Apelação Cível n. 2011.088900-8, de Criciúma

Apelação Cível n. 2011.088900-8, de Criciúma
Relator: Des. Raulino Jacó Brüning
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS, ESTÉTICOS E MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA. APELO DA AUTORA. RECURSO ADEVISO DA
RÉ.
IRRESIGNAÇÃO
COMUM
NO
TOCANTE
À
CONFIGURAÇÃO, OU NÃO, DA RESPONSABILIDADE CIVIL E,
EM CONSEQUÊNCIA, DO DEVER DE INDENIZAR. 1.
AFIRMAÇÃO DA PARTE AUTORA DE QUE SEUS CABELOS
SOFRERAM SEVERA QUEBRA AO SE SUBMETER À TÉCNICA
DE
ALISAMENTO
QUÍMICO,
CONHECIDO
COMO
RELAXAMENTO, NO QUAL FOI UTILIZADO PRODUTO
COMERCIALIZADO
PELA
RÉ.
2.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO.
ÔNUS QUE CABIA A DEMANDANTE. EXEGESE DO ART. 333,
INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 3. DANOS
MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS NÃO CONFIGURADOS. 4.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA. 5.
INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM R$700,00 (SETECENTOS
REAIS). EXEGESE DO ART. 20, §4°, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. 6. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO
E DESPROVIDO. 7. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E
PROVIDO.
“Quando ausente arcabouço probatório passível de
comprovar as alegações do autor, ônus que lhe competia, não há
falar em dano moral indenizável [...] (AC n. 2012.064848-1, de
Blumenau, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 24.04.2013)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2011.088900-8, da Comarca de Criciúma (1ª Vara Cível), em que é apelante/recorrida
adesiva Rozilda Lopes de Souza e apelada/recorrente adesiva Procosa Produtos de
Beleza Ltda.:
A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime,
conhecer do recurso de apelação interposto por Rozilda Lopes de Souza e negar-lhe
provimento. Conhecer do recurso adesivo interposto por Procosa Produtos de Beleza
Ltda. e, dar-lhe provimento, a fim de reformar a sentença de primeiro grau para
afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais. Condenar,
por fim, a autora, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os
quais fixo em R$700,00 (setecentos reais), nos termos do art. 20, §Â 4º, do Código de
Processo Civil. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 16 de junho de 2014, foi presidido por
este Relator, e dele participaram os Desembargadores Sebastião César Evangelista e
Domingos Paludo.
Florianópolis, 16 de junho de 2014.
Raulino Jacó Brüning
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 114/117, da lavra do Magistrado
Pedro Aujor Furtado Júnior, por refletir fielmente o contido no presente feito, in verbis:
Trata-se de ação indenizatória ajuizada por Rozilda Lopes de Souza em face
de Procosa Produtos de Beleza Ltda., aduzindo, em síntese, ter feito um relaxamento
capilar com produto do réu, o qual lhe causado danos em seu cabelo, motivo pelo
Gabinete Des. Raulino Jacó Brüning
qual requereu a procedência do pedido para condenar o réu ao pagamento de
indenização pelos danos sofridos, nos termos da inicial.
Citado, o réu apresentou contestação arguindo, em preliminar, inépcia da inicial
e ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, salientou que a autora não comprovou
o nexo de causalidade entre o uso do produto e os danos causados. Asseverou,
ainda, que creme de relaxamento está devidamente registrado no Ministério da
Saúde e que não há contraindicação para utilização após o parto, requerendo a
improcedência do pedido.
Após instrução do feito, os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Inicialmente, passo à análise das preliminares arguidas.
Acresço que o Togado a quo julgou parcialmente procedentes os
pedidos iniciais, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para
condenar o réu tão-somente a restituir à autora a quantia de R$ 751,95 (setecentos e
cinquenta e um reais e noventa e cinco centavos) a título de indenização por danos
materiais, com correção monetária a partir do efetivo desembolso, e juros de mora de
1% ao mês, a contar da citação.
Acolhidos parcialmente os pedidos, condeno o réu ao pagamento das
despesas processuais na proporção de 40%, e a parte autora ao percentual de 60%,
dos quais a mesma fica dispensada do pagamento ante a justiça gratuita que lhe foi
deferida nos autos.
