Direito Penal- Professora Ana Paula

Transcrição

Direito Penal – Fase 1
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Professora : Ana Paula
DIREITO PENAL
PARTE GERAL
MARÇO DE 2002.
ANA PAULA.
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DIREITO PENAL.
FUNÇÃO: PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS.
CONCEITO DE BEM JURÍDICO
FUNÇÕES DO CONCEITO DE BEM JURÍDICO:
1ª - DE GARANTIA
2ª - TELEOLÓGICA
3ª - INDIVIDUALIZADORA
4ª - SISTEMÁTICA
DIFERENÇA ENTRE BEM JURÍDICO E OBJETO MATERIAL
PRINCÍPIO DA LESIVIDADE OU DA OFENSIVIDADE
Qual é a função do Direito Penal?? Para que serve este sistema composto das normas
penais? Qual a finalidade do Direito Penal??
A finalidade, segundo a nossa doutrina predominante, ou quase unânime, é a de proteger
o bem jurídico tutelado. Essa é a função do Direito Penal .
Mas, para que serve afinal entender a função do Direito Penal? Qual é o objetivo de
delimitar a função do Direito Penal?? O objetivo é principalmente o de garantia, porque??
Porque, se você sabe que a função do direito penal é de proteção de bens jurídicos, você
vai poder concluir que aquelas punições que se afastem desse objetivo serão ilegítimas. Exemplo: se
você tiver uma punição por um comportamento moralmente reprovável, mas que não afete nenhum
bem jurídico tutelado, por exemplo, uma pessoa promiscua, adulta, que tenha relações sexuais com
outras pessoas adultas, múltiplas de forma promíscua, essa conduta é moralmente reprovável, mas
não afeta nenhum bem juridicamente tutelado.
Se o direito penal optar por puni-la ele estará fugindo o seu âmbito de incidência. Então,
por isso é importante a gente saber qual é a função do Direito Penal, para a gente poder saber
compreender quando é o que
legislador pátrio exorbita essas funções e torna a sua atividade
ilegítima.
A função do direito penal é a proteção do bem jurídico.
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Mas afinal, o que é bem jurídico???? “É toda situação social que o direito objetiva proteger
contra lesões”. Assis Toledo.
Esse bem jurídico pode ser um interesse, um valor ou um bem nos termos do próprio
direito civil.
O Luiz Régis Prado tem um livro só sobre bem jurídico, “Bem jurídico e constituição”.
Na verdade você vai fazer a interpretação do limite de proteção de determinado bem
jurídico com base nos princípios da constituição. É a constituição quem
determina o legislador a
proteção prioritária de determinados bens jurídicos.
São as diretrizes constitucionais que vão informar a atuação do legislador na proteção de
determinados bens jurídicos, por isso que esse conceito de bem jurídico está muito ligado ao direito
constitucional, é a constituição que informa, que traça as diretrizes que vão ser seguidas pelo
legislador penal.
Existe um escritor espanhol, Mir Puig, que faz uma observação muito precisa da limitação
dos poderes do legislador com relação a punição de
condutas. Ele
diz o seguinte: o legislador,
calcado na constituição, só vai proteger bem jurídico na medida em que aquela proteção seja
importante para a participação do indivíduo na vida social. Então, esse é o limite à atuação do
legislador. Ele vai proteger, por exemplo, o patrimônio ou a incolumidade física, na medida em que
essa proteção, não toda proteção, mas uma proteção que seja importante para a participação do
titular do bem jurídico na vida em comunidade.
>Segundo lição de Mir Puig, a proteção conferida pelo legislador penal aos bens jurídicos
penalmente tutelados deve sempre tomar em conta a necessidade desta proteção para
participação do indivíduo em seu meio social.
O legislador não pode punir de forma desarrazoada qualquer conduta , ele tem que
observar esse limite. Qual?? função da conduta deve ter como objetivo proteger determinado bem
jurídico, e dentro estritamente do necessário para que o titular daquele bem jurídico, possa dele se
utilizar no seu meio social, participar por meio daquela titularidade no sistema social.
Esse conceito de bem jurídico, (essa noção de bem jurídico que não é simples é
relativamente complexa porque muito abstrata) tem algumas funções:
A primeira função é a função de garantia, que
significa em primeiro lugar que você
cidadão pode contar que o Estado não legislará de forma a punir condutas que não sejam lesivas de
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um determinado bem jurídico tutelado. Exemplo: se o Estado entendesse por bem punir o
homossexualismo entre adultos, essa seria uma punição desarrazoada, porque essa conduta, entre
adultos capazes, pessoas que trabalham, que se sustentam não é lesiva de nenhum bem jurídico
considerado como importante para a participação do indivíduo no seu meio social.
Então, porque é que o bem jurídico tem essa função de garantia??? Porque você cidadão,
pode contar que o Estado não punirá condutas que fujam desse objetivo. Qual ? proteger o bem
jurídico.
Não há possibilidade de punir condutas meramente imorais, não há possibilidade do Estado
punir condutas servido a uma determinada ideologia, por exemplo: punir casamento entre judeu e não
judeu. Seria uma punição de uma conduta que serve a uma ideologia da supremacia da raça, mas que
não tinha como objetivo proteger nenhum bem jurídico que fosse importante para a participação do
indivíduo no sistema social. Então, essa função de garantia ela serve para que o Estado não possa
punir condutas meramente imorais ou para que o direito não possa servir de bastião de mera
ideologias que não afetem bem jurídico tutelado.
> A função de garantia impede que o Estado possa punir condutas meramente imorais ou
tutelar valores puramente ideológicos, (exemplo: supremacia da raça no racismo), mas que
não impliquem na violação ou lesão de um determinado bem jurídico e na relação que
este bem tenha com a participação do indivíduo no sistema social.
Então, essa é a função primordial, função de garantia.
Alguns autores sustentam que o respaldo constitucional dessa necessidade, de que a punição
de conduta tenha por base a proteção do bem jurídico, está no princípio da dignidade da pessoa
humana. A pessoa humana seria o centro do ordenamento jurídico e o fim última desse ordenamento.
Então, se amanhã ou depois você estiver diante da punção do casamento entre raças, por exemplo,
e o examinador de pedir uma opinião você pode dizer que essa norma é inconstitucional, porque não
protege nenhuma bem jurídico específico, e essa proteção é exigida pelo princípio da dignidade da
pessoa humana, previsto na nossa constituição. Esse seria o respaldo constitucional dessa função do
direito penal, dessa necessidade de que o direito penal aja dentro desses limites.
A função mais importante do bem jurídico é essa, a função de garantia. A outra função do bem
jurídico é a função teleológica ou interpretativa. O conceito de bem jurídico serve para você melhor
interpretar a norma penal, os limites da norma penal.
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Exemplo: artigo 159 CP. Extorsão mediante seqüestro.
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Ah, um detalhe, como é que eu vou ficar sabendo qual é o bem jurídico protegido por uma
determinada norma penal, por um determinado tipo incriminador??? É fácil, você vai lá no título. Por
exemplo, o artigo 159 está encaixado no título dos crimes contra o patrimônio. Esse é o bem jurídico
principal, porque às vezes você tem uma norma penal tutelando mais de um bem jurídico, mas o bem
jurídico principal normalmente vem indicado no título.
Leitura do artigo 159 do CP.
O código fala em “... qualquer vantagem...”.
se você seqüestra alguém, por exemplo,
Hildegard Angel, para que ela de coloque na coluna social de Domingo. Então, o objetivo, a vantagem
que você quer obter, não tem cunho patrimonial.
Quando o código fala em qualquer vantagem, ele exige
que a vantagem seja de cunho
patrimonial ou pode ser realmente qualquer vantagem como no caso do exemplo??? O código fala em
“...qualquer vantagem...”, mas você quando vai interpretar vai verificar que é um crime contra o
patrimônio, então evidentemente essa vantagem, para configurar esse crime aqui, só pode ser
patrimonial. Essa conduta não se encaixaria no ...
Embora isso seja controvertido tendo alguns que sustentam que é qualquer vantagem, e essa
conduta se encaixaria, o melhor entendimento é o que toma em conta o bem jurídico tutelado. Se
você está protegendo o patrimônio, você não pode fazer com que esse tipo alcance uma conduta que
não seja lesiva do patrimônio. Então, a segunda função é a função teleológica ou interpretativa.
A terceira função do bem jurídico é a função individualizadora. O juiz quando vai aplicar a
pena, para dosá-la, ele tem que levar em conta as conseqüências do crime, ai incluída o quantum ou
gravidade da lesão ao bem jurídico. O furto de cinqüenta reais não se equipara, em termos de pena, a
um furto de um milhão de reais. Essa gravidade da lesão ao bem jurídico vai servir de base para que
s fixe o quantum de pena a ser imposta.
Nós precisamos saber qual é o bem jurídico, para depois a gente verificar a gravidade da lesão
e poder aplicar a pena.
Essa função individualizadora está diretamente ligada a atividade do juiz quando aplica a pena.
Quanto mais intensa a lesão, a maior a resposta penal.
A última função é a função sistemática. Dando uma olhada no código, verifica-se que o
legislador agrupa as várias infrações penais tomando em conta o bem jurídico tutelado. O legislador
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organiza o sistema de leis com base no bem jurídico principalmente tutelado. Para classificar a s
infrações penais.
( LIVRO: INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL – NILO BAPTISTA.)
Não confundir bem jurídico tutelado com objeto material do delito.
Conceito de objeto jurídico material -
é o objeto sobre o qual recai a conduta
criminosa.
O conceito de bem jurídico é um conceito abstrato, objeto material não, como o próprio
nome já diz, é um objeto físico.
Exemplo: no furto o bem jurídico tutelado é patrimônio, mas o objeto físico sobre o qual
recai a minha conduta é o livro, por exemplo.
Essa necessidade de que o direito penal tenha como objetivo único a proteção de bens
jurídicos, nada mais é que o postulado do princípio da lesividade ou da ofensividade.
Princípio da lesividade ou da ofensividade: significa que o direito penal só serve para
proteger bens jurídicos, só tem essa função. É ilegítimo que o direito penal extrapole esse objetivo.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
1ª - finalidade preventiva
2ª - subsidiariedade
3ª - fragmentariedade
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
A INTEGRAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL
1º - quanto aos meios - gramatical ou literal
-
lógica ou teleológica
-
sistemática.
2º - quanto ao resultado - declarativa
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resolutiva
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sistemática.
Características:
Finalidade preventiva - Impedir, por meio da intimidação, que condutas lesivas de bens jurídicos
venham a ser praticadas.
Essa segunda característica é muito importante, e o legislador atual tem esquecido dela.
Na verdade o direito penal não é um remédio para todos os males. Ah tem muito pobre no
Brasil, então vamos punir essa ou aquela conduta...
Não, não é assim que funciona o
direito penal. O direito penal só serve para punir, impedir aquelas condutas especialmente
graves, aquelas condutas para as quais os demais ramos do direito não são
suficientemente eficazes. Exemplo: um marido que trai a mulher. Não que isso seja
moralmente legítimo, mas a verdade é que hoje, não se justifica mais que um remédio tão
grave, como é o direito penal, com uma intervenção tão séria como é essa intervenção,
abranja uma conduta que pode muito bem ser solucionada por outros ramos do direito.
Nesse caso do adultério, a gente sabe que essa conduta do cônjuge pode servir de causa
para uma separação litigiosa.
Então, essa sanção civil vai ser suficiente para esse tipo de agressão ao bem jurídico. Não
há necessidade de a gente se valer de uma pena privativa de liberdade.
O princípio da subsidiariedade está dizendo que o direito penal não é uma panacéia para
todos o males, não é um remédio para todos o males, dada a gravidade da intervenção de
privação de liberdade, ele só serve para condutas de especial gravidade.
Por este princípio, tem-se que o direito penal, dada a gravidade de suas sanções, somente
poderá ser utilizado para sancionar condutas especialmente graves, para as quais
as
sanções dos demais ramos do direito são insuficientes.
Existe um princípio que tem esse mesmo conteúdo, é o princípio da intervenção mínima, que
na verdade diz a mesma coisa, ou seja,
o direito penal só serve para sancionar condutas
especialmente graves.
Sempre que o legislador puder sancionar uma determinada conduta com sanções extra penais,
sem que seja necessária a sanção penal para a intimidação, nós devemos evitar a intervenção penal,
senão o sistema perde credibilidade.
Fragmentariedade. Quando você tem um determinado bem jurídico protegido pelo legislador.
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A gente acabou de ver que a característica da subsidiariedade manda que o legislador não
puna todas as condutas lesivas do patrimônio, ele só vai punir aquelas que são especialmente graves.
Exemplo: não pagamento de uma prestação. Essa conduta é lesiva ao patrimônio, mas não é crime. O
mero inadimplemento do direito civil, não é crime. Da mesma forma, quando se quebra, por exemplo
algum objeto do patrimônio de alguém. Dano culposo não é crime.
A gente percebe que existem condutas lesivas ao patrimônio, mas que não são incriminadas.
Porque? Em razão do princípio da subsidiariedade, porque não são suficientemente graves.
Então, por causa desse princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade, a proteção ao
bem jurídico não é homogênea. O legislador não protege todas as lesões àquele bem jurídico, você só
protege aquelas formas de lesão especialmente graves. Logo, essa proteção não é homogênea, ela é
fragmentária.
A fragmentariedade é uma decorrência da subsidiariedade. Como o legislador não pode punir
todas as condutas lesivas do patrimônio, só aquelas especialmente graves, como conseqüência disso a
proteção do bem jurídico não é homogênea, ela é fragmentária.
A característica da fragmentariedade é uma conseqüência da subsidiariedade. Com efeito,
considerando que o legislador, em vista do princípio da intervenção mínima, não deve punir todas as
condutas lesivas de um determinado bem jurídico, mas apenas aquelas especialmente graves, tem-se
como conseqüência que a proteção ao bem jurídico nunca será total, homogênea, mas sim parcial,
fragmentária.
INTEGRAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL
Qual é a diferença entre interpretação e integração??
A integração pressupõe uma lacuna.
Na verdade a interpretação, essa atividade do interprete, tem
o objetivo de esclarecer o
âmbito de incidência da lei. O interprete quer descobrir o melhor entendimento decorrente daquele
dispositivo legal, o âmbito de incidência da norma legal.
A integração não, a integração pressupõe que o ordenamento jurídico tenha lacunas, que o
legislador deixa, por falha, de regulamentar determinadas condutas, e o interprete deve, integrar,
preencher essa lacuna.
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São dois enfoques diferentes: na interpretação não tem como estabelecer os limites daquela
norma, na integração você chega a conclusão de que o legislador esqueceu de uma determinada
hipótese, e você pretende então integras aquela lacuna.
Interpretação.
Quais são os
meios de que você dispõe, para descobrir o âmbito de incidência de uma
determinada norma legal??? Qual é o instrumental de que você precisa??
O primeiro deles é o seu conhecimento de língua portuguesa - interpretação gramatical ou
literal, que toma em conta o sentido das palavras utilizadas pelo legislador.
O segundo instrumento é a ratio legis ou a vis legis, ou seja, você vai interpretar os limites de
abrangência da lei, com base na razão de ser daquela lei e no objetivo visado pelo legislador.
O terceiro instrumento de que você se vale para interpretar, é a consideração (essa é a mais
importante) de que o dispositivo legal não existe isoladamente. Ele sempre faz parte de um sistema. O
que ele quer dizer pode ser restringido ou aumentado conforme o que digam outras normas
componentes do mesmo sistema.
Às vezes, você lendo um tipo (caso de norma penal) você tem uma impressão, mas fazendo um
estudo sistemático de outros temas ligados àquela matéria, você vai perceber que o entendimento a
ser dado àquela lei deve ser outro.
Se você valendo-se desse instrumental todo, chegar a conclusão de que o âmbito de incidência
daquela norma legal coincide com as palavras da lei, coincide com a primeira etapa, que é a
interpretação gramatical (ex: 288 do CP - “mais de três, é quatro” ) então mesmo que você quebre a
cabeça e procure saber a intenção do legislador, procure interpretar com base nas demais normas, a
sua conclusão final será a que o número mínimo para quadrilha ou bando do 288 é de quatro. Então,
o seu resultado final é declarativo, ou seja, coincidiu com a interpretação gramatical.
Então quando o resultado final, depois de você usar todas esses métodos, coincidir com a
interpretação gramatical, você tem uma interpretação declarativa, você não acrescentou nem reduziu
nada a letra da lei.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
Pode acontecer que a lei use uma expressão que dê uma primeira impressão de maior
amplitude da sua abrangência, mas que depois você lendo e estudando, você vai chegar a conclusão
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de que o legislador disse mais do que queria dizer. Então a lei, no caso de interpretação restritiva, o
legislador disse mais do que queria.
O legislador usou uma expressão ou uma palavra, ou se expressão de uma determinada forma
que deu uma impressão de amplitude dos limites da lei maior do que realmente ele objetivava. E você
então, interpretando vai chegar essa conclusão.
Exemplo: artigo 144 da CRFB.
Por esse dispositivo, vocês vão perceber inicialmente que no âmbito federal existem três
instituições diferentes: a polícia federal, a polícia rodoviária federal e a ferroviária federal. Ai, você vai
lá no inciso IV, no § 1º uma primeira corrente entende que só a polícia federal pode investigar, o MP
não pode investigar no âmbito federal. Um dos argumentos contra(esse termo que leva a essa
interpretação) “.... com exclusividade...” é que não está se referindo a possibilidade de outros órgãos
estranhos a investigar, a exclusividade diz respeito as outras polícias federais. Se você olha o artigo
sozinho
só poderia se a PF, mas se você interpreta dentro do sistema, conclui-se que
essa
exclusividade serve para excluir a polícia rodoviária e ferroviária, mas não o MP. virei a fita.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E ANALOGIA
Analogia – ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo
In bonan partem
Analogia
In malan partem
Restritiva - plus dixt quam voluit
- minus dixt quam voluit
É justamente o contrário da interpretação restritiva, ou seja, legislador usa um palavra, ou
uma expressão que dá a primeira impressão de que ele quer dizer menos, mas você,
métodos lógico e sistemático, chega a conclusão de que ele quis dizer mais.
Na verdade, você
esclarece o conteúdo da lei, você não cria com a interpretação extensiva. Com
extensiva, você usando os métodos
valendo dos
a interpretação
lógico e sistemático, esclarece o conteúdo da lei. Então,
aparentemente ela parecia estar dizendo pouco, mas ela na verdade, depois de esclarecida, mostra
que dizia mais.
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Atenção (ditado) - com a interpretação extensiva o intérprete apenas esclarece algo que estar
contido in potentia no dispositivo legal. Não há atividade criadora, mas apenas esclarecedora.
Quem criou foi o legislador, só que ele usou uma expressão truncada que o intérprete
esclareceu. Exemplo: artigo 235 do CP. O nomem iures do delito é bigamia. A gente sabe que bigamia
é diferente de poligamia. Então, apesar do nomem iures apenas tratar da bigamia, se você ler o artigo
com atenção e usar da interpretação lógica, você vai perceber que não é só a bigamia que é punida no
artigo 235, a poligamia também. Cada vez que você se casa de novo, sendo casado, você comete um
crime do artigo 235.
O resultado de interpretação amplia algo, que a primeira vista parecia dizer o legislador.
Essa atividade é uma atividade criadora??? Não, nós só estamos lendo e interpretando,
esclarecendo.
Isso é muito importante por causa do princípio da legalidade.
A interpretação extensiva, não implica em uma criação por parte
do intérprete, ela só
esclarece, então, eu pergunto a vocês: a interpretação extensiva pode ter um resultado que seja pior
para o réu??? Isso viola o princípio da legalidade????
O que exige o princípio da legalidade?? Que a incriminação de condutas seja feita por meio de
lei. Lei que tem algumas características, tem que ser lei prévia, lei escrita, etc.
Nesse caso você está criando com a sua interpretação extensiva ou você está esclarecendo???
Esclarecendo, o que significa
que se você está simplesmente esclarecendo, quem criou foi o
legislador. E se quem criou foi o legislador não existe violação ao princípio da legalidade.
A interpretação extensiva pode levar a um resultado que seja desfavorável ao acusado, porque
você com ela não está criando em detrimento do acusado, você só está esclarecendo o que a lei diz. E
se é a lei quem diz, está obedecido o princípio da legalidade.
 considerando que com a interpretação extensiva o intérprete não cria, mas apenas
esclarece o conteúdo da lei, é possível que o resultado da interpretação extensiva seja
mais gravoso para o acusado, sem com isso afetar o princípio da legalidade.
E ai que mora a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia.
Na interpretação extensiva você não cria nada, você só esclarece o conteúdo da lei, e como já
está previsto na lei pode ser mais gravosa para o acusado.
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Na interpretação
extensiva você vai chegar a conclusão que o legislador disse
menos do que queria – minus dixt quam voluit
Na analogia não, você vai partir do seguinte pressuposto:
Digamos que você tem uma lei X que proíba a venda de cigarro; essa lei não faz alusão à venda
de tabaco para cachimbo. Qual é o raciocínio da analogia? Você vai chegar a conclusão de que a lei
previu a hipótese A, venda de cigarro. Mas a lei se esqueceu de prever uma hipótese muito
semelhante, deveria ter previsto, porque muito semelhante merece o mesmo tratamento legal, mas
não previu.
Atenção: na interpretação extensiva você vai olhar para dentro da lei, e verificar que ela previu,
o que você vai fazer é esclarecer as palavras. Na analogia, não, você vai olhar para dentro dela, usar
todos os métodos e concluir que ela esqueceu esta hipótese muito semelhante.
A premissa
do raciocínio analógico é de que o legislador não previu aquela situação, na
interpretação extensiva não, a premissa é de que ele previu, embora de forma pouco clara.
Na analogia, depois de usar todos os métodos de interpretação, você chega a conclusão que o
legislador não previu
uma hipótese muito semelhante, e você,
por meio da analogia, pretende
estender os efeitos que o legislador deu a situação A , a situação B.
Na interpretação extensiva, você usando aqueles métodos gramatical, lógico e sistemático, você
vai ver que o legislador previu, ele usou palavras truncadas, mas ele previu, e eu vou esclarecer. Na
analogia você usa todos os métodos e você chega a conclusão de que o legislador esqueceu a situação
B.
O que você pretende com a analogia??? Estender os efeitos da situação A, para a situação B.
Com base em que raciocínio??? Aonde existe a mesma razão deve existir o mesmo dispositivo
legal. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.
A analogia, parte do pressuposto de que o legislador não previu a situação B, esqueceu dela.
Portanto, parte do pressuposto de que existe uma lacuna que precisa ser integrada, complementada.
Ai, você não está mais interpretando, você está integrando.
Em direito penal, por causa da nossa necessidade de segurança jurídica, só se pode incriminar
condutas por meio de lei expressa, você não pode transformar uma conduta em criminosa por meio
de analogia. Se o legislador esqueceu, azar o dele. Ele tem que editar outra lei para cobrir aquela
conduta. Por que gente??? Porque, se você permitir analogia para punir e incriminar condutas, às
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vezes o que é semelhante para mim, não é para o juiz que está julgando. Então, você permite um
arbítrio muito grande do julgador.
Exemplo: se você não paga a sua prestação da Mrt CAT, pode nascer na cabeça do juiz de que
essa conduta é semelhante a um furto e você se surpreender preso.
Então, a gente precisa ter segurança suficiente para saber os limites entre o lícito e o ilícito.
Esse limite tem que ser muito preciso, por isso não se pode incriminar condutas por meio de analogia,
só por meio de lei expressa.
A analogia no direito penal nunca pode ser in malam partem , ela só pode ser in
bonam partem .
É possível usar o método da analogia para favorecer o réu, porque já ai não vai mais afetar a
segurança jurídica.
Voltando a interpretação extensiva. A gente viu que na interpretação extensiva, você não cria
a conduta a ser incriminada, ela já está contida na lei, você esclarece, por isso ela pode ser in malam
partem, ela pode prejudicar o réu. Na analogia como você cria, porque aquela situação não foi prevista
pelo legislador e estende os efeitos a ela, é uma atividade criadora do intérprete então, não pode
prejudicar a situação do acusado, porque viola o princípio da legalidade.
LEI PENAL NO TEMPO.
Interpretação extensiva x analogia x interpretação analógica.
Interpretação e princípio do in dúbio pro réo.
Interpretação progressiva.
O direito penal veda a analogia in malam partem, mas ao mesmo tempo é possível por meio
da interpretação extensiva você chegar a um resultado mais gravoso para o acusado. Então,
considerando que você tem dois métodos que admitem resultados diferente, a analogia só pode ser
in bonan partem, a interpretação extensiva pode ter resultado mais gravoso ou mais benéfico, então
considerando essa diferença é importante saber distinguir analogia de interpretação extensiva da
analogia.
Aula passada a gente falou disso, e a gente na interpretação extensiva você não cria nada, só
esclarece algo que já está contido no dispositivo legal. A primeira vista o dispositivo parece dizer
menos, mas usando os métodos gramatical, lógico e sistemático você vai chegar a conclusão de que
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a lei disse mais, embora de forma truncada. E este dizer mais, pode ser um dizer mais para melhorar
ou para piorar a situação do acusado. Na analogia não, se na analogia você chegar a conclusão de
que a lei não previu uma situação semelhante, se você chegar a conclusão de que existe uma lacuna
no dispositivo legal, você só pode suprir essa lacuna para beneficiar o acusado. Você não preencher
uma lacuna incriminando conduta não incriminada expressamente ou piorando a situação do acusado.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
Existe uma terceira figura que é a chamada interpretação analógica. (Essa questão já caiu
num provão da magistratura).
A gente vai ver daqui a pouco, quando a gente falar no
princípio da liberdade, que o
legislador tem que descrever de forma exaustiva a conduta proibida, mas essa descrição exaustiva ela
não pode ser casuística. Você não pode, por exemplo, descrever todas as formas cruéis de matar.
Existe uma infinidade de formas cruéis de matar.
Então, o que faz o legislador para poder abraçar todas elas??? Ele se utiliza de uma fórmula
genérica, ele cita exemplos e depois se utiliza de uma fórmula genérica.
Leitura do artigo 121, I do CP.
"... ou por outro motivo torpe".
121, III do CP. "... ou por outro meio insidioso ou cruel...".
Então a gente está vendo, que o legislador começa elencando espécies de matar que sejam
insidiosas ou cruéis ou de que resultem perigo comum, mas ele não vai conseguir elencar todas, então
ele usa uma fórmula genérica. Essa técnica legislativa é que ganha o nome de interpretação
analógica.
> Considerando que o legislador penal
deve fazer descrição exaustiva da conduta proibida,
porém considerando ainda que em alguns casos é impossível descrever todas as formas de
cometimento do delito que o legislador pretende abraçar, é comum a técnica legislativa por meio da
qual a lei enuncia exemplos e, ao final, acrescenta uma fórmula genérica que abarca as espécies de
condutas que se pretende incriminar. É o que se chama interpretação analógica.
Não tem nada haver com analogia apesar do nome ser parecido.
Não viola o princípio da legalidade porque está contido no dispositivo legal.
Pergunta:
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Resposta: não, na verdade a interpretação analógica não é uma espécie da interpretação
extensiva, são coisas diferentes. Na interpretação extensiva você tem um dispositivo legal que não
precisa usar essa técnica legislativa de citar exemplos para depois usar uma fórmula genérica. Você
tem um dispositivo qualquer, que a primeira vista diz menos, mas que você, usando aqueles três
métodos, vai chegar a conclusão que diz mais. A interpretação analógica é uma coisa diferente, na
verdade ela é uma técnica legislativa, e não um resultado de uma interpretação propriamente dito.
Como é que funciona o princípio do in dubio pro réo no estudo da interpretação???
Via de
regra, você não precisa usar o princípio do in dubio pro réo quando for vai interpretar, ou seja, o
resultado da sua interpretação pode sempre ser, se for o mais correto, pior para o acusado. Não
necessariamente você precisa, em direito penal, perseguir o resultado interpretativo que melhore a
situação do acusado, a não se que você esteja como parte no processo penal. É o caso, por exemplo,
de um defensor público que em razão da sua própria função vai procurar interpretar a lei de forma
mais favorável.
Mas de forma técnica, não é assim que se exercita a tarefa de interpretar. Você pode
interpretar de acordo com o que lhe pareça mais inteligente, mais razoável.
Mas, é possível usar o princípio do in dubio pro réo na interpretação.Quando? Quando você
usando todos os métodos interpretativos estiver diante de duas soluções igualmente possíveis, duas
soluções igualmente defensáveis juridicamente, uma pior e outra melhor , ai então, você vai optar pela
solução melhor.
Em 99,9% dos casos, você interprete, vai chegar a conclusão de que só existe uma solução,
que aquela solução é a melhor, seja para piorar ou para melhorar, e ai você não vai usar o princípio do
in dubio pro réo. Nas hipóteses excepcionalíssimas, depois de usar todos os métodos, você se deparar
com duas soluções juridicamente possíveis, e isso pode acontecer no direito, ai então você vai usar o
princípio do in dubio pro réo , ou seja, voc6e vai escolher a solução melhor para o acusado.
 O princípio do in dubio pro réo apenas será usado na interpretação da lei penal quando o
intérprete após utilizar todos os métodos interpretativos possíveis, chegar a conclusão de
que existem
duas soluções juridicamente viáveis. Nesse caso, deverá optar pela mais
favorável ao acusado.
Em direito tudo costuma ter duas correntes, mas um dos adeptos de uma das correntes sempre acha
que a sua é melhor, e que na verdade a outra é inviável. Então, só na hipótese que se chegar a
conclusão de que as duas são viáveis, é que o intérprete fará opção por aquela que beneficie o
acusado.
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INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA
É uma espécie de interpretação como as demais que se viu, porém não é exclusiva do direito
penal. Encontra- se a interpretação progressiva de forma muito constante no Direito Constitucional,
por exemplo.
O que é interpretação progressiva??? Considerando que os dispositivos legais nascem para
durar de forma indefinida no tempo, até a sua revogação em data que não se sabe qual será, é
perfeitamente viável que a interpretação daquelas normas legais vá mudando conforme muda a
concepção de mundo para a sociedade, a concepção da realidade que nós vivemos.
Exemplo: artigo 219 do CP. "... mulher honesta...". é claro que a mulher honesta de 1940,
quando nasceu o código, não é mais a mesma mulher honesta de hoje. Em 1940, mulher honesta era
a mulher solteira virgem ou a mulher casada. Hoje em dia a moça que tem relação sexual antes do
casamento não deixa de ser mulher honesta por causa disso. Os tempos mudaram, os costumes
mudaram, logo a interpretação da norma penal também mudará.isso é interpretação progressiva.
O livro do Barroso fala da importância dessa espécie de interpretação, sobretudo na
constituição americana, que tem séculos de existência, por conta dessa possibilidade de mudança do
que se entende a partir de determinado dispositivo legal ou constitucional, ou seja, ele dizia uma coisa
em 1800, e hoje ele diz outra, porque a criatividade da jurisprudência permite que dali se extraia
coisas novas conforme a sociedade vai mudando.
 conceito de interpretação progressiva – por esta espécie de interpretação é possível ao
intérprete modificar o entendimento decorrente de um determinado dispositivo legal ou
constitucional, conforme essas mudanças vão ocorrendo também em sociedade.
É por isso, que as súmulas vinculantes não são, na visão da professora, adequadas, porque elas
não permitem essa adaptação da jurisprudência à modificações da sociedade.
O que a associação de magistrados postula é uma súmula impeditiva de recurso, quer dizer, se
o juiz julgou de acordo com uma súmula, em princípio não poderia a Fazenda Nacional, por exemplo,
recorrer usando o recurso de forma protelaria. É importante que o juiz possa decidir diferente, e a
partir daí essa decisão chegar ao tribunal para que ele possa ou não rever o seu entendimento. É uma
forma diferente de lhe dar com a questão, ou seja, você impede o recurso protelatório quando o juiz
julga igual a súmula, mas permite que o juiz julgue diferente para que o Supremo possa repensar a
questão, e a questão ser levada até ele. É a forma de evitar o recurso protelatório sem impedir que o
direito evolua.
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A interpretação progressiva pode ser prejudicial ao acusado, porque com ela você não está
criando nada, você só está esclarecendo.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Artigo 5ºXXXIX CRFB.
Desdobramentos:
1) nullum crimen, nulla poena sine lege praévia ( prévia)
2) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ( estrita)
3) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta
( estrita)
4) nullum crimen, nulla poena sine lege certa
( certa - tipos fechados)
Artigo 1º do CP.
Leitura do artigo 5º XXXIX CRFB e artigo 1º do CP.
O princípio da legalidade nasceu da necessidade de limitar o poder sancionador do Estado.
Houve uma necessidade de que o cidadão soubesse exatamente quando e porque seria a ele imposta
uma sanção penal.
Então, a primeira forma de limitar foi com a necessidade de que a conduta incriminada
estivesse prevista em lei.
Alguns autores citam como uma primeira aparição do princípio da legalidade aquela constante
da Magna Carta inglesa de 1215. Essa origem é um pouquinho contestada, de qualquer forma, quem
criou o princípio da legalidade, tal como a gente conhece hoje, quer dizer, quem sistematizou dessa
forma, foi Feuubach no século XIX .
A primeira evidência do princípio da legalidade foi de que só se poderia incriminar condutas, o
único instrumento por meio do qual seria possível incriminar condutas seria a lei, e a partir daí o
princípio da legalidade foi sendo desenvolvido.
No Brasil, é entendimento unânime de que apenas a lei formal pode incriminar condutas. O
Supremo já decidiu no sentido de que medidas provisórias não podem incriminar condutas. O Collor
tentou, e o Supremo vedou essa possibilidade.
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Essa lei tem que preencher uma série de outros requisitos para que possa atender na inteireza
o princípio da legalidade.
1º requisito: essa lei tem ser prévia, ou seja, ela tem que existir antes da conduta que se
pretende punir. Então, a lei penal incriminadora tem que ser prévia a conduta que se pretende punir. É
o primeiro desdobramento do princípio da legalidade.
2º requisito: essa lei tem que ser escrita. Todos esses desdobramentos são extraídos do
princípio da legalidade. Então, significa que me direito penal você não pode incriminar condutas por
meio dos costumes, isso viola o princípio da legalidade. Uma tentativa desse naipe seria
inconstitucional, porque o princípio da legalidade tem sede constitucional.
3º requisito: essa lei tem que ser uma lei estrita, ou seja, ela não pode ser estendida por meio
de analogia. A analogia não pode incriminar condutas em um direito penal democrático.
4º requisito: esse é o mais recente, é o mais palpitante. Significa que o legislador quando quer
incriminar uma conduta, ele tem que fazer uma descrição exaustiva da conduta proibida.
Digamos que o legislador quisesse incriminar um crime contra a segurança nacional, e fizesse
assim: é crime qualquer atentado a segurança nacional. Não seria uma descrição vaga??? Você
cidadão saberia quando a sua conduta é criminosa??? Não, porque na cabeça de um juiz uma
determinada conduta pode ser atentatória, e na cabeça de outro pode não ser. Por essa razão a
descrição da conduta incriminada deve ser exaustiva, exaustiva não no sentido de casuística, mas no
sentido de que, você cidadão, por meio daquela descrição deve conseguir perceber o exato limite
entre o proibido e o permitido.
 Por meio deste desdobramento, exige-se do legislador penal que se faça uma descrição
exaustiva da conduta proibida, afim de que o cidadão possa alcançar com precisão os
limites da proibição.
O princípio da legalidade não tem um conteúdo de garantia??? Então, ele só vai funcionar como
garantia, se o cidadão souber até que ponto ele pode agir sem sofrer sanções penais. E para isso, é
imprescindível que as leis sejam claras, que o legislador não se utilize de formas de descrição vagas.
Quando a descrição e precisa esse limite fica também preciso e a atividade do operador, o juiz, pode
ser percebida diante mão, ela pode ser esperada, ela não será portanto, arbitraria.
Exemplo
de um dispositivo que foi questionado recentemente
por violar o princípio da
legalidade nesse sub- princípio nullum crimen, nulla poena sine lege certa . O ECA
incriminava a
tortura contra a criança e o adolescente, e a descrição típica era “cometer tortura contra criança e
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adolescente” Surgiu com esse dispositivo uma enorme perplexidade no mundo jurídico, porque ficou
vaga a descrição. Na verdade, até que ponto quem pratica uma lesão corporal
está cometendo
tortura?? Como diferenciar a tortura contra a criança e o adolescente, da mera lesão corporal contra
essa mesma criança ou adolescente??? Quais são os limites desse dispositivo legal?? Existe algum
especial fim de agir que inspira o torturador no crime do 233 do ECA?? Enfim, o que é a tortura do 233
do ECA???
Isso foi levado ao supremo na época, e por uma questão política, porque o Brasil tinha se
comprometido com outros organismos internacionais a reprimir a tortura, e não havia até aquele
momento nenhum dispositivo legal, a não ser o 233 do ECA. Então, o supremo sustentou que o
dispositivo era constitucional, mas houve um voto, do Ministro Marco Aurélio, adotando a tese de que
realmente o dispositivo legal era vago, era impreciso, e violava o princípio da legalidade nesse quarto
desdobramento.
O Supremo por uma questão política não reconheceu a inconstitucionalidade. Posteriormente
surgiu a lei de tortura que descreveu de forma muito precisa a conduta, tendo o elemento subjetivo
especial, que é exatamente a diferença entre a tortura e o crime de lesão corporal e evidentemente
sanou o equivoco e revogou o artigo 233 do ECA.
Vocês podem perceber que essa é uma questão muito importante no direito penal moderno, a
necessidade de que o legislador legisle os dispositivos legais com técnica, ou seja, incrimine condutas
com descrições exaustivas.
Na lei
de segurança nacional
encontra-se também dispositivos que são criticados porque
fazem uma descrição imprecisa.
Essa questão do artigo 233 do ECA já caiu na prova do MP.
É evidente de que essa exigência de que os tipos penais sejam fechados só existe quando o
legislador pode fazer uma descrição exaustiva e não faz. No caso da tortura ele podia fazer, tanto que
depois na lei específica ele fez. Então, quando ele pode fazer e não faz, a lei é inconstitucional. Agora,
em determinadas hipóteses que a gente vai ver mais para frente, o legislador não pode, não tem
como fazer a descrição exaustiva. Exemplo: são os chamados tipos abertos.
Os tipos penais são normalmente fechado. O que significa você dizer que um tipo é fechado??
Significa que o legislador tem que fazer uma descrição exaustiva da conduta proibida. Então, os tipos
penais são normalmente fechados. Por que??? Por causa do princípio da legalidade.
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Por causa do princípio da legalidade, por causa desse quarto requisito, os tipos penais são
fechados, ou seja, são precisos, fazem uma descrição determinada da conduta proibida.
Excepcionalmente o direito penal admite tipos abertos. Quando?? Quando o legislador não tem
com fazer uma descrição exaustiva da conduta proibida. Exemplo: crimes culposos. Eles são tipificados
por meio de tipos abertos. As condutas culposas
são tipificadas, ou seja, são incriminadas por meio
de tipos abertos, e não fechados.
Por que ??? porque, o legislador não tem como descrever as quinhentas mil formas de morrer
por meio de conduta culposa de outrem.
Exemplo: digamos que o Cepad não tenha consertado o ar condicionado, ele pode explodir e a
gente morrer, não consertou a luz que caiu na minha cabeça, ou alguém fumou e jogou o cigarro e
pegou fogo. Enfim, existem mil forma culposas de matar, o legislador não tem como descrever o cerne
da conduta culposa, que é a forma de ação descuidada. Ele não tem como descrever todas as formas
de ação descuidada que levam ao resultado morte culposa.
Então, a gente tem que admitir excepcionalmente que os tipos culposos usam uma fórmula
genérica.
ARTIGO 121§, 3º.
Se o homicídio é culposo.
No homicídio culposo o cerne da incriminação é a forma pelo qual você mata. No homicídio
doloso não. No homicídio doloso não interessa a forma pela qual você mata, a não ser para agravar a
pena, o que interessa é o fim perseguido, o cerne da incriminação é o fim perseguido, e esse vem
descrito. Já no homicídio culposo não, o cerne da incriminação não é nenhum objetivo que você
persegue, porque esse objetivo, nos mais das vezes, é licito na conduta culposa. Por exemplo: você sai
daqui do Cepad para ir para a sua casa dirigindo, tendo tomado um chope aqui em baixo, bêbada.
Você queria chegar na sua casa mais rápido, você imprimiu um excesso de velocidade, enfim o seu fim
era licito, mas a forma que você escolheu para atingir esse fim e uma coisa descuidada.
O que acontece nos tipos culposos?? O legislador não tem como descrever todas as forma
descuidadas de obter um determinado resultado, não tem ele fazer isso. Então, a gente tem que
aceitar que nesse caso o tipo pode ser aberto sem ser inconstitucional porque, o legislador não pode
fazer uma descrição exaustiva. Só vai haver inconstitucionalidade quando ele pode e não o faz. Depois
a gente vai estudar outros exemplos de tipos abertos.
 Tendo em vista o quarto desdobramento do princípio da legalidade, devem os tipos
penais ser fechados. Apenas haverá inconstitucionalidade da norma penal quando o
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legislador, podendo fazer descrição exaustiva, não o faz. Excepcionalmente, em
hipóteses nas quais a descrição exaustiva é inviável, admite o Direito Penal
tipos
penais abertos, ou seja, sem descrição precisa da conduta incriminada, a depender de
atuação do intérprete para finalizar o trabalho de precisão. Exemplo: tipos culposos.
Talvez hoje ainda, a gente vai falar de normas penais em branco, como elas funcionam no
princípio da lei penal no tempo, e vocês vão ver que norma penal em branco não tem nada haver
com tipo penal aberto. São duas coisas diferentes.
Dentro da questão do princípio da legalidade está inserido a relação que o princípio da
legalidade tem com as normas processuais.
Em princípio, o princípio da legalidade diz respeito as normas penais, normas que
incriminam condutas ou agravam a situação penal do acusado, aumentam pena, reduzem benefícios
etc..
Existem normas processuais penais que tem uma estreita relação com o direito de punir
do estado, algumas normas não. A maioria delas
tem função exclusivamente procedimental. Por
exemplo: formas de citação no processo penal, rito, enfim são normas exclusivamente procedimentais,
como se desenvolvem os atos do processo. Esse é o objetivo principal das normas processuais penais.
E é por isso que uma modificação em uma norma processual penal, tem sempre incidência imediata.
Por que ?? porque, diz respeito a forma como se desenvolve o rito, e nada mais.
Excepcionalmente existem normas processuais penais que têm relação direta com o direito
de punir ( e eu vou dar para vocês na próxima aula o exemplo da representação na ação penal pública
condicionada. Se a pessoa não representar no prazo de seis meses, acontece a decadência e com isso
a extinção da punibilidade, que é um instituto penal).
Então, essas regras processuais que têm estreita relação com o direito de punir ou que
afetam diretamente o direito de ir e vir, a liberdade,( prisão processual por exemplo), a doutrina tem
entendido que elas assumem características penais, e que portanto, a elas também são aplicáveis as
exigências do princípio da legalidade.
Eu só introduzi este tema, quando a gente ingressar em lei penal no tempo e vou voltar a
ele.
Outro aspecto importante é que o princípio da legalidade diz respeito não só a incriminação
de condutas e a sua resposta penal pena, como também a resposta penal medida de segurança.
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Hoje a melhor doutrina sustenta que qualquer modificação mais gravosa nas medidas de
segurança também deve obedecer o princípio da legalidade.
Quando o dispositivo constitucional fala em pena, pena deve ser entendido de forma lata,
pena stricto sensu ou medida de segurança. Esse é o pensamento mais garantista. Na verdade a
gente sabe que a medida de segurança em alguns casos é bem pior que a pena, ela pode ser até
indeterminada. Então, não teria sentido que o legislador que o legislador pudesse criar uma espécie
de medida de segurança mais gravosa que se aplicasse a um fato cometido antes dela.
Então, hoje a melhor doutrina sustenta que o princípio da legalidade se aplica às penas e à
medida de segurança.
Pergunta:
Resposta: a representação na ação penal pública condicionada a representação é um,
vedação de liberdade provisória na lei dos crimes hediondos, tem natureza processual, mas está muito
ligada ao direito de liberdade, então também seria, mas o STF ainda não entendeu assim.
Depois nós vamos voltar a esse assunto de forma mais aprofundada.
Outro princípio importante é o princípio da personalidade das penas ou da pessoalidade.
Leitura do artigo 5º, XLV CRFB.
O que este artigo diz é que a pena criminal não pode ser estendida aos sucessores, aos
herdeiros, ou àqueles que venham a suceder o condenado nos direitos e obrigações. Morreu a pessoa
acabou a pena criminal, com uma exceção que eu vou falar.
Regra: a pena criminal não passa da pessoa do condenado.
Morreu o condenado acabou o interesse do Estado na aplicação da sanção.
A multa criminal por exemplo, você é condenada à pena de multa de R$ 5.000,00. Você
morreu. Pode a multa ser executada contra o espólio??? Não pode.
É claro no próprio artigo constitucional que faz a exceção, se você estiver tratando de
obrigação de natureza civil ainda que decorrente do delito, por exemplo, você mata alguém ao mesmo
tempo que você responde por uma ação penal, a família da vítima ingressa contra você com uma ação
de ressarcimento. Depois da condenação em ambas você morre. Essa pena criminal morreu junto com
você, mas evidentemente que os danos de natureza civil causados com a morte daquela pessoa, danos
morais, lucros cessantes, enfim, os danos de natureza civil, podem ser cobrados do espólio.
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O dispositivo constitucional fala também, excepciona também o princípio da personalidade
na pena de perda de bens.
Pergunta:
Resposta: pode. Na fase de composição de natureza civil pode, porque na verdade você
tem um direito de indenização inserido .....
Pergunta:
Resposta: na verdade esse dispositivo tem com único objetivo que a multa não possa ser
convertida em detenção, mas isso não significa que ela perde a sua natureza e que possa ser
executada do espólio. Isso ninguém defendeu com essa mudança legislativa.
O dispositivo constitucional fala além da obrigação civil decorrente do delito ele fala da
pena de perda de bens, que não tinha previsão legislativa na época da constituição, mas que agora
tem no artigo 44 do CP.
Virei a fita.
Atenção: o melhor entendimento a ser dado ao dispositivo constitucional é
que ele
excepciona a reparação civil e essa pena de perda de bens, mas tem um entendimento contrário.
O Sérgio Salomão Schicaira, ( bom para Defensoria Pública) sustenta que esse dispositivo
constitucional quando excepciona o princípio da personalidade das penas não trata da pena de perda
de bens, ele trata do confisco.
Qual é a diferença entre a pena de perda de bens e o confisco?
Primeiro perda de bens é pena, portanto, conseqüência principal do cometimento do delito.
Confisco é efeito secundário da condenação. Essa é a primeira diferença, uma diferença de roupagem.
Perda de bens é efeito principal da condenação, confisco não é pena, é efeito secundário da pena.
Mas essa não é a diferença principal, essa é apenas a roupagem. A importância principal é a seguinte:
a pena de perda de bens pode atingir o patrimônio lícito do acusado. Por exemplo: você um golpe no
sistema financeiro nacional, deu prejuízo ao erário de $1.000.000.000,00. O juiz quando te condenar
na sentença pode aplicar a pena de perda de bens e atingir a sua casa em Angra, que você tinha
comprado antes do golpe, portanto que fazia parte do seu patrimônio lícito. Então, a pena de perda
de bens pode atingir o patrimônio lícito do acusado.
O confisco não. O confisco só pode atingir aqueles bens previstos no artigo 91 do CP.
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Leitura do artigo 91, II "a" do CP.
Primeira possibilidade de confisco: instrumentos do crime que cuja posse, fabrico seja
ilícita. Por exemplo: você tem em casa um armamento proibido que você usou para matar.
Artigo 91, II, "b" : atenção: aquilo que você tenha comprado ou que tenha obtido como
proveito ou com o lucro que você teve com a conduta ilícita.
Vamos voltar ao exemplo do banqueiro: ele já tinha uma casa em Angra que ele comprou
trabalhando de forma lícita; ele deu um golpe no sistema financeiro e conseguiu como lucro um
milhão de reais. Com esse dinheiro ele comprou um apto em NY. O confisco pode atingir o apto em
NY, mas não pode atingir a casa de Angra. Só pode atingir aquilo que você tenha adquirido com o
proveito que obteve com o crime.
Essa é a diferença vital entre perda de bens e confisco. Perda de bens é pena, que o juiz
vai aplicar no dispositivo da sentença e pode atingir o patrimônio lícito do acusado.
Quando a constituição excepciona o princípio da personalidade das penas, na verdade, o
melhor entendimento, até porque está claro na constituição, é que ele excepciona a perda e bens e
também evidentemente o confisco. Entretanto, o Sérgio Salomão Schicaira
para dar uma
interpretação restritiva ao dispositivo constitucional, (porque ele tem uma visão muito pró réu), ele
entende que o dispositivo constitucional só alude ao confisco, não permite que morto o banqueiro a
gente possa executar a perda da casa de Angra.
O que ele sustenta é o seguinte: que o princípio da personalidade das penas também se
aplica a pena de perda de bens. Por exemplo: você juiz criminal condenou o banqueiro decretou a
perda da casa de Angra, até ai tudo bem, para o Sérgio Salomão e para todo mundo, a pena de perda
de bens tem previsão constitucional. O que ele sustenta é que se o banqueiro morrer a família
continua com a casa da Angra, ou seja, você não pode executar essa pena de perda de bens contra o
espólio por causa do princípio da personalidade das penas. O que a doutrina sustenta, e parece o
melhor entendimento, é que a constituição é clara, ela excepciona esse princípio na hipótese de pena
de perda de bens. Se o banqueiro morre, você não aplica o princípio da personalidade das penas que
você vai aplicar na multa, por exemplo. Se o banqueiro morre, se a pena é de perda de bens, você
pode executar aquela casa de Angra contra os herdeiros. Então, nesse caso a pena pode passar da
pessoa do condenado porque a própria constituição permite.
O Sérgio sustenta que não, que a constituição não permite nessa hipótese, só permite no
confisco. A constituição usou a expressão perdimento de bens, mas querendo abranger apenas o
confisco e não a pena de perda de bens.
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Pergunta:
Na verdade, sempre que você vai atingir o patrimônio do acusado você só vai atingir o
patrimônio dele, você tem que respeitar a parte da esposa.
Vamos ver agora o segundo princípio:
Princípio da responsabilidade pelo fato.
Significa que o direito penal moderno só pode punir condutas, não podem ser incriminadas
formas de ser, personalidade, pensamentos etc.
O direito penal moderno só pode punir condutas que considere lesivas ao bem jurídico. O
direito penal não pode incriminar uma determinada personalidade. Por exemplo: uma pessoa que
tenha personalidade voltada para o crime. Essa pessoa só vai ser atingida por uma sanção penal
depois que praticar um fato tido como criminoso.
O direito penal não pode punir formas de ser, personalidade nem pensamentos.
Exemplo: o cara é perigoso, vai delinqüir. Mas, já delinqüiu?? Não, então, o direito penal
não pode fazer nada, ainda que o psiquiatra faça uma avaliação de que ele tenha uma personalidade
criminosa.
