alla più recente giurisprudenza che ha visto la Corte costituzionale determinarsi nel senso del ricorso al rinvio pregiudiziale) ogni presunta primazia al diritto dell’Unione nella materia dei princìpi e dei diritti fondamentali garantiti dalle Costituzioni nazionali, costituendo tali materie il ‘nucleo duro’ del costituzionalismo nazionale, una vera e propria ‘clausola di eternità’ che solo i popoli 15 possono rinnovare con l’esercizio del potere costituente . 2. Controlimiti e identità costituzionali nazionali. Le problematiche dei ‘confini’ fra diritto dell’Unione e diritto costituzionale interno nella (recente) rilettura della Corte di Giustizia dell’Unione europea Con riguardo specifico alle questioni poste dalla (sostanziale) incorporazione all’interno dei trattati della Carta nonché dalla (prevista) adesione dell’Unione alla CEDU, risulta opportuno offrire qualche riflessione aggiuntiva circa il significato stesso della positivizzazione dei diritti fondamentali al livello dell’Unione e le questioni poste dai rapporti 14 BVerfGE 73, 339, Solange II, del 22 ottobre 1986. “Se si considera il livello ormai raggiunto dalla giurisprudenza della CGCE non ci si può più attardare sulla considerazione secondo cui, in materia di rapporti normativi fra diritto comunitario e Costituzioni degli stati membri, possa prodursi un abbassamento dello standard dei diritti fondamentali nel diritto comunitario ad un livello tale per cui non possa più parlarsi di una protezione giuridica appropriata dei diritti fondamentali nel senso della Legge fondamentale. Da una parte, la CGCE non è tenuta a porre i principi generali del diritto comunitario al livello più basso, del minor comune denominatore rispetto alle Costituzioni degli stati membri … Occorre piuttosto attendersi che la CGCE si orienti verso uno sviluppo ottimale del principio dei diritti fondamentali nel diritto comunitario. Dall’altra, l’assunzione del parametro normativo costituito dalla CEDU, ivi compresa la giurisprudenza ormai estesissima della Corte europea dei diritti dell’uomo, assicura uno standard minimo del contenuto della protezione dei diritti fondamentali, che soddisfa in via di principio alle esigenze costituzionali della LF (385-386) … Considerata tale evoluzione si deve osservare quanto segue: fintanto che le Comunità europee, e soprattutto la giurisprudenza della CGCE, garantiranno in via generale una protezione efficace dei diritti fondamentali contro il potere sovrano delle Comunità, secondo modalità che possano essere considerate come sostanzialmente eguali alla protezione dei diritti fondamentali assunta come inderogabili dalla LF, e fintanto che le stesse garantiranno … il contenuto sostanziale dei diritti fondamentali, la Corte costituzionale federale non eserciterà il proprio sindacato sull’applicabilità del diritto comunitario derivato invocato come fondamento del comportamento di tribunali e di autorità tedesche nell’ambito della sovranità della RFT e, di conseguenza, essa non controllerà più tale diritto derivato con riferimento ai diritti fondamentali della LF … (387)” (corsivi nostri). 15 Nell’ampia bibliografia sul punto cfr. A. Celotto e T. Groppi, “Diritto UE e diritto nazionale: primauté vs controlimiti”, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2004; A. Celotto, “Primauté e controlimiti nel Trattato di Lisbona”, in Scritti sul processo costituente europeo, Napoli, 2009; S. Gambino, “La Carta e le Corti costituzionali. ‘Controlimiti’ e ‘protezione equivalente’”, in Politica del diritto, 2006, n. 3. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 101 PANÓPTICA fra i diritti fondamentali riconosciuti dall’Unione e i diritti fondamentali garantiti dalle Costituzioni nazionali. Rispetto a tale riconoscimento, l’inserimento di un catalogo dei diritti fondamentali in un testo europeo di rilievo (se non formaliter almeno materialiter) costituzionale costituisce una condizione necessaria (benché non ancora sufficiente) allo sviluppo di un processo di costituzionalizzazione eurounitaria e con essa alla costruzione di quel legame inscindibile fra diritti e Costituzione che costituisce una delle più tradizionali – quanto attuali – affermazioni del costituzionalismo europeo contemporaneo. L’obiettivo della realizzazione di una ‘Comunità politica’ basata sulla valorizzazione dei diritti fondamentali e sulla relativa effettività – in uno sforzo di sintesi che traduca realmente il patrimonio costituzionale dei Paesi membri, ponendolo a fondamento del suo stesso esistere – costituisce una ‘sfida’ di portata indubbiamente maggiore rispetto a quella affrontata fin qui dall’Unione, richiedendo riforme ben più ampie e scelte più nette da parte degli Stati membri. Probabilmente, il tutto in uno scenario nuovo che veda (almeno) avviate a soluzione le ragioni della crisi economico-finanziaria che attualmente attanaglia l’Unione e singoli Paesi membri della stessa, condizionando significativamente l’effettività (soprattutto, ma non solo) dei diritti 16 sociali . Nella disciplina dei diritti fondamentali, i ‘nuovi’ trattati recepiscono la raccomandazione accolta (a suo tempo) nella Relazione finale del ‘Gruppo II – Carta’ (costituito all’interno della Convenzione sul futuro dell’Europa), volta a sottolineare l’importanza della “distinzione fra ‘diritti’ e ‘princìpi’” e finalizzata ad assicurare “la certezza del diritto nella prospettiva di una ‘Carta’ giuridicamente vincolante e dotata di status costituzionale”. Sulla scorta di quanto prevede l’art. 51 della Carta – per come ora viene espressamente sancito – i ‘diritti’ devono essere ‘rispettati’, mentre i ‘princìpi’ osservati e promossi nella loro applicazione secondo le rispettive competenze, potendo la loro attuazione richiedere il ricorso ad atti legislativi o esecutivi e pertanto ricadendo, sotto tale profilo, nella competenza degli organi giurisdizionali in sede di interpretazione. 16 Nell’ampia bibliografia, sul punto, di recente, cfr. anche il nostro “Diritti e cittadinanza (sociale) nelle costituzioni nazionali e nell’Unione”, in La cittadinanza europea, 2013, n. 2. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 102 PANÓPTICA È stato già osservato problematicamente in precedenza come la distinzione fra ‘diritti’ e ‘princìpi’ rischi di indebolire proprio l’ambito di quei diritti (come ad es. i diritti sociali) che, per il loro concreto esercizio, richiedono un disposto legislativo e un facere amministrativo (servizi); da qui l’impressione circa la natura a dir poco aleatoria della richiamata clausola, in quanto “inidonea a declassare” la portata dei diritti e princìpi della ‘Carta’. Benché la disposizione dell’art. 52.3 della Carta non precluda che il diritto dell’Unione possa concedere una protezione più estesa, quanto alla portata e ai limiti dell’interpretazione dei ‘diritti’ e dei ‘princìpi’ dell’Unione, tali previsioni fanno comunque salvi i diritti fondamentali riconosciuti nella CEDU (il cui significato e la cui portata è uguale a quella conferita loro dalla Convenzione e dalla lettura che ne fa la Corte EDU), quelli che trovano fondamento nei trattati e infine tutti gli altri diritti, individuabili per esclusione, i quali incontrano i limiti e le condizioni previste dall’art. 52.1 (secondo il quale il relativo esercizio deve essere tale da rispettare “il contenuto essenziale di detti diritti e libertà”). Nel merito, tuttavia, deve sottolinearsi come risulti del tutto sfuggente la previsione di ulteriori “eventuali limitazioni” che gli stessi possano conoscere qualora queste stesse appaiono necessarie (clausola del tutto indeterminata e per questo indubbiamente rischiosa per il contenuto dei diritti in quanto si presta ad interpretazioni ultra vires da parte del Giudice dell’Unione) e “rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui” (art. 52.1 Carta). Come si può osservare, non mancano preoccupazioni quanto all’ambito e alla portata delle possibili limitazioni al diritto e alle libertà dell’Unione, pur così innovativamente riportate al rango di diritto (quasi-costituzionale) dell’Unione. Tali preoccupazioni risultano alimentate da ulteriori previsioni in materia da parte dei nuovi trattati, come quando questi ultimi rinviano, per la previsione di ‘limiti’, alle indeterminate ‘condizioni’ stabilite nel diritto dell’Unione e alle legislazioni e alle prassi nazionali (art. 52.6 Carta). Una disciplina – quest’ultima – distante dalla ben più puntuale previsione delle Costituzioni nazionali, e di quella italiana in particolare, nella disciplina della riserva di legge applicata ai diritti, che è sempre tipizzata e teleologicamente motivata in sede costituzionale. In tale ottica, pare convincente quell’autorevole orientamento che, rispetto alla distinzione fra ‘diritti’ e ‘princìpi’, tuttavia, osserva come non saremmo molto distanti dalle In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 103 PANÓPTICA problematiche già conosciute nell’ordinamento interno con riferimento ai princìpi fondamentali sanciti nella Costituzione. L’art. 52.5 della Carta, nell’ottica di tale lettura, parrebbe voler “semplicemente escludere che dalla enunciazione di un principio nella ‘Carta’ (di un principio e non di un diritto) si possano ricavare conseguenze immediate e dirette circa posizioni soggettive concrete azionabili in giudizio, se non passando attraverso la interpositio legislatoris. Da un principio costituzionale (non da una norma costituzionale attributiva di diritti) un giudice non può ricavare direttamente una posizione giuridica soggettiva azionabile che non abbia alcuna altra base. La potrà ricavare interpretando le leggi, ed ecco il valore interpretativo della Costituzione, in quello che non è tanto un controllo diffuso di costituzionalità, quanto un uso della Costituzione ai fini dell’applicazione delle leggi ordinarie; oppure potrà invocare il principio ai fini del sindacato di costituzionalità sulla legge: là dove cioè una previsione legislativa appaia in contrasto con il principio. Non mi sembra si tratti di qualcosa di molto diverso da ciò che siamo abituati a pensare riguardo ai princìpi 17 costituzionali” . Il vero nodo in materia sembra posto dalla previsione di norme in materia di garanzie giurisdizionali dei diritti al livello dell’Unione e dalla mancanza di una disciplina organica dei rapporti fra questa e la giurisdizione costituzionale nazionale, da una parte, e quella della Corte europea dei diritti dell’uomo, dall’altra. Nelle more del perfezionamento delle procedure di adesione dell’Unione alla CEDU, tale rapporto, materialiter, è definito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia pure nel quadro di una gerarchizzazione fra le fonti-parametro per la risoluzione dei (possibili) conflitti che non pare (ancora) ambire ad una stabile e definitiva sistematizzazione dogmatica (appunto di gerarchia fra fonti), proponendosi allo stato come una mera idoneità a risolvere i conflitti in campo, nella dinamica del processo, in una logica giurisprudenziale che è (prevalentemente) mediata dal “caso” giudiziario e dal relativo bilanciamento fra beni giuridici meritevoli di protezione per come evidenziati nel singolo caso; un bilanciamento che occorre assicurare 17 Cfr. V. Onida, “Armonia tra diversi e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quaderni costituzionali, 2003. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 104 PANÓPTICA ricorrendo al criterio ermeneutico di applicazione dello standard di garanzie più elevato pro 18 individuo che risulti disponibile nel quadro del multilevel constitutionalism . In conclusione, le previsioni dei ‘nuovi’ trattati consentono di individuare alcuni primi orientamenti del processo modificativo dei trattati medesimi, che sono risultati particolarmente innovativi con riferimento alla positivizzazione dei diritti fondamentali al livello dell’Unione, ancorché in presenza di evidenti (e persistenti) lacune quanto alla disciplina della definizione delle limitazioni al loro concreto esercizio e della loro effettiva ‘giustiziabilità’, anche in ragione di una (tuttora) mal definita disciplina (se comparata a quelle più evolute accolte nei sistemi giurisdizionali nazionali) del sistema giudiziario europeo e delle relative ‘vie di accesso’ riconosciute alle persone fisiche e giuridiche. Se l’incorporazione (sia pure in forma sostanziale) della Carta nei nuovi trattati, e dunque la ‘scrittura’ dei diritti europei in un ampio catalogo – che riepiloga, positivizzandola e rendendola visibile, la giurisprudenza del Giudice di Lussemburgo e quella del Giudice di Strasburgo (e alla cui formazione hanno contribuito le ‘tradizioni costituzionali comuni agli 19 Stati membri’ per come lette dal Giudice dell’Unione) –, non consente ancora di poter essere 18 Nell’ampia bibliografia sul punto, cfr. almeno I. Pernice, “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution – Making Revisited?”, in Common Market Law Review, 1999, 36; I. Pernice, “L’Unione Costituzionale europea nella prospettiva della Conferenza Intergovernativa del 2000” e M. Morlok, “Il diritto costituzionale nel sistema europeo a più livelli”, in S. Panunzio (a cura di), I costituzionalisti e l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milano, 2002; I. Pernice - F. Mayer, “La Costituzione integrata dell’Europa”, in G. Zagrebelsky, Diritto e Costituzione nell’Unione europea, RomaBari, 2003; F. Sorrentino, “La tutela multilivello dei diritti”, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2005; P. Bilancia - E. De Marco, La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milano, 2004; G. Morbidelli, “La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento europeo”, in AA.VV. (Atti del Convegno annuale A.I.C., 1999), Annuario 1999. La Costituzione europea, Padova, 2000; S. Gambino, “La protezione ‘multilevel’ dei diritti fondamentali, fra Costituzioni, trattati comunitari e giurisdizioni”, in Scritti in onore di Michele Scudiero, Napoli, 2008. 19 In dottrina cfr., fra gli altri, G. Tesauro, “Il ruolo della Corte di Giustizia nell’elaborazione dei princìpi generali dell’ordinamento europeo e dei diritti fondamentali”, in AA.VV. (A.I.C.), La Costituzione europea, Padova, 2000, p. 313; E. Pagano, “I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht”, in Il diritto dell’Unione Europea, 1996, n. 1, p. 170; A. Adinolfi, “I princìpi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri”, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, p. 525 ss.; G. Gaja, “Princìpi del diritto (dir. intern.), in Enc. dir, p. 542; P. Pescatore, “Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites de la comparaison de droits des Etats membres”, in Revue internationale de droit comparé, 1980, p. 337 ss.; V. Capelli, “I princìpi generali come fonte di diritto”, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1986, p. 541; G. Gaja, “Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nell'ordinamento comunitario”, in Rivista di diritto internaz., 1988, p. 574; P. Mengozzi, “La tutela dei diritti dell’uomo e il rapporto di coordinamento-integrazione funzionale fra ordinamento comunitario e ordinamenti degli Stati membri nei recenti sviluppi della giurisprudenza italiana e tedesca”, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1987; F. Mancini, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1989, n. 1; F. Cocozza, Diritto comune delle libertà in Europa, Torino, 1994. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 105 PANÓPTICA assunta quale espressione di una piena costituzionalizzazione dell’ordinamento dell’Unione, essa pare comunque incidere in modo (più che) significativo sul ‘processo di costituzionalizzazione’ (sia pure sostanziale e non ancora formale) dello stesso, costituendone 20 ancora una mera fase embrionale . Non può tuttavia non sottolinearsi come, in tale processo, innanzi al giudice nazionale si rappresentino in forma viepiù crescente complesse problematiche interpretative poste dall’apertura dei sistemi normativi nazionali alle prospettive convenzionali e internazionali dei 21 relativi sistemi di protezione . Lo scenario nel quale si dipanano tali dinamiche, in breve, sarebbe quello di un “ordine intercostituzionale in costruzione, in progress, vale a dire un ordine in cui non v’è, non può più esservi, la sovranità indiscussa, solitaria, della Costituzione quale fons fontium, unico punto da cui l’intero sistema positivo si tiene, anche nelle sue proiezioni al piano dei rapporti tra gli ordinamenti. E ciò per la elementare ragione che la stessa Costituzione è – se così può dirsi – una ‘intercostituzione’, resa palese in questo suo tratto identificante, particolarmente espressivo, in virtù del principio dell’apertura al diritto internazionale e sovranazionale, nel suo fare ‘sistema’ coi principi fondamentali restanti; un principio che fa sì che la Costituzione accolga nel proprio seno e quodammodo metabolizzi tutte le norme di origine esterna (e, fra queste, in primo luogo quelle che danno riconoscimento e tutela ai diritti fondamentali) delle quali sia provato il carattere servente nei riguardi dei principi di libertà, 22 eguaglianza, giustizia e, in ultima (o prima) istanza, dignità” . La questione – invero già posta a metà degli anni ’70 con la nota giurisprudenza in tema di rapporti fra libertà economiche comunitarie e relative, corrispondenti, garanzie costituzionali nazionali – registra una evidente accelerazione a seguito della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di primato/supremazia del diritto dell’Unione 20 Cfr. M. Cartabia, “I diritti fondamentali … cit., p. 57; G. Zagrebelsky, “Corti europee e Corti nazionali”, in http://www.luiss.it (12 gennaio 2001). 21 Come è stato già bene sottolineato, “la Costituzione, la Carta di Nizza e la CEDU, senza differenza alcuna, offrono al giudice nazionale strumenti di straordinaria forza ed efficacia che si intersecano sempre più, a dimostrazione del duplice processo di costituzionalizzazione del diritto internazionale e di internazionalizzazione dei diritti costituzionali” (così R. Conti, “Gerarchia fra Corte di Giustizia e Corte di Nizza/Strasburgo? Il giudice nazionale (doganiere e ariete) alla ricerca dei ‘confini’ fra le Carte dei diritti dopo la sentenza Aklagaren (Corte di Giustizia, Grande Sezione, 26 febbraio 2013, causa C-617/10)”, in www.diritticomparti.it). 22 Cfr. A. Ruggeri, “Dialogo” tra Corti europee e giudici nazionali, alla ricerca della tutela più intensa dei diritti fondamentali (con specifico riguardo alla materia penale e processuale), relazione al Workshop su Human Rights in European Criminal Law after the Treaty of Lisbon, Messina 27 aprile 2013, ora in www.dirittifondamentali.it (11.11.2013). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 106 PANÓPTICA a seguito della incorporazione della Carta di Nizza/Strasburgo nei trattati europei, nella ricerca di una risposta giurisprudenziale al (dibattuto) tema dei “confini” fra le Carte europee dei diritti 23 e le Carte costituzionali nazionali . Sia pure con argomentazioni che mirano a farsi carico in modo specifico delle questioni interpretative sollevate con rinvii pregiudiziali dai relativi giudici nazionali, nei casi Aklagaren (causa C-617/2010), Radu (causa C-396/2011) e Melloni (causa C-399/2011) – nelle cui decisioni maggiormente rileva il cambio di passo del Giudice dell’Unione in sede di interpretazione del primato generalizzato del diritto dell’Unione sui diritti costituzionali nazionali – la Corte di giustizia – a ben leggere i contenuti e l’iter argomentativo seguito in questi orientamenti giurisprudenziali – assume una interpretazione che (– in modo apparentemente contraddittorio con gli orientamenti che si vanno ora chiarendo –) parrebbe offrire una lettura meno radicale dei rapporti di supremazia generalizzata del diritto dell’Unione sui diritti nazionali. Tale lettura, in particolare con riguardo alla disposizione relativa all’inciso dell’art. 51 della Carta, ove si limita l’efficacia della Carta in sede di applicazione della stessa negli ordinamenti nazionali (“nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione”) – che forse meglio si comprenderebbe se si tenesse conto dell’interpretazione dell’art. 53 della Carta proposta dal Tribunale costituzionale spagnolo nel quadro del caso Melloni ed in particolare della lettura secondo cui l’art. 53 altro non farebbe che ribadire la disciplina dell’art. 51 della Carta con riguardo alla vigenza della stessa, oltre che nelle istituzioni dell’Unione, “negli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione” – non sembrerebbe aver convinto il Giudice dell’Unione con riguardo alla rappresentazione legale degli interessi coinvolti nella vicenda del mandato di arresto europeo (oggetto di rinvio pregiudiziale nel caso Melloni, appunto). Rispondendo ad uno dei rinvii pregiudiziali del Giudice costituzionale spagnolo, così, il Giudice dell’Unione aveva modo di affermare la tesi della supremazia del diritto dell’Unione sul diritto costituzionale nazionale, assumendo come lesive del principio del primato del diritto 23 Ult. op. cit., passim, cui adde, almeno, M. Cartabia, “Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di doppia pregiudizialità comunitaria e costituzionale”, Foro it., 1997, p. 222; A. Barbera, “Corte costituzionale e giudici di fronte ai ‘vincoli comunitari’: una ridefinizione dei confini?”, in Quaderni costituzionali, 2007, n. 2; A. Barbera, “Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti”, in P. Bilancia, E. De Marco, La tutela multilivello dei diritti, Milano, 2005, p. 95. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 107 PANÓPTICA dell’Unione altre possibili letture (così nel par. 58), sottolineando altresì che “[s]econdo una giurisprudenza consolidata, infatti, in virtù del principio del primato del diritto dell’Unione, che è una caratteristica essenziale dell’ordinamento giuridico dell’Unione, il fatto che uno Stato membro invochi disposizioni di diritto nazionale, quand’anche di rango costituzionale, 24 non può sminuire l’efficacia del diritto dell’Unione nel territorio di tale Stato” (par. 59) . La questione, così, resta fattualmente e astrattamente posta tanto allo studioso di diritto costituzionale quanto a quello del diritto dell’Unione. Si tratta di una questione che era e resta centrale nell’analisi del processo di integrazione europeo e che, in passato, oltre che da una parte della dottrina, era stata convincentemente (per chi scrive) argomentata da una consolidata giurisprudenza costituzionale (tedesca e italiana, ma non solo) in tema di controlimiti e che l’art. 4 del TUE avrebbe dovuto garantire con una giurisprudenza del Giudice del Lussemburgo capace di farsi carico delle identità costituzionali nazionali, nelle quali certamente sarebbero dovute rientrare le garanzie costituzionali nazionali in materia di principi fondamentali e di diritti fondamentali. La Corte di giustizia non sembra tuttavia intenzionata a seguire un simile percorso teorico e argomentativo, motivando l’interpretazione dell’art. 53 della Carta 25 – disposizione che per come detto è centrale nell’architettura normativa del multilevel constitutionalism – come oggetto di un necessario ‘condizionamento’ (“a patto che”) alle ragioni della non compromissione del primato, dell’unità e dell’effettività del diritto dell’Unione. A giudizio della Corte, infatti, tale disposizione della Carta “conferma che, quando un atto di diritto dell’Unione richiede misure nazionali di attuazione, resta consentito alle autorità e ai giudici nazionali applicare gli standard nazionali di tutela dei diritti fondamentali, a patto che tale applicazione non comprometta il livello di tutela previsto dalla Carta, come interpretata dalla Corte, né il primato, l’unità e l’effettività del diritto dell’Unione” (par. 60). La questione, letta nell’ottica dell’interesse rappresentato nel caso giudiziario (ora in esame) dall’imputato Melloni (a non essere consegnato alle autorità penali italiane in assenza di una garanzia di tale ordinamento a permettere la revisione di un processo che ha adottato la sentenza di condanna in absentia) è appunto quella di chiedersi se, da tale prospettiva, il 24 Cfr. in tal senso, in particolare, sentenze del 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Racc. pag. 1125, punto 3, e dell’8 settembre 2010, Winner Wetten, C-409/06, Racc. pag. I-8015, punto 61. 25 (oggetto del terzo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia del Tribunale costituzionale spagnolo). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 108 PANÓPTICA costituzionalismo multilevel non si pieghi al primato generalizzato del diritto dell’Unione, evidenziandosi in tal modo una vera e propria funzionalizzazione delle esigenze di garanzia penal-processualistiche (e costituzionali) dell’ordinamento interno (nel caso specifico quello spagnolo) a quelle della integrazione europea e dunque della garanzia dei “principi di fiducia e riconoscimento reciproci” fatti valere dalla Corte di Giustizia (par. 63). Che il primato del diritto comunitario costituisca un principio fondamentale del diritto euronitario stesso è un acquis confermato almeno a partire dalla sentenza Costa/Enel (causa C6/64); che la mancata previsione nei ‘nuovi’ trattati della disposizione sul primato del diritto comunitario (prevista nell’art. I-6 del non ratificato Trattato costituzionale), surrogata, se così può dirsi, dalla previsione dell’art. 4 del TUE sulle identità politiche e costituzionali nazionali) non alteri “in alcun modo l’esistenza del principio stesso e la giurisprudenza della Corte di Giustizia” (– secondo quanto si legge nel parere del Servizio giuridico del Consiglio sul primato, riportato nel documento 11197/07 (JUR 260): “Parere del Servizio giuridico del Consiglio del 22 giugno 2007” –), è tesi quanto meno opinabile, in ragione della chiara opzione dei ‘nuovi’ trattati in favore della positivizzazione normativa, a livello eurounitario, delle identità politiche e costituzionali nazionali, che non può non comportare un conseguente 26 revirement della propria risalente giurisprudenza da parte della Corte di giustizia . Cionondimeno non può sottacersi (come spazio di una ricerca teorica ancora da approfondire, ma i cui termini di fondo appaiono già ragionevolmente prefigurati) un possibile percorso suggerito alla Corte di Giustizia nel caso Melloni dall’Avvocato Generale, quando si faceva osservare che “[o]ccorre (..) distinguere i casi in cui esiste, a livello di Unione, una definizione del grado di protezione che deve essere accordato a un diritto fondamentale in sede di attuazione di un’azione dell’Unione rispetto a quelli in cui detto livello di protezione non è oggetto di una definizione comune”. 