Quanto aos honorários advocatícios, condeno o réu ao pagamento de 10% do
valor da condenação, nos termos do par. 3o do artigo 20 do CPC, ficando a autora
dispensada do pagamento ante a justiça gratuita deferida a mesma, conforme supra
assinalado.
P. R. I.
Inconformada com a prestação jurisdicional entregue, a autora interpõe
recurso de apelação, aduzindo: a) aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor, tendo em vista a caracterização da relação de consumo entre as partes;
b) estarem preenchidos os requisitos configuradores da responsabilidade civil; c) que
houve a demonstração inequívoca da ocorrência dos danos relatados. Ao final, requer
a reforma parcial da sentença de primeiro grau, com total procedência dos pedidos de
dano moral e estético, ainda, majoração dos honorários sucumbenciais (fls. 121/131).
Igualmente irresignada, a sociedade empresária ré apresenta recurso
adesivo, pretendendo a reforma integral do decisum, alegando que: a) deve ser
afastada a inversão do ônus probatório, tendo em vista que a demandante não
demonstrou a verossimilhança das alegações expendidas à exordial; b) houve
equívoco na forma como o produto foi aplicado, causando, desta forma, os danos
relatados; c) restou caracterizada a excludente de responsabilidade prevista no artigo
12, § 3º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor; d) reformada a decisão, os
ônus sucumbenciais devem recair exclusivamente sobre a autora (fls. 146/152).
Com apresentação de contrarrazões, pela ré, ao recurso de apelação
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interposto pela demandante (fls. 137/144), os autos ascenderam a esta Corte de
Justiça.
A autora não apresentou contraminuta ao recurso adesivo interposto
pela ré, não obstante ter sido devidamente intimada a tanto (fl. 161).
Este é o relatório.
VOTO
Os recursos devem ser conhecidos porque tempestivos (fls. 132 e 154),
estando o adesivo preparado (fl. 153), ficando a autora dispensada do preparo ante a
gratuidade judiciária deferida (fl. 26).
Inicialmente, anota-se que ambos os recursos serão analisados
conjuntamente, já que tratam da demonstração (apelação), ou não (recurso adesivo),
do preenchimento dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil, a qual, se
reconhecida, levaria ao dever de indenizar.
Os litigantes recorrem da sentença proferida pelo Magistrado de primeiro
grau, o qual julgou parcialmente procedente os pedidos exordiais por entender que a
demandante fazia jus apenas ao percebimento de indenização pelos danos materiais
sofridos, estes arbitrados no valor de R$751,95 (setecentos e cinquenta e um reais e
noventa e cinco centavos), afastando a condenação por danos morais e estéticos.
Enquanto a autora persegue a procedência total do pleito inaugural, a ré
pretende o afastamento da condenação ao ressarcimento dos danos materiais, bem
como manutenção do restante do decisum.
Da análise pormenorizada do presente caderno processual, denota-se
que a sentença objurgada merece reparo, fazendo jus o provimento do recurso
adesivo apresentado pela ré e, o desprovimento da apelação interposta pela
requerente. Explica-se.
Segundo colhe-se dos autos, o fato ensejador da pretensão
indenizatória é relativo a um procedimento estético/químico conhecido como
"relaxamento", realizado nos cabelos da cabeça de Rozilda Lopes de Souza, o qual,
segundo seu relato, causou graves danos aos fios, ocasionando considerável quebra
destes.
Relata a autora na peça proemial, que adquiriu o produto L'Oréal
X-Tenso Moisturist, procurando, na sequência, um salão de beleza de confiança a fim
de realizar o procedimento de alisamento capilar.
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Afirma que, no dia subsequente à aplicação de referido produto, os fios
começaram a quebrar e cair, fato este que foi se agravando com o passar do tempo.
Procurou, então, uma expert em dermatologia, Dra. Clarissa Bacha Berti
Nunes, a qual atestou "paciente com cabelos quebradiços, tensurados na região
temporal e occiptal após relaxamento químico capilar, apresentando também eflúvio
telógeno após mesmo processo" (fl. 20).
Desta forma, considerando que, no caso dos autos, a autora já havia
adquirido o produto quando ocorreram os fatos narrados, aplicável o Código de
Defesa do Consumidor, pois a requerente se encaixa no conceito de consumidora,
conforme estabelecido no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor e a ré na
definição de fornecedora do art. 3º do mesmo ordenamento.