Este princípio também é muito importante:
Princípio da culpabilidade do dolo ou culpa, ou da responsabilidade subjetiva.
Antigamente a sanção penal era aplicada desde que entre a ação e o resultado houvesse
nexo causal, relação de causalidade pura e simplesmente. Não era necessário provar que a pessoa
agiu com dolo ou pelo menos com culpa, bastava a prova da relação da causalidade.
Essa forma de imputação do resultado ao autor, pela simples relação de causalidade, é o
que se chama de responsabilidade objetiva.
O que é responsabilidade objetiva??? É você responder por um determinado resultado sem
tê-lo causado dolosa ou culposamente. Só existe relação de causalidade material, mas não houve nem
dolo nem culpa, e ainda assim você ia responder por ele penalmente.
O direito penal moderna veda a responsabilidade objetiva.
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Quando a gente for falar da culpabilidade você vão ver que a noção de culpabilidade ela foi
aos poucos evoluindo. O primeiro estágio da culpabilidade foi o entendimento de que ela era formada
de dolo e culpa. Foi um grande avanço porque, a responsabilidade penal que era objetiva passou a
exigir dolo ou pelo menos culpa, sob a forma do que se chamava culpabilidade.
Hoje a gente vai ver que o dolo e a culpa não estão mais na culpabilidade, eles estão no
tipo, (estudo da teria finalista), mas continuou com esse nome, princípio da culpabilidade, do dolo ou
culpa ou da responsabilidade subjetiva.
O que ele significa??? Significa que para você responder penalmente por um determinado
resultado, você deve tê-lo causado dolosa ou pelo menos culposamente.
 Pelo princípio
da responsabilidade subjetiva, a responsabilidade penal depende da
comprovação de dolo ou pelo menos culpa na causação do resultado.
Se o dolo e a culpa estão no tipo, porque esse princípio tem esse nome de princípio
culpabilidade??? É porque quando esse princípio surgiu o dolo e a culpa ainda estavam inseridos na
culpabilidade pela teoria causalista.
Se você agiu sem dolo ou culpa não há como responder penalmente por um determinado
resultado.
Exemplo: você está dirigindo devagar e na sua mão, uma pessoa bêbada se joga na frente
do carro, você atropela e mata. Houve relação de causalidade material??? Houve, mas você não agiu
com dolo nem mesmo com culpa, então não existe possibilidade de imputar esses resultado a você.
Se você imputar será responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade sem existência de dolo ou
culpa.
Existe algum dispositivo no código pena que ampare a vedação da responsabilidade
objetiva?? Sim, artigo 19 do CP.
Leitura do artigo 19 do CP.
Para você responder por um determinado resultado que agrava a pena, você tem que tê-lo
causado ao menos culposamente, senão dolosa ao menos culposamente.
Esse princípio é particularmente importante nos crimes qualificados pelo resultado. Depois
a gente vai ver com calma.
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Existe algum dispositivo constitucional que trate de necessidade de responsabilidade
subjetiva ,quer dizer esse princípio tem amparo constitucional????
Se o legislador, por hipótese, incriminar uma conduta independentemente de
dolo ou
culpa, há como alegar a inconstitucionalidade do dispositivo ???? Ele não tem sede explicita não, mas
ele é retirado do princípio da ampla defesa, no sentido de que o legislador presumir dolo e culpa. Ele é
retirado da ampla defesa e da presunção de inocência.
O legislador não pode presumir dolo ou culpa contra o acusado.
Pergunta: e o artigo 224 que presume violência nos crimes contra os costumes??
Resposta: lá você não presume dolo nem culpa. O legislador parte do pressuposto de que
a pessoa que consentiu numa relação sexual, por exemplo, a menina tinha 13 anos e ela consentiu, o
legislador parte do pressuposto que o consentimento dela não é válido. É essa a presunção. Ele
presume que o consentimento não é válido porque ela não tinha
consciência do alcance do seu
consentimento, mas ele não presume dolo, porque qual é o dolo no crime de estupro?? É a vontade de
ter com a moça relação sexual.
Pergunta:
Resposta: não existe responsabilidade penal objetiva. Na verdade o que existe na lei dos
crimes ambientais é a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica. A prof. não concorda
com a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque, ela vai de encontro com uma série de
princípios do direito penal:
Primeiro princípio: o responsabilidade pelo fato, ou seja, tem que existir uma ação que vai
sofrer aquela determinada incidência penal. Pessoa jurídica age???
Não, quem age são os seus
prepostos.
Outra impossibilidade: como é que você vai aferir dolo ou culpa se ela é um ente abstrato.
Terceira impossibilidade: como é que você vai aferir culpabilidade, que é uma
reprovabilidade que se faz àquela determinada pessoa em razão das suas características pessoais.
Ela de uma forma ou de outra não é compatível com esse princípio, e por isso ela é uma
excrescência no nosso ordenamento jurídico.
Princípio da proporcionalidade
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Entende-se
que a resposta penal tem que ser adequada à nocividade social daquele
determinado fato. Tem que existir uma sensação de adequação entre a gravidade da lesão ao bem
jurídico e a resposta penal prevista pelo legislador.
 Pelo princípio da proporcionalidade deve a resposta penal ser adequada a nocividade
social do fato.
Muitos autores hoje encontram sede constitucional no princípio da proporcionalidade, ou
seja, segundo muitos autores o princípio da proporcionalidade teria uma previsão implícita na
constituição.
Não existe nenhum dispositivo na constituição que preveja de forma explicita o princípio
da proporcionalidade, mas ao longo do artigo 5º, você tem uma séria de previsões de natureza penal
em que o legislador constituinte trata a gravidade do delito e logo em seguida prevê uma resposta que
considera adequada. Por exemplo: o que trata da tortura, do racismo, do grupos armados etc., e o
legislador vai prevendo sanções mais ou menos severa de acordo com a gravidade do delito, e mais a
frente no artigo 98 prevê o juizado especial criminal com alguns benefícios para infração de menor
potencial.
Então, o que a doutrina diz é que o legislador constitucional está atento ao princípio da
proporcionalidade, porque para aquelas infrações mais graves, ele prevê a inafiançalidade, para os
crimes hediondos ele prevê um determinado tratamento mais gravoso, para as infrações de menor
potencial ofensivo, ele prevê um tratamento mais benéfico. Então,
a gente pode extrais dessas
regras, que ele exige proporcionalidade entre conduta e sanção.
 A
doutrina
reconhece
que
não
houve
previsão
explicita
do
princípio
da
proporcionalidade pelo legislador constituinte. Entretanto, considerando que a própria
constituição, ao tratar de infrações graves, prevê formas rigorosas de sanção, e ao
tratar de infrações de menor potencial ofensivo, permite tratamento mais benéfico, é
possível concluir ter havido previsão implícita do princípio da proporcionalidade.
É comum que a doutrina extraia da constituição determinados princípios que não estão
previstos de forma explícita. Então, por exemplo, com relação ao princípio do duplo grau de jurisdição,
não há previsão explicita na constituição. Muitos autores entendem, embora o Supremo tenha
entendido de forma diferente, que porque a constituição prevê todo um sistema recursal, ela exige
que todas as decisões sejam submetidas ao duplo grau de jurisdição. Usando essa mesma forma de
raciocínio que a gente
usou no princípio da proporcionalidade. Entretanto. o Ministro Sepúlveda
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Pertence decidiu recentemente, que o princípio do duplo graus de jurisdição não tem respaldo
constitucional.
Na aula passada eu fiquei devendo a vocês o fundamento constitucional do princípio da
proporcionalidade que a gente falou. Eu disse a vocês que não existe previsão explicita do princípio da
proporcionalidade na constituição, mas a gente pode extrair
de vários dispositivos
legais que o
legislador constituinte implicitamente exige a obediência ao princípio da proporcionalidade são eles:
Artigo 5º inciso XLII CRFB -
o legislador considerando uma especial gravidade no
cometimento do racismo, da sanções ou respostas penais especialmente gravosas, é imprescritível,
inafiançável, etc..
Artigo 5º inciso XLIV CRFB - também considerando a especial gravidade desta conduta o
legislador dá uma resposta penal a altura, ou seja, proporcional.
Artigo 5º inciso XLVI CRFB - o legislador constituinte prevê várias espécies de penas de
natureza criminal diferentes0 obedecida sempre a proporcionalidade, a intensidade da lesão ao bem
jurídico e a importância do bem jurídico tutelado.
Artigo 98, I CRFB - já para as infrações consideradas em lei, de menor potencial ofensivo, a
constituição permite um tratamento mais benéfico.
Então, vocês estão vendo que o próprio legislador constituinte implicitamente entende
necessária essa proporcionalidade entre a gravidade da ação e resposta penal.
Vamos começar a estudar conflito de leis no tempo.
-
o conflito de leis no CPP
-
o conflito de leis no CP - regras: 1 - irretroatividade da
lei mais severa
2 - retroatividade da lei benigna.
Conflito de leis no tempo
Para
que
serve estudar conflito de leis no tempo??? Serve para regular a seguinte
situação: se você juiz tem diante de si um processo para sentenciar em que a conduta foi cometida
sob a égide de uma determinada lei, mas no curso do processo foi revogada.
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A lei X que era a lei vigente ao tempo da ação ou omissão foi revogada no curso do
processo e você recebe esse processo para sentença você pode ficar na dúvida sobre qual lei aplicar,
a lei do momento do fato ou a lei que vige no momento da sentença??? É isso que nós vamos abordar
daqui para frente.
Se as duas leis não são penais, se a gente tem duas leis processuais penais em que uma
foi revogada, a regra é a do tempus regit actum, ou seja, o ato processual será realizado segundo os
ditames da lei que está
em vigor. Tem algumas controvérsias ai, mas não nos interessa nos
aprofundar.
Em princípio, se há uma lei é processual penal e surge uma lei nova, essa lei nova tem
incidência imediata e passa a regular o processo daí para frente, ainda que seja mais gravosa para o
acusado.
Exemplo: se você comete uma infração penal hoje e daqui a um mês surge uma nova
espécie de citação não prevista na lei processual, a sua citação pode ser realizada pela lei processual
penal nova, ainda que isso venha a se pior para você. Por que ??? porque, essa lei é de natureza
processual.
Então, a lei processual penal nova tem incidência imediata, mesmo que o fato
tenha ocorrido antes dela.
Para você aplicar essa regra, de que a lei processual penal tem incidência imediata, essa lei
tem que ser estritamente processual, ou seja, dizer respeito ao rito.
Se a lei processual penal tiver estreita relação com o direito de punir do Estado ou a forma
de desenvolvê-lo, você então vai aplicar as regras do direito penal no conflito de lei no tempo.
Se a regra é processual pura e simplesmente,
diz respeito ao rito, a forma como se
desenvolve o processo( recurso, citação audiência), se a lei é estritamente processual a incidência é
imediata. Ninguém tem direito a um determinado rito, isso não existe, modificações no rito tem
incidência imediata.
Algumas regras de natureza processual têm uma intima relação com o direito de punir do
Estado. Exemplo: execução de pena é matéria processual, mas se você estabelece, por exemplo, o
regime integralmente fechado isso tem estreita relação com a forma pela qual o Estado exerce o seu
direito de punir, a pessoa vai ficar mais tempo encarcerada.
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Então, essas regras processuais que tenham intima relação com o direito de punir do
Estado a gente diz que elas são mistas, porque, na verdade, elas têm uma característica penal, e
como elas têm característica penal nós vamos aplicar as regras de direito penal no conflito de leis no
tempo.
 obs: algumas regras processuais penais têm estreita relação com o direito de punir do
Estado, influenciando ora no tempo de encarceramento, ora na possibilidade de
extinção de punibilidade. Nestas hipóteses, teremos normas mistas, as quais são
aplicáveis as regras do direito penal no conflito de leis no tempo.
E afinal, quais são as regra de direito penal no conflito de leis no tempo??? A gente já viu
que no processo penal a regra é a incidência imediata da lei nova, não importa se melhor ou pior,
mas no direito penal a regra é a de que a lei nova só alcança o fato ocorrido antes da sua vigência se
for uma lei melhor, mais benéfica. A lei nova só alcança o fato ocorrido antes da sua vigência se for
mais benéfica.
Leitura do artigo 2º do CP.
Pergunta: as normas constitucionais que tratam das garantias fundamentais no processo
são mistas???
Resposta: na verdade, como elas têm sede constitucional elas já demandariam a sua
aplicação imediata de forma
que a legislação anterior não seria recepcionada. Se ela tem sede
constitucional essa indagação não é relevante, porque essa norma não é nem penal propriamente dita
nem processual, a natureza formal dela é constitucional e como tal tem que ser aplicada
imediatamente sempre, de forma que a legislação anterior contrária não seria recepcionada e ponto
final. Mas, digamos que houvesse uma lei ordinária posterior que implementasse a necessidade de
obediência ao contraditório, por exemplo, ou que implementasse a necessidade de obediência a ampla
defesa. Ela pergunta se essa norma é de natureza mista ou de natureza exclusivamente processual.
Olha, me parece que apesar de ela ter uma característica eminentemente processual ela vai acabar
refletindo indiretamente no resultado do processo, de forma que você poderia aplicar as regras de
direito penal.
Repetindo: como essas normas têm sede constitucional a natureza delas formalmente é de
norma constitucional, portanto com incidência imediata sempre sob pena de, em relação a legislação
que existia antes, de não recepção, e em relação a legislação que viesse a ser produzida depois
inconstitucionalidade, que pode ser argüida por meio de ação direta.
Pergunta:
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Resposta: você está confundindo. Essa questão não se confunde com o que se levantou
com relação ao artigo 366 do CPP. São duas questões diferentes. Você tem duas possibilidades,
primeiro você tem um instituto cuja característica é, em princípio, processual, mas que tem reflexo no
direito de punir ex: a representação na ação penal pública condicionada. No segundo caso, você tem
dois institutos distintos previstos em um único diploma legal, ex: artigo 366 do CP, a suspensão do
processo e a suspensão da prescrição.
A representação na ação penal pública condicionada é uma condição de procedibilidade,
ou seja, é mais uma condição da ação, e as condições da ação dizem respeito ao processo. Então, a
representação tem em princípio natureza processual, diz respeito ao processo, entretanto se a vítima
não representa no prazo de seis meses o que acontece??? Decadência, que é uma causa de extinção
de punibilidade, então a representação é um obstáculo ao direito de punir, a não representação
fulmina o direito de punir do Estado, logo esse instituto único que é a representação tem natureza
híbrida: processual porque é uma condição da ação, mas também tem natureza penal porque gera a
extinção de punibilidade.
Como ele se reveste dessa natureza híbrida a gente usa para ele as regras de direito penal
no conflito de leis no tempo.
Ela perguntou uma situação diferente mas que tem o mesmo tratamento. Existem algumas
leis que prevêem hipóteses que trazem instrumentos que ao mesmo tempo produzem modificações
penais e processuais penais. Então, nós temos ai duas figuras diferentes, uma com reflexo no direito
processual e a outra no direito de punir, e não uma processual que incide no direito de punir, cada
uma delas separadamente, dois institutos distintos. O artigo 366 prevê suspensão do processo,
portanto instituto de natureza processual e ao mesmo tempo suspensão da prescrição, instituto de
natureza penal.
Nesse caso entendeu a doutrina e a jurisprudência que nós vamos aplicar a mesma regra
do número um, ou seja, quando essa figura tem dois aspectos diferentes, um penal e um processual,
nó vamos reuni-los e tratar os dois aspectos como se penais fossem. É um pouquinho diferente do
número um porque neste nós temos uma figura só que reflete no âmbito penal. Aqui nós temos duas
figuras autônomas tratadas conjuntamente como se penais fossem.
Houve quem sustentasse a cisão, mas não vingou. O entendimento pacífico em relação ao
366 é de que como ele tem um aspecto penal mais gravoso, que é a suspensão da prescrição, ele
não atinge fatos ocorridos antes da sua vigência.
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Regras do direito penal no conflito de leis no tempo
Se essa lei posterior é mais benéfica ela vai retroagir e vai alcançar o fato ocorrido antes da
sua vigência. O juiz vai sentenciar o fato aplicando a lei Y, que é a lei que vigia no momento da
sentença, mesmo que não seja a lei em vigor na data do fato. Essa é a primeira possibilidade, a lei
mitior é mais benéfica , ela retroage para alcançar o fato.
Agora, se ela é mais gravosa, se a lei mitior é mais gravosa o juiz é obrigado a aplicar a lei
X, que é a lei do momento da ação ou omissão, mesmo depois de revogada., quer dizer, o juiz vai
aplicar aqui uma lei já revogada, porque era a lei que vigia no momento da ação ou omissão.
Esse artigo 2º trata da abolitio criminis que é uma causa de extinção de punibilidade.
Leitura o artigo 107, III do CP.
Leitura do artigo 2º § único do CP.
Independente da fase que esteja o processo, mesmo que o juiz já tenha sentenciado, que
o processo já tenha acabado, se surgir uma lei nova que te favoreça você pode
pedir a aplicação
dela, no caso do trânsito em julgado você vai pedir essa aplicação ao juiz da VEP. O juiz da VEP que
vai aplicar a lei nova mais benéfica a você. Em qual quer fase do processo você pode fazer essa
solicitação e, repito, inclusive após o transito em julgado de decisão condenatória.
Artigo 5, ºXL CRFB. "a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu."
Então, a própria constituição exige, a contrário sensu do que está escrito, a retroatividade
do que está escrito. Constitucionalmente é exigida essa retroatividade.
Pergunta: Na hipótese de lei nova em que o processo esteja em grau de recurso podem os
tribunais imediatamente aplicar a lei nova, ou precisa o processo voltar para que o juiz aprecie a lei
nova.
lei nova
Fato ................Sentença .....................recurso
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A lei nova é posterior a sentença. A pergunta é a seguinte: pode o tribunal aplicar de
imediato a lei nova ou precisa o processo voltar para que o juiz tenha a oportunidade de apreciar
primeiro????? O Luiz Flávio Gomes faz menção há um entendimento muito interessante no seguinte
sentido: se a aplicação do instituto trazido pela lei nova demanda valoração ou apreciação da situação
de fato seria necessário retornar ao juiz de primeiro grau por causa do princípio do duplo grau de
jurisdição, senão nós teríamos supressão de instância. O juiz de primeiro grau não teve a oportunidade
de apreciar aquele aspecto. Por exemplo: no artigo 44 do CP, o juiz tem que apreciar além do fato de
a pena ser inferior a quatro anos e o crime não ser violento, o juiz tem que apreciar a culpabilidade os
antecedentes, a gravidade do delito, então, não são só questões objetivas, existem um aspecto
subjetivo, uma valoração a ser feita. Nesses casos deveria o tribunal fazer baixar o processo sob pena
de violação ao duplo grau de jurisdição, ou seja, sob pena de supressão de instância, o tribunal ia
decidir em primeira instância uma questão que ele só pode decidir como segunda instância de
julgamento.
Agora, quando a lei nova só traz critérios de meramente objetivos não seria necessário
retornar, porque o juiz de primeiro grau ia aplicar sem fazer nenhuma valoração.
 é controvertido se pode o tribunal, em qualquer caso, aplicar diretamente a lei nova,
que entrou em vigor após ser prolatada a sentença de primeiro grau. Parte da doutrina
sustenta ( Luiz Flávio Gomes) que quando as modificações trazidas pela lei nova
demanda um juízo subjetivo ou valoração dos fatos objeto de julgamento, deve o
processo baixar para nova manifestação do juiz de primeiro grau, sob pena de
supressão de instâncias.
A gente acabou de ver então, que se você estiver diante de duas leis (lei X e lei Y), você
vai aplicar a que seja mais benéfica. Se a lei posterior é mais benéfica o juiz irá aplicá-la em
detrimento da lei que vigia ao tempo da ação ou omissão. Ao contrário, portanto, essa lei mais
benéfica pode ser retroativa se ela é a lei posterior mais benéfica, e ao contrário se ela é a lei que foi
revogada e é a mais benéfica a gente diz que ela vai ser ultra ativa, porque ela vai ter aplicação
mesmo depois de revogada.
A lei mais benéfica se ela é a lei posterior, ela é retroativa, ela retroage para alcançar este
fato e será aplicada no momento da sentença ou do recurso. Se a lei mais benéfica é a lei anterior, a
lei do momento do fato, a gente diz que ela é ultra ativa, no sentido de que ela vai ser aplicada mesmo
depois de revogada. Por isso se diz que a lei mais benéfica ela é retroativa e ultrativa.
A gente precisa saber o que é uma lei mais benéfica. Para a gente saber qual das duas a
gente vai aplicar, temos que primeiro verificar qual delas realmente é a lei melhor. A lei melhor é
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normalmente aquela que suaviza a resposta penal, ou ela descriminaliza ou reduz o tempo de
encarceramento de alguma forma ou reduz a quantidade de penal. Então, de forma geral a gente
pode dizer que a lei mais benéfica é aquela que suaviza a resposta penal.
Mas, uma lei que seja em princípio mais gravosa em abstrato pode no caso concreto ser
mais benéfica, e nesse caso a gente vai poder aplicá-la.
Exemplo: a pessoa foi condenada a um ano e onze meses de reclusão. A pena do crime
era de um a quatro anos, portanto a pena mínima era de um ano. Como ele era reincidente em crime
doloso ele não pode receber sursis (art. 77, I). essa pessoa não pode fazer jus ao sursis. Vamos ver se
ele pode receber o livramento condicional: só cabe livramento condicional quando a pena é de pelo
menos de dois anos. Então, essa pessoa não pode se valer do sursis porque é reincidente em crime
doloso, não pode se valer do livramento condicional porque a pena dele é menor que dois anos e
também não vai se valer da substituição do artigo 44 porque foi um crime cometido com grave ameaça
a pessoa. Eu pergunto a vocês, quanto tempo essa pessoa vai ficar presa? Um ano e onze meses. Mas,
surge uma lei nova que aumenta a pena mínima para dois anos. Essas lei em abstrato, aumentando a
pena mínima é uma lei mais grave, mas no caso dele ela vai melhorar a situação, porque se a pena
mínima é dois anos, ele recebendo dois anos vai poder se valer do livramento condicional e cumprir só
metade da pena preso.
Leitura do artigo 83, II CP.
Nesse caso porque ele é reincidente ele vai cumpri metade, se ele fosse primário ele
cumpriria 1/3.
Então, ele vai cumprir quanto tempo preso?? Um ano, e outro ano ele vai cumprir em
liberdade.
Na verdade, uma lei nova que em abstrato é pior, para ele no caso concreto seria melhor,
porque ao invés de cumprir um ano e onze meses preso, ele vai cumprir um ano.
 a benignidade da lei nova deve sempre ser aferida no caso concreto. Mesmo na
hipótese em que a lei nova seja em abstrato mais gravosa, poderá retroagir se for mais
benéfica no caso concreto.
Pergunta:
Resposta: de forma geral o juiz aplica a lei nova mais benéfica independente de pedido da
defesa, é dever dele fazer aplicação da lei nova mais benéfica. Entretanto, pode acontecer que em
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alguns casos ele não perceba essa benignidade no caso concreto, e ai vai caber à defesa fazer essa
solicitação.
A pergunta dela leva a um questionamento muito interessante que existe na doutrina
estrangeira: na hipótese em que o juiz entenda que a lei nova é mais gravosa pode o acusado
entender que ela é mais benéfica e solicitar a sua aplicação???? Por exemplo, você tem duas leis
diferentes, surge a lei nova cuja benignidade no caso concreto é duvidosa, pode o juiz ouvir a defesa,
ou seja, é importante a opinião da defesa para a solução da questão??? No Brasil não se trata dessa
controvérsia. A doutrina espanhola entende que, se existe dúvida sobre qual das duas leis é a mais
benigna no caso concreto, deve o juiz intimar a defesa para que o acusado solicite a aplicação da lei
que segundo a defesa lhe pareça mais benéfica.
No Brasil, de forma geral se entende que é o juiz quem vai decidir qual é a lei mais
benéfica no caso concreto, independente da opinião do acusado.
Na doutrina espanhola, há alguns autores que sustentam que no caso de dúvida sobre qual
das duas seria a mais benéfica no caso concreto, deverá o juiz intimar a defesa para que esta se
manifeste.
Claro que em 99% dos casos você pode fazer essa verificação em abstrato. Em 99% dos
casos uma lei que aumenta a pena é pior, esse exemplo é uma exceção excepcionalíssima, mas por
essa exceção percebe-se que tem que ficar atento para o caso concreto também.
Combinação de leis.
Digamos que você tem uma lei anterior que tem uma pena de 2 a 4 anos. Depois surge
uma lei que muda a pena de 1 a 8 anos. Então, essa lei nova na verdade dá uma pena mínima menor,
mas uma pena máxima também maior. Como a gente vai saber se ela é mais benéfica??
Segundo o merecimento do acusado. Se ele for um acusado que mereça pena mínima a
lei nova é melhor, se ele for um acusado que mereça a pena máxima a lei nova é pior. A benignidade
da lei nova é aferida no caso concreto.
A nossa questão é a seguinte: digamos que a pena que nós estamos tratando tenha dois
aspectos diferentes, por exemplo, pena privativa de liberdade e multa; e surja uma lei nova que seja
mais gravosa em relação a um dos aspectos (aumentou a pena privativa de liberdade), mas é mais
benéfica em relação ao outro aspecto ( tirou a multa). Então, essa lei nova é mais gravosa em relação
a pena privativa de liberdade, mas é mais benéfica em relação a pena de multa.
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Você cometeu o delito na vigência da lei X.
Uma primeira corrente sustenta que nós poderíamos cindir a lei em duas partes. Primeiro
analisaríamos essa primeira parte: em relação a pena, qual das duas leis é melhor??? A primeira, então
a pena aplicada seria de 1 a 4 anos; em relação a multa a segunda seria melhor, e portanto nós não
aplicaríamos a multa.
Essa primeira corrente permite separar os vários aspectos das leis
em conflito. Isso
permitiria uma combinação dos vários aspectos mais benéficos da leis.
Por que a gente aplica a lei nova mais benéfica?
Exemplo: digamos você cometeu um adultério hoje. Todo mundo está careca de saber que
isso não tem mais razão de existir, mas você cometeu e a sua mulher é vingativa e propôs uma ação
penal contra você. Surge uma lei penal que descriminaliza o adultério. Por que é que faz parte do
entendimento de todos os povos civilizados que essa lei nova
alcança esse caso??? porque o
legislador quando descriminaliza é porque chegou a conclusão de que não tem mais sentido punir.
Se ele retira a multa, ele vai chegar a conclusão que não tem mais sentido punir daquela
forma. Não tem mais sentido, e por não ter mais sentido, você que cometeu o adultério ser punido
seria uma coisa ilógica, irrazoável.
Por que é que a lei antiga mais benéfica ultra age?? Por uma questão de segurança
jurídica. Eu cometo um fato, eu sei que a minha resposta penal será mo máximo aquela que está
prevista naquela momento. (Se o legislador quiser me pegar no contra pé, se o meu inimigo tiver a
maioria no Congresso e fizer uma lei para o fato, para me alcançar, ele não vai conseguir se essa lei
for pior, porque a lei que se aplica a mim é a lei do momento do fato).
Por uma questão de garantia constitucional a lei penal não retroagirá salvo, para beneficiar
o réu e a minha pena privativa de liberdade continua de quatro anos, mas também por uma questão
de lógica, se o legislador acha que a pena de multa não tem mais nenhuma relação com o crime que
eu pratiquei, seria irrazoável
que o juiz, depois que o legislador abraçou essa solução legislativa,
aplicar multa para isso.
Então, na verdade, você está combinando dois princípios: um, segurança jurídica , pena de
um a quatro anos, pena do momento em que eu cometi o delito; dois, razoabilidade, se não tem mais
sentido aplicar a multa, porque aplicar a mim??!!!
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 não é correto afirmar que a combinação de leis cria uma terceira lei. Na verdade,
quando o juiz aplica os aspectos mais favoráveis da lei revogada está abraçando a
garantia constitucional decorrente do princípio da legalidade. Quando aplica os aspectos
mais favoráveis da lei nova
está reconhecendo, como fez o legislador, que a lei
revogada não tinha mais razão de existir, considerado o momento histórico da
sentença.
Abolitio criminis descriminalização de condutas
Artigo 2º do CP.
Ação típica ilícita e culpável
punibilidade
Conseqüência
do delito.
Crime
Se você pratica um crime, ou seja, uma ação típica, ilícita e culpável nasce ao mesmo
tempo o direito de punir do Estado, que é a punibilidade. Então, a punibilidade é uma conseqüência
do delito. Se você retira qualquer desses elementos não existe crime ( Damásio pensa diferente),
mas a punibilidade é a conseqüência, que decorre do cometimento de um crime.
A abolitio criminis, ou seja, a descriminalização não afasta a existência do crime, ele só
extingue a punibilidade do crime anteriormente cometido.
02.04.01
fato adultério
02.05.01
lei nova
abolitio criminis
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02.06.01
adultério= ação
atípica
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Se você comete um adultério hoje, e um mês depois surge uma lei nova e descriminaliza o
adultério, esse fato que você cometeu continua sendo uma ação típica, ilícita e culpável, porque essa
ação tinha previsão legal no momento em que foi praticada.
A tipicidade de uma conduta, ou seja,
se a lei a prevê como proibida, é aferida no
momento da ação ou omissão. É no momento da ação ou omissão que
vai perguntar se existe
previsão legal, se existe algum tipo incriminador proibindo. Se existir, a ação é típica.
Se existe uma lei posterior que descriminaliza, essa descriminalização vai extinguir a
punibilidade. Você não pode ser punido.
Mas, e se você pratica o adultério em 02.06.01, essa ação vai ser típica??? Não, vai ser
atípica.
Leitura do artigo 107, III do CP. "...pela retroatividade de lei que não mais considera o fato
como criminoso".
Essa lei não torna uma conduta já praticada atípica, ela simplesmente extingue a
punibilidade.
Agora, se você pratica a conduta depois da lei nova pergunta-se: havia no momento da
ação ou omissão algum tipo incriminador ?não, então a sua conduta é atípica .
A abolitio criminis afasta todos os efeitos penais do cometimento daquela conduta. Então,
se você havia cometido aquele crime e foi condenado com transito em julgado, estava cumprido pena,
o juiz da VEP tem que imediatamente expedir alvará de soltura, mesmo que ainda faltasse a pena
toda para cumprir. Afasta todos os efeito penais, inclusive os de natureza secundária, por exemplo, a
reincidência.
A abolitio criminis afasta todos os efeitos penais de uma possível sentença
condenatória, principais e secundários.
Mas, evidentemente não afasta os efeitos civis, então, o dever de indenizar por eventuais
danos morais e materiais que você tenha causado com a sua conduta não são afetados pela abolitio
criminis.
A abolitio criminis é uma lei nova que descriminaliza aquela conduta.
Faz-se uma sentença de uma lauda extinguindo a punibilidade.
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Se a abolitio criminis ocorre antes do transito em julgado da sentença condenatória ( não
existe ainda a sentença condenatória) resultado: você não pode executar ninguém no cível como
decorrência daquela sentença. Mas, se a aboliticio crimins ocorre após o transito em julgado, essa
sentença condenatória para fins penais morreu, ela não vale nada para impor pena, para reincidência,
para nada, mas vale para fins civis, ela serve para reconhecer autoria, existência do fato, relação de
causalidade.
Se não tem sentença condenatória com transito em julgado no crime,
ele não pode
executar uma sentença que ainda não tem ou não tem transito em julgado, mas ele pode propor uma
ação civil separada, ele só não pode executar aquela sentença criminal, ou porque ela não existe ou
não transitou em julgado.
Nesses casos ele pode propor uma ação civil autônoma, mas vai ter que provar que o fato
existiu, que a autoria é verdadeira que existe relação de causalidade etc.
Pergunta: existe uma sentença condenatória transitada em julgada. Depois abolitio
criminis. Vai ser reconhecido pelo juiz da VEP. A pergunta é: Eu poderia entra com uma ação criminal
para desconstituir essa condenação????
Resposta: Me parece que como o objetivo da revisão criminal é a discussão dos aspectos
penais, em princípio você não teria interesse de agir porque já está extinta a sua punibilidade, ainda
que você tivesse interesse de natureza civil.
Pergunta: a obrigação de indenizar também não é um efeito da condenação ??
Resposta: é, mas de natureza civil.
Artigo 3º do CP e artigo 5º inciso XL da CRFB.
A ultratividade das leis excepcionais ou temporárias.
Lei temporária é aquela que tem um período pré fixado de duração. Exemplo: as lei
eleitorais que regulam uma determinada eleição num determinado ano. Você pode precisar a data.
Lei excepcional é aquela que vai ter vigência enquanto vigorarem
determinadas
circunstâncias excepcionais. Exemplo: uma lei que surge para ter vigência durante uma guerra civil,
ninguém sabe quando a guerra vai terminar, mas quando a guerra terminar a lei também terá cessada
a sua vigência. Aqui você não pode precisar a data, a cessação de vigência fica condicionada a
cessação das circunstâncias excepcionais.
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Quando essas lei têm conteúdo penal, você vai encontrar a seguinte situação: elas têm um
período de duração determinado, e depois delas você tem a lei que regula o período de normalidade.
Então, você tem uma lei que tem vigência durante aquele período excepcional, e após a cessação de
vigência retorna a vigência da lei que regula o período de normalidade.
Se essa lei excepcional ou temporária de natureza penal é mais gravosa do que a lei que
regula esse período de normalidade, e você pratica um fato durante a vigência da lei excepcional ou
temporária mas vai ser julgado já em período de normalidade, o código manda que seja aplicada a lei
temporária ou excepcional, ainda que mais gravosa.
fato
lei X excepcional ou temporária
lei Y
(ref.Per.de normalidade)
estocar alimentos
durante a guerra civil
lei X excepcional.
pena de 2 a 8 anos
Estocar alimentos
lei Y período de
Pena de 1 a 4 anos
normalidade.
A gente acabou de ver que o código manda que se você comete o fato criminoso aqui,
mesmo que você seja julgado no período de normalidade, quando a lei X já não está mais em vigor,
você vai ser punido segundo a lei excepcional ou temporária ainda que ela seja mais gravosa.
Esse artigo 3º do CP vai de encontro com o artigo 5º XL da CRFB, que manda que a lei
posterior mais benéfica retroaja sempre???
O artigo 3º do CP que determina que o juiz na sentença aplique a lei excepcional ou
temporária desde que o fato tenha sido cometido durante a vigência da lei excepcional ou temporária,
mesmo quando a sentença ocorre após a cessação de vigência daquela lei, e a lei posterior é mais
benéfica esse artigo é inconstitucional já que a constituição manda que a lei posterior mais benéfica
retroaja sempre???
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Não é inconstitucional, porque a lei posterior vai retroagir sempre quando as duas leis em
conflito tratarem do mesmo fato. Exemplo: você tem aqui homicídio, e a lei posterior que trata do
homicídio. Nesse caso você tem duas leis em conflito, mas as duas tratando do mesmo fato, então, a
lei posterior mais benéfica vai retroagir para alcançar a conduta anterior.
No nosso exemplo, você pode perceber claramente que a lei excepcional ela não trata do
mesmo fato da lei do período de normalidade porque a lei excepcional trata de estocar alimentos
durante a guerra civil. Essa lei tem um elemento de natureza temporal que a Segunda lei não tem.
Essa aqui pune só estocar alimentos.
Então, são duas leis que tratam de fatos diferentes,
por isso você não pode exigir a
retroatividade da lei posterior, porque as duas leis não tratam do mesmo fato.
 o artigo 3º do CP não é inconstitucional (art. 5º XL). Só há determinação de
retroatividade da lei posterior mais benéfica quando as duas leis em conflito tratarem
do mesmo fato. As leis excepcionais ou temporárias trazem uma elementar de natureza
temporal que não consta das leis do período de normalidade. Ambas as leis, portanto,
tratam de fatos diferentes.
Na verdade, não é a lei do período de normalidade que revoga a lei anterior, porque uma
lei posterior só revoga uma lei anterior quando elas tratam da mesma matéria. O que acontece com a
lei excepcional ou temporária é que ela traz dentro dela a sua data de revogação. Ela diz para ela
mesmo que quando a guerra civil acabar ela estará revogada. Ela não é revogada pela lei posterior,
porque a lei posterior regula um fato diferente, regula estocar alimentos numa situação de
normalidade, que tem um conteúdo de gravidade muito menor do que estocar alimentos durante uma
guerra civil. são dois fatos diferentes, por isso essa lei posterior não pode alcançar um fato que ela não
regula. Por isso que não existe inconstitucionalidade porque elas tratam de fatos diferentes. A lei do
período de normalidade não tem esse elemento de natureza temporal.
Na última aula a gente falou sobre as leis excepcionais e temporárias. Eu disse para vocês
que essas leis diferentemente da s leis comuns, elas tem prazo
pré fixado de vigência. As leis
temporárias tem dentro de si a data precisa em que terminará a vigência. A lei excepcional não tem a
data precisa, porém ela já enuncia que a sua vigência cessará quando cessarem determinadas
situações. A gente sabe que as leis normais têm tempo de vigência indeterminado, até que sobrevenha
uma lei posterior que trate da mesma matéria de forma diferente. Pois bem, a gente falou também na
aula passada que essas leis temporárias e excepcionais são aplicadas mesmo após a cessação de
vigência. Então, se você comete um delito um dia antes de terminar a vigência da lei temporária, e é
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julgado após a cessação de vigência dessa lei temporária, a você será aplicada a lei temporária,
mesmo que a legislação do período de normalidade seja mais benéfica.
Eu expliquei também que não existe inconstitucionalidade neste procedimento do artigo 3º
do CP, porque
não são duas leis que tratam da mesma matéria.
A retroatividade benéfica só é
obrigatória quando as duas leis tratarem da mesma matéria.
Eu disse para vocês que essa lei excepcional ou temporária tem uma descrição típica
diferente da lei do período de normalidade. Ela tem um elemento do tipo que a outra lei não tem,
então naquele exemplo de estocar alimentos a lei excepcional ou temporária prevê a seguinte conduta:
estocar alimentos durante a guerra civil, é essa conduta que recebe um pena maior, entretanto, a lei
do período de normalidade prevê simplesmente a conduta de estocar alimentos. Não tem portanto
esse elemento de natureza temporal. Como são duas leis que tratam de fatos diferente não é
imperiosa a retroatividade benéfica da lei.
Mas pode acontecer uma coisa diferente do que eu coloquei aqui. Pode acontecer que
durante a vigência dessa lei excepcional, digamos que quando surgiu a lei excepcional ela punia a
conduta de estocar alimentos durante a guerra civil, com a pena de três a dez anos. Digamos que isso
tenha surgido em 20.01.99, e a guerra civil acabou no dia 21, entretanto em 2000, ainda enquanto
ocorria a situação de guerra, o legislador chegou a conclusão de que essa pena para a conduta de
estocar alimentos durante a guerra civil estava muito alta, e fez uma lei nova diminuindo a pena. Então
essa lei nova ele prevê a seguinte conduta: estocar alimentos durante a guerra civil. Essa lei nova que
entrou em vigor no ano de 2000 ela tem um tipo absolutamente igual ao tipo original da lei
excepcional. Essa lei nova trata dos mesmos fatos tratados pela
primeira leis excepcional? Trata,
então se ela trata dos mesmos fatos e ela é mais benéfica ela vai retroagir e alcançar fatos ocorridos
antes de sua vigência.
Então, só existe retroatividade quando se tratar de uma ei que cuide do mesmo fato, ou
seja, considere a circunstância temporal prevista na lei excepcional ou temporária.
 haverá retroatividade in mellius em sede de lei temporária ou excepcional quando a lei
posterior mais benéfica for também excepcional ou temporária, descrevendo
exatamente o mesmo fato da lei anterior, inclusive o elemento de natureza temporal
porém com efeitos mais benéficos.
Uma lei excepcional ou temporária pode sofrer os efeitos de uma lei posterior desde que
seja também temporária ou excepcional, ou seja, desde que também considere esse elemento de
natureza temporal.
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Norma penal em branco e conflito de leis no tempo.
Normas penais em branco não tem nada haver com os tipos penais abertos.
As norma penais em branco são aquelas em que o legislador para fazer a descrição da
conduta, ele descreve a conduta mas lança mão, se auxilia para essa descrição de outras normas que
podem ser penais ou extra penais. Então as normas penais em branco o legislador
penal faz a
descrição da conduta proibida, mas se auxilia secundariamente nessas descrição de outras normas, via
de regra, de natureza extra penal .
Exemplo: artigo 237 do CP "contrair casamento conhecendo a existência de impedimento
que lhe cause a nulidade absoluta". Esses impedimentos estão previstos no Código Civil, então para o
legislador não repetir esses impedimentos ele se remete a essa legislação extra penal que é o código
civil.
Essa
descrição da conduta proibida, que na verdade é a soma da norma penal e o
complemento, ele é exaustiva, ou vaga ??? exaustiva, então esse tipo penal é fechado.
Então, não tem nenhuma relação entre conceitos de tipos penais abertos e normas penais
em branco.
Tipos abertos a gente já viu superficialmente e vai estudar mais tarde, são aqueles em que
o legislador não pode fazer uma descrição exaustiva da conduta proibida, ele não tem como fazer, isso
se dá nos tipos culposos. Nas normais penais em branco, conjugando os dispositivos que descrevem a
conduta a gente tem um tipo fechado, ou seja, uma descrição exaustiva da conduta proibida, e não
uma descrição vaga que depende de preenchimento através de valorações do interprete.
Os tipos penais abertos o preenchimento depende de valorações a serem feitas pelo
interprete.
Sempre que essa legislação em regra extra penal for modificada e essa modificação
melhorar a situação do acusado vai haver retroatividade in mellius.
Exemplo: vender a cima
+
do preço da tabela
portar substância
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tabela de preços
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entorpecente
+
rol de subs. entorpecente
art. 16 lei 6368/76
do Ministério da saúde.
Digamos que você tenha vendido chuchu a C$ 0.60, quanto que o previsto era de C$0.50,
isso na data do fato. Mas na data da sentença o preço de tabela foi modificado, houve uma
modificação no complemento ou por que houve uma chuva ou por outro motivo e o preço passou para
C$ 0.60.
A pergunta é: com essa modificação na tabela de preço, o preço que eu
usei para vender
passou a ser menor do que o preço da tabela. Pode essa modificação para melhor na tabela de preços
retroagir para me beneficiar?? Esse é o primeiro exemplo
Segundo exemplo:
Nesse outro exemplo você porta substância entorpecente que é o Ministério da Saúde que
diz quais são as substâncias consideradas entorpecentes, tem um rol próprio. Digamos que você seja
surpreendido hoje fumando um cigarro de maconha, mas no momento da sentença a maconha foi
retirada do rol de substâncias entorpecentes do Ministério da Saúde. Essa modificação que entende
que a maconha não é mais substância entorpecente retroage para me beneficiar????
>Entende-se por norma penal em branco
aquela
cuja descrição típica se vale do
conteúdo de outra norma, via de regra de natureza extra penal. Depois a gente vai falar da
constitucionalidade desse tema, que é muito interessante.
Evidentemente nós estamos tratando de retroatividade para melhor se houver uma
modificação desse complemento
que piore a situação do acusado, por exemplo, hoje você está
usando uma determinada substância que é atípica, não está prevista no rol, amanhã ele é incluída no
rol, é claro que essa modificação no complemento para pior, não retroagirá. No Direito Penal só existe
retroatividade in mellius .
O Assis Toledo tem um critério que é genérico, mas que auxilia também. A professora
aconselha o uso dos dois critérios para que um verifique a correção do outro. Os dois critérios levam
ao mesmo lugar, a mesma solução, só que o do Assis Toledo é um pouco genérico, de forma que às
vezes você pode ficar na dúvida. Então, o use o primeiro e depois o segundo, este é mais detalhado é
mais preciso.
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O critério do Assis Toledo diz o seguinte: eu vou perguntar para mim se a modificação no
complemento teve como justificativa a perda do caráter ilícito do fato, a perda da importância penal
daquela conduta. A modificação foi por causa disso porque a aquela conduta deixou de ser importante
para ser considerada ilícita. Se foi realmente por isso vai haver retroatividade para melhor. Seria o
exemplo da retirada da maconha da lista de substâncias entorpecentes do Ministério da Saúde. Por que
o MS retirou a maconha?? Porque ele entendeu que os efeitos não seriam suficientemente danosos
para que a canabis sativa seja considerada substância entorpecente. Não é por isso que eventualmente
o MS hipoteticamente poderia retirar a maconha??
Então, isso é porque na verdade perdeu o sentido aquela proibição. Quando a proibição
perde o sentido e por isso o legislador retira, essa retirada no complemento vai sempre retroagir. Mas
nem toda modificação no complemento tem essa natureza, existem complementos, e isso é muito
comum, que na verdade têm como objetivo regular determinadas situações naquelas circunstâncias.
Eles já têm como característica a mutabilidade, uma mutabilidade constante. Eles não têm como
característica o que as normas jurídicas normalmente têm que é a vivência indeterminada, e por isso
esses complementos são primos das leis excepcionais ou temporárias, ou seja, alguns complementos
têm na natureza deles uma vigência temporária, enquanto perdurarem aquelas circunstâncias. Por
exemplo: tabela de preços. É claro que a tabela de preços do chuchu nessa temporada toma em
conta aquelas circunstâncias de tempo, de oferta e procura etc.
Então,
esses complementos que não tem essa pretensão de durar de forma
indeterminada, que na verdade são primos das leis excepcionais ou temporárias, uma modificação
neles não significa que é porque o legislador entendeu que a proibição naquele caso não faz mais
sentido, não é por isso, é porque o preço do chuchu a c$ 0.60 não está mais adequado a oferta e
procura.
Então o critério do Assis Toledo faz você fazer essa reflexão: qual é o fundamento da
modificação no complemento? O fundamento é a perda do sentido do proibição ou é um mero ajuste
às circunstâncias de fato??? É um critério um pouco abstrato.
O critério do Pierangelli é um critério mais preciso. Ele diz que se esse complemento é
uma lei, (não interessa de que natureza civil ou penal,
exemplo: artigo 237 do CP, em que o
complemento é o código civil que é uma lei), a modificação para melhor vai retroagir sempre, você
não precisa se preocupar se houve ou não perda do caráter ilícito do fato, por isso que esse critério do
Pierangelli é mais fácil de trabalhar.
Você vai perguntar assim: 1 - o complemento é uma lei??? É, então a modificação para
melhor vai retroagir sempre.
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Mas se o complemento é outro ato normativo que não uma lei, se ele é portaria decreto,
ato normativo do Executivo, você vai perguntar o seguinte: essa norma tem pretensão de vigência
indeterminada, como as lei normais, ou ela é prima das leis excepcionais ou temporárias, ou seja, é da
natureza delas estarem
sendo sempre modificadas como as
tabelas de preço???? Se elas forem
primas das leis excepcionais ou temporárias a modificação para melhor não vai retroagir.
 Quando o complemento não é uma lei, pode acontecer deste ato normativo ter sido
editado com objetivo de ter vigência indeterminada ( como acontece com as leis ) ou ,
ao contrário terem como objetivos regulas situações fática cuja essência seja a
mutabilidade. Assim, por esse critério, no primeiro caso (complementos que objetivem
vigência indeterminada) haverá retroatividade para melhor mesmo que o complemento
seja um decreto ou uma portaria. No segundo caso, ainda que a modificação melhore a
situação do acusado, não haverá retroatividade.
Esse critério é bem preciso, o do Assis Toledo é muito vago.
CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS PENAIS EM BRANCO
Uma questão que é muito discutida que pode ser perguntada em prova é a questão da
constitucionalidade das normas penais em branco.
O princípio da legalidade não exige que a incriminação de condutas seja feita por meio de
leis???? Então, como é que a gente pode admitir normas penais em branco que se valem de normas
que não são leis, como é o caso da lei de tóxico
que por exemplo se vale de uma portaria do
ministério da saúde, ou seja, as normas penais em branco que tenham complementos que não são leis
violam o princípio da legalidade, na medida em que o princípio da legalidade manda que só a lei
descreva a conduta incriminada???
Primeiro é bom a gente ter em mente que as norma penais em branco são extremamente
úteis para o Direito Penal, principalmente
na incriminação daquelas condutas ligadas a ramos
específicos de atuação. Por exemplo: o direito ambiental, reparando, a grande maioria é de norma
penal em branco porque o legislador se remete a outras normas que disciplinam a atividade de caça,
de pesca etc.. Seria inviável transcrever tudo, e sempre que fosse necessário uma modificação rápida
nessas normas que só o executivo pode fazer tivesse que haver uma modificação também de normas
por meio do processo legislativo moderado. Então, hoje o direito penal moderno que regula uma gama
enorme de atividades humanas, muitas delas muito específicas, como é o caso dos crimes ambientais
ou dos crimes do colarinho branco. As normas penais em branco são uma necessidade. Mas isso em si
não serve como justificativa, então como é que os doutrinadores sustentam a constitucionalidade das
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normas penais em branco??? É os seguinte: o que o princípio da legalidade exige é que o conteúdo da
proibição, ou seja, a descrição do cerne da conduta proibida, do núcleo dela venha prevista em lei.
Então se houvesse uma norma penal em branco que dissesse assim: é crime de tráfico
decreto presidencial dispuser a respeito, evidentemente
o que o
essa nora penal em branco seria
inconstitucional porque ela estaria delegando a descrição do núcleo da proibição paro o Executivo.
O que se exige portanto, para que haja obediência ao princípio da legalidade, é que a
norma penal descreva o núcleo da proibição, e que esse núcleo esteja apenas complementado pela
norma de natureza extra penal.
 Entende-se que as normas penais em branco não violam o princípio da legalidade,
mesmo quando o complemento de natureza extra penal é um ato normativo do Poder
Executivo. Isso porque, para haver obediência ao princípio da legalidade basta que a
norma penal ( a lei penal) descreva o núcleo da conduta
proibida, podendo ser
complementada por outras normas de natureza diversa.
Se obedecida essa estrutura, a norma penal descreve a conduta que é complementada por
outra, não existe inconstitucionalidade. Só vai haver inconstitucionalidade se a norma penal delega
para o decreto, por exemplo, a descrição da conduta.
Uma outra questão que é interessante, mas não é muito discutida diz respeito ao
entendimento jurisprudencial. A questão seria a seguinte: se você comete um crime hoje, na "vigência"
de um determinado entendimento jurisprudencial, ou seja, enquanto o STF e o STJ entendem de uma
determinada
maneira, será que você pode sustentar, no momento da sentença, que aquele
entendimento jurisprudencial seja aplicado a você mesmo que ele já tenha mudado??? Exemplo: você
comete hoje um roubo com arma de brinquedo, e digamos por hipótese que hoje o entendimento
predominante fosse (não é) que a arma de brinquedo não é arma para configurar a causa de aumento
no roubo, então, por hipótese digamos que o STJ tivesse sumulado que este roubo com arma de
brinquedo é roubo simples e não com aumento de pena. só que no momento da sentença o STJ
mudou o entendimento dele e sumulou em sentido contrário, entendendo que arma de brinquedo
configura a causa de aumento do 157 § 2º do CP .