26 “Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince che la preminenza del diritto comunitario è un principio fondamentale del diritto comunitario stesso. Secondo la Corte, tale principio è insito nella natura specifica della Comunità europea. All’epoca della prima sentenza di questa giurisprudenza consolidata (Costa c ENEL, 15 luglio 1964, causa 6/641) non esisteva alcuna menzione di preminenza nel trattato. La situazione è a tutt’oggi immutata. Il fatto che il principio della preminenza non sarà incluso nel futuro trattato non altera in alcun modo l’esistenza del principio stesso e la giurisprudenza esistente della Corte di giustizia” (Documento 11197/07 (JUR 260): “Parere del Servizio giuridico del Consiglio del 22 giugno 2007)”. Una Dichiarazione e un parere – come si può osservare – che richiamano e confermano un orientamento pacifico in dottrina, lasciando aperte le sole questioni poste dalla giurisprudenza in materia di ‘controlimiti’ circa la discussa piena prevalenza del diritto dell’Unione sui principi e sui diritti fondamentali nazionali! In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 109 PANÓPTICA Una possibile lettura di tale indirizzo – quello cioè del riconoscimento delle garanzie UE sulla base di uno standard più elevato rispetto a quello nazionale (che astrattamente non è irragionevole prevedere, soprattutto in ambiti normativi poco frequentati dalla positivizzazione costituzionale, come ad es. nella materia del bio-diritto) – sembrerebbe non precludere ai giudici nazionali degli Stati membri (ed in questo consisterebbe l’apertura della Corte di Giustizia, di cui si è detto in precedenza) una possibile soluzione dei dubbi interpretativi in materia di diritti fondamentali con il ricorso alla interpretazione conforme al diritto UE, che lascerebbe comunque nelle loro mani la soluzione al dubbio circa la necessarietà di sollevare la 27 pregiudizialità comunitaria, soprattutto nelle (più complesse) ipotesi di doppia pregiudizialità . Si tratterebbe, in altri termini, del controllo diffuso di comunitarietà con le luci e le ombre che lo stesso prefigura, con particolare riguardo ai rischi (non astratti) di elusione costituzionale. Se cogliamo in modo più approfondito gli interessi in gioco, letti alla luce dei differenziati parametri nomativi, nella vicenda Melloni, ne emerge (in modo piuttosto chiaro) come la questione centrale sia appunto quella di sapere se non risulti discutibile nel merito la tesi per la quale l’ordinamento dell’Unione, per come letto dalla Corte di Giustizia, appresti garanzie all’imputato più effettive rispetto a quelle che non gli siano assicurate dalla piena vigenza nei suoi confronti dalle disposizioni dell’ordinamento penal-processuale interno e dalle stesse garanzie costituzionali che esso assicura. Considerata dalla prospettiva garantistica dell’ordinamento penale spagnolo una simile valutazione non appare irragionevole. Se considerata dalla prospettiva dell’ordinamento italiano, probabilmente, la risposta porterebbe ad affermare la preponderanza delle garanzie penal-processuali interne (rispondendo, per l’imputato, ad uno standard più elevato) rispetto a quelle assicurate dall’ordinamento dell’Unione e in particolare rispetto alle interpretazioni delle disposizioni accolte negli artt. 47 e 48 della Carta, pur ispirate – queste ultime – alle disposizioni della CEDU (rispettivamente all’art. 13 CEDU, la prima, e all’art. 6, parr. 2 e 3 della CEDU, la seconda). La disciplina dell’esecuzione del mandato d’arresto europeo (consentita dalla novellata disposizione UE in materia – art. 4 bis, par. 1, della decisione quadro 2002/584 –), per come letta dal Giudice dell’Unione priva gli Stati membri “della facoltà di rifiutare l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo” (par. 61). In tal modo, ad una disciplina di maggior favore per 27 Cfr. M. Cartabia, “Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di doppia pregiudizialità comunitaria e costituzionale”, in Foro it., 1997, V, p. 222 ss. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 110 PANÓPTICA l’imputato, si viene ad operare una chiara sostituzione di altra disciplina che risponde a finalità in sé certamente ragionevoli – come il principio di fiducia e di riconoscimento reciproco fra gli Stati membri dell’UE – ma che comunque portano in evidenza una (discutibile) svalorizzazione delle garanzie costituzionali interne dell’imputato (nella fattispecie Melloni) e con essa l’affermazione di un primato/supremazia sulle stesse del diritto dell’Unione. Le ragioni alla base di un simile indirizzo giurisprudenziale sono chiare nel contenuto argomentativo e proprio per questo pongono un problema teorico costituzionale meritevole ancora di discussione approfondita non solo in termini di teoria del diritto ma anche in termini di diritto costituzionale (e dei rapporti fra fonti del diritto interne e dell’Unione nelle materie nelle quali le Corti europee hanno opposto limiti alla supremazia generalizzata del diritto dell’Unione sul diritto interno). Le finalità perseguite dalla decisione quadro 2009/299, per come lette dal Giudice dell’Unione, sono quelle di “rimediare alle difficoltà del riconoscimento reciproco delle decisioni pronunciate in assenza dell’interessato al suo processo, che derivano dall’esistenza, negli Stati membri, di differenze nella tutela dei diritti fondamentali”. A tal fine, tale decisione quadro procede “ad un’armonizzazione delle condizioni di esecuzione di un mandato d’arresto europeo in caso di condanna in absentia, che riflette il consenso raggiunto dagli Stati membri nel loro insieme a proposito della portata da attribuire, secondo il diritto dell’Unione, ai diritti processuali di cui godono le persone condannate in absentia raggiunte da un mandato d’arresto europeo” (par. 62). D’altra parte, come argomenta conclusivamente e in modo stringente il Giudice eurounitario del caso Melloni, “permettere ad uno Stato membro di valersi dell’articolo 53 della Carta per subordinare la consegna di una persona condannata in absentia alla condizione, non prevista dalla decisione quadro 2009/299, che la sentenza di condanna possa essere oggetto di revisione nello Stato membro emittente, al fine di evitare una lesione del diritto ad un processo equo e dei diritti della difesa garantiti dalla Costituzione dello Stato membro di esecuzione, comporterebbe, rimettendo in discussione l’uniformità dello standard di tutela dei diritti fondamentali definito da tale decisione quadro, una lesione dei principi di fiducia e riconoscimento reciproci che essa mira a rafforzare e, pertanto, un pregiudizio per l’effettività 28 della suddetta decisione quadro” . Di qui la decisione del Giudice dell’Unione: “L’articolo 53 28 Per un primo commento di tale indirizzo giurisprudenziale, fra gli altri, in particolare, M. Iacometti, “Il caso Melloni e l’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea tra Corte di In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 111 PANÓPTICA della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che non consente a uno Stato membro di subordinare la consegna di una persona condannata in absentia alla condizione che la sentenza di condanna possa essere oggetto di revisione nello Stato membro emittente, al fine di evitare una lesione del diritto ad un processo equo e ai diritti della difesa garantiti dalla sua Costituzione” (par. 64). Nella dottrina spagnola, non sono mancati interrogativi critici relativamente alla questione di sapere se le valutazioni del TC alla base del (primo) rinvio pregiudiziale in una vicenda che, in materia di estradizione, coinvolge direttamente la materia dei diritti fondamentali costituzionali (e in particolare della garanzia del ‘contenuto assoluto’ del diritto di difesa, con riguardo specifico allo svolgimento di un processo in absentia dell’imputato), non fossero meritevoli di una maggiore riflessione sui parametri costituzionali disponibili da parte del giudice costituzionale. Questo in particolare fu anche il contenuto di un’argomentata opinione separata del giudice costituzionale Cruz Villalòn, basata appunto sulla natura del “contenuto assoluto” del diritto fondamentale alla difesa effettiva dell’imputato cui si deve riconoscere anche “efficacia ad extra”, “fungendo da parametro per la valutazione di violazioni indirette della Costituzione da parte dei pubblici poteri” 29 ed estendendosi come parametro ermeneutico anche oltre i confini nazionali, nel dialogo cooperativo “con gli altri Stati che condividano con la Spagna la 30 medesima concezione dei diritti fondamentali” . Una valutazione – quest’ultima – che tiene in debito conto come, poco prima di adottare la sentenza Melloni, il Giudice costituzionale spagnolo (SSTC 199/2009, fj 4 e n. 183/2004, fj 3) avesse assunto la presenza fisica dell’imputato nel processo come contenuto “assoluto” del diritto alla difesa e ciò sulla base del parametro di cui all’art. 24.2 della Cost. spagnola e dell’art. 6.3 della CEDU, letto (anche) alla 31 luce della giurisprudenza della Corte EDU . giustizia e Tribunale costituzionale spagnolo”, in Osservatorio AIC, ottobre 2013; N.L., “UE. Le sentenze della Corte di giustizia nelle cause C-396/11, Radu e C-399/11, Melloni”, in http://www.osservatoriosullefonti.it; S. Civello Conigliaro e S. Lo Forte, “Cooperazione giudiziaria in materia penale e tutela dei diritti fondamentali nell’Unione europea. Un commento alle sentenze Radu e Melloni della Corte di Giustizia”, in Diritto penale contemporaneo, 3/6, 2013. 29 Cfr. A. Aguilar Calahorro, “Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale costituzionale spagnolo”, in Osservatorio AIC, gennaio 2014, par. 5 ss. 30 Cfr. l’opinione separata di Cruz Villalòn alla sentenza n. 91/2000, fj 3. 31 Avvalendosi della clausola di rinvio interpretativo (di cui all’art. 10.2 Cost. spagnola), il Giudice delle leggi spagnolo così argomenta: “l’art. 10, comma 2 rinvia, in quanto criteri interpretativi qualificati delle disposizioni In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 112 PANÓPTICA L’iter argomentativo del TC muta in quanto – rispetto all’indirizzo seguito solo qualche anno prima (STC 199/2009), nel caso Melloni, mutano i parametri di riferimento, aggiungendosi – a quelli previgenti – le previsioni della Carta come nuova fonte che prende il posto delle garanzie accordate ai principi generali come le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e con esse motivando il ricorso all’intervento interpretativo del Giudice del Lussemburgo, che peraltro ancora non aveva avuto modo di pronunciarsi sui contenuti interpretativi degli artt. 47 e 48 della Carta in casi omologhi a quello oggetto della causa. Successivamente saranno oggetto di riflessione le tre opzioni interpretative sollevate dal TC spagnolo nel suo (primo) rinvio pregiudiziale alla Corte dell’Unione. Rispetto a tali opzione interpretative, pare opportuno sottolineare, ai fini di queste brevi osservazioni, innanzitutto, come le stesse prendono atto della considerazione per cui il Giudice costituzionale spagnolo non ritiene di poter disporre di parametri interpretativi dell’art. 53 conformi al diritto primario dell’Unione (Carta) e che appaiono costituzionalmente compatibili con il livello (più elevato) delle garanzie accordate dall’ordinamento nazionale (penale e costituzionale); in secondo luogo, tali opzioni consentono al Giudice costituzionale spagnolo di inserirsi nel dialogo fra le Corti europee, assunto dallo stesso come maggiormente soddisfacente rispetto alla prospettiva (ritenuta forse meramente) autoreferenziale del diritto costituzionale interno, ed infine gli consentono di limitare l’interpretazione data della disposizione comunitaria da parte del Giudice dell’Unione alla fattispecie rappresentata dalle vicende giudiziarie oggetto degli atti di quella causa, nonché dai relativi rinvii pregiudiziali sollevati. Sia pure in modo condizionato al ‘dialogo’ avviato dal TC con i suoi tre quesiti pregiudiziali, rimane comunque prevalente, rispetto alla valutazione delle disposizioni invocate come parametro per la risoluzione dell’antinomia nel caso in discussione (Melloni), una questione di rilievo eminentemente costituzionale, quella appunto della relazione fra fonti nell’ambito di un sistema separato ma integrato e cooperante. Una simile prospettiva, anche dall’ottica della dottrina spagnola, “rinvia al problema dei controlimiti e, dunque, all’eventualità di un conflitto costituzionale e, allo stesso tempo, imporrebbe una nuova analisi costituzionali che riconoscono i medesimi diritti, con ciò esprimendo la coerenza del nostro ordinamento rispetto ai valori e agli interessi protetti da tali strumenti internazionali, unitamente alla volontà della nostra nazione di aderire ad un ordinamento internazionale che promuove la difesa e la protezione dei diritti come base irrinunciabile dell’organizzazione dello Stato” (STC n. 91/2000, fj 7). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 113 PANÓPTICA del significato e della portata dei principi di efficacia diretta e primato, oltre che, come ovvio, una precisazione del contenuto e della portata dei controlimiti all’efficacia del diritto europeo: in una parola, si giungerebbe al cuore della questione dei rapporti tra Costituzione nazionale e diritto derivato dell’Unione. In tale quadro, la sollevazione del rinvio pregiudiziale ben potrebbe essere intesa come adempimento preliminare rispetto alla verifica di una eventuale condotta “ultra vires” da parte dell’Unione, come affermato dal Tribunale costituzionale federale tedesco nella sentenza sul Trattato di Lisbona del 2 luglio 201032” 32 e come confermato 33 successivamente nella sentenza del 14 gennaio . La questione, tuttavia, merita ulteriori approfondimenti relativamente ai contenuti (e alle stesse tecniche seguite) del bilanciamento fra diritti fondamentali coinvolti nel caso giudiziario di volta in volta oggetto di rinvio pregiudiziale e di corretta interpretazione dei trattati da parte del Giudice dell’Unione. Prescindendo in questa riflessione da un’analisi puntuale della giurisprudenza comunitaria che aveva portato ad una ricostruzione pretoria dei diritti fondamentali fin dai primi anni ’70, e prescindendo dalla stessa analisi della prima giurisprudenza sui limiti opponibili nei rapporti fra ordinamento costituzionale interno e diritto comunitario, la riflessione può ora meglio limitarsi al richiamo di alcune delle più significative e recenti decisioni delle Corti europee nel bilanciamento fra beni costituzionali coinvolti dal processo di integrazione ordinamentale. Per il tipo di bilanciamento operato fra diritti costituzionali nazionali, comunitari e convenzionali, fra tali decisioni meritano particolare attenzione per la loro portata costituzionale, oltre che comunitaria, (a metà degli anni 2000) i casi Omega e Schmidberger, nei quali il Giudice dell’Unione aveva già avuto modo di bilanciare diritti fondamentali coinvolti nelle rispettive vicende oggetto dei rinvii pregiudiziali sollevati (nella prima con riguardo ai rapporti fra principio di dignità e libertà economiche, e comunque con peculiare riguardo al limite di ordine pubblico previsto dall’art. 46 TCE e, nella seconda, con riguardo ai rapporti fra la libertà di espressione e di riunione pacifica e la libertà di circolazione delle 32 Così A. Aguilar Colahorro, “Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale … cit., par. 6. Su tale decisione cfr. G. Gerbasi, “Alla ricerca (unidirezionale o bidirezionale) dei labili confini fra competenze e fra Corti: la giurisprudenza costituzionale ceca e quella tedesca sull’accertamento della natura ultra vires degli atti dell’Unione europea”, in La cittadinanza europea, n. 1/2014. 33 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 114 PANÓPTICA merci), pervenendo in ambedue i casi – con generale apprezzamento della dottrina europea – alla tesi della piena compatibilità con i trattati eurounitari delle misure nazionali di garanzia del diritto di espressione e di partecipazione politica, come deroga al diritto comunitario. Essendo chiamata a risolvere un problema di natura eminentemente costituzionale (questione già chiaramente posta nel caso Tanja Kreil fra divieto costituzionale di accesso delle donne al lavoro nell’esercito e divieto di discriminazione in base al genere – ma di cui non 34 potremo ora parlare – ) , la Corte di Giustizia ha ben chiaro come sia chiamata ad una “necessaria conciliazione tra le esigenze di tutela dei diritti fondamentali nella Comunità con quelle derivanti da una libertà fondamentale sancita dal Trattato e, in particolare, il problema della portata rispettiva delle libertà di espressione e di riunione, garantite dagli artt. 10 e 11 della CEDU, e della libera circolazione delle merci, quando le prime sono invocate quali giustificazioni per una limitazione della seconda” (§ 77). Nell’interpretare i trattati rispetto ai quesiti sollevati dalla competente autorità austriaca, la Corte di Giustizia non ha dubbio di assumere come non incompatibile con le previsioni dei Trattati CE (art. 30 e 34, letti in combinato disposto con l’art. 5 del medesimo Trattato), il comportamento delle autorità austriache che non avevano vietato una manifestazione promossa da associazioni ambientalistiche (nelle circostanze di cui alla causa, si trattava della interruzione dell’autostrada del Brennero in territorio austriaco) al fine di assicurare la libertà di espressione 34 CGCE, sent. 11 gennaio 2000, C-285/98. Nell’argomentare la sua pronuncia con riguardo alla questione pregiudiziale sottopostale dal Verwaltrungsgericht di Hannover, nell’ambito di una controversia tra la signora Kreil e la Repubblica Federale di Germania, a proposito del diniego di arruolare l’interessata nelle Forze armate federali per essere destinata al settore servizio di manutenzione, preliminarmente, la Corte comunitaria ammette, in via di principio, che il sesso possa costituire un requisito determinante per determinati posti (come quelli di sorvegliante e sorvegliante capo nelle carceri (sentenza 30 giugno 1988, causa 318/86, Commissione/Francia, Racc. pag. 3559, punti 11-18), per talune attività quali le attività di polizia esercitate in una situazione di gravi disordini interni (sentenza Johnston, punti 36 e 37) oppure per il servizio di talune unità combattenti speciali (sentenza Sirdar, punti 29-31). Tuttavia, “nel determinare la portata di qualsiasi deroga ad un diritto fondamentale, come quello alla parità di trattamento fra uomini e donne, occorre rispettare il principio di proporzionalità, che fa parte dei principi giuridici generali sui quali è basato l’ordinamento giuridico comunitario. Il suddetto principio esige che siffatte limitazioni non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito e prescrive di conciliare, per quanto possibile, il principio della parità di trattamento con le esigenze della pubblica sicurezza che sono determinanti per le condizioni di esercizio delle attività di cui trattasi” (p. 23). Tanto premesso, ne segue che anche a considerare il margine di discrezionalità di cui godono le autorità nazionali, le stesse “non potevano, senza trasgredire il principio di proporzionalità, ritenere in generale che tutte le unità armate della Bundeswehr dovessero essere composte esclusivamente di uomini” (p. 29) … “Ne consegue che la totale esclusione delle donne dagli impieghi militari comportanti l’uso di armi non rientra nell’ambito delle disparità di trattamento che l’art. 2, n. 3, della direttiva consente ai fini della protezione della donna (p. 31). La questione pregiudiziale va quindi risolta nel senso che la direttiva osta all’applicazione di disposizioni nazionali, come quelle del diritto tedesco, che escludano in generale le donne dagli impieghi militari comportanti l’uso di armi e che ne autorizzino l’accesso soltanto ai servizi di sanità e alle formazioni di musica militare” (p. 32). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 115 PANÓPTICA e di riunione (garantite dagli artt. 10 e 11 della CEDU), ancorché anch’esse “soggette a talune limitazioni giustificate da obiettivi di interesse generale” (§ 79). Nel risolvere il conflitto, la Corte di Giustizia sembra atteggiarsi a ragionare come le Corti costituzionali nazionali ma, nel farlo, non può che considerare l’esigenza di una proporzionalità che tenga in considerazione la natura e la portata dei diritti in gioco nonché la considerazione secondo cui questi ultimi non possono ambire (come nel costituzionalismo nazionale) alla natura e alle garanzie proprie delle “prerogative assolute”, dovendo essere considerati alla luce della loro funzione sociale. Ne consegue, secondo la valutazione della Corte di Giustizia, che “possono essere apportate restrizioni all'esercizio di tali diritti, a condizione che tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito da tali restrizioni, un intervento sproporzionato e inaccettabile tale da ledere la sostanza stessa dei diritti tutelati” (§ 80). Il criterio seguito risponde pertanto ad un bilanciamento tra interessi oggetto della causa e riguardati con riferimento a tutte le circostanze di ciascuna fattispecie, dunque verificando che sia stato osservato un giusto equilibro tra tali interessi in gioco. Non sembrerebbero necessarie molte argomentazioni per sottolineare come un simile bilanciamento risulti fortemente limitato se comparato con le ricchezze argomentative offerte dalle Corti costituzionali nazionali nel motivare il bilanciamento seguito, dipendendo il Giudice comunitario, di conseguenza, molto più dalla fattispecie fattuale che dall’assetto normativo attingibile alla gerarchia fra le fonti normative. Anche nella sentenza Omega, il Giudice dell’Unione, interrogandosi sulla ricevibilità della questione pregiudiziale sollevata, e più precisamente sull’applicabilità delle norme del diritto comunitario relative alle libertà fondamentali nella controversia sul cd “omicidio simulato” mediante apparecchi di puntamento a raggi laser commercializzati dalla Omega, sottolinea come spetti “unicamente” ai giudici nazionali aditi nella singola causa di valutare sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale per statuire nel merito della causa sia la pertinenza delle questioni sottoposte alla Corte. La risoluzione della questione sollevata porta il Giudice comunitario ad assumere che “il diritto comunitario non osta a che un’attività economica consistente nello sfruttamento commerciale di giochi di simulazione di omicidi sia vietata da un provvedimento nazionale adottato per motivi di salvaguardia dell’ordine pubblico perché tale attività viola la dignità umana” (§ 40). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 116 PANÓPTICA A questa decisione perviene ricordando la risalente giurisprudenza comunitaria in materia di diritti fondamentali, individuati come parte integrante dei principi generali del diritto, la loro conferma nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo a cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito, e in particolare della CEDU. La dignità umana rientra senza dubbio fra le finalità perseguite dal diritto comunitario, né rileva in proposito che in Germania la dignità goda di un particolare status costituzionale, “in quanto diritto fondamentale autonomo”. Nell’iter argomentativo seguito dal Giudice dell’Unione, così, ne consegue che – imponendosi il rispetto dei diritti fondamentali sia alla Comunità che ai suoi Stati membri – “la tutela di tali diritti rappresenta un legittimo interesse che giustifica, in linea di principio, una limitazione degli obblighi imposti dal diritto comunitario, ancorché derivanti da una libertà fondamentale garantita dal Trattato quale la libera prestazione dei servizi” (§ 35). Se nella giurisprudenza fin qui richiamata il bilanciamento coinvolge in modo prevalente le Corti costituzionali nazionali e il diritto dell’Unione, e comunque se in tale bilanciamento non sempre è dato cogliere (almeno agevolmente) il criterio ermeneutico seguito nella disciplina delle possibili restrizioni opponibili ai diritti fondamentali in quanto “prerogative assolute” alla luce del diritto dell’Unione, indicazioni più chiare sembrano emergere da una giurisprudenza più recente, a partire dalla metà degli anni 2000 (Tribunale di primo grado delle Comunità europee, nelle sentenze Yusuf (T-306/01) e Kadi (T-315/01), nella quale (ma anche in sentenze successive) pare emergere, come è stato già sottolineato, una vera e propria 35 “gerarchia fra i diritti fondamentali” , ancorché discutibile negli esiti in assenza di parametri 36 positivizzati di riferimento . 35 “… discendente dal fatto che un ristretto numero di essi è oggetto di norme internazionali cogenti … tali diritti, quindi, vanno considerati come “intransgressible principles”, cui va riconosciuto carattere di inviolabilità nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento internazionale” (così A. Tancredi, “La tutela dei diritti fondamentali “assoluti” in Europa: “it’s all balancing”, in Ragion pratica, 29 dicembre 2007, p. 388, il quale, dall’“ineguale bilanciamento operato tra interessi di sicurezza e diritti individuali”, trae la conseguenza che “l’unico margine di manovra che rimarrebbe al giudice comunitario sarebbe quello di stabilire quali siano i diritti assoluti, oggetto di norme cogenti, di cui deve assicurare il rispetto (o – volendo ritenere che il “nucleo essenziale” di ogni diritto sia inviolabile – entro quali limiti la compressione non incida sullo stesso) e, quale sia, nel caso di specie, il loro contenuto”, p. 389. Un programma, come si vede, sufficientemente complesso e forse di impossibile realizzazione quando si rifletta sul dibattito in materia aperto nella dottrina costituzionale a partire almeno dagli anni ’60). 36 Cfr. B. Conforti, “ “Decisioni del Consiglio di sirezza e diritti fondamentali in una bizzarra sentenza del Tribunale comunitario di prima istanza”, in Diritto dell’Unione europea, 2006, 11. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 117 PANÓPTICA In una riflessione sulle più significative linee evolutive di questa giurisprudenza nelle tappe antecedenti i ‘nuovi’ trattati UE – in una fase pertanto nella quale il criterio ermeneutico deve fare riferimento al bilanciamento fra principi, piuttosto che fra disposizioni positive di disciplina in materia di diritti – un richiamo a parte va fatto a proposito del ruolo, esplicitamente richiamato dall’art. 6 del TUE, delle convenzioni internazionali quale parametro utilizzato dalla Corte comunitaria nella protezione dei diritti fondamentali e fra queste, in particolare, della CEDU, ove (nei suoi artt. 8.2, 9.2, 10.2, e 11.2) è sancita la derogabilità alla tutela dei diritti fondamentali nei soli limiti del rispetto dei princìpi di legalità e di necessarietà in una società democratica. La questione – almeno fino alla formale conclusione del procedimento di adesione dell’Unione alla CEDU – deve essere affrontata in ragione della non astratta ipotesi che si determini una discordanza nella tutela dei diritti fra l’ordinamento comunitario e i diritti tutelati dalla CEDU, come, peraltro, si è già osservato a proposito delle stesse ‘tradizioni costituzionali comuni’, come, fra l’altro, è dato osservare nella nota giurisprudenza Matthews c/Regno Unito (del 18 febbraio 1999) della Corte EDU, la quale assume di poter sanzionare il rispetto dei diritti garantiti dalla CEDU con riferimento ad atti interni di attuazione del diritto comunitario (nella fattispecie del diritto britannico), pur dopo aver osservato come “gli atti delle Comunità europee non possono essere impugnati come tali davanti alla Corte, perché la Comunità in quanto tale 37 non è parte contraente” . Allo stato, fra i sistemi giudiziari comunitari, sussiste comunque un “modus operandi in forza del quale le Corti costituzionali e gli organi della Corte dei diritti dell’uomo … (fanno) credito (alla Corte di giustizia) ed alla capacità di questa di assicurare una tutela soddisfacente 38 dei diritti fondamentali” . Cionondimeno, i problemi del coordinamento e dell’armonizzazione giurisprudenziale tra tali Corti rimangono aperti, includendosi in tale affermazione la stessa questione della c.d. 39 “protezione equivalente e sufficiente” accordata dal Giudice di Strasburgo . Alcuni anni dopo 37 Sul punto cfr. anche, fra gli altri, L.S. Rossi (a cura di), Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea, Milano, 2002 (e in particolare il contributo di B. Conforti, “La Carta dei diritti fondamentali dell’UE e la Convenzione europea dei diritti umani”, p. 13). 