Portanto, para o deslinde da questão, aplica-se o artigo 14 do diploma
legal supramencionado, que prevê a responsabilidade civil objetiva, de modo que,
para configuração do ilícito, são necessários os seguintes requisitos: a) ofensa ao
direito da parte demandante; b) prejuízo, consubstanciado nos danos morais; e c)
nexo de causalidade entre o ilícito praticado pelo demandado e o prejuízo sofrido pela
requerente.
Em que pese a responsabilidade objetiva do fornecedor e obtemperadas
as provas e alegações constantes do feito, tem-se que a sentença objurgada merece
reforma para conferir improcedência também ao pedido de danos materiais.
Isto porque a demandante não logrou êxito na demonstração do
preenchimento dos requisitos acima citados, conforme dicção do artigo 333, I, do
Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
A respeito do tema, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero
com excelência:
[...] O art. 333, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza
da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne
ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; ao réu, a alegação de fato
impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito afirmado pelo autor. As partes têm o
ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. A atribuição do ônus da
prova no direito brasileiro é realizada de maneira fixa pela nossa legislação.
[...] Como regra de julgamento, o ônus da prova destina-se a iluminar o
juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre as alegações
de fato da causa. Nessa acepção, o art. 333, CPC, é um indicativo para o juiz
livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa. Tal dúvida deve ser
suportada pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre a
alegação de fato constitutivo, essa deve ser paga pelo demandante, tendo o
juiz de julgar improcedente o seu pedido, ocorrendo o contrário em relação às
demais alegações de fato [...]. (MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme.
Código de Processo Civil, comentado artigo por artigo. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, ps. 335/336). (Grifo acrescido)
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Da análise dos autos denota-se que a requerente não trouxe quaisquer
elementos capazes de demonstrar o dano e o nexo causal entre este e o produto
comercializado pela ré. Exercitando.
O atestado de fl. 20 não tem o condão de apontar o produto descrito à
exordial (L'oreal X-tenso Moisturist) como o causador da propalada quebra nos
cabelos da requerente.
Ademais, em que pese a médica dermatologista afirmar que há quebra
dos fios, esta não foi demonstrada nos autos. Ora, não houve sequer menção à data
em que a autora teria se submetido à técnica de relaxamento e quando a quebra
desordenada se iniciou. Também não foi apresentada fotografia ou qualquer outro
documento que demonstrasse cabalmente o dano.
A reclamação feita perante a Coordenadoria Municipal de Defesa do
Consumidor de Criciúma/SC (fls. 21/22) não tem força probatória para comprovação
do alegado, porquanto baseado em relato unilateral da requerente.
De igual forma é o receituário de fl. 23, bem como o cupom fiscal de fl.
24, tendo em vista não demonstrarem relação com produto apontado como causador
do dano.
Destaca-se também que o próprio fabricante recomenda precauções
claramente expressas na bula do produto, como é o caso deste utilizado na espécie,
onde é mencionada a presença, não somente de amônia como também de ácido
tioglicólico e ainda faz ressalvas às condições do cabelo na oportunidade do
tratamento, in verbis (fl. 19):
PRECAUÇÕES DE UTILIZAÇÃO:
- Manter fora do alcance de crianças.
- O creme de relaxamento contém amônia e sais de ácido tioglicólico;
- O fixador Creme Neutralizante X-TENSO MOISTURIST contém peróxido
de hidrogênio (água oxigenada);
- Usar luvas apropriadas, de preferência descartáveis, durante todo o
serviço;
- Evitar o contato do Creme de Relaxamento ou do Fixador Creme
Neutralizante X-Tenso Moisturist com os olhos;
Em caso de contato com os olhos, lavar imediata e abundantemente com
água e consultar o médico.