No momento do fato a jurisprudência predominante entendia de uma forma mais benéfica
para você, mas ela muda e no momento da sentença ela passa a entender de uma forma mais
gravosa. Você pode exigir que um determinado entendimento jurisprudencial que vigia na data do fato
seja obrigatoriamente aplicável a você na data da sentença??? Não pode, entendimento
jurisprudencial é interpretação da lei. A lei mudou? Não, a forma de entendê-la é que mudou.
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Então, em princípio entendimento jurisprudencial não tem ultra atividade, ou seja, se
entendia de uma forma que é melhor para o acusado e no momento da sentença ele deu um azar e
passou entender de outra forma mas interpretando o mesmo dispositivo, não houve mudança da lei só
houve mudança da interpretação da lei, você não tem o direito de exigir que um determinado
entendimento jurisprudencial persista sendo aplicado a você porque era aquele o entendimento da
data do fato, você não tem esse direito.
 Como regra geral, não tem o acusado o direito de exigir que um determinado
entendimento jurisprudencial, mas favorável e predominante no momento da data do
fato, seja-lhe aplicado na data da sentença.
O Juarez Tavarez tem um entendimento que ele trouxe de autores alemães excepcionando
um pouquinho essa regra geral. Seria o seguinte: realmente quando a jurisprudência é meramente
interpretativa, como nesse exemplo que eu dei para vocês, esses entendimentos simplesmente
interpretam o conceito de arma. Tem gente que diz que arma é só arma de verdade, é a posição que
me parece melhor, mas tem gente que diz que não, arma também é a de brinquedo, nesse caso os
vários operadores do direito estão apenas interpretando o conceito de arma trazido na lei. Então, essa
jurisprudência que inclui ou exclui arma de brinquedo ela é meramente interpretativa. Mas, a gente
sabe que o STF tem criado institutos jurídicos não previstos em lei, então o Supremo tem exercido
uma atividade criadora que inova o ordenamento jurídico. Exemplo: artigo 107, nós temos ai várias
causas de extinção da punibilidade, uma delas antes de ser prevista em lei já havia sido criada pelo
Supremo é a do inciso XIII. Então, o Supremo às vezes exerce uma atividade criadora. Ele vez isso
com a súmula 554 do STF. Ele criou uma causa de extinção de punibilidade não prevista em lei.
Para o
que nos interessa hoje a gente pode perceber que existe uma atividade dos
tribunais que é meramente interpretativa e a outra que é criadora.
>Como exceção, parte da doutrina entende ( Juarez Tavares) que, quando o entendimento
jurisprudencial é criador, ou seja, inova o ordenamento jurídico, este entendimento se
equipara a lei e será ultrativo. Exemplo, súmula 554 do STF.
A pergunta dela, nós vamos estudar mais a frente mas eu vou falar um pouquinho agora.
Essa pergunta caiu em uma prova específica do MP, é a questão de erro de tipo versus erro de
proibição nas normas penais em branco.
Eu disse para você que a descrição da conduta proibitiva é feita, o núcleo da descrição pela
lei penal mas é complementada por uma norma de natureza extra penal. (Artigo 12, tem o rol das
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substâncias entorpecentes). Qual é a especificidade das normas penais em branco??? É que o tipo, ou
seja, o modelo abstrato de conduta proibida é formado não só da norma penal mas também de seus
complementos, o que significa dizer que o complemento também traz elementos do tipo. Então a
gente encontra elemento do tipo na norma penal e também no complemento, os dois juntos é que
forma o tipo.
Na prova do MP caiu a seguinte pergunta: um cara veio do Nordeste e usava lá uma erva
que chamada de quindim e fazia um chá daquilo, ele veio para o Rio e continuou plantado para fazer o
seu chá, achava que a quilo era uma erva licita, só que bateu a polícia na casa dele e o prendeu
porque quindim era maconha. Nesse caso objetivamente ele plantava substância entorpecente, mas
ele não tinha conhecimento de que plantava maconha. Então ele não agiu com dolo, ele não conhecia
todos os elementos do tipo e portanto, o que existe é erro de tipo. Quando ele objetivamente realiza
uma conduta típica mas não tem consciência de que está realizando a conduta típica, ou seja, ele não
conhece a presença dos elementos do tipo no momento da conduta a gente tem erro de tipo. Seria
erro de proibição se ele soubesse que está plantando maconha mas acha que maconha é permitido.
Logo, pode haver em relação ao complemento tanto erro de tipo quanto erro de proibição.
Pergunta:
Resposta: se a lei é considerada inconstitucional vai sempre retroagir para melhor.
Naqueles crimes que admitem o tempo da ação diferente do tempo do resultado a gente
precisa saber qual desses dois tempos é o tempo do crime, para saber qual é a lei aplicável. Por
exemplo: se no homicídio você atira hoje mas a vitima só morre em 29.05.01 a gente precisa saber
qual desse dois momentos é importante para perguntar a respeito da lei penal vigente naquele
momento.
Se o código entendesse importante
é o momento do resultado, ou seja, quando a vitima
morre, aplicável seria a lei vigente naquela momento mesmo que mais grave que a lei do momento da
ação ou omissão porque o importante seria a lei do tempo do resultado.
Exemplo: quando a gente diz que a lei nova não pode retroagir isso significa que estamos
tratando de uma lei que é posterior a algum momento que é o nosso parâmetro, qual é esse
momento???? É o tempo da ação ou omissão. Mas podia acontecer do
código ter escolhido um
momento diferente, o momento do resultado. No nosso caso, o primeiro passo e descobrir qual é a lei
vigente no momento da ação ou omissão. Por que??? Porque o código entendeu no artigo 4º que o
tempo do crime é o tempo da ação ou da omissão. Em princípio a lei que vai se aplicar ao caso é a
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lei vigente ao tempo da ação ou omissão. Entretanto, se houver uma lei posterior mais benéfica ela ai
retroagir, mas por que???? Porque ela é a lei mais benéfica.
O código entende no artigo 4º que o tempo do crime para fim de aferir qual é a lei
aplicável é o tempo da ação ou omissão. Então, mesmo que a vítima morra três meses depois, o que
interessa é a lei vigente no momento da ação ou omissão. Mas, pode ser que uma lei posterior seja
aplicada, desde que ela seja mais benéfica.
O nosso código adotou a teoria da atividade, que diz que o tempo do crime deve ser o
tempo da ação ou omissão. Todos os códigos modernos adotam a teoria da atividade, alguns adotam a
teoria do resultado que diz que a lei aplicável será quando a pessoa morre, no nosso exemplo.
Regra geral: teoria da atividade, o que importa é o momento da ação ou omissão.
A pergunta dela é a seguinte: digamos que você pratique o crime enquanto está em
vigência a lei Y, no curso do processo surge a lei X mais benéfica, mas um pouquinho antes da
sentença surge a lei Z mais gravosa. Essa lei a gente chama de lei intermédia ou intermediária. Nesse
caso a gente vai aplicar sempre a que for a mais benéfica de todas elas. A lei X mais benéfica vai
retroagir e alcançar o fato ocorrido antes da sua vigência e ao mesmo tempo será ultrativa, no sentido
de que será aplicada mesmo depois
de revogada. Então, o que importa de todas essas leis, se forem
dez, das dez será aplicada a mais benéfica.
A gente já sabe que o tempo do crime é o momento da ação ou omissão. Daí surgem duas
questões, que é o tempo do crime na participação e na autoria imediata.
Digamos que você empreste a arma a alguém
sob a égide de uma lei que puna o
homicídio com pena de 6 a 20 anos, mas quando essa pessoa resolve matar a vítima já surgiu uma lei
nova que pune o homicídio com pena de dez a trinta anos. Nesse caso a gente tem a ação do partícipe
distante no tempo da ação do autor. Claro que para o autor o tempo do crime é o tempo da ação ou
omissão dele, mas para o partícipe o tempo do crime é o tempo da participação. Então, para
ele será aplica a legislação que vigia no momento da sua ação ou omissão.
Na autoria imediata é a mesma coisa. Exemplo: você pega uma criança para colocar o
veneno na xícara do pai. A criança só coloca o veneno dois dias depois. O tempo do crime do autor
imediato é o momento em que ele atua sobre o instrumento, e não o momento em que o
instrumento pratica o delito.
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Pergunta: isso não vai de encontro com o princípio da acessoriedade?
Resposta: não vai de encontro, na autoria esse princípio não tem nada haver, porque você
não tem a acessoriedade, mas na participação o artigo 31 do CP que deixa clara essa acessoriedade
na medida que diz que a participação só é punível se o homicídio é pelo menos tentando pelo autor. O
que ele diz é o seguinte essa conduta desse partícipe esta condicionada ao início de execução do
homicídio, mas em havendo o início de execução qual é o tempo do crime do partícipe. São duas
considerações distintas, uma é a de que a punição da participação fica condicionada a pelo mesmo a
tentativa do homicídio, ao início dos atos de execução, mas implementada essa condição nós podemos
considerar o tempo da participação como o tempo do crime para o partícipe.
Na autoria imediata você também tem dois tempos, o tempo em que você atua sobre o
instrumento, não vai ser só quando inimputável não, isso é um erro. A autoria imediata tem três
casos: esse instrumento pode agir de forma atípica, pode agir de forma lícita ou pode agir de forma
não culpável, o inimputável é um exemplo da terceira hipótese, mas existe autoria imediata quando o
instrumento age sem dolo também.
Na autoria imediata nós temos dois momentos: um em que você autor mediato, homem de
trás atua sobre o instrumento ( fulano bota o veneno na comida da mamãe), e o momento em que o
instrumento faz o que você pediu ou mandou. Também aqui o que importa para analisar lei aplicável
ao autor mediato, é o momento em que ele atua sobre o instrumento, é o momento da ação ou
omissão dele.
Crimes permanentes continuados e habituais
( Não vou me aprofundar senão a gente leva muito tempo, mas existe uma lei nova que
trata do financiamento dos débitos das contribuições previdenciárias que diz que se você ingressa no
REFIS fica suspensa a pretensão punitiva, porque o legislador não sabe legislar em matéria penal, e
suspenso também o prazo prescricional e ai vem ima discussão muito bonita sobre se essa lei pode
incidir sobre os processos em curso, na medida em que ele tem dois aspectos. Ela tem o aspecto mais
benéfico que seria a suspensão do processo que é uma conseqüência dessa suspensão da pretensão
punitiva, e ao mesmo tempo essa lei tem uma aspecto mais gravoso que é a suspensão da prescrição.
Nesse caso o MP tem impetrado MS contra decisões que aplicam imediatamente a lei, sustentado que
por causa do aspecto mais gravoso essa lei nova não seria aos processo com fatos ocorridos antes
dela, argumentando com aquele mesmo raciocínio do artigo 366 do CP. Mas na verdade não é bem
assim, porque no 366 você tem
você tem dois aspectos, um penal mais gravoso e um outro
processual. Nesse caso a gente tem dois aspectos de natureza penal que são, a suspensão
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da
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pretensão punitiva, não existe delito e por isso o processo fica suspenso em um outro aspecto também
de natureza penal que é a suspensão da prescrição.
Eu ainda não firmei meu entendimento, mas em princípio nesse caso a questão é você
associando os dos aspectos, penal e processual penal, verificar qual das leis é a mais favorável em
concreto, ou se você como não faz o Supremo, admitir a combinação de leis.)
Vamos a que interessa.
Nós vamos estudar a ocorrência de uma lei nova quando está em curso uma conduta em
um crime permanente ou em curso uma cadeia delitiva no crime continuado ou várias condutas no
crime habitual.
Antes porém, é importante que se conheça a diferença entre esses três institutos.
No crime permanente você tem só uma conduta que se prolonga no tempo. Então, você
não te várias condutas repetidas, você tem uma conduta só que se prolonga no tempo. Ex: seqüestro
do artigo 148 do CP. Enquanto a vítima estivar trancafiada existe ação de seqüestro. O gato de energia
elétrica é um furto que excepcionalmente é permanente, enquanto você sesta recebendo energia você
está em ação de furto.
No crime habitual, é diferente, você não tem uma conduta só que se prolonga no tempo,
você tem várias separadas. Ex: artigo 282 do CP. Exercício irregular ou ilegal da medicina. Cada
paciente que você atende, ainda que sem cobrar nada é uma conduta separada. A gente vai ver
quando estudar tentativa que a doutrina moderna não exige mais a repetição de condutas no crime
habitual.
No crime habitual você tem várias condutas que em princípio isoladamente configuram um
indiferente penal, mas o seu conjunto forma um crime habitual. A gente vai ver mais precisamente
daqui a pouco que é possível crime habitual com conduta única.
No crime continuado, que tem requisitos no artigo 71 do CP. Qualquer crime em princípio
pode ser continuado. No crime continuado você também tem várias condutas, mas diferente do crime
habitual cada uma delas sozinha é um crime autônoma. Ex: você é caixa da padaria e quer subtrair
cem reais mas se o fizer de uma vez o seu patrão vai perceber, então cada dia você tira dez reais.
Cada subtração é um furto autônomo.
Existe um entendimento, dentro ainda de conflito de leis no tempo, que é defendido
no Brasil pelo Alberto Silva Franco, no seguinte sentido: a CR, em um dos incisos do art. 5º, manda
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que a lei posterior mais benéfica retroaja necessariamente para beneficiar o réu. No entanto, existe na
LICC a previsão da vacatio legis. Então, surge a seguinte indagação: digamos que esteja em vacatio
legis um determinado dispositivo legal mais benéfico, digamos que ele tenha entrado em vacatio no dia
30/11/00 e fosse ficar em vacatio até 30/01/01. A vacatio legis é prevista na LICC, que é uma lei
ordinária. Então, a questão é: o juiz que for sentenciar em 10/01/01 pode aplicar o dispositivo mais
benéfico que está em vacatio legis, que ainda não é aplicável, em princípio?
A posição do Alberto Silva Franco, que é a que foi adotada pela maioria dos juristas
quando surgiu a Lei 9099, é a de que pode e deve, pq não pode a vacatio legis, que é um instituto
previsto em lei ordinária, restringir a eficácia de um dispositivo constitucional auto-aplicável. Isso foi o
adotado de forma pacífica qdo surgiu a lei 9099, que tinha um período de vacatio longo, e muitos dos
seus dispositivos penais mais benéficos foram aplicados por alguns juízes,e os autores assim
recomendavam, por conta desse entendimento.
“Entende-se que a lei penal mais benéfica pode ser aplicada mesmo no
período de vacatio legis. Isto porque, entende-se que a vacatio legis, prevista na LICC, não
pode limitar a garantia prevista no art. 5º, XL da CR.”
Essa posição pode ser encontrada de forma explícita num livrinho do Alberto Silva
Franco chamado “Temas de Direito Penal”, e o próprio Luiz Flavio Gomes, no seu livro de Juizados.
Obs.: Isso caiu na última prova de Procurador da República.
Vamos continuar o estudo da lei penal no espaço.
Na aula passada a gente falou que dentro desse estudo – lei penal no espaço – a gente
objetiva responder a seguinte pergunta: Onde precisa um delito ser realizado p/ a ele ser aplicável a lei
penal brasileira, e, portanto, para haver processo no Brasil?
Na aula passada, nós vimos que a regra geral é que p/ aplicar o CP brasileiro e as
nossas leis penais o crime precisa ser praticado no Brasil, e aí incluídos os navios e aeronaves de
natureza pública ou aqueles privados a serviço do governo brasileiro. Entretanto, excepcionalmente,
pode haver processo no Brasil qdo o crime é praticado fora do Brasil, são os casos de
extraterritorialidade. Nós estudamos estes casos no art. 7º, I e II (extraterritorialidade
incondicionada e extraterritorialidade condicionada).
Na aula passada a Profª falou p/ nós não confundirmos extraterritorialidade com
extradição. São institutos totalmente diferentes. A extraterritorialidade pressupõe que o crime tenha
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sido cometido fora do Brasil, mas que possa haver processo no Brasil, pq aquele delito nos interessa de
alguma forma. Qdo for caso de extraterritorialidade não se concede extradição.
E o que é a extradição? A extradição se dá justamente na hipótese em que o delito
é cometido fora do Brasil, e, além disso, o delito não nos interessa, não é caso de extraterritorialidade,
ou seja, ele foi cometido fora do Brasil e a nossa lei penal não é aplicável a ele. Se, por acaso, seu
autor estiver no Brasil, e não for brasileiro (pq a gente não pode extraditar brasileiro nato), é possível,
então, remeter essa pessoa p/ o país que a solicita.
Nós estávamos falando das condições do § 2º do art. 7º. A gente viu que o inc. II
tem 2 espécies de extraterritorialidade, mas essas hipóteses de extraterritorialidade dependem do
concurso de todas as condições das letras a, b, c, d e e. Na aula passada a gente fez a diferença entre
condição objetiva de punibilidade e condição de procedibilidade. A gente viu que a condição
objetiva de punibilidade diz respeito ao mérito, e a condição de procedibilidade diz respeito ao
processo, pode ser sanada e ser oferecida outra denúncia, qdo ela falta num 1º momento.
Nós paramos a aula passada na letra c. Aqui a Profª disse p/ não confundirmos
extraterritorialidade com extradição, que são coisas totalmente diferentes.
Nessa alínea o legislador foi preguiçoso, pois, como são institutos diferentes, porém
próximos, o legislador pegou emprestado do Estatuto do Estrangeiro aquelas situações que não
admitem extradição p/ tb não admitirem extraterritorialidade. Na aula passada a Profª apontou quais
eram as situações que realmente eram importantes p/ extraterritorialidade,
Art. 7º, § 2º, d – Leitura
Nessas hipóteses do inc. II, se o agente já foi processado e absolvido no estrangeiro, ou se foi
processado, condenado e cumpriu a pena, não pode haver processo no Brasil.
Atenção: O cumprimento parcial de pena não impede processo no Brasil. Então, foi
processado no estrangeiro, foi preso, cumpriu 2 anos e fugiu, pode haver processo no Brasil, se ele
retornar ao Brasil.
Art. 7º, § 2º, e – Leitura
Pode existir no país onde foi cometido o delito uma causa de extinção da punibilidade que não
exista no Brasil, p. ex., uma indenização num crime que no Brasil não seja admitida. Por hipótese,
digamos que a pessoa tenha cometido um estupro nos EUA, e lá a indenização pelos danos materiais e
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morais sofridos extinga a punibilidade. se ele indenizou lá, mesmo que aqui essa causa de extinção
não exista, não pode haver processo no Brasil. Então, o que vale aí é a lei mais favorável.
Art. 7º, § 3º - Leitura
Nessa hipótese do § 3º a gente tem um crime cometido contra brasileiro fora do
Brasil, mas não por brasileiro, e sim por um estrangeiro (princípio da nacionalidade passiva).
Alguns autores tb usam aqui o princípio da defesa real ou da proteção, dizendo que o que
importa aqui no § 3º é a importância do bem jurídico pertencente a brasileiro.
Então, 2 princípios podem ser invocados aqui no § 3º: nacionalidade passiva ou,
segundo alguns, defesa real ou da proteção.
Nesses casos, além de todas as condições do § 2º, ainda são necessárias outras 2 condições:
1º) Que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição. Ex.: Lembram
aquela moça brasileira que foi estuprada e morta no Central Park? Provavelmente por um americano.
Em princípio vai haver processo nos EUA. Digamos que esse americano fuja e ingresse no Brasil. Neste
caso, a gente pode pesar num processo contra ele no Brasil por causa do § 3º, mas, aí, tem que estar
presentes todas as condições do § 2º, e, atenção, os EUA não podem ter pedido ou, se pediram, o
Brasil tem que ter negado a extradição dessa pessoa.
2º) Que haja tb requisição do ministro da Justiça.
Então, são todas essas condições do § 2º e mais as condições do § 3º.
Art. 8º - Leitura
Esse artigo 8º é compatível com o art. 7º, § 2º, d ou a lei teria sido contraditória aí?
Se a letra d diz que se já houve processo, condenação e cumprimento de pena no estrangeiro não
pode haver processo no Brasil, qdo é que nós aplicaremos o art. 8º, que permite descontar a pena
cumprida no estrangeiro da pena imposta no Brasil?
Em 2 hipóteses:
1ª) Na extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I), que á aquela que não depende
de nenhuma das condições do § 2º (o § 2º só se aplica à extraterritorialidade condicionada, do inciso
II). Ex.: Atentado ao Fernando Henrique em Portugal. O português que praticou o atentado é
processado lá e processado aqui também, independente de retornar ao Brasil, e, aí, se um dia ele for
preso aqui, depois de ter cumprido pena lá, a gente pode descontar.
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Nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada (que são as do inc. II), se ele já
foi processado, condenado e já cumpriu pena lá, não pode mais ter processo no Brasil. Entretanto, se
ele cumpriu uma parte da pena e depois fugiu, e ingressou no território nacional, pode haver processo
no Brasil (é a 2ª hipótese).
2ª) Na situação do cumprimento parcial de pena. Ex.: Um brasileiro nos EUA foi
processado e condenado a 3 anos; cumpriu 2 anos e fugiu. Ingressou no território nacional, e no Brasil
ele foi condenado a 6 anos. Nesses 6 anos, ele pode desconsiderar os 2 anos que ele efetivamente
cumpriu (e não o tempo da condenação). Se ele tivesse cumprido os 3 anos, sequer poderia haver
processo no Brasil.
Art. 9º - Leitura
Com relação a essa artigo, a Profª deseja fazer 2 observações:
1ª) A competência p/ essa homologação é do STF.
2ª) Nem todos os efeitos de uma sentença penal estrangeira dependem de
homologação. existem efeitos que podem ser produzidos no Brasil independentemente de
homologação, e um deles é a reincidência e todos os efeitos dela decorrentes (o aumento do prazo p/
livramento condicional, a impossibilidade de sursis). Quem é que diz isso? O próprio art. 63 (leitura).
Ainda não existe nenhum dispositivo legal (existem tratados e acordos internacionais,
o que é uma coisa muito necessária) que trate da possibilidade de cumprimento de pena imposta por
sentença estrangeira. Não existe ainda essa previsão, apesar de haver necessidade disso. Na Justiça
Federal, condena-se muitas “mulas” (aquelas pessoas que carregam drogas, que são pessoas que nem
fazem parte da organização), e essas pessoas estrangeiras ficam no mínimo 4 anos aqui, não fazem
jus a alguns benefícios (a Profª, no tráfico, até costuma conceder a substituição por pena alternativa,
mas neste caso não tem como, pq essas pessoas não tem onde morar), então, o Estado fica gastando
dinheiro com aquele estrangeiro, qdo o mais correto seria remeter p/ o estrangeiro p/ ele cumprir essa
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pena lá, e vice-versa, ou seja, a gente teria que admitir isso p/ brasileiro também. Mas, apesar de a
gente já ter acordo com alguns países (como a Espanha), isso ainda não foi operacionalizado por meio
de uma lei brasileira que operacionalizasse esses acordos. Então, em princípio, não previsão legal p/
cumprimento de pena imposta no estrangeiro.
Art. 10 – Leitura
Esse artigo dá um tratamento p/ contagem do prazo de natureza penal diferente do prazo de
natureza processual penal. Então, se o prazo é penal, vc sempre conta o dia do começo. Ex.:
Cumprimento de pena é prazo penal. Vc foi condenado a 10 dias de prisão, se vc é preso hoje às 23 h,
vale o dia de hoje como o 1º dia de prisão. Sempre conta o dia do começo, mesmo que vc vá ficar
preso 1 hora só.
Se o prazo for processual, não é contado o dia da intimação, o dia do começo; vc
começa a contar no dia seguinte.
O que o artigo está dizendo na parte final é que contam-se os dias, os meses e os
anos pelo calendário comum, ou seja, se vc for condenado a 1 mês de prisão, o que interessa é a
quantidade de dias daquele mês em que vc vai cumprir pena. Se vc for cumprir 1 mês de prisão em
fevereiro, vc vai ficar preso 28 dias; é 1 mês pelo calendário comum. Se vc for cumpri 1 mês de prisão
em março, vc vai ficar preso 31 dias. Então, não vale aquela abstração de que 1 mês tem 30 dias; vc
tem que seguir o calendário. Isso vale também p/ ano, se vc for cumprir 1 ano de prisão no ano
bissexto, vc vai ficar preso 1 dia a mais.
Art. 11 – Leitura
Quando vc for aplicar a pena, pode acontecer de, em função de causas de aumento e
diminuição, vc chegar a um resultado final que seja, p. ex., 1 ano, 1 mês, 1 dia e 6 horas. Nesse caso,
vc vai desprezar as horas, as frações de dia.
Da mesma forma na pena de multa, se vc chegar a um quantum que leve a centavos;
os centavos tb são desprezados.
Art. 12 – Leitura
Esse artigo tem uma importância brutal, mas muitas vezes ele é esquecido pelas Cortes
Superiores de forma proposital.
Todas as regras da parte geral são aplicáveis à parte especial e tb à legislação extravagante.
Então, p. ex., a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nas
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hipóteses em que a pena não ultrapasse 4 anos e o crime seja sem violência ou grave ameaça, essa
substituição prevista no art. 44 do CP é aplicável à parte especial do CP e à legislação extravagante, a
não ser que a legislação extravagante tenha um dispositivo expresso em contrário. P. ex., a tentativa é
admissível p/ os delitos da parte especial e p/ os crime da legislação extravagante. Nas contravenções,
vc tem um dispositivo expresso que diz que não é punível a tentativa de contravenção, o que significa
dizer que p/ vc afastar a aplicação de um instituto da parte geral na legislação extravagante, vc precisa
de um dispositivo legal expresso.
Entretanto, as nossas Cortes Superiores, seguindo uma linha de endurecimento, até
p/ dar uma satisfação à sociedade, tem negado a crimes na lei de entorpecentes uma série de
benefícios que seriam claramente aplicáveis, até pq não existe nessa lei de entorpecentes nenhum
dispositivo expresso negando a aplicabilidade desses institutos. E os argumentos são os mais variados,
mas nenhum deles efetivamente consistentes. Todos esses argumentos negam vigência à letra
expressa do art. 12.
TEORIA DO DELITO
Para que serve estudar a teoria do delito?
Para o Estado exercer o seu direito de punir sem fazê-lo da forma arbitrária, ou seja,
p/ q/ haja alguma racionalidade nesse exercício do direito de punir, p/ q/ vc, qdo comete um delito,
possa antever qual será a resposta penal, é necessário que sejam ditadas algumas bases, algumas
premissas que devem ser obedecidas antes da imposição de uma pena. Então, a teoria do delito serve
p/ evitar arbitrariedade na imposição de pena, serve p/ q/ o juiz saiba qual é o caminho lógico que ele
tem que perseguir até poder aplicar uma pena, serve p/ dar racionalidade ao processo de aplicação da
pena. Para que haja racionalidade no exercício do direito de punir é que existe uma teoria do delito,
que traça o caminho lógico que deve ser perseguido p/ permitir a imposição da sanção penal.
Nós vamos tratar, a partir de agora, do conceito formal de delito, que é o conceito
que traz os elementos que deve conter essa ação tida como delituosa.
O que é o conceito formal de delito? É aquele que traz o s predicados, as
qualidades que uma determinada ação humana deve ser p/ ser delituosa ou relevante p/ o direito
penal.
Crime aqui é tido como sinônimo de infração penal, pq, na verdade, a gente usa o
termo crime qdo está, na verdade, tratando de infração penal. Então, qdo a Profª falar em „crime‟, ela
está, na verdade, abrangendo crimes e contravenções.
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A Doutrina predominante, no Brasil e no estrangeiro, entende crime como uma ação
típica, ilícita e culpável.
Na verdade, a base dessa estrutura é o conceito de ação, ação é o substantivo, ação
humana. O que essa ação humana precisa ter p/ constituir um crime? Ela precisa ter as seguintes
qualidades: ela precisa ser típica, ilícita e culpável. Então, é como se nós tivéssemos aqui os adjetivos
do substantivo ação. Então, o nosso primeiro passo é estudar o conceito de ação, o que é ação p/ o
direito penal. E, aí, durante o nosso curso, nós vamos estudar tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Atenção (isso é de uma importância vital, e pode ser encontrado no livro do
Wessels):
Isso aí é um caminho lógico que vc precisa ultrapassar etapas, é como se cada
qualidade dessas fosse um degrau; vc não pode subir direto ao 3º degrau, ou seja, vc só vai analisar
culpabilidade, se vc já tiver dito „sim‟ à tipicidade e à ilicitude; vc só vai analisar o 2º degrau,se o 1º
degrau estiver completo. Esse estudo escalonado do delito pressupõe um estudo em etapas; a 2ª
etapa só é analisada se a 2ª estiver completa, se o fato não é nem mesmo típico, vc não precisa
estudar causas de exclusão da ilicitude.
Dentro de cada aula sobre tipicidade, ilicitude e culpabilidade a gente vai falar, de
forma profunda, em que consiste cada substrato, cada elemento desses do delito. Hoje, a Profª vai dar
uma linha geral do que vai ser visto em cada etapa dessas.
Dentro da tipicidade e da ilicitude (são 2 etapas muito próximas, uma é o indício
da outra) a gente estuda o fato, características ligadas ao fato, estuda a cão, estuda resultado,
qualidade da lesão ao bem jurídico e causas da exclusão da ilicitude ligadas à intensidade da lesão ao
bem jurídico, se o crime é tentado ou consumado, se houve arrependimento eficaz etc. Nessas etapas
– tipicidade e ilicitude – o centro do exame, o cerne do exame é o fato.
Na culpabilidade, o centro do exame é o agente: Ele era imputável? Ele tinha
consciência da ilicitude? Nós podemos reprovar a conduta dele diante da criação e dos conhecimentos
que ele tinha?
Quando a gente entrar em tipicidade, em ilicitude e em culpabilidade a gente vai voltar a falar
disso e a Profª vai ditar o que cada categoria dessa do delito pretende, o que se persegue dentro de
cada uma delas. Hoje, está sendo dada uma idéia geral. Hoje, a nossa aula vai iniciar o estudo da
teoria do delito falando de ação, é como se a gente tivesse essa escada e a base de tudo fosse o
conceito de ação, pois nós já vimos que ação é o substantivo que deve carregar as qualidades de
tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
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Na Doutrina predominante, tanto nacional quanto estrangeira, o conceito de ação não faz parte
do tipo, o conceito de ação não é criado pelo direito penal. O Direito Penal não pode dizer o que é p/
ele ação e se afastar de um conceito de ação que seja o conceito da física, p. ex. Por isso, a gente diz
que o conceito de ação é um conceito pré-jurídico, ou seja, ele existe antes do Direito Penal, não é o
Direito Penal que cria o que é ação, se vc olha uma pessoa se movimentando, essa pessoa está
agindo, e não precisa o Direito Penal que aquilo é ação, pq o leigo perceberá que aquela pessoa está
agindo. Então, hoje é predominante o entendimento de que o conceito de ação é pré-jurídico, ou seja
– vocês vão encontrar as seguintes expressões – é um conceito naturalístico ou um conceito
ontológico, ou seja, que não é criado pelo Direito, pertence ao mundo do „ser‟.
Então, entende-se que, p/ que nós tenham,os um direito penal democrático, nós temos que ter
um direito penal que se atenha à realidade, que resolva os problemas da realidade. Se vc tiver um
direito penal que cria tudo, que inventa tudo, ele vai acabar se afastando muito da realidade, e vai
acabar se tornando um direito penal ditatorial. Então, o que o direito penal tem que fazer? Tem que se
utilizar de conceitos da realidade.
Isso também é muito discutido dentro do direito tributário, pq, p/ evitar que o Fisco consiga
alcançar hipóteses que, em princípio, não estão previstas na lei, entende-se que qdo se disser que é
tributável, p. ex., gasolina, não pode vir uma lei dizendo que gasolina tb significa álcool ou significa
outra coisa.
O que se quer dizer com essa analogia? Que o direito não pode fugir completamente da
realidade e criar conceitos diferentes dos nossos conceitos do dia-a-dia, da realidade. É a mesma coisa
com o conceito de ação. O conceito de ação com o qual o direito penal trabalha é o conceito
naturalístico, é o mesmo conceito da física, é um conceito da realidade, movimento corporal.
O que o Damásio faz é colocar o conceito de conduta dentro do tipo. Ele considera que a
conduta está dentro do fato típico, portanto, p/ o Damásio não existiria conduta, p/ o direito penal,
que não seja típica. Se o Damásio coloca a conduta dentro do fato típico, é por que p/ ele só existe
conduta típica. Mas isso não é verdade, pois existem condutas que não são típicas. P. ex.: se eu deixo
de pagar a prestação na Shop 126, onde eu fiz um crediário, ou se eu derrubo o objeto de vidro de
alguém causando-lhe um dano patrimonial de forma culposa. Para o Damásio, como o dano culposo
não é típico, essa conduta não existiria p/ o Direito Penal, não é conduta p/ ele, pois ele coloca
conduta dentro do fato típico. Ele está errado, pq existe conduta, existe uma ação, mas que não é
típica.
O conceito de ação está separado do conceito de tipicidade. Se você colocar o conceito de ação
dentro de tipicidade, as ações atípicas não seriam ações.
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“A Doutrina predominante considera que o conceito de ação é pré-jurídico e,
portanto, antecede à análise da tipicidade. Para aqueles autores que inserem a ação
dentro do tipo, não há como explicar a existência de ações atípicas.”
O Damásio tem também um outro entendimento muito difundido, com o qual nós temos que
tomar cuidado pq não é o entendimento acolhido pela melhor doutrina. Ele diz que crime é fato típico
(pq ele insere ação no fato típico) e ilícito. Ele diz que a culpabilidade é pressuposto da pena, p/ o
Damásio a culpabilidade não é uma categoria do delito, para haver delito basta haver tipicidade e
ilicitude. No Brasil essa posição é apenas do Damásio e do Mirabete de forma explícita; os demais
autores não adotam esse entendimento. A Profª disse que a 1ª vez que leu o Damásio achou que essa
posição era a posição dos finalistas. Não tem nada a ver, o finalismo é outra coisa completamente
diferente. O Damásio é que, além de ser finalista, entende que crime é só fato típico e ilícito. Se você
estudar no “Mestieri (?), no Juarez Cirino, no Fragoso, ou em qualquer autor finalista, você vai ver que
crime é ação típica, ilícita e culpável. Não se pode confundir essa posição do Damásio com o finalismo,
não tem nada a ver.
Vamos começar a falar de AÇÃO, vamos falas das teorias causalista, finalista e social da ação.
I) Teoria Causalista ou Causal
Conceito de ação p/ a teoria causalista: Ação é o processo mecânico de causação de um
resultado.
Para os causalistas só interessava, dentro do conceito de ação, a parte objetiva dele, ou seja, a
manifestação corporal que pudesse ser percebida por outras pessoas, que pudesse ser percebida pelos
sentidos. Para o causalismo só interessava esse movimento corporal que produzisse um resultado. Não
interessava ao causalismo o que é que vc perseguia c/ esse movimento corporal, ou seja, qual era o
seu objetivo, qual era o conteúdo da sua vontade, qual era a sua finalidade, isso não fazia parte da
ação, não interessava, a ação era simplesmente objetiva, era algo que vc podia perceber pelos
sentidos, era o processo mecânico de causar um resultado.
Dentro do conceito de ação, vc inseria relação de causalidade e o próprio resultado, tudo junto.
A vontade, a finalidade perseguida pelo agente ficava na culpabilidade, era na culpabilidade que você
analisava se a pessoa agiu com dolo ou culpa. A finalidade, o objetivo perseguido pela pessoa não
fazia parte do conceito de ação,era como se fosse uma ação neutra, sem objetivo nenhum, e apenas
na culpabilidade é que se ia perguntar: “Ah, mas, afinal, por que é que ele apontou o revólver, atirou e
matou? Ah, pq ele queria matar”. A intenção, a finalidade não faz parte do conceito de ação, seria
dissociada dela.
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Isso gerou uma série de dificuldades. A 1ª dificuldade, que a Profª acha incontornável, é que
algumas figura só existem na modalidade dolosa, não existem na modalidade culposa. E o que é que
vc faz dentro da tipicidade, p/ os próprios causalistas? Vc vai perguntar qual é o artigo de lei que se
encaixa naquela conduta, vc precisa dizer qual é o dispositivo legal, em princípio, aplicável.
A Profª vai demonstrar que esse sistema causal não funciona. Vamos pegar de novo esse
objeto dela (de uma aluna), que, no nosso exemplo, é de vidro. O objeto está aqui, e eu sem querer,
mas de forma descuidada, esbarro nele, o objeto cai no chão e quebra. Vamos analisar esse fato pelo
sistema causal? existe ação p/ o causalismo? Sim, pois houve um processo mecânico de causação do
resultado, existe ação. Essa ação é típica de dano (art. 163)? Você não tem como me responder. Por
que? Pq vc só pode me responder se essa ação é típica do dano do art. 163 se vc analisar se eu
quebrei o objeto intencionalmente ou não, pq a tipicidade do crime de dano só existe a título de dolo,
não existe tipicidade culposa de dano. Então, como é que o causalismo fazia? Você diria que nesse
caso houve ação, existe uma tipicidade, em tese, aplicável, que é a do art. 163, que não existe causa
de exclusão da ilicitude, e que lá na culpabilidade você ia verificar que eu não agi com dolo, agi com
culpa, e eu seria absolvida pq na há previsão da espécie culposa na lei. Na verdade, é evidente que a
previsão legal já traz dentro de si o tratamento sobre a intenção do agente, ou seja, aquilo que o
agente pretendia. Sem a intenção do agente você não tem como saber qual a figura típica aplicável.
Portanto, é evidente que essa finalidade, essa intenção, não pode fazer parte da culpabilidade,
ela tem que fazer parte da tipicidade.
A própria análise da tipicidade, p/ vc saber qual o tipo legal aplicável, vc precisa conhecer a
intenção do agente. Então, vc não tem como fazer uma análise da tipicidade sem conhecer a intenção
do agente, com dolo e culpa fazendo parte da culpabilidade.
Ex.: Se eu pego um revólver e atiro p/ o final da sala, vc só vai ter condição de fazer uma
análise sobre a tipicidade, ou seja, qual é o dispositivo legal aplicável, se vc conhecer a minha
intenção. Se a minha intenção é matar alguém que está lá atrás, nós teremos tentativa de homicídio;
se a minha intenção é lesionar alguém, nós teremos lesão corporal consumada ou tentativa de lesão;
se a minha intenção é colocar vocês todos em perigo, nós teremos um crime de perigo. Então, é a
intenção do agente que permite verificar qual é a roupagem legal. Portanto, vc não tem como analisar
dolo e culpa na culpabilidade sem fazer essa análise na tipicidade.
“Para o causalismo o conceito de ação é meramente objetivo, e não compreende
nenhum elemento relativo à intenção ou finalidade. A crítica que se faz ao causalismo seria
a impossibilidade de fazer um juízo sobre a tipicidade da conduta sem conhecer a intenção
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do agente, já que um mesmo comportamento humano pode receber tratamentos legais
distintos, dependendo da finalidade perseguida pelo autor.
Ex.: A conduta de matar pode configurar homicídio doloso, homicídio culposo, lesão
corporal seguida de morte etc, tudo a depende r da intenção do agente.”
Se é na tipicidade que vc aponta o dispositivo legal aplicável, vc não tem como apontar o
dispositivo legal aplicável se vc não conhece a intenção do agente. Por isso, colocar a intenção do
agente na culpabilidade é se fazer uma análise totalmente artificial no âmbito da tipicidade.
Existem outras críticas, todas procedentes, mas essa é a mais gritante. Costuma-se criticar, p.
ex., o fato de ser colocado com espécies de culpabilidade duas figuras totalmente diferentes, como são
dolo e culpa. A culpa não tem nenhum elemento de natureza subjetiva, a culpa é exclusivamente
normativa, é um juízo de valor. Na culpa, o que se toma em conta não é que vc persiga um
determinado resultado, pq aquele resultado que vc deseja é irrelevante, vc não pode perseguir o
resultado delituoso, o que se toma em conta é a violação de um dever objetivo de cuidado. Então, vc
colocar como espécies de culpabilidade dolo e culpa, é vc colocar como espécies de um gênero duas
figuras completamente diferentes.
II) Teoria Finalista ou Finalismo
Na verdade o que Weltzel (foi quem criou a teoria finalista) fez? Ele trouxe a seguinte
idéia, toda ação humana é sempre dirigida a uma finalidade. Essa finalidade, que pertence a toda ação
humana, não precisa ser uma finalidade ilícita. Ex.: Qdo nós saímos do curso e dirigimos nosso veículo,
temos uma finalidade, que é chegar em casa.
Então, o que Weltzel trouxe foi o seguinte: Não tem sentido vc pegar ação e finalidade, que são
2 elementos de um mesmo corpo, e separar, deixar a parte objetiva de um lado e a parte subjetiva de
outro. Zaffaroni fala que o conceito de ação do causalismo é um corpo sem alma, a parte objetiva fica
no próprio conceito de ação e a parte subjetiva é jogada p/ a culpabilidade. É claro que o conteúdo da
vontade tem que ficar junto da manifestação da vontade. Então, Weltzel disse que, em termos de
essência, toda ação humana é dirigida a uma finalidade; vc arrancar a finalidade da ação e jogar na
culpabilidade é vc criar um corpo sem alma, é vc fugir da realidade das coisas. Então, Weltzel concluiu
que a finalidade é um conceito que faz parte da noção de ação. Ação, portanto, é um comportamento,
é uma atividade dirigida a uma finalidade.
Conceito de ação p/ a teoria finalista: Ação é uma atividade dirigida a uma finalidade.
Atividade aí é entendida como um comportamento humano.
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O conceito de ação p/ o causalismo traz dentro de si o resultado; ação p/ o causalismo era o
processo mecânico de causar um resultado. E como é que ficava o conceito de ação causalista nos
crimes sem resultado? Existe crime sem resultado? Depende do conceito de resultado com o qual se
trabalha.
Resultado pode ser:
. resultado naturalístico
. resultado jurídico.
Resultado naturalístico é modificação no mundo externo, qualquer coisa que mude no
mundo. Ex.: uma ferida no peito em razão do tiro que vc deu, um objeto quebrado etc.
Todo crime tem resultado naturalístico? Não, existem crimes de mera conduta, que não
produzem resultado naturalístico. Ex.: Invasão de domicílio. Sua porta está aberta, eu sou sua vizinha,
sou curiosa e quero ver a cor da sua cortina nova. Eu entro, olho tudo e vou embora. Nada mudou no
mundo, a cortina está lá, está tudo igual. Houve resultado naturalístico? Não, e nem esse crime prevê.
É um crime de mera conduta. Mas todos os crimes possuem resultado jurídico. Nesse caso, a
inviolabilidade do domicílio foi lesionada.
Então, os causalistas, quando dizem que todo crime tem resultado, pq eles precisam do
resultado no conceito de ação, eles estão trabalhando com um resultado jurídico, e não naturalístico.
Uma outra crítica feita ao causalismo é sobre a tentativa, que eles não conseguem muito bem
explicar. Na verdade, eles trabalham com a possibilidade de causação do resultado.
Nós já vimos até agora que o finalismo mostrou à Doutrina que é incoerente vc tratar da parte
objetiva da ação dentro do conceito de ação, e da intenção da vontade dentro da culpabilidade. Então,
o que fez o finalismo foi juntar os 2 dentro do conceito de ação, ação é toda atividade dirigida a uma
finalidade. Dolo e culpa foram retirados da culpabilidade.
Se toda ação é uma atividade dirigida a uma finalidade, como é que ficam os crimes culposos?
Os crimes culposos têm finalidade? Claro que têm, toda ação dolosa ou culposa tem sempre uma
finalidade, o que acontece com os crimes culposos é que essa finalidade coincide com o resultado
proibido pelo tipo. P. ex.: num homicídio doloso, a minha finalidade é matar; no crime doloso existe
uma finalidade que coincide com o tipo, com o resultado proibido pelo tipo: morte de alguém. A minha
finalidade, o meu objetivo é obter o resultado previsto no tipo, ou, nos crimes de mera conduta,
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realizar o tipo objetivo, realizar a conduta descrita no tipo, invadir o domicílio, p. ex. (isso nos crimes
dolosos).
E nos crimes culposos? P. ex., a gente termina a aula cansado, pega o carro e pode se exceder
dirigindo em excesso de velocidade. Eu estou agindo? Estou, com uma intenção. Qual? Chegar em
casa mais cedo. A minha ação é dirigida a uma finalidade? Sim, chegar em casa mais cedo. Então, o
que acontece nos crimes culposos e que vc tem uma ação, dirigida a uma finalidade, mas essa
finalidade é normalmente lícita. O que é sancionado pelo direito é a forma pela qual você pretende
atingir essa finalidade. Como é que vc quer chegar em casa mais cedo? Dirigindo em excesso de
velocidade. Aí, vc escolheu uma forma descuidada que vai gerar um determinado resultado.
Nos delitos culposos existe ação final, existe ação dirigida a uma finalidade. A peculiaridade é
que essa finalidade é, via de regra, lícita e extratípica, ou seja, está fora do tipo, o que se sanciona aí é
a forma descuidada que vc empregou p/ atingir aquela finalidade lícita.
“Existe finalidade na ação culposa. Nesta, a finalidade é, via de regra, lícita e
extratípica. O que o Direito Penal sanciona é a forma descuidada de que o agente se
utilizou para atingir aquela finalidade lícita.”
É possível que haja culpa com finalidade ilícita, mas isso é exceção. Então, nos delitos
preterdolosos vc também tem finalidade ilícita, mas não se confunde com o resultado qualificante ou
qualificador. Isso é só p/ vc entenderem o porquê desse „via de regra1‟. Mas, qual é regra
generalíssima? Na culpa, a finalidade é normalmente lícita. E, atenção, na culpa a finalidade também
não coincide com o resultado proibido. Então, vc não pode desejar a morte num homicídio culposo.
Essa também é a regra, que admite exceção, mas a Profª não vai tratar disso, por entender ser um
aprofundamento desnecessário.
Weltzel, considerando que a finalidade faz parte do conceito de ação e que a noção do objetivo
a ser perseguido pelo agente é importante p/ a análise da tipicidade, ele retirou dolo e culpa da
culpabilidade e inseriu dentro do tipo.
“Weltzel, ao sustentar que o conceito de ação tem como parte integrante a noção de
finalidade, retirou dolo e culpa da culpabilidade e inseriu seu exame dentro do tipo.”
Para o esquema causal dolo e culpa eram elementos da culpabilidade. O dolo, no causalismo,
era o chamado dolus malus, ou seja, um dolo que pressupunha a consciência da ilicitude, vc só agia
com dolo se vc tivesse também consciência da ilicitude. Hoje, quando nós tivermos uma aula sobre
dolo, nós vamos ver que não é mais assim, uma coisa é agir com dolo, outra diferente é ter
consciência da ilicitude.
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Weltzel, considerando que a finalidade faz parte do conceito de ação e que vc precisa desses 2
elementos p/ estudar qual é a figura típica aplicável, para estudar tipicidade, ele trouxe dolo e culpa p/
a tipicidade. No modelo finalista, dolo e culpa saem da culpabilidade p/ o tipo. E a culpabilidade fica
formada do quê? Imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Dolo e
culpa saem da culpabilidade e o que ficou, como elemento da culpabilidade. a consciência da ilicitude
fazia parte do dolo no modelo causalista, e agora passa a integrar separadamente a culpabilidade.
A Profª disse que nós podemos ter uma dúvida que ela teve e tirou no livro do Juarez Tavares,
“Teorias do Delito”, que é a seguinte: Se a ação não faz parte do tipo, e a finalidade está dentro do
conceito de ação, por que é que dolo está no tipo e não está na ação? Dolo e culpa são parte do tipo,
não fazem parte da ação. Sabem por quê? Pq dolo não é a finalidade em si, é a valoração da
finalidade. A finalidade existe antes do direito penal, o direito penal, por meio do tipo, vai valorar essa
finalidade. O dolo é a valoração de uma finalidade que existe antes do direito penal, que é pré-jurídica.
O direito penal não cria a finalidade, por isso a finalidade não faz parte do tipo; o dolo é uma valoração
dessa finalidade. Qdo vc diz que uma pessoa agiu com dolo, vc está dizendo que é uma finalidade que
interessa ao direito penal, é uma finalidade típica. Qdo vc diz que „ele‟ não agiu com dolo, significa que
não haja finalidade? Dolo é a mesma coisa que finalidade? Não, pq uma finalidade pode consubstanciar
dolo, mas pode também não consubstanciar. P. ex., eu estou cansada e vou sentar p/ descansar. Qual
a finalidade da minha conduta de sentar? É descansar. como essa conduta não é nem típica, vc não vai
falar em dolo nesse meu comportamento, mas vc vai chegar à conclusão de que eu tenho aqui uma
ação final, ou seja é dirigida a uma finalidade, mas não é nem típica, nem ilícita, nem culpável. Ação p/
o Direito Penal não significa ação típica. Ação é o substantivo, e vc tem as finalidades: típica, ilícita e
culpável.
P. ex., escovar os dentes é uma ação p/ o direito penal? É, pq ação p/ o direito penal não é a
mesma coisa que ação típica. O conceito de ação p/ o direito penal é pré-jurídico, existe antes do
direito penal, o direito penal não cria o conceito de ação. Escovar os dentes é uma ação dirigida a uma
finalidade. Qual? Limpar os dentes, mas não é típica, nem ilícita, nem culpável. Por isso, dolo não se
confunde com finalidade, dolo é uma valoração dessa finalidade, é uma finalidade que está dirigida ao
tipo objetivo. Dolo e culpa fazem parte do tipo, e não da ação.
“Para o finalismo toda ação é dirigida a uma finalidade e o conceito de ação é préjurídico, ou seja, não é criado pelo direito penal, mas existe antes dele. Já o dolo, é
elemento do tipo, sendo, portanto, um conceito jurídico, criado pelo direito penal. O dolo
nada mais é do que a valoração da finalidade pré-jurídica.”
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A culpa também é um conceito jurídico, e não pré-jurídico. A culpa também é um juízo de valor,
no seguinte sentido: “Ele obedeceu às regras de cuidado? Ele agiu de forma cuidadosa ou descuidada?
O que o conceito de finalista de ação mudou em relação ao causalismo? No
causalismo, a gente tinha uma separação entre vontade e conteúdo da vontade. Para o causalismo,
ação era um movimento do corpo voluntário que causava um resultado. Mas, aí, a gente perguntava: o
que o agente pretendia com esse movimento do corpo? Ah, isso não interessa ao conceito de aço, isso
só interessa à culpabilidade. A vontade estava na ação, mas o conteúdo da ação estava lá na
culpabilidade.
Então, Weltzel percebeu que não tinha sentido separar o corpo da alma, ou seja, não
tinha sentido vc separar a vontade do conteúdo da vontade. Toda manifestação corporal, toda ação, é
sempre dirigida a uma finalidade, isso faz parte do conceito de ação, até p/ se poder entender de que
ação exatamente se trata.
Então, Weltzel percebeu que a intenção, o objetivo perseguido pelo agente, a
finalidade, fazia parte da própria ação, e não da culpabilidade; e trouxe, então, um conceito de ação
que é o exercício de uma atividade dirigida a uma finalidade., portanto, o conteúdo da vontade, o
objetivo perseguido pelo agente faz parte do próprio conceito de ação p/ a teoria finalista.