38 Cfr. E. Pagano, “I diritti fondamentali … cit., p. 180; G. Gaja, “Gli atti comunitari dinnanzi alla Commissione dei diritti dell’uomo: di nuovo Solange?”, in Riv. dir. int., 1990, p. 388. 39 Per un primo commento di tale giurisprudenza cfr. anche G. Repetto, “La Corte di Strasburgo e il sindacato sugli atti comunitari: al solange non c’è mai fine”, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it (27/07/2005). Una In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 118 PANÓPTICA 40 la nota sentenza Matthews (18.02.1999) , sia pure con una decisione criticata, in ragione dell’assunzione del parametro della Convenzione quale standard minimo comune inderogabile nella protezione dei diritti, l’affermazione del principio della ‘protezione equivalente e sufficiente’ viene ribadito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella successiva sentenza 41 Bosphorus c/Irlanda (n. ric. 45036/98 del 30.06.2005) , con riferimento alla violazione dell’art. 1 del Protocollo integrativo della CEDU da parte di atti nazionali adottati in applicazione di norme comunitarie. Nella ricostruzione del parametro comunitario, il Giudice di Strasburgo si richiama, fra l’altro, alla nota giurisprudenza comunitaria in tema di tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, all’art. 6 del TUE, nonché alla stessa Carta di Nizza (art. 52.3) e al TCE (del 29 ottobre 2004), oltre che alla disposizioni dell’art. 5 e 189 del TUE. Tanto richiamato, la Corte EDU può ricordare come, a partire dalla sentenza Francovich 42 c/ Italia , la Corte comunitaria “ha esteso la responsabilità dello Stato all’insieme degli atti e delle omissioni delle autorità nazionali (legislative, esecutive e giudiziarie) assunti in violazione del diritto comunitario, a condizione che siano soddisfatte le condizioni di responsabilità” (§ 95). Dovendo – la Convenzione – essere interpretata in modo che gli Stati possano rispettare i loro obblighi internazionali e in modo che non sia ostacolata l’intensificazione della cooperazione internazionale, per il Giudice di Strasburgo, ne segue che l’unico problema da lucida analisi sul punto è svolta da A. Barbera, “Le tre Corti e la tutela multilivello dei diritti”, in P. Bilancia e E. De Marco, La tutela multilivello dei diritti, Milano, 2005, p. 95 ss.; cui adde anche i contributi di B. Randazzo e A. Guazzarotti, in Riv. di dir. pub. comunitario, 2002, 6. 40 Nel caso Matthews c/Regno Unito (del 18 febbraio 1999), la Corte EDU sanziona il rispetto dei diritti garantiti dalla CEDU con riferimento ad atti interni di attuazione del diritto comunitario (nella fattispecie del diritto britannico), dopo aver osservato come “gli atti delle Comunità europee non possono essere impugnati come tali davanti alla Corte, perché la Comunità in quanto tale non è parte contraente”. 41 Con la sentenza Bosphorus Hava Jollari Turizm ve Ticaret c. Irlanda (del 30 giugno 2005, ric. 45036/98), la Corte di Strasburgo assume che l’ordinamento comunitario garantisce un livello di tutela dei diritti fondamentali equivalente a quello garantito dalla CEDU (e che nella fattispecie sottoposta al suo esame non sussiste alcuna insufficienza manifesta di tale protezione). Per un primo commento della sentenza cfr. anche A. M. Romito, “Il caso Bosphorus e il principio di protezione equivalente dei diritti fondamentali tra CEDU e diritto comunitario”, in Sud in Europa, 2009, n. 2. 42 Francovich c. Italia (causa C- 6 & 9/90). Come si fa bene osservare (M. Balestra, “Il principio di effettività ed il rimborso negato: la corte di giustizia “condanna” la corte di cassazione”, in Diritto e diritti, 2004), la sentenza Francovich costituisce “l’espressione più compiuta del principio di effettività, in quanto sancisce la responsabilità degli Stati membri per omessa, incompleta o non corretta applicazione del diritto comunitario, offrendo al singolo una tutela di tipo risarcitorio”. Lo stesso orientamento è seguito in Brasserie du Pêcheur SA c. Germania (cause C-46 & 48/93) in cui, la Corte di Giustizia precisa che “la responsabilità dello Stato sussiste in presenza di qualsiasi violazione di diritto comunitario dovuta ad atti o omissioni del potere legislativo, esecutivo e giudiziario”. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 119 PANÓPTICA risolvere rimane quello della natura discrezionale o meno dell’obbligazione assunta dagli Stati medesimi. Così ricostruita la fattispecie, non vi è dubbio, per la Corte EDU, che “non contrasta alla Convenzione l’adesione da parte di uno Stato ad una organizzazione internazionale (nella specie la CEE) nella quale le sia richiesto di accollarsi altre obbligazioni a condizione che in questa organizzazione i diritti dell’uomo ricevano una protezione equivalente a quella accordata dalla Convenzione” (§ 108). La Corte EDU, in tale modo, ha stabilito che le Parti contraenti sono responsabili, ai sensi dell’art. 1 della Convenzione, di tutti gli atti e le omissioni dei loro organi, tanto che gli stessi derivino dal diritto interno tanto che si fondino sulla necessità di adempiere ad obbligazioni giuridiche internazionali. Secondo la Corte, in tal senso, “una misura dello Stato adottata in esecuzione di tali obbligazioni deve ritenersi giustificata a condizione che sia accertato che l’organizzazione (internazionale) in questione riconosca ai diritti fondamentali (assumendosi sotto tale nozione, al contempo, le garanzie sostanziali e quelle procedurali) una protezione almeno equivalente a quella assicurata dalla Convenzione” (§ 155). In tali condizioni, la Corte assume di poter considerare che “la protezione dei diritti fondamentali assicurata dal diritto comunitario è, ed era all’epoca dei fatti (di causa), “equivalente” a quella assicurata dal meccanismo della Convenzione. Nella sentenza Bosphorus ritroviamo, pertanto, “e per la prima volta”, un chiaro orientamento del Giudice di Strasburgo volto a “riappropriarsi del controllo sugli atti nazionali di attuazione del diritto comunitario”. Nelle more di una soluzione che risolva il modo della “collocazione della CEDU ai vertici del sistema delle fonti”, con tutte le implicazioni problematiche sollevate dalla stessa Corte comunitaria, allo stato, rimane ancora aperta la sola strada – già bene sottolineata da una risalente dottrina 43 ma anche dalla più recente giurisprudenza costituzionale – dell’armonizzazione giurisprudenziale delle Corti nazionali e delle due Corti europee, grazie ad una uniformis interpretatio delle disposizioni della Convenzione. È su questa base di dialogo fra le Corti che dovrà ancora fondarsi il ‘diritto comune delle libertà’ in Europa, una base che pare pienamente seguita dalla stessa Carta, che prevede espressamente che “laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti 43 Cfr. F. Cocozza, Diritto comune delle libertà in Europa, Torino, 1994, p. 132. Nella dottrina di lingua francese, posizioni simili sono state espresse da F. Benoît-Rohmer, “Valeurs et droits fondamentaux dans la Constitution”, in Révue trimestrielle de droit européen, 2005 p. 261 ss. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 120 PANÓPTICA dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. La presente disposizione non osta al diritto dell’Unione di concedere una protezione più estesa” (art. 52.3) e secondo la quale “nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti nel rispettivo ambito di applicazione dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri” (art. 53). La prassi applicativa, per come abbiamo già visto e per come vedremo ancora in seguito, tuttavia, lasciamo ancora aperti dei dubbi circa la uniformis interpretatio. Le soluzioni accolte dagli ordinamenti nazionali, che assegnano alla CEDU la forza propria della legge ordinaria, impongono, pertanto, a livello nazionale, e nella direzione della valorizzazione della CEDU, un ricorso, da parte dei giudici, a prassi proprie della “‘interpretazione costruttiva’, in base alla quale il criterio della lex posterior non può essere applicato a detrimento delle garanzie offerte dalla CEDU, se non vi è nella lex posterior stessa l’espressa menzione della volontà di perseguire effetti, anche in contrasto con la CEDU, subendo lo Stato italiano le conseguenze derivanti sul piano internazionale dalla violazione 44 della Convenzione” . Tuttavia, almeno in parte, tale giurisprudenza appare convincente quando si rifletta a quello che, a buona ragione, qualche anno fa, Ruggeri aveva definito il punctum crucis della questione ora in esame e cioè alla questione di sapere se, nella dinamica interordinamentale, il diritto comunitario trovi comunque e sempre un limite alla sua primazia in presenza di giudicati costituzionali, tanto che questi si pongano a garanzia dei principi e dei diritti fondamentali nazionali (giurisprudenza sui controlimiti), tanto che riguardino in generale le funzioni esercitate dalla Corte costituzionale ai sensi dell’art. 137 Cost., che in questa ottica dovrebbe 44 Cfr. F. Cocozza, Diritto comune … cit., p. 134; L. Cassetti, “Princìpi supremi e diritti fondamentali nel Trattato di Amsterdam”, in Gazzetta Giuridica, 1999, n. 36, p. 8. Sul punto cfr. le recenti sentt. nn. 348 e 349 del 2007, sulle quali cfr. anche, fra gli altri, A. Ruggeri, “La CEDU alla ricerca di una nuova identità, tra prospettiva formaleastratta e prospettiva assiologia-sostanziale d’inquadramento sistematico (a prima lettura di Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007)”, in Forum di Quaderni costituzionali, 2007; O. Pollicino, “Margine di apprezzamento, art. 10, c.1, Cost e bilanciamento ‘bidirezionale’: evoluzione o svolta nei rapporti tra diritto interno e diritto convenzionale nelle due decisioni nn. 311 e 317 del 2009 della Corte costituzionale?”, in Forum di Quaderni costituzionali. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 121 PANÓPTICA assumere la natura di vero e proprio principio supremo dotato di una forza 45 “supercostituzionale” . Ragioni sistemiche dovrebbero portare ad assumere che, in via generale, il giudicato costituzionale sia chiamato a svolgere una simile funzione di chiusura nei confronti del processo di integrazione comunitaria e che pertanto il diritto comunitario non possa che fermarsi di fronte a tale giudicato espressivo dell’autonomia costituzionale dell’ordinamento interno. Vero è che il giudicato costituzionale appare meritevole di considerazione nella concreta dinamica dell’interpretazione, rispetto alla quale lo stesso giudicato, sulla base di diversi parametri invocati dal giudice a quo, potrebbe portare a diversi esiti, in ragione dei parametri costituzionali di volta in volta richiamati nel caso concreto. Cionondimeno non può negarsi che, Corte locuta, la soluzione delle antinomie, ivi comprese quelle eventuali con l’ordinamento comunitario, dovrebbe ritenersi risolta. Ancora una volta, dunque, la questione che si pone e che appare senza risposte è quella relativa alla ricerca delle soluzioni normative più adeguate alla riconciliazione dei due ordinamenti, fra di loro in tensione dinamica, fra cui il dialogo fra Corti e il rinvio pregiudiziale, nelle more di una rivisitazione generale delle fonti di legittimazione costituzionale del diritto comunitario, rimangono al momento forme necessarie e probabilmente ineludibili. Insomma, come bene sottolinea Ruggeri, rileggendo il rapporto fra le due Corti alla luce della positivizzazione del mutuo riconoscimento degli ordinamenti (nazionali e comunitari) proposto, a suo tempo, dall’art. I-5 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, “i conflitti fra le Corti rimangono pur sempre possibili … nessun potere esclusivo, d’interpretazione ‘autentica’, sarebbe riconoscibile a beneficio degli uni o degli altri giudici, piuttosto ammettendosi l’eventualità di un libero confronto tra opzioni ricostruttive operate in seno ai due ordinamenti, nel corso di una partita apparentemente aperta ad ogni possibile 46 esito” . Insomma, il cantiere della integrazione comunitaria restava (e tuttora resta) aperto ad una operosa pratica, volta ad “agevolare la formazione di vere e proprie consuetudini interpretative, 45 Cfr. A. Ruggeri, “Le pronunzie della Corte costituzionale come ‘controlimiti’ alle cessioni di sovranità a favore dell’ordinamento comunitario? (A margine di Cons. St., sez. V, n. 4207 del 2005)”, in Forum di Quaderni costituzionali, 2005. 46 Ult. op. cit., 6. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 122 PANÓPTICA idonee a consolidarsi dunque in ‘indirizzi’ stabili di produzione-interpretazione giuridica, in forza dei quali gli enunciati costituzionali, in ambito europeo come pure in ambito nazionale, si volgano naturalmente gli uni verso gli altri, alimentandosi e rinnovandosi reciprocamente di senso (in modo circolare, appunto), e tendendo alla più ampia espansione e realizzazione, al servizio dei diritti di singoli e gruppi ed al fine del loro massimo, alle condizioni storicamente date, appagamento. Il che vale come dire che nell’uno come nell’altro ordinamento sono sollecitate a prendere corpo delle pratiche di interpretazione doppiamente conformi … che metodicamente e teoricamente s’ispirino al principio della mutua ‘apertura’, del reciproco ‘fondamento’ … L’ipotesi, dunque, che norme dell’Unione (forse, pure principi fondamentali della stessa) risultino incompatibili coi ‘controlimiti’, sì da far attivare la clausola di salvaguardia dell’identità costituzionale fissata nell’art. I-5 (ora art. 4 TUE), non può, per eccessivo ottimismo o disarmante ingenuità, essere interamente scartata. Ed allora è nuovamente da chiedersi quali tecniche di ripristino dell’armonia in seno alle relazioni tra gli ordinamenti possano essere messe in campo, tecniche che si ispirino alla clausola stessa e con essa dunque si mostrino, nei loro concreti sviluppi applicativi, pienamente coerenti. È evidente, infatti, come non ci si possa arrestare alla sola, inappagante conclusione precedentemente raggiunta secondo cui l’accertamento della violazione dei ‘controlimiti’ … abbia luogo, ora in prima ed ora in seconda battuta, in questo o quell’ordinamento. Si tratta, infatti, di chiedersi da chi e con quali effetti l’accertamento stesso sia compiuto, in ragione appunto della ormai avvenuta europeizzazione dei ‘controlimiti’ stessi, e quali esiti possano pertanto 47 immediatamente, naturalmente discenderne” . Tutto al contrario di assumere come “velleitaria” la natura dei ‘controlimiti’, dunque, come pure taluno aveva argomentato, dunque, alla luce del nuovo TUE, i ‘controlimiti’ della Corte costituzionale ritrovano un nuovo e più ampio orizzonte, dinamizzato dalla nuova ottica della integrazione comunitaria, ora arricchita da una Carta dei diritti idonea, molto più di quanto non lo fosse la primitiva giurisprudenza comunitaria, a farsi garante di un ulteriore livello di garanzia dei diritti, in unum con gli standard più elevati (art. 53 TUE) agli stessi riconosciuti 48 sia dalle Costituzioni nazionali sia dalle Carte internazionali e soprattutto dalla CEDU . 47 Ult. op. cit., 7-8. Per un’analisi sulle ‘sorti’ dei ‘controlimiti’, fra gli altri, cfr. almeno A. Ruggeri, “Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria della interpretazione”, in P. Falzea - A. Spadaro - L. Ventura, 48 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 123 PANÓPTICA Ma come abbiamo visto e come dovremo ancora sottolineare in seguito, tale lettura dottrinaria non viene sempre accolta dal Giudice di Lussemburgo. Con riguardo ai prevalenti orientamenti dottrinari relativi al rapporto fra protezione dei diritti costituzionali nazionali e diritti fondamentali europei, le disposizioni dell’art. 6 del TUE nonché quelle positivizzate nella Carta sono state lette in un’ottica sistematica che consentirebbe tre principali conclusioni. Innanzitutto, l’affermazione di un principio che dovrà guidare l’interprete della indagine relativa ai rapporti fra Costituzione europea e Costituzioni nazionali rimane quello della “suddivisione dei rispettivi ambiti di operatività in base ad un principio di competenza, rimanendo ciascun ordinamento fondato e orientato su una propria 49 Carta costituzionale” . Nella ipotesi di intreccio e di sovrapposizione fra discipline dei diversi ordinamenti, la Costituzione europea gode di supremazia e prevalenza sulle Costituzioni nazionali. Tale supremazia, tuttavia, allorché tocca l’ambito dei principi e dei diritti fondamentali dei singoli ordinamenti costituzionali nazionali, lascia l’ultima parola alle Costituzioni nazionali e per esse ai relativi giudici costituzionali, in una sorta di “primato 50 invertito” . In questa ottica trova piena conferma quella lucida lettura che vede i ‘controlimiti’ non proporsi più come “un rigido muro di confine fra ordinamenti”, bensì come “il punto di snodo, La Corte costituzionale e le Corti … cit.; A. Ruggeri, “Trattato costituzionale, europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici)”, in Forum di Quaderni costituzionali; A. Celotto e T. Groppi, “Diritto U.E. e diritto nazionale: primauté vs controlimiti”, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2004; A. Celotto e T. Groppi, “Primauté e controlimiti nel Progetto di Trattato costituzionale”, in Quad. cost., 2004, n. 4; M. Cartabia e A. Celotto, “La giustizia costituzionale dopo Nizza”, in Giur. cost., 2002; T. Groppi, “La primauté del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato”, in Astrid. Rassegna, 2005, n. 13; F. Salmoni, “La Corte costituzionale, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee e la tutela dei diritti fondamentali”, in AA.VV. (a cura di P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura), La Corte costituzionale e le Corti … cit.; G. Azzariti, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel “processo costituente europeo”, in Rass. dir. pub. eur., 2002; V. Onida, “Armonia tra diversi e problemi aperti, La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quad. cost., 2003; A. Celotto, “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (rassegna giurisprudenziale 2001-2004)”, in Giur. It., 2005; S. Gambino, “Identità costituzionali nazionali e primauté euro-unitaria”, in Quad. Cost., 2013, n. 2. 49 Cfr. M. Cartabia, “Unità nella diversità … cit. 50 Ult. op. cit. Sviluppando tale lettura, M. Cartabia (I diritti in azione … cit., pp. 57 ss.), tuttavia, manifesta più di una proccupazione per quanto concerne la creatività giurisdizionale che la Corte comunitaria potrà sviluppare a partire dalla nuova previsione della Carta di Nizza/Strasburgo nel trattato di Lisbona. “È vero che la protezione dei diritti fondamentali è un compito principalmente giurisdizionale ma è vero anche che, talora, a proposito dei diritti fondamentali, si pone una questione di decisione che precede la stessa tutela”, è la conclusione del saggio introduttivo al volume citato che rinvia anche alle “belle pagine” di A. Barbera, Nuovi diritti: attenzione ai confini, in L. Califano (a cura di), Corte costituzionale e diritti fondamentali, Torino, 2004, pp. 19 ss. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 124 PANÓPTICA la cerniera dei rapporti tra UE e Stati membri”, divenendo ormai gli stessi un elemento positivo e dinamico di integrazione fra gli ordinamenti, rispetto a cui i giudici dei due sistemi potranno meglio e più proficuamente ricostruire quel necessario dialogo fra le Corti e quella circolazione di giurisprudenza che avrà il suo riscontro, in ogni caso, con riferimento al livello di protezione più elevato, di volta in volta al caso concreto, “in un’applicazione pro individuo dello standard 51 di tutela comunitaria o nazionale che sia” . Muovendo verso riflessioni conclusive sul punto, inoltre, si ha modo di sottolineare come, con la positivizzazione dei diritti fondamentali dell’Unione, alla previgente funzione di mero limite all’adozione di atti comunitari (legislativi ed esecutivi) si accompagna ora anche una di tipo positivo, quella di costituire uno spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia, capace di guidare lo stesso esercizio da parte delle istituzioni dell’Unione delle competenze loro riconosciute. In questa ottica, benché non richiamata né del TC spagnolo né dal Giudice del Lussemburgo, con riguardo specifico alla vicenda giudiziaria del caso Melloni, sarebbe stato necessario il richiamo del parametro UE costituito dall’art. 82.2 del TFUE, in materia di cooperazione giudiziaria in materia penale e di mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, secondo la cui richiamata disposizione prevede che “l’adozione delle norme minime di cui al presente paragrafo non impedisce agli Stati membri di mantenere o introdurre 52 un livello più elevato di tutela delle persone” . Così, se i diritti fondamentali hanno svolto fin qui una funzione quasi ancillare, in ragione delle esigenze connesse ai progressi della costruzione del mercato comune europeo, il loro inserimento all’interno dei trattati ne disvela ora una nuova vocazione, capace di assicurare maggiore linfa e smalto a concetti ugualmente centrali nel processo di costruzione europea, come la cittadinanza dell’Unione o il significato della reciproca fiducia tra gli Stati 53 in uno spazio comune di libertà, di sicurezza e di giustizia (art. 67 TFUE) . 51 Cfr. A. Celotto, “Una nuova ottica dei ‘controlimiti … cit., p. 3. “Ecco, dunque, la norma “comune” che avrebbe consentito la risoluzione del caso, per di più contenuta in un atto di diritto primario”, è l’affermazione sconsolata con cui si chiude una valutazione nettamente critica dei limiti del TC spagnolo nel determinarsi al rinvio pregiudiziale con riguardo al caso Melloni (così. A. Aguilar Calahorro, “Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale ... 53 Cfr. L. Moccia, “La ‘cittadinanza europea’ come ‘cittadinanza differenziata’ a base di un sistema ‘multilivello’ di diritto privato” (Convegno internazionale Il diritto privato regionale nella prospettiva europea, Macerata, 30 settembre-1 ottobre 2005), in www.astrid-online.it 52 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 125 PANÓPTICA In tale nuovo quadro, i diritti fondamentali non costituiscono un mero limite, imposto all’azione delle istituzioni europee o degli Stati membri nel campo di applicazione del diritto dell’Unione. Al previgente obbligo (di non violare i diritti fondamentali) imposto alle istituzioni e agli organi dell’Unione, come anche agli Stati membri in sede di attuazione del relativo diritto, ne segue ora uno di tipo promozionale, secondo cui “i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l’applicazione secondo le rispettive competenze” (art. 51.1 Carta). 3. Costituzionalismo sociale e giurisprudenza eurounitaria: quale bilanciamento fra diritti costituzionali sociali e libertà economiche garantite dai trattati? La positivizzazione dei diritti fondamentali dell’Unione, per come si è già osservato, pone importanti questioni relativamente al primato del diritto dell’Unione nella stessa materia dei diritti fondamentali sociali alla luce delle Carte costituzionali nazionali, del diritto dell’Unione, nonché del ‘dialogo’ fra le Corti europee e fra queste ultime e le Corti costituzionali nazionali. Nel quadro evolutivo del costituzionalismo sociale del secondo dopo-guerra nei Paesi europei, nel quale i diritti sociali sono previsti come condizione costitutiva del principio costituzionale dell’eguaglianza (eguaglianza sostanziale), ci si è chiesti in dottrina se, in materia, si possa effettivamente parlare di tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, per come ha sottolineato la CGCE, a partire dalla sua giurisprudenza dei primi anni ’70 54 (Stauder, Internationale Handelsgesellschaft, Nold) . La risposta che ne è stata data sottolinea che, soprattutto in materia dei diritti fondamentali sociali, non esiste una tradizione costituzionale che possa dirsi effettivamente comune a tutti gli Stati membri dell’Unione. L’analisi comparatistica riconosce, infatti, modelli differenziati di positivizzazione dei diritti sociali sia attraverso previsioni specifiche di disposizioni all’interno delle Carte costituzionali sia nell’ambito delle legislazioni nazionali. Sotto tale profilo, si potrebbe osservare che non esiste una vera e propria tradizione costituzionale comune in materia di diritti 55 sociali che possa essere colta come ideal-tipica del costituzionalismo europeo post-bellico . 54 Cfr. G. De Vergottini, “Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea”, in AA.VV., Identità europea e tutela dei diritti. Costituzione per l’Europa e interesse nazionale, Soveria Mannelli, 2005. 