- Certas pessoas podem ser sensíveis a este tipo de produto;
- Utilização desaconselhada em crianças;
- Não usar separadamente. Utilização obrigatória em conjunto com o
produto FIXADOR CREME NEUTRALIZANTE X-TENSO MOISTURIST;
- Escolher bem a força adequada ao tipo de cabelo: Cabelos Naturais
Resistentes, Cabelos Naturais, Cabelos Coloridos ou Cabelos Sensibilizados e/ou
com Mechas. Para utilização em cabelos com mechas (até 50%), aplicar
exclusivamente a força para Cabelos Sensibilizados e/ou com Mechas. Não utilizar
sobre os cabelos com mais de 50% de mechas, nem sobre mechas realizadas com
oxidante superior a 40 vol;
- Para evitar a perda ou quebra do cabelo, queimaduras e lesões
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cutâneas, não utilizar em cabelos defrisados com um defrisante alcalino à base
de hidróxido de sódio (soda).
Não utilizar em cabelos defrisados com um produto "sem soda" que seja
à base de hidróxido de potássio (potassa), hidróxido de lítio (titina) ou
carbonato de guanidina.
- Não aplicar caso o profissional ou a cliente já tenham tido algum tipo de
reação alérgica a este tipo de produto.
- Não utilizar no caso da cliente apresentar o couro cabeludo sensível, irritado
ou ferido.
- Para evitar a perda ou a quebra do cabelo, queimaduras e lesões cutâneas,
não utilizar em cabelos descoloridos, com mechas (mais de 50%) ou com coloração
à base de hena ou de sais metálicos.
- Não utilizar em cabelos danificados ou fragilizados por colorações sucessivas.
- Esperar 15 dias antes de fazer coloração.
NA UTILIZAÇÃO, RESPEITAR O MODO DE APLICAÇÃO (vide parte interna
do cartucho). (Grifo acrescido)
Por fim, destaca-se que às partes foi oportunizada a produção de provas
(fl. 93), não tendo a demandante arrolado sequer uma testemunha a fim de comprovar
a ocorrência do fato ilícito, e sendo a única a ser inquirida, relatou:
[...] que optou pelo produto porque gosta do cabelo liso, e porque já tinha
utilizado o mesmo em outra ocasião, com sucesso; que foi apenas nesta
oportunidade que surgiu o problema; que optou pelo produto após sua última
gravidez; que fora a queda de cabelo não teve nenhum problema físico após o parto;
que o produto foi aplicado de forma "normal", por partes; que o produto ficou pouco
tempo em seu cabelo e logo foi lavado; que o produto foi aplicado longe do couro
cabeludo, um dedo distante da raiz; que não se recorda de ter sido aplicado creme
neutralizante; que no dia seguinte à aplicação iniciou a queda de cabelo, e procurou
o cabeleireiro e este entrou em contato com a L'oreal e foram realizados alguns
tratamentos indicados pela L'oreal; que efetuou cauterização, hidratação e um outro
"com uma luz"; que mesmo assim o cabelo prosseguiu quebrando na raiz; que se
cuidava de um produto da linha profissional do salão (fl. 99).
Ora, poderia ter apontado o cabelereiro responsável pela aplicação do
composto químico, o qual traria à lume todas os detalhes e nuances necessárias à
elucidação dos fatos. Ocorre que não procedeu desta forma.
Outrossim, não se olvida que a obrigação de indenizar provém de atos
ilícitos praticados por ação ou omissão involuntária, resultando em prejuízo a outrem.
Para tanto, todavia, deve-se comprovar o fato antijurídico e a ocorrência do dano, não
obstante a possibilidade de inversão do ônus probatório, prevista no Código de
Defesa do Consumidor.
Desta feita, cumpria a autora, portanto, demonstrar o fato constitutivo de
seu direito, para que então a ré pudesse se contrapor, indicando fato impeditivo,
modificativo ou extintivo em relação a ele. Na hipótese dos autos, a demandante
cabia demonstrar inequivocamente o nexo de causalidade entre a utilização do
produto com a quebra dos fios de seu cabelo, bem como sua repercussão no meio
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em que vive. Mas, ao contrário, deixou de arrolar testemunhas, juntar fotografias,
contentando-se em apresentar apenas documentos unilaterais.
A respeito do assunto, José Frederico Marques leciona:
[...] Como os fatos indicados pelo autor são os elementos constitutivos do
pedido que deduziu em juízo, cabe-lhe o ônus de provar esses fatos para que sua
pretensão seja acolhida e julgada procedente (MARQUES, Jóse Frederico. Manual
de Direito Processual Civil. vol. II. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 188/189).