Esse conceito de ação do finalismo a gente costuma dizer que é um conceito
ontológico, pré-jurídico ou naturalístico. Isso é muito importante! E o que isso quer dizer? Significa que
p/ os finalistas não é o direito que cria, que diz o que é ação. A noção de conduta é a mesma noção da
física ou da biologia, é um movimento do corpo, é uma noção naturalística, ou seja, tomada
emprestada das ciências naturais, não é direito que vai criar uma noção de conduta abstrata que só
valha o direito. O direito aproveita um conceito que já existe antes dele, e, por isso, pré-jurídico.
Ex.: Se o tipo penal disser assim: “destruir ratos”. Rato é um conceito que existe
antes do direito; é a nossa biologia que vai dizer o que é o rato. Da mesma forma o nosso conceito de
ação, não é o direito penal que diz o que é ação, vc pega emprestado da realidade da vida, não é um
conceito jurídico, é um conceito naturalístico, ontológico, pré-jurídico.
Isso significa que existem ações que o direito penal considera como ação, pq o
conceito de ação do direito penal não é um conceito próprio, é um conceito de todo mundo, e existem
ações que não são típicas. Ex.: escrever uma carta é uma ação atípica, mas é uma ação p/ o direito
penal, mas é uma ação que não está proibida. É uma atividade dirigida a uma finalidade, então
escrever uma carta é uma ação, mas é uma ação atípica, em princípio, a não ser que vc escreva
palavrões contra alguém.
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Então, isso é importante, não confundir ação com tipicidade. Vc pode
ter ações
típicas e também ações atípicas. São duas escalas de raciocínio diferentes. A gente pode ter a
impressão de que todas as ações p/ o direito penal são típicas, mas isso não é verdade, existem ações
atípicas.
III) Teoria Social da Ação
A teoria social da ação, considerando que para o direito penal, coçar a cabeça, p/ o finalismo, é
uma ação, a teoria social entende que desta forma nós temos um conceito muito amplo de ação, que
nós deveríamos limitar o conceito de ação. De que forma? Só seria ação o comportamento humano
socialmente relevante. E o que é socialmente relevante? É a conduta capaz de afetar o relacionamento
do indivíduo com o seu meio social, ou seja, é aquela conduta que faz parte do interacionar humano,
que faz parte da vida em comunidade, que faz parte de uma relação entre uma pessoa e outra. A
conduta de conversar com alguém é uma conduta socialmente relevante, pois faz parte do interacionar
humano. Dar uma aula é também um comportamento socialmente relevante, seria uma ação p/ a
teoria social, mas uma ação atípica. A teoria social também não confunde tipicidade com ação.
Agora, escovar os dentes é uma conduta que implica um interacionamento entre as pessoas?
Não, então não seria ação p/ a teoria social da ação.
“Atenção: Também a teoria social da ação não confunde ação e tipicidade. O que pretende
esta teoria é excluir do conceito de ação aqueles comportamentos humanos que não impliquem um
interacionar humano, ou seja, que não façam parte de relações estabelecidas entre pessoas de
correntes da vida em comunidade.”
Essa teoria social foge um pouquinho daquela idéia de um conceito de ação naturalístico, pq
aqui a gente tem um conceito social da ação, ou seja, ação é um comportamento humano, segundo a
ação das ciências naturais, mas um comportamento humano com relevância social, quer dizer, é uma
coisa que limita um pouco o conceito naturalístico. Agora, existem ações socialmente relevantes
atípicas, como, p. ex., dar uma aula é uma ação, p/ os termos da teoria social da ação, mas uma ação
atípica.
A teoria social da ação, tal qual concebida hoje por Jescheck e Wessels, que são os maiores
seguidores da teoria social da ação na atualidade, na verdade, segue as bases da teoria finalista. Para
a teoria social da ação, a finalidade também está inserida no conceito de ação, toda ação é dirigida a
uma finalidade, mas só que a ação sofreria uma limitação. Escovar os dentes, que seria uma ação p/ o
finalismo, não é uma ação p/ a teoria social da ação.
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A teoria social da ação não é, hoje, muito adotada, mas é interessante conhece-la, pq esses 2
autores que são importantíssimos hoje a adotam. Ela surgiu por quê? Por que existe ainda hoje uma
procura a respeito de um conceito de ação ideal? Afinal, o conceito de ação do finalismo não é ideal? A
crítica principal que se faz ao conceito de ação do finalismo diz respeito à omissão. Conduta é um
conceito que abrange ação e omissão, conduta é o gênero, que tem como espécies ação e omissão.
Qdo a gente fala de teoria finalista da ação e teoria causalista da ação, ação aí quer dizer conduta.
Qdo a gente elabora um conceito de ação, a gente quer elaborar um conceito que abranja tanto a ação
quanto a omissão. essa é uma das funções do conceito de ação, é abranger todas as espécies de
manifestação humana possíveis (ação, omissão, ações dolosas, ações culposas). Então, as teorias
sobre a ação têm também esse objetivo: abranger ação e omissão.
Olha o que acontece com o finalismo? O conceito de ação do finalismo é um conceito préjurídico, não é o direito quem cria o que é ação, o direito pega emprestado, quem diz é a realidade da
vida, mas enquanto uma ação é uma ação p/ a física e uma ação o direito penal, a omissão só existe
em termos jurídicos, não existe omissão na natureza das coisas. Ex.: Nós (alunos) estamos todos
sentados assistindo à aula. Nós estamos nos omitindo? Não, nós estamos cumprindo nosso papel.
Agora, se a Profª se senta e fica olhando p/ a turma sem falar nem fazer nada, ela estará se omitindo.
Nós e a Profª estamos realizando a mesma conduta, por que ela se omite e nós (alunos) não? Porque
ela tem um dever de agir, que é dar aula. Então, o conceito de omissão está ligado a um dever de
agir. A abelha não se omite, nem um cachorro ou uma formiga, só existe omissão dentro do âmbito
jurídico, pq só existe omissão contraposta a um dever de agir.
Então, essa é uma dificuldade que o finalismo enfrenta, o conceito de aço do finalismo não
resolve a contento a omissão, ele não serve p/ ação e omissão ao mesmo tempo.
“Obs.: Uma crítica que é feita ao finalismo diz respeito à impossibilidade de o conceito
sugerido abranger, a contento, a omissão. Isto porque, sendo o conceito de ação do finalismo préjurídico, dificilmente se adequa à omissão, que se existe no âmbito do direito, ou seja, que é um
conceito jurídico.”
Por isso que existem tentativas de trazer um novo conceito de ação. Nós vemos isso na teoria
social da ação, que pretende com esse conceito (ação é comportamento humano socialmente
relevante) encaixar aqui um conceito de omissão, aí entendendo a omissão não como a omissão de um
dever jurídico, mas como a omissão de um dever social. Essa é a razão de surgirem tantas novas
teorias a respeito do conceito de ação, pq o conceito de ação finalista não consegue cumprir todas
essas funções a contento. Mas é claro que, sendo ele adotado por autores de porte, como o Zaffaroni
e outros, existe uma explicação para a omissão. Como é, então, que os finalistas pretendem solucionar
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esse problema? se o conceito de ação não abrange o de omissão, como é que se explica a omissão p/
o finalismo? A gente fez a crítica, agora vamos apontar a solução dos autores finalistas.
Obs.: A Profª recomenda a leitura desse tema no Manual do Zaffaroni, que é completo e
profundo na medida certa.
Então, como é que os autores finalistas pretendem ultrapassar essa dificuldade? No ver da
Profª, de uma forma um pouco a desejar. Eles pretendem dizer o seguinte: vc, qdo se omite, vc age
no conceito pré-jurídico, só que vc realiza uma conduta diferente da que era esperada por vc, é o
chamado aliud agere. Então, se eu tenho que dar aulas a vocês (turma) e estou lendo um jornal, eu
estou agindo. E por que é que eu me omito? Pq eu não estou agindo conforme juridicamente deveria
fazer. É essa forma que é importante conhecer p/ solucionar a dificuldade que foi apontada.
“Os autores finalistas pretendem ultrapassar esta crítica sustentando que o conceito de
ação, mesmo sendo pré-jurídico, é aplicável à omissão. Isto porque, na omissão o agente age,
porém realizando conduta diversa daquela que deveria realizar. Este dever de agir, e portanto a
omissão, são analisados no âmbito da tipicidade.”
Então, a omissão é um problema de tipicidade, não existe omissão pré-jurídica, antes do
direito.
Quando você sabe que cada um contribui para o resultado final, todos respondem pelo
resultado final. Exemplo: Cada um dá uma dose de veneno e a pessoa morre pela dose final do
veneno. Apesar de uma dose apenas do veneno não levar a morte, as duas doses levaram a morte.
Exemplo2: X dá uma facada no seu coração e W vem da uma facada final, as duas facadas,
associadas é o motivo de sua morte.
CAUSALIDADE NA OMISSÃO
Dentro do que eu falei para vocês até agora, a causalidade na Teoria da Condicio é um
problema da física. O direito não diz quando é causa, ele pega o raciocínio da física. E uma causalidade
naturalística. Mas, vocês vão ver que isto não funciona na omissão porque nos vimos quando
estudamos a teoria da conduta que o conceito de omissão é um conceito jurídico. A omissão só existe
dentro do direito.
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Então se a criança escorrega e cai na piscina qual é a causa natural da morte dela? E a água
que invade os pulmões. Em termos de natureza, de física a conduta da mãe que se omite é causa?
Não.
A omissão só é causa de alguma coisa porque o direito impõe a mãe o dever de agir. A
causalidade na omissão não é naturalística. A causalidade na omissão é jurídica, ela só existe para o
direito. Se você acha que a mãe tem o dever jurídico de proteger o filho, você vai dizer que foi ela
quem causou este homicídio.
Atenção! A Teoria da condicio sine qua non trabalha com um conceito físico,
naturalístico de causalidade. Entretanto, a omissão é um conceito jurídico, de forma que não existe
causalidade física na omissão.
Como é que então podemos atribuir um resultado a um determinado agente que o tenha
“causado” omissivamente? O que mata a criança no exemplo acima é a água que entra no pulmão,
não é a omissão da mãe. Porém precisamos saber para o direito penal se esta omissão da mãe tem
relação com o resultado morte para ela poder responder por homicídio doloso ou culposo na forma
omissiva imprópria.
Então a teoria da condicio tenta explicar esta deficiência da seguinte forma: Aqui não vamos
trabalhar excluindo e sim adicionando a ação devida.
Neste caso a ação devida é o socorro. O raciocínio da causalidade na omissão é adicionar a
ação devida. Se você adicionando a ação devida, ou seja, o socorro da mãe a criança deixa de morrer,
e porque a omissão foi causa.
Nos crimes por ação você apaga a ação para ver se o resultado desaparece, porém nos crimes
por omissão não temos como apagar vez que ela já é um deixar de fazer alguma coisa, então temos
que adicionar no lugar da omissão a ação devida. No caso da mãe era socorrer o filho.
Dúvida de aluno: Questão do veneno em que as duas doses são suficientes.
Resposta: Tem dois atiradores ( vez desenho no quadro). Naquele exemplo da autoria colateral
incerta, os dois respondem por tentativa de homicídio porque os dois atiram, mas só uma bala acerta.
Não se sabe qual, então um deles com certeza não deu causa. Então se os dois respondessem por
homicídio consumado seria um absurdo porque temos certeza que um deles não deu causa. Então na
dúvida os dois respondem por tentativa.
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Agora, no exemplo do veneno é diferente, ambos atingem o alvo no mesmo momento. E as
duas doses de veneno causam a morte, sendo assim respondem por homicídio consumado.
A teoria da condicio sine Qua non não responderia, tem que eliminar os dois conjuntamente.
Ninguém esta discutindo que eles não mataram, apenas uma dose era insuficiente. A associação de
causas leva ao resultado.
O artigo 13 caput, aquele raciocínio da eliminação hipotética, resolve as hipóteses em que as
causas são absolutamente independentes entre si, ou seja, uma causa não se produz em decorrência
de uma outra causa. Elas não se associam. Então, com base no artigo 13 caput, você soluciona as
hipóteses em que as causas são absolutamente independentes.
Exemplo: O do naufrágio, você deu um tiro na pessoa veio um maremoto e morreu a pessoa
que estava com o tiro e também o marinheiro que não tinha levado o tiro. Então a primeira causa não
tem nenhuma relação com a Segunda, elas não se associaram. Então com este raciocínio você
responde hipóteses de antecedentes absolutamente independentes entre si.
Com o artigo 13 caput, também resolvemos duas situações que iremos ver:
-
resolve causas absolutamente independentes;
-
relativamente independentes que sejam preexistente e a outra concomitante;
Nesta Segunda hipótese, o seu antecedente se associa a um antecedente preexistente.
Exemplo: hemofilia. Você dá um tiro em um hemofílico, o seu tiro está se associando a um
antecedente que já existia. A pessoa morre por causa do tiro mais a hemofilia.
Se você dá um tiro no braço de alguém sem saber que é hemofílico, mas com vontade de
matar, e o tiro pega de raspão e a pessoa sangra até a morte.
Pela teoria da condicio sine Qua non , se você apagar o tiro a morte desaparece, então é
porque o tiro é causa. Responde por homicídio doloso consumado.
Quando a sua causa, seu antecedente se associa a um antecedente preexistente você responde
pelo resultado. Este antecedente para a Teoria da condicio não precisa ser conhecido.
O mesmo tratamento é dado quando o outro antecedente é concomitante, você dá um tiro , e
aquele estado emocional decorrente de ser alvejado faz eclodir um enfarto. E uma outra causa
concomitante. Se você apaga o tiro desaparece a morte, então o tiro é causa da morte, responde por
homicídio consumado.
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Quando falamos em causa relativamente independentes é porque estamos falando em dois
antecedentes que se associam por isso, relativamente independentes.
Para saber se é preexistente ou concomitante tem que olhar para o antecedente que você esta
pesquisando. Exemplo: Qual que você está pesquisando para saber se é ou não causa: O TIRO, se ele
se associou a algum antecedente que já existia – preexistente- a pessoa responderá pelo resultado .
Como também se ele contou com o auxílio de alguma outra condição que aconteceu no mesmo
momento- responderá pelo resultado.
Pela doutrina tradicional você resolve estas questões pelo artigo 13, caput- Eliminação
hipotética.
O parágrafo 1º trata de causa relativamente independente superveniente. Trata da hipótese em
que a causa que estamos discutindo no tipo se associa (fita parou de gravar). Trata da hipótese de que
a causa que nos estamos pesquisando, o antecedente- que é o tiro- se associa a alguma outra
condição que acontece depois. E aquele clássico exemplo, de você dar um tiro na pessoa e quando ela
é levada para o hospital a ambulância bate em outro veículo.
Resumindo! 90% das questões são resolvidas pelo artigo 13, caput , por aquele raciocínio de
que apagando o antecedente vamos ver se desaparece o resultado, mas quando o antecedente que
você esta pesquisando se associa a um que acontece depois aí iremos usar o p. 1º do artigo 13.
O artigo 13 p. 1º só trata das causas relativamente independentes supervenientes, não trata do
resto.
Leitura do artigo “ exclui a imputação quando por si só produz o resultado, os fatos anteriores
entretanto imputam-se a quem praticou”
Quando a sua causa se associa a um fato posterior podem acontecer duas situações: ou este
fato posterior, esta causa superveniente ela causa por si só resultado ou as duas causas se associam
no momento do fato. Esta situação pode dar margem a dois resultados diferentes:
-
as duas causas se associam no momento do fato.
Na verdade quando o Código fala que fica excluída a imputação quando a segunda causa por si
só leva ao resultado, esta Expressão “por si só” esta equivocada porque na verdade você sempre vai
ter alguma associação entre as causas, e é por isso que elas são causas relativamente independentes
Exemplo: Dá um tiro em alguém, e esta pessoa e colocada dentro da ambulância, quando a
ambulância está indo para o hospital passa um caminhão enorme que amassa a ambulância e morre
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todo mundo, não só a pessoa que tinha levado o tiro, como também o enfermeiro, o motorista e o
médico. E claro que estas duas causas não são absolutamente independentes porque se não fosse o
tiro à pessoa não estaria dentro da ambulância. Porém o que acontece e que a primeira causa que é o
tiro não produz por si só o resultado no momento do fato. No momento do fato o enfermeiro também
morreu igualzinho a quem estava com o tiro, o que significa dizer que a primeira causa não se associou
a outra no momento do fato. Neste caso quem deu o tiro só responde por tentativa de homicídio.
Para melhor entendermos os termos do artigo 13 p. 1º do CP, devemos ter em conta que
apenas haverá exclusão da responsabilidade pelo resultado quando a causa superveniente de causa ao
resultado sem a contribuição da primeira NO MOMENTO DO FATO.
Você tem que perguntar o seguinte: Aquela primeira causa contribui alguma coisa mo momento
do fato? Contribuir, ela contribui porque ela é relativamente independente. Entretanto, ela não
contribui no momento da colisão, e tanto isto é verdade, que o enfermeiro que estava do lado também
morreu esmagado.
Diferente seria a solução se todos da ambulância se salvasse, no caso de um incêndio na
ambulância, em que todos saem correndo, menos ele que estava baleado. A primeira causa contribui
no MOMENTO DO FATO. As duas causas se associam no momento do fato e quem deu o tiro responde
por homicídio consumado.
Na hipótese do “por si só”( sem a contribuição da primeira causa no momento do fato) – a
pessoa só responde por homicídio tentado.
Quando ao contrário, ou seja, as duas causas se associam no momento do fato, exemplo, todo
mundo fugiu, você só não consegui fugir porque estava baleado, aqui elas se associaram no momento
do fato.
O p. 1º é faz uma limitação de natureza jurídica, já está se afastando daquela idéia de limitação
apenas física.
O artigo 13 p. 1º faz uma limitação a teoria da condicio, de natureza jurídica, fugindo portanto
da idéia de uma causalidade exclusivamente naturalística no direito penal.
Pergunta: Autoria de determinação
Resposta: Em princípio a autoria mediata pressupõe a situação em que você tem o autor
mediato, a pessoa que tem o domínio do fato e você tem o instrumento ou autor imediato que é
aquela pessoa que age, que realiza a conduta criminosa, mas não comete crime ou porque a conduta
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dele é atípica, falta para ele o tipo subjetivo, ele age sem dolo ou porque a conduta dele é lícita
podendo estar amparado por uma causa de exclusão da ilicitude ou porque a conduta dele não é
culpável (louco, menor, coação moral irresistível).
Então o que caracteriza a autoria mediata- o instrumento é quem realiza a condutaQuando o seu instrumento não realiza a conduta você não é autor mediato, você é autor direto.
Só que esta questão da autoria mediata ela apresenta uma lacuna de punibilidade na seguinte
situação:
Participação- ela depende de um fato principal típico e ilícito. Então o que a doutrina tradicional
enxerga em torno de concurso de agentes, você pode ser autor direto ou co-autor; você pode ter autor
mediato ou você pode ser partícipe. Só que a participação, para que exista participação, o fato
realizado pelo autor principal , para ter participe precisamos sempre de um autor, mesmo que este
autor não seja punível, basta para punir o partícipe que o autor principal realize um fato típico e ilícito,
mesmo que ele autor principal não seja culpável.
TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITDA- a punição do partícipe é sempre acessória de um fato
principal típico e ilícito.
Então às vezes o que não podemos encaixar na participação, poderemos encaixar na autoria
direta ou mediata.
Porém existe uma situação que fica sem resposta diante destas três figuras: quando você tem o
domínio do fato, você é autor e quando você tem o domínio do fato e se vale de um instrumento não
punível isto é autoria mediata. Pode acontecer que o seu instrumento não punível por qualquer razão
esteja agindo em ausência de conduta e portanto isto não pode ser autoria mediata, isto é autoria
direta. Só que determinados crimes exigem que o autor tenha determinadas qualidades especiais- são
os chamados crimes de mão própria- estes crimes não admitem co-autoria e só quem tem a qualidade
especial pode realizar a conduta.
Exemplo. Falso Testemunho.
Como é que fica a situação de você hipnotizar alguém para cometer falso testemunho?
A (quem hipnotiza), B (hipnotizado) e comete o delito portanto em ausência de conduta. Esta
pessoa B não realizou sequer o fato típico. A conduta existe antes da tipicidade, se você sequer agiu, o
fato não pode ser nem típico.
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Agora, a conduta de A em princípio não pode ser participe. A participação depende de um fato
principal pelo menos típico e a conduta de B não é típica.
Ele não pode ser autor mediato, na autoria mediata o instrumento tem que agir e este
instrumento sequer agiu.
Então, o que o Zaffaroni sustenta para esta lacuna de punição, é a figura do autor de
determinação. Para aquelas hipóteses em que você não pode usar nem autoria mediata e nem
participação. E normalmente, fora dos crimes de mão própria, A seria autor direto do crime. Se eu
empurro a Luana e ela cai , Luana que é o meu instrumento agiu sem conduta, ela estava em ausência
de conduta, neste caso quem empurra é autora direta das lesões. Então se eu me valho de alguém
que não age eu sou autora direta do delito.
Este caso poderia ser resolvido com uma autoria direta, não vale participação não vale autoria
mediata, mas vale autoria direta. Porém a autoria direta não pode ser invocada aqui porque o autor
não tem um elemento, ou seja, ser testemunha.
Nos casos em que o instrumento esteja em ausência de conduta você não pode usar
participação. A participação de quem está por trás pressupõe uma conduta típica. Você também não
pode usar autoria mediata, porque autoria mediata pressupõe que o instrumento aja. Você pode usar
de regra a autoria direta. Porém existe uma lacuna, quem está por trás não pode ser autor direto nos
crimes de mão própria, que exigem uma determinada qualidade que por vezes ele não tem
O Zaffaroni sustenta que esta pessoa poderia ser autor de determinação deste delito com base
no artigo 29 CP. A descrição ampla do artigo 29 permitiria punir o falso testemunho.
A professora discorda, vez que acha que “quem de qualquer modo concorre para o crime” ,
está se referindo ao partícipe que concorre para o crime praticado por outrem. Ele está se referindo a
Teoria da Acessoriedade Limitada porque fala no final “ na medida de sua culpabilidade”. Então data
vênia, eu acho que o nosso direito não acolhe a figura da autoria por determinação.
Na aula passada eu falei para vocês que a Teoria adotada pelo Código, estudando a relação de
causalidade que é aquele vínculo que liga o resultado a conduta, e a Teoria da Condicio Sine qua Non,
e esta Teoria tem como forma de raciocínio o da eliminação hipotética. Esta teoria e uma teoria
tomada emprestada das ciências naturais, não é um raciocínio jurídico e justamente por isso acaba
trazendo uma extensão muito grande de efeitos que é inconveniente para o direito penal. Também
falei para vocês que os juristas que adotam a Teoria da Condicio sine qua nom limitam esta extensão
exagerada com base no dolo e na culpa.
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Na verdade o finalismo tem uma preocupação muito grande em adotar esquemas básicos que
são tomados emprestados das ciências naturais. Esta preocupação se deve para evitar abstrações
exageradas do penalista que podem levar a um direito penal arbitrário.
Exemplo: Se o direito penal determina que pode se exterminar ratos , é salutar que o direito
penal tome a idéia de rato que a biologia tem. Para evitar que ajam arbitrariedades.
Não pode ser dado um poder exagerado ao legislador, tem que notar os conceitos das demais
ciências
Infelizmente, este raciocínio muito extenso considerada a função do direito penal e a finalidade
primordial que é a imposição de uma pena é inconveniente, tem trazido uma série de inconvenientes.
Então, acabamos por permitir, mesmo com a limitação do dolo e da culpa, acabamos permitindo a
imposição de pena a situações muito distantes da conduta realizada.
Exemplo: Você dá um tiro na perna de alguém, e esta pessoa fica com um defeito na perna. !0
anos após ao subir o degrau de um ônibus, ela perde o equilíbrio e o ônibus esmaga aquela pessoa.
Pela teoria da condicio persiste a importância do seu comportamento anterior para a relação de
causalidade. E como sua conduta anterior foi dolosa, fica muito complicado você excluir previsibilidade
objetiva e violação do dever de cuidado para negar uma responsabilidade culposa por aquela morte.
Na verdade o que vemos e que esta extensão exagerada na Teoria da Condicio ela não é
limitada a contento pelo dolo e pela culpa.
Nos crimes preterdolosos isto é muito difícil pois a conduta inicial do autor normalmente já viola
um dever de cuidado e, já é em algumas situações, praticamente previsível.
Para o direito penal não importa apenas verificar se existe uma relação de causa e efeito entre
conduta e resultado, isto é pouco para poder atribuir uma pena. Tem que fazer, após o raciocínio da
causalidade (que é esta relação física entre conduta e resultado), temos que fazer uma valoração
jurídica, com base em princípios jurídicos. Para saber se juridicamente é viável que aquele resultado
seja imputado ao autor daquela conduta.
Então teríamos duas etapas para a Teoria da Imputação:
1ª
etapa- verificar a relação de causalidade naturalística, e aí podemos usar o método da
eliminação hipotética.
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(apanhar o que escreveu). Pela relação de causalidade naturalística com base na teoria da condicio,,
porém isto só e a primeira etapa.
2ª etapa- verificar a possibilidade de imputar o resultado ao agente com base em princípios e
valorações jurídicas.
Então no primeiro passo, temos uma conduta e um resultado e temos que saber se penalmente
aquela pessoa que realizou a conduta pode responder pelo resultado.
Primeiro passo: indagar a relação de causalidade, causa e efeito, raciocínio da eliminação
hipotética. Se você já disser não a relação de causalidade aí não tem como imputar juridicamente
porque a imputação jurídica depende da relação de causalidade naturalística. (em regra). A exceção se
dá nos crimes omissivos, onde não temos causalidade naturalística.
Se você disser sim a primeira etapa, não existe de imediata responsabilidade pelo resultado,
precisamos passar para a segunda etapa, ou seja, temos que indagar se juridicamente e razoável que
a pessoa responda por aquele resultado.
Na primeira etapa fazemos uma análise naturalística, já na segunda etapa você analisa
imputação do resultado. Isto significa saber se o agente pode responder penalmente por aquele
resultado.
Então relação de causalidade e imputação do resultado são duas coisas diferentes.
A teoria da condicio não esgotaria a analise sobre a responsabilidade penal de um determinado
resultado, ela seria um primeiro passo.
Como é que fica adotar a teoria da imputação, se o CP adotou a teoria da condicio?
E possível, adotar a teoria da imputação vez que doutrina predominante sustenta que a Teoria
da Imputação é limitadora da Teoria da Conditio, então ela beneficia o réu. Então você estaria
beneficiando o réu.
Usando este raciocínio que estamos vendo, a Teoria da Imputação apenas limita os excessos da
Teoria da Condicio. Não é com ela incompatível, se ela limita os excessos ela ocorre sempre in bonam
partem. De forma que não há incompatibilidade em adota-la e o disposto no artigo 13 do CP
Porém quais são estes critérios jurídicos?
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Não é uma teoria já acabada, não existe um consenso sobre todas as soluções que iremos
trazer. O que eu vou trazer e a posição do Roxin naquilo que ele não é contestado. Ele tem um
entendimento que é contestado que eu não irei trazer para vocês.
Quem foi que criou a Teoria da Imputação?
Basicamente foi Roxin.
(ver anotações quadro)
A base da Teoria da Imputação Objetiva do Resultado é a idéia de risco. Então a base da
responsabilidade penal seria a análise do Risco Criado pela Conduta do Agente ao Bem Jurídico
Tutelado.
A base da Teoria da Imputação é a idéia de risco. Toda Teoria da Imputação está fundada na
necessidade de somente imputar um determinado resultado ao agente quando sua conduta crie um
risco juridicamente relevante para o bem jurídico, que se materializa no resultado.
Então a idéia e a seguinte, pode acontecer que aja uma relação de causa e efeito entre uma
conduta e um resultado, mas a conduta do agente não criou o risco juridicamente relevante, ou seja,
para o direito penal aquele risco não era suficientemente relevante para imputar o resultado da
conduta do agente.
Exemplo: Você solicita ao seu marido em um dia de chuva e trovões que ele prenda o cachorro,
torcendo para que um raio caia na sua cabeça. O marido sai na chuva e cai um raio na sua cabeça.
Entre a sua conduta e o resultado existe uma relação de causa e efeito, se você não tivesse pedido ao
marido para sair o raio não teria caído na cabeça dele. Porém o risco que você criou era juridicamente
irrelevante, porque você não dominava este processo causal. Então esta é a idéia básica da teoria do
risco, ou seja, vamos analisar se a sua conduta, apesar de ter dado causa ao resultado criou um risco
juridicamente relevante para aquele resultado acontecer. Um risco que o direito penal possa considerar
como efetivo.
Atenção: Quando eu falo em risco juridicamente relevante, eu estou permitindo ao interprete
fazer uma análise valorativa sobre este risco. Não basta existir risco, tem que ser um risco considerado
juridicamente relevante.
A teoria da imputação, como é uma Teoria Jurídica ela faz também valorações sobre a situação
de fato.
80
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O que a doutrina faz é analisar vários grupos de casos, nos quais você depois quando estiver
diante de um problema você vai poder encaixar e procurar a solução.
Observação: A teoria da imputação objetiva do resultado é analisada dentro da tipicidade.
O resultado é um problema do tipo. E o tipo que escolhe se aquela conduta tem ou não um
resultado relevante para o direito penal. Da mesma forma, a imputação do resultado que é um
problema de tipicidade. E por meio de uma análise do tipo penal que você vai responder se uma
determinada conduta pode ser ligada a um determinado resultado. Se você disser pela Teoria da
Imputação que um determinado resultado não pode ser imputado ao agente, você estará negando ou
a existência de crime consumado , vai existir por exemplo tentativa, ou se o crime for culposo, você
estará negando a tipicidade, o fato será atípico.
Grupos de Casos Analisados pela Teoria do Incremento do Risco de Roxin
1ª) Diminuição do Risco- Entende Roxin o seguinte, você só pode imputar um resultado ao
agente se ele criou um risco juridicamente relevante para o bem jurídico e este risco se materializou no
resultado.
E evidente se ao invés de criar o risco, ele diminui o risco já existente, ele não irá responder
pelo resultado.
Se você verifica que uma pedra enorme vai cair e vai esmagar uma pessoa, e para impedir eu
dou um soco na pessoa que cai para trás. E com isto eu causo lesões corporais, mais impeço que a
pedra esmague a pessoa.
Para Roxin, com esta conduta eu estou diminuindo um risco maior, que era desta pessoa perder
a vida. Então sequer existe possibilidade de imputar as lesões corporais ao agente pela diminuição do
risco.
Porém você poderia alegar que isto não seria novidade por que o soco, já estaria amparado
pelo Estado de Necessidade. Mas, com este entendimento ao invés de você excluir a ilicitude você
exclui a tipicidade da conduta
Para esta teoria, haverá exclusão da imputação quando uma determinada conduta, embora
cause uma lesão ao bem jurídico, acabe evitando a ocorrência de lesão maior. São situações que
poderiam ser amparadas pelo estado de necessidade de terceiros, mas que com a teoria da imputação
passam a ser situações analisadas no próprio tipo, portanto excluem a própria tipicidade.
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O Juarez Tavares é bem explícito no sentido de que para excluir a imputação, o agente tem que
realizar a conduta com o objetivo de impedir um mal maior.
Pergunta: E se a pessoa age com a intenção de evitar um mal maior e acaba dando causa a um
evento bem pior. P
Resposta: para a professora neste caso deve responder culposamente. Neste caso você não
diminui o risco, você provocou um risco de idêntica lesividade. Agora, para ser conduta culposa tem
que observar se a pessoa infringiu um dever jurídico de cuidado. Se não houver dever jurídico de
cuidado não responde por nada. E juridicamente irrelevante, ou seja, você não tem domínio sobre o
processo causal e o risco por você criado por isso é considerado juridicamente irrelevante.
b) A não criação de um risco juridicamente relevante.
Neste caso, o agente cria um risco que, por não ser dominável por ele, é considerado
juridicamente irrelevante, excluindo-se a imputação.
Uma outra hipótese que cabe aqui dentro é aquela em que sua conduta é causal para o
resultado, mas a contribuição é muito pequena se considerado o potencial da causa que gerou o
resultado.
Exemplo: Uma represa esta prestes a arrebentar e você deposita uma gota, e esta gota faz a
represa arrebentar. E evidente que neste caso a sua contribuição, o aumento do risco de sua parte é
considerado juridicamente irrelevante. São aquelas hipóteses de risco insignificante, risco muito
pequeno da sua parte.
As vezes temos um risco pequeno, mais o direito penal considera nocivo. Por isso que esta
teoria pressupõe valoração, e um certo subjetivismo também.
Exemplo de Roxin: você tem uma espingarda que tem um alcance de 200 metros. E você tem
uma pessoa que esta a uma distância de 202 metros. Então você com vontade de matar, apesar da
possibilidade ser pequena, atira e dentro deste 1% de probabilidade você acerta e a pessoa morre.
Você criou com sua conduta um risco pequeno, mas que era juridicamente relevante que o direito
desaprova. Então por isso, esta questão- não basta ser um risco pequeno- tem que ser uma espécie de
risco que o direito valore como sendo um risco de pouca importância. Um risco não dominável, em que
valorativamente seria desarrazoado aquela pessoa responder por homicídio do tiro ou inundação de
uma gota.
Quem faz esta valoração?
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O interprete, por isso que este procedimento tem uma carga de subjetivismo.
Atenção! Na letra b não basta, para excluir a imputação, que o risco criado pelo agente seja
pequeno, considerada a possibilidade de causação de um resultado . Exige-se, além disso, que este
risco não possa ser valorado de forma negativa pelo direito penal, de forma que o risco criado, além de
pequeno, seja juridicamente irrelevante.
Então não é apenas a questão da probabilidade, a probabilidade é pequena então exclui a
imputação, não é apenas isto.
Alguns autores sustentam, que quando você cria um risco para determinado bem jurídico, que
para haver imputação do resultado o agente tem que Ter ciência da potencialidade lesiva de sua
conduta, ou seja, ciência da criação do risco. Então o agente deve, em uma linguagem técnica
representar em sua mente o risco que ele está criando. Se ele não percebe a intensidade do risco o
resultado não pode ser a ele imputado.
Então se você cria um risco sem Ter ciência da extensão deste risco isto exclui a imputação.
OBSERVAÇÃO: Alguns autores sustentam que, para haver possibilidade de imputar um
resultado ao agente é necessário que este agente tenha ciência do risco criado com a sua conduta
para o resultado. Para outros autores, basta que o agente tenha possibilidade de prever que com o
risco por ele criado, poderia aquele resultado eclodir. (esta posição é predominante).
Eu quando crio um risco preciso prever naquele caso que a minha conduta é arriscada e vai
gerar aquele determinado resultado ou basta que eu tenha possibilidade de prever mesmo que não
tenha previsto? Posição dominante- basta que tenha possibilidade de prever que sua conduta é
arriscada, basta a previsibilidade objetiva. Esta previsibilidade é de uma pessoa que naquela
circunstâncias teria.
Isto é importante porque se você alia o estudo da previsibilidade objetiva ao da criação do risco
você pode evitar a imputação do resultado imprevisíveis ao agente. Por exemplo, naquele caso do
hemofílico, não é objetivamente previsível quando você dá um tiro em alguém e a bala pegue no
braço, que vai haver a combinação de sua conduta com um fator que você desconhece, não tinha
como prever. Sempre que o risco que você cria se alia a um outro que não era objetivamente
previsível fica excluída a imputação, para a Teoria da Imputação.
Se você exige que o agente tenha ciência que sua conduta pudesse gerar aquele determinado
resultado, fica excluída a imputação quando não seja objetivamente previsível que a sua conduta
contasse com o auxílio de outra para gerar determinado resultado. Então você passa a trabalhar
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dentro da Teoria de Imputação, a noção de previsibilidade objetiva. Se a conduta arriscada que você
empreendeu se associa a uma outra classe distinta, que não era previsível a você, você não responde
pelo resultado.
Ex. 1:Se você dá uma dose de veneno a uma pessoa que é insuficiente para matar
isoladamente, porém uma outra pessoa dá outra dose, que somada com a anterior leva a morte do
agente.
Aqui as doses associadas levaram a morte. Para Teoria da Condicio os dois respondem por
homicídio. B responde porque a causa dele se associou a uma causa preexistente, e A responde
porque a causa dele se associou a uma superveniente que no momento do fato tiveram efeito. Não se
aplica a exclusão do p. 1º. A exclusão do p. 1º só se aplica se a causa B opera sozinha no momento do
fato.
Ex. 2: Tiro no hemofílico que pega de raspão no braço.
A sua causa aqui , se associou a uma causa preexistente e a pessoa morreu. Com base no 13 p.
1º se a sua causa se associa a outra dizemos que elas são relativamente independentes. E neste caso
ela se associou a uma causa preexistente, então neste caso você responde pelo resultado morte.
Pela teoria da imputação, você poderia sustentar nestes casos de associação de causas que o
desenvolvimento do risco que você aciona deveria ser previsível a quem os gerou. E neste caso não
tinha como prever que a pessoa era hemofílica ou que B iria dar a dose de veneno. Sempre que isto
seja previsível ainda que não tenha previsto haverá imputação. Os dois respondem pela Teoria da
Imputação por Tentativa.
Tem que trabalhar em conjunto a noção de risco com previsibilidade objetiva.
A previsibilidade objetiva já seria normalmente analisada como requisito dos crimes culposos.
Nos crimes culposos então não muda muita coisa, vez que você já iria analisar previsibilidade objetiva
na tipicidade dos crimes culposos.
Porém e nos crimes dolosos? Nos crimes dolosos não analisamos previsibilidade objetiva. No
exemplo acima, você atira em B para matar, o tiro o acerta de raspão. B era hemofílico e morreu, em
que momento da análise do crime doloso você analisa previsibilidade objetiva fora da Teoria da
Imputação? Nenhum, está pessoa responderia por homicídio doloso.
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OBS.1: Exige-se que o agente tenha tido a possibilidade de prever o desenvolvimento do
processo de risco que gerou, inclusive a associação com outras causas. Não é previsão no caso
concreto, e previsibilidade objetiva, e possibilidade de prever.
OBS.2: A análise da previsibilidade objetiva já seria, de qualquer modo, feita quando do estudo
da tipicidade dos delitos culposos, que exige violação ao dever de cuidado e previsibilidade objetiva.
Entretanto, caso não adotada a Teoria da Imputação, não haveria como estudar a previsibilidade
objetiva em relação ao resultado nos delitos dolosos.
A previsibilidade objetiva nos crimes dolosos é a possibilidade de se prever que no
desenvolvimento do processo causal pode levar aquele determinado resultado.
C) O AUMENTO DO RISCO PERMITIDO
Em algumas situações você cria um risco de ocorrência do resultado mas este risco é permitido
pelo direito. Por exemplo, você quando pega o seu carro e dirige para sua casa, esta conduta de dirigir
um automóvel é uma conduta arriscada. E tanto é arriscada que muitas vezes acidentes ocorrem sem
violação do dever de cuidado. Só que estas condutas são importantes...
Do risco permitido. Então temos muitas condutas arriscadas porém que se dão dentro do risco
permitido pelo legislador. Por uma questão de ponderação de bens ele chega a uma conclusão que
este risco vale a pena.
Então e evidente que se você cria um risco dentro do risco permitido não há possibilidade de
imputação.
Mas existem situações que você aumenta o risco permitido, exemplo, você dirige o automóvel
mas dirige em excesso de velocidade. E evidente que o aumento do risco permitido, se equipara a
criação do risco e permite a imputação do resultado.
No estudo do aumento do risco permitido pode acontecer o seguinte: o legislador permite uma
determinada conduta arriscada até um determinado limite, e a partir daí esta conduta passa a ser
proibida. Mas esta proibição tem sempre um motivo. Exemplo: Se proíbe dirigir acima de 80 km, e
porque acima disso não tem tempo de frear diante de uma necessidade. Pode acontecer que você
aumente o risco permitido, mas que sua conduta arriscada não tenha relação com o resultado
ocorrido.
Exemplo: Você esta dirigindo em excesso de velocidade, alguém se joga na frente do
automóvel e você atropela. Prova pericialmente que mesmo que estivesse a 80 não teria tempo de
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frear. Neste caso, o risco que você criou a mais não se materializou no resultado, ainda que você não
estivesse acima de 80, o resultado teria acontecido. Então, nestas hipóteses que você aumenta o risco,
mas ele não se materializa no resultado não é possível a imputação.
Atenção: Nos casos de aumento do risco permitido, deve se verificar se o risco criado com a
conduta do agente efetivamente se materializou no resultado ocorrido. Sempre que houver prova de
que, ainda que tivesse o agente se mantido dentro do risco permitido teria o resultado ocorrido, não
haverá possibilidade de imputação.
Esta é uma questão muito importante dentro dos crimes culposos. Alguns autores estudam esta
questão dentro da culpa. A violação do dever de cuidado tem que ser um fator preponderante da
ocorrência do resultado.
Porém pela teoria da imputação, vale para os delitos culposos e dolosos.
PRINCÍPIO DO FIM DE PROTEÇÃO DA NORMA
A doutrina trabalha com este princípio através de grupos de casos, eu você na sua vida prática
vai verificar se um caso concreto e semelhante aquele grupo de casos tratados pela doutrina.
E usado este princípio para limitar a imputação nestes grupos de caso ( ver anotação quadro).
Com base no raciocínio de cada grupo deste você vai poder verificar a semelhança entre esta
situação do grupo A e uma outra que esteja sendo perguntada a você.
O legislador tem que fazer uma descrição genérica e abstrata do tipo da conduta proibida,
acontece muitas vezes de situações que em princípio não deveriam estar abrangidas pelo tipo,
acabarem sendo abrangidas porque a descrição acaba sendo muito genérica. Além do mais a teoria da
causalidade pela Teoria da Condicio tem resultados muito amplos. Você acaba alcançando condutas
muito distantes do resultado lesivo.
O princípio do fim de proteção da norma pretende que a gente conheça verdadeiramente qual é
o alcance do tipo. Qual é o alcance da norma de proibição. Não deixa de ser um princípio de
interpretação do tipo, de alcance do tipo.
Quando falamos que você responde por o homicídio de alguém, não pode ser imputado a você
o homicídio culposo da vovó que soube que o neto morreu. Não é imputável este resultado morte ao
agente, e ao mesmo tempo você esta dizendo que o tipo de homicídio proíbe a morte do neto, mas
não alcança a morte da avó.
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Considerando que este princípio trata também do alcance que tem a proibição de determinados
tipos penais, e correto dizer que o princípio do fim de proteção da norma, ao mesmo tempo que regula
a possibilidade de imputação do resultado ao agente, também trata da própria interpretação que deve
ser dada ao tipo penal.
Costuma-se dizer também que os tipos penais proíbem uma determinada classe de risco ao
bem jurídico. Em algumas situações a sua conduta acaba gerando uma classe de risco distinta e que
esta muitas vezes fora do tipo penal. Então neste caso, a classe de risco proibida pelo tipo de
homicídio e o perigo a vida da vítima. Você cria uma classe de risco distinta não abrangida pelo tipo
quando você cria um risco a vida da avó que fica sabendo e tem um problema emocional. E uma classe
de risco que por ser muito remota não está abrangida pelo tipo.
Ainda dentro desta linha de raciocínio, costuma-se dizer que a imputação do resultado não
ocorre quando este deriva de uma classe de risco distinta daquela que o tipo objetiva impedir.
O primeiro grupo de caso seria o dos EFEITOS SECUNDÁRIOS DAS NORMAS PENAIS
INCRIMINADORAS.
Que seria justamente esta situação da avó,
seria a situação em que sua conduta acaba
gerando outros efeitos além daquele efeito direto, mas que ficam fora da classe de risco proibida pelo
tipo.
Exemplo 2: Ver artigo 124 do CP. Instiga a pessoa a ir a uma clínica de aborto, neste caso você
é participe na conduta da moça. Digamos que a moça morra.
Ver artigo 127.
Ele é aplicado ao partícipe do 124? Temos aqui uma forma qualificada de aborto
preterdolosa(lesão corporal grave e morte culposa ) porém só é aplicável aos crimes previstos no
artigo 125 e 126. Não é aplicável ao 124.
A pergunta que surge então na doutrina e saber como fica a situação da pessoa que é partícipe
no 124 e a gestante morre?
O primeiro entendimento sustenta que o participe do artigo 124 responde só por participação
do 124. (Celso Delmanto)
E existe outro entendimento de que esta pessoa responderia por homicídio culposo. Alguns em
concurso com aborto e outros sustentam que só responderia pelo homicídio.
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O que interessa e que você pode validamente sustentar o princípio de fim de proteção da
norma para afastar a responsabilidade deste partícipe pelo homicídio culposo. Você pode validamente
sustentar que o homicídio da gestante e um efeito secundário da sua instigação que não é controlável
por você. O legislador quando puniu a figura do artigo 124, admitindo-se a participação, ele
expressamente excluiu o artigo 127. O conteúdo da proibição direto é o auto-aborto e sua
participação, não esta incluído no conteúdo da proibição uma eventual responsabilização pelo que
venha acontecer com a moça na clínica de aborto. Seria um efeito secundário desta proibição que não
estaria abrangido no tipo.
Este exemplo, e menos gritante do caso da avó que morre de susto ao saber da morte do neto.
Podemos usar este raciocínio para outros grupos de casos que também pareçam atentatórios
ao bom senso, no sentido de estender em demasia o conteúdo da proibição.
Segundo grupo de casos: A COOPERAÇÃO EM UMA AUTOCOLOCAÇÃO EM PERIGO
VOLUNTÁRIO
A aconselha B para este atravessar um lago de gelo quebradiço, vindo B a morrer. Você instiga
alguém a se colocar em uma situação de perigo. Neste caso, o importante é que esta pessoa que se
coloca voluntariamente em uma situação de perigo tem consciência do perigo que está enfrentando. A
pessoa sabe que se trata de uma lago de gelo quebradiço.
Uma outra situação e quando você instiga outrem a consumir drogas. E você instigar alguém a
se colocar voluntariamente em uma situação de perigo- consumir drogasNestes casos, a dúvida que existe e se você pode responder por homicídio doloso ou culposo
daquela pessoa, vez que ela voluntariamente se colocou naquela situação.
Pela teoria da condicio você responderia pelo resultado, a título de dolo ou culpa dependendo
do elemento subjetivo.
Pela teoria da imputação objetiva e possível afastar esta responsabilidade, com base no
princípio da auto-responsabilidade.
Cuidado ao ler o Roxin que para explicar este princípio ele utiliza o seguinte argumento: Se
você não pune quem instiga o suicídio, também não deve punir nestes casos. Porém este raciocínio
não serve para nós, vez que o CP pune esta conduta no artigo 122 do CP. Para nós o argumento e o
princípio da auto-responsabilidade, ou seja, o nosso ordenamento jurídico reconhece que cada cidadão
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capaz, imputável tem possibilidade suficiente para gerir os próprios atos. Seria um absurdo punir por
homicídio aquela pessoa que simplesmente auxiliou em uma decisão.
..., no sentido de que nosso ordenamento jurídico reconhece que toda pessoa plenamente
capaz pode gerir seus próprios atos como melhor lhe convier.
Então se permite aquela pessoa praticar alpinismo é incoerente punir aquela pessoa por
homicídio, se ela vier a cair. A pessoa plenamente responsável optou pela conduta perigosa. Este
princípio vale tanto para hipótese de dolo ou culpa.
Isto não é instigação. E ato voluntário.
O nosso artigo 122 diz respeito ao caso que a pessoa deseja se matar, não é a hipótese do
exemplo.
Na hipótese do exemplo, a pessoa quer por prazer, por irresponsabilidade a se colocar em uma
situação de perigo. Na verdade, você não está instigando um suicídio.
b) Auxílio Prestado por TerceiroSeria a seguinte situação: Você cria uma determinada situação de risco e alguém
voluntariamente resolve intervir se expondo a perigo para evitar a situação de risco que você criou.
Exemplo: Você coloca fogo em uma casa, e tem uma criança se queimando. Alguém de fora,
para salvar a criança entra na casa em chamas e acaba morrendo também. E o auxílio prestado por
terceiro de forma voluntária.
Neste caso também se afasta a imputação com base no princípio da auto-responsabilidade,
considerando que aquela pessoa voluntariamente se expôs a situação de risco.
Este terceiro pode ser um particular ou uma pessoa obrigada a intervir (bombeiro,
policial).Exemplo: Você rouba um banco, na fuga um carro policial se acidenta e o policial morre, estes
riscos típicos da profissão em decorrência de uma intervenção voluntária desta pessoa excluem a
imputação.
No primeiro caso você pode usar pode usar pura e simplesmente o princípio da autoresponsabilidade. Já no segundo caso, o que sustentam é a idéia geral de que os riscos típicos de uma
determinada profissão devem ficar sobre a responsabilidade do agente.
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Na hipótese em que o salvador tenha o dever de agir , entende-se que se o legislador impõe o
dever de atuar, não pode impor a terceiros a responsabilidade daí decorrente. Devem-se atribuir os
riscos típicos de uma profissão a esfera de responsabilidade do profissional.
Grupo c) Vítima se nega a receber o auxílio- Neste caso não importa por quem tenha este
auxílio prestado. Quando fomos estudar o arrependimento eficaz vamos ver que já há independente da
Teoria da Imputação, já há entendimento que permite reconhecer o arrependimento eficaz mesmo
quando o resultado lesivo acontece porque a vítima não quis receber o socorro.
Exemplo: Jogou a pessoa na água para matar, porém se arrepende e vai salva-lá. Ao tentar
salvar a pessoa, esta se nega a receber ajuda e acaba morrendo, neste caso já havia entendimento de
que você poderia se beneficiar do arrependimento eficaz.
Porém aqui, independentemente de quem presta o auxílio, se a vítima se nega a receber este
auxílio entende-se que a superveniência do resultado não gera imputação. Você responde apenas por
tentativa de homicídio.
Isto é importante para aqueles casos em que determinada religião não permite transfusão de
sangue, não permite um tipo de socorro médico, etc.
Grupo d) A colocação em perigo de um terceiro aceita por este
Na letra a , quem se coloca em perigo é a própria vítima. Neste outro grupo de caso você
coloca a vítima em perigo, mas com aceitação dela. Exemplo: Você ordena ao seu motorista que dirija
em excesso de velocidade. Ele dirige a 120, bate e você morre. Neste caso se discute se é possível ao
motorista responder pelo resultado morte quando a colocação em perigo da vítima foi aceita e
determinada pela própria vítima.
Aqui o preponderante e que só vai haver exclusão da imputação quando ambos tenha o
controle da situação. Neste caso, entende-se que você vai responder pelas conseqüências de um
perigo que você não só aceitou, como também determinou, ainda que não tenha sido você o
provocador direto do delito.
Atenção: “A “ esta com presa e contrata um motorista de taxi , ordenando que dirija a mais de
100 Km por hora.
Somente se afasta a imputação se a vítima tiver a mesma responsabilidade que o sujeito ativo
pela atuação comum.
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Este grupo de casos pode ser usado para os contatos sexuais com contágio de AIDS, se você
sabe que eu parceiro tem AIDS e ainda assim, aceita Ter com ele contato sexual , existe um contágio.