55 Cfr. J. Iliopoulos Strangas (a cura di), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Athènes-Bruxelles-Baden-Baden, 2000; I.J. Baquero Cruz, “La protecion de los derechos sociales en la Comunidad europe tras el Tratado de Amsterdam”, in Revista de derecho comunitario europeo, In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 126 PANÓPTICA Se poi si passa a riflettere sulla evoluzione del diritto (primario) dell’Unione in tema di diritti sociali, è dato osservare una lenta evoluzione in materia, che ha portato, prima, al riconoscimento dei diritti sociali secondo le formule affievolite di talune Carte sociali (del 1961 e del 1989), approdando, in seguito, sia pure nell’ambito della previsione di una ‘politica sociale europea’, alla « presa d’atto » della esistenza dei diritti sociali (art. 151 TFUE), ed infine, pervenendo, con la loro incorporazione (sostanziale) nei nuovi trattati, alla positivizzazione nelle forme ora accolte dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione. Con i ‘nuovi’ trattati, dunque, si registra una positivizzazione dei diritti fondamentali sia della tradizione liberale classica sia del più recente costituzionalismo sociale. Ciò attraverso le previsioni della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e attraverso le garanzie dei diritti fondamentali previste dalla CEDU (che fanno parte del diritto dell’Unione come principi generali, almeno fino al perfezionamento dell’adesione dell’Unione), nonché attraverso la garanzia dei diritti previsti e garantiti da singole disposizioni in materia accolte nei trattati. In tale ottica, rimane comunque confermato che i diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati secondo le disposizioni generali del titolo VII della Carta e tenendo in conto le ‘Spiegazioni’, a cui si fa riferimento nella Carta medesima. Per come si è già osservato, in tale quadro, l’art. 53 della Carta statuisce il criterio per l’individuazione del parametro di protezione più elevato per l’individuo all’interno delle diverse Carte disponibili (internazionali, europee e nazionali) nel quadro del multilevel constitutionalism. Nel merito delle differenziate fonti che si pongono alla base della protezione dei diritti sociali nella stessa materia delle libertà economiche, tuttavia, è indubbio come un vero e proprio confronto non possa farsi fra le garanzie previste dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e quelle assicurate dalle Carte costituzionali nazionali e dalle connesse protezioni delle giurisdizioni costituzionali. Lo si vedrà meglio successivamente al momento di riflettere sul rapporto fra diritti sociali e mercato. Per il momento, con qualche fondatezza, può dirsi che, con i ‘nuovi’ trattati, si registra una positivizzazione dei diritti fondamentali e che i cataloghi di 1998, 4; S. Sciarra, “La costituzionalizzazione dell’Europa sociale. Diritti fondamentali e procedure di soft law”, IWP (Università di Catania), 2003, n. 16; R. Greco, “Il modello sociale della Carta di Nizza”, in G. Bronzini, V. Piccone (a cura di), La Carta e le Corti … cit.; S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea, Bologna, 2003; S. Giubboni, Diritti e solidarietà in Europa, Bologna, 2012; S. Giubboni, “I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario. Una rilettura alla luce della Carta di Nizza”, in Il diritto dell’U.E., 2003, nn. 2-3; C. Salazar, “I diritti sociali nella Carta dei diriti fondamentali dell’U.E.: un ‘viaggio al termine della notte’?”, in G. Ferrari (a cura di), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milano, 2001. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 127 PANÓPTICA tali diritti non corrispondono ai cataloghi sanciti nelle Costituzioni nazionali. Rispetto a queste ultime, inoltre, nella Carta difettano quei principi fondamentali che, al contrario, sono ben presenti nelle Costituzioni nazionali, proponendosi come criterio ermeneutico per le (interpretazioni sistematiche disponibili alle) giurisdizioni costituzionali nazionali. Nel bilanciamento fra le diverse protezioni previste in materia di diritti fondamentali europei, il Giudice dell’Unione si viene in tal modo a trovare di fronte a diritti considerati tutti come parimenti fondamentali, rimettendosi di conseguenza il relativo, concreto, bilanciamento al giudice del singolo caso giudiziario, secondo un principio di proporzionalità che, in modo non certo irragionevole, per tale motivo, attenta dottrina ha ritenuto di poter qualificare come 56 “invertebrato” . In breve, anche nell’ottica delle nuove disposizioni in materia di diritti sociali accolte nei nuovi trattati, siamo ancora molto vicini alle deboli forme di protezione dei diritti sociali, laddove l’art. 151 del TFUE prevede che “l’Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli definiti nella Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989, hanno come obiettivo la promozione della occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro la emarginazione”. Il quadro normativo europeo, in tal modo, resta ancorato ad una evoluzione molto lenta (e gracile) del diritto dell’Unione verso politiche di sviluppo e di coesione compatibili con i diritti, della cui protezione occorrerà ora interrogarsi, più in particolare, circa la prevalenza del diritto costituzionale interno o di quello primario dell’Unione nell’ipotesi di situazioni antinomiche e di discipline normative, nel fondo, asimmetriche (fra garanzia delle libertà eurounitarie di circolazione delle merci, dei capitali e delle persone, da una parte, e garanzie costituzionali accordate ai lavoratori in quanto soggetti deboli, rispetto al datore di lavoro, e in tale ottica alle libertà sindacali, al diritto di contrattazione collettiva e al diritto di sciopero, che 56 Cfr. G. Azzariti, “Le garanzie del lavoro tra costituzioni nazionali, Carta dei diritti e Corte di Giustizia dell’Unione Europea”, in Scritti in onore di Alessandro Pace, Napoli, 2012; Id., “Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, in M. Siclari (a cura di), Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Torino, 2003; Id., Il futuro dei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione, in Pol. dir., 2003, 3. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 128 PANÓPTICA avevano portato la Corte costituzionale italiana, in una sentenza del 1974 (n. 290), a dichiarare la “illegittimità costituzionale dell’art. 503 del codice penale nella parte in cui punisce anche lo sciopero politico che non sia diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale ovvero ad impedire o ostacolare il libero esercizio dei poteri legittimi nei quali si esprime la sovranità popolare”). Per quanto concerne il ruolo della giurisdizione europea e quello della garanzia dell’effettività dei diritti sociali, la dottrina comunitaria, quella costituzionale e soprattutto quella giuslavoristica da tempo sottolineano che almeno taluni diritti sociali in materia giuslavoristica conoscono gli effetti della “infiltrazione” da parte del diritto della concorrenza e del mercato che ne altera significativamente la consistenza. I ‘nuovi’ trattati, in breve, mostrano che siamo ancora in presenza di forme deboli di protezione dei diritti sociali, le quali risultano, nel complesso, poco comparabili con le tradizioni e le previsioni costituzionali europee più avanzate. Il quadro, pertanto, restava e resta ancorato ad una evoluzione istituzionale (e politica) dell’Unione molto lenta verso le politiche di sviluppo e di coesione compatibili con la garanzia di effettività dei diritti. In una prima considerazione conclusiva, a titolo di mera esemplificazione, potremmo sottolineare che l’art. 20 della Carta dei diritti in materia di eguaglianza, nel fondo, costituisce un significativo arretramento del dibattito e delle garanzie secondo gli standard più elevati assicurati dalle costituzioni europee contemporanee. In una simile valutazione critica, è da considerare lo spazio importante accordato alla giurisdizione comunitaria e a quella convenzionale. Nello sviluppo di tali giurisprudenze, le Corti europee, ma soprattutto la CGCE, potranno forse operare una nuova e più significativa spinta in avanti nella materia dei diritti fondamentali, che ora risulterebbe maggiormente motivata alla luce dei nuovi parametri positivizzati in materia di diritti fondamentali dell’Unione. Il quadro normativo comunitario in materia di diritti sociali, tuttavia, solleva molteplici perplessità, sia per quanto riguarda la disciplina positiva di tali peculiari situazioni giuridiche dalla natura pretensiva, sia per quanto concerne l’estensione alle stesse della medesima natura di diritti inviolabili e pertanto di principi supremi costitutivi dell’ordinamento democratico, sia, ed infine, per quanto riguarda l’effettiva loro ‘giustiziabilità’. Ma prima ancora, tale quadro solleva la centrale questione della natura e dei corrispondenti contenuti normativi dei princìpi fondamentali cui lo stesso s’ispira. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 129 PANÓPTICA All’interno di tale quadro, si pone, infatti, l’interrogativo sull’esistenza di un qualche raccordo fra principio di eguaglianza formale e principio di eguaglianza sostanziale, come avviene all’interno delle tradizioni costituzionali comuni più avanzate degli Stati membri dell’Unione. Si pone, parimenti, il quesito se i diritti sociali comunitari, (soprattutto) per come riconosciuti nella Carta dei diritti e delle libertà fondamentali, si limitino a far proprio e a dare attuazione al principio di eguaglianza, inteso nel senso originario di divieto di discriminazione fra i soggetti o se, piuttosto, non si conformino (facendolo proprio) anche a quello di eguaglianza sostanziale posto a base del costituzionalismo europeo del secondo dopo-guerra, coinvolgendo in tale ottica la questione della copertura della spesa e pertanto dell’esistenza in capo alla UE di una competenza in materia che non risulti lesiva della competenza costituzionale di ogni singolo Stato membro. Richiamando infine (a mo’ di riflessioni conclusive) il tema della giurisdizione nonché quello dell’effettività della tutela giudiziaria delle pretese giuridiche dei soggetti, può osservarsi come le recenti evoluzioni nel processo d’integrazione europea (e per un tempo ancora rilevante, probabilmente, lo stesso futuro del diritto europeo) appaiano ancora destinate a una valorizzazione ulteriore del sistema giurisdizionale, al cui interno potrà assistersi (in modo pressoché inevitabile) ad un nuovo protagonismo sia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che dei giudici nazionali. Tale protagonismo potrà esprimersi sia nella fase ascendente, di adizione al Giudice comunitario da parte del giudice nazionale (ed ora dello stesso Giudice costituzionale, come osserveremo in seguito) attraverso lo strumento del ‘rinvio pregiudiziale’, che avrà ora nuove e più complesse disposizioni su cui esercitarsi, sia, e soprattutto, nella fase discendente, con riferimento alla disapplicazione del diritto interno per contrasto con la normativa dell’Unione, ora composta sia da disposizioni che sanciscono ‘princìpi’ sia da disposizioni di garanzia dei diritti. Quanto ai rapporti fra diritto dell’Unione e diritto interno – e in tale quadro alla disapplicazione del diritto interno per contrasto con la disciplina dell’Unione in materia di diritti – in realtà, non sembrerebbero sussistere dubbi di pregio; disponiamo, infatti, di una giurisprudenza risalente e più che consolidata. Dalle sentenze Van Gend en Loos e Costa/Enel in poi, la prevalenza e la diretta applicabilità del diritto dell’Unione nell’ambito del diritto interno costituiscono princìpi pienamente affermati, e riconoscibili come un (pienamente In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 130 PANÓPTICA 57 conseguito) acquis comunitario , con la sola eccezione (pur dibattuta, per come si è già visto) dei controlimiti opponibili a protezione delle ‘identità nazionali (politiche e costituzionali)’ e più in particolare a garanzia dei principi e dei diritti inviolabili della Costituzione. Nell’ottica specifica di questa analisi appare ora opportuno richiamare le tematiche relative ai rapporti fra tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, specifiche loro previsioni di protezione di diritti fondamentali (in particolare del diritto di sciopero e di contrattazione collettiva in quanto diritti fondamentali sociali) e diritto/giurisprudenza dell’Unione. Lo faremo citando a mo’ di esempio alcune recenti sentenze della CGCE che sottolineano una evidente asimmetria fra libertà economiche e diritti sociali per come previsti nelle garanzie assicurate dai principi e dalle disposizioni del diritto dell’Unione e dalle specifiche protezioni costituzionali nazionali. Tradizioni costituzionali – queste ultime – che l’art. 4 dei ‘nuovi’ trattati dell’Unione sancisce debbano essere ‘rispettate’. Nell’ambito di quest’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia si possono richiamare alcune sentenze che sono state già bene approfondite dalla dottrina gius58 59 lavoristica , da quella costituzionalistica e da quella comunitaristica (sentenze Viking , 60 61 62 Laval , Rüffert e Commissione c. Repubblica federale di Germania ). Tali sentenze, a loro volta, evidenziano lo sviluppo di una (significativa) tendenza evolutiva del costituzionalismo europeo verso la giurisdizionalizzazione del diritto costituzionale, in un’ottica che sembra valorizzare un approccio da common law piuttosto che da civil law. Con riguardo a tali interrogativi, la dottrina italiana, nel sottolineare la richiamata asimmetria fra tradizioni e garanzie costituzionali degli Stati membri e cultura/garanzie del 57 Cfr. C. Salvi (a cura di), Diritto civile e principi costituzionali europei e italiani, Torino, 2012. Cfr. S. Giubboni, “Dopo Viking, Laval e Rüffert: in cerca di un nuovo equilibrio fra i diritti sociali e mercato”, in A. Andreoni, B. Veneziani, Libertà economiche e diritti sociali nell’Unione Europea. Dopo le sentenze Laval, Viking, Rüffert e Lussemburgo, Roma, 2009, p. 123; G. Orlandini, “Autonomia collettiva e libertà economiche nell’ordinamento europeo: alla ricerca dell’equilibrio perduto in un mercato aperto e in libera concorrenza”, in Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, 2008, per il quale nelle due sentenze (Viking et Laval) “il riconoscimento del diritto di sciopero nell’Unione assume un carattere comico, se è vero che esso è utilizzato per negarne la possibilità dello stesso esercizio” (p. 281); B. Caruso, “Diritti sociali e libertà economiche sono compatibili nello spazio europeo?”, in A. Andreoni, B. Veneziani, Libertà economiche e diritti sociali… cit., p. 111. 59 CGCE, 11 dicembre 2007, C-438/05. 60 CGCE, 18 dicembre 2007, C-341/05. 61 CGCE, 3 aprile 2008, C-346/06. 62 CGCE, 15 luglio 2010, C-271/08. 58 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 131 PANÓPTICA diritto primario dell’Unione, osserva come una simile asimmetria fra la garanzia delle libertà economiche accolta nei trattati e i diritti fondamentali sociali delle Costituzioni nazionali ritrova i suoi limiti (almeno impliciti) nella formulazione normativa della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, con la “innovativa classificazione dei diritti in categorie di valori” che ne propone. In un simile approccio, l’obiettivo ora perseguito dai ‘nuovi’ trattati e le garanzie assicurate dalla Carta, nel collocare allo stesso livello tutti i diritti fondamentali, in assenza di criteri di bilanciamento fra gli stessi, costituiscono un “progresso solo apparente” rispetto alle previsioni precedenti dei trattati, con la conseguenza (teorica e pratica) che “non sarà più possibile trarre dal ‘testo costituzionale’ ovvero ‘a valenza costituzionale’ (quale ambisce a essere la Carta) una gradazione fra diritti ; non sarà più possibile individuare dei principi prevalenti e caratterizzanti l’ordinamento costituzionale … tutti i diritti posti allo stesso livello, tutti fondamentali senza distinzione, non sarà più possibile equilibrare i diritti … Una volta perduto le proprie basi testuali e il relativo tessuto argomentativo, l’equilibrio potrà essere giustificato solo in base alle diverse enunciazioni dei diritti allineati uno dietro l’altro, tutti egualmente fondamentali … Ne risulterà così un equilibrio ‘libero’, nel quale i termini saranno 63 definiti – fino ad essere in gran parte forgiati – dallo stesso giudice” . Ne consegue una evidente rinuncia da parte del diritto comunitario di dotarsi di una ‘legge superiore’, rinviando, in tal modo, ad un problematico “bilanciamento fra valori” che è rimesso al solo dialogo fra Giudice comunitario e giudice nazionale, finendosi, in tal modo, “per assegnare alle Corti il ruolo decisivo di determinazione dei diritti in base al criterio giurisprudenziale della ‘proporzionalità’ … una ‘proporzionalità’, però, invertebrata, perché liberamente utilizzabile in assenza di prescrizioni di sistema che siano in grado di orientare il 64 giudice” . Tale asimmetria nel parametro positivo e nella relativa garanzia giurisdizionale della protezione dei diritti fondamentali sociali fra livelli costituzionali nazionali e Unione europea richiama in modo inevitabile l’attenzione della dottrina costituzionale sui limiti necessari da opporre alla pretesa piena primauté del diritto dell’Unione sul diritto costituzionale nazionale delle libertà e dei diritti per come garantiti nelle Costituzioni nazionali. 63 64 Cfr. G. Azzariti, “Le garanzie del lavoro tra costituzioni … cit., p. 5. Ult. op. cit. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 132 PANÓPTICA Valutando in modo critico l’indirizzo giurisprudenziale del Giudice di Lussemburgo per quanto concerne l’equilibrio fra le libertà economiche eurounitarie e i diritti sociali costituzionalmente garantiti, nell’ottica dell’art. 6.1 del TUE e dell’art. 28 della Carta, un convincente argomento sottolinea come la giurisprudenza richiamata in precedenza costituisca un vero e proprio errore logico, dal momento che la stessa non considera i diritti sociali al pari dei diritti dell’uomo, come è stato ricordato in precedenza con riguardo alle sentenze Omega e 65 Schmidberger . Oltre a tale limite, occorre sottolineare come ciò che va rilevato nelle sentenze ora richiamate (Viking, Laval, Ruffert) non è tanto il mancato riconoscimento del diritto di sciopero, quanto piuttosto il tipo di equilibrio previsto fra lo stesso diritto di sciopero e il diritto di stabilimento sancito dal diritto dell’Unione, che finisce per degradare l’effettività della garanzia costituzionale riconosciuta al diritto di negoziazione collettiva, garantito dall’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione. Tale valutazione, a buona ragione, porta una parte della dottrina a parlare di una vera e propria degradazione del diritto costituzionale di sciopero (garantito nell’ordinamento italiano dall’art. 40 Cost.) al livello di mero ‘interesse’, che tuttavia meriterebbe una protezione (solo) “se non eccede i limiti stretti imposti al suo esercizio dai criteri di adeguatezza e di proporzionalità”. 4. Sugli ‘effetti politici’ di alcune recenti decisioni ‘interordinamentali’ con riguardo alla (stessa problematica posta dalla prevalenza generalizzata della) Carta sui diritti costituzionali nazionali Per discorrere più nel dettaglio degli effetti politici generati dal dialogo con la Corte di giustizia è necessario richiamare la condizione per la quale la Corte europea del Lussemburgo riesce, attraverso i rinvii pregiudiziali attivati dai giudici ordinari (europei), ad incidere sul potere politico rappresentativo di cui la legge è, con ogni evidenza, la massima espressione. Se la Corte europea (e lo stesso vale per la Corte di Strasburgo), come è fin troppo noto, non sindaca direttamente gli atti primari statali, gli effetti delle sue decisioni hanno un indubbio 65 CGCE, sent. 14 ottobre 2004, C-36/02 (Omega Spielhallen); CGCE, sent. 12 giugno 2003, C-112/2000 (Schmidberger). M. Cartabia legge questo indirizzo giurisprudenziale come una dinamica che muove dai diritti fondamentali “versus” le libertà fondamentali (così in “L’ora dei diritti fondamentali nell’Unione Europea”, in M. Cartabia, I diritti in azione … cit., p. 42). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 133 PANÓPTICA 66 precipitato sulle decisioni adottate dalle istituzioni politiche degli Stati membri . La Corte di Giustizia attraverso la funzione della corretta interpretazione del parametro comunitario rispetto all’oggetto del rinvio pregiudiziale relativo all’applicazione degli atti comunitari riesce (indirettamente) anche a valutare la conformità al diritto europeo delle norme degli Stati membri, che in caso di antinomia saranno (dovranno essere) disapplicate dal giudice comune. Se così è, di decisivo rilievo è l’analisi del dialogo – attivato attraverso il rinvio pregiudiziale – tra l’organo della giustizia costituzionale nazionale e la Corte di giustizia, stante la funzione riconosciuta alla Corte costituzionale, in un sistema di controllo della costituzionalità di tipo accentrato, di espungere con efficacia erga omnes le leggi contrarie alla Costituzione, ed anche all’ordinamento eurounitario, ex artt. 11 e 117, co. 1, Cost. Il dialogo tra i due massimi organi della funzione giurisdizionale degli ordinamenti presi in considerazione (quello nazionale e quello eurounitario) può, da questa prospettiva, avere diversi e significativi effetti politici sui prodotti legislativi confezionati dal Parlamento nazionale. Ciò che bisogna rilevare è, quindi, il percorso comunitario delle Corti costituzionali (in special modo di quella italiana) che le ha portate a dialogare direttamente con la Corte del Lussemburgo e quelle che sono (rectius possono essere) le conseguenze che da tale dialogo discendono, con riguardo, in primis, alla tutela dei diritti fondamentali e quindi alla stessa tenuta della teoria dei controlimiti. Lo strumento del rinvio pregiudiziale ad opera dei giudici comuni ha, come detto, garantito alla Corte di giustizia la possibilità di assicurare il suo controllo sulla disciplina normativa, non solo europea; il fecondo dialogo tra tali giudici ha sempre più evidenziato la posizione di isolamento riservata alle Corti costituzionali europee che non si riconoscevano come organi legittimati ad utilizzare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Come si vede, non si sta parlando della sola Corte costituzionale italiana, in quanto la mancanza di dialogo era caratteristica comune dei massimi organi della giustizia costituzionale di tutti gli Stati membri. Con particolare attenzione al nostro modello di giustizia costituzionale, non si può non ricordare che tale posizione di auto-emarginazione era vieppiù accentuata dal fatto che quando 66 Da ultimo, si v. almeno O. Pollicino, V. Sciarabba, “Interazione fra funzioni della politica e funzioni delle Corti sovranazionali europee”, in G. De Vergottini, T. E. Frosini (a cura di), Percorsi costituzionali. Giustizia costituzionale e politica, 2010, 2/3, pp. 136-137. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 134 PANÓPTICA il giudice comune interloquiva con la CGUE – ad esempio dopo che la stessa Corte costituzionale restituiva gli atti al giudice a quo per invitarlo ad investire (preventivamente) della questione la Corte di giustizia – egli non era tenuto a (re-)inserire nella discussione anche la Corte costituzionale, non ricadendo su di esso alcun obbligo di sollevare questione di legittimità costituzionale dopo aver adito la CGUE ed aver da questa ricevuto la corretta interpretazione del diritto eurounitario. Di qui anche un possibile rischio elusivo del controllo di costituzionalità già autorevolmente sottolineato in dottrina. Non dialogare con la Corte europea significa non avere la possibilità di rendere noto all’altro interlocutore qual è l’interpretazione che il giudice costituzionale fa della legge; non riconoscersi, da parte delle Corti costituzionali, competenti ad utilizzare il rinvio pregiudiziale significa anche non poter incidere significativamente sul rapporto tra giudice comune e Corte di giustizia che conduce alla disapplicazione della legge se non conforme al diritto eurounitario con conseguente svilimento della normatività (la garanzia dei diritti fondamentali) del testo costituzionale (nazionale), almeno nel senso che può derivarsi dall’atteggiamento astensionistico del suo massimo garante. Acquistare consapevolezza di queste criticità, rilevate 67 fin da subito dalla dottrina più attenta , ha fatto sì che in ambito europeo si sia assistito ad un graduale superamento del richiamato isolamento da parte delle Corti costituzionali, fra le quali (con qualche incertezza) anche quella italiana. Fra le prime Corti che hanno risolto motu proprio le relazioni tra ordinamento interno ed ordinamento dell’Unione europea senza rinviare alla risoluzione offerta al (e dal) giudice 67 Fra cui cfr. almeno V. Onida, “‘Armonia tra diversi’ e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, in Quaderni costituzionali, 3/2002; S.P. Panunzio, “I diritti fondamentali e le Corti in Europa”, in Id. (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, 2005; Id. (a cura di) I costituzionalisti e l’Europa. Riflessione sui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milano, 2002; M. Cartabia, “La Corte costituzionale italiana e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea”, in N. Zanon (a cura di), Le Corti dell’integrazione europea e la Corte costituzionale italiana, Napoli, 2006; Id., “La Carta di Nizza, i suoi giudici e l’isolamento della Corte costituzionale italiana”, A. Celotto, “La Carta di Nizza e la crisi del sistema europeo di giustizia costituzionale”, entrambi in A. Pizzorusso, R. Romboli, A. Ruggeri, A. Saitta, G. Silvestri (a cura di), Riflesso della Carta dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto. Giornata italo-spagnola di giustizia costituzionale, Taormina 4 ottobre 2002, Milano, 2003; M. Cartabia, A. Celotto, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, in Giurisprudenza costituzionale, 2/2004; A. Anzon, “Corte costituzionale, Corte di Giustizia delle Comunità europee e Corte europea dei diritti dell’uomo: problemi e prospettive dei loro rapporti”, S. AGOSTA, “Il rinvio pregiudiziale ex art. 234 trattato ce, tra (ingiustificato?) horror obsequii della Corte costituzionale ed irresistibile vocazione espansiva del giudice comunitario”, entrambi in P. Falzea, A. Spadaro, L. Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa. Atti del seminario svoltosi a Copanello (CZ) il 31 maggio-1 giugno 2002, Torino, 2003; F. Sementilli, “Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di giustizia delle Comunità europee”, in Giurisprudenza costituzionale, 6/2004 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 135 PANÓPTICA comune, decidendo, quindi, di utilizzare lo strumento del rinvio, si devono ricordare il Verfassungsgerichtshof austriaco e la Court d’Arbitrage belga. Più recentemente hanno 68 utilizzato lo strumento processuale il Tribunal constitucional spagnolo , il Conseil 69 70 constitutionnel francese e lo scorso 14 gennaio anche il Bundesverfassungsgericht tedesco . Il percorso argomentativo che ha portato anche in Italia ad instaurare quello che si può definire un ‘dialogo tra parlanti’ si conclude (al momento) con il deposito dell’ordinanza n. 71 207/2013, che giunge, superandola, dopo ben cinque anni dalla nota ordinanza n. 103/2008 . L’ord. n. 103 ha rappresentato a sua volta un parziale overruling rispetto a quella che era stata la giurisprudenza costituzionale precedente caratterizzata da una netta chiusura nel dialogo con la Corte di giustizia, che aveva prodotto una evidente auto-emarginazione della Corte stessa dalle questioni più propriamente comunitarie, con conseguente invito rivolto ai giudici comuni ad interagire con la CGCE attraverso un dialogo diretto con essa (la qual cosa la Corte negava a se stessa di compiere). Per ricostruire il percorso comunitario della Corte costituzionale italiana e ricercare le radici della sua autoesclusione 72 non si può che partire dall’ordinanza n. 536/1995 che ha 68 Superando l’ATC 86/2010, il TC rinvia alla Corte europea con auto del 9 giugno 2011 (cfr. almeno A. Aguilar Calahorro, “La primera cuestión prejudicial planteada per el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión europea”, in Revista). Preso atto della risposta della Corte di giustizia il Pleno del TC pronuncia la STC 26/2014, del 13 febbraio, c.d. sentenza Melloni sulla quale più avanti nel testo. 