Neste sentido já decidiu esta Corte:
[...] 2. Não há que se cogitar em responsabilidade civil por ato ilícito e
reparação de danos sem comprovação dos requisitos insculpidos no art. 186 do atual
Código Civil. Ademais, é da dicção do art. 333, I, do Código de Processo Civil que
incumbe ao autor o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito.
(TJSC, Apelação Cível n. 2014.016746-8, de Joinville, rel. Des. Marcus Tulio
Sartorato, j. 29-04-2014).
E também:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E MATERIAS. [...] NEXO CAUSAL NÃO EVIDENCIADO ENTRE O
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MATRÍCULA E A ALEGADA PERDA DE
ESTÁGIO REMUNERADO, BEM ASSIM AO INADIMPLEMENTO DA NOVAÇÃO DE
DÍVIDA, GERATRIZ DA INSCRIÇÃO DA ACADÊMICA EM ÓRGÃOS DE
PROTEÇÃO AO CRÉDITO E AO PROTESTO DE TÍTULOS. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. ÔNUS QUE
CABIA À AUTORA. EXEGESE DO ART. 333, INCISO I, DO CPC. [...] O ônus da
prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Na ausência de
prova convincente do evento ilícito e lesivo, é de ser decretada a improcedência da
pretensão indenizatória, nos termos do art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil"
(AC n. 2005.035950-6, de Blumenau, rel. Des. Mazoni Ferreira, j. em 02-03-2010).
Quando ausente arcabouço probatório passível de comprovar as alegações do autor,
ônus que lhe competia, não há se falar em dano moral indenizável, sobretudo
quando a requerida trouxe aos autos prova suficiente de ter a inscrição se
perfectibilizado por culpa exclusiva da autora, a qual deixou de adimplir, a tempo e
modo, serviços que lhe foram prestados. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.064848-1,
de Blumenau, de relatoria deste Julgador, j. 23-04-2013). (TJSC, Apelação Cível n.
2011.043885-6, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 01-04-2014). (Grifo
acrescido)
Nesse contexto, não demonstrado o nexo causal entre os danos
causados nos fios do cabelo da requerente e o produto comercializado pela ré, é de
se reconhecer que não há ilícito a ensejar a indenização por danos morais, materiais
e estéticos.
Dos ônus sucumbenciais
Gabinete Des. Raulino Jacó Brüning
Cumpre adequar os ônus sucumbenciais, porque em consequência da
reforma da sentença, conferindo-se total improcedência aos pedidos da autora,
condena-se-a exclusivamente ao pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios.
Primeiramente, é de se destacar que os honorários serão fixados nos
termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também,
nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas
o vencido.
§ 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como
também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do
assistente técnico.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o
máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que
não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções,
embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do
juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
§ 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da
condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a
produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas
ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2o do referido art. 602, inclusive em
consignação na folha de pagamentos do devedor.
Fazendo-se a subsunção ao caso em exame, verifica-se que o
advogado da apelante desempenhou adequadamente seu mister, dedicando-se a
persecução dos direitos de sua cliente. E mais, não houve deslocamento para o
exercício de sua atividade profissional, haja vista que a sede do escritório do
causídico está situada na mesma Comarca em que a causa foi processada e julgada.
A seu turno, o processo não tem complexidade considerável, sendo recorrente no
foro.
Nestes termos, da análise das alíneas do § 4º acima transcrito, bem
como dos precedentes deste Relator, fixo os honorários advocatícios em R$700,00
(setecentos reais), em consonância com o art. 20, 4º, do Código de Processo Civil.
Nos mesmos moldes: Apelação Cível n. 2011.090800-9, de Itajaí, j. 01-10-2013, de
minha relatoria.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso de
Gabinete Des. Raulino Jacó Brüning
apelação interposto por Rozilda Lopes de Souza e negar-lhe. Conhecer do recurso
adesivo interposto por Procosa Produtos de Beleza Ltda. e, dar-lhe provimento, a fim
de reformar a sentença de primeiro grau para afastar a condenação ao pagamento de
indenização por danos materiais. Condenar, por fim, a autora, ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$700,00 (setecentos
reais), nos termos do art. 20, §Â 4º, do Código de Processo Civil.
Gabinete Des. Raulino Jacó Brüning