Neste caso seria possível excluir a imputação pelo delito de lesão corporal grave ou eventualmente
homicídio com base neste princípio. Colocação de perigo de um terceiro, porém com sua aceitação.
Você tem o mesmo domínio da situação de que ele, princípio da auto-responsabilidade.
O motorista no caso do acidente, não responde por homicídio.
Obs.: Exclui a imputação em relação ao resultado, mas os atos anteriores por você praticados
continuam penalmente relevante. Então se você tinha vontade de matar-tentativa de homicídio.
Pergunta: E no caso de ser o motorista um menor de idade, e o pai coloca o filho para dirigir e
atropela um transeunte
Resposta: Responsabilidade de ambos, porém neste caso estamos tratando de exemplos em
que a própria vítima escolhe ficar em perigo.
Porém esta pergunta, diz respeito a vítimas que foram afetadas pela situação de perigo, mas
não escolheram.
Por exemplo: Um carona, que estava no carro e não pediu para o motorista correr. Este é
vítima de um homicídio culposo.
Nos nossos exemplos, as VÍTIMAS VOLUNTARIAMENTE escolhem a situação de perigo, e aí que
surge a discussão de se punir ou não esta pessoa.
TIPICIDADE
Vamos falar agora em tipicidade. Já estudamos ação, que é um substantivo da teoria do delito.
A ação deve ser típica, ilícita e culpável. Dentro do tipo, ou seja, para esta ação ser típica exigimos um
determinado resultado. O resultado portanto é um problema do tipo. Para aquela ação ser típica , ela
tem que ser apta a produzir um determinado resultado previsto no tipo. Temos também que permitir a
imputação do resultado ao agente com base neste raciocínio.
Ao final se efetivamente a conduta se amolda ao tipo, temos tipicidade.
Ver desenho
Se o bolo se encaixa na forma, temos tipicidade. SE a conduta realizada, tem a mesma forma
da conduta descrita pelo tipo você tem tipicidade. O primeiro conceito que depois vamos aprimorar é
que a tipicidade é uma relação que existe entre a conduta e o tipo, uma relação de adequação.
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Tipicidade é a exata adequação da conduta ao tipo.
Crime é ação típica, ilícita e culpável. Dentro do juízo de tipicidade o que vamos verificar e quais
são as condutas que são relevantes para o legislador penal. As outras, as condutas atípicas ou elas são
indiferentes para o legislador penal ou elas são importantes, fomentadas, por exemplo, estudar,
trabalhar, são condutas que não são típicas, e não são típicas porque o legislador as considera
indiferentes. A postura do legislador diante das condutas atípicas pode ser de duas formas: ou eles a
consideram irrelevante ou eles a considera importantes, relevantes , positivas. O juízo de atipicidade
revela isto, revela que a conduta ou é irrelevante ou é ao contrário importante.
O juízo de tipicidade revela que uma determinada conduta é penalmente relevante. Ao
contrário, o juízo de atipicidade revela que uma determinada conduta é indiferente para o direito
penal, ou por ele fomentada, ou seja, considerada importante, positiva.
As condutas atípicas são atípicas ou porque são irrelevantes (escovar os dentes, coçar a
cabeça) ou porque são consideradas positivas. (estudar, trabalhar) .
O que fundamenta uma exclusão de ilicitude. Às vezes temos condutas típicas porém licitas.
Exemplo: Quando realizarmos um tipo penal, mas estiver amparado por uma causa de exclusão
da ilicitude. Por exemplo: matar alguém em legítima defesa.
A regra em 99% dos casos e que as condutas típicas são também ilícitas. Porém
excepcionalmente uma conduta típica prevista como perigosa pode ser lícita.
O que é que fundamenta esta causa de exclusão da ilicitude?
Já vimos o que fundamenta o juízo de atipicidade, uma conduta é atípica porque ela é
indiferente ou sem importância para a vida em sociedade.
Agora, porque algumas condutas são típicas porém licitas. O fundamento e que naquele caso,
apesar de ter realizado uma conduta típica, circunstâncias excepcionalíssimas faz com que o legislador
se resigne com aquela conduta. Não é que ele ache que aquela conduta é boa ou muito menos porque
ela é indiferente. Muito pelo contrário, ela é uma conduta perigosa, mas as circunstâncias
excepcionalíssimas fazem com que nós tenhamos que nos resignar com elas.
Então são graus completamente diferentes: a atipicidade e a licitude.
A atipicidade esta calcada : na indiferença ou em uma valoração positiva, então não há porque
tipificar.
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Já no caso de condutas típicas porém licitas, o fundamento aqui e de que circunstâncias
excepcionais determinam resignação. Resignação em relação ao fato.
O que determina a existência de causas de exclusão da ilicitude e que determinados fatos,
embora típicos são cercados de circunstância tão excepcionais que acabamos por nos resignar com
aquela conduta inicialmente lesiva. Então, a gente permite a conduta não é porque a consideramos
boa ou irrelevante e sim porque nos resignamos diante das circunstâncias do fato.
Na hipótese de exclusão da ilicitude o que fundamenta a permissão da conduta é a existência
de circunstâncias excepcionais que fazem com que o legislador se resigne com a lesão àquele bem
jurídico.
A base do raciocínio da tipicidade e que a conduta não interessa e indiferente ou ela é positiva.
A base do raciocínio da exclusão da ilicitude e a seguinte: em principio e uma conduta perigosa,
tanto que ela é típica, mas dada às circunstâncias excepcionais que a cercaram neste caso nos vamos
excepcionalmente permitir.
Pelo que eu falei para vocês em princípio toda a conduta típica será também ilícita porque em
princípio se o legislador descreve aquela conduta como proibida e porque ela contraria o ordenamento
jurídico. Uma conduta ilícita é aquela contrária ao ordenamento jurídico. Isto é que é ilicitude.
Então claro, por uma questão de lógica se sua conduta esta descrita no tipo , ela normalmente
contrariará o ordenamento jurídico, a não ser que haja uma outra norma permissiva que neutralize
esta proibição.
A regra é de que uma conduta típica será ilícita. Porém são duas etapas de raciocínio diferente.
A exclusão da tipicidade tem um fundamento e a exclusão da ilicitude tem outro. E porque na verdade
estas duas análises não estão em um degrau só da escada. Cada análise esta em um degrau da escada
do delito.
A primeira análise, o primeiro degrau e este: A conduta é relevante para o direito penal?
O segundo degrau, vai perguntar: Existem circunstâncias excepcionais que a permitem?
Qual e a relação entre tipicidade e ilicitude?
A posição amplamente predominante é a esta primeira. (ver anotação). Que é a posição dos
finalistas. Esta posição significa que se você realiza uma conduta típica isto é um indicio que sua
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conduta também é ilícita. São duas categorias separadas, mas a realização de uma ação típica, já leva
uma conclusão com 99% de certeza que também será ilícita.
Existem condutas típicas lícitas, porém elas são a exceção. A tipicidade é um indício forte da
existência de ilicitude.
A posição hoje predominante é a de que o juízo de tipicidade é um indício do juízo de ilicitude.
Assim, sempre que uma conduta se encaixar em um modelo de proibição, teremos um forte indicio de
que também será contraria ao direito ou ao ordenamento jurídico. A ilicitude somente será afastada se
houver causa de exclusão da ilicitude aplicável aquele caso.
Existe um outro segmento que pretende unir a tipicidade e a ilicitude. Na verdade existem dois
raciocínios diferentes dentro desta postura.
O primeiro é o seguinte: em uma primeira etapa se analisa tipicidade e ilicitude, vez que são a
mesma coisa. Em uma segunda etapa, você só analisa causa de exclusão da ilicitude. E como você
unisse duas etapas, porém fica sem sentido. Pois se você vai unir duas etapas, porque as causas de
exclusão da ilicitude, que são um tema ligado a própria ilicitude são jogadas para uma segunda etapa.
Esta concepção pretende unir os conceitos de tipicidade e ilicitude em uma única etapa de
raciocínio, apenas transferindo para uma segunda etapa a discussão sobre as causas de exclusão da
ilicitude.
Crítica: Não é correto separar o estudo da ilicitude , do estudo das causas de exclusão da
ilicitude em etapas distintas.
Existe uma outra teoria que é a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo (Álvaro Mayrink). Isto
significava que não existe diferença entre tipicidade e ilicitude. E como o tipo de homicídio fosse assim,
matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade e as demais causas de exclusão. As
causas de exclusão da ilicitude seriam causas negativas do tipo. O equivoco desta teoria e que se você
entende que a legítima defesa é um elemento negativo do tipo, se você mata em legítima defesa sua
conduta é atípica. E já falamos que a tipicidade e ilicitude têm razoes diferentes. O Assis Toledo dá até
um exemplo:
E diferente você matar uma mosca que é indiferente- atípico. E você matar uma pessoa em
legitima defesa. De qualquer forma nenhum dos dois tem resposta penal, mas o direito penal os
enxerga de forma diferente.
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Então o que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo faz e equiparar estas duas situações. E
fazer com que o direito penal enxergue de forma igual duas situações que devem ser encaradas de
forma diferente. Condutas atípicas são aquelas que são indiferentes ou positivas. Condutas típicas
porem licitas são aquelas que são em principio perigosas, mas que acabamos nos resignando com elas
devido às circunstâncias do fato concreto.
Esta teoria joga as causas de exclusão da ilicitude como elementos negativos do tipo. E
equipara o que hoje consideramos atípico , com o que consideramos típicos porem licito.
Para a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de exclusão da ilicitude constituem
elementos negativos do tipo, de forma que se o agente realiza a conduta amparada por uma causa de
exclusão da ilicitude, sua conduta seria atípica.
Crítica: Equipara, em termos de valoração, condutas indiferentes ou positivas e condutas
perigosas porém excepcionalmente toleradas.
A primeira forma que traz para dentro da tipicidade a própria ilicitude, a tipicidade e a própria
razão de existir da ilicitude, é adotada por alguns autores ( Assis Toledo)
A posição dominante é a dos finalistas. A tipicidade é um indicio da ilicitude.
Respostas Magistratura- Provão 2001
Tipicidade Conglobante- O Zaffaroni ele traz para dentro do tipo toda uma análise valorativa
entendendo que a ordem jurídica deve ser coerente, então não teria sentido a ordem jurídica proibir na
esfera do tipo, algo que ela exige na esfera da ilicitude.
Exemplo: situações que são acobertadas pelo estrito cumprimento do dever legal, ou pelo
exercício regular de um direito. Lesões desportivas, intervenções cirúrgicas. Não tem sentido
considerar estas condutas típicas porque estas condutas são permitidas por outros ramos do direito e
em alguns casos são até exigidas. Então ele traz esta analise do ordenamento jurídico como algo
coerente e harmônico para dentro do tipo e já exclui a tipicidade desta conduta. Também, dentro da
tipicidade ele estuda o tema da insignificância fazendo uma análise da necessidade de lesão ao bem
jurídico tutelado. E uma forma ampla de enxergar a tipicidade que tem o Zaffaroni.
Então se o juízo de atipicidade é fundamentado por uma indiferença ou por uma valoração
positiva da conduta, o médico que realiza uma intervenção jurídica, não pode realizar uma conduta
típica. Então isto só pode ser um juízo de atipicidade e não uma causa de exclusão da ilicitude.
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Dolo direto de segundo grau, e o dolo de conseqüências necessárias. Você não deseja
diretamente aquele resultado, mas ele é uma conseqüência necessária de sua conduta. Exemplo: Você
quer receber um seguro do navio e coloca uma bomba que explode o navio e mata os tripulantes.
Você não estava querendo matar os tripulantes , apenas sabia que a morte dos tripulantes era uma
conseqüência necessária da sua conduta.
Qual é a diferença do dolo de conseqüência necessária para o dolo eventual?
No dolo eventual, a conseqüência, o segundo resultado não é necessário, ele é possível. No
dolo de conseqüência necessária não ele é necessário, o navio vai explodir não é possível, é
necessário.
Questão 3) Estelionato continuado- Efeito da coisa julgadaA posição é que o crime continuado é uma ficção jurídica, os fatos existem isoladamente, então
a coisa julgada em relação a um determinado trecho da cadeia delitiva não impede que você julgue
fatos novos que porventura surjam. O nosso Código não enxerga o crime continuado como um crime
único na essência. E um crime único apenas para ficção jurídica. E claro que depois você vai apanhar
todas estas penas e unificar na VEP, mas a coisa julgada de um trecho da cadeia delitiva não impede a
existência de processo por fatos novos ( posição predominante).
Tipicidade Conglobante e Concepção Material e Formal de Tipicidade do Assis Toledo
e de Welzel.
O Zaffaroni sustenta que dentro da analise da tipicidade não basta você verificar se a conduta
se encaixa no tipo. Exemplo: Se eu subtraio a tampa da caneta do CEPAD, eu estou subtraindo coisa
alheia móvel, a minha conduta se encaixa no tipo do artigo 155. Agora, para este autor esta
adequação da conduta ao tipo não é suficiente para dizer que a conduta é típica , e só um primeiro
passo. Em segundo passo, tem que analisar se esta conduta efetivamente contrariou a norma penal. O
que é a norma? A norma é diferente do dispositivo legal. A norma e aquilo que você pode retirar do
dispositivo legal.
Então quando abrimos o artigo 121, a norma que se extrai e que você não deve matar.
Então o Zaffaroni diz o seguinte: às vezes sua conduta se encaixa no tipo, mas ela não viola a
norma como um todo, porque você fazendo uma interpretação deste não mataras, como uma norma
que tem como escopo proteger um determinado bem jurídico, você vai chegara conclusão que aquela
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conduta não é suficiente lesiva ao bem jurídico ou você vai chegar a conclusão que aquela norma não
alcança aquela conduta porque existe um outro dispositivo legal que determina você a realizar aquela
conduta. Então, esta antinormatividade, ela toma em conta dois aspectos: primeiro o próprio alcance
desta norma, este alcance percebemos analisando o ordenamento jurídico como um todo. Segundo ele
, não teria sentido esta norma, por exemplo, não furtarás, que abrangesse um funcionário público que
ingresse em casa alheia para realizar uma busca e apreensão. E claro que esta conduta não se encaixa
dentro do não furtarás, você vai verificar o alcance do não furtarás limitado com base nas disposições
de outros dispositivos legais, o sistema deve ser harmônico, ele encaixa dentro do estudo da
tipicidade, situações de estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito que o nosso
Código trata como causas de exclusão da ilicitude.Ele trata como causas de exclusão da tipicidade.
Além disso, ele também estuda a efetiva existência de lesão ao bem jurídico, então aqui
estudaríamos a insignificância e o consentimento do ofendido.
Então o que o Zaffaroni diz é o seguinte: não basta para uma conduta ser típica que ela se
encaixe no tipo legal, embora isto seja importante, seria um primeiro passo. No segundo passo tem
que verificar se aquela conduta ale de se encaixar em um dispositivo legal ela viola a norma incerta
naquele dispositivo. O sentido da proibição.
E como e que faremos esta verificação?
Com base nestes dois tópicos:
1)
alcance da norma- estudando o ordenamento jurídico como um todo, se algum ponto
do ordenamento jurídico uma outra norma exige a realização daquela conduta ou
permite a realização daquela conduta não teria sentido que a lei penal proibisse algo
que outra lei permite ou exige.
2)
Se efetivamente houve lesão. As vezes esta lesão e insignificante ou as vezes existe a
lesão mas o ofendido consente com ela. Então a lesão não é importante para o
direito penal.
O Zaffaroni trata de todas estas questões dentro da tipicidade, ele entende que a tipicidade penal e
fruto da soma da tipicidade legal (adequação da conduta ao tipo) + a anti-normatividade.
Exemplo: Subtrair a tampa da caneta temos tipicidade legal mais não temos antinormatividade( a lesão é insignificante). Então não teríamos tipicidade penal ou conglobante.
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A tipicidade como resultado final é : ADEQUAÇAO DA CONDUTA AO TIPO + ANALISE
VALORATIVA (ANTI-NORMATIVIDADE) QUE SERIA ANALISAR O ALCANCE DA NORMA E A EFETIVA
LESAO AO BEM JURÍDICO.
Para Zaffaroni a tipicidade penal e fruto da soma da adequação da conduta ao tipo (tipicidade
legal) e da antinormatividade, que seria em síntese uma análise valorativa sobre o alcance da norma,
considerados os limites impostos por outros dispositivos do ordenamento jurídico e a efetiva lesão ao
bem jurídico tutelado.
Então a tipicidade para o Zaffaroni pressupõe adequação da conduta ao tipo e uma analise
valorativa destes dois fatores. Se faltar o fato é atípico.
Estas figuras são previstas nos autores brasileiros (Damásio, Fragoso) como causas de exclusão
da ilicitude . Então para estes autores tipicidade e apenas o que o Zaffaroni chama de tipicidade legal –
adequação da conduta ao tipo- Todas as demais condutas seriam causas de exclusão da ilicitude.
A maioria dos autores brasileiros, ainda sustenta que a tipicidade apenas exige adequação da
conduta ao tipo, sendo que as hipóteses tratadas por Zaffaroni como excludentes da antinormatividade e conseqüentemente, da tipicidade, são tratadas como causas de exclusão da ilicitude.
Injusto é um substantivo. E o fato concreto. E uma ação típica e ilícita.
Ação típica e ilícita e igual a INJUSTO.
O injusto pode ser variável, podemos ter um injusto mais grave que o outro, mas a ilicitude é
sempre a mesma, porque a ilicitude é a mera contraposição de uma conduta com o ordenamento
jurídico. E uma relação.
Ilicitude não é sinônimo de ilicitude.
Agora, este termo tipo de injusto ele é utilizado por aqueles autores que sustentam que a
tipicidade e a ratio essência da ilicitude. Não necessariamente é sustentado por aqueles autores da
Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. A tipicidade e a própria razão da ilicitude, não existe ilicitude
fora da tipicidade, devendo ser analisada dentro da tipicidade, só que em uma segunda etapa você
analisaria causa de exclusão da ilicitude. (Assis Toledo). Estes autores que têm o entendimento de tipo
junto com ilicitude seja na primeira vertente, ou na Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, eles
costumam utilizar este termo: tipo de injusto, porque é um tipo que já abarca a própria noção de
ilicitude.
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Mas de forma geral , mesmo que não adote esta concepção você utilizar o termo INJUSTO para
se referir a uma ação típica e ilícita.
No que é que a atipicidade conglobante se diferencia da exclusão da ilicitude?
Por que a legitima defesa não esta dentro do conceito de anti-normatividade?
Resposta: O oficial de justiça que cumpre um mandado de busca e apreensão age no estrito
cumprimento do dever legal. Neste caso, para o direito esta conduta é fomentada, e considerada
relevante, e isto é estudado dentro de tipicidade. Já no caso da legítima defesa, quando você mata
alguém esta conduta é lesiva mas temos que excepcionalmente nos resignar com elas. Por isso o
Zaffaroni manteve determinadas causas dentro do estudo da ilicitude. A razão é coerência do sistema.
Tem uma postura própria a respeito destas duas figuras, como causas de exclusão da ilicitude
(artigo 23 do Código Penal). Na verdade isto não é um impedimento para que você as veja como causa
de exclusão da tipicidade, porque em primeiro lugar é uma análise em bonam partem, quanto mais
avançado na estrutura do delito, melhor para o réu, e segundo porque você não teria nenhuma nas
duas hipóteses você não teria nenhuma conseqüência penal. Porém o nosso Código as vê como causa
de exclusão da ilicitude.
O Zaffaroni adota a concepção que a tipicidade é um indício da ilicitude, não adota a concepção
da ratio essendi, então a tipicidade conglobante não tem nada haver com a teoria dos elementos
negativos do tipo, não tem nada haver com a tipicidade como ratio essendi da ilicitude.
Atenção: A atipicidade conglobante surge em razão de determinações legais ou do
direito penal em relação a uma determinada conduta. Já a exclusão da ilicitude ou
justificação resulta de mera resignação do direito em relação a uma determinada conduta
embora reconhecendo o seu potencial lesivo.
Bagatela ou Insignificância são a mesma coisa. Quanto ao princípio da adequação social o
Zaffaroni entende que este princípio é extremamente vago, ele não usa este princípio.
Pergunta: Este princípio está ligado ao alcance da norma?
Resposta: Quando você fala do alcance da norma, você fala de um estudo do ordenamento
jurídico como um todo, do direito positivo. E o princípio da adequação social não toma em conta
necessariamente regras positivadas, podem ser regras sociais não positivadas.
Pergunta: Inaudível
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Resposta: Não tem nada haver, para ele isto não é exclusão da ilicitude, e de exclusão da
própria tipicidade, por isso para ele , a tipicidade e em um momento e a ilicitude e em outro. Para
ele(deve ser o Zaffaroni) estas figuras estão erroneamente tratadas como excludentes da ilicitude, mas
elas são na verdade exclusão da tipicidade. Ele continua tratando em dois momentos separados.
Concepção Formal e Material de Tipicidade
Visão do Assis Toledo (adota Welzel) –
Apanhar quadro ( compara posição do Assis Toledo com o Zaffaroni)
No Código algumas figuras tratadas pelo Zaffaroni são de exclusão da ilicitude, e não da
tipicidade como ele trata, que seriam o estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de
direito. Quanto ao consentimento do ofendido, não é previsto pelo Código seria uma causa supra legal
de exclusão da ilicitude.
A pergunta que normalmente surge é a seguinte: Considerando que estas duas figuras que o
Zaffaroni trata como excludente da tipicidade, o nosso Código trata como excludente da ilicitude e
possível ainda sim aplicar no Brasil a concepção de tipicidade conglobante?
Sim, porque primeiro ela é uma concepção in bonam partem, porque na verdade quanto mais
cedo dentro da teoria do delito você analisar estes tópicos você mais excluirá a interferência do direito
penal, ao invés de dizer que é típico porém lícito, você vai dizer que é atípico, e isto é melhor para o
réu.
Por exemplo: E difícil você discutir causa de exclusão da ilicitude por meio de habeas corpus,
mas por meio de habeas corpus você pode trancar uma ação penal porque a conduta é atípica, sendo
melhor para o réu.
E segundo, na verdade você acaba tendo um resultado final idêntico, ou seja, ausência de
resposta penal.
E comum a distinção entre tipicidade formal e material. Tipicidade formal seria a mera
adequação da conduta ao tipo, é o que o Zaffaroni chama de tipicidade legal- adequação da conduta
ao tipo.
No Brasil, muitos autores se contentam com a tipicidade formal ou legal ( Damásio, Mirabete,
Fragoso). Para estes autores para a conduta ser típica basta a adequação da conduta ao tipo.
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Welzel e Assis Toledo no Brasil sustentam que isto não seria suficiente, seria necessário algo
mais, dentro da análise da tipicidade. O Zaffaroni também sustenta que é necessário algo mais, e isto
seria a antinormatividade.
Para o Assis Toledo este algo mais , seria a análise da efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
Você vai fazer esta análise com base em dois princípios: insignificância e adequação social da
conduta.
Tipicidade Formal- mera adequação da conduta ao tipo.
Tipicidade Material- exige uma análise sobre se realmente o bem jurídico tutelado foi violado ou
sofreu perigo de lesão.
Esta análise e feita com base nestes dois princípios: insignificância e adequação social da
conduta.
Insignificância ou Bagatela
Por este princípio, considerando que o direito penal tem natureza subsidiária, ele só vai se
ocupar de lesões mais sérias a bens jurídicos tutelados. Exemplo: Deixar de pagar uma conta na
Leader, isto não é crime, mas você esta causando um dano ao bem jurídico patrimônio da Leader que
é tutelado, mas neste aspecto ele não vai receber resposta penal porque a conduta não é suficiente
lesiva, perigosa.
Então considerando esta característica especial do direito penal, como um remédio sancionador
extremo é que o princípio da insignificância evoluiu, no sentido de que só as lesões que tenham
significação ou que tenham significado importante consideradas efetivamente graves é que podem
receber a resposta penal. Somente nestes casos haverá tutela penal. Para lesões tidas como
insignificantes de pequena monta o direito penal delas não se ocupará.
Exemplo: Subtração de uma caneta bic.
Não tem sentido você denunciar alguém por descaminho, alguém que trouxe alguns
pacotes de cigarro do Paraguai.
Nestes casos então, tanto para o Zaffaroni que estuda a insignificância dentro da tipicidade
conglobante, como para o Assis Toledo temos conduta atípicas, a lesão é insignificante.
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Princípio da InsignificânciaSegundo este princípio, ficaria fora do âmbito de aplicação do direito penal a conduta que
gerasse uma lesão de pequena monta ao bem jurídico tutelado.
O Assis Toledo trata desta conduta dentro da tipicidade, então esta conduta seria atípica.
O Damásio , Fragoso que entendem que a tipicidade é apenas formal, ou seja, mera adequação
da conduta ao tipo, como é que eles estudam o princípio da insignificância?
Estudam como uma causa supra legal de exclusão da ilicitude.
Os autores que adotam a concepção formal de tipicidade, admitem a insignificância como uma
causa supra-legal de exclusão da ilicitude.
Pergunta: Como é feita a análise desta questão da lesão?
Resposta: Esta análise da questão da lesão, se é grande ou pequena e feita de forma objetiva,
então uma caneta bic é insignificante para o homem médio.
Adequação Social da Conduta
O legislador quando incrimina a conduta o faz por meio dos tipos que são gerais e abstratos. O
que acontece é que as vezes esta descrição abstrata acaba abrangendo condutas que em princípio não
deveria abranger porque socialmente adequadas. Exemplo: quando o legislador puniu a lesão corporal
é claro que ele não quis alcançar o furar a orelha porque isto é uma conduta socialmente adequada.
Então estas condutas socialmente adequadas acabam por causa da abstração, no momento de
descrever a conduta proibida acabam ser abrangidas. Este princípio pretende limitar o alcance do
dispositivo legal. Conduta socialmente adequadas não se enquadram dentro do conteúdo da proibição.
Então poderíamos estudar dentro do princípio da adequação social da conduta o furar a orelha,
as intervenções cirúrgicas, a prática desportiva, enfim todas estas condutas socialmente adequadas
que acabam abrangidas sem querer pelo dispositivo legal.
Aquelas hipóteses que normalmente são tratadas como exercício regular de direito ( pai que
bate no filho) você também pode desde já excluir a tipicidade dentro da adequação social da conduta.
Por este princípio e possível afastar a tipicidade de condutas que, embora se encaixem no tipo
incriminador, são socialmente adequadas. Trata-se na verdade, de fixar os limites da incriminação,
considerando que muitas das vezes o caráter abstrato da norma penal faz com que abranja condutas
que o legislador não pretendia abranger, porque socialmente adequadas.
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Pergunta: Não é possível em direito penal a descriminalização pelos costumes, então se alguém
for processado por jogo do bicho, não vai poder dizer que isto não é mais crime, não é contravenção
porque é socialmente aceito.
Qual é a diferença entre o princípio da adequação social da conduta e a descriminalização pelos
costumes?
E totalmente diferentes, no princípio da adequação social da conduta você esta dizendo que
aquela conduta (furar a orelha) o legislador não pretendia alcança-lá . Ela é atípica porque ela não está
dentro do conteúdo da proibição. Ela nunca foi típica, porque o legislador não pretendia alcanca-lá. Na
descriminalização pêlos costumes o legislador pretende alcançar o jogo do bicho, e esta conduta foi
alcançada não é porque a norma é abstrata e acabou alcançando outras condutas que o legislador não
pretendia, ela foi alcançada porque ela era a conduta que se pretendia alcançar.
Na adequação social da conduta o que você faz e falar que o tipo não alcança esta conduta,
porque o legislador nunca pretendeu alcançar, ela é socialmente adequada.
E como tivesse um grupo de condutas ( artigo 129 do CP) dar um soco, dar uma navalhada, e
um grupo de condutas , intervenção cirúrgica, furar a orelha. O legislador quando criou o artigo 129
tinha o objetivo de proibir o primeiro tipo de condutas, porém criou-se uma dúvida: no segundo caso
também, criamos uma lesão corporal , estariam elas inseridas dentro deste âmbito de proibição? Não,
porque você analisando aquilo que o legislador pretendia e a adequação social destas condutas você
chegara a conclusão que elas não são típicas. E um estudo sobre o alcance do tipo.
Agora, quando o legislador pretende incriminar uma conduta em especial, por exemplo, o jogo
do bicho aí não adianta você querer dizer que aquela conduta era tolerada pela sociedade. Aquele era
justamente o alcance do tipo, era o objetivo do legislador.
A Teoria Social da Ação pretende entender o que é ação por meio da relevância social daquele
comportamento humano, então só será ação o comportamento humano socialmente relevante. E o que
é comportamento humano socialmente relevante?
E aquele que repercute na vida em sociedade. Exemplo: Coçar a cabeça é um comportamento
humano, para a Teoria Finalista da Ação é uma ação porém atípica. Para a Teoria Social da Ação, esta
conduta não chega a ser uma ação porque não repercute na vida em sociedade, fica dentro dos seus
limites do dia a dia. Não faz parte do inter-relacionar humano.
Isto não tem nada a ver com o que vimos até agora, o que vimos até agora significa que
quando temos uma ação, seja para a Teoria Finalista, seja para a Teoria Social da Ação pode ser que
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esta ação se encaixe no tipo aparentemente, mas na verdade o legislador não tenha desejado
incriminar aquela ação. Ela é tida como normal, como razoável pelas pessoas de forma geral. São duas
análises completamente diferentes, esta Segunda análise , da adequação social da conduta é uma
análise que faremos na tipicidade. A Teoria Social da Ação estuda a relevância social da ação dentro do
conceito de ação.
Resposta: O Assis Toledo não traz para dentro da tipicidade o estrito cumprimento do dever
legal e nem o consentimento do ofendido.
Resposta: O princípio da insignificância você afere no crime consumado, em relação a lesão
efetivamente ocorrida e no crime tentado com a possível lesão que ocorreria. Senão todo crime
tentado cairia sobre o manto do princípio da insignificância.
O Assis Toledo faz mais ou menos o que o Zaffaroni faz. O Assis Toledo sustenta que a
tipicidade formal que é chamada pelo Zaffaroni de tipicidade legal não é o suficiente. Para o Zaffaroni a
tipicidade formal/legal ou a simples adequação da conduta ao tipo tem que ser somada a
antinormatividade.
Para o Assis Toledo esta tipicidade legal tem que ser somada a análise destes dois princípios:
insignificância e adequação social da conduta. Se você fazendo esta análise chegar a conclusão que a
lesão ao bem jurídico não é insignificante, é que também não está socialmente adequada então para
este autor temos tipicidade penal.
A diferença entre as duas posturas (Assis Toledo/Zaffaroni) reside no fato de que para o
Zaffaroni esta noção de antinormatividade traz para dentro muito mais requisitos tomados da ilicitude
do que para o Assis Toledo, e mais ampla.
Na verdade a conduta do Zaffaroni não absorve toda a postura do Assis Toledo porque o
Zaffaroni não adota o princípio da adequação social da conduta, ele acha este princípio muito vago, ele
não admite.
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Adequação Típica Imediata e Mediata
Quando você conseguir adequar o fato/ação humana diretamente ao tipo legal. Exemplo: “A”
matou “B”, temos uma adequação típica imediata ou direta. Porém em alguns casos você não vai
conseguir fazer esta adequação de forma direta ou imediata.
Exemplo 2:“A” emprestou a arma dele para “B”. E “B” matou “C”.
Neste caso a ação de B se encaixa diretamente no tipo, mas emprestar uma arma não é a
mesma coisa que matar, então você não vai conseguir fazer esta adequação imediata para “A”, você
vai precisar do auxílio de uma norma de extensão, que entenda aquela sua conduta também como
proibida. E isso nos temos em duas situações, no caso do artigo 29 do CP que trata da participação.
Então você quando empresta uma arma de algum modo você concorre para o crime e por isso com o
auxílio do artigo 29 podemos entender a sua conduta como típica. Esta adequação típica não é
imediata, é mediata.
E norma de extensão porque estende os limites do tipo, esta conduta que em princípio não se
encaixaria, acaba se enquadrando porque o artigo 29 estendeu os limites do tipo.
A norma que prevê a participação estende os limites do tipo, é uma norma de extensão.
Também a norma que prevê a tentativa, estende os limites do tipo.(artigo 14, II)
ELEMENTOS DO TIPO
Com o finalismo vimos que o dolo passou a ser um conceito que pertence ao tipo. Vimos que a
finalidade está dentro da ação, mas que o dolo está dentro do tipo. O dolo é uma valoração da
finalidade.
Todo tipo doloso possui um aspecto objetivo- que é a exteriorização da sua vontade- e possui
um aspecto subjetivo- que é a própria vontade que você exterioriza. Todo tipo doloso possui um
aspecto objetivo e um subjetivo. Este aspecto objetivo é a própria conduta realizada no sentido da
exteriorização da vontade. E aquilo que pode ser percebido no mundo. Esta conduta, que é a
exteriorização de uma vontade tem uma série de elementos, então por exemplo, no furto esta conduta
tem que consistir na subtração de uma coisa que pertence a outra pessoa.
O tipo objetivo é formado pelo núcleo (verbo) e de elementos descritivos e normativos. Então o
tipo objetivo pertence a realidade externa.
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O que é um elemento descritivo? E aquele que pode ser percebido com a mera utilização de
seus sentidos (visão/tato/paladar). Exemplo: No crime de rapto- estou vendo que é uma mulher.
Já o elemento normativo é o que precisamos fazer um juízo de valor
O tipo objetivo consiste na exteriorização da vontade. E composto do núcleo (verbo) e também
de elementos descritivos ou normativos. Entende-se por elemento descritivo aquele que pode ser
percebido com a mera utilização dos sentidos (verificação sensorial) .
Os elementos normativos são aqueles que precisamos fazer um juízo de valor. Temos que fazer
uma valoração. Exemplo: artigo 219: Raptar (núcleo) mulher (elemento descritivo) honesta (elemento
normativo). Para vermos este último elemento temos que comparar o seu comportamento com o
padrão de comportamento vigente na sociedade.
Esta valoração que se faz nos elementos normativos , poderá ser extrajurídica , como por
exemplo, mulher honesta, o que é honestidade não é a lei que diz e sim a vida em sociedade. Mas,
temos também elementos normativos de valoração jurídica, exemplo, conceito de cheque, para
sabermos o que é um cheque temos que recorrer ao direito comercial.
Ver artigo 151 do CP-“ Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada”. Este
indevidamente pressupõe que você faça um juízo de valor. Nestes casos, alguns autores entendem que
temos um elemento do tipo de natureza normativa de valoração jurídica. Portanto, um erro sobre este
elemento é um erro de tipo. E um elemento previsto no tipo. Posição dominante.
Alguns autores entretanto entendem (Fragoso, Regis Prado) que estas palavras na verdade
fazem alusão a eventuais causas de exclusão da ilicitude. Então um erro sobre o que é devido ou que
não é devido seria um erro sobre a ilicitude do fato, portanto um erro de proibição.
Resumindo: Acabamos de ver que os elementos normativos podem ser de valoração
extrajurídica ou jurídica. Erro sobre estes elementos seriam erros de tipo. Porém temos um
complicador, alguns elementos do tipo são assim muito ligados a ilicitude porque eles usam palavras
que dizem respeito ao que é devido ou que não é devido, o que é proibido ou que é permitido, tais
como indevidamente, sem justa causa. Estas palavras são elementos do tipo ou na verdade fazem
remição a ilicitude?
Posição predominante: Estão previstas aonde? No tipo, então são elementos do tipo. Agora, que tipo
de elementos do tipo? Elementos Normativos de Valoração Jurídica, erro sobre estes elementos seria
erro de tipo.
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Alguns elementos do tipo, como as expressões “indevidamente” e “sem justa causa” são vistas
por parte da doutrina, predominante no Brasil, também como elementos normativos do tipo, de
valoração jurídica. Assim, erro sobre estes elementos seria erro de tipo.
Entretanto existem autores que sustentam o seguinte: Como fazendo esta análise sobre se é
devido ou não, se tem ou não justa causa você esta fazendo uma analise sobre a própria licitude da
conduta, esta palavras remeteriam a eventuais causas de exclusão da ilicitude, um erro sobre elas
seria um erro de proibição.
Para Regis Prado e Fragoso estes elementos dizem respeito a possível presença de causa de
justificação ou exclusão da ilicitude. De forma que, o erro a seu respeito seria erro de proibição. Erro
sobre a ilicitude do fato.
Então o tipo tem uma parte objetiva e uma subjetiva. A parte objetiva é formada do dolo e em
alguns crimes de um elemento subjetivo especial.
Todo tipo doloso é formado por um tipo objetiva e de um tipo subjetivo. Este subjetivo a regra
é que ele seja formado sobre o dolo.
Os tipos culposos tem tipo subjetivo? Não.
A ação tem finalidade? Tem, a ação tem finalidade. Mas, o tipo não tem nenhum componente
subjetivo porque esta finalidade não é importante para o direito penal. Não importa que você esta
correndo porque quer chegar mais cedo em casa, etc.. Esta finalidade não é importante para o direito
penal por isso o tipo não há prevê.
No crime culposo a ação tem finalidade, mas o tipo só tem parte objetiva. Os tipos culposos
não tem parte subjetiva, porque para os tipos culposos esta finalidade é irrelevante.
Dolo e consciência e vontade de realizar o tipo objetivo.
Na aula passada, já vimos que o tipo tem um aspecto objetivo, ou seja, que pertence a
realidade externa, aquilo que acontece na realidade externa
e um aspecto subjetivo, ou seja, a
intenção do agente.
O dolo nada mais é do que à vontade de realizar a conduta descrita no tipo, ou seja, o tipo
objetivo. O tipo objetivo do homicídio , é a morte de alguém. O dolo no crime de homicídio é
consciência e vontade de realizar o tipo objetivo.
Qual é o tipo objetivo? Matar alguém.
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Dolo é consciência e vontade de realizar o tipo objetivo.
O dolo tem elementos cognitivos e elementos volitivos. Os elementos cognitivos é a
necessidade que você tenha consciência da presença dos elementos do tipo. Consciência aqui no
sentido de ser contrario de ignorância. Você tem que saber que esta matando alguém, para agir com
dolo de homicídio. Se você não sabe que esta matando alguém, por exemplo, você acha que esta
atirando em um boi quando na realidade esta atirando em uma pessoa. Você não tem conhecimento
neste caso de estar realizando o tipo objetivo, neste caso vai faltar um aspecto do dolo, o cognitivo, o
conhecimento da presença dos elementos do tipo objetivo no caso concreto.
Em seu aspecto cognitivo, o dolo exige que o agente tenha consciência, conhecimento da
presença dos elementos do tipo objetivo no caso concreto.
Como é que você descobre o que é o tipo objetivo?
E fácil, basta fazer uma pergunta simples: o que precisa acontecer? Não é o que agente precisa
desejar, o tipo objetivo e o que precisa ocorrer, porque às vezes ocorre o evento sem que o agente o
deseje. O que interessa no tipo objetivo é que situação, que evento precisa acontecer.
O outro elemento é o volitivo, diz respeito à vontade, então no homicídio você não apenas deve
ter consciência, conhecimento de que com sua conduta você mata alguém, mas também deve ter
vontade de matar alguém . Então dolo e consciência e vontade.
O erro de tipo é justamente a falta de um dos elementos do dolo. No erro de tipo você não tem
conhecimento da presença de um dos elementos do tipo. Quando faltar este conhecimento, você
estará em erro de tipo.
Exemplo: Você atira em um vulto imaginando ser um boi, atira e mata uma pessoa.
Você realizou o tipo objetivo de homicídio? Sim, você matou alguém.
Agora, você realizou o tipo subjetivo? Você tinha conhecimento que matava alguém? Não, você
imaginava que estava matando um animal, não há dolo. Nestas situações em que falta o dolo, porque
falta este conhecimento sobre a presença de um elemento do tipo, e chamado de erro de tipo.
Erro de tipo é justamente a ausência de dolo por faltar o elemento cognitivo do dolo.
Quando estudamos a teoria causalista, vimos que o dolo fazia parte da culpabilidade, e a
culpabilidade e formada de imputabilidade, dolo + consciência da ilicitude, culpa e exigibilidade de
conduta diversa. Então este e o formato da culpabilidade.
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O finalismo retirou dolo e culpa da culpabilidade e inseriu no tipo.
O dolo do causalismo era um dolo diferente do dolo do finalismo. No finalismo o dolo veio para
o tipo, mas a consciência da ilicitude continuou na culpabilidade.
Antigamente, o dolo era acoplado a consciência da ilicitude, era o chamado dolus malus, que
necessitava para existir da consciência da ilicitude.
Hoje, para você agir com dolo você não precisa mas ter a consciência da ilicitude, uma coisa
não tem mas nada a ver com a outra.
Exemplo: Na Alemanha Oriental temos uma legislação diferente do que da Alemanha Ocidental.
Na Alemanha Oriental o aborto era permitido, e na Alemanha Ocidental o aborto era proibido. Uma
jovem fugiu para a Alemanha Ocidental grávida e lá assim que ingressou no País praticou o aborto
supondo, que também neste pais o aborto fosse permitido.
Ela tinha consciência da ilicitude? Não.
Porém quando ela abortava agia com dolo? Agia, o dolo só exige que você saiba que esta
abortando e você desejar isto. Agora, a consciência sobre se esta conduta e proibida ou permitida isto
não faz parte do dolo, faz parte da culpabilidade.
Atenção: O dolo, com o finalismo, não está mais acoplado a consciência da ilicitude, como
anteriormente ocorria com o dolo mallus do causalismo.
Hoje, diz-se que temos um dolo natural (o dolo do finalismo é um dolo natural), ou seja, para o
qual bastam consciência e vontade de realizar o tipo objetivo.
Dentro da noção de tipo subjetivo, nos temos a noção de finalidade é e importante
distinguirmos motivo de finalidade.
A finalidade e algo que perseguimos com a nossa conduta. Responde a pergunta para onde, e
algo que esta à frente. Em relação ao dolo de homicídio a finalidade e matar.
Motivo é algo que esta atrás, são aquelas circunstâncias que levaram você a perseguir uma
determinada finalidade. Exemplo: O seu marido te traiu e você ira perseguir uma finalidade- mata-lo.
Na doutrina alemã os motivos são visto como elementos da culpabilidade, não fazem parte do
tipo.
Dentro do tipo e da ilicitude vamos analisar desvalor da ação e desvalor do resultado.
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Tipo de Injusto- ação típica e ilícita.
Então qual e o centro de analise dentro do tipo de injusto?
1) Analisamos o desvalor da ação, ou seja, vamos analisar a forma de desenvolvimento da
conduta, o meio utilizado, o modo de pratica do delito, a finalidade perseguida. Isto faz parte do
desvalor da ação, isto tudo influencia na hora do direito valorar a conduta, positiva ou negativa.
Além disso, temos que analisar a lesão ao bem jurídico que será o desvalor do resultado.
Então iremos analisar dentro da tipicidade e da ilicitude, desvalor da conduta e dentro do
desvalor do resultado iremos estudar lesão e intensidade da lesão ao bem jurídico.
Já na culpabilidade estudamos o agente, ou seja, aquela pessoa que realizou aquela conduta,
lesando o bem jurídico. E uma analise da reprovabilidade da conduta do agente.
O que a doutrina alemã sustenta que o fato de você agir por motivo fútil ou motivo torpe não
tem relação com uma maior ou menor lesão ao bem jurídico. E nem com a forma, meio e finalidade de
realizar o crime. Na verdade, porque você realiza um crime por um motivo torpe ou fútil aquele mesmo
homicídio vai ser para você mais ou menos reprovável. Então, os motivos fariam parte da
culpabilidade, tem relação com a culpabilidade e não com a tipicidade e ilicitude.
A posição hoje predominante na Alemanha considera os motivos como elementos da
culpabilidade, já que se relacionam com uma maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente, e
não propriamente com o desvalor da ação ou do resultado, como componentes da ação típica e ilícita.
No Brasil, os autores não tratam deste tema, o Luiz Regis Prado considera os motivos como
elementos do tipo.
Ver artigo 123 do CP. Então isto tem importância na hora do concurso de agentes.
No infanticídio – sobre a influência de estado puerperal- é um motivo. A doutrina predominante
no Brasil, considera este elemento como elemento do tipo, e portanto comunicável ao participe. O
homem que ajuda a mulher a cometer infanticídio, mesmo não estando sob a influencia do estado
puerperal responde por participação em infanticídio. Considera que “sob a influência do estado
puerperal” é um elemento do tipo portanto comunicável na hipótese de concurso de agentes (artigo
30 do CP).
Agora, se você considerar que motivo é elemento da culpabilidade, estes elementos nunca são
comunicáveis, vez que a culpabilidade é um juízo sobre aquele agente. (doutrina Alemã).
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O artigo 59, traz vários elementos de aferição da culpabilidade no caso concreto e dentre eles
traz os motivos. Reforçando a tese da doutrina Alemã.
Pergunta: Esta teoria Alemã seria uma exceção a teoria unitária?
Reposta: Sim, e não há necessidade desta exceção estar expressa. Nos temos varias exceções
no CP da teoria unitária. Exemplo: os desvios subjetivos, etc.
Exemplo: “A” combino que praticar com B(funcionário publico), um furto de um computador.
Porém eu não sei que B e funcionário publico. B se vale da qualidade de funcionário publico para fazer
o furto... Este fato não se comunicara com “ A”.
Quais são as espécies de dolo?
Dolo Direto
Dolo de Segundo Grau
Dolo Eventual
Ver artigo 18 do CP.
O Código fala “quis o resultado” - dentro desta primeira parte temos o dolo direto de primeiro
grau e o dolo de segundo grau
Querer o resultado pode ser perseguir o resultado diretamente . Mas, quis o resultado também
abrange aquelas conseqüências que embora não sejam o objetivo principal da sua conduta são
conseqüências necessárias da sua conduta. Necessárias no sentido de que elas ocorreram com 100%
de certeza.
Exemplo: Você quer matar “B” e coloca uma bomba no carro dele. E ele só anda de motorista,
e a bomba é de alta potência. Necessariamente o carro explodira e o motorista ira morrer. Então a
morte de “B” e seu objetivo principal, dolo direito de primeiro grau, já a morte do motorista é uma
conseqüência necessária de sua conduta, não é o objetivo principal mas também é dolosa. Dolo direto
de segundo grau, ou como é mais conhecido, dolo de conseqüências necessárias. Claro que no dolo de
conseqüências necessárias você tem que ter previsto aquela conseqüência senão não é dolo.
Já no dolo eventual “ ou assumiu o risco de produzir” – No dolo eventual você não desejando
diretamente aquele resultado, você prevendo a possibilidade de ocorrer aquele resultado, esta
possibilidade lhe é indiferente, e você então consente com esta possibilidade.
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Qual é a diferença para o dolo de conseqüências necessárias e o dolo eventual?
No dolo de conseqüências necessárias, a morte , por exemplo, no caso do motorista, é uma
morte que ocorrerá com 100% de certeza. Já no dolo eventual existe uma probabilidade daquele
evento acontecer e você prossegue com a sua conduta consentindo com este evento, ou seja, ele é
indiferente. No dolo eventual não é certo que o resultado ocorrerá, apenas é provável.
Então no Brasil a forma de verificar o dolo eventual é ver se o agente era indiferente ao um
resultado provável.
A segunda forma de reconhecer o dolo eventual é muito pouco utilizada. Ela detectaria o dolo
eventual, quando a probabilidade de ocorrência do resultado fosse grande e você ainda assim
prosseguisse com a conduta. Porém, esta teoria é pouco adotada, vez que fica difícil medir a
probabilidade.
Exemplo: Um determinado rapaz na Espanha desejando explodir um prédio em um ato
terrorista, escolhe para fazer esta explosão um dia da semana, vez que sabe que durante a semana
tem mais pessoas neste prédio e o ato terá mais impacto. Mas ao mesmo tempo, ele também sabe
que tem um amigo que trabalha naquele prédio quatro dias da semana, porém ele não sabe qual é o
dia que o amigo não trabalha. De forma, que ele coloca a bomba esperando que o amigo não estivesse
lá naquele dia, mas ciente da grande probabilidade do amigo estar e morrer.
Ele colocou a bomba, explodiu, o amigo estava e morreu.
Pergunta da Ana Paula: Ele era indiferente em relação à morte do amigo?
Não, ele esperava que o amigo lá não estivesse.
Na verdade, o correto não é você esperar do agente a postura de indiferença. O correto é você
esperar a seguinte postura: eu estou diante de uma conduta que tem grande probabilidade de levar a
este resultado, mas realizar a conduta é mais importante para mim do que uma eventual eclosão do
resultado, ou seja, eu me conformo com esta possibilidade. Eu não sou indiferente, eu prefiro não
matar o amigo, mas ante a grande probabilidade de ele vir a morrer, eu prefiro realizar a conduta
perigosa, me conformando com esta possibilidade.
Então a posição não e de indiferença e de conformismo em relação ao resultado delituoso. Essa
seria a característica do dolo eventual, de forma que nos poderíamos enxergar na conduta deste
terrorista dolo eventual e não culpa consciente.
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Para a posição de parte da doutrina alemã e espanhola, não é necessário, para existir dolo
eventual, que o agente seja indiferente em relação ao resultado. Basta, que o agente, ciente da
grande probabilidade de ocorrer o resultado, ainda assim opte por realizar a conduta, conformando-se
com o resultado.
Então é uma postura diferente da postura da indiferença. Esta teoria eclética e pior para a
defesa porque aumento o espectro do dolo eventual. A Teoria do Consentimento diz que só na
hipótese de indiferença, já a teoria eclética diz que pode ser indiferença mas também conformismo.
Quando você diz que nesta hipótese ocorre dolo eventual, você esta afastando a culpa
consciente.
A existência de dolo ou culpa só pode ser aferida no caso concreto. Só pode verificar qual era o
elemento subjetivo do agente verificando as circunstâncias do caso concreto. Só ali você vai verificar
se o agente previu a possibilidade do resultado e se o mesmo foi indiferente ou se conformou em
relação a ele.
Diferença do Dolo Eventual e a Culpa Consciente
Previsibilidade e diferente de Previsão. Nos crimes culposos de uma forma geral o que deve
existir e previsibilidade, ou seja, aquele resultado deve ser previsível, passível de previsão. Exemplo: E
previsível para a maioria das pessoas que dirigir em excesso de velocidade próximo a uma escola pode
levar ao atropelamento de uma criança. Mas, normalmente quem dirige em excesso de velocidade
perto de uma escola e atropela uma criança não previu esta possibilidade, mesmo sendo previsível.
Havia previsibilidade, mas não havia previsão. Todo crime culposo exige previsibilidade. Mas, existe
crime culposo no caso concreto sem previsão. Este agente que atropelou a criança, nem viu a criança,
quando viu ela já estava debaixo do carro. Então ele não previu no caso concreto que poderia
atropelar aquela criança. Não houve previsão, embora seja previsível. Temos então a culpa
inconsciente, nela nos temos a não previsão do previsível.
Na culpa consciente, você esta realizando uma conduta descuidada ou perigosa, prevê que
pode realizar o resultado, mas você levianamente acredita que poderá evitar. Então na culpa
consciente existe previsibilidade e previsão. A culpa consciente é uma culpa com previsão.
O que aproxima o dolo eventual da culpa consciente?
Se fossem coisas completamente distintas não iríamos nos preocupar em diferenciar.