69 Conseil constitutionnel n° 2013-314P QPC del 4 aprile 2013. 70 Su tale decisione cfr. G. Gerbasi, “Alla ricerca (unidirezionale o bidirezionale) dei labili confini fra competenze e fra Corti: la giurisprudenza costituzionale ceca e quella tedesca sull’accertamento della natura ultra vires degli atti dell’Unione europea”, in La cittadinanza europea, n. 1/2014. 71 In dottrina si v. S. Bartole, “Pregiudiziale comunitaria ed integrazione di ordinamenti”, in Le Regioni, 4-5/2008; F. Sorrentino, “Svolta della Corte sul rinvio pregiudiziale: le decisioni 102 e 103 del 2008”, in Giurisprudenza costituzionale, 2/2008; M. Cartabia, “La Corte costituzionale e la Corte di giustizia”, in Giurisprudenza costituzionale, 2/2008; T. Giovannetti, “L’ultimo passo del “cammino comunitario” conduce la Corte a Lussemburgo”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; M. E. Gennusa, “Il primo rinvio pregiudiziale da Palazzo della Consulta: la Corte costituzionale come ‘giudice europeo’”, in Quaderni costituzionali, 3/2008; P. ZICCHITTU, “Il primo rinvio pregiudiziale da Palazzo della Consulta: verso il superamento della teoria dualista?”, in Quaderni costituzionali, 3/2008; R. Calvano, “Prospettive di sviluppo del dialogo tra Corte di Giustizia e Corte costituzionale alla luce del Trattato di Lisbona. Il dialogo tra le Corti e l’attesa di un recupero del ruolo della politica”, in M. Pedrazza Gorlero (a cura di), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Napoli, 2010; S. TROILO, “(Non) di solo dialogo tra i giudici vivranno i diritti? Considerazioni (controcorrente?) sui rapporti tra le Corti costituzionali e le Corti europee nel presente sistema multilivello dei diritti fondamentali”, in M. Pedrazza Gorlero (a cura di), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Napoli, 2010; L. Pesole, “La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n.103 del 2008”, in www.federalismi.it; I. Spigno, “La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia”, in www.osservatorio sulle fonti. 72 Cfr. E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli, Giustizia costituzionale, Torino, 2013, 361. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 136 PANÓPTICA ritenuto che il “giudice comunitario non può essere adito […] dalla Corte costituzionale […, in quanto in essa] non è ravvisabile quella «giurisdizione nazionale» alla quale fa riferimento l’art. 177 del trattato istitutivo della Comunità Economica Europea”, poiché la Corte non può 73 essere considerata un organo giudiziario . Stanti tali premesse, dovrà essere il “giudice rimettente […] a doversi far carico […] di adire la CGCE per provocare quell’interpretazione certa ed affidabile che assicuri l’effettiva […] rilevanza e non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale circa una disposizione interna che nel raffronto con un parametro di costituzionalità risenta, direttamente o indirettamente, della portata della disposizione comunitaria”. Bisogna attendere il 2008 per veder (almeno in parte) superata tale giurisprudenza: se da una parte la Corte ribadisce in modo netto (dalla prospettiva dell’ordinamento interno) la sua 74 peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale , dall’altra (ponendosi questa volta dalla prospettiva dell’ordinamento eurounitario) ritiene se stessa una giurisdizione nazionale ai sensi dell’art. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE. Quasi a non volersi porre in netta contrapposizione con la giurisprudenza più sopra richiamata, la Corte riconosce la possibilità dell’utilizzo del rinvio pregiudiziale limitatamente al giudizio in via principale, in quanto, costituendo la Corte “una giurisdizione di unica istanza […,] nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale è legittimata a proporre questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia CE”. A ben vedere, ciò che rileva è che la reale differenza con il giudizio in via incidentale è che nel giudizio in via d’azione la Corte è l’unico giudice chiamato a pronunciarsi sulla controversia. Secondo questa giurisprudenza, dunque, la Corte poteva uscire dall’‘isolamento comunitario’ solo a seguito della instaurazione del giudizio di costituzionalità sulle leggi in via principale dove non ci sarebbe altro modo per fugare il pericolo che possa risultare leso “il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla 75 Corte di giustizia CE” . Lo stesso non vale anche nel giudizio sulle leggi in via incidentale 73 Sent. n. 13 del 1960 nella quale la Corte costituzionale riteneva che fosse da respingere “l’opinione che la Corte possa essere inclusa fra gli organi giudiziari, ordinari o speciali che siano, tante sono, e tanto profonde, le differenze tra il compito affidato alla prima, senza precedenti nell’ordinamento italiano, e quelli ben noti e storicamente consolidati propri degli organi giurisdizionali”. 74 Si ricorda che la Corte si riconosce come giudice a quo in quanto competente a sollevare dinanzi a se medesima questione di legittimità costituzionale. 75 Ancora l’ord. n. 103/2008. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 137 PANÓPTICA dove è presente il giudice a quo che è nella possibilità di operare il rinvio e di interloquire con 138 la Corte europea. Solo nel giudizio in via principale, quindi, la Corte si ritiene competente a sollevare essa stessa la questione alla Corte di giustizia perché, a norma dell’art. 267 TFUE (ex art. 234 del 76 TCE), quando una questione che inerisce la corretta interpretazione del diritto comunitario è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo è tenuto a rivolgersi alla Corte. Con la decisione n. 207 del 2013, il giudice delle leggi, con riferimento al dialogo avviato con la Corte di giustizia, muta orientamento riconoscendosi competente ad utilizzare il rinvio pregiudiziale anche nei giudizi in via incidentale e fa ciò senza tener conto della propria giurisprudenza che fino ad allora limitava l’utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale al solo giudizio in via principale escludendolo, appunto, per quello istaurato in via d’eccezione. 77 Nell’ordinanza n. 207/2013 , infatti, non si rintraccia nessun richiamo al fondamento di tale giurisprudenza, leggendosi solo “che – come si è già rilevato nell’ordinanza n. 103 del 2008 – quando davanti a questa Corte pende un giudizio di legittimità costituzionale per incompatibilità con le norme comunitarie, queste ultime, se prive di effetto diretto, rendono concretamente operativi i parametri di cui agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.; che la questione pregiudiziale posta alla Corte di giustizia è rilevante nel giudizio di legittimità 76 Sull’interpretazione dei trattati; sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione. 77 Nella decisione ci si limita ad affermare che ritenendo che “questa Corte abbia la natura di «giurisdizione nazionale» ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea anche nei giudizi in via incidentale [… la Consulta stessa] dispone di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, le seguenti questioni di interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE”. Sulla decisione cfr. A. Ruggeri, “Salvaguardia dei diritti fondamentali ed equilibri istituzionali in un ordinamento ‘intercostituzionale’”, in www.rivistaaic.it, 4/2013; L. Pesole, “Un altro passo avanti nel percorso: la corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale”, in www.federalismi.it; B. Guastaferro, “La Corte costituzionale ed il primo rinvio pregiudiziale in un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale: riflessioni sull’ordinanza n. 207 del 2013”, in www.forumcostituzionale.it, 9/2013; V. De Michele, “L’ordinanza “Napolitano” di rinvio pregiudiziale Ue della Corte costituzionale sui precari della scuola: la rivoluzione copernicana del dialogo diretto tra i Giudici delle leggi nazionali ed europee”, in www.europeanrights.eu, G. Repetto, “La Corte costituzionale effettua il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE anche in sede di giudizio incidentale: non c’è mai fine ai nuovi inizi”, in www.diritticomparati.it; L. Uccello Barretta, “La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nel giudizio in via incidentale”, in www.rivistaaic.it, 2013, Novembre; U. Adamo, “Nel dialogo con la Corte di giustizia la Corte costituzionale è un organo giurisdizionale nazionale anche nel giudizio in via incidentale. Note a caldo sull’ord. n. 207/2013”, in Forum di Quaderni Costituzionali (24 luglio 2013). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. PANÓPTICA costituzionale, poiché l’interpretazione richiesta a detta Corte appare necessaria a definire l’esatto significato della normativa comunitaria al fine del successivo giudizio di legittimità che questa Corte dovrà compiere rispetto al parametro costituzionale integrato dalla suddetta normativa comunitaria; che questa Corte – nella citata ordinanza n. 103 del 2008 – ha sollevato una questione pregiudiziale di interpretazione in un giudizio in via principale”. Potrebbe sembrare che l’ordinanza del 2013 costituisca il naturale completamento della giurisprudenza della Corte, ma non è così se si tiene conto proprio della decisione del 2008. Se la giurisprudenza prodotta con l’ord. 103/2008 78 può apparire coerente con la distinzione che passa tra i due giudizi attivabili nel controllo sulla legittimità delle leggi (e con 79 la loro stessa struttura) , dall’altra pare non esserlo con le premesse poste; delle due l’una: o la Corte è organo giurisdizionale e quindi abilitato per sua ‘natura’ ad utilizzare il rinvio pregiudiziale o, non essendo tale, non è mai nella possibilità di esercitare tale facoltà (od anche obbligo). L’ordinanza n. 207/2013 si può leggere proprio da questa prospettiva ovvero che tertium non datur: la Corte ha ritenuto di avere “la natura di «giurisdizione nazionale» ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea anche nei giudizi in via incidentale”. A tale conclusione la Corte è giunta dopo un lungo percorso giurisprudenziale, che dalla negazione della natura di organo giurisdizionale ha condotto al 78 Sulla quale almeno S. Bartole, “Pregiudiziale comunitaria … cit.; F. Sorrentino, “Svolta della Corte sul rinvio pregiudiziale: le decisioni 102 e 103 del 2008”, in Giurisprudenza costituzionale, 2/2008; M. Cartabia, “La Corte costituzionale e la Corte di giustizia”, in Giurisprudenza costituzionale, 2/2008; M. E. Gennusa, “Il primo rinvio pregiudiziale da Palazzo della Consulta: la Corte costituzionale come ‘giudice europeo’”, in Quaderni costituzionali, 3/2008; P. Zicchittu, “Il primo rinvio pregiudiziale da Palazzo della Consulta: verso il superamento della teoria dualista?”, in Quaderni costituzionali, 3/2008; R. Calvano, “Prospettive di sviluppo del dialogo tra Corte di Giustizia e Corte costituzionale alla luce del Trattato di Lisbona. Il dialogo tra le Corti e l’attesa di un recupero del ruolo della politica”, in M. Pedrazza Gorlero (a cura di), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Napoli, 2010; S. Troilo, (Non) di solo dialogo tra i giudici vivranno i diritti? Considerazioni (controcorrente?) sui rapporti tra le Corti costituzionali e le Corti europee nel presente sistema multilivello dei diritti fondamentali, in M. Pedrazza Gorlero (a cura di), Corti costituzionali e Corti europee dopo il Trattato di Lisbona, Napoli, 2010; T. Giovannetti, “L’ultimo passo del “cammino comunitario” conduce la Corte a Lussemburgo”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; L. Pesole, “La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n.103 del 2008”, in www.federalismi.it; I. Spigno, “La Corte Costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia”, in www.osservatorio sulle fonti. 79 Si v. la giurisprudenza della Corte in riferimento alla prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, per cui solo nel giudizio in via principale, dove appunto manca il giudice a quo competente a disapplicare la norma interna se in contrasto con quella comunitaria, la Corte può sindacare la legittimità costituzionale delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie: non si può che rimandare alla prima pronuncia in tema qual è la sent. n. 384/1994. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 139 PANÓPTICA riconoscimento della stessa, e ha compiuto tale percorso (che oggi si può definire a tappe) partendo proprio da un giudizio in via principale in quanto la struttura del giudizio in via d’azione era più rispondente a tale scopo. Questa decisione, che segna un ulteriore ed ormai inarrestabile processo di ‘avvicinamento’ (rectius di leale collaborazione) della Corte costituzionale alla CGUE, fa sì che al giudice ordinario si affianchi o si sostituisca il giudice costituzionale che rappresenta (o 80 almeno così dovrebbe essere) un dialogante più autorevole ; di rilievo, d’altronde, sono le possibili conseguenze di questo dialogo allorquando la CGUE fornisce una interpretazione del parametro o dell’atto eurounitario che non riesce a risolvere l’antinomia con la legge nazionale. La conseguenza ultima dell’attivazione dello strumento processuale è proprio quella di produrre un notevole effetto politico della decisione della Corte costituzionale che, a seguito della decisione del giudice del Lussemburgo, non potrà a quel punto che dichiarare incostituzionale la legge facendo valere (indirettamente) la valutazione giurisdizionale (europea) a quella che era stata l’elaborazione della decisione politica (la legge nazionale). La ricostruzione appena avanzata rimarrebbe imparziale se non indagasse anche la possibilità di divergenze interpretative incolmabili proprio in tema di diritti fondamentali. Si è sostenuto che l’utilizzo del rinvio pregiudiziale da parte dell’organo della giustizia costituzionale non determinerebbe nei confronti del giudice comunitario 81 alcuna sorta di ‘soggezione’, che, del resto, non potrebbe derivare dal far parte a pieno titolo di quel sistema giurisdizionale (e più in generale dell’ordinamento eurounitario) che essa stessa ha contributo a definire e a formare. La Corte costituzionale non avrebbe nulla da ‘temere’ in questo dialogo, ben potendo superare l’interpretazione avanzata dalla CGUE qualora questa determini una violazione della portata dei diritti fondamentali per come interpretati dal massimo organo della giustizia costituzionale nazionale: saremmo dinanzi ad un’attivazione diretta dei controlimiti, circostanza che dovrebbe essere comunque fugata sia perché la Corte europea conosce bene la giurisprudenza costituzionale in materia (per la semplice ragione che le è stata fornita dallo 80 M. Cartabia, A. Celotto, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, cit., 4502; V. Onida, “Armonia tra diversi” e problemi aperti, cit., 552; S.P. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, cit., 90 ss. 81 In tal senso T. Giovannetti, L’Europa dei giudici. La funzione giurisdizionale nell’integrazione comunitaria, Torino, 2009. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 140 PANÓPTICA stesso giudice costituzionale attivando lo strumento del rinvio), sia perché essa stessa dovrebbe 82 essere la garante dei ‘controlimiti europeizzati’ secondo quanto disposto dall’art. 4 TUE . Che tale modo di argomentare non basta di per sé solo a fugare le problematiche derivate da tali meccanismi di dialogo è presto detto, a maggior ragione dopo la conclusione di quello che alle cronache è noto come ‘caso Melloni’, dove si palesa una diminuzione della tutela di un diritto fondamentale così come interpretato dal Tribunale costituzionale spagnolo (nel caso de quo il diritto ad un processo equo) senza che con ciò si sia arrivati all’attivazione dei (noti e famigerati) controlimiti. Il cambio giurisprudenziale in tema di portata della tutela del diritto fondamentale costituzionale è nato proprio a seguito del rinvio pregiudiziale, che anche il giudice costituzionale iberico – con incertezza simile a quella riscontrata nella giurisprudenza italiana – si è visto competente ad utilizzare dopo essersi riconosciuto órgano jurisdiccional, così come 83 richiesto dall’art. 267 TUE . Il Tribunal Constitucional de España (d’ora in avanti TC) in un giudizio di amparo ha 84 sollevato questione alla CGUE e questa ha sciolto i dubbi espressi dal Pleno del TC con la sentenza della Gran Sala, causa C-399/11, Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal, del 26 febbraio 2013. Preso atto della decisione depositata dalla Corte di Giustizia, il TC pronuncia, come detto, la STC 64/2014, del 13 febbraio. Per i nostri fini non è tanto utile ricostruire il caso concreto 85 quanto piuttosto rilevare qual è stato l’effetto della decisione del giudice del Lussemburgo sulla giurisprudenza del TC 82 Cfr., fra gli altri, G. Gerbasi, “Il contesto comunicativo euro-nazionale: alla ricerca di un ruolo (cooperativo) delle Corti costituzionali nella rete giudiziaria europea”, in www.federalismi.it. 83 Cfr. ATC 86/2011, del 9 giugno (Pleno, FJ 4.e)). 84 Cfr. nota precedente. 85 Con la sentenza in oggetto, Il TC rigetta il recurso de amparo presentato da un cittadino italiano nei confronti della sentenza (decisione dell’Udienza nazionale) che decideva di consegnarlo all’Italia, nel quadro di un mandato d’arresto europeo. Il cittadino italiano Stefano Melloni era stato, infatti, condannato, proprio in Italia, anche se in absentia, ad una pena detentiva di dieci anni per bancarotta fraudolenta; contro la decisione dell’Audencia Nacional di Madrid che ordinava l’esecuzione della decisione italiana, Melloni decideva di ricorre in amparo lamentando la violazione dell’art. 24, co. 2, Cost., così come interpretato dal TC, vale a dire richiamando quella giurisprudenza costituzionale secondo la quale la condizione previa per l’estradizione è la possibilità che nel Paese in cui il soggetto è stato condannato in contumacia sia prevista la possibilità della revisione della decisione. Secondo la giurisprudenza costituzionale di allora, che come vedremo nel testo sarà modificata, il Tribunale costituzionale concedeva l’amparo nei casi in cui l’assenza dell’imputato al processo violava il contenuto essenziale del diritto fondamentale ad un equo processo ex art. 24, comma 2, Cost. Questa violazione indiretta dei diritti fondamentali, a giurisprudenza immutata, doveva rendere impossibile l’esecuzione del mandato d’arresto europeo anche nel caso Melloni. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 141 PANÓPTICA e quindi sottolineare che il cambio di giurisprudenza non è stato tanto il frutto di un 86 ripensamento ‘interno’ dell’organo giurisdizionale , quanto piuttosto la conseguenza del ‘dialogo tra parlanti’. Prima del deposito della decisione, sul sito telematico ufficiale del TC è stata pubblicata una Nota informativa, la n. 16/2014, che significativamente è rubricata ‘El TC modifica su doctrina y no exige como condición previa a la extradición la revisión de las sentencias dictadas en ausencia’, e nel testo rende noto che è avvenuto un cambio di giurisprudenza a seguito del dialogo con la Corte del Lussemburgo: “Tras elevar por primera vez en su historia una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con esta sentencia el TC modifica su doctrina: hasta ahora, la extradición de los condenados en ausencia debía estar condicionada a la posibilidad de recurrir la condena ante las autoridades judiciales de su país con el fin de salvaguardar sus derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías. A partir de ahora, no se impondrá esa condición previa”. 87 Infatti, date le questioni poste dal TC , la Corte di giustizia 88 interpreta l’oggetto e il parametro europeo inducendo un cambiamento della giurisprudenza costituzionale spagnola 86 Diversamente da quanto sembra dalla lettura del considerato in diritto. Avverso tale tipo di decisione che sembra non prendere nel dovuto conto l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, cfr. i votos particualares allegati alla decisione. 87 Le questioni che si decideva di sottoporre alla corretta interpretazione della Corte di giustizia e al suo giudizio di validità erano le seguenti: “1. Se l’art. 4 bis, comma 1, della decisione quadro 2002/584/GAI, nella sua redazione in vigore a seguito della decisione quadro 2009/299/GAI, debba essere interpretato nel senso che impedisce alle autorità giudiziarie nazionali, nelle ipotesi elencate dalla stessa disposizione, di sottoporre l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo alla condizione che la condanna in questione possa essere oggetto di revisione per garantire i diritti di difesa della persona ricercata. 2. Se, nel caso in cui la risposta alla prima questione fosse affermativa, sia compatibile l’art. 4 bis, comma 1, della decisione quadro 2002/584/GAI, con le esigenze che derivano dal diritto alla tutela giurisdizionale ed all’equo processo sancito nell’art. 47, nonché dai diritti di difesa garantiti nell’48, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. 3. Se, nel caso in cui la risposta alla seconda questione fosse affermativa, l’art. 53, interpretato sistematicamente con i diritti riconosciuti negli artt. 47 e 48 della Carta, permetta ad uno Stato membro di condizionare la consegna di una persona condannata in absentia al fatto che la condanna possa essere sottoposta a revisione nello Stato richiedente, riconoscendo così ai suddetti diritti un maggior livello di tutela rispetto a quello che deriva dal diritto dell’Unione europea, allo scopo di evitare un’interpretazione limitativa o lesiva di un diritto fondamentale sancito dalla Costituzione di questo Stato membro”. 88 Le risposte provenienti dalla Corte del Lussemburgo sono state queste: “1. L’articolo 4 bis, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri, come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009, deve essere interpretato nel senso che l’autorità giudiziaria dell’esecuzione, nei casi indicati dalla medesima disposizione, non debba subordinare l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo emesso ai fini dell’esecuzione di una pena alla condizione che la sentenza di condanna pronunciata in absentia possa essere oggetto di revisione nello Stato membro emittente. 2. L’articolo 4 bis, paragrafo 1, è compatibile con le esigenze derivanti dagli articoli 47 e 48, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. 3. L’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che non consente a uno Stato In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 142 PANÓPTICA proprio in tema di diritti fondamentali nel senso di una chiara diminuzione del livello di tutela fino ad allora apprestato. In questo caso, dunque, il TC non ha voluto (rectius non è riuscito a) 89 90 attivare la dottrina dei controlimiti , ma ha cambiato giurisprudenza abbassando chiaramente il livello di tutela del diritto fondamentale ex art. 24 della Costituzione spagnola, per adeguarsi alla giurisprudenza della Corte europea che ha reinterpretato l’art. 53 91 della Carta europea dei diritti fondamentali. Nell’ordinanza di rinvio, il TC non si limitava a proporre la questione interpretativa sull’art. 53 della Carta, ma enunciava tre possibili interpretazioni dello stesso. Secondo la prima, l’articolo in esame contiene una clausola di standard mínimo de protección (similmente a quanto previsto dall’art. 53 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo); in uno schema di protezione sussidiaria, quindi, l’art. 53 permetterebbe ad uno Stato membro di “giustificare un’eccezione a quanto previsto da una norma comunitaria […] per evitare una interpretazione limitativa o lesiva dei diritti umani e delle libertà fondamentali riconosciute in Costituzione, senza che, d’altra parte, questo maggiore livello di protezione accolto da un determinato sistema nazionale debba essere necessariamente generalizzato con la sua assunzione da parte della Corte di giustizia”. La seconda interpretazione considera la finalità contenuta nel medesimo articolo come quella di “delimitare” nel proprio ambito di applicazione la Carta e le Costituzioni degli Stati membri, ma ciò comporterebbe una ridondante reiterazione di quanto già contenuto nell’art. 51 della medesima Carta (con riguardo al suo ambito di applicazione) anzi avrebbe il membro di subordinare la consegna di una persona condannata in absentia alla condizione che la sentenza di condanna possa essere oggetto di revisione nello Stato membro emittente, al fine di evitare una lesione del diritto ad un equo processo ed ai diritti della difesa garantiti dalla sua Costituzione. 89 Stante anche la particolarità del caso e delle condizioni poste dalla CGUE affinché si possa comunque concedere l’estradizione (cfr. i § da 35 a 46). 90 Cfr. declaración 1/2004, del 13 dicembre. Si noti, però, che l’intero FJ 3 della decisione dalla quale si stanno prendendo le mosse è dedicato alla riproposizione della doctrina dei limites materiales. 91 Pare opportuno riportare il testo della disposizione pur se molto noto: “nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particolare dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri”; il corsivo ha il fine di sottolineare che il diritto fondamentale è quello riconosciuto dalle Costituzione e non dalle tradizioni costituzionali comuni. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 143 PANÓPTICA paradossale effetto di delimitare proprio l’efficacia della Costituzione in ambiti di spettanza 144 92 europea . La terza ed ultima ipotesi interpretativa avanza quella che lo stesso TC definisce come forma de integración delle prime due interpretazioni per cui l’art. 53 “opererebbe bene sia come una clausola di standard mínimo di protezione” od anche come una solución común uniforme en todo el territorio, a seconda del “contesto sotteso al concreto problema di protezione dei diritti fondamentali di cui si tratta. Potrebbe pensarsi che questa alternativa di principio potrebbe essere risolta in forma diversa a seconda dell’esistenza di un conflitto tra diritti fondamentali ovvero tra un diritto fondamentale e qualche altro principio generale del diritto dell’Unione europea riconosciuto al di fuori della Carta o, infine, che la struttura normativa di ognuno di questi potrebbe avere una qualche rilevanza circa la possibilità di ammettere un maggior livello di protezione da parte delle Costituzioni degli Stati membri”. Il Tribunale comunque conclude 93 sottolineando alla stessa Corte di giustizia che essa non deve prospettare la questione in termini necessariamente astratti, limitandola piuttosto alle caratteristiche proprie del problema concreto che la protezione dei diritti fondamentali rileva nel processo costituzionale dal quale nasce la questione interpretativa. La Corte di Giustizia pare partire da questa indicazione, ma senza giungere alla tesi 94 avanzata dal TC . Secondo la Corte di giustizia del Lussemburgo “È vero che l’articolo 53 della Carta conferma che, quando un atto di diritto dell’Unione richiede misure nazionali di attuazione, resta consentito alle autorità e ai giudici nazionali applicare gli standard nazionali di tutela dei diritti fondamentali, a patto che tale applicazione non comprometta il livello di tutela previsto dalla Carta, come interpretata dalla Corte, né il primato, l’unità e l’effettività 95 del diritto dell’Unione” . 92 Sull’impraticabilità di questa interpretazione si v. anche le conclusioni dell’Avvocato Generale Bot, par. 94. Cfr. il FJ 7 dell’auto 94 Su tali passaggi si v. M. Iacometti, “Il caso Melloni e l’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea tra Corte di giustizia e Tribunale Costituzionale spagnolo”, in www.rivistaaic.it, Osservatorio-ottobre 2013, 14-16. Si v. infra nota 39. 95 Così il punto 60 della Corte di giustizia, Grande Sezione, 26 febbraio 2013, in causa C-399/11, Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal. In dottrina (di seguito citata) si è molto discusso sulla particolarità del caso e su come questo abbia di certo influito sulla decisione, con la conseguenza che l’interpretazione fatta propria dalla CGUE dell’art. 53 della Carta potrà essere sempre ‘superata’ da una giurisprudenza successiva. Che il caso (il condannato si era sottratto alla giustizia italiana, conosceva il procedimento giudiziale a proprio carico tanto da nominare dei legali in propria difesa …; la normativa comunitaria rappresentava la mediazione già avvenuta fra gli Stati membri) abbia ricoperto un ruolo primario è cosa senz’altro vera, anche se manca da parte della CGUE una precisa 93 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. PANÓPTICA Se il diritto comunitario rispetta i diritti fondamentali comunitari (e questo è il caso), lo Stato deve garantire l’applicazione di tale normativa, a prescindere da qualsiasi previsione (anche costituzionale) presente nell’ordinamento nazionale e a prescindere anche dal livello di 96 tutela dei diritti fondamentali . In questo modo, ciò che si tutela (da parte della CGUE) è il (solo) principio cardine su cui si fonda l’ordinamento eurounitario, vale a dire il “primato del diritto dell’Unione” e quindi l’unità, la sua uniforme applicazione e l’effettività del diritto 97 dell’Unione , e non anche (in un’opera di bilanciamento) 98 il principio di cui all’art. 4 del Trattato e quindi la più intensa tutela dei diritti fondamentali così come protetti dalle 99 Costituzioni nazionali . Si rifiuta altresì l’approccio alla tutela più intensa 100 (a prescindere, id est, dalla Carta che la garantisce), che, d’altra parte, avrebbe positive ripercussioni sulle identità costituzionali limitazione della sua decisione in tal senso, dando così l’impressione di aver prodotto una interpretazione dell’art. 53 valevole per la sua giurisprudenza futura. In dottrina cfr. R. Conti, “Da giudice (nazionale) a giudice (eurounitario). A cuore aperto dopo il caso Melloni”, in www.diritticomparati.it; A. Ruggeri, “La Corte di giustizia, il primato incondizionato del diritto dell’Unione e il suo mancato bilanciamento col valore della salvaguardia dei principi di struttura degli ordinamenti nazionali nel loro fare “sistema”, in www.dirittticomparati.it; F. Viganò, “Obblighi di adeguamento al diritto UE e ‘controlimiti’: la Corte costituzionale spagnola si adegua, bon gré mal gré, alla sentenza dei giudici di Lussemburgo nel caso Melloni”, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; A. Di Martino, “Mandato d’arresto europeo e primo rinvio pregiudiziale del TCE: la via solitaria della Corte di giustizia”, in www.diritticomparati.it; T.E. Epidendio, “Il caso Melloni: il nodo irrisolto del massimo standard di tutela dei diritti fondamentali”, F. Vecchio, “I casi Melloni e Akerberg: il sistema multilivello di protezione dei diritti fondamentali”, entrambi in Quaderni costituzionali, 2/2013 e rispettivamente a pp. 451-453 e 454-456. 96 La CGUE respinge le istanze del giudice del rinvio (il TC) che ella stessa ricostruisce nei termini che seguono in riferimento all’interpretazione dell’art. 53 della Carta che “autorizzerebbe in maniera generale uno Stato membro ad applicare lo standard di protezione dei diritti fondamentali garantito dalla sua Costituzione quando questo è più elevato di quello derivante dalla Carta e ad opporlo, se del caso, all’applicazione di disposizioni di diritto dell’Unione. Una simile interpretazione permetterebbe in particolare a uno Stato membro di subordinare l’esecuzione di un mandato d’arresto europeo emesso ai fini dell’esecuzione di una decisione pronunciata in absentia a condizioni finalizzate ad evitare un’interpretazione limitativa dei diritti fondamentali riconosciuti dalla propria Costituzione o lesiva degli stessi, anche se l’applicazione di tali condizioni non fosse autorizzata dall’articolo 4 bis, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. Una simile interpretazione dell’articolo 53 della Carta non può essere accolta. Infatti, tale interpretazione dell’articolo 53 della Carta sarebbe lesiva del principio del primato del diritto dell’Unione, in quanto permetterebbe a uno Stato membro di ostacolare l’applicazione di atti di diritto dell’Unione pienamente conformi alla Carta, sulla base del rilievo che essi non rispetterebbero i diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione di tale Stato” (punti da 56 a 58). 97 Cfr., per l’interpretazione dell’art. 51 della Carta la recente sentenza della CGUE, causa C-617/10 Åklagaren Hans Åkerberg Fransson, del 26 febbraio 2013, nella quale –sul precedente costituito proprio dalla sentenza Melloni, § 29– vengono richiamati tali principi di struttura dell’ordinamento eurounitario. 98 Cfr. A. Ruggeri, “La Corte di giustizia, il primato incondizionato del diritto dell’Unione e il suo mancato bilanciamento, cit., 4. 99 Cfr., ancora, A. Ruggeri, “Cedu, diritto “eurounitario” e diritto interno: alla ricerca del ‘sistema dei sistemi’”, in www.giurcost.org, nota 30. 100 Cfr. L. Trucco, Carta dei diritti fondamentali e costituzionalizzazione dell’Unione europea. Un’analisi delle strategie argomentative e delle tecniche decisorie a Lussemburgo, Torino, 2013, 162; V. Sciarabba, Tra fonti e In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 145 PANÓPTICA e, quindi, sul rapporto tra le Corti e la loro giurisprudenza. Anzi, è proprio il dialogo fecondo fra le Corti a permettere la ricerca della tutela più intensa del singolo diritto, anche nel suo bilanciarsi con altri diritti e principi. Gli ‘effetti politici’ dell’interpretazione avanzata dalla CGUE sulle relazioni ordinamentali sono di immediata rilevanza. Che il dialogo fra le Corti non sia solo diretto (Corte costituzionale e CGUE), ma possa essere anche indiretto (Corte costituzionale e Corte EDU) è altrettanto noto e risaputo. Però, anche in questo caso, si vuole richiamare una decisione recente della Corte EDU, ripresa dalla Corte costituzionale italiana, per rilevare il grado dell’effetto politico che può generare da tale implicito dialogo. Se anche la Corte EDU non riesce ad espungere (con efficacia erga omnes) dall’ordinamento nazionale una legge, ciò non significa che le ‘conseguenze politiche’ delle sue decisioni siano sempre modeste, come si verifica (anche se non sempre) quando riconosce il margine di apprezzamento, secondo il quale si tutela la discrezionalità delle decisioni politiche che possono assumere gli Stati membri nel caso in cui non esiste una normativa comunemente condivisa su un particolare aspetto di un diritto convenzionalmente tutelato. Non è questa la sede per ripercorrere l’intera giurisprudenza sugli effetti delle decisioni della Corte EDU, ma ciò che si vuole rilevare è che la Corte di Strasburgo, allargando le sue tecniche decisorie, riesce ad incidere profondamente su una funzione che è politicamente rilevante, quale quella di normare discrezionalmente sulla disciplina di una determinata materia. L’esempio casistico che si vuole richiamare è quello rappresentato dalla nota decisione Torreggiani 101 , che rappresenta l’utilizzo da parte della Corte di Strasburgo di un tipo di decisione che riesce ad essere molto incisiva sulle conseguenze politiche della stessa. Il caso concreto è rappresentato dall’annoso problema del sovraffollamento carcerario in Italia che ha convinto la Corte a decidere di applicare la procedura della c.d. ‘sentenza 102 pilota’ , che le consente in primis di evidenziare chiaramente l’esistenza di problemi Corti. Diritti e principi fondamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008, 174. 101 Corte europea dei diritti dell’uomo, Seconda Sezione, causa Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013. In dottrina: F. VIGANÒ, “Alla ricerca di un rimedio risarcitorio per il danno da sovraffollamento carcerario: la Cassazione esclude la competenza del magistrato di sorveglianza”, in www.penalecontemporaneo.it. 102 Sui primi utilizzi di tale tipo di decisione si rinvia di nuovo a O. Pollicino, V. Sciarabba, Interazione fra funzioni della politica e funzioni delle Corti sovranazionali europee, cit., 139. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 146 PANÓPTICA strutturali che si pongono all’origine delle violazioni e in secundis di indicare le misure o azioni particolari che lo Stato convenuto dovrà adottare per porvi rimedio. Nel caso concreto la Corte non si esime dall’indicare la strada da percorrere pur non determinando in modo eccessivamente dettagliato le misure che lo Stato italiano deve perseguire per la risoluzione del problema del sovraffollamento carcerario che ha comportato la violazione da parte dello Stato italiano dell’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per aver subìto i detenuti trattamenti inumani e degradanti. La Corte fissa il termine di un anno entro il quale risolvere la situazione patologica in cui versa lo Stato ed indica alcune misure per il superamento della situazione medesima, ad esempio con la riduzione del numero dei detenuti (da raggiungere, fra l’altro, con una più ampia applicazione di misure punitive non privative della libertà e con una riduzione al minimo del ricorso alla custodia cautelare in carcere), con il ricorso alle misure alternative alla detenzione nel più complessivo ripensamento della politica penale tendente al ricorso minimo alla carcerazione 103 . In attesa che lo Stato italiano predisponga quelle misure che risultino essere idonee ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario, diverse sono state le questioni di legittimità costituzionale sollevate alla Corte costituzionale e tendenti ad incidere sulla legislazione penitenziaria nel senso di un’addizione da parte della Corte nella parte in cui tale normazione non prevede le misure tendenti alla risoluzione della situazione penitenziaria italiana. La Corte costituzionale da parte sua ha deciso con una decisione di inammissibilità stante “la pluralità di possibili configurazioni dello strumento normativo occorrente per impedire che si protragga un trattamento detentivo contrario al senso di umanità, in violazione degli artt. 27, terzo comma, e 117, primo comma, Cost., in relazione quest’ultimo all’art. 3 della CEDU, e a fronte di tale pluralità, il rispetto della priorità di valutazione da parte del legislatore sulla congruità dei mezzi per raggiungere un fine costituzionalmente necessario”. Il giudice delle leggi, andando al di là del dispositivo e proprio grazie ad un dialogo fecondo con la Corte EDU 104 (vale a dire facendo proprie le conclusioni della Corte EDU 103 Il tempo a disposizione è da poco terminato (fine maggio 2014) e non tutti i problemi sono stati risolti, A. Pugiotto, “Strasburgo, fine corsa per le patrie galere?”, in Il Manifesto, 27 maggio 2014. 104 Così come indica autorevole dottrina: A. Ruggeri, “Ancora una decisione d’incostituzionalità accertata ma non dichiarata (nota minima a Corte cost. n. 279 del 2013, in tema di sovraffollamento carcerario)”, in www.giurcost.org; E. Malfatti, “Oltre le apparenze”: Corte costituzionale e Corte di Strasburgo “sintoniche” In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 147 PANÓPTICA attraverso un copioso rinvio alla decisione medesima), pronuncia un severo monito al legislatore affermando testualmente che “non sarebbe tollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativa in ordine al grave problema individuato nella presente pronuncia”, aumentando in maniera considerevole l’attenzione sulle decisioni che devono essere prese dall’organo parlamentare. Anche in quest’ultimo caso e per cercare di concludere circa gli effetti politici derivanti dal dialogo che si instaura ai diversi livelli tra le Corti (in attesa della piena entrata della Unione nella CEDU), fermi restando i casi (non pochi) di cortocircuito in cui gli ordinamenti non paiono coincidere con riguardo agli strumenti di garanzia, si rileva che le Corti europee sono con il tempo sempre più riuscite ad incidere sulle scelte che il legislatore deve compiere al fine di adeguarsi ai nuovi parametri (materialmente costituzionali). sull’(in)effettività dei diritti dei detenuti in carcere, in www.forumcostituzionale.it; A. Pugiotto, “L’Urlo di Munch della magistratura di sorveglianza”, in www.dirittopenalecontemporaneo.it. Questo dialogo indiretto sarà presto affiancato da un rapporto di tipo ‘immediato’ quando entrerà pienamente in vigore il Protocollo n. 16 che riconosce in capo alle più alte giurisdizioni degli Stati membri la possibilità di chiedere un parere consultivo alla Corte EDU: A. Ruggeri, “Ragionando sui possibili sviluppi tra le Corti europee e i giudici nazionali (con specifico riguardo all’adesione dell’Unione alla CEDU e all’entrata in vigore del prot. 16)”, in www.rivistaaic.it, 1/2014; O. Pollicino, “La Corte costituzionale è una “alta giurisdizione nazionale” ai fini della richiesta di parere alla Corte EDU ex Protocollo 16?”, in www.forumcostituzionale.it; F. Vecchio, “Le prospettive di riforma della Convenzione tra limiti tecnici e cortocircuiti dialogici”, in www.rivistaaic.it, Osservatorio-novembre 2013. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 92-148, jan./jun. 2015. 148 PANÓPTICA Il rinvio pregiudiziale e il diverso approccio del giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco Francesca Iusi1 1. Cenni introduttivi Nel quadro europeo si registrano i primi segni di apertura al dialogo diretto con la Corte di Giustizia da parte delle Corti costituzionali. Si tratta di una svolta importante, considerato che per lungo tempo i giudici costituzionali hanno evitato il rapporto diretto con la Corte di giustizia. Tuttavia, come vedremo, tale svolta si presenta con sfumature diverse da parte del giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco. Come è noto, lo strumento di questo dialogo nonché della cooperazione giudiziaria tra giudice comunitario e giudici nazionali è il rinvio pregiudiziale, il cui obiettivo all’interno dell’ordinamento comunitario è quello di garantire l’interpretazione e l’applicazione uniforme del diritto comunitario all’interno degli Stati membri. Tuttavia, si fa notare che all’interno dell’ordinamento statale, nella prassi, la sentenza interpretativa della Corte di giustizia è utilizzata per chiarire un dubbio di compatibilità della norma interna con quella dell’Unione, risolvendosi conseguentemente in una decisione sulla legittimità comunitaria di una norma interna2. 1 PhD in Enterprise, State and Market, University of Calabria; Degree in Political Science, University of Calabria. In tal senso v., fra gli altri, G. Zampetti, Rinvio pregiudiziale di interpretazione obbligatorio e giudice amministrativo: natura giuridica, portata dell’obbligo ex art. 267, par. 3, Tfue e conseguenze della sua mancata osservanza (riflessioni a partire da Cons. Stato, sez. VI, n. 1244 del 5 marzo 2012 e Corte giust., C-136/12, del 18 luglio 2013), in www.associazionedeicostituzionalisti.it, gennaio 2014, pp. 3-4, il quale afferma che «conformemente all’obiettivo, perseguito sin da subito da parte della Corte di Giustizia, di rendere effettivo il sistema di garanzie creato dal trattato a favore dei singoli, il meccanismo del rinvio pregiudiziale ha assolto, attraverso il suo “uso alternativo”, alla funzione di strumento essenziale anche per la tutela giudiziaria dei diritti dei singoli, essendo frequentemente utilizzato quando di fronte al giudice nazionale la parte sostiene che una disposizione di diritto interno non debba essere applicata perché in contrasto con gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione». Inoltre, G. Gerbasi, L’Europa delle Corti e i diritti fondamentali. Una prospettiva costituzionalcomparatistica, Cosenza, 2012, p. 147, rileva che se, rispetto «al diritto di rango legislativo degli Stati membri il trattamento nazionale del diritto comunitario, sebbene sulla base di fondamenti non sempre coincidenti, fa registrare una generalizzata e sostanziale convergenza non solo tra Stati membri dell’Est e dell’Ovest ma anche tra gli orientamenti giurisprudenziali espressi rispettivamente dalla Corte di Giustizia e dalle Corti costituzionali (e/o supreme) nazionali, maggiormente complesso risulta essere invece il regime dei rapporti tra Costituzioni nazionali e norme comunitarie». 2 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 149 PANÓPTICA A tal proposito, l’analisi della giurisprudenza dei giudici costituzionali nelle esperienze esaminate rispetto al rinvio pregiudiziale mostra un diverso approccio degli stessi nei confronti di tale strumento di dialogo all’interno del rispettivo ordinamento giuridico. In particolare, in un primo momento, si analizzerà singolarmente la posizione assunta dal giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco rispetto al rinvio pregiudiziale e, successivamente, si effettuerà un confronto tra le rispettive esperienze. 2. La Corte costituzionale italiana e il rinvio pregiudiziale 2. 1 Contesto giurisprudenziale che precede l’ordinanza n. 207 del 2013 La posizione di chiusura assunta dalla Corte costituzionale italiana rispetto alla propria legittimazione ad attivare il rinvio pregiudiziale viene chiaramente espressa nell’ordinanza n. 536/19953. Con quest’ultima, la Corte nega espressamente di identificarsi con la nozione di “giurisdizione nazionale” di cui all’ex art. 234 TCE (ora art. 267 TFUE) poiché tante e profonde sono le differenze tra il compito da essa svolto e quello tradizionalmente proprio degli organi giurisdizionali. In particolare, rispetto al caso di specie in cui la questione di legittimità costituzionale sollevata in via incidentale esige la previa soluzione della questione pregiudiziale di interpretazione della norma comunitaria, la Corte costituzionale decide di rimettere gli atti al giudice a quo sostenendo che sia quest’ultimo a dover adire direttamente la Corte di Giustizia poiché essa «esercita essenzialmente una funzione di controllo giurisdizionale, di suprema garanzia dell’osservanza della Costituzione della Repubblica da parte degli organi costituzionali dello Stato e di quelli della Regione»4. In altri termini, il giudice costituzionale 3 Bisogna ricordare, però, che sul punto in questione erano già intervenute due precedenti decisioni della Corte di diverso tenore. In particolare, con l’ordinanza n. 206/1976, come osservato da L. Uccello Barretta, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nel giudizio in via incidentale (nota a Corte cost. ord. N. 207/2013), in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 01/2013, p. 2, «il giudice delle leggi, pur non esprimendosi in modo esplicito sulla propria legittimazione ad instaurare un dialogo diretto con il giudice europeo, lasciò intendere che spettasse al giudice rimettente il compito di rivolgersi alla Corte di Giustizia in tutti i casi di sussistenza di un dubbio interpretativo su una norma comunitaria». Mentre, con la sentenza n. 168/1991, viene assunta un diversa posizione nel sostenere la facoltà di sollevare anch’essa il rinvio pregiudiziale di interpretazione. 4 In particolare, il giudice costituzionale in questo “frammento” dell’ordinanza riprende, a sua volta, la sentenza n. 13 del 1960. Questa ordinanza è stata, però, oggetto di critica sotto diversi aspetti. Fra tanti v. G. Raiti, Corte costituzionale e rinvio pregiudiziale, in La collaborazione giudiziaria nell’esperienza del rinvio pregiudiziale comunitario, Milano, 2003, pp. 127-172. Ad esempio non sembra convincere che il carattere di “giurisdizione nazionale” di cui all’ex art. 234 TCE non è ravvisabile nella Corte costituzionale per un duplice motivo: «non solo – e non tanto – perché la Corte si autoriconosce da sempre, quale “autorità giurisdizionale” ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la legittimazione a sollevare incidenti di legittimità costituzionale dinanzi a se In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 150 PANÓPTICA rifiuta di attivare immediatamente il rinvio pregiudiziale nell’ambito di una questione incidentale di legittimità, attribuendo così al giudice a quo il compito di sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Con la successiva ordinanza n. 103/20085, la Corte costituzionale italiana muta la sua posizione originaria, avviando un’apertura al dialogo con la Corte di giustizia, se pur limitandola nella motivazione al giudizio di costituzionalità promosso in via principale. Infatti, il giudice costituzionale effettua per la prima volta un rinvio pregiudiziale di interpretazione, però giustifica tale decisione con specifiche considerazioni all’interno del ricorso in via principale promosso dallo Stato contro una norma legislativa della Regione Sardegna. Innanzitutto, la Corte si riconosce la natura di giurisdizione nazionale ai sensi dell’ex art. 234 del Trattato CE e, in particolare, giurisdizione di unica istanza, nonostante la sua peculiare posizione di supremo organo di garanzia costituzionale nell’ordinamento interno. Tale considerazione di ordine generale va, però, ricondotta all’interno del ricorso in via principale, in cui la Corte è l’unico organo chiamato a pronunciarsi sulla controversia, diversamente da ciò che accade nei giudizi in via incidentale. Infatti, se «nei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale non fosse possibile effettuare il rinvio pregiudiziale di cui all’ex art. 234 del Trattato CE, risulterebbe leso il generale interesse alla uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di Giustizia CE». In altri termini, nei giudizi di legittimità in via incidentale vi è un giudice a quo che può attivare il rinvio pregiudiziale, mentre nei giudizi di legittimità in via principale la Corte costituzionale è l’unico soggetto che può medesima», «quanto per il fatto che intorno a tale presupposto statico di ricevibilità del rinvio la Corte di giustizia non si è – opportunamente – mostrata affatto rigorosa, contemplando – anzi – molteplici indici di “giurisdizionalità” (non sempre dotati di efficacia necessariamente condizionante) indubbiamente presenti anche con riferimento alle competenze della nostra Corte costituzionale, inclusa pure, fra di esse, quella “incidentale”». Inoltre, è stata contestata l’affermazione della Corte costituzionale che – sempre ai fini di negare la propria legittimazione al rinvio comunitario – riserva alla Corte di Giustizia in via esclusiva l’interpretazione della normativa comunitaria in quanto l’istituto pregiudiziale si fonda, al contrario, sulla cooperazione tra giudice nazionale e giudice comunitario, la quale esclude una riserva di competenza interpretativa alla Corte di Giustizia e riconosce ad ogni “giurisdizione nazionale” di rinvio un’autonoma competenza interpretativa del diritto comunitario. 5 Sul tema v. L. Pesole, La Corte Costituzionale ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull’ordinanza n. 103 del 2008, in www.federalismi.it, n. 15/2008, I. Spigno, La Corte costituzionale e la vexata questio del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in Rivista telematica Osservatorio sulle fonti, fasc. n. 2/2008; S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, in Forum di Quaderni Costituzionali, 29 settembre 2008; T. Giovannetti, L’ultimo passo del “cammino comunitario” conduce la Corte a Lussemburgo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 5 maggio 2009. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 151 PANÓPTICA attivare tale rinvio e, pertanto, non può sottrarsi a tale compito perché, in caso contrario, risulterebbe leso l’interesse generale all’uniforme applicazione del diritto comunitario6. È da rilevare, tuttavia, che diversamente da quanto sostenuto in passato dalla Corte – secondo cui l’ordinamento comunitario e quello nazionale sono sistemi giuridici autonomi e distinti, ancorché coordinati secondo la ripartizione delle rispettive competenze7 –, nell’ordinanza in questione essa fa riferimento ad un’integrazione tra i due ordinamenti (quello comunitario e quello nazionale), lasciando così probabilmente intravedere segnali a favore di sviluppi futuri 8. 2. 2 L’Ordinanza n. 207 del 2013 Con l’ordinanza n. 207 del 20139, la Corte costituzionale italiana per la prima volta effettua un rinvio pregiudiziale di interpretazione all’interno di un giudizio in via incidentale. S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, cit., pp. 5-6 nota come «in materia regionale la Corte ha già in più di un’occasione accettato interferenze comunitarie quanto al riparto delle competenze fra Stato e Regioni (sent. nn. 142/1972, 389/1987, 126/1996, 93/1997, 336/2005) e, quindi, probabilmente assegna a questo una più ridotta rilevanza di quella che è disposta a riconoscere ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana (sent. nn. 183/1973 e 170/1984). Il che non significa che in materia regionale la Corte non sia pronta ad intervenire a salvaguardia dei c.d. controlimiti, ma implica semplicemente che essa forse preferisce non trovarsi esposta nelle altre materie all’impatto diretto da pronuncia interpretativa della Corte di Giustizia. L’intermediazione di altro giudice, un possibile giudice a quo può rendere meno drammatica la prospettiva di un eventuale conflitto». 7 Ricordiamo in tal senso la sentenza 27 dicembre 1973, n. 183 (Frontini), che rispecchia la concezione dualista della Corte costituzionale. 