Porem o dolo eventual e próximo da culpa consciente.
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O que os aproxima é a PREVISAO.
Tanto no dolo eventual, como na culpa consciente o agente prevê a possibilidade do resultado
acontecer.
A diferença ira depender da Teoria Adotada.
Para quem adota a Teoria do Consentimento, a diferença entre os dois reside que no dolo
eventual temos indiferença em relação ao resultado e na culpa consciente você acredita que poderá
evitar.
Para a Teoria Eclética o dolo eventual não é só indiferença, e também conformismo em relação
ao resultado. Então sobra para a culpa consciente o que não couber ao dolo eventual. Quando você
não age com indiferença e nem com conformismo, quando você tem uma postura de que conseguira
evitar que aquele resultado aconteça. Exemplo: Eu dirijo muito bem, e vou conseguir desviar da
criança. Então quando você tem uma postura de que conseguira evitar o resultado temos culpa
consciente.
Na culpa consciente, a postura do agente consiste em agir acreditando, embora levianamente,
que conseguirá evitar o resultado.
No caso do índio (adolescentes que colocaram fogo no índio) era um dolo eventual. Naquele
caso se encaixa na teoria eclética, eles queriam tanto aquela brincadeira maldosa, mesmo não
querendo que o índio morresse, mas tocar fogo nele é mais importante que esta possibilidade. Esta
possibilidade não é indiferente, eu prefiro que ele não morra, mas se tiver que morrer tudo bem, eles
se conformaram com o resultado.
Outro aspecto muito aspecto dentro do dolo, diz respeito ao momento em que ele pode
acontecer. Quando, é que o dolo deve estar presente: o dolo deve estar presente durante a realização
do tipo objetivo.
O dolo deve estar presente durante a realização do tipo objetivo.
Ver artigo 289 p. 1º do CPTanto na hipótese do p. 1º, como na hipótese do p. 2º o dolo, ou seja, conhecimento e
vontade. Conhecimento de que a moeda e falsa e você esta introduzindo em circulação.
O que é o tipo objetivo? Uma moeda falsa ser colocada em circulação .
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Dolo é conhecimento dos elementos do tipo e tem que ter vontade de fazer. O dolo tem que
ser concomitante ...
Na esquina te avisaram, que a moeda era falsa. E aí você diz graças a deus, me vi livre daquela
moeda. Depois que você realizou a conduta você tomou ciência dos elementos do tipo, esta ciência vai
retroagir e alcançar uma conduta já realizada?
Não, o que importa é o seu estado de espírito no momento de realização da conduta. O dolo
tem que existir no momento de realização da conduta.
Se você atira em uma pessoa pensando que era um boi, se depois você verifica que era um
inimigo seu, não importa. Não há dolo.
Atenção! O momento para a ocorrência de dolo é o da realização da conduta.
Não existe em direito penal o chamado dolo subseqüente, não existe dolo após a realização da
conduta.
No crime de apropriação indébita, você vai ouvir falar em um dolo subseqüente que não tem
nada haver com este dolo que estamos estudando. Este que acabamos de estudar, significa que o dolo
não interessa ao direito penal quando ocorre após a realização da conduta.
Na apropriação indébita quando os autores falam em dolo subseqüente, e subseqüente ou
posterior ao contato com a coisa. Eles dizem que para existir apropriação indébita quando você recebe
o bem você esta de boa-fé, e depois que você recebe o bem e que você se recusa a devolver. Então os
autores falam que o dolo na apropriação indébita e um dolo subseqüente, porém não tem nada haver
com este. E dolo subseqüente ou posterior ao primeiro contato com a coisa.
Atenção! Ao tratar da apropriação indébita os autores fazem alusão a existência de um dolo
subseqüente neste delito. Na verdade, ao falar em dolo subseqüente está a doutrina a exigir apenas,
que o dolo do agente seja subseqüente ou posterior ao contato com a coisa.
Se você for estudar em um autor causalista ele fará menção ao dolo genérico e ao dolo
específico. Esta nomenclatura hoje não é mais usada, dolo genérico e dolo especifico. Dolo genérico é
o que hoje chamamos de dolo. Dolo específico é o que chamamos hoje de dolo + um elemento
subjetivo especial do tipo.
Especial Fim de Agir ou Elemento Subjetivo Especial do Tipo
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Este elemento não faz parte do dolo, é um outro elemento que irá se agregar ao dolo no tipo
subjetivo.
Na aula passada nos falamos que o tipo, o modelo de conduta proibida e composta de uma
parte objetiva (aquele comportamento que precisa acontecer no mundo) mas também de uma
determinada intenção do agente, de uma parte subjetiva.
Esta parte subjetiva normalmente tem um elemento só, o dolo que acabamos de ver. Mas, a
alguns delitos exigem um elemento subjetivo a mais, além do dolo, exigem um elemento subjetivo
especial do tipo.
Como se procede para descobrir que um tipo tem elemento subjetivo?
1) A sua primeira tarefa para descobrir se um tipo exige especial fim de agir ou elemento
subjetivo especial e você identificar o tipo objetivo.
Tem que perguntar o que é que precisa acontecer no mundo?
Ver artigo 219 do CP
Qual é o tipo objetivo? Raptar mulher honesta.
Dolo é sempre a mesma coisa- Consciência e vontade de realizar o tipo objetivo.
O dolo neste delito é à vontade de raptar mulher honesta mediante violência, grave ameaça ou
fraude.
Agora, não basta isto, tem que ser para fim libidinoso. Ainda tem que ter vontade de
praticar com ela no futuro um ato libidinoso. Se você só tem vontade de privar a mulher honesta de
sua liberdade não é rapto, e seqüestro. Para ser rapto tem que ter a vontade de praticar com ela ato
libidinoso.
Então sempre que existir uma vontade além do dolo, uma vontade que não seja só realizar o
tipo objetivo, você vai ter um elemento subjetivo especial.
Ver artigo 155 do CP.
Qual é o tipo objetivo? Subtrair coisa alheia móvel.
Qual é o dolo? Consciência e vontade de realizar o tipo objetivo, subtrair coisa alheia móvel.
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Só que no furto não basta o dolo, tem que ter uma outra vontade- ficar com a coisa para você
ou passar a coisa para outra pessoa. Então além do dolo é necessário um elemento subjetivo especial.
Ver a Lei 7492/86 (Lei do Colarinho Branco)- Ver artigo 22- Evasão de divisas.
“Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas para
o exterior”
Qual é o tipo objetivo? Operação de câmbio não autorizada. O dolo é vontade e consciência de
realizar uma operação de câmbio não autorizada, o dolo é sempre o espelho do tipo objetivo.
Mas, não basta isto para haver este crime- se você troca dólar com doleiro não oficial isto não é
crime de evasão de divisas, pode até ser o crime do artigo 16, porém do artigo 22 não é.
No artigo 22 tem que ter a vontade de remeter este valor para o exterior, tem que ter um
elemento subjetivo especial. Que não precisa acontecer, basta que tenha a intenção. Para o crime
acontecer, basta que você faça aquela operação de cambio não autorizada com vontade de enviar para
o exterior. Não precisa remeter para o crime se consumar.
Então estes elementos subjetivos especiais não precisam ocorrer no mundo, mas é preciso que
quando você por exemplo, rapta, deseje praticar ato libidinoso.
Este elemento subjetivo especial não integra o dolo.
Dolo é à vontade e consciência de realizar o tipo objetivo.
Exemplo. Rapta a moça , o simples fato de raptar a moça com a intenção de praticar ato
libidinoso e rapto. Se depois ela é estuprada é rapto mais estupro em concurso material.
Estes elementos subjetivos especiais são de duas espécies:
1) Se o tipo exige que o agente deseje além da realização daquela conduta descrita no tipo,
deseje algo mais que não é necessário para a consumação estaremos diante um especial fim de agir.
Desenho
O tipo subjetivo pode ser composto do dolo e em algumas hipóteses elemento especial do
tipo.Este elemento especial não é necessário para a consumação do delito, mas o agente deve desejar
quando da consumação do delito.
Exemplo: Crime de Rapto
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Dolo: Vontade de privar a mulher honesta de sua liberdade
Elemento: Pratica de ato libidinoso. Agora, este ato não precisa acontecer para o crime de rapto
se consumar. O crime de rapto só exige privação de liberdade de privação da mulher honesta + desejo
de praticar com ela ato libidinoso.
Então, nos delitos de intenção você deseja realizar a conduta prevista no tipo, mas você
também deseja um resultado que esta fora do tipo. Não é necessário para a consumação.
Estes delitos de Intenção se dividem em:
-
delitos de resultado forçado
Na primeira modalidade você quando realiza a conduta, realiza desejando um determinado
resultado que não é importante para a consumação. Este resultado vai acontecer no futuro,
independente de uma conduta sua. Você não precisa voltar a agir para o resultado acontecer.
Exemplo: extorsão. Este delito é formal, só precisa para se consumar que você faça a
exigência.
Tipo objetivo? Precisa acontecer apenas a ameaça. Você não precisa receber o dinheiro na
extorsão para haver consumação.
Entretanto, você precisa quando exige o dinheiro desejar recebe-lo no futuro. Você precisa
desejar o dinheiro, que não é importante para a consumação.
Neste caso, quando você exige não há necessidade de realizar uma outra conduta, além de
exigir, para obter o resultado.
E simples, nos delitos de intenção você realiza a conduta desejando um resultado que esta fora
do tipo.
Nesta espécie, nos delitos de resultado forçado para este resultado acontecer não é necessário
que você pratique uma outra conduta, além da conduta prevista no tipo objetivo.
“Fora do tipo” no sentido de que não é importante para a consumação.
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Se no rapto o tipo objetivo é a privação de liberdade da mulher honesta, e o tipo subjetivo
neste caso é formado do dolo + o elemento subjetivo especial que é perseguir no futuro a prática de
ato libidinoso.
Então eu pergunto: Neste caso para que você efetivamente obtenha este resultado – ter com a
vítima conjunção carnal- você precisa praticar uma nova conduta além do rapto? Precisa, então esta e
a segunda modalidade. No primeiro caso, entre a conduta e o resultado que esta fora do tipo objetivo
não precisa haver outra conduta. Já no segundo caso, entre a conduta e o resultado que esta fora do
tipo, para você obter este resultado você tem que realizar uma nova conduta.
A diferença entre os delitos de resultado forçado e o delito mutilado de dois atos reside na
necessidade de, neste último caso, realizar o agente uma nova conduta para conseguir obter o
resultado desnecessário para a consumação. No primeiro caso (delito de resultados forçado) não
haverá necessidade de nova conduta do agente para obtenção do resultado desnecessário para a
consumação.
Esta classificação não é importante. O que é importante saber, qual é a característica do delito
de intenção. Delito de intenção e aquele que o agente precisa desejar um resultado que esta fora do
tipo objetivo. Você realiza o tipo objetivo desejando aquela realização, mas desejando também um
resultado que esta fora, que não é importante para a consumação.
E muito importante também saber que basta que o agente deseje este resultado que esta fora
do tipo, não é necessário que este resultado aconteça. Então para existir o crime de rapto, basta que a
moça seja privada de sua liberdade
tendo o agente vontade de no futuro praticar com ela ato
libidinoso. Não é necessário para existir o rapto, que ele pratique com ela qualquer ato libidinoso.
A outra espécie e muito interessante também: são os delitos de tendência. Aqui você não
busca um resultado que esta fora do tipo, você não age com um fim especial. Aqui o que existe de
peculiar e que sua conduta tem que ser inspirada por uma certa tendência subjetiva.
Exemplo: No crime de dano(artigo 163). Enquanto nos delitos de intenção, o elemento
subjetivo especial vem expresso no tipo, por exemplo, no rapto- para fim libidinoso, no furto- para si
ou para outrem. Nos delitos de tendência é uma questão de interpretação saber se aquele delito exige
ou não uma determinada tendência subjetiva de realização.
Obs.: Enquanto nos delitos de intenção o especial fim de agir vem previsto de forma expressa
no tipo (exemplo “ para fim libidinoso” no rapto, “ para si ou para outrem” no furto) nos delitos de
tendência cabe a doutrina, por meio de interpretação do dispositivo legal estabelecer se aquela figura
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típica exige uma determinada tendência subjetiva de realização da conduta, que pode ser deduzida da
natureza do delito.
Exemplo de Delito de Tendência- Ver artigo 163
Qual é o tipo objetivo? A coisa alheia ser destruída.
O que é o dolo? Destruir, inutilizar coisa alheia
Existe menção no tipo a algum resultado que você persiga além da destruição da coisa alheia?
Não. Inexiste menção a outro resultado. Então, nos não temos um delito de intenção.
Porém, resta perguntar: Existe alguma tendência subjetiva que anime o agente? E necessário
que ele esteja impelido por alguma tendência subjetiva?
Exemplo: Sendo o crime de dano um crime contra o patrimônio, parte da doutrina sustenta que
o crime de dano exige a tendência subjetiva de causar prejuízo. O que anima a conduta do agente e
este especial fim de causar prejuízo. Se sua intenção não é causar prejuízo, por exemplo, o preso que
cerra as grades da cela para fugir, ele não faz isto para causar prejuízo à cadeia, ao estabelecimento
penitenciário, a tendência subjetiva dele não é causar prejuízo e sim ter liberdade. Portanto não
existindo esta tendência subjetiva de causar prejuízo, mas sim de obter liberdade, não há crime de
dano.
Obs. Este exemplo, e controvertido, tem autores que entendem que o crime de dano não é
necessário este elemento subjetivo
Exemplo 2: Ver artigo 140- Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro “(poderia
também ser usado de exemplo o artigo 138, 139). Entende-se, interpretando a própria razão do
dispositivo legal, que é tutelar a honra, que quando você profere uma palavra que pode ser
interpretada como sendo infamante, só seria crime de injúria se a sua intenção fosse a de
efetivamente atentar contra a honra da pessoa, ou seja, difama-la, injuria-la, fazendo com que ela
fosse vista de forma diminuída perante a coletividade ou perante a idéia que ela tem dela própria. E o
que chamamos de animus injuriandi del difamandi. Quando chamamos alguém de burro brincando, ou
quando você chama alguém de burro em uma critica literária falta este animus, este fim de
menosprezar o indivíduo perante a coletividade. Não basta você falar burro, tendo vontade de falar
burro que seria o dolo. Dolo é a vontade e consciência de realizar o tipo objetivo, e o tipo objetivo
deste crime é proferir a palavra, então se você profere a palavra burra com vontade de proferir você
agiu com dolo.
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Agora, qual é a intenção que você persegue com isto?
E menosprezar o indivíduo ou é brincar?
Esta intenção de menosprezar com o proferir a palavra considerada injuriosa e pacificamente
tida como necessária nos crimes contra a honra. E uma tendência subjetiva. Não precisa acontecer,
não precisa que ocorra um atentado a honra da pessoa, não é preciso que as pessoas menosprezem
aquela pessoa depois do que você falou.
Exemplo 3: Ver artigo 214 (aqui também e controvertido)- discute-se aqui se é necessário que
a conduta do agente seja inspirada por uma determinada finalidade, que seria o de satisfazer o desejo
sexual, porque por exemplo, a mulher que tem um ginecologista homem o seu ginecologista ao fazer o
exame , ele não pratica um crime contra os costumes, embora objetivamente ele esteja realizando
uma conduta que realizada por um terceiro poderia ser um crime de atentado violento ao pudor. Então
parte da doutrina entende que não basta que o homem toque na vagina da mulher, mediante a
utilização de um estratagema que ela não possa se defender, e necessário que ele ao realizar aquela
conduta objetiva ele tenha intenção de satisfazer o desejo sexual.
Nestas hipóteses, dos crimes de tendência, como o especial fim de agir não esta expresso no
tipo, terá sempre controvérsia na doutrina.
No artigo139 não há esta controvérsia, porém no dano e no atentado violento ao pudor, alguns
autores entendem que não e necessário esta intenção especial.
Pergunta da Ana Paula? Esta postura doutrina de enxergar elementos subjetivos especiais que
não estejam previstos no tipo, viola o princípio da legalidade?
Resposta: Não, porque você esta em princípio algo que esta explicito na lei, mas também
porque é melhor para a defesa. O principio da legalidade serve para proteger o acusado.
Outra espécie de delito de tendência, são os delitos habituais que falarei quando for explicar a
tentativa.
Os delitos habituais são delitos de tendência.
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Dolo Geral
Pode acontecer que você programe uma determinada conduta delituosa, imaginando que a
morte se daria no primeiro ato desta conduta, quando na verdade a morte se da no segundo momento
da conduta.
Atira em B, supondo que esta morta, , joga no rio e B morre do afogamento.
Neste caso, a doutrina entende de forma amplamente majoritária que quando a sua
programação é única, a sua conduta será única. Um dos fatores de diferenciação entre a unidade e
pluralidade de condutas e a programação criminosa.
Quando você programa os vários atos como parte de um plano único de um crime estes atos
compõem uma conduta.
Então neste caso você fez esta programação criminosa, neste caso é irrelevante que a morte
tenha acontecido no primeiro ou no segundo ato, desde que você tenha programado todo aquele inter
criminoso e ela tenha ocorrido durante o percurso do crime por você programado. Isto é o chamado
dolo geral. Existe um crime de homicídio doloso independente do fato da morte ter ocorrido no
momento em que você achava que estava matando. Vai haver crime doloso desde que a morte
decorra de um dos atos de sua conduta. Decorra da sua programação. Entende-se que este desvio não
é relevante, porque fazia parte da sua idéia geral de programação criminosa.
A doutrina majoritária admite a existência de um único delito doloso consumado quando haja
vários atos componentes de uma conduta única (todos eles fazendo parte do plano do autor), mesmo
quando o resultado é obtido por um ato do agente praticado em momento no qual o autor já supunha
o delito consumado.
Exemplo: Atira, pensa que esta morta e joga no rio
A justificativa para este entendimento reside na constatação de não ter havido desvio relevante
na programação da causalidade pelo agente.
Na verdade o que afasta o dolo é a existência de um desvio relevante na causalidade, então por
exemplo, você tem uma inimiga quer roubar o marido dela e prepara uma porção mágica, achando
que vai matar a inimiga por influencia dos espíritos. Mas, a sua inimiga tem uma alergia que 0,01% no
mundo tem e quando toma aquela porção de ervas morre...
Quando você tem vários atos parciais que compõe uma conduta só, não interessa que o que
matou a vitima foi o terceiro ato parcial, ou foi o primeiro e se a sua intenção só existia no primeiro e
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123
não existia no terceiro. Entende-se que neste caso, todos os atos compõem uma conduta só que já
fazia parte de sua programação. Você pretendia matar atirando ou jogando no rio. Não é importante
se você achava que estava matando atirando ou jogando no rio. Porém isto ocorre quando sua
programação é única. Temos um homicídio doloso consumado.
A doutrina majoritária sustenta que sempre que você estiver diante desta situação, ou seja,
dois atos parciais, em que você realiza o primeiro- atira e achando que a pessoa já estava morta a joga
no rio m a doutrina sustenta que neste caso é um crime só, dolo geral.
Não faz esta sofisticação que o Zaffaroni faz. O Zaffaroni sustenta que só vai existir dolo geral
se houver realmente uma conduta só. E só existe uma conduta só quando há uma programação
prévia, quando você já sabe que vai atirar e jogar no rio. Aí não importa se o que matou foi tiro ou
jogar no rio, pois neste caso temos uma conduta só. Temos uma conduta só porque temos uma
programação prévia. Se você não tem uma programação prévia temos duas condutas: uma atirar e a
outra jogar no rio. Neste caso o que vale é saber qual era a sua intenção e sua consciência em cada
momento separado. Quando você atirou você pretendia matar, então você responde por tentativa de
homicídio porque o tiro não matou. Quando você jogou no rio você não pretendia matar, porque você
já achou que a pessoa já estava morta, mas acabou matando culposamente então você responde por
homicídio culposo.
Pergunta: Esta posição do Zaffaroni e mais benéfica?
Resposta: Nem sempre vai depender do caso concreto, vez que é concurso material.
Para existir crime doloso é necessário que você preveja e domine o processo causal. Quando
você tem um desvio essencial no processo causal isto afasta o dolo. O dolo é necessário que você
conheça e preveja os rasgos essenciais da causalidade, ou seja, que a pessoa ira morrer do tiro, tem
que fazer parte do seu dolo.
Atenção! Para existir crime doloso é necessário que o agente preveja e conheça os rasgos
essenciais do processo causal que foi desencadeado com a sua conduta. Quando houver um desvio
importante na relação de causalidade, isto excluirá o dolo.
Muitas questões que são tratadas pela moderna teoria da imputação objetiva do resultado,
antigamente eram tratadas dentro do estudo do dolo.
Por exemplo: Entende-se que o dolo pressupõe também além da programação da relação de
causalidade que você possa dominar o processo causal.
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Entende-se, ainda, que o dolo pressupõe a possibilidade de dominar o processo causal.
Então algumas questões que eram tratadas, como por exemplo, pedir para o marido ir buscar
uma roupa no varal em dia que estava relampejando, torcendo para o raio cair na cabeça dele. O
marido vai buscar a roupa no varal, e o raio cai na cabeça dele é ele morre. Hoje nos estudamos esta
hipótese dentro da teoria do risco, houve uma aumento relevante do risco e portanto podemos excluir
a imputação pelo resultado. Para os autores que não adotam a Teoria da Imputação (Zaffaroni) ele
trata deste problema dentro do dolo. Ele afasta a incidência de crime doloso.
O que eu quero mostrar para vocês e o seguinte: o resultado final será o mesmo, não vai existir
crime doloso, mas alguns autores tratam esta questão dentro da Teoria da Imputação e outros tratam
desta questão dentro do dolo.
Na verdade algumas questões que a Teoria da Imputação resolve também podem ser
resolvidas excluindo o dolo.
Você exigir a previsibilidade objetiva dentro da imputação do resultado é um avanço porque
você via de regra não estuda previsibilidade objetiva dentro do dolo. O que você exige no dolo e que
você tenha consciência do processo causal que você esta desencadeando. Exemplo: Você sabe que
matará com o tiro. Ainda que este tiro se associe a um outro elemento anterior ou concomitante.
124
125
ERRO DE TIPO
E uma complementação do estudo do dolo. Já vimos que o dolo é a consciência e vontade de
realizar o tipo objetivo, conhecendo os seus elementos. Exemplo: O dolo do homicídio é à vontade de
matar uma pessoa. Se faltar este conhecimento do que você esta fazendo, desconhece um elemento
do tipo embora ele exista você esta em erro de tipo.
Exemplo: Atira e mata uma pessoa sem saber que esta matando uma pessoa, pensa que esta
matando um leão.
Então sempre que
você apesar de objetivamente realizar a conduta prevista no tipo, mas
desconhece um elemento do tipo, você estará em erro de tipo.
Ver artigo 20 caput
Este erro é o desconhecimento. Aqui não há dolo. O dolo é formado de vontade e
conhecimento, se faltar este conhecimento sobre o que você faz ira sempre faltar o dolo. Então
sempre que você agir desconhecendo a presença de um elemento do tipo você agira em erro de tipo.
Erro de tipo nada mais é que a falta de dolo. Todo erro de tipo sempre excluirá o dolo.
Erro de Tipo e Erro de Fato é a mesma coisa?
Exemplo: quando você atira e erra sobre o alvo , por exemplo, você atira em uma sombra que
você imagina ser uma vaca mas era uma pessoa. Neste caso, errou sobre um elemento do tipo, você
supunha estar matando um animal quando na verdade estava matando uma pessoa. Não cometeu
homicídio doloso. Você esta errando sobre a situação de fato, você achava que de fato, ou seja, na
realidade externa havia uma vaca e não uma pessoa.
Na maioria das vezes o erro de tipo é um erro sobre a situação de fato. Mas nem sempre. Erro
de Tipo é você desconhecer qualquer elemento do tipo, mesmo que este elemento seja de natureza
estritamente
jurídica. Exemplo: Artigo 151 do CP. Temos aqui como elemento do tipo o
“indevidamente”. Para haver erro de tipo basta que você desconheça qualquer elemento do tipo. Então
se você devassa a correspondência do seu marido, supondo que esta devassa é devida quando na
realidade ela é indevida, você não
conhecia que devassava indevidamente o conteúdo de
correspondência fechada, então isto é um erro de tipo sobre natureza jurídica. O que é devido ou
indevido não é uma situação de fato.
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Haverá erro de tipo quando o agente desconhece a presença de qualquer elemento do tipo,
ainda que este elemento seja normativo, de conteúdo jurídico.
Para haver crime doloso a pessoa tem que conhecer todos os elementos do tipo objetivo. Se ela
desconhece um elemento isto afasta o dolo.
Nos crimes dolosos que não tenham elemento subjetivo especial a regra é a congruência, ou
seja, você tem que verificar o que tem que acontecer no mundo, ou seja, tem que verificar o tipo
objetivo, por exemplo, no homicídio- a morte de alguém, e no tipo subjetivo tem que sempre
acompanhar o tipo objetivo, você precisa desejar e conhecer aquilo que precisa acontecer para existir
o crime de homicídio por exemplo. Se você desconhece um elemento do tipo objetivo, isto já acaba
com a existência de dolo, cai por terra o delito doloso. No delito doloso o dolo tem que abranger todos
os elementos do tipo objetivo, todos elementos que são necessários para existir o tipo objetivo.
Erro do tipo- todo erro de tipo exclui o dolo. Se tivermos erro de tipo nunca teremos crime
doloso. Agora, podemos ter crime culposo se o erro e derivado de uma conduta descuidada.
Exemplo: Se você vai caçar em um lugar autorizado e combina com os seus amigos que quando
for atirar ira assobiar e não obedece a esta regra e atira , acabando por matar seu amigo, isto é um
erro de tipo vencível ou indesculpável . Apesar de você ter atirado pensando ser um animal, sua
conduta não será dolosa, porem pela falta de diligencia será culposa.
Só existe responsabilidade por crime culposo se houver previsão da modalidade culposa. Pois
nem todo o crime tem modalidade culposa.
Exemplo: Meu irmão na época de concurso, deixou um livro com o fiscal e na hora de ir embora
apanhou o livro de outra pessoa. Vamos analisar esta conduta:
Ele sabia que estava subtraindo uma coisa? Sabia, subtrair e apanhar.
Mas ele sabia que a coisa era alheia? Não, ele supunha que o livro era seu. Ele desconhecia um
elemento do tipo “coisa alheia” e portanto ele não agiu com dolo. E como o furto não admite
modalidade culposa ele não respondera por furto culposo.
Só vai haver punição por crime culposo, se houver previsão legal e o erro for fruto de descuido
porque mesmo que haja previsão para modalidade culposa e possível que o erro não tenha sido fruto
de descuido.
As descriminantes putativas do p. 1º vamos estudar quando formos ver ilicitude.
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p. 2º- Ler
Pode acontecer de você agir em erro de tipo, mas este erro ter sido provocado por outra
pessoa dolosamente.
Exemplo: Você e um amigo saem para caçar. No meio da mata, você ataca a sugestão de seu
amigo de atirar em determinado vulto. Seu amigo sabe que aquele vulto é uma pessoa, inimigo dele.
Você não sabe, acha que era um animal, e portanto atira e mata. Neste caso você agiu em erro de
tipo, você não responde por homicídio doloso, você pode responder no Maximo por homicídio culposo.
Agora, o seu amigo que provocou o erro dolosamente responderá por homicídio doloso. Neste caso
temos uma situação de autoria mediata.
Pode acontecer também do provocador, provocar culposamente e ai neste caso terá os dois
respondendo por homicídio culposo.
No tipo culposo não tem necessidade da autoria mediata porque o tipo culposo é aberto.
Qualquer conduta que violando um dever objetivo de cuidado leve casualmente ao resultado é típica .
Não tem necessidade da autoria mediata.
p. 3º- Ler
Qualquer palavra que diga respeito ao tipo objetivo, se você erra sobre um destes elementos
você age sem dolo. Este é o erro de tipo genuíno.
Alguns autores fazem esta diferença (Damásio) e eu resolvi trazer para vocês. Lógico que não
vai ser erro de tipo se você erra sobre um elemento que não é elemento do tipo. Exemplo: No furto, e
necessário à subtração de uma coisa, não faz diferença se você subtrai feijão ou açúcar. Este e um
erro que não é sobre um elemento essencial do tipo, é um erro sobre um elemento acidental. Quando
você erra sobre estes dados acidentais que não são essenciais da figura típica temos erro de tipo
acidental.
Faz diferença no homicídio se você mata um homem ou uma mulher? Não.
Mas, alguns erros acidentais têm uma diferença para o direito penal.
O error in objeto- e sobre a natureza do objeto material que não é importante para a
consumação do delito. O error in objecto via de regra é irrelevante para o direito penal (exemplo do
açúcar).
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Agora, o erro sobre a pessoa pode ser relevante, não para excluir o crime mas para solucionar
a questão da aplicação da pena.
Exemplo: Nos crimes contra a pessoa não e importante para o tipo, a qualidade da pessoa, via
de regra. Pode ser relevante para alguma agravante, porem para os elementos essenciais do homicídio
não e relevante, portanto não afeta o dolo. Só afeta o dolo o erro quanto aos elementos essenciais.
Porem o Código esta atenta a esta possibilidade de erro no sentido de ela ser considerada para
fins de graduação da pena. Se você atira em uma pessoa supondo que esta matando o seu pai (error
in persona), o Código manda que as características da vítima virtual sejam transmitidas para a vitima
efetiva. Então você continua praticando o homicídio, mas para fins de aplicação da pena vamos
considerar que você matou o seu pai.
O error in persona vem previsto no artigo 20 p. 3º do CP.
Existe uma situação parecida que é a da aberratio ictus (artigo 74 do CP). Nesta hipótese a
diferença para o error in persona e que a vítima virtual sofre algum perigo com a sua conduta, ela esta
presente, você atira nela mais acaba acertando outra pessoa.
No caso de error in persona o seu pai não esta no local, ele não sofre perigo. Na aberratio ictus
a vítma virtual pode ser atingida e por uma fatalidade acaba não sendo, acaba sendo atingida uma
pessoa distinta. Porém a solução é a mesma, temos um crime só também considerando as
características da vitima virtual.
Pergunta: Se você mata o filho de terceiro ao invés de seu filho isto seria error in persona?
Reposta: Neste caso, não temos erro de tipo vez que o infanticídio exige a qualidade de matar
seu próprio filho. Então objetivamente não existe erro de tipo. O erro de tipo exige que os
requisitos objetivos estejam presentes e que subjetivamente você não alcance.
No error in persona a qualidade da vítima não é um elemento essencial do tipo.
Em principio este artigo 20 º 3º tem o objetivo de solucionar o erro quanto a pessoa, o que ele
diz para você e o seguinte, se você ao cometer o delito erra em relação a pessoa contra qual o crime
esta sendo cometido este erro e irrelevante. Continua tendo crime doloso consumado e você vai
transferir as características de uma vitima para outra. Este artigo tem como fundamento que estes
objetos, as duas pessoas (Antonio e Jose) são equivalentes para aquela figura típica, ou seja, para o
homicídio tanto faz você matar Antônio ou José. O raciocínio do artigo 20. p. 3º toma como base à
existência de alguns objetos tipicamente equivalentes. Exige para o homicídio que seja uma pessoa. Só
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que no questionamento formulado a qualidade do sujeito passivo, faz com que matar o próprio filho
não seja tipicamente equivalente a matar um terceiro. O tipo exige uma qualidade especial daquele
sujeito passivo. No homicídio nenhuma qualidade especial da vítima e exigida. Então tanto faz matar
Antônio ou José para ser homicídio. Porem no infanticídio esta qualidade é relevante para o tipo. Esta
questão é tratada pelos autores sem que seja dado o motivo da solução encontrada. O Damásio faz
alusão ao infanticídio putativo, esta conclusão esta equivocada vez que delito putativo por erro de tipo
e sinônimo de crime impossível. O Luis Regis Prado responde a questão usando o artigo 20 p. 3º , ele
diz que se você mata um filho de outrem supondo ser o próprio filho sob a influencia de estado
puerperal você responde por infanticídio com base no artigo 20 p. 3º, porém a professora sustenta que
esta solução do Regis Prado só pode ser por analogia vez que o 20 p. 3º trata de objetos tipicamente
equivalentes o que não é o caso do nosso problema. Então você pode chegar a esta conclusão – a mãe
continua respondendo por infanticídio- pelo 20 p. 3º ou usando o seguinte raciocínio
O objeto juridicamente equivalente é um pressuposto do art. 20 § 3º.
O art. 123 é uma espécie privilegiada de homicídio, está previsto num tipo autônomo, mas ele é
uma espécie privilegiada de homicídio.
Como é que a doutrina trata o erro nos privilégios?
Trata da seguinte maneira, quando esse privilégio tem como fundamento uma anormalidade
motivacional, que é o caso do art. 123, a pessoa mata sob a influência do estado puerperal o próprio
filho, durante o parto ou logo após. Quer dizer, você tem um motivo, uma anormalidade psíquica
decorrente de um motivo. Nesses casos, a doutrina entende que prevalece a situação subjetiva, ou
seja, prevalece o que a pessoa pensa estar fazendo e não o que ela objetivamente faz.
Então ela pensa estar matando o próprio filho durante o parto ou logo após, mas na verdade
ela está matando filho de terceiro. Mas, como fundamento de uma pena menor. Neste caso, é a
anormalidade motivacional e não o que realmente acontece, a gente pode reconhecer o infanticídio
também.
Esta me parece a posição mais razoável, embora você possa utilizar o art. 20, § 3º, também
por analogia. Pode até juntar as duas.
Pergunta: Qual a solução jurídica para a hipótese de a mãe, sob a influência do estado puerperal
matar, logo após o parto filho de outrem supondo ser o próprio filho?
Resposta : Regis Prado defende, neste caso, a utilização do art. 20, § 3º e a responsabilidade pelo
infanticídio.
129
Contra
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esta solução pode-se argumentar que o art. 20, § 3º se aplica a hipóteses de objetos
tipicamente equivalentes, o que não acontece na questão colocada.
Assim, a melhor solução seria aplicar ao caso o mesmo raciocínio utilizado pela doutrina para a
problemática do erro nos privilégios. Para a doutrina, sempre que o privilégio se fundamentar em uma
anormalidade motivacional (exemplo:
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da
vítima) prevalecerá a representação do autor, ou seja, o que ele pensa a respeito dos fatos, em
detrimento da realidade objetiva.
Obs: não se deve
esquecer que o delito de infanticídio, apesar de previsto em dispositivo
autônomo constitui, na essência, uma figura privilegiada de homicídio, sendo que o que fundamenta
uma resposta penal menos rigorosa é a normalidade motivacional da mãe (“sobre a influência do
estado puerperal”).
No furto privilegiado o que fundamenta o privilégio não é uma anormalidade motivacional do
autor, é um menor ....(não deu para entender), então prevalece a situação objetiva – furto simples.
TEORIA FINALISTA
Quando a gente estudou a teoria
finalista, a gente viu que Welzel reformulou o conceito de
ação. Ele chegou a conclusão que não tem sentido um comportamento humano que não persegue
uma finalidade. Todo comportamento humano persegue uma finalidade. Então, a finalidade tem que
fazer parte do conceito de ação.
Ação seria para Welzel uma atividade dirigida a um resultado.
CRIME: AÇÃO TÍPICA, ILÍCITA E CULPÁVEL.
Toda ação humana para Welzel tem uma finalidade .
Se eu me sento, sentar é uma ação humana para Welzel? Tem alguma finalidade?
Tem descansar.
Toda ação tem uma finalidade. Essa finalidade é a mesma coisa DOLO?
Não. Por exemplo, se eu me sentei, isso é uma ação humana que tem uma finalidade –
descansar. Existe algum dolo nessa conduta?
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É claro que não, porque dolo não é um problema da ação, dolo é uma VALORAÇÃO da
finalidade.
Quando você diz que alguém age com dolo, você está dizendo que a finalidade daquela
conduta é criminosa. Então dolo é um problema do tipo, o dolo está no tipo, dolo é a valoração da
finalidade, significa você dizer : a finalidade é criminosa.
Isso é muito importante: dolo não é a mesma coisa do que finalidade da ação.
Dolo é a valoração dessa finalidade, o dolo está dentro do tipo, e o Direito é quem o cria. Mas
como? Valorando a finalidade, dizendo determinada finalidade não é sinônimo de dolo.
Toda ação humana tem uma finalidade independente dela ser ou não típica, e se ela é típica,
ela também terá finalidade, mesmo se ela for culposa.
Por exemplo: se eu me sento na cadeira, essa é uma ação que tem uma finalidade, mas esta
ação não é típica , ela só é uma ação, para a teoria finalista e para a teoria social da ação, nem ação
seria, porque não repercute na relação do indivíduo com seu meio social. Mas, para o finalismo que a
teoria predominante, é uma ação que tem uma finalidade, mas que é típica.
Se eu saio daqui pego meu carro para chegar em casa, dirijo em alta velocidade, bato com
carro, atropelo e mato alguém, eu
tenho uma ação humana que tem uma finalidade – chegar em
casa, mas que é típica de um delito culposo , mas ela é típica não em razão da finalidade, porque nos
delitos culposos a finalidade não é importante.
Quer dizer; o que é selecionado não é uma
determinada finalidade, mas é uma determinada forma de escolher os meios para atingir uma
finalidade lícita.
Nos delitos culposos o cerne, o núcleo, a proibição não é da finalidade do agente que
normalmente é lícita. Nos delitos culposos o núcleo da proibição é a escolha equivocada dos meios ou
da conduta realizada pelo agente.
Nos delitos culposos a proibição das condutas atende á forma de selecionar os meios para obter
o fim (ou seja, a forma de realização da conduta) e não em razão do próprio fim.
Quer dizer: nos crimes dolosos o núcleo da proibição está na sua finalidade proibida. Ex. eu
atiro para matar. Qualquer conduta sua que atenda essa finalidade de matar leva ao homicídio doloso.
Então o núcleo da proibição é uma conduta (qualquer uma que atenda essa finalidade de matar).
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Nos delitos culposos não. Nestes, o núcleo da proibição não é uma determinada finalidade do
agente.
O núcleo da proibição é a forma de realização de uma determinada conduta que é
descuidada, que é enfim uma forma equivocada.
Então vocês já sabem que as ações culposas são finais . As ações culposas tem uma finalidade,
mas essa finalidade é via de regra lícita e extratípica. Por que, via de regra?
Porque às vezes essa finalidade pode ser ilícita, às vezes, nos crimes preterdolosos a finalidade
é ilícita.
Nos delitos culposos você tem também, uma ação finalista, uma ação dirigida a uma
finalidade, que via de regra é lícita não interessa ao Direito Penal.
A tipicidade dos crimes culposos pressupõe : quando é que estando diante de um resultado
morte poderá se verificar um crime de homicídio culposo? Melhor dizendo, um fato típico de homicídio
culposo? Quais são os requisitos da tipicidade culposa, o que é que um fato precisa apresentar, o que
é que uma ação humana precisa apresentar para poder ser entendida como típica dentro de um
determinado delito culposo?
Então a tipicidade culposa exige:
1) previsibilidade objetiva;
2) violação ao dever objetivo de cuidado .
Vamos fazer uma ponderação interessante:
Nos crimes dolosos o núcleo da proibição está dirigido à finalidade.
Então o homicídio doloso é
qualquer conduta que mate atendendo a finalidade de matar.
Esse núcleo da proibição, a descrição dessa finalidade está prevista no art.121 – matar alguém
– que é a descrição de um tipo doloso. Então esse tipo é fechado, porque o núcleo da proibição, que é
uma determinada finalidade de matar que atinge esse objetivo, está descrito.
Mas, o núcleo da proibição nos crimes culposos é uma determinada forma equivocada de você
agir, uma forma desarrazoada, descuidada que leva a morte. Não é isso? Não é esse o núcleo da
proibição? Não é uma forma descuidada ?! não é uma finalidade, é a forma de agir que é o núcleo da
proibição.
O legislador tem como descrever todas as formas de agir descuidadas?
Não tem. Por isso, o legislador nos crimes culposos não tem como descrever exaustivamente o
núcleo da proibição e, portanto, a tipicidade é aberta.
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O núcleo da proibição nos tipos dolosos, reside na obtenção de um determinado fim ilícito pelo
agente. Este núcleo deve ser descrito exaustivamente pelo legislador em um tipo fechado, quer dizer,
no delito doloso não interessa a forma de obtenção, então o legislador não precisa descrever essa
forma, o que interessa é a obtenção do determinado fim , se descreve isto, o tipo é fechado.
Nos delitos culposos o cerne ou o núcleo da proibição reside na forma de obtenção de um
determinado resultado, sendo que é impossível ao legislador descrever todas as formas descuidadas de
obtenção do resultado que pretende inibir.
Nesse caso, caberá ao intérprete verificar
no caso
concreto a violação ao dever objetivo de cuidado, recorrendo a normas ou disposições de caráter geral
que se encontrem fora do tipo. Tem-se, portanto, um tipo aberto.
Então você não tem uma descrição exaustiva da conduta proibida. Vai caber ao intérprete
verificar em cada caso como é que efetivamente haverá fato típico, quando é que realmente haverá
violação ao dever objetivo de cuidado.
Porque o núcleo da proibição é a forma de realizar a conduta, e o legislador não te descreve
todas as formas, ele não descreve o núcleo da proibição. Por isso, o tipo é aberto. Vai caber ao
intérprete,
no caso concreto
verificar se há ou não os requisitos da tipicidade culposa que são
abertos e não fechados.
Elemento subjetivo só existe um que é o DOLO.
Só o dolo diz respeito a vontade. O dolo
pode existir sozinho ou acoplado a elementos subjetivos especiais que foi estudado na aula passada,
mas elemento subjetivo é só um o DOLO.
A culpa é um elemento NORMATIVO. O que isso significa é que na culpa não se analisa a
vontade do agente, faz-se uma valoração sobre a conduta dele, quando você faz valorações, você
alude a presença de elementos normativos.
A culpa é NORMATIVA, ela não é subjetiva. Para você verificar se está diante de um fato típico
culposo, você tem que observar se estão presentes:
1) PREVISIBILIDADE OBJETIVA; e
2) VIOLAÇÃO DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO
Previsibilidade objetiva ; (ou objetivamente previsível) é tudo aquilo que possa ser previsto com
base no que normalmente acontece. Com base no ide cod plerunque actide.
Objetivamente previsível é tudo aquilo que possa ser previsível com base no que normalmente
acontece. É tudo o que pode ser previsto com base no que normalmente acontece.
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A doutrina costuma usar como raciocínio p homem médio, objetivamente previsível é aquilo que
pode ser previsível por um homem prudente e conscencioso, daquele mesmo círculo de relações da
pessoa, ou seja, ele é um médico com especialidade em gastroentereologia,
ou outro médico
prudente e consciencioso, com a mesma formação poderia Ter previsto aquele determinado resultado.
Também se analisa a previsibilidade objetiva tomando em conta aquilo que poderia ser previsto
por um homem prudente e consciencioso, do mesmo círculo de relações ou formação equivalente a do
autor.
Além da previsibilidade objetiva, existe a previsibilidade subjetiva, ou seja, aquilo que aquele
específico autor poderia prever. Por exemplo, ele é um médico formado em gastroenterologia, com
mestrado, doutorado, mas sofre de síndrome do pânico, ele tem determinadas limitações que não
permitia a ele prever aquela situação.
O homem médio, ou seja, outro médico com a mesma formação poderia Ter previsto, mas ele
naquela situação não tinha capacidade de previsão, ele tinha uma determinada limitação pessoal que
não lhe permitia prever.
Essa capacidade pessoal de previsão é o que se chama de previsibilidade subjetiva.
Entende-se por previsibilidade subjetiva a capacidade pessoal de previsão do resultado. No
esquema da teoria finalista a previsibilidade objetiva é analisada na tipicidade. Então, na tipicidade
nos crimes culposos, você vai analisar a previsibilidade objetiva e violação ao dever de cuidado.
E lá na culpabilidade você vai analisar a previsibilidade subjetiva.
No exemplo desse médico, vamos supor que o homem médio tivesse a capacidade de prever
um determinado resultado e que, ele médico, tenha agido com violação ao dever e cuidado. Então
ele praticou um ação típica de homicídio culposo que é ilícita, porque não tem nenhuma causa de
exclusão da ilicitude.
Mas, no momento de você
analisar a culpabilidade, você vai perguntar o
seguinte: Ele com as suas características pessoais tinha capacidade de previsão, por uma razão ou por
outra?
Se a resposta for negativa, vai faltar a previsibilidade subjetiva e a ação não será culpável.
No primeiro momento, para você verificar a existência do fato típico , você analisa a
previsibilidade objetiva, da média das pessoas , se for previsível para a média das pessoas, você tem
um fato típico.
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Na culpabilidade, segundo momento, você vai perguntar: Ele tinha capacidade de prever?
Não. Ele não tinha capacidade de prever , nas condições dele pessoais, então a ação é típica ilícita ,
mas não é culpável.
A previsibilidade subjetiva, portanto, é um elemento da culpabilidade nos delitos culposos.
No esquema da teoria finalista a previsibilidade objetiva faz parte da tipicidade dos delitos
culposos.
Enquanto a previsibilidade
subjetiva é um elemento da culpabilidade destes mesmos
delitos (ainda é o esquema predominante, embora hajam vozes contrárias).
Ainda dentro da tipicidade dos crimes culposos, a gente
vai analisar a existência de violação
a um dever de cuidado. Essa análise só pode ser feita no caso concreto. A análise do dever de
cuidado pressupõe um exame do caso concreto. Por exemplo: digamos que o limite de velocidade em
uma determinada via pública seja de 45 km/h, você
está dirigindo
nessa via pública e vê um
aglomerado de pessoas na esquina porque houve um acidente. Qual é o dever de cuidado do
motorista? Reduzir a velocidade, ou seja, se ele passar a 45 km/h naquele local com várias pessoas
se aglomerando para salvar uma determinada pessoa, ele estará
violando uma regra de cuidado
decorrente da experiência comum.
Então não significa que você por estar obedecendo uma determinada disposição regulamentar,
estará necessariamente obrando com cuidado. O exame da natureza cuidadosa ou não da conduta
pressupões sempre as circunstâncias do caso concreto. Essa é uma primeira observação.
Outra observação a se fazer, é que é um equívoco brutal você atribuir um resultado culposo à
alguém só porque essa pessoa está violando uma determinada disposição regulamentar. Por exemplo;
você está dirigindo sem carteira de habilitação e se envolve num acidente, uma outra pessoa dirigindo
faz uma barberagem, vocês batem e aquela pessoa morre.
Será que porque você estava dirigindo
sem carteira de habilitação necessariamente você será responsável pelo delito culposo, pelo resultado
morte? Claro que não.
O exame a respeito da obediência às regras de cuidado pressupõe sempre a análise das
circunstâncias do caso concreto.
Nos crimes culposos, como existe uma interferência muito grande da legislação extrapenal, é
porque a maioria das atividades hoje, é regulamentada. Então, essa regulamentação das atividades
perigosas ou não, influenciam na tipicidade culposa. Porque em princípio, se tem nessa legislação
extrapenal a descrição da conduta cuidadosa, quais são os requisitos que devem ser observados para
que uma determinada conduta seja tida como cuidadosa.
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Atenção! Pode acontecer de você estar efetivamente violando uma disposição regulamentar,
você pode realmente estar dirigindo com excesso de velocidade , então, pode realmente acontecer de
você com isso violar um dever de cuidado, mas isso, não significa que inexoravelmente você será o
autor de um crime culposo.
Por exemplo: digamos que você esteja dirigindo em excesso de
velocidade, 100 km/h, quando a velocidade permitida é de 8okm/h, um mendigo se joga na frente do
seu automóvel, você atropela e mata a pessoa. Fica provado pericialmente que se você estivesse a 80
km/h, ainda assim , não teria tido tempo e frear.
Nos delitos culposos, mesmo que você viole uma disposição regulamentar, mesmo que você
esteja violando um dever objetivo de cuidado. Para que haja tipicidade culposa, essa violação ao
dever objetivo de cuidado tem que ser um fator preponderante da ocorrência do resultado. Se ficar
comprovado que mesmo obedecendo a regra de cuidado o resultado teria acontecido, não teria
tipicidade culposa .
Não basta, para existir fato típico culposo, que o agente tenha violado uma disposição
regulamentar (exemplo Código de Trânsito) ou o dever objetivo de cuidado em geral. É necessário
que a violação .... VIROU A FITA
Não existe a presunção de que porque você está dirigindo sem carteira, todos os resultados
ilícitos daí advindos são imputados à você. Isso é responsabilidade objetiva.
Então na verdade, hoje, para você responder por um determinado resultado a título de culpa é
necessário provar:
1) que ele era previsível objetivamente e depois
2) no campo da culpabilidade subjetivamente.
Cuidado com as palavras, quando eu falo em fator preponderante eu não estou falando numa
eventual associação de causas, não. O raciocínio que você tem em mente é o seguinte: pode ser que
a sua violação do dever de cuidado tenha se associado a conduta do mendigo, aí você será autor de
um crime culposo, se for comprovado que se você estivesse a 80 km/h, mesmo o mendigo se jogando,
você teria conseguido evitar o resultado.
Agora, se você estava a 100km/h não conseguiu freiar porque:
1) estava em excesso de velocidade;
2) também porque o mendigo se jogou abruptamente;
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você tem dois fatores que se associam, mas isso não exclui a sua responsabilidade, porque a sua
conduta de dirigir em excesso de velocidade contribuiu também.
Então quando eu utilizo essa expressão “FATOR PREPONDERANTE” eu quero só que você
faça o seguinte raciocínio: se ele tivesse agido cuidadosamente o resultado teria sido evitado? Teria.
Então, ele responde por crime culposo independentemente de se associar ou não a conduta da vítima.
A doutrina utiliza a expressão “FATOR PREPONDERANTE”, mas pode-se utilizar “FATOR
DETERMINANTE “ também.
Não significa dizer que uma eventual associação de causas exclui o crime culposo.
O raciocínio nos crimes culposos é o seguinte: para existir tipicidade culposa o resultado tem
que ser :
1) objetivamente previsível;
2) tem que haver violação de
um dever de cuidado que você pode aferir com base em
disposições regulamentares ou da experiência comum, não precisa estar presente em uma
norma (na experiência comum você anda mais devagar quando tem um grande número de
pessoas aglomeradas em uma via pública, não precisa estar previsto no CTB);
3) a seguinte constatação: se eu tivesse agido cuidadosamente o resultado não teria ocorrido,
porque se eu chegar a conclusão que mesmo agindo descuidadamente o resultado
continuaria tendo acontecido, não há tipicidade culposa, porque o meu descuido não foi o
fator preponderante da ocorrência do resultado.
Brocardo: versari in re ilicita, significa o seguinte: hoje tem relação com responsabilidade
objetiva.
O que é responsabilidade objetiva?
É você responder penalmente por um resultado independentemente de dolo ou culpa, só com
base na relação de causalidade. No Direito penal Moderno, não existe responsabilidade objetiva. Por
esse brocardo, significa traduzindo: que quem realiza ato ilícito, responde por todas as conseqüências
dele advindas.
Quer dizer, se você faz alguma coisa errada, tudo que advém dali é a sua responsabilidade.