8 In tal senso v. S. Bartole, Pregiudiziale comunitaria ed “integrazione” di ordinamenti, cit., p. 4; S. Bartole, Separazione o integrazione di ordinamenti?, in AA.VV., Diritto comunitario e Diritto interno, Milano, 2008, pp. 121-128. Nella stessa direzione anche L. Pesole, Un altro passo avanti nel percorso: la Corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale, in www.federalismi.it, n. 25/2013, pp. 13-14, che, a tal proposito, ritiene che «è ormai difficile trovare un effettivo riscontro sia alla teoria monista della Corte di giustizia, sia a quella dualista della Corte costituzionale. (…) Il criterio ritenuto attualmente più idoneo a descrivere gli effettivi rapporti tra i due ordinamenti è quello della “preferenza del diritto comunitario”: nel momento in cui interviene la norma comunitaria, questa va preferita alla norma interna, la quale però non viene ad essere invalidata, ma diviene semplicemente inefficace (fin tanto che sarà operativo il diritto comunitario). L’evoluzione del percorso comunitario europeo ha condotto ad una situazione in cui i rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario sono sempre più intrecciati e connotati da una forte interazione. Il termine “integrazione” utilizzato dalla Corte costituzionale sta appunto ad indicare l’attuale punto di arrivo del cammino intrapreso dai due ordinamenti». 9 Sul tema v. L. Uccello Barretta, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nel giudizio in via incidentale (nota a Corte cost. ord. N. 207/2013), cit.; M. P. Iadicicco, Il precariato scolastico tra Giudici nazionali e Corte di Giustizia: osservazioni sul primo rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale italiana nell’ambito di un giudizio di legittimità in via incidentale, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Osservatorio gennaio 2014; M. Losana, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nei giudizi in via incidentale: il diritto costituzionale (processuale) si piega al dialogo tra le corti, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista n°1/2014; L. Pesole, Un altro passo avanti nel percorso: la Corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale, cit. 6 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 152 PANÓPTICA In particolare, oggetto della questione di costituzionalità, promossa con diverse ordinanze dai Tribunali di Roma e di Lamezia Terme, è la compatibilità della normativa italiana in materia di personale scolastico con l’art. 117, primo comma, della Costituzione nonché con la normativa europea integrativa del parametro (la clausola 5 punto 1 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva n. 1999/70/CE). Pertanto, il quadro normativo entro cui è sorto il rinvio pregiudiziale riguarda il personale precario della scuola e, più in generale, i diritti dei lavoratori. Tale questione di costituzionalità è stata motivata dai giudici a quibus con le seguenti considerazioni: per ciò che riguarda l’aspetto della rilevanza, hanno sostenuto che non era possibile risolvere direttamente il contrasto tra diritto interno e diritto comunitario, disapplicando il primo, perché si trovavano in presenza di una direttiva priva di effetti diretti; per ciò che riguarda, invece, la non manifesta infondatezza, hanno affermato che non era possibile effettuare un’interpretazione del diritto interno conforme a quello comunitario. Nel procedere in tale direzione, non hanno ritenuto di aver alcun dubbio interpretativo sulla normativa comunitaria venendo pertanto meno la necessità di adire prima la Corte di Giustizia. Il giudice costituzionale, al contrario, nutrendo dubbi interpretativi sulla norma comunitaria invocata, decide di rivolgersi alla Corte di Giustizia anche nell’ambito del giudizio in via incidentale senza, tuttavia, fornire adeguate motivazioni in ordine al mutamento rispetto al precedente orientamento giurisprudenziale. Infatti, la Corte afferma semplicemente che ha già sollevato una questione pregiudiziale di interpretazione in un giudizio in via principale nell’ordinanza n. 103 del 2008 e che ha natura di “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del TFUE anche nei giudizi in via incidentale. La Corte, pertanto, non ha chiarito le conseguenze dell’estensione della legittimazione del rinvio anche ai giudizi incidentali sulle dinamiche tra Corte costituzionale e giudice a quo ai fini dello stesso rinvio. Tuttavia, può notarsi che l’estensione di tale rinvio è stata influenzata dalla peculiarità del giudizio promosso dinanzi alla Corte, ovvero dall’impossibilità del giudice a quo di risolvere il contrasto tra diritto interno e comunitario (con la disapplicazione del diritto interno oppure con l’interpretazione del diritto interno conforme al diritto comunitario). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 153 PANÓPTICA Situazione che non si discosta molto da quella che ha determinato il rinvio nel 2008, caratterizzata, invece, dall’assenza di un giudice a quo che può attivare il rinvio pregiudiziale10. In base alla consolidata giurisprudenza sulla “doppia pregiudizialità” (costituzionale e comunitaria)11 i giudici a quibus possono sollevare una questione incidentale di costituzionalità solo dopo avere adito preventivamente la Corte di giustizia12. Pertanto, la Corte – in presenza di dubbi interpretativi del diritto comunitario privo di effetti diretti, come nel caso in questione – avrebbe dovuto restituire gli atti al giudice a quo e invitarlo a rivolgersi preventivamente alla Corte di giustizia13. Al contrario, la Corte decide di adire direttamente la Corte di giustizia senza 10 Sul punto v. M. P. Iadicicco, Il precariato scolastico tra Giudici nazionali e Corte di Giustizia: osservazioni sul primo rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale italiana nell’ambito di un giudizio di legittimità in via incidentale, cit., pp. 5-6, la quale a tal proposito rileva che la Corte si è limitata a ribadire in un passaggio dell’ordinanza n. 207/2013, «senza ulteriori approfondimenti, il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui in caso di contrasto con una norma comunitaria priva di efficacia diretta – contrasto accertato eventualmente mediante ricorso alla Corte di giustizia – e nell’impossibilità di risolvere il contrasto in via interpretativa, il giudice comune deve sollevare la questione di legittimità costituzionale, spettando poi a questa Corte valutare l’esistenza di un contrasto insanabile in via interpretativa e, eventualmente, annullare la legge incompatibile con il diritto comunitario. È evidente, in questi punti, il tratto di continuità con alcune pronunce costituzionali di poco antecedenti, con le quali il Giudice delle leggi ha annullato, per la prima volta, alcune norme legislative per violazione di norme comunitarie prive di effetto diretto». V. anche L. Pesole, Un altro passo avanti nel percorso: la Corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale, cit., pp.16-17. 11 In particolare, si tratta di doppia pregiudizialità in senso stretto, se il giudice ritiene «che la norma applicabile al caso concreto contrasti con una norma sovranazionale e per questa ragione contrasti altresì con la Costituzione (per violazione indiretta dell’art. 11 e dell’art. 117, comma 1, Cost. e cioè delle norme costituzionali che garantiscono il primato del diritto dell’Unione sulle leggi statali e regionali). (…) La decisione della questione pregiudiziale sovranazionale è, infatti, necessaria per decidere la questione pregiudiziale costituzionale. Risolvendo il contrasto tra la norma interna e quella sovranazionale si risolve altresì il contrasto tra la norma interna e il parametro costituzionale». V. in tal senso M. Losana, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nei giudizi in via incidentale: il diritto costituzionale (processuale) si piega al dialogo tra le corti, cit., pp.1-2. 12 V. la già citata ordinanza n. 536 del 1995 e anche ordinanze nn. 319/96 e 108 e 109/1998. Infatti, con l’ordinanza n. 536 del 1995, la Corte «ha esplicitamente gravato il giudice comune del compito di interpellare il giudice sovranazionale ogniqualvolta lo stesso giudice intenda censurare l’illegittimità costituzionale di una legge interna per violazione del diritto sovranazionale. (…) Nessun contatto diretto, dunque, tra la Corte costituzionale e la Corte di giustizia, ma dialogo per interposto giudice». Situazione analoga per l’ipotesi di doppia pregiudizialità (il c.d. “doppio rinvio”). In particolare, quest’ultima ricorre «allorquando il giudice comune – ritenendo la norma interna applicabile al caso concreto, per un verso, contraria a una norma sovranazionale, per altro verso, contrastante con un parametro costituzionale materiale (diverso, si rammenta, dagli articoli 11 e 117, comma 1, Cost.) – si rivolge, contemporaneamente, alla Corte di giustizia e alla Corte costituzionale, affinché ciascuna Corte risolva i profili pregiudiziali di propria competenza. In tali circostanze la Corte costituzionale (…) ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale, osservando come anche in questo caso la decisione della pregiudiziale sovranazionale finisca per assorbire, integralmente, il giudizio sulla rilevanza della questione pregiudiziale di costituzionalità». V. Ibidem, pp. 3 e 9. 13 L. Pesole, Un altro passo avanti nel percorso: la Corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale, cit., p. 17 precisa che «nella maggior parte dei casi di doppia pregiudizialità il giudice, una volta ottenuta la “risposta” da parte della Corte di giustizia, decide senza rivolgersi alla Corte costituzionale. Uno dei motivi che determina questa estromissione della Corte dalle questioni comunitarie è dato dal fatto che la sentenza della Corte di giustizia resa in seguito a rinvio pregiudiziale, assumendo (grazie anche alla giurisprudenza costituzionale) un valore equiparabile al diritto comunitario direttamente applicabile, può mettere il giudice nella condizione di utilizzare per la soluzione del giudizio anche quel diritto comunitario privo di effetti diretti che ha In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 154 PANÓPTICA specificare le ragioni logico-giuridiche che hanno indotto a tale cambiamento. Proprio l’assenza di motivazioni non chiarisce se possa essere o meno considerata superata la consolidata giurisprudenza sulla “doppia pregiudizialità” e, più in generale, non spiega la ripartizione dei compiti tra Corte costituzionale e giudice a quo nell’utilizzo del rinvio pregiudiziale. Una possibile divisione dei compiti tra Corte costituzionale e giudici in materia di rinvio pregiudiziale che potrebbe ricavarsi dall’ordinanza in questione è quella per cui spetta alla Corte costituzionale rinviare alla Corte di giustizia se la normativa comunitaria è priva di effetti diretti14, mentre spetta ai giudici se la normativa è applicabile direttamente. A fronte di questa rigida separazione delle competenze tra Corte costituzionale e giudici, c’è invece chi sostiene che debba prevalere il criterio della flessibilità nell’utilizzo del rinvio pregiudiziale, riconoscendone la doppia legittimazione (dei giudici e della Corte costituzionale) in modo da incrementare le occasioni di confronto diretto con la Corte di giustizia15. causato il rinvio pregiudiziale. Il giudice, cioè, può decidere applicando la sentenza della Corte di giustizia, o meglio le statuizioni rese dalla Corte di giustizia sui dubbi interpretativi relativi alle norme comunitarie prive di effetti diretti, in questo modo utilizzando di fatto, sia pure indirettamente, tali norme comunitarie». In tal senso anche M. Losana, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nei giudizi in via incidentale: il diritto costituzionale (processuale) si piega al dialogo tra le corti, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Rivista n°1/2014, p. 5, il quale afferma, pertanto, che «ogni questione riguardante il rapporto tra diritto interno e diritto sovranazionale (sia questo direttamente applicabile oppure privo di effetto diretto) verrebbe così risolta nel dialogo, ristretto, tra giudici comuni e giudice sovranazionale». 14 Secondo M. Losana, La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nei giudizi in via incidentale: il diritto costituzionale (processuale) si piega al dialogo tra le corti, cit., p. 7, il rischio di questa “svolta” della Corte è che «il trasferimento del rinvio pregiudiziale dal giudizio principale al giudizio costituzionale possa favorire – estremizzando – una progressiva trasformazione di molte questioni di legittimità costituzionale meramente interne (questioni nelle quali solo la Corte costituzionale può pronunciarsi), in ipotesi di doppia pregiudizialità in senso stretto (ipotesi nelle quali, come detto, è il giudice sovranazionale ad avere l’ultima – se non l’unica – parola)». Per sottrarsi allo sforzo dell’interpretazione “conforme” (alla Costituzione) necessario a sollevare questioni di legittimità costituzionale meramente interne – il giudice «potrebbe riqualificare dette questioni come questioni riguardanti la violazione del diritto sovranazionale». 15 In tal seno v. L. Pesole, Un altro passo avanti nel percorso: la Corte costituzionale rinvia alla Corte di giustizia in un giudizio in via incidentale, cit., p. 19, la quale precisa che «la valutazione se effettuare o meno il rinvio verrà fatta collocandosi nella prospettiva in cui si è chiamati ad operare (quella del giudizio a quo o quella del giudizio costituzionale), che non è necessariamente sempre coincidente (dinanzi alla Corte potrebbero rilevare profili nuovi, non emersi dinanzi al giudice, così come il giudice potrebbe tener conto di elementi che non assumerebbero la stessa rilevanza nel giudizio costituzionale)». V. anche G. Gerbasi, La Corte costituzionale tra giudici comuni e Corti europee. Alla ricerca di una più efficace tutela dei diritti fondamentali, in S. Gambino (a cura di), Diritti fondamentali e giustizia costituzionale, Milano, p. 167ss. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 155 PANÓPTICA 3. Il Tribunale costituzionale spagnolo e il rinvio pregiudiziale 156 3. 1 Contesto giurisprudenziale che precede l’ordinanza (auto) n. 86 del 2011. Anche il Tribunale costituzionale spagnolo ha adottato una posizione di chiusura rispetto alla propria legittimazione ad attivare il rinvio pregiudiziale16. La decisione che riflette tale posizione è la sentenza 28/1991 nella quale si afferma che «ninguna solicitud de interpretación sobre el alcance de la norma comunitaria citada cabe que le sea dirigida al Tribunal de Luxemburgo, dado que el art. 177 [actual 234] del Tratado CEE únicamente resulta operativo en los procesos en que deba hacerse aplicación uniforme del mismo». In altre parole, il Tribunale Costituzionale nega di poter rivolgersi alla Corte di Giustizia tramite il rinvio pregiudiziale perché, a suo parere, il conflitto tra norma interna e norma comunitaria non pone un problema di costituzionalità per violazione degli artt. 9317 e 96.118 CE e, conseguentemente, spetta al giudice ordinario risolvere tale conflitto come garante del diritto comunitario. 16 Sulla giurisprudenza del TC in ambito comunitario v. R. Alonso García, El juez español y el derecho comunitario, Valencia, 2003; R. Alonso García, Justicia constitucional y Unión Europea, Madrid, 2005; X. Arzoz Santisteban, La relevancia del derecho de la Unión europea para la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales, in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 74, maggio/agosto (2005); M. Azpitarte Sánchez, El Tribunal Constitucional ante el control del derecho comunitario derivato, Madrid, 2002; J. Roldán Barbero, E. Díez Peralta, Tribunal Constitucional español y derecho comunitario (2003-2005), in Revista de Derecho Comunitario Europeo, n. 23, gennaio/aprile (2006), pp. 87/133; J. M. Martínez Sierra, La recepción constitucional del derecho comunitario, Valencia, 2007; C. Vidal Prado, El impacto del nuevo derecho europeo en los Tribunales constitucionales, Madrid, 2004. 17 V. STC n. 28/1991. In particolare, il TC rispetto all’art. 93 afferma che «al amparo de dicho precepto constitucional, la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, autorizó la ratificación del Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, firmado el día 12 de junio anterior y que habría de entrar en vigor el 1 de enero de 1986. (…) A partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual – por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales (Sentencia Costa/Enel, de 15 de julio de 1964). Ahora bien, la vinculación señalada no significa que por mor del art. 93 se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción de aquellas normas por una disposición española entrañe necesariamente a la vez una conculcación del citado art. 93 CE» (FJ 4). 18 V. STC n. 28/1991. Rispetto all’art. 96.1 il TC afferma, invece, che «es evidente que ni el Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas ni el Derecho de éstas integra, en virtud del referido art. 96.1, el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado español. Ningún tratado internacional recibe del art. 96.1 CE más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la la supuesta contradicción de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto, deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 49/1988, fondamento jurídico 14, in fine), sino que, como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios de que conozcan. En suma, la eventual infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria» (FJ 5). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. PANÓPTICA Il diritto comunitario, quindi, non costituisce parametro di costituzionalità in virtù degli artt. 93 e 96.1 CE, ma la questione si presenta diversa se il contrasto tra il diritto comunitario e la legislazione interna è strumentale a sostenere l’incostituzionalità di una legge per violazione dei diritti e delle libertà fondamentali che, ai sensi dell’art. 10.2 C.E. devono essere interpretati «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Tuttavia, precisa la Corte, «tampoco en un supuesto de esta naturaleza se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada, pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad, si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional». In sintesi, il diritto comunitario può essere utilizzato come parametro integrativo nell’ambito dei diritti fondamentali costituzionali in virtù dell’art. 10.2 CE. 3. 2 L’ordinanza (auto) n. 86 del 2011 Con l’ordinanza n. 86 del 201119, il Tribunale Costituzionale spagnolo per la prima volta effettua un rinvio pregiudiziale all’interno di un ricorso di amparo. In particolare, il contesto di riferimento è il seguente: il Tribunale italiano aveva emesso sentenza di condanna in contumacia nei confronti del sig. Melloni nonché un mandato di arresto europeo in virtù del quale le competenti autorità spagnole avevano autorizzato la sua consegna alle autorità italiane, senza però sottoporla alla condizione per il condannato di impugnare la decisione. Ciò avrebbe potuto determinare – sulla base della giurisprudenza spagnola in materia20 - una violazione 19 Sul tema v. A. Aguilar Calahorro, Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale costituzionale spagnolo, in www.associazionedeicostituzionalisti, Osservatorio 2014; M. Iacometti, Il caso Melloni e l’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea tra Corte di giustizia e Tribunale costituzionale spagnolo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, Osservatorio 2013. 20 In particolare, «fu con la sentenza n. 91/2000 che il TC affermò, per la prima volta che, in tema di estradizione, i diritti fondamentali dispiegano la loro efficacia anche “ad extra”, fungendo da parametro per la valutazione di violazioni indirette della Costituzione da parte dei pubblici poteri». Tale dottrina della violazione indiretta è stata applicata anche al mandato di arresto europeo, «che ha sostituito, nell’ambito dell’UE, il sistema delineato dalla Convenzione europea sull’estradizione del 1957: applicazione che, peraltro, ebbe inizio già con la sentenza n. 177/2006». In tal senso, A. Aguilar Calahorro, Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale costituzionale spagnolo, cit., pp. 9-10. In particolare, su quest’ultima sentenza v. M. Iacometti, Il caso Melloni e l’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea tra Corte di giustizia e Tribunale costituzionale spagnolo, cit., p. 11. Infatti, tale sentenza «considerava leso il diritto ad un processo con tutte le garanzie dall’atto con il quale era stato eseguito dalla magistratura spagnola un mandato di arresto europeo riguardante un cittadino spagnolo ed emesso dalla Francia. La lesione era stata provocata, a parere del Tribunale, perché l’atto non aveva condizionato la consegna del condannato in contumacia all’impugnazione della sentenza, una condizione, questa, che non è prescritta, però, dalla legge spagnola n. 3 del 2003 che ha attuato la decisione In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 157 PANÓPTICA indiretta del diritto di difesa (art. 24 C.E.) da parte dei giudici spagnoli e, pertanto, il sig. Melloni ricorreva in amparo al TC sostenendo tale lesione. A tal proposito, il Tribunale costituzionale spagnolo ritiene opportuno chiarire il contenuto del diritto costituzionale alla difesa e ad un equo processo (art. 24.2) facendo riferimento al diritto comunitario come criterio integrativo dello stesso diritto. Per questo motivo, decide di effettuare il rinvio pregiudiziale con riferimento sia all’interpretazione e alla validità della decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo che all’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, riconoscendosi “organo giurisdizionale” ai sensi dell’art. 267 TFUE e affermando che le proprie decisioni non sono suscettibili di ulteriore ricorso. In altri termini, il TC, utilizzando il diritto comunitario non come parametro di costituzionalità, ma come canone integrativo dei diritti fondamentali – ipotesi già affermata nella sentenza 28/1991 –, giunge a mitigare così la sua posizione di chiusura rispetto al rinvio pregiudiziale21. In particolare, ricordiamo che, nel momento in cui il Tribunale costituzionale solleva il rinvio pregiudiziale, si pone la questione di riconsiderare la sua giurisprudenza alla luce della nuova versione della decisione quadro relativa al mandato di arresto – e, in particolare, alla luce dell’art. 4 bis, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GAI, introdotto dalla decisione quadro 2009/299/GAI –, considerato che essa impedisce di rifiutare l’esecuzione del mandato quadro. E infatti la dottrina, sottolineando tale lacuna legislativa, aveva affermato che l’organo giurisdizionale ordinario o lo stesso Tribunale costituzionale avrebbero dovuto sollevare la questione di incostituzionalità della legge nella parte in cui omette di provvedere in tal senso». 21 Aguilar Calahorro, Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale costituzionale spagnolo, cit., p. 16, sottolinea che «il TC non affronta la questione dal punto di vista dell’efficacia del diritto europeo nell’ordinamento interno, ma basa il proprio ragionamento, e la stessa sollevazione del rinvio, sull’individuazione del contenuto “assoluto” del diritto di cui all’art. 24, comma 2, Cost.». Ma a suo parere, «la rilevanza costituzionale del problema attiene alla relazione tra fonti (che prevedono diritti), dunque al conflitto tra diritto derivato dell’UE (la Decisione quadro) e il contenuto essenziale di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione spagnola. Simile prospettiva, com’è ovvio, rinvia al problema dei contro limiti e, dunque, all’eventualità di un conflitto costituzionale e, allo stesso tempo, imporrebbe una nuova analisi del significato e della portata dei principi di efficacia diretta e primato, oltre che, come ovvio, una precisazione del contenuto e della portata dei contro limiti all’efficacia del diritto europeo: in una parola, si giungerebbe al cuore della questione dei rapporti tra Costituzione nazionale e diritto derivato dell’UE. In tale quadro, la sollevazione del rinvio pregiudiziale ben potrebbe essere intesa come adempimento preliminare rispetto alla verifica di una eventuale condotta “ultra vires” da parte dell’UE, come affermato dal Tribunale costituzionale federale tedesco nella sentenza sul Trattato di Lisbona del 2 luglio 2010. Per evitare esiti così dirompenti, potrebbe sostenersi che, in realtà, il conflitto non sussiste, posto che esistono garanzie comuni, che gli Stati membri condividono una stessa “cultura dei diritti fondamentali” e che il “principio del livello di protezione equivalente e sufficiente” cui fa riferimento la Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Bosphorus c. Irlanda “assume particolare rilevanza proprio in relazione ad un istituto come il mandato di arresto europeo”». In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 158 PANÓPTICA di arresto, quando il condannato in absentia sia stato citato personalmente o sia stato informato della data e del luogo del processo o abbia scelto di essere rappresentato da un difensore. Al tempo stesso, si tratta di tener conto anche del valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali, acquisito in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona il 1° dicembre 2009. La Corte di giustizia si è già espressa sulle questioni pregiudiziali sollevate nei termini seguenti. Rispetto all’interpretazione dell’art. 4 bis, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GAI, come modificata dalla successiva decisione quadro 2009/299/GAI, la Corte di giustizia afferma – dopo averne esaminato il tenore letterale, il contesto e lo scopo – che nei casi indicati dalla disposizione, non è possibile sottoporre ad ulteriori condizioni l’esecuzione del mandato di arresto. Rispetto alla compatibilità dell’art. 4 bis, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584/GAI con il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva e ad un processo equo nonché con i diritti della difesa (rispettivamente artt. 47 e 48, par. 2, della Carta dei diritti), la Corte sostiene che non vi è stata nessuna violazione perché tale disposizione indica i presupposti in base ai quali deve ritenersi che l’interessato abbia rinunciato di sua spontanea volontà e in modo inequivocabile a comparire nel processo. Ciò in considerazione del fatto che il diritto dell’imputato a comparire personalmente al processo è un elemento essenziale del diritto ad equo processo, ma non è assoluto22. Rispetto all’ultima questione relativa all’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti, la Corte di giustizia respinge quella a favore dell’applicazione del superiore standard garantito dalla Costituzione spagnola – che avrebbe potuto sottoporre a condizione l’esecuzione del mandato d’arresto –, fornendo un’interpretazione basata sul primato, sull’unità e sull’effettività del diritto dell’Unione, che – negando, invece, di sottoporre a condizione l’esecuzione del mandato d’arresto – evita di mettere in discussione l’uniformità dello standard di tutela dei diritti fondamentali definito da tale decisione quadro e di compromettere i principi di fiducia e riconoscimento reciproci che essa mira a rafforzare. La Corte ha, pertanto, «scelto di operare un bilanciamento tra l’esigenza di rendere più salda la cooperazione giudiziaria (e quanto a questa si collega sotto il profilo del rispetto del giudicato, degli interessi della vittima del reato e della lotta al crimine) e la garanzia dei diritti 22 Come precisato dalla stessa Corte di giustizia questa interpretazione è conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo ai sensi dell’art. 6, paragrafi 1 e 3 della CEDU (p.to 50 della causa C-399/11 del 26 febbraio 2013). In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 159 PANÓPTICA fondamentali al giusto processo e alla difesa»23. Tuttavia, benché l’obiettivo del giudice comunitario in tale sede è stato quello di consolidare la difficile cooperazione giudiziaria, è auspicabile che in futuro esso non si rifiuti di interpretare l’art. 53 della Carta dei diritti a favore dell’applicazione del superiore standard garantito dalle Costituzioni. 4. Il Tribunale Costituzionale Federale tedesco e il rinvio pregiudiziale 4.1 Contesto giurisprudenziale che precede l’ordinanza del 14 gennaio del 2014. Il Tribunale costituzionale tedesco, sebbene abbia espressamente sostenuto sin dalla decisione Solange I del 1974 l’applicazione dell’art. 267 TFUE da parte dello stesso 24, ha preferito evitare di sollevare il rinvio pregiudiziale fino ad oggi, respingendo qualsiasi invito di rimessione. Ad esempio nell’ordinanza 22-11-2001, il Tribunale costituzionale tedesco all’interno di un procedimento di scioglimento ex art. 21, comma 2, LF non accoglie la richiesta del partito di estrema destra NPD di rinvio alla Corte di giustizia per stabilire se un partito che Cfr. M. Iacometti, Il caso Melloni e l’interpretazione dell’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea tra Corte di giustizia e Tribunale costituzionale spagnolo, cit., p. 17-19, la quale inoltre evidenzia, come la dottrina ha già rilevato, che era molto significativo il «contesto» della decisione, la «vicenda che lo ha originato» e il «quadro normativo che ne costituiva il sostrato. (…) Né va dimenticato che la decisione è stata certamente assunta alla luce di alcuni dati ben evidenziati dalle conclusioni dell’avvocato generale Bot. Tra questi, in primo luogo, quello della non unanimità, all’interno dello stesso Tribunale costituzionale, della ricostruzione così rigorosa del «contenuto assoluto» o «essenziale» dei diritti processuali da riconoscere anche nei confronti delle pronunce dei giudici stranieri, una ricostruzione, come si è ricordato, messa in discussione da componenti del Tribunale, anche autorevoli costituzionalisti e disattesa dai giudici ordinari; in secondo luogo, la posizione espressa dal Governo spagnolo che, comparso nel giudizio di fronte alla Corte di Giustizia, ha affermato di non considerare tale ricostruzione dei diritti processuali come espressione dell’identità costituzionale dello Stato, anche in considerazione del fatto, già ricordato, che la legislazione spagnola di attuazione della decisione quadro non ha previsto il diniego all’esecuzione del mandato d’arresto in caso di condanna in absentia, senza che nei suoi confronti si sia presentata alcuna questione di incostituzionalità». 24 Sul tema v. M. T. Rörig, Germania, in P. Passaglia (a cura di), Corti costituzionali e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia (su www.cortecostituzionale.it), aprile 2010, pp. 68-72, la quale riprende il contenuto stesso della decisione Solange I. Infatti, in tale decisione si afferma che «il BVerfG può decidere da solo le questioni pregiudiziali del diritto comunitario qualora non sussistano i presupposti di cui all’art. 177 del Trattato, che vincola anche il Tribunale costituzionale». Ancora più esplicita è «l’ordinanza Vielleicht del 1979. Infatti, nella pronuncia Villeicht il BVerfG ha sostenuto chiaramente che le sentenze della Corte di giustizia rese in sede di rinvio pregiudiziale sono vincolanti per tutte le corti nazionali, ivi incluso, ovviamente, lo stesso BVerfG nell’ambito del controllo delle leggi in via incidentale di cui all’art. 100 LF. Il Tribunale, comunque, non avendo ravvisato alcun motivo per cui mettere in dubbio la decisione già resa dalla Corte di giustizia sul tema, nella specie non si è ritenuto obbligato a ripresentare alla Corte la domanda pregiudiziale». È da notare che, dopo tale ordinanza, il Tribunale «non sembra essersi mai più espresso in maniera così chiara circa il proprio obbligo di rimessione. Ciò almeno fino alla ordinanza del 2 marzo 2010 (1 BvR 256/08, 263/08 e 586/08), relativa alla conservazione di dati personali generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica». Sullo stesso tema v. anche M. D. Poli, Il rinvio pregiudiziale da parte della Corte costituzionale italiana e del Bundesverfassungsgericht: esperienze a confronto, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2012-III, pp. 1391-1403. 23 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 160 PANÓPTICA concorre alle elezioni europee possa o meno essere ritenuto incostituzionale in un Stato membro. Tale decisione, in particolare, è stata presa senza alcun approfondimento della richiesta di rinvio e, soprattutto, senza valutare la circostanza che, nel procedimento di scioglimento ex art. 21, comma 2, LF, il Tribunale costituzionale è giudice di unica istanza. In sintesi, si può affermare che anche il giudice costituzionale tedesco ha adottato nei fatti una posizione iniziale di chiusura al dialogo con la Corte di giustizia. Per comprendere il primo rinvio pregiudiziale sollevato dal giudice costituzionale tedesco bisogna, però, rifarsi al controllo sul rispetto della sfera competenziale elaborato dallo stesso. In particolare, il Tribunale costituzionale tedesco accoglie una concezione internazionalista della sovranità statale e del fenomeno dell’integrazione europea, fondata sulla natura giuridica dell’Unione europea come ente derivato dagli ordinamenti degli Stati membri a competenze attribuite e sulla titolarità da parte degli Stati membri di una competenza generale (c.d. Kompetenz-Kompetenz). Conseguentemente, ha affermato la competenza a controllare gli atti dell’Unione europea viziati di incompetenza (Ultra-vires-Kontrolle) – fondata sul principio di attribuzione delle competenze – per la prima volta nel Maastricht-Urteil del 1993 e nuovamente nella sentenza sul Trattato di Lisbona del 2009, nella quale ha delineato anche il controllo degli atti europei rispetto al nucleo intangibile dell’identità costituzionale tedesca (c.d. Identitäts-Kontrolle) nonché del principio democratico garantito mediante il ruolo del Parlamento nazionale25. Tuttavia, è con la sentenza Mangold-Honeywell del 201026 che il giudice costituzionale tedesco ha chiarito a quali condizioni può ritenersi ultra vires un atto europeo e la procedura da attivare in tal caso. 25 In particolare, «il principio democratico di rappresentanza è violato se i diritti del Bundestag sono sminuiti in modo significativo, con perdita sostanziale della sua qualità di organo costituzionale. (…) Il principio democratico, come inteso dal BVG, non è ancora pienamente garantito nell’Unione europea; e richiede un perdurante ruolo centrale del Parlamento tedesco per l’elaborazione di ogni ulteriore passo dell’integrazione europea. (…) Più ampiamente, la critica che la sentenza rivolge al sistema europeo ha per oggetto il deficit democratico che affetta tutte le istituzioni europee ed i meccanismi decisionali. Perciò sono i cittadini degli Stati membri che rimangono i soggetti della legittimazione democratica, e l’autodeterminazione del popolo tedesco è garantita dalla Costituzione tedesca, nel rispetto del principio di maggioranza in condizioni di libertà e di eguaglianza». Cfr. M. P. Chiti, Am Deutschen Volke. Prime note sulla sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la sua attuazione in Germania, in www.astrid-online.it, pp.7-9. 26 Il sindacato sugli atti ultra vires dell’Unione, «si chiarisce per la prima volta nel Mangold Urteil, può essere esercitato soltanto conformemente ai canoni dell’ (intraducibile) Europarechtsfreundlichkeit (una sorta di favor per il diritto dell’Unione europea, derivato dal preambolo e dall’art. 23 GG): ancora più precisamente, «siccome l’ordinamento tedesco riconosce e garantisce il primato del diritto comunitario, l’esercizio del sindacato che secondo le attribuzioni costituzionali permane in capo al BVerfG, dev’essere deferente ed Europarechtsfreundlich». Cfr. P. Faraguna, Germania: Il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich, in www.forumcostituzionale.it, p. 2. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 161 PANÓPTICA In particolare, il relativo contesto di riferimento è il seguente: il giudice nazionale aveva disapplicato una disposizione della legge tedesca sul lavoro a tempo parziale e a tempo determinato perché contrastava con la sentenza Mangold della Corte di giustizia del 2005 – nella quale quest’ultima aveva già affermato il contrasto con il principio di non discriminazione in base all’età disposto dalla direttiva 2000/78/CE. Ciò che rileva è che tale direttiva fu ritenuta idonea a produrre effetti diretti orizzontali, malgrado non fosse stata ancora recepita dalla Germania, ponendo così qualche dubbio riguardo al rispetto del riparto di competenze. Infatti, l’impresa ricorrente (Honeywell) lamentava dinanzi al Tribunale costituzionale che la pronuncia del giudice nazionale resa sulla base della sentenza Mangold della Corte di Giustizia non rispettava il riparto di competenze previsto dai Trattati. Nel motivare l’infondatezza del ricorso diretto, il giudice costituzionale ha fornito nuove indicazioni rispetto all’Ultra-vires-Kontrolle, sia dal punto di vista sostanziale che procedurale. Dal punto di vista sostanziale, viene specificato che il vizio di incompetenza da parte delle istituzioni europee è evidente solo quando si manifesta in un modo espressamente lesivo del principio di attribuzione delle competenze ovvero quando è sufficientemente qualificato. Dal punto di vista procedurale, invece, viene sostenuto che la Corte di giustizia deve pronunciarsi per prima sull’atto europeo ritenuto viziato e che, pertanto, bisogna rimettere la questione in via pregiudiziale. Il giudice costituzionale, nell’applicare al caso di specie i criteri appena stabiliti, conclude affermando che la sentenza Mangold della Corte di giustizia non ha prodotto una violazione sufficientemente qualificata perché essa non ha determinato uno spostamento strutturalmente significativo del riparto di competenze a danno degli Stati membri27. In particolare, «nell’ambito dell’Ultra-vires-Kontrolle, osserva la Corte di Karlsruhe, ciò che rileva non è tanto la correttezza o meno della metodologia impiegata dalla Corte di giustizia per l’enucleazione del principio generale del divieto di discriminazione in ragione dell’età quanto la verifica della sua incidenza sulla ripartizione di competenze tra Unione e Stati membri. (…) Il principio delle competenze di attribuzione non può costituire un limite a quella che è l’attività propria di ogni giudice (in tal caso di quello europeo); a meno che essa non sfoci in una violazione evidente e sufficientemente qualificata dello stesso come nel caso di esercizio di una competenza che, non trovando alcun tipo di collegamento (neanche di tipo finalistico) con il diritto dell’Unione europea (primario e derivato ma anche principi generali), finirebbe per istituire un nuovo ambito competenziale dell’organizzazione sovranazionale. Salvo che in tali casi eccezionali, il sindacato della Corte costituzionale tedesca non può essere esercitato in modo tale da censurare l’interpretazione ed i metodi di accertamento del diritto dell’Unione europea da parte della Corte di giustizia». Cfr. G. Gerbasi, Alla ricerca (unidirezionale o bidirezionale) dei labili confini fra competenze e fra Corti: la giurisprudenza costituzionale ceca e quella tedesca sull’accertamento della natura ultra vires degli atti dell’Unione europea, in La Cittadinanza europea, 2014. Egualmente v. R. Caponi, Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte costituzionale tedesca), in www.astrid-online.it, 31 agosto 2010, pp. 7-9. 27 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 162 PANÓPTICA 4. 2 L’ordinanza del 14 gennaio del 2014 Con l’ordinanza del 14 gennaio del 2014 , il Tribunale costituzionale tedesco per la 28 prima volta effettua un rinvio pregiudiziale nell’ambito dell’accesso diretto di costituzionalità29, applicando l’impostazione procedurale prevista nella sentenza Mangold/Honeywell del 2010. Il giudice costituzionale decide così di prendere posizione e sottopone l’atto ritenuto ultra vires a questioni pregiudiziali. Si tratta di misure di contrasto alla crisi economico-finanziaria, che tuttavia non sono mai state attuate. In particolare, il piano OMT (Outright Monetary Transactions) – approvato con delibera del Consiglio direttivo della Banca centrale europea – è stato ritenuto ultra vires sotto un duplice profilo: sotto il primo profilo, per essere stato adottato al di fuori del mandato di politica monetaria della BCE (artt. 119 comma 2 e 127 TFUE), mentre, sotto il secondo profilo, per il fatto di violare il divieto di finanziamento monetario dei debiti statali (art. 123 TFUE). Al tempo stesso, è da rilevare che il giudice costituzionale ha proposto un’interpretazione della delibera della BCE conforme al diritto europeo con l’intento di evitare di dover dichiarare in un secondo momento l’atto ultra vires. Si aggiunga che il Piano OMT nel giudizio pendente dinanzi alla Corte tedesca sarà sottoposto ad un duplice controllo, quello relativo al rispetto del principio di attribuzione delle competenze (Ultra-vires-Kontrolle) e quello relativo al rispetto dell’identità costituzionale nazionale (Identitäts-Kontrolle) nonché del principio democratico (connesso alla responsabilità di bilancio del Bundestag)30. Tuttavia, nell’ordinanza di rinvio i rapporti tra i due tipi di Sul tema v. A. De Petris, Un rinvio pregiudiziale sotto condizione? L’ordinanza del Tribunale Costituzionale Federale sulle Outright Monetary Transictions, in www.federalismi.it, 19 febbraio 2014; Di Martino, Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsrhuhe e Lussemburgo. Il primo rinvio pregiudiziale del BVerfG, in www.federalismi.it, 19 febbraio 2014; G. Gerbasi, Alla ricerca (unidirezionale o bidirezionale) dei labili confini fra competenze e fra Corti: la giurisprudenza costituzionale ceca e quella tedesca sull’accertamento della natura ultra vires degli atti dell’Unione europea, cit.; E. Olivito, Atto primo: il Bundesverfassungsgericht rinvia alla Corte di giustizia su OMT e poteri della BCE. Un’occasione per il futuro dell’Unione Europea?, in www.costituzionalismo.it, Fascicolo 3/2013. 29 In particolare, si tratta di ben quattro Verfassungsbeschwerden e di un conflitto tra organi tramite una domanda di Organstreitverfahren. 30 In particolare, «attraverso l’art. 38 passa quindi la censura di un’eventuale pregiudizio all’identità costituzionale della Legge fondamentale (art. 79, comma 3GG) e, al contempo, la rivendicazione di una Integrationsverantwortung (responsabilità di integrazione) degli organi costituzionali, che trova una sua specifica conformazione nella «responsabilità di bilancio» del Bundestag. A presidio di tale responsabilità, e a tutela di un libero svolgimento del processo democratico-rappresentativo in Germania, si erge saldamente – non senza qualche accento paternalistico – lo stesso BVerfG». Cfr. A. Di Martino, Le out right monetary transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lussemburgo. Il primo rinvio pregiudiziale del BVerfG, cit., p. 4. Lo stesso autore fa notare, inoltre, 28 In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 163 PANÓPTICA controllo sono così delineati: al primo controllo viene riconosciuta una priorità logico-giuridica rispetto al secondo, ma quest’ultimo a differenza del primo si fonda su una maggiore autonomia del sindacato da parte del giudice costituzionale. Infatti, «il Tribunale costituzionale tedesco, se risulta disposto a procedere a bilanciamenti tra il diritto dell’Unione europea e quello costituzionale nell’ambito del controllo degli atti ultra vires, ritiene insuscettibile di ponderazione l’identità costituzionale della Repubblica federale tedesca con le esigenze propriamente sovranazionali»31. In ogni caso bisogna attendere come sarà effettivamente esercitato nel suo complesso il sindacato da parte del giudice costituzionale in seguito alla posizione che la Corte di giustizia deciderà di assumere sulla questione sollevata. Comunque, non è facile individuare una chiara separazione tra le tipologie di limiti posti al processo di integrazione europea dal tribunale costituzionale tedesco, considerato che un atto ultra vires in quanto tale comporterebbe anche la violazione del principio democratico nonché dell’identità costituzionale. 5. Analisi conclusiva: confronto sul rinvio pregiudiziale sollevato rispettivamente dal giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco Sulla base dell’analisi appena delineata sul rinvio pregiudiziale sollevato rispettivamente dal giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco e sulla relativa giurisprudenza, è possibile ora effettuare un confronto che consenta di evidenziare i tratti salienti di questa fase di apertura al dialogo con la Corte di giustizia. che l’Identitätskontrolle viene irrigidita nel senso di escludere il parallelismo dei parametri e i bilanciamenti. Infatti, «nel Lissabon-Urteil (BVerfGE, 123, 267, cit.) e nella sentenza ESM (BVerfGE 132, 195, cit.) il BVerfG aveva valorizzato un’interpretazione del parametro costituzionale alla luce delle norme dei Trattati europei (c.d. parallelismo dei parametri), sottolineando una convergenza tra la “clausola di eternità” del Grundgesetz (art. 79, comma 3) e il principio di protezione dell’identità nazionale di cui all’art. 4, comma 2 TUE. Qui, invece, il BVerfG rinviene una distinzione fondamentale tra l’identità costituzionale di cui all’art. 79, comma 3 GG e l’identità nazionale di cui all’art. 4, comma 2 TUE. La seconda è intesa in un’accezione più ampia rispetto alla prima ed è bilanciabile rispetto a diritti e libertà garantiti dal diritto europeo. Diversamente, la Verfassungsidentität racchiude la pretesa di tutelare il nucleo intangibile e non bilanciabile del Grundgesetz». Rispetto al giudizio su atti ultra vires, invece, si fa notare che nella decisione Mangold-Honeywell (BVerfGE 126, 286, cit.), che ha fissato le coordinate del controllo ultra vires, il parametro della Beschwerde era costituito dai diritti fondamentali». Cfr. Ibidem, cit., p. 6, note 24 e 25. 31 Cfr. G. Gerbasi, Alla ricerca (unidirezionale o bidirezionale) dei labili confini fra competenze e fra Corti: la giurisprudenza costituzionale ceca e quella tedesca sull’accertamento della natura ultra vires degli atti dell’Unione europea, cit., pp. 33-34. Su questo aspetto anche E. Olivito, Atto primo: il Bundesverfassungsgericht rinvia alla Corte di Giustizia su OMT e poteri della BCE. Un’occasione per il futuro dell’Unione Europea?, cit., pp. 8-9. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 164 PANÓPTICA Tutti e tre i giudici costituzionali mostrano un’iniziale riluttanza nel sollevare il rinvio pregiudiziale, ma la successiva apertura in tal senso presenta caratteri differenti. In conseguenza delle diverse vie di accesso alla giustizia costituzionale presenti all’interno dei rispettivi ordinamenti giuridici, diverso è il tipo di giudizio che ha condotto il giudice costituzionale a rivolgersi direttamente alla Corte di giustizia: in Italia è inizialmente il giudizio in via principale ed in seguito anche il giudizio in via incidentale, mentre in Spagna e in Germania è il ricorso diretto di costituzionalità. Diverse sono anche le relative motivazioni. In particolare, il giudice costituzionale italiano ha inizialmente motivato la sua timida apertura legittimandola limitatamente all’ambito del giudizio in via principale in quanto unico organo chiamato a pronunciarsi sulla controversia, mentre l’estensione della legittimazione anche al giudizio in via incidentale avviene senza adeguate giustificazioni, ricordando semplicemente che aveva già sollevato una questione pregiudiziale in un giudizio in via principale e riconoscendosi “giurisdizione nazionale” ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del TFUE anche nei giudizi in via incidentale. Pertanto, la Corte non chiarisce le conseguenze sulle dinamiche tra giudice costituzionale e giudice a quo ai fini dello stesso rinvio. Tuttavia, il giudizio promosso dinanzi alla Corte presenta una peculiarità: vi è l’impossibilità del giudice a quo di risolvere direttamente il contrasto tra diritto interno e comunitario (con la disapplicazione del diritto interno perché si è in presenza di una direttiva priva di effetti diretti oppure con l’interpretazione del diritto interno conforme al diritto comunitario). Contrariamente, la Corte, come abbiamo visto, solleva il rinvio pregiudiziale (e non restituisce gli atti al giudice a quo) perché ritiene di avere dubbi interpretativi sulla direttiva comunitaria, considerata parametro interposto del giudizio di legittimità costituzionale in virtù degli artt. 11 e 117 comma 1 della Costituzione32. 32 È da rilevare che esiste «una varietà di clausole costituzionali espressive di approcci e gradi di apertura differenziati al processo di integrazione sovranazionale; nondimeno, a fronte di tale eterogeneità è di tutta evidenza la comune tendenza, da Est a Ovest, a demandare sostanzialmente alle Corti costituzionali la ricerca di soluzioni a molti nodi problematici connessi alla costante tensione tra le esigenze dell’ordinamento comunitario e quelle degli ordinamenti degli Stati membri». Cfr. G. Gerbasi, L’Europa delle Corti e i diritti fondamentali. Una prospettiva costituzional-comparatistica, cit., p. 144. In particolare, rispetto agli articoli in questione, afferma che «sia pur sulla base di alcune importanti precisazioni rispetto a quanto già sostenuto nella sentenza Frontini n. 183 del 1973, la nota sentenza Granital (n. 170 del 1984), ma anche alcune più recenti pronunce hanno chiarito i rapporti intercorrenti tra l’art. 11 ed il novellato primo comma dell’art. 117 Cost., hanno istituito una riserva di giurisdizione grazie alla quale la Corte costituzionale ha affermato la propria competenza a tutelare, mediante il sindacato sulla legge di esecuzione del diritto comunitario primario, i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona umana in esso riconosciuti. Discostandosi dal modello di controllo sistemico sull’applicazione nazionale del diritto comunitario, il giudice costituzionale italiano (…) In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 165 PANÓPTICA Il Tribunale costituzionale spagnolo, invece, mitiga la sua posizione iniziale di chiusura rispetto al rinvio pregiudiziale, limitando al momento la sua apertura all’uso del diritto comunitario non come parametro di costituzionalità, ma come canone integrativo dei diritti fondamentali. Infatti, nel caso di specie, dinanzi alla denunciata violazione indiretta del diritto di difesa da parte dei giudici spagnoli, il TC ritiene opportuno chiarire il contenuto dello stesso diritto con riferimento anche al diritto comunitario e, conseguentemente, dare rilievo all’art. 10, comma 2, Cost.33. Pertanto, solleva un rinvio pregiudiziale di interpretazione e di validità sulla decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo nonché di interpretazione sull’art. 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, ritenendosi “organo giurisdizionale” ai sensi dell’art. 267 TFUE e affermando che le proprie decisioni non sono suscettibili di ulteriore ricorso. Infine, il Tribunale costituzionale tedesco, benché abbia riconosciuto dalla decisione Solange I del 1974 di essere vincolato all’applicazione dell’art. 267 TFUE, si apre nei fatti al dialogo diretto con la Corte di giustizia solo con l’ordinanza del 14 gennaio del 2014, adempiendo alla condizione procedurale da esso stesso delineata relativamente al controllo degli atti dell’Unione europea viziati di incompetenza. In altri termini, dopo aver riscontrato una violazione manifesta e sufficientemente qualificata del programma OMT tale da aver determinato a suo parere uno spostamento strutturalmente significativo del riparto di competenze a danno degli Stati membri, decide di rinviare alla Corte di giustizia affinché sia quest’ultima a pronunciarsi su questioni pregiudiziali di validità e di interpretazione del piano OMT. Nel giudizio pendente dinanzi alla Corte tedesca, strettamente collegato al rispetto del riparto di competenze tra Unione europea e Stati membri è la salvaguardia delle identità costituzionali. Infatti, il piano OMT in quanto ritenuto atto ultra vires pregiudicherebbe il principio democratico (e, quindi, l’identità costituzionale) perché adottato senza legittimazione democratica. dichiara di volere accertare in ogni fattispecie se le singole norme comunitarie rispettino o meno i principi e i diritti fondamentali costituzionali». Cfr. Ibidem, pp. 155-156. 33 Si fa notare che in virtù dell’applicazione della dottrina della violazione indiretta, «cambia la sostanza stessa delle regole di conflitto e l’argomentazione si sposta dal piano dell’efficacia accordata al diritto dell’UE sulla base dell’art. 93 Cost. alla diversa efficacia che, sul piano interpretativo, l’art. 10, comma 2, Cost. riconosce ai trattati stipulati dalla Spagna in materia di diritti umani. In tal modo (…) si riduce, nel caso di specie, l’efficacia del diritto europeo a quella di un trattato internazionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, comma 2, così tralasciando la sua natura sopranazionale e il suo speciale regime di applicazione, mediato dall’art. 93 Cost.» Cfr. Aguilar Calahorro, Riflessioni sul primo rinvio pregiudiziale sollevato dal Tribunale costituzionale spagnolo, cit., p. 17. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 166 PANÓPTICA È da rilevare che questi segnali di apertura al dialogo si manifestano all’interno di un quadro normativo europeo mutato, che presenta importanti novità introdotte dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ovvero l’acquisizione da parte della Carta dei diritti dell’UE dello stesso valore giuridico dei Trattati nonché la comunitarizzazione del terzo pilastro. Si può, dunque, affermare che analoga è l’iniziale ritrosia del giudice costituzionale italiano, spagnolo e tedesco al confronto con la Corte di giustizia, ma differenti sono gli aspetti che hanno connotato l’apertura a sollevare direttamente il rinvio pregiudiziale. Tuttavia, è da rilevare che sia in Spagna che in Germania è il ricorso diretto di costituzionalità a favorire tale svolta. Infatti, il ricorso diretto, consentendo un accesso rapido e veloce al giudice costituzionale per la tutela dei diritti fondamentali, incentiva maggiormente il dialogo con la Corte di giustizia, rafforzato ora anche dal valore giuridico acquisito dalla Carta dei diritti dell’UE. In: NUNES, Adriano Peclat; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de (ed.). Miscelânea sobre a integração europeia. Panóptica, vol. 10, n. 1, pp. 149-167, jan./jun. 2015. 167