Penalmente isso não é viável, ou seja, os resultados de uma conduta anterior só são imputáveis a você
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a título de dolo ou culpa.
Isso é muito importante em sede dos delitos de trânsito, sobretudo,
considerando a infringência de disposições regulamentares.
Não é porque você está dirigindo sem carteira , que tudo que acontecer na rua com você, será
de sua responsabilidade. Isso seria responsabilidade objetiva.
Na verdade para existir tipicidade culposa aquela violação ao dever de cuidado: dirigir sem
estar habilitado, dirigir com farol apagado, tem que ser o fator preponderante da ocorrência do
resultado.
Então, hoje, como é que a gente impede a responsabilidade objetiva nos delitos culposos?
Exigindo:
1) previsibilidade objetiva;
2) violação do dever de cuidado;
3) que o resultado tenha sido causado preponderantemente pela violação ao dever de
cuidado.
Os delitos culposos são delitos de ação e de resultado.
Nos crimes culposos a gente tem dentro do estudo do desvalor da ação. Estuda a forma de
realização da conduta.
Agora, o resultado nos crimes culposos funciona como um delimitador da
tipicidade.
O crime de homicídio culposo do CP prevê a hipótese em que você de forma descuidada gera a
morte de alguém.
Ex; se um lustre é colocado no Cepad de forma descuidada, e está prestes a cair na cabeça de
alguém, se ele cai vindo a matar, o responsável pela colocação daquele lustre vai responder pelo
homicídio culposo.
O lustre foi colocado de forma descuidada realizada a conduta culposa. Enquanto o lustre não
cai e não machuca ninguém, essa conduta ainda não é típica, o resultado funciona como um
delimitador da tipicidade, na medida em que não se admite a tentativa de crime culposo só de crimes
dolosos.
Então a regra é que se o resultado não sobrevêm a conduta é atípica, a regra é que nós
tenhamos crimes culposos de dano.
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Então o resultado funciona como um delimitador da tipicidade.
Entretanto, hoje, é crescente a tipificação das condutas culposas de perigo.
Qual seria o resultado?
Seria a própria criação da situação de perigo. Hoje, na legislação mais moderna a gente tem
crimes culposos de perigo. O perigo pode ser considerado um resultado naturalístico sim, porque ele é
algo que acontece no mundo.
O Welzels costuma fazer: ele coloca o seguinte: dentro daquilo que a gente falou sobre a
necessidade de a violação do dever de cuidado ser o fator preponderante da ocorrência do resultado.
Ele coloca o seguinte: que você pode num determinado caso concreto estar diante de uma causação
de um resultado aliada a uma negligência, mas essa negligência não ser o fator preponderante da
ocorrência do resultado. Então, nem sempre quando o resultado é causado aliado à negligência você
vai ter delito culposo, nada mais é do que o que a gente já falou até aqui, ou seja, naquele exemplo,
em que você está dirigindo a 100 km/h e atropela o mendigo existe negligência latu sensu, porque
você está dirigindo em excesso de velocidade, existe a causação de um resultado nos termos da Teoria
da Conditio, mas não existe a constatação de que a negligência foi um fator preponderante a
ocorrência do resultado. Então causação mais negligência é diferente de causação negligente de um
resultado, só na primeira hipótese nós teríamos tipicidade, é uma forma diferente de falara a mesma
coisa.
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Importância vital nos dias de hoje, não só nos crimes culposos, mas também nos crimes
dolosos.
O princípio da confiança, no estudo dos crimes culposos ele serve para delimitar a abrangência
dos limites da violação do dever de cuidado, do que é que significa uma conduta descuidada.
Ex. você está saindo do Cepad e está de dirigindo para sua casa de automóvel, será que você
para agir de forma cuidadosa precisa ficar olhando para todos os lados, desconfiando de todos, com
uma paranóia de que a todo momento uma pessoa possa agir de forma anormal e atirar o carro na sua
frente. Essa é a forma cuidadosa de agir?
É evidente que o Direito Penal não exige essa paranóia coletiva, de que você a todo momento
deve ficar atento. Se aquela pessoa não está dando mostras de que tende a agir de forma descuidada
você pode confiar que ela vai agir cuidadosamente, em conseqüência você agirá da mesma forma.
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O princípio da confiança serve para naquelas atividades em conjunto (exp. Trânsito, cirurgia)
em que cada um exerce o seu papel, você confiar que cada um agirá também cuidadosamente, quer
dizer, não é um descuido da sua parte, não é uma leviandade de sua parte confiar que cada um vai
agir cuidadosamente, isso é uma atitude normal de cada um.
Então o princípio da confiança serve para dizer para você o seguinte: você age
cuidadosamente quando confia que cada um cumprirá o seu papel também cuidadosamente, ele serve
para aquelas atividades em conjunto: trânsito, cirurgia.
Pelo princípio da confiança entende-se que age cuidadosamente aquele que, participando de
atividades que demandam um atuar conjunto, confia em que cada um cumprirá o seu papel também
cuidadosamente.
Ex: numa cirurgia o anestesista tem uma função, o instrumentador tem outra, o que vai operar
tem outra, o cirurgião pode confiar que o instrumentador esterilizou devidamente os instrumentos. Se
o instrumentador não esterilizou, o médico que opera, que acreditou que o tinha feito não agiu de
forma descuidada, porque cada um deve tomar conta do seu próprio papel, a não ser que seja função
dele fiscalizar os demais, que não é o caso.
Pode acontecer que um dessas pessoas demonstra que nela não pode confiar. Ex: anestesista
chega bêbado para a operação, é claro que o médico, nesse caso, não pode confiar. Mas, fora dessas
hipóteses em que os participantes dão mostra inequívoca de não merecer confiança, a regra é que nas
atividades conjuntas, você pode confiar que cada um exercerá adequadamente o seu papel, princípio
da confiança, não existe com essa confiança, violação do dever de cuidado, você age cuidadosamente
confiando dessa forma.
Nos delitos culposos o princípio da confiança tem também alguma importância. Nos crimes
societários é comum a delegação de atividades.
Eu já peguei um caso muito interessante em que se alegou o princípio da confiança. Era uma
fraude cambial em que uma corretora. Havia uma diferença entre o dólar oficial e o paralelo, as
pessoas simulavam importações para poder comprar o dólar no oficial e vender no paralelo muito mais
caro. Nesse caso, específico, havia o envolvimento do banco que é o agente autorizado a operar com
câmbio e da corretora que faz a intermediação entre o banco e o cliente.
indevidamente, o nome dele.
O cliente foi usado
O dono da corretora alegou o princípio da confiança, alegou o
desconhecimento da atividade e Ter assinado ou Ter participado da operação em confiança,
considerando a atividade do seu preposto. Então, o princípio da confiança pode ser utilizado nos
delitos dolosos, nessa hipótese de atividade em que você delega atribuições e confia em que o
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delegatário agirá dentro dos limites por você delegado. Neste exemplo, específico eu não acolho a
alegação, porque vários indícios demonstravam a participação consciente dele na fraude. Mas, podia
ser que a alegação fosse acolhida também com base no princípio da confiança, ou seja, eu participei,
eu assinei, confiando que o meu delegatário a, o meu preposto fez as verificações necessárias. Então,
também pode ser utilizada em sede de crimes societários, o princípio da confiança, ou crimes de
participação de várias pessoas, excluiria a existência de dolo.
A gente já falou na culpa consciente, onde a gente fez a diferença entre a culpa consciente e
o dolo eventual.
Culpa consciente você prevê o resultado, mas levianamente acredita que conseguirá evitá-lo
ou que não ocorrerá. Portanto, é uma culpa com previsão.
Culpa inconsciente é uma culpa sem previsão, é a não previsão de algo previsível. Toda culpa
não tem que ter previsibilidade? Na aula passada a gente já falou a diferença entre previsibilidade e
previsão.
Previsibilidade é algo que você pode ser previsto pela média das pessoas ou pelo homem
médio.
Previsão é quando você prevê, no caso concreto.
Então eu estou vendo uma pessoa ali, eu prevejo que posso atropelá-la, mas mesmo assim, eu
prossigo correndo, nesse caso, a possibilidade da pessoa ser atropelada é algo previsível para a média
das pessoas, e você , no caso concreto previu. Isso é uma culpa com previsão, culpa consciente.
Agora, se nesse mesmo exemplo, o atropelamento daquela pessoa pudesse ser previsto pela média
das pessoas, mas você não tivesse previsto, nós teríamos uma culpa inconsciente, ou seja, sem
previsão, a não previsão de algo previsível.
Hoje, modernamente não se faz mais aquela diferença entre negligência, imprudência e
imperícia, hoje a gente usa a expressão negligência como sinônimo de culpa, ou seja, se você ouvir
falar de delitos culposos, é a mesma coisa, negligência é sinônimo de culpa, não de faz mais a
diferença entre negligência, imprudência e imperícia, não tem mais nenhuma utilidade prática. Juarez
Tavares tem um livro “Direito Penal da Negligência” significa delitos culposos, direito penal da culpa,
dos crimes culposos.
CULPA PRÓPRIA E CULPA IMPRÓPRIA
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Culpa própria é essa que a gente vem estudando até aqui, é culpa estrito sensu, a culpa
sinônimo de negligência.
CULPA IMPRÓPRIA:
Conceito: é a decorrente de erro vencível quanto aos pressupostos fáticos nas causas de
exclusão da ilicitude (art. 20, § 1º).
COMPENSAÇÃO DE CULPAS:
Não existe no Direito Penal compensação de culpas, no Direito Civil é possível compensar
culpas para compensar indenizações. Em Direito Penal não.
Ex.: duas pessoas dirigindo em excesso de velocidade e as duas culposamente causando o
acidente e se machucando, uma vai responder por lesão corporal na outra e vice e versa. As duas
serão autores de lesão corporal compensa a culpa da outra, em Direito Penal não há compensação de
culpas.
EXCEPCIONALIDADE DOS CRIMES CULPOSOS:
No nosso Código a regra é a punição por dolo . a punição por culpa é a exceção que deve
estar expressamente prevista.
Art. 121 do CP, você tem no art. 121 a previsão do homicídio doloso “matar alguém”, só existe
homicídio culposo, porque o § 3º faz uma previsão expressa. “se o homicídio é culposo”, se não existir
previsão expressa a forma culposa será atípica.
Por exemplo: induzimento ou instigação ao suicídio, não existe previsão de forma culposa,
então a forma nesse delito culposa é atípica.
ATENÇÃO!! Excepcionalmente, pode acontecer da forma não Ter previsão naquela espécie
delitiva, mas Ter em outra.
Por exemplo, no art. 123, não tem previsão da forma culposa do
infanticídio, mas porque a forma culposa cabe no homicídio culposo.
Tem até quem entenda como Damásio, posição minoritária que o infanticídio culposo seria
totalmente atípico, mas não é o caso, porque ele cabe no art. 121, § 3º.
Então a regra do Código é: existe previsão expressa da modalidade culposa?
Existe, então vamos encaixá-la lá. Não existe previsão expressa da modalidade culposa, a
conduta é atípica.
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ATENÇÃO!! Ver art. 130 do CP.
Essa expressão “deve saber” alguns autores sustentam que ela seria indicativa de
responsabilidade culposa. Está errado! Porque o sistema do Código é o da excepcionalidade do crime
culposo, se o legislador quer prever a forma culposa ele tem que fazê-la em separado, fazendo
expressa menção na modalidade culposa. Como? “se o crime é culposo”. Então a expressão “deve
saber é indicativa da previsão de dolo eventual, não é indicativa da previsão de culpa.
Na aula passada, eu fiquei de trazer uns exemplos de crimes culposos de perigo. Eu comentei
com vocês que o resultado nos crimes culposos de perigo podem ser DANO ou PERIGO.
PERGUNTA
Só o perigo concreto ou também o perigo abstrato?
R. fui verificar sua indagação e encontrei no Jeschek a colocação de que o correto seria o
perigo concreto, mas a legislação alemã e também a nossa legislação, prevêem a hipótese de perigo
abstrato, crimes culposos de perigo abstrato.
Embora, a grande maioria e o mais razoável seria crimes culposos de perigo concreto.
Então, voltando o que a gente falou na aula passada. Crimes culposos podem Ter como
resultado um dano ao bem jurídico, ex. homicídio culposo, lesão corporal culposa, ou perigo ao bem
jurídico.
CRIME CULPOSO DE PERIGO EXISTE!
Pode existir crime culposo de perigo concreto ou crime de perigo abstrato. Por exemplo:
1) incêndio culposo – perigo concreto;
2) crime ambiental, art. 56, § 3º Lei dos Crimes Ambientais – perigo concreto;
3) CDC tem dois crimes culposos de perigo – 1º pode ser interpretado como de perigo
concreto, o 2º como de perigo abstrato, me parece pela leitura art. 63 e art. 66 Lei 8078
de 1990.
Só um detalhe para vocês: Como e que a gente faz a diferença entre um crime de perigo
abstrato e um crime de perigo concreto?
Primeiro, qual a diferença entre um perigo concreto e um perigo abstrato? já que estamos
falando disso.
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A aluna levou ao Juarez Tavares aquela questão já discutida do infanticídio.
Aquele
questionamento. Qual? se você sobre a influência do estado puerperal mata uma criança acreditando
ser seu próprio filho?
então a gente viu que a opinião do Damásio é de que seria um infanticídio
putativo, essa figura não existe, infanticídio putativo com esse resultado, não existe.
A opinião de Regis Prado é de que seria infanticídio utilizando o art. 20, § 3º do CP.
Eu coloquei para vocês que a utilização do art. 20, § 3º não seria correta porque ela pressupõe
objetivos tipicamente equivalentes. Então para o homicídio tanto faz você matar A ou B, para que seja
sujeito passivo do homicídio, basta ser pessoa. Então para se utilizar o art. 20, § 3º você teria que Ter
bens jurídicos equivalentes, objetos tipicamente equivalentes, pessoa – pessoa no homicídio. Não é o
caso do infanticídio, um dever qualquer não é tipicamente equivalente ao seu filho para a figura do
infanticídio, que exige que a vítima seja o próprio filho. Então eu coloquei para vocês um raciocínio
que me pareceu aplicável, embora eu não tenha lido em lugar nenhum, quer dizer não é uma coisa
respaldada por um outro doutrinador, mas que me pareceu aplicável, que seria uma aplicação
analógica do erro nos privilégios. Então a gente desenvolveu um processo de raciocínio e chegamos a
mesma conclusão do Regis Prado, mas usando um raciocínio diverso. Qual? Aplicando por analogia
do erro nos privilégios.
A aluna está dizendo que, falando com o Juarez Tavares, e que ele entende que seria
homicídio, e que não haveria possibilidade de equiparação. Então vocês podem ver que as opiniões
podem ser diversas.
CRIME DE PERIGO CONCRETO E ABSTRATO
Crime de perigo concreto é aquele que exige a efetiva situação de perigo no caso concreto.
Crime de perigo exige a efetiva comprovação do perigo no caso concreto.
Se a conduta não foi
perigosa, não existe caso concreto, não é crime de incêndio. Não havia possibilidade de causar perigo
comum, não é crime de incêndio, é crime de dano.
Crime de perigo abstrato é aquele em que o legislador presume a existência do perigo. Não é
necessário prova do perigo no caso concreto, o legislador já presume que aquela conduta é perigosa.
Hoje, a doutrina tem evoluído e tem entendido que nos crimes de perigo abstrato é possível
existir prova em contrário da existência do perigo, ou seja, que a presunção de perigo do legislador
seria uma presunção relativa, e não absoluta.
Aposição tradicional, entende que a presunção de perigo é absoluta, não admite prova em
contrário.
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Existe uma corrente, que admite que o acusado faça proa de que a conduta dele, apesar de
descrita na lei, não foi perigosa, quer dizer, haveria uma presunção de perigo por parte do legislador
que admite prova em contrário. Então seria uma questão de ônus da prova. Enquanto que no crime
de perigo concreto cabe a acusação fazer prova do perigo para haver condenação.
No crime de perigo abstrato a realização da conduta descrita na lei já pressuposta como de
perigosa. Mas, pode a defesa provar que não houve perigo no caso concreto.
Pergunta: no caso dos delitos do Código de Trânsito?
Lá a gente tem crimes de perigo concreto em princípio, o art. 311 crimes de perigo concreto
“causando perigo”.
Então, vocês já sabem qual e a diferença entre um crime de perigo concreto e um crime de
perigo abstrato.
No crime de perigo concreto o acusador tem que fazer prova do perigo, que aconteceu o perigo
no caso concreto.
O crime de perigo abstrato, ele não tem que fazer essa prova, presume-se a
existência do perigo.
Como é que vou saber se o crime que eu estou estudando é de perigo concreto ou de perigo
abstrato?
Isso é muito importante!! Lendo a figura típica. Eu vou dar um macete para vocês.
Art. 250, vamos compará-lo com o art. 253: quando o legislador descreve um crime de perigo
concreto, ele faz sempre alusão à necessidade de um perigo na figura típica.
Ler art. 250. Exige que no caso concreto haja perigo à vida ou a integridade física ou ao
patrimônio e outrem. Sempre que o legislador utilizar a expressão “expondo a perigo”, “causando
perigo” ou falar em “conduta perigosa” ele quer prova do perigo, no caso concreto, e o crime é de
perigo concreto.
Agora, às vezes, ele não faz alusão a essa palavra “perigo” ele só descreve a conduta e ponto
final.
Ler art. 253. Ele disse aqui causando perigo? Fez alguma alusão a palavra perigo? Não. Só
descreveu a conduta que ele pressupõe ser perigosa. Então nós temos aqui, em crime de perigo
abstrato.
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Admite o perigo abstrato com uma correção, com esse novo entendimento continua havendo
diferença entre perigo abstrato e perigo concreto. O perigo concreto exige que a acusação comprove
que houve perigo no caso concreto. No crime de perigo abstrato, se você realiza a conduta, já existe
uma presunção de perigo, e eu já posso denunciar você, eu não tenho esse ônus de provar que a sua
conduta, ex. art. 253, de transportar substância explosiva sem cumprir os requisitos legais foi perigosa.
Eu não tenho esse ônus porque em princípio a lei já presume que a sua conduta é perigosa, mas é
admissível que você faça prova de que no caso concreto você não tinha autorização legal, mas que
você obedeceu todos os requisitos de segurança, então não havia perigo no caso concreto e, portanto,
não havia culpa. Existe uma questão de ônus da prova, existe uma questão de presunção de perigo,
no crime de perigo concreto nunca existe presunção de perigo, a gente tem sempre que provar para
que a denúncia seja admitida, de que houve perigo no caso concreto. No crime de perigo abstrato há
uma presunção de perigo, se você permanece inerte essa presunção permanece válida. E o acusador
não precisa fazer a prova, no crime de perigo concreto não. Eu tenho que fazer a prova, se você
permanece inerte, você vai ser absolvido por falta de prova.
Damásio diz que é inconstitucional o crime de perigo abstrato. Mas, isso é uma bobagem. Na
verdade me parece que a inconstitucionalidade seria em você não admitir prova em contrário, uma
presunção iures tantum da existência de perigo.
Se essa presunção é relativa você realiza uma conduta que me princípio é perigosa, se essa
presunção é relativa admitindo prova em contrário, porque na verdade você tem uma relação de regra
e exceção. A regra é de que essa conduta é perigosa. A exceção, excepcionalmente, ela pode não
ser, isso você tem que fazer a contra prova, tal qual na legítima defesa, como no estado de
necessidade. Não me parece haver inconstitucionalidade.
Por que eu falei disso aqui? Porque a gente estava falando dos delitos culposos de perigo.
Então, a doutrina admite que os delitos culposos de perigo sejam tanto de perigo concreto, quanto de
perigo abstrato. Exemplo art. 66 do CDC, § 2º. Pela descrição típica parece que o legislador quis
descrever um crime de perigo abstrato.
CRIMES OMISSIVOS
Quando a gente falou de ação, a gente falou alguma coisa de omissão. Eu disse para vocês
quando a gente falou de ação que o conceito de omissão diferentemente do de ação é um conceito
jurídico. Não existe omissão se não houver um dever de ação.
Então, eu dei para vocês um exemplo de eu sentar de frente para vocês. Vocês sentados
olhando para mim, vocês não estão se omitindo, por quê? Porque vocês estão agindo segundo o que é
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esperado de vocês. Agora, se eu realizo essa mesma conduta, ou seja, se eu me sento e fico olhando
para vocês, eu me omito. Por que? Se a gente está fazendo a mesma coisa, por que é que vocês não
se omitem, e eu me omito? Porque de mim é exigida uma determinada ação. Qual? Dar aula. Que não
é exigida de vocês.
Eu estou descumprindo um dever de agir, um dever contratual. Vocês não estão descumprindo
nada.
Então a omissão só existe se você considerar um determinado dever de agir.
Portanto, a
omissão é um conceito jurídico, não é um conceito naturalístico, que existe na realidade da vida fora
do Direito.
Você pode se omitir tanto fazendo alguma coisa, quanto não fazendo nada.
Se o meu dever aqui é dar aula e eu fico aqui penteando o meu cabelo, eu estou fazendo
alguma coisa, mas eu estou me omitindo porque estou fazendo algo diverso do que deveria fazer.
Então, a omissão é simplesmente não realizar a ação esperada, a ação devida, e essa não
realização pode ser feita como um não fazer nada, nullum facere, ou um fazer diverso aliude facere.
As pessoas normalmente fazem muita confusão em sede de crimes omissivos porque misturam
as etapas de raciocínio. Às vezes, você tem um crime de ação e está se perguntando do garantidor,
ou seja, misturam tudo. Então, eu resolvi trazer quais são as etapas que você deve percorrer para
chegar a solução final. Porque isso é uma solução didática de tratar o tema, ou seja, não comece a
perguntar, por exemplo, sobre posição de garantidor se você não sabe se a pessoa agiu ou s omitiu,
ou não comece a perguntar qual é a figura típica aplicável se você não sabe se a pessoa é garantidor,
porque isso influencia na espécie de figura típica que você vai encontrar. Então , se você estiver
diante de uma situação de dúvida se existe ação ou omissão, algumas situações não geram dúvida.
Exemplo: pegou a faca e enfiou na barriga e matou. Ninguém vai nem cogitar de omissão. Mas,
muitas situações geram dúvida.
Se você estiver diante de uma situação dessa você vai parar e seguir essas etapas de raciocínio
que a gente vai desenvolver durante a aula de hoje.
A primeira etapa do seu raciocínio é você descobrir se existe ação ou omissão. Em 90 % dos
casos é simples, mas em 10% é muito complicado.
Então, a gente vai tratar de um critério para saber se tem ação ou omissão. Se você tiver
omissão, você vai continuar raciocinando, se você tiver ação acabou seu problema, é muito mais fácil
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do que parecia. Os crimes por ação são muito mais fáceis do que os crimes por omissão. Mas, se
você estiver diante de uma ação esquece esse negócio de garantidor, do art. 13, § 2º do CP, porque
isso só é aplicável aos crimes por omissão.
Se você tiver ação acabou o seu problema, não precisa continuar pensando, é só descobrir se é
doloso ou culposo, e acabou.
Se você tiver omissão, aí você vai ter que perguntar, o meu sujeito ativo é garantidor?
Dependendo da resposta que você tiver, a gente vai ver quando é que você é garantidor.
Mas,
dependendo da resposta é garantidor ou não e garantidor, você vai encontrar uma figura típica ou
outra.
Se é garantidor, ele pode responder, por exemplo, por um homicídio, se não é garantidor vai
responder tão somente pela omissão de socorro.
Então, a reposta nº 2 vincula a reposta nº 3. É um antecedente lógico da resposta nº 3.
Então, nós vamos começar estudando diferença entre ação e omissão.
Existem vários critérios para você distinguir ação de omissão. Aqui hoje, a gente só vai tratar
de um porque, primeiro: por uma questão de tempo, e segundo porque o nosso objetivo aqui não é de
uma pós graduação, é a gente conhecer o critério mais usado para a gente poder solucionar uma
questão de concurso.
Todos os critérios até hoje aventados tem falhas. Então, a gente vai usar aquele que é mais
utilizado pela doutrina e que é mais fácil de ser manejado.
CRITÉRIO DA CAUSALIDADE: vocês podem estar assim: “é tão distinguir ação de omissão”,
exemplo: o sujeito enfia a faca, matou, o sujeito não socorre, se omitiu. Mas, em algumas situações é
muito complicado distinguir ação de omissão, eu costumo dar um exemplo de uma prova do MP de uns
4 anos atrás em que caiu uma questão que justamente demandava esse conhecimento, a questão era
a seguinte: Antônio cerrou uma árvore ... (virou a fita) que caiu, cerrou de uma forma descuidada e
caiu na cabeça do vizinho. E ele então, não socorreu o vizinho que morreu em virtude da ausência de
socorro.
Então, a questão é, é esse um crime por ação ou é um crime por omissão?
Se for um crime
por omissão você vai precisar perguntar se ele é garantidor. Qual é a figura típica aplicada se for um
crime por ação? Você não precisa se preocupar com a figura típica do garantidor.
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Então a primeira questão é, nesta hipótese existe homicídio culposo por ação ou por omissão?
Poderia ser por omissão, você poderia encaixá-lo como garantidor no art. 13, § 2º, c. Mas, a questão
é: ele praticou um homicídio culposo por ação ou por omissão?
O critério que a gente vai utilizar é o critério da causalidade defendido por Jeschek, por esse
critério existe ação se você cria, dá margem, dá início ao processo de causalidade material que leva ao
resultado.
Critério da causalidade, por esse critério haverá ação sempre que o agente desenvolver o
processo causal material que produziu o resultado. Então você vai fazer essa indagação?
Ele desenvolveu o processo causal cortando a árvore? Sim. Então a gente tem um crime
praticado por ação.
Você não precisa usar a posição de garantidor, sob pena de errar a questão.
Esse critério costuma ser completamente com o critério de Roxin, é o critério do risco.
Haveria ação se você com uma conduta anterior aumenta o risco da ocorrência do resultado.
Por esse critério, haveria ação se o agente, com sua conduta, aumenta o risco da ocorrência do
resultado.
Vocês podem combinar os dois critérios.
Então este é o primeiro passo que você vai dar: eu estou diante de uma ação ou de uma
omissão? Ainda dentro dessa questão da ação ou da omissão o Roxin trata de um grupo de casos que
é o da interrupção de esforços de salvamento que eu vou colocar no quadro para vocês saberem se
estão diante de ação ou omissão.
Ainda, dentro da diferença entra ação e omissão. Você nunca vai usar o art. 135 em concurso
com o homicídio culposo, porque você tem uma previsão especial no § 4º do art. 121. Não pode ficar
com isso na cabeça para sempre nunca vai haver concurso entre homicídio culposo e o art. 135 em
relação a mesma vítima. Pode ser em relação a duas vítimas distintas.
CRITÉRIO DO RISCO – ROXIN
Vocês podem usar ambos os riscos, mas haverão momentos em que o critério da causalidade
não funciona, vocês terão que aplicar o critério do risco.
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Juares Tavares menciona outros critérios no livro dele, ele mesmo adota um critério diferente
do que o que eu trouxe para vocês, que é o critério do centro de gravidade da conduta, que eu acho
um pouco confuso.
Esse grupo de casos – interrupção de esforços de salvamento, gera muita dúvida sobre se
haveria ação ou omissão. No caso da interrupção de esforços de salvamento alheios, o próprio critério
da causalidade resolve. O que seria isso interrupção de esforços de salvamento alheios?
A está morrendo, sofreu um acidente.
B deseja salvar, está empreendendo uma ação de
salvamento. C impede.
Nesse caso, em que C impede o salvamento, que B faria de A, a doutrina entende que neste
caso haveria uma ação de C, C não está se omitindo, C está agindo. Se essa ação contribuiu para o
resultado morte C pode responder por homicídio porque ele está agindo.
Ele não precisa ser
garantidor para matar por omissão.
Quem interrompe esforços de salvamento que estão sendo feitos pela terceira pessoa , na
verdade age e não se omite. Ele está agindo, vai lá e segura o salvador, ou esconde a chave do carro,
isso tudo é ação.
Ele agiu com essa ação ele contribuiu para o resultado morte? Sim. Então ele responderá pelo
homicídio doloso, normalmente será doloso, mas poderá ser culposo também.
Então essa é a primeira situação, esforços de salvamento alheios.
Na Segunda situação os esforços de salvamento são próprios. Quem está salvando é você
mesmo, mas você resolve parar nomeio do caminho esse salvamento.
Então, eu costumo dar o
seguinte exemplo: alguém caiu num poço está morrendo afogado, você passa, joga uma corda, mas
antes da pessoa segurar a corda, ou seja, antes de você abrir para aquela pessoa uma possibilidade de
salvamento concreta de ser salva, você olha lá para baixo e vê que é um inimigo seu e desiste de
salvar recolhe a corda e vai embora.
Então, nestes casos, você iniciou o processo de salvamento, mas você no meio do caminho. E
o que é importante, você desistiu antes de abrir uma possibilidade concreta desse salvamento. Antes
desse momento, você ainda está se omitindo, responde pela omissão.
Agora, na hipótese contrária, você joga a corda a pessoa segura a corda, você começa a puxar,
portanto, você abriu para ela uma possibilidade concreta de ser salva. Quando ela chega na beira do
poço, se depara com o desafeto, joga a corda e ela cai de novo no poço e morre afogada.
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Neste caso, você interrompe os esforços de salvamento, depois de abrir para a vítima uma
possibilidade concreta de ser salva, neste caso você aumenta o risco da ocorrência do resultado e,
portanto, existe ação.
Eu pergunto à vocês, porque é que é importante distinguir ação de omissão? Por quê?
Isso tem relevância prática? Qual é?
Claro. Nesse caso, aqui. Primeiro a gente chegou à conclusão que era omissão não houve
encremento do risco omissão.
Você está passando pelo poço vê a pessoa morrendo afogada, joga a corda, depois desiste de
salvar e puxa a corda de volta. Você se omitiu.
Você é garantidor daquela pessoa? Não. Você não é garantidor com base no art. 13, § 2º do
CP. Como você é garantidor e se omitiu. Você só vai responder pelo crime omissivo próprio.
Agora, se nesse mesmo caso houvesse ação você poderia responder por homicídio. Porque o
homicídio, qualquer um de nós pode praticar o crime de homicídio por omissão, se você pegar uma
faca e enfiar na minha barriga, você vai praticar um homicídio por ação. Qualquer um d nós pode
praticar, mas nenhum de vocês pode me matar por omissão, nenhum de vocês pode praticar um
homicídio contra mim por omissão. Por que? Porque vocês não são meus garantidores. Vocês em
relação à mim não são meus garantidores. Vocês em relação à mim no máximo poderão praticar uma
omissão de socorro.
Então, por isso, que é importante distinguir ação de omissão. Se a conduta de vocês for ação
vocês podem praticar um homicídio contra mim, mas se a conduta de vocês for omissão, só vai poder
ser um crime de omissão de socorro, porque vocês não são meus garantidores.
Então, vocês podem concluir que a omissão é mais exigente do que a ação. Os crimes
omissivos impróprios são mais exigentes do que os crimes por ação, por isso, a gente precisa saber se
no caso concreto a gente tem ação ou omissão.
Só pode praticar um crime que normalmente se pratica por ação, se omitindo, quem é
garantidor. Então, você tem aqui a descrição de uma ação.
Matar alguém. Descrição de uma ação, esse é um crime que normalmente se pratica por ação,
qualquer um pode praticar por ação. Mas, algumas pessoas podem praticar esse crime por omissão,
os garantidores.
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O garantidor pode praticar por omissão. Então, esses crimes que descrevem uma ação, eles só
podem ser praticados por uma omissão, por quem seja garantidor. Então, vocês estão vendo que para
praticar um crime desses por omissão, só quem tem uma qualidade especial. Então, a gente vai Ter
que ser mais exigente para a hipótese de omissão do que a gente é na hipótese de ação. Por isso, é
que é importante distinguir ação de omissão.
É muito importante distinguir ação de omissão, com efeito, se estivermos diante de uma
conduta omissiva, a regra será de aquele agente responda por um crime omissivo próprio, ou seja,
cujo tipo descreve uma omissão (ex.: art. 135 do CP). Estes crimes, via de regra, tem pena inferior
aos crimes comissivos =, ou seja, aqueles cujo tipo descreve uma ação. Excepcionalmente, quando o
agente for garantidor do bem jurídico em perigo (art.13, § 2º do CP) poderá ele, mesmo se omitindo
responder por um crime que normalmente se pratica por ação, cuja descrição típica é comissiva, então
aí é que mora a importância de distinguir ação de omissão, se você tem omissão normalmente o crime
da pessoa é um crime omissivo próprio de menor importância, de pena menor.
Somente, se aquela pessoa é garantidor é que ela vai poder responder por um crime que tenha
uma descrição por ação: homicídio, lesão corporal.
Então o segundo passo de seu raciocínio, depois que você descobre eu está diante de uma
omissão, é que você vai perguntar se a pessoa é ou não garantidora.
A criança estava brincando em volta da piscina caiu e está se afogando. A mão que assiste a
criança s afogando e não socorre, agiu ou se omitiu?
Se omitiu porque ela não desenvolveu o
processo de causalidade material, não foi ela que empurrou a criança na piscina e a partir daí, para a
gente saber qual é a resposta penal, a gente tem que chegar a Segunda pergunta: é garantidor?
E
quem é que traz a posição de garantidor? Art. 13, § 2º do CP.
Alguns autores como Damásio tratam os crimes omissivos impróprios, que necessitam da
posição de garantidor como de tipicidade aberta.
Primeiro vamos falar da posição de garantidor dos crimes omissivos impróprios: depois vamos
tratar desse tema.
Então nós já vimos que o primeiro passo é distinguir se tem ação ou omissão. Se você tiver
ação, é fácil, é só você descobrir se tem dolo ou culpa.
Se você tiver omissão, você ainda tem que perguntar se o agente é garantidor, porque
dependendo da resposta: positiva ou negativa, você vai poder Ter um crime mais ou menos grave.
Um crime omissivo impróprio ou um crime omissivo próprio.
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Quando alguém é garantidor de um determinado bem jurídico art. 13, § 2º do CP.
Ler art. 13, § 2º do CP.
O dever de agir incumbe a quem?
Então o Código vai te dizer a partir de agora quem é garantidor.
Letra a) que tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
Aqui cabe a mãe em
relação ao filho, o policial civil, o bombeiro, tem por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.
O art. Fala em Lei, somente por lei, não se pode fazer analogia in mallam partem.
b) aqui cabe não só a responsabilidade contratual (a babá em relação à criança) (o professor de
natação em relação à criança). Mas, também aquelas hipóteses que se assemelham aquela relação
contratual, sempre que você assume a responsabilidade de impedir o resultado, e há aquele clássico
exemplo da pessoa que se oferece para atravessar um cego na Av. Rio Branco, não existe aí
propriamente um contrato, mas há uma situação assemelhada você se oferece para atravessar um
cego, você se oferece para enfrentar com ele aquela situação de perigo, chega no meio da Av. você
solta ele e sai correndo. Você é garantidor em relação aquele determinado bem jurídico. É relação
contratual, mas não necessariamente a situação contratual, inclusive, se o contrato, não vai afetar a
responsabilidade do garantidor.
c) aqui, a gente em responsabilidade do agente por determinadas fontes de perigo.
São
aquelas fontes que em resultado dali um perigo efetivo. Você tem o dever efetivo de agir. Então você
tem uma atividade industrial perigosa, um cão bravio na sua casa.
Na letra c há previsão da posição de garantidor em relação a determinadas fontes de perigo.
Exemplos: animais perigosos, atividades industriais, ou comerciais perigosas.
Um outro exemplo que é muito comum na letra c é de você induzir alguém a participar de um
determinado evento perigoso.
Isso aí, a gente já viu que a teoria do incremento do risco e da
imputação objetiva tem controvérsias. Entende-se que pelo princípio da autor responsabilidade se a
pessoa tem exata noção de perigo que enfrentará vão aderir a posição e responsabilidade de
garantidor. Mas, digamos que a pessoa não tenha exata noção do perigo que enfrentará, aí nesse
caso, você pode sustentar a posição de garantidor. Por exemplo: você convida alguém para nadar
num lago, quebradiço ou perigoso, ou num mar bravio, você dia à ela e seguinte: “olha qualquer
problema que você tiver lá, você pode contar comigo” e chegando lá a pessoa precisa do seu auxílio e
você sai nadando.
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Esse exemplo costuma ser citado com exemplo da letra c, com seu comportamento anterior
criou o risco da ocorrência do resultado, embora me pareça que ele melhor se adapte a letra b, de
outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, mas a doutrina costuma colocá-lo na
letra c.
Ainda dentro dessas atividades perigosas, se você se vale de ofendículas (cachorro) e disso
resulta um excesso culposo de sua parte, isso gera também a posição de garantidor.
Hoje, é predominante na doutrina que a posição de garantidor pela letra c, se atuar precedente
é ilícito, ou seja, doloso ou culposos. Predomina o entendimento de que o atuar precedente que gera
a posição de garantidor pelo art. 13, § 2º, c exigiria uma conduta anterior ilícita, dolosa ou culposa.
Eu posso dar um exemplo para vocês que costuma ser dado na doutrina. Se alguém vem te
atacar e você se defende em legítima defesa e dá um tiro na barriga dessa pessoa em legítima defesa,
com a sua conduta você cria u risco da pessoa morrer, mas esse atuar precedente seu foi ilícito? Não,
foi lícito, então se você se omite depois, você não será garantidor. E portanto, você só vaio responder
por uma omissão de socorro e não por um homicídio por omissão.
Carona instiga o motorista a praticar um crime de racha, atropela uma pessoa, se omite do
socorro, e essa pessoa vem a falecer, esse carona ele também responderia? Sim, a omissão ela é
sempre analisada para cada agente, você não é participe se omitindo de uma omissão alheia (isso a
gente vai ver quando estudar concurso de agentes). Mas, a omissão assim como os delitos culposos
eles são sempre analisados para cada agente. Então, nesse caso, existe um homicídio culposos do
carona que é autor, não é partícipe e cada um deles será autor de uma omissão que, neste caso, será
uma causa de aumento desse próprio homicídio, não existe participação por omissão em crime
omissivo, cada um é autor, segue o mesmo raciocínio dos crimes culposos.
Essa instigação do carona o trona garantidor também? Não estamos falando de garantidor aí
porque o crime é por ação, atropelou e matou. A omissão posterior é um causa de aumento do crime
por ação.
O carona é autor, o induzimento do carona leva à autoria de um crime culposo. Isso é tema de
concurso de agentes. Porque nos crimes culposos não existe participação.
Esse é um exemplo clássico de induzimento para correr, o motorista corre e mata terceiro, cada
um é autor de um crime culposo.
Então aqui esse atuar precedente que cria o risco é um atuar lícito, você atirou em legítima
defesa e depois você se omitiu. Então a primeira pergunta é: já que essa conduta aqui naõ interessa
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porque ela estava amparada pelo Direito era uma conduta lícita, 1) nesse caso existe ação ou omissão
dele? Omissão; 2) é garantidor? (essa é uma Segunda pergunta que devemos fazer). Não é porque
dele Ter criado o resido dele criou de forma lícita em legítima defesa. Então se ele não é garantidor
ele só vai poder responder por um crime omissivo próprio, uma omissão de socorro, não vai responder
por homicídio. Essa ação está amparada pelo Direito de forma que ela não interessa em termos de
imputação.
Você vai começar a considerar a conduta ilícita a omissão.
Se você convida de forma leviana, sem saber se você vai realmente conseguir salvar , a nadar
em mar revolto, isso no caso de culpa, ou se você convida coma a intenção de .... (virou a fita) você
tem uma conduta anterior dolosa.
Essa situação é normalmente lícita, salvo hipótese, que o seu cachorro fuja porque você deixou
de tomar o determinado cuidado. Então a sua conduta anterior será lícita então esse atuar precedente
ele tem que ser sempre ilícito para gerar uma posição de garantidor.
Aqui Damásio comete um erro crácio.
Ex: vocês vem dirigindo de forma lícita obedecendo todas as regras de cuidado, vem um
mendigo e se joga na frente do seu carro e você atropela. Então a sua conduta é lícita, criou o risco
da ocorrência do resultado? É até discutível dentro da teoria do risco, você pode até sustentar, mas
evidentemente que não se torna garantidor porque o seu atuar precedente é um atuar lícito isso é um
exemplo de Jescheck , exp. que ele diz que não é caso de garantidor, se pelo art. 13, § 2, c a conduta
precedente tem que ser ilícita, segundo a maioria da doutrina, aí ele se complicou todo, disse que não
era pela letra c e si pela letra b, não é hipótese, não tem nada haver. Está errado. Não é porque tem
uma lacuna na lei que você vai criar um dever de garantidor sem respaldo legal.
A sua Segunda pergunta é: é garantidor?
Depois que você responder a essa Segunda pergunta você vai Ter que procurar qual é o crime
em princípio aplicável.
Outra questão importante desses crimes omissivos
Dentro desse exemplo que ele perguntou, se você atropela uma pessoa que se jogou na frente
do seu carro. Se você vem atuando de forma lícita, se o seu atuar precedente é lícito você não é
garantidor. Se você omite socorro você só pode responder por um crime omissivo próprio.
Nunca um crime que se comete por ação, porque você não é garantidor.
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Depois, que você chegar a essa conclusão se é ou não garantidor, você vai Ter que saber a
diferença entre os crimes omissivos próprios e impróprios.
Existem autores que entendem que não, é controvertido, me parece que dentro das próprias
razões de civilidade, considerando que a omissão de socorro ela toma em consideração a esse dever
de solidariedade geral, você deveria salvar ou entrar em contato para que perceba, mas é
controvertido, há quem entenda que esse dever não existiria na hipótese me que você reage a uma
legítima defesa.
Depois de você descobrir se a pessoa é ou não agente garantidor, a gente já falou que se a
pessoa
não é garantidor só vai responder por um crime omissivo próprio, se é garantidor pode
responder por um crime omissivo impróprio. Mas, a gente precisa saber a diferença,.
O caso da legítima defesa você não pode considerar a conduta anterior porque ela é lícita. No
caso, da árvore, o fato de você cortar a árvore naquela situação já é uma conduta culposa da sua
parte. Porque nos casos da alínea c você não se envolve no processo causal que gera um determinado
resultado.
Pelo critério da causalidade o importante para ser ação é que você faça parte do processo
causal material. Então você vai perguntar assim: o que é que matou?
Resposta: foi um sangramento decorrente de uma facada.
Foi ele que enfiou a faca?
Resposta: foi. Então foi ele que agiu.
No caso do rapaz que convida para nadar você vai perguntar assim: o que e que matou, foi a
água que entrou nos pulmões por meio de afogamento. Então, embora o induzimento tenha sido
causal, não existe ação propriamente, porque você não desenvolveu uma relação de causalidade
material. Embora haja relação de causalidade.
Vamos colocar um esclarecimento em relação ao critério da causalidade.
Obs: para haver ação não basta, utilizando-se o critério da causalidade, que o atuar precedente
tenha contribuído causalmente para o resultado.
É necessário que o agente tenha desenvolvido o processo de causalidade material. Ex: enfiou a
faca que rasgou os órgãos internos e matou por hemorragia.
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Existem também outras ações de atuar precedente em que você sequer cogitaria de uma ação
anterior. Ex: você omitiu cautelas para cuidar de seu cão que fugiu, então nesse caso sequer houve
um efetivo atuar anterior. Mas, isso aí eu vou fazer uma ponderação com vocês, me parece que
alguns autores quando dão alguns exemplos de ação
usando o critério da causalidade ou do
incremento do risco, alguns exemplos que são dados da letra c, na verdade são exemplos de crimes
por ação.
Anterior ou que não faz parte do princípio da causalidade material, ou que não é um
comportamento por ação anterior como no caso de omissão das cautelas.
Diferença entre crimes omissivos próprios e impróprios .
Primeiro nós vamos dar o critério tradicional, segundo você pode Ter qualquer autor básico
(Damásio, Mirabete). O crime omissivo próprio é aquele que já descreve uma conduta omissiva de
fazer alguma coisa o crime é omissivo próprio.
Se a descrição típica descrever uma ação o garantidor pode praticar por omissão e você vai Ter
um crime omissivo impróprio.
Mas, essa regra infelizmente tão fácil não resolve todos os casos, porque a gente tem algumas
descrições típicas que são dúbias, você não percebe por aquela descrição se o legislador está
descrevendo um ação ou uma omissão.
O Juarez Tavares dá o exemplo do art. 318 do CP.
Ler art. 318 do CP.
Você pode facilitar fingindo que não está vendo ou atuando de alguma forma. Então aqui não
está claro se essa facilitação é por ação ou por omissão.
Eu gosto também do exemplo do art. 148, seqüestro “privar alguém de sua liberdade mediante
seqüestro ou cárcere privado”
Digamos que a sua esposa tenha se trancado dentro do banheiro, a porta se fechou e você do
lado de fora, por razões de ciúme você deixa ela trancada lá dentro, não abre a porta para que ela vá
a determinada festa.
Ou alguém, você está numa rodoviária tem alguém trancado no banheiro e você não ajuda.
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A questão que eu colocaria para vocês é a seguinte: nestas descrições que não são assim tão
claras a final você tem ou não tem que ser garantidor para praticar por omissão, ou seja, esse é um
crime omissivo quando ele admite a modalidade omissiva própria ou imprópria.
Em algumas figuras típicas não fica claro se a possibilidade de cometimento por omissão deve
ou não vir acompanhada da posição de garantidor, já que não há descrição expressa da modalidade
omissiva. Quando você tem uma descrição expressa da modalidade omissiva a gente já viu que não
precisa ser garantidor, mas alguns delitos admitem a forma omissiva também, aí você fica na dúvida,
já que a descrição não é expressa ela é implícita, puxa será que eu preciso da posição de garantidor?
Então nesses casos, a gente vai Ter um novo critério.
Nestes casos, você vai perguntar o seguinte essa omissão ela se esgota no descumprimento de
um determinado dever de agir? Ou ela tem como cerne como núcleo, como razão de existir a
necessidade de impedir um determinado resultado.
Então você vai perguntar o seguinte: o que o legislador quer punir com essa omissão? É
simplesmente o não cumprimento de um dever de agir, ou ele quer punir a não evitação de u
determinado resultado que aquela pessoa devia evitar.
Nestes casos, deve-se perguntar se a punição se esgota no simples descumprimento de um
dever de agir (quando temos um crime omissivo próprio) ou se tem como fundamento o dever de
evitar um determinado resultado (quando termos um crime omissivo impróprio).
Se você tiver o
correspondente de um crime de mera conduta, o legislador não tem em mente a evitação de um
determinado resultado pela pessoa. Ela tem em mente simplesmente o descumprimento de um dever
de agir, aquela pessoa não tem a obrigação de evitar em determinado resultado, você vai Ter então
um crime omissivo próprio. Se aquela omissão que não está muito clara tem como fundamento um
dever de evitar um determinado resultado, você vai Ter um crime omissivo impróprio.
1º exemplo: seqüestro:
a gente tem duas situações: a do banheiro da rodoviária;
a do banheiro da sua casa, sua esposa trancada.
Raciocinado em cima dessa figura típica parece o que?
Que o seqüestro por omissão, o fundamento de seqüestro por omissão, serias o dever da
pessoa evitar um determinado resultado, evitar uma determinada lesão a liberdade, ou seja,
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pressuporia uma especial relação de proteção ao bem jurídico, ou ao contrário qualquer pessoa
poderia seqüestrar por omissão, haveria um dever geral de zelar pela liberdade alheia.
Omissivo impróprio- é lógico que você que vai pegar teu ônibus não tem o dever especial de
proteção em relação de quem está no outro banheiro da rodoviária.
Quem tem esse dever especial é a moça que trabalha no banheiro, que tem a obrigação de
zelar pelo que ali acontece ou o guarda que está do lado de fora da rodoviária.
Então você interpretando o art. 148, que um seqüestro por omissão só pode Ter como
fundamento um dever de impedir o resultado, naõ pode ser praticado por qualquer pessoa. Não existe
um dever geral de zelar pela liberdade de outrem.
Ex: art. 318 – tem como fundamento um simples descumprimento de um dever ou um especial
dever de evitar o resultado? Claro. Um especial dever de evitar o resultado, então essa omissão aqui é
imprópria.
Ex: art. 140 – Injúria é possível injuriar por omissão?
É. Exemplo: numa determinada
solenidade formal uma autoridade perante todas as outras deixa de cumprimentar outra, se recusa a
cumprimentá-la conforme demanda o cerimonial, humilhando aquela pessoa perante as demais, sendo
uma possibilidade de injúria por omissão.
Nesse caso, o que se toma, nesse caso a punição se esgota no descumprimento de um
determinado dever de agir ou ela pressupõe um dever especial de evitar um resultado?
Se esgota no descumprimento de um dever de agir é crime omissivo próprio, qualquer um pode
injuriar por omissão. Você não precisa ser garantidor para injuriar por omissão.
Primeira questão muito importante no estudo dos crimes omissivos.
Os crimes omissivos
pressupões um deixar de realizar uma determinada ação que se espera de você. Deixar de realizar a
ação esperada.
essa análise, ou seja, a análise de que existe uma determinada ação que se espera de você e
você não realizou, leva a uma conclusão muito importante. Qual? Essa ação que você omitiu tem que
ser de realização possível para você. Então se espera que você socorra alguém e você não socorreu,
para haver omissão de socorro, esse socorro que você deveria Ter prestado deveria ser algo possível
para você.
Ex.: você não mergulhou e nadou apesar de ser um exímio nadador.
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Então a possibilidade de agir conforme a norma, o poder de agir conforme a norma, o poder de
realizar a açõ esperada é elemento do tipo nos crimes omissivos próprios.
Então nos crimes omissivos próprios se comprovado que você não tinha possibilidade física de
realizar a ação esperada a sua conduta é atípica.
Nos crimes omissivos próprios a exigibilidade de agir conforme a norma, que normalmente é
um elemento da culpabilidade, passa a ser um elemento do tipo, já que é da essência destes delitos
que o agente tenha possibilidade real de realizar ação esperada.
Nos crimes omissivos impróprios a posição ainda predominante é a de que considerando a
posição de garantidor, em princípio presume-se a sua possibilidade de agir, caso você não tenha
possibilidade, isso vai excluir a culpabilidade como nos delitos por ação, como nos delitos normais.
Então nos crimes omissivos próprios a possibilidade de agir conforme a norma é elemento do
tipo exclui a tipicidade da conduta.
Nos crimes omissivos impróprios a posição predominante é a seguinte: como você é garantidor,
e isso faz em princípio presumir a sua possibilidade de agir, se no caso concreto você não tem essa
possibilidade, isso excluirá a culpabilidade.
Exigibilidade de conduta conforme a norma ou exigibilidade de conduta diversa, que é a mesma
coisa, essa análise ela é normalmente feita na culpabilidade.
O que é que faz parte da culpabilidade?
1) análise da imputabilidade;
2) a potencial consciência da ilicitude;
3) a exigibilidade de conduta adversa.
São os três elementos da análise da culpabilidade.
Então, esta é uma figura que faz parte via de regra da análise da culpabilidade. Mas, nos
crimes omissivos próprios faz parte do próprio tipo. Se você não tinha possibilidade de agir conforme a
norma sua conduta é atípica.
OMISSIVOS PRÓPRIOS – elemento do tipo
OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – elemento da culpabilidade como nos crimes comissivos.
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Em qualquer espécie de crime omissivos suja próprio, seja impróprio a condenação demanda a
prova de que o agente podia agir conforme era dela exigido. Ex.: a mãe que não socorreu o filho que
estava se afogando e comete um crime comissivo por omissão, pois tinha possibilidade de Ter
socorrido ou você
que viu uma pessoa se afogando e não socorreu e comete uma omissão de
socorro, também tinha possibilidade de Ter socorrido. Essa possibilidade de realizar esperada. Qual?
Socorrer. Estes dois exemplos é pressuposto inafastável da condenação.
Sé que nos crimes próprios afasta, a impossibilidade afasta a tipicidade, nos crimes omissivos
impróprios em função da posição de garantidor afasta como nos demais delitos a culpabilidade dentro
da inexigibilidade de conduta adversa.
A possibilidade de realizar.
O que é que faz parte do tipo dos crimes omissivos próprios?
O que faz parte é a possibilidade real de realizar a ação esperada, possibilidade física.
Então eu não pude socorrer porque não sabia nadar, ou então não pude socorrer porque estava
na Alemanha, enquanto o sujeito se afogou no Brasil.
Porque ele coloca como afastando a tipicidade e isso ele coloca de forma explícita, a
impossibilidade física de agir.
Os crimes omissivos impróprios no Brasil, eles tem um tratamento diferente do que eles tem
em países europeus, sobretudo, na Alemanha. No Brasil a gente tem um artigo próprio que é o art.
13, § 2º que a gente traça as hipóteses em que alguém é garantidor.
Na Espanha, se eu não me engano, você sequer tem um artigo que faça alusão a posição de
garantidor é tudo construção da doutrina.
Na Alemanha, você tem uma cláusula
super genérica que não te dá as três hipóteses
específicas que nós temos no Brasil, quer dizer engloba, mas não é descrita de forma tão clara.
Então me parece que no Brasil nós temos uma hipótese de tipicidade aberta como teríamos na
legislação espanhola, ou até mesmo alemã, no Brasil, me parece que os crimes omissivos impróprios, o
art. 13, § 2º traz uma figura de adequação mediata, me parece que funciona como a tentativa, ou
seja, se você olhar só o art. 121, só existe punição do crime consumado, mas se você combinando o
art. 121 com o art. 14, II do CP, também a tentativa do homicídio é punível, ou seja, você vai fazer
uma adequação típica se valendo dos dois artigos combinados.
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Da mesma forma, o homicídio por omissão em princípio o art. 121 descreve uma ação, mas é
punível matar por omissão combinando o art. 121 com o art. 13, § 2º do CP>
Alguns autores sustentam que os crimes omissivos impróprios trazem uma hipótese de
tipicidade aberta. Me parece que no sistema brasileiro não, porque aqui a gente tem um artigo que
explicita as hipóteses em que a pessoa é garantidora.
No sistema da legislação brasileira, o legislador penal explicitou no art. 13, § 2º, as hipóteses
em que pode alguém ser considerado garantidor e, por conseqüência, ser autor de um crime omissivo
impróprio.
Assim, tem-se nesta espécie de delito um exemplo de adequação típica mediata, tal qual se dá
na tentativa e na participação.
A posição de garantidor é um elemento do tipo.
A posição de garantidor é uma qualidade que todo autor de crime omissivos impróprio tem que
Ter é, portanto, um elemento do tipo. Por isso, é que se você não sabe que está na posição de
garantidor o seu erro, é erro de tipo.
Ex.: você teve um filho que você deu para criar que passou para outro, enfim, você nunca mais
viu, esse teu filho está morrendo afogado você passa por ele e não socorre, objetivamente, você é
garantidor, mas você não sabe disso. Então um desconhecimento sobre a posição de garantidor, um
erro sobre a posição de garantidor é um erro de tipo.
Se você as você sabe que é mãe da criança, mas acha que não tem o dever de socorrer
naquela situação porque quem está criando é uma tia, se o seu erro não é sobre a posição de
garantidor, você sabe que é a mãe, mas é sobre o âmbito dos deveres que a mãe tem em relação ao
filho, aí o seu erro é um erro de proibição.
Se vai ser um erro relevante ou irrelevante a gente vai ver depois.
Então o erro sobre a própria posição de garantidor é um erro de tipo. Erro sobre o dever de
garantidor é um erro de proibição.
TENTATIVA
O importante no estudo da tentativa é o seguinte: quando você quer cometer um delito você
normalmente passa por um determinado caminho, que é o que a gente chama de caminho do crime,
iter criminis.
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Não necessariamente passará por todas essas etapas, por todos esses passos, digamos assim.
Mas, isso é o comum de se verificar quando alguém comete um delito.
Você imagina cometer, você pensa a respeito que é o que agente chama de cogitação. Você
realiza atos que permitem a execução do crime, por exemplo, você se arme, você se informa sobre os
hábitos da vítima, você inicia a execução de crime e posteriormente o consuma.
Alguns delitos tem eficácia lesiva inclusive após consumação que é o que agente chama de
exaurimento, significa que algumas ações delitivas têm potencialidade lesiva que se esgota inclusive
após a consumação, isto é mais comum nos delitos formais. Nos delitos formais você tem ação e tem
resultado, mas a consumação ocorre com a simples realização da ação.
Esse resultado não é importante para a consumação, não precisa acontecer. Se acontece a
gente não tem consumação porque ela já tinha ocorrido, a gente tem exaurimento, ou seja, todas as
potencialidades lesivas daquela conduta efetivamente ocorreram é importante? É para aplicação da
pena, para a quantidade de pena a ser imposta, mas não é importante para que haja um crime
consumado, porque isso já existia com a mera realização da conduta.
O que é que acontece então dentro do estudo da tentativa, o que é difícil quando a gente
estuda a tentativa?
O que é difícil é o seguinte: o que é discutido.
Essas etapas: pensar em cometer o delito, elas são impuníveis, só existe possibilidade de
punição à título de tentativa ou de crime consumado, se você consegue a consumação, a partir de atos
de execução.
Se você não consegue a consumação só existe a possibilidade de punir por tentativa se você já
iniciou os atos de execução, é a partir daqui que o Direito Penal começa a intervir, se você ainda tiver
atos preparatórios essa conduta é impunível a não ser que ela constitua um crime autônomo, que a
gente vai falar disso depois.
Mas, para o crime que nós estivermos estudando um homicídio, por exemplo, o fato de você se
armar para o homicídio é impunível, pode ser que esse ato preparatório do homicídio constitua o crime
autônomo de estar na posse de arma de fogo da Lei específica.
Agora, para o crime que você está considerando que é o homicídio aquela conduta de se armar
é ainda impunível.
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Interessa para o agente, portanto, quando a gente estuda a tentativa é: quando é que você sai
da esfera dos atos de execução? Isso é que há de mais importante no estudo da tentativa, porque se
você disser que já existe ato de execução aquela conduta já é punível à título pelo menos de tentativa.
É claro que se você estiver fazendo prova para a Defensoria Pública você vai Ter que forçar a
maior barra possível para que aquele ato seja considerado pelo juiz como ato preparatório, porque
ainda impunível.
Então antes de a gente entrar nesta diferença eu vou tratar de dois temas com vocês.
O primeiro com relação aos atos preparatórios punidos autonomamente.
E o segundo com relação a natureza jurídica da tentativa.
Eu falei para vocês que os atos preparatórios são impuníveis, mas hoje cada vez mais é comum
que o legislador transforme atos preparatórios de um determinado crime de dano em um crime
autônomo de perigo. É o que acontece, por exemplo, no Código de Trânsito, lá menos, porque lá
temos mais crimes culposos, a gente não falaria em atos preparatórios porque não há tentativa em
crimes culposos, mas de forma geral é o que a gente verifica na legislação moderna. O legislador ele
se antecipa e transforma atos preparatórios em delitos autônomos, é o que a gente tem, por exemplo,
nos crimes de quadrilha ou bando.
Em princípio, você se associa para cometer crimes é um ato
preparatório desses crimes futuros, não seria ainda tentativa dos roubos que a quadrilha viesse a
cometer, mas o legislador transformou estes atos preparatórios em crime autônomo, o que significa
dizer o seguinte: que você quando se associa, comete quadrilha ou bando, mas ainda está em ato
preparatório do roubo que a quadrilha cometerá.
A gente só fala de tentativa em crimes dolosos, não existe tentativa em crimes culposos. A não
ser uma situação em que a gente vai estudar daqui a duas ou três aulas que é a da culpa imprópria,
que na verdade é um crime doloso, e a gente vai ver isso mais tarde.
Então se a tentativa só existe em crimes dolosos, nesses rimes o tipo é formado de uma parte
subjetiva e de outra objetiva. Nos tipos dolosos existe um tipo subjetivo e um tipo objetivo. O tipo
subjetivo é normalmente composto de dolo, mas alguns crimes possuem um elemento especial.
O que é característico da tentativa? A tentativa para existir exige o quê?
Exige um total preenchimento do tipo subjetivo com um defeito no tipo objetivo, ou seja, vou
dar um exemplo, numa tentativa de homicídio deve existir um total preenchimento do tipo subjetivo.
Qual é o tipo subjetivo no art. 121? Dolo, consciência e vontade de matar , isso deve existir para
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haver tentativa de homicídio, mas o que é o tipo objetivo desse delito?
A morte de alguém. Isso não
acontecerá, você inicia a execução atira, mas a vítima não morre, por exemplo.
Então é da
característica da tentativa um total preenchimento do tipo subjetivo e um defeito no tipo objetivo que
não se completa porque não há a superveniência do resultado ou então a conduta não se realiza por
inteiro nos crimes formais.
Isso parece muito óbvio, mas é importante pelo seguinte: naqueles tipos que possuem um
elemento subjetivo especial, por exemplo furto. O furto possui o tipo subjetivo, a vontade de subtrair,
também a vontade de fiar com a coisa para você ou para dar a terceira pessoa.
Se você só pegou um Código, vontade de subtrair para folhear, mas depois devolveu, ou seja,
você agiu com o dolo de subtrair , mas sem o elemento subjetivo especial que é ficar para você ou
passar para terceiro. Isso não pode nunca ser uma tentativa de furto porque não preenche todo o tipo
subjetivo. Então a tentativa exige um total preenchimento do tipo subjetivo, no português claro, todas
as vontades necessárias para o tipo consumado tem que existir para o tipo tentado. Se você não
consegue obter o resultado ou realizar por inteiro a conduta que leva a consumação, então a tentativa
ela é um defeito no tipo objetivo com total preenchimento do tipo subjetivo.
A tentativa é um defeito no tipo objetivo com total preenchimento do tipo subjetivo.
Então, vamos tratar da questão que efetivamente nos interessa, ou seja, diferença entre atos
preparatórios e atos de execução.
Eu costumo dar em aula um exemplo de Nelson Hungria, que seria o seguinte: uma pessoa
desejando matar um funcionário, acorda, compra uma arma, se dirige á repartição pública, aguarda o
funcionário público em emboscada no corredor, quando o funcionário público passa ele aponta a arma
atira e mata.
A questão que se coloca é: que atos precedentes à consumação são atos de execução e,
portanto, já puníveis, se você fosse policial, em que momento você já poderia prender essa pessoa em
flagrante? Porque se você pune durante os atos preparatórios, esses atos preparatórios são atípicos, a
não ser que haja um tipo autônomo, e o seu flagrante será nulo, relaxado, então todas as funções
públicas que alguém possa exercer ligadas à atividade, ao crime, demandam esse conhecimento, a
partir de que momento a conduta dessa pessoa já é típica e, portanto, já pode haver prisão em
flagrante?
Então, nós vamos ver esses critérios, e vamos resolver essa hipótese fática à luz dos dois
critérios que eu trouxe para vocês.
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Primeira concepção é a da teoria formal objetiva – art. 14, II Código Penal (ler)
A tentativa exige ato de execução, ou seja, exige início de execução, nos termos do art. 14, II
do Código Penal.
A questão é você saber quando é que existe início de execução?
Para a primeira teoria início de execução é sinônimo de início de realização do núcleo do tipo. O
que é que é o núcleo do tipo? É o verbo que o tipo descreve.
Então se o tipo diz matar alguém, só existe início de execução do homicídio quando inicias o
matar, antes disso é ato preparatório.
Para a concepção formal objetiva, só existe início de execução do crime quando você inicia a
realização do núcleo do tipo.
Para esta teoria, apenas haverá início de execução e, como conseqüência, tentativa, quando o
agente inicia a realização do núcleo do tipo.
Dentro de toda essa conduta, de todos esses atos que antecedem a morte do funcionário
público eu pergunto à vocês: para a teoria formal objetiva, postar-se em emboscada é ato preparatório
ou de execução? É um ato preparatório.
Apontar a arma é a to preparatório ou de execução? Ato preparatório, quando você aponta,
você ainda não está matando, puxar o gatilho você já iniciou a conduta de matar.
Para essa teoria só existe tentativa quando o agente puxa o gatilho.
Vantagem dessa teoria: traz um critério seguro d distinção entre ato preparatório e ato de
execução.
Desvantagem dessa teoria:
condutas atos efetivamente perigosos para o bem jurídico
como apontar a arma ainda são atos preparatórios, ou seja, a pessoa não pode ser presa em flagrante
apontando prestes a atirar.
Então tem essa desvantagem, condutas efetivamente perigosas são
consideradas atos preparatórios, ou seja, impuníveis.
Então, por exemplo, no furto qual é o núcleo do tipo? Subtrair. Então só existiria a tentativa se
o agente inicia o subtrair, então o ladrão está dentro da sua casa, mas ainda não colocou a mão no
computador, ato preparatório, se você for coerente só haveria violação de domicílio, porque ainda não
houve início da subtração efetivamente. Essa é a melhor teoria para a Defensoria Pública , porque a
teoria formal objetiva torna maior o leque de condutas impuníveis.
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No Brasil quem adota: Hungria, Noronha, Fragoso, Damásio parece que mudou de posição
atualmente por adotar a teoria objetivo-subjetiva ou objetiva individual.
Segunda teoria – subjetiva: que é a teoria adotada no estrangeiro, Alemanha, Espanha e no
Brasil pela melhor doutrina ( Zaffaroni, Pierangeli, Luis Regis Prado, Damásio)
Primeiro é a questão primeiro de perigo ao bem jurídico, segundo é a questão do plano do
autor por isso é que ela chama objetivo-subjetiva. Subjetivo é o plano do autor , e objetivo é a
situação de perigo ao bem jurídico.
Para essa teoria para que haja um a efetiva proteção do bem jurídico, você pode considerar
como início de execução aquela conduta que mesmo que não seja ainda uma realização da ação típica
você não está matando, você ainda não está subtraindo.
Aquela conduta que segundo o plano do autor, segundo a forma como ele idealizou o delito,
aquela conduta que é imediatamente anterior a realização do núcleo do tipo, ou seja, eles consideram
que essa conduta que segundo o plano do autor é imediatamente anterior à realização do núcleo do
tipo ela é suficientemente perigosa e próxima da ação típica para ser considerada já ato de execução.
Então é como se a gente tivesse aqui o seguinte: você tem o matar, você tem o subtrair, para
a teoria formal objetiva, só haveria tentativa quando você começasse a subtrair.
Para a teoria subjetivo objetiva não aquela conduta que segundo o plano do autor é
imediatamente anterior ao matar ou ao subtrair também já é ato de execução, porque oferece perigo
ao bem jurídico e considera o planejamento do sujeito ativo na realização do delito então essa
concepção amplia o que se deve entender por ato de execução e, portanto, tentativa, ato de execução
não é só o início do matar e do subtrair, mas também aquele ato imediatamente anterior ao matar ou
ao subtrair segundo o plano do autor, segundo a forma como ele planejou praticar o delito.
Para esta teoria haverá ato de execução também com a realização daquele ato que, segundo o
plano do autor seja imediatamente anterior a realização do núcleo do tipo.
Vamos voltar para o nosso exemplo, para a teoria formal objetiva só haveria tentativa a partir
do momento em que você puxa o gatilho.
Para a teoria subjetivo-objetiva postar-se de emboscada é a to preparatório, e apontar a arma
(ato imediatamente anterior ao núcleo do tipo segundo o plano do autor) é ato executório. Essa
posição é melhor para a acusação e pior para a defesa, porque aumenta o espectro dos atos puníveis.
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Na verdade essa teoria oferece um critério seguro e amplia o espectro da punição abrangendo
atos perigosos que pela outra seriam impuníveis.
O Juarez Cirino dos Santos defende que esse entendimento é inaplicável ao Brasil, essa teoria
objetivo-subjetiva em função do art. 14, II do CP, que diz lá assim “quando iniciada a execução” ele
entende que essa expressão “iniciada a execução” demande um início de execução do núcleo do tipo,
data venia, eu discordo dessa argumentação dele porque as duas teorias disputam o que se deve
entender sobre início de execução, uma entende
eu início de execução é o início de realização do
núcleo o tipo a outra entende que não, que é também, aquele momento imediatamente anterior.
Então essa teoria não conflita com a lei penal brasileira, data venia.
Início de execução da ação típica.
Só não admitem tentativa os crimes de atentado que nós vamos falar agora.
CASOS ESPECIAIS.
A natureza jurídica da tentativa.
Qual é? A de um defeito no tipo objetivo com total
preenchimento do tipo subjetivo.
Casos especiais da tentativa, em princípio todos os delitos da parte especial admitem a
tentativa, a não ser algumas figuras específicas de que estamos tratando aqui.
Nós estamos
estudando a parte geral, então de forma geral eu vou dizer à vocês que os crimes culposos de forma
geral não admitem a tentativa e não admitem nunca.
Existem alguns crimes dolosos que via de regra admitem a tentativa, mas que especificamente
alguns deles na parte especial, ou seja, pode ser que alguma figura típica da parte especial dolosa não
admita, não por uma razão da essência do delito. O delito é um delito doloso que admitiria em tese,
mas em função de uma peculiaridade daquela espécie delitiva, por exemplo, participação em suicídio é
um delito doloso que não admite a tentativa, por peculiaridades próprias dele. Então, hoje a gente vai
estudar essas regrinhas gerais, com base nas regras gerais que nós vamos estudar hoje vamos
resolver 95% dos casos de possibilidade de tentativa na parte especial e 5% vai depender de um
estado específico da própria parte especial.
Contravenções – art. 4º LCP
“Não é punível a tentativa de contravenção”
Na essência as contravenções penais admitiriam a tentativa, a maior parte das condutas admite
um tentar praticá-las só que o legislador considerou o seguinte: bom a contravenção já é uma infração
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penal de pequena gravidade. Tentativa de algo de pequena gravidade não teria sentido movimentar a
máquina judiciária, então elas não são puníveis. Então a tentativa de contravenção não é punível, não
existe tentativa de contravenção.
A questão que eu acho importante abordar com vocês é a seguinte: qual é a natureza jurídica,
qual a natureza jurídica da não punição, ela não é punível por quê? Por que ela é atípica? Por que ela
é típica, porém lícita? Por que é uma hipótese de extinção da punibilidade?
Me parece, eu vou passar para vocês a posição de alguns doutrinadores e vou passar para
vocês o que me parece razoável, que como nunca li em lugar nenhum é um raciocínio meu, vocês vão
conhecer, mas evidentemente tem que mencionar na prova a posição da doutrina.
Agora, me parece o seguinte: a gente já sabe que a tentativa a punição da tentativa se dá
porque você combina dois artigos, ou seja, por meio de uma adequação típica mediata, o tentar matar
se aqui fosse por exemplo, o tentar matar só é típico porque você pode se valer do art.14, II se você
quiser fazer uma adequação típica direta imediata você não conseguiria porque ninguém morreu.
Você para adequar tipicamente você precisa do art. 14, II não fosse o art. 14, II as condutas de
tentativa seriam atípicas.
O art. 12 da parte geral diz o seguinte: as regras da parte geral não aplicáveis a legislação
extravagante, salvo disposição expressa em contrário na Lei de Contravenções penais a gente tem uma
disposição expressa que veda a aplicação do art. 14, II.
Então essa conduta de tentar praticar contravenção no nosso exemplo, abrir no exercício da
profissão de serralheiro fechadura ou qualquer aparelho destinado à defesa de lugar ou objeto.
Então essa conduta de tentar abrir sem abrir não se encaixa direto no art. 26 da LCP que só
prevê o abrir, você não tem uma norma de extensão dessa figura, de forma que o tentar abrir é
atípico. Então a tentativa de contravenção é uma hipótese de atipicidade, me parece.
Qual é a posição que vocês vão encontrar na doutrina?
1ª corrente: sustentando que as tentativas de contravenção são condutas típicas porém, lícitas
que você teria uma causa de exclusão da ilicitude.
2ª corrente: de eu haveria extinção de punibilidade.
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Há duas correntes a respeito da natureza jurídica da não punição da tentativa de contravenção
para uma primeira corrente haveria, como o art. 14, II da LCP exclusão da ilicitude e para uma
Segunda corrente extinção de punibilidade.
Eles não explicam porque, eu suponho o seguinte: a Segunda corrente a extinção da
punibilidade advém de uma interpretação do próprio artigo, quando diz que “não é punível”.
A gente já falou quando estudou, deu uma visão panorâmica da teoria do delito, a gente já
falou que todos os aspectos ligados ao fato são estudados dentro da tipicidade e da ilicitude e os
aspectos ligados ao agente na culpabilidade e como essa questão está ligada ao fato, e eles não
consideram como excludente da tipicidade só poderia afetar a ilicitude.
Mas, me parece tão evidente que é uma questão de atipicidade.
DELITOS QUALIFICADOS. Delitos qualificados pelo resultado normalmente são formados de
uma conduta base e de uma conduta ou resultado que faz qualificar aquele determinado delito que
também existe na sua forma simples ou simplificada. Então você tem um delito na sua forma simples
e também tem esse delito na sua forma qualificada.
A conduta que consubstancia o delito na forma simples, por exemplo, lesão corporal leve, é o
delito na sua forma simples, essa conduta é que a gente chama de conduta base. Se daí sobrevêm um
determinado resultado mais grave esse resultado qualificador transforma uma lesão de leve em
qualificada.
Então a gente tem uma conduta base a qual se agrega um resultado ou uma nova conduta que
transforma aquele delito simples em qualificado.
Essa conduta base pode ser dolosa e o resultado qualificante ou qualificador também doloso,
por exemplo, lesão corporal com perda de membro, eu dou um machadada em você já com a intenção
de te arrancar a perna, a lesão corporal qualificada admite dolo em relação ao resultado qualificador.
(dolo/dolo)
É possível que o delito qualificado pelo resultado preveja a situação de dolo/culpa, por exemplo,
lesão corporal dolosa na conduta base, com a morte culposa no resultado qualificante ou qualificador.
Essa é uma figura de crime preterdoloso, então aqui a gente tem o preterdolo.
É possível crime qualificado pelo resultado na situação culpa/ culpa.
Crime culposo com
resultado qualificador também culposo, crime de incêndio art. 258 do CP, trata da figura qualificada,
incêndio culposos qualificado pelo resultado morte culposa.
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Ler art. 258, CP, 2ª parte.
Também é possível nesta última modalidade sendo excepcional que é hipótese de crime
culposos com uma conduta qualificante quer seria não é propriamente uma qualificadora, mas é uma
hipótese de combinação de culpa/dolo que seria o homicídio culposos com omissão de socorro dolosa
não é propriamente um delito qualificado porque lá a gente tem um aumento de pena, mas é uma
situação de combinação de condutas, culposa e dolosa, ou dolosa e culposa. Poderia o legislador Ter
criado uma qualificadora.
Então são essas as combinações que vocês vão encontrar.
Não existe tentativa de crime culposo, por isso a gente já exclui aqui exemplos 3 e 4.
Mas é possível tentativa nos exemplos 1 e 2
Nº 3 porque só tem componentes culposos não admitem a tentativa, e nº 4 porque a conduta
base também é culposa também não admite a tentativa.
Agora, os nº 1 e 2 admitem a tentativa e a gente vai ver quando é que haverá tentativa dessas
figuras qualificadas.
Vamos começar falando do nº 1
Isso que eu vou falar agora, esses dois critérios se aplicam na hipótese de dolo, o preterdolo
tem um critério próprio. Então isso aqui, se aplica as hipóteses de dolo e dolo.
Olha o que pode acontecer: vou repetir, estamos tratando da hipótese dolo e dolo, ou seja,
aquelas figuras que admitem conduta base e resultado ou conduta qualificante dolosas. Nem todas
admitem isto, algumas só admitem culpa no resultado qualificante ou qualificador, outras admitem
dolo ou culpa .
Na hipótese em que você tiver dolo/dolo quando é que haverá tentativa?
Pode acontecer que a conduta deva acontecer antes do resultado qualificador exemplo lesão
corporal com deformidade permanente, a deformidade permanente é uma conseqüência da lesão
corporal que leva a perda do membro. Então você tem conduta base mais resultado qualificante ou
qualificador, ou seja , o resultado ou a conduta qualificante sucede a conduta base, acontece depois.
A conduta qualificante acontece antes da conduta base exemplo furto qualificado pelo
rompimento de obstáculo, você destrói o obstáculo para depois subtrair a res.
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A questão é dentro dessas duas possibilidades quando é que eu posso Ter crime qualificado
tentado?
A) a conduta ou resultado qualificante que precedem a conduta base: ex.: furto com
rompimento de obstáculo. Então aqui seria rompimento de obstáculo mais furto.
Vai existir tentativa que eu seja surpreendido já colocando a mão na bicicleta, o que vocês
acham?
Posição predominante basta que você inicie a realização da conduta qualificante, se você é
surpreendido realizando a conduta qualificante você já responde pelo todo tentado.
Letra a: haverá tentativa de crime qualificado quando o agente é surpreendido realizando ou
ainda que não tenha iniciado a realização da conduta base.
Para a Defensoria Púbica você vai dizer que não, que só existe tentativa de furto se a pessoa
bota a mão na bicicleta, que seria necessário iniciar a realização da conduta base mesmo para quem
adote a teoria formal objetiva faz parte do tipo, não deixa de fazer parte do tipo, embora não seja o
núcleo do tipo base não deixa de fazer parte do tipo o estragar o cadeado, só que é uma conduta que
precede o núcleo do tipo qualificado.
A letra b trata da hipótese em que a conduta ou resultado qualificante eles acontecem depois
da conduta base.
Então é a hipótese da deformidade permanente que decorre da lesão, ou da perda de membro
que da lesão ou da incapacidade para ocupações habituais por mais de trinta dias, que decorre da
lesão.
Nesse caso, também é possível tentativa de crime qualificado mesmo que esse resultado não
aconteça e aí a gente vai verificar a tentativa em duas hipóteses. Na primeira hipótese você realiza a
conduta base e inicia a obtenção do resultado qualificador que por circunstâncias alheias a vontade
não ocorre.
Eu gosto de dar um exemplo da pessoa que é surpreendida dando uma machadada na perna
de outra, a perna fica pendurada por um pedacinho de pele é levado para o hospital costuram a perna,
e a perna não cai. Alguém vai sustentar que não existiria tentativa de crime qualificado aqui? É claro
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que não.
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Tentativa de lesão corporal qualificada você inicia a obtenção
do resultado que por
circunstâncias alheias a vontade do agente.
Na Segunda possibilidade, haverá tentativa mesmo quando o agente sequer inicie a obtenção
do resultado qualificador, mas desde que fique patente sua intenção de obtê-lo.
Então são as duas possibilidades de tentativa na letra b.
TENTATIVA NOS CRIMES PRETERDOLOSOS
Nos crimes preterdolosos, nós temos uma conduta base e um resultado qualificador culposo.
A gente já sabe que os crimes culposos não admitem a tentativa. Porque a tentativa é uma
intenção frustrada, essa intenção não existe nos crimes culposos, nos crimes culposos não se busca o
resultado proibido a sua intenção, a sua finalidade é lícita é outra distinta daquele resultado.
Quando é que haverá tentativa nessa figura que é composta de uma parte culposa?
A gente já aprendeu que essa parte culposa não pode ser cindida. Ela só existe se existir por
inteiro não existe crime culposo tentado pela metade.
Algumas figuras dolosas admitem que o resultado qualificador culposo ocorra por inteiro sem
que a conduta base fique consumada. Algumas figuras admitem isso, eu vou dar o exemplo à vocês.
Art. 127 do CP.
No art. 127 do CP a gente tem aborto doloso e lesão grave culposa, é isso que a gente tem aí
nessa primeira parte, é possível acontecer o seguinte: a gestante está na mesa onde será praticado o
aborto, o médico sofre ou aborteiro inicia as manobras abortivas, a moça sofre lesão grave começa a
passar mau ele interrompe e com essa interrupção o feto não morre, ou seja, a gente tem uma
tentativa de aborto com lesão grave culposa consumada, a gente tem a possibilidade nessa figura
típica que a parte culposa se consume sem a consumação da parte dolosa. Nessa figura típica é
possível você verificar, o que em algumas figuras isso não é possível , o resultado qualificador vai se
consumar independentemente da conduta base dolosa. O agente iniciou a conduta base e só dele
iniciar já gerou um resultado qualificador independente da consumação da conduta base dolosa. Ex.:
a moça está lá deitada então ele enfia um ferro na vagina da mulher para praticar o aborto, entes dele
conseguir matar o feto, essa simples conduta tenebrosa já gera lesão grave culposa na moça, aí ela
começa a sangrar muito ele interrompe com medo, nesse caso, a gente tem uma tentativa dessa
forma qualificada art. 127, porque existe consumação da lesão grave culposa sem consumação do
aborto, o feto não morreu.
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Não seria uma desistência voluntária, seria um insucesso porque se prosseguisse não alcançaria
o resultado da forma pretendida.
Outro exemplo art. 223 e parágrafo único.
Essas duas formas qualificadas são preterdolosas dos crimes contra os costumes cometidos
com violência.
Então a gente teria aqui:
1) um estupro + morte culposa.
Caiu a um temo atrás na Defensoria Pública a seguinte situação de fato: não era para
perguntar isso não, era uma questão de competência, mas era um exemplo típico disso que eu estou
querendo abordar com vocês.
O rapaz querendo estuprar a moça que estava gritando colocou um travesseiro na cara dela e
pretendeu abafar os gritos e ia iniciar, mas antes de haver a efetiva penetração ele percebeu que a
moça estava morta. Então ele iniciou a penetração, não consumou e em decorrência da violência
empregada ele matou culposamente a moça.
Então nesse caso a gente tem morte culposa consumada decorrente de uma tentativa de
estupro. Aqui em cima a gente tem uma lesão grave culposa consumada decorrente de uma tentativa
de aborto.
Algumas figuras preterdolosas admitem isso, ou seja, admitem que o resultado qualificador
decorra da mera tentativa da conduta base é possível que isso aconteça. Que o resultado qualificador
culposo seja consumado em função da mera tentativa da conduta base dolosa.
Ex.: art. 127 e 223
Nestes casos, haverá tentativa da figura qualificada preterdolosa, algumas figuras preterdolosas
não admitem isso, elas exigem que o resultado qualificador decorra de uma conduta base consumada,
e aí você vai Ter o crime consumado.
Ex.: lesão corporal seguida de morte, a morte é uma conseqüência da lesão, se você tem
tentativa de lesão alguma lesão aconteceu? Nenhuma. S você tem tentativa de lesão leve, então eu
vou te dar um soco e o sujeito me surpreende no ar, a ofendida não sofreu lesão alguma tentativa de
lesão. É possível que ela morra de uma tentativa de lesão? Não é fisicamente impossível, então nesse
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caso, não é possível morte culposa decorrente de uma tentativa de lesão é necessariamente que a
morte dela seja uma decorrência da lesão consumada.
Se ela morre de susto esquecendo de todas aquelas teorias da imputação, que o crime poderia
ser este? Poderia ser lesão corporal seguida de morte? Não. Porque não houve lesão, no crime de
lesão corporal seguida de morte a morte tem que ser conseqüência da lesão. Isso seria em tese um
homicídio culposo.
Esse é um crime em que o resultado qualificador culposo depende da consumação da figura
base dolosa. Então não admite tentativa.
Vamos continuar o que ficou faltando de tentativa.
Voltando a questão dos crimes preterdolosos eu falei para vocês que alguns crimes
preterdolosos admitem a tentativa.
O que são crimes preterdolosos?
São aqueles que tem uma
conduta base dolosa. O que é conduta base dolosa? É o tipo simples. Então no furto, a conduta base
é “subtrair coisa alheia móvel” é o tipo simples doloso, se existisse um resultado qualificador culposo
dessa conduta existiria, o que não existe, mas existiria um furto preterdoloso, ou seja, nos crimes
preterdolosos nós temos um tipo simples doloso e o que o legislador faz? Num parágrafo próprio
agrega a esse tipo simples doloso uma conseqüência culposa, então um resultado agravador que você
não pretendia, mas que resultou culposamente da sua conduta. Resultado qualificador culposo.
O que eu disse na aula passada para vocês foi o seguinte: alguns tipos, alguns crimes
preterdolosos admitem a tentativa.
Quais?
Aí eu falei para vocês que os crimes culposos não admitem tentativa nunca com
exceção da culpa imprópria.
No crime preterdoloso a gente tem dois pedacinhos doloso e um pedacinho culposo.
O elemento culposo não pode ser dividido, ou seja, ele não admite tentativa, ou ele existe por
inteiro ou ele não existe, então esse pedacinho culposo aqui não admite forma tentada, ele tem que se
completar, tem que se consumar. Agora, essa parte dolosa ela pode existir pela metade ela ode ficar
só na espera da tentativa.
Sempre que essa construção for possível, ou seja, resultado qualificador consumado com
conduta base simplesmente tentada você tem tentativa de crime preterdoloso. Sempre que isso for
possível, nem sempre isso é possível, às vezes não faz sentido em algumas figuras típicas isso não faz
sentido.
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Então eu dei um exemplo para vocês em que isso não faz sentido então na lesão seguida de
morte é da natureza do crime que a morte seja conseqüência da lesão. E se você não tem lesão, não
tem como uma pessoa morrer de uma tentativa de lesão.
Então nessa figura essa construção não é possível, esse crime preterdoloso não admite a
tentativa. Agora, em todas as demais em que essa construção for admissível admitirão tentativa.
Então por exemplo, aborto com resultado morte, você pode morrer do aborto consumado, ou
do aborto tentado a Lei não diz que tem que morrer do aborto consumado. Então é possível tentativa
dessa modalidade preterdolosa.
Se você adota a teoria subjetivo-objetiva início de execução não significa a mesma coisa que
execução do núcleo do tipo, aquele qto imediatamente anterior segundo o plano do autor já é ato de
execução.
Ex.: matar no homicídio – para a teoria formal objetiva é predominante no Brasil só há tentativa
de homicídio quando você começa a matar, quando você puxa o gatilho.
Para a teoria subjetivo-objetiva aquele ato imediatamente anterior a realização do núcleo do
tipo segundo o plano do autor já é ato de execução.
Se você adota essa teoria é muito fácil admitir
tentativa nos crimes de mero conduta e unissubsistentes, porque se você está naquele ato
imediatamente anterior a realização do núcleo você já estará em tentativa, ex.: crime de violação de
domicílio – crime de mera conduta.
Alguns autores sustentam que o crime de mera conduta não admitem a tentativa porque você
ou ainda não realizou a conduta e está em ato preparatório ou já realizou e o crime está consumado.
Art. 150 – entrar em casa alheia. Se dali para lá é sua casa, se eu estou prestes a entrar eu
estaria segundo a teoria formal objetiva em ato preparatório se eu já botei o pé existe violação de
domicílio consumada.
Agora, se você adota a teoria subjetivo-objetiva quem está prestes a entrar está em tentativa.
Você advogado de defesa pode sustentar a existência de ato preparatório, porque ela ainda não
ingressou, e eu acho isso inviolável e é engraçado o seguinte: que mesmo a nossa jurisprudência que
adota a teoria formal objetiva, neste caso diz que há tentativa, é uma incoerência, porque você ainda
não iniciou o entrar, me parece, então para a defesa é sempre muito melhor você adotar a teoria
formal objetiva porque, ela amplia o limite dos atos preparatórios.
Adotada a teoria subjetivo-objetiva será fácil explicar a tentativa ... (virou a fita).
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Uma vez que já haveria ato de execução naquele momento
imediatamente anterior a
realização do núcleo do tipo segundo o plano do autor.
TENTATIVA NOS CRIMES OMISSIVOS
Para estudar a tentativa nos crimes omissivos nós precisamos diferenciar os próprios dos
impróprios. Os impróprios a gente já viu são os crimes omissivos do garantidor. E os próprios são
aqueles que podem ser realizados por qualquer pessoa.
Em relação aos crimes omissivos próprios e de forma geral em relação aos crimes omissivos
existe muita dificuldade de precisar o início de execução típica, porque normalmente um omitir-se não
é proibido na realidade da vida, a partir de que momento você começa a se omitir.
Por essa razão os crimes omissivos próprios não admitem tentativa essa é a posição
amplamente predominante na doutrina, crimes omissivos próprios não admitem tentativa, porque a
análise que você faz é jurídica, ou juridicamente ainda não se esperava dele uma conduta, ou se já
esperava ele não realizou aquela conduta de forma que você não tem meio termo, ou você não tem p
delito, ou você tem o delito consumado.
Crimes omissivos próprios, portanto, segundo a doutrina amplamente majoritária não admitem
a tentativa. Já nos crimes omissivos impróprios que são crimes de resultado, a gente pode verificar a
tentativa, ex. a mãe que deixa de amamentar seu filho coma a intenção de matá-lo, pode ser
surpreendida e a criança ser salva e ela responder por tentativa.
Os crimes omissivos impróprios, porque são crimes de resultado, admitem a tentativa.
A
dificuldade é responder a seguinte pergunta: a partir de que momento a mãe estará em atos de
execução?
Ex.: eu decido matar meu filho, de que forma? Deixando de alimentá-lo, eu decido isso hoje,
acabei de decidir isso dando aula para vocês, estou indo para casa de carro, já estou em tentativa?
Ou eu vou estar em tentativa daqui a dois dias, quando ele estiver magrinho, bem fraquinho? Essa é a
questão, são crimes de resultado. Então é possível vislumbrar a questão da tentativa não existe a
dificuldade que existe nos crimes omissivos, mas a gente precisa delimitar, a partir de que momento
haverá ato de execução?
Indaga-se: quando o autor se põe em atividade direita para a realização do tipo legal? Ou seja,
traduzindo a partir de que momento existe ato de execução? Depois da decisão do autor a partir de
que momento existe ato de execução? O critério utilizado é o do perigo para o bem jurídico. Se o
bem jurídico sofre perigo próximo, ou seja, no caso da criança está próxima da morte. Outro exemplo,
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a mãe que vê o filho morrendo afogado, está sofrendo
um perigo próximo aquele bem jurídico,
quando é que existe a tentativa? Quando aquela criança sofrendo perigo próximo mãe deixa perecer
a primeira chance de salvar, ele teve oportunidade de colocar a mão na água e levantar a criança e
não fez já está em tentativa de homicídio.
ATENÇÃO: só se fala em tentativa de homicídio se ele for doloso. Nós estamos falando em
tentativa em crimes omissivos impróprios dolosos, não existe tentativa em crimes culposos.
Quando o perigo é próximo quando é que vai haver tentativa? Quando o garantidor deixa
perecer a primeira oportunidade de salvamento.
Ex. mãe que deixou de amamentar se filho, em
princípio quando é que vai haver tentativa para ela? Quando houver perigo próximo para a criança,
quando ela já estiver fraquinha, com perigo próximo de morrer e a mãe deixar perecer a primeira
oportunidade de alimentá-lo.
Mas, existe possibilidade de tentativa excepcional na hipótese de perigo remoto, ou seja, perigo
distante, existe a possibilidade.
Quando seria essa possibilidade?
Seria na hipótese em que o
garantidor neutraliza todas as possibilidades dele salvar a criança em casa que só vai sofrer perigo
próximo daqui a uns dias, daqui a 24 horas é que ela realmente começa a passar mau de fome. Então
o perigo ainda está distante, mas ela pega um avião para o Japão, ela vai demorar 24 horas para
chegar e mais 24 horas para retornar se quiser fazer imediatamente, nesse caso, se ela é surpreendida
no aeroporto, acabou de deixar a criança em casa, e o perigo ainda é remoto, mas de exercer a ação
salvadora, ela já está em tentativa.
Então, perigo remoto quando o garantidor tira das suas mãos a possibilidade de ação
salvadora.
São essas as duas possibilidades de tentativa nos crimes omissivos impróprios.
Ex. de perigo próximo: a criança que está morrendo afogada e você deixa passar a primeira
oportunidade de retirá-la. Ou a criança que já está passando mau de fome e você deixa passar a
primeira oportunidade de alimentá-la.
Crimes culposos: a tentativa não é compatível coma natureza dos crimes culposos, a tentativa
ela é uma intenção frustrada nos crimes culposos você não persegue o resultado então não teria
sentido falar de tentativa no próximo momento, na primeira ou na Segunda aula, nós vamos falar das
descriminantes putativas e lá a gente vai estudar a culpa imprópria, essa modalidade de culpa que não
é genuinamente na verdade culpa, admite tentativa.
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Então nos crimes culposos genuínos não se admite a tentativa, só na culpa imprópria admite e
no momento oportuno nós vamos falar sobre ela.
Dois casos especiais da tentativa:
Eu sei que eu falei para vocês que segundo a concepção tradicional os crimes habituais seriam
aqueles que se exige reiteração de conduta destas isoladamente é atípica, mas no seu conjunto
constituem a uma unidade que será crime habitual – art. 282, exercício ilegal da medicina, ainda que
gratuitamente .
Qual é a crítica que a moderna doutrina faz a essa concepção tradicional? Se é necessária a
reiteração de atos para construir a existência de crime habitual quantos atos são necessários? Qual o
número?
Fragoso fala em três, outras pessoas falam em cinco, ou em mais, ou em sete, mas afinal
qual é o critério para se escolher o número três ou o sete? E na verdade essa crítica não é respondida
por ninguém, porque esse número é aleatório, a escolha é arbitrária sem critério. Então o que a
doutrina coloca corretamente é o seguinte: essa reiteração de atos não é importante, na verdade ela é
um sintoma do que realmente é importante. O que? A intenção de repetir a conduta. Nos crimes
habituais o que é necessário é que você quando pratica uma conduta já deseja praticar várias outras,
claro que quando você pratica várias condutas essa intenção é concretizada de forma clara e fica fácil
de perceber essa intenção, mas existem outras maneiras de percebê-la que não a reiteração de
condutas. Exemplo do Zaffaroni: você quer se estabelecer como dentista numa cidade, mas você não
é dentista, não é formado, você aluga uma sala, faz propagando no rádio, bota uma placa na porta da
sala, compra todo o material e contrata uma secretária, tem uma fila na porta e você atende o
primeiro paciente, nesse caso, quantas condutas você realizou? Uma para a concepção tradicional,
ainda não haveria crime habitual, ainda não porque para a concepção tradicional ou você tem os três
atos ou você não tem nada e sua conduta é atípica.
Para essa concepção, qual?
A de que a
habitualidade é uma intenção especial. Qual? Intenção de repetir, basta para existir crime habitual
consumado que você realize um único ato, desde que presente esta intenção de repetir a habitualidade
seria, portanto, um elemento subjetivo do tipo.
Para a moderna doutrina (Zaffaroni, Jestchek) os crimes habituais são crimes e tendência, que
exigem em seu tipo subjetivo a intenção de repetir a conduta proibida.
Esta intenção traduz a
habitualidade exigida pelo tipo, e não necessariamente a repetição de condutas.
Para a doutrina tradicional os crimes habituais não admitiriam tentativa, porque ou você tinha o
número mínimo (3 ou 7) ou você não tinha nada, a conduta era atípica, hoje com essa mudança de
entendimento os crimes habituais admitem tentativa, quando você não conseguiu realizar a primeira
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conduta, estava realizando, no curso da realização da primeira conduta, mas já patente a sua intenção
de repetir.
Então nesse exemplo se ele iniciou o atendimento do primeiro paciente sem Ter concluído ou
vai atendê-lo e a intenção de repetir, é clara, tentativa do crime do art. 282 do CP.
Adotado este entendimento, haverá tentativa do crime habitual quando o agente inicia a
realização da conduta, sem conseguir consumá-la, já patente sua intenção de repeti-la.
Essa nova orientação ela auxilia também o flagrante nos crimes habituais porque antigamente
tinha gente que dizia que não era possível o flagrante porque para existir crime habitual tinha que Ter
condutas e o flagrante retrata único momento, não retrata momentos anteriores, então não admitiria
flagrante, ótima posição para a Defensoria Pública, mas não é a posição correta sobretudo em se
adotando esse novo entendimento se do flagrante já ficar patente a intenção de repetir é
perfeitamente possível a prisão em flagrante.
CRIMES DE ATENTADO: a regra é que o crime consumado tinha uma pena e em havendo
tentativa você possa diminuir essa pena de 1 a 2/3 essa é a regra.
Algumas figuras delitivas, entretanto, prevêem a mesma pena para o crime consumado e o
crime tentado, tipificam a tentativa junto com o crime consumado.
Essas figuras tem nome de crime atentado, exemplo art. 352 CP.
Evadir ou tentar evadir-se. Se isso não fosse crime de atentado você teria a seguinte situação:
evadir o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança usando de violência contra pessoa.
Se o preso tentasse fugir usando violência sem conseguir você ia aplicar essa pena com a diminuição
da tentativa. Está certo? Esta seria a regra. Essa seria a aplicação normal da tentativa, mas essa
figura equipara a consumação à tentativa tanto na hipótese dele conseguir, quanto na hipótese dele
tentar e não conseguir a pena é uma só, 3 meses a 1 ano, o juiz na verdade vai poder dosar dentro
desse limites, mas não vai poder aplicar uma causa de diminuição como a tentativa que permite descer
aquém do mínimo. Não vai poder, nesses casos, o que acontece é que a tentativa é equiparada ao
crime consumado, então é claro que se a tentativa já foi prevista na figura típica não vai ser possível
tentativa desses crimes usando o art. 14, II porque senão seria uma tentativa se tentativa. Então aos
crimes de atentado você não vai aplicar o art. 14, parágrafo único é inaplicável, não é possível
tentativa de tentar evadir-se o tentar evadir-se se já vem previsto no caput.
Art. 14, parágrafo único: já equiparado a crime consumado.
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“salvo disposição em contrário pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado diminuída de 1 a 2/3”. Então nós temos aqui uma causa de diminuição de pena prevista n
parte geral, ATENÇÃO! Isso nós vamos falar na aula de aplicação de pena, mas é importante que
vocês já fiquem a atentos para isso. Toda causa de diminuição ou aumento de pena prevista na parte
geral ou na parte especial tem sempre um critério próprio de aumento ou de diminuição, nunca o
critério que você vai usar quando essa causa é variável como no caso da tentativa, ela pode variar de
1/3 a 2/3, e o juiz tem que fundamentar sempre tudo o que faz se ele escolher 1/3 ele tem dizer
porque, se ele escolher 2/3, ele tem que dizer porque, tem que existir algum critério para ele seguir,
senão fica uma coisa arbitrária, fui com a cara do réu 2/3 não fui coma cara do réu 1/3, pois bem, esse
critério nunca é o do art. 59 do CP só serve para um objetivo. Qual? Fixar a pena base, essa causas
de aumento e diminuição que são a terceira fase da aplicação da pena sempre tem um critério próprio
que está ligado a própria razão de existir da causa de aumento e diminuição esse critério sempre está
ligado a razão de existir da causa de aumento e diminuição, porque é que aqui na tentativa diminui-se
a pena, porque a lesão ao bem jurídico foi menor.
Então claro, qual vai ser o critério, a qualidade a intensidade, melhor dizendo, da lesão ao bem
jurídico, quanto mais próximo da consumação menor a diminuição, esse é o critério do art. 14,
parágrafo único.
Quanto mais próximo você chegar da consumação menor vai ser a diminuição, se você ficar
distante da consumação do crime a diminuição vai maior 2/3.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
Para a gente entender a desistência voluntária e o arrependimento eficaz a gente tem que
entender dois conceitos de tentativa acabada e inacabada.
Classificação que diz respeito a tentativa, mas que serve de degrau para entender a desistência
voluntária e o arrependimento eficaz.
Existe tentativa acabada quando você tem um determinado plano, ou seja, o plano do autor,
você realiza ao atos de execução que você planejou w ainda assim você não consegue obter o
resultado. Você tem duas balas no tambor do seu revólver dá dois tiros e a vítima não morre tentativa
acabada, você realizou todos os atos que você dispõe a se realizar ainda assim você não obteve o
resultado. Na tentativa inacabada você não consegue realizar todos os atos que você desejou ou
porque você é preso, ou porque alguma coisa acontece, ou porque a vítima consegue se desvencilhar,
então você dá um tiro e é preso em flagrante, tentativa inacabada. Porque você pretendia dar dois
tiros.
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Qual é o efeito da desistência voluntária do crime latu sensu? Ou seja, se arrependeu, quer
voltar atrás, qual é o efeito disso para o Direito Penal?
Para o Direito Penal esse seu arrependimento latu sensu só interessa se você conseguir impedir
a consumação ou não prosseguindo ou se você realizou tudo voltando atrás e conseguindo impedir.
Só assim interessa para o Direito Penal se o crime já está consumado não interessa mais esse
arrependimento pelo menos não para os fins do art. 15 do CP, pode interessar para uma atenuante ou
para fins do art. 16, arrependimento posterior.
A gente tem então duas figuras para essa desistência ou arrependimento latu sensu, ou você
no meio da execução resolve parar e nesse meio da execução você ainda obtido a consumação e
resolve parar porque não quer mais a consumação, então você tinha 10 balas deu 2 tiros, desistiu de
matar a vítima, coloca o revólver no bolso você no meio da execução interrompe, ou seja, você em
meio a uma tentativa inacabada você interrompe, você tem desistência voluntária.
Agora, se você já realizou todos os atos que você pretendia deu os 10 tiros acertou, a vítima
pode morrer, aí o que você faz para impedir? Você leva a vítima para o hospital. Então se você inicia
uma atividade para impedir o resultado, você já realizou
toda a ação que você pretendia se
arrependeu disso, depois, resolve positiva aí a gente tem arrependimento eficaz.
Tentativa acabada e inacabada é a mesma coisa que tentativa perfeita e imperfeita
respectivamente.
Ex.: você desejando matar seu marido coloca um veneno na xícara dele, ele chega para tomar
café, quando ele vai tomar o café, você empurra a xícara ela cai no chão ele não bebe o café e,
portanto, não se envenena. Eu pergunto à vocês: desistência voluntária ou arrependimento eficaz?
Você vai perguntar para você o seguinte antes de responder: quais eram, os atos que eu deveria
realizar, ou seja, qual era o meu planejamento delitivo? Qual era?
Colocar veneno na xícara, não era essa a minha parte na tarefa? Eu realizei integralmente,
então uma conduta posterior só pode ser arrependimento eficaz, a pergunta é sempre essa: ele
realizou todos os atos que se dispôs a realizar?
Sim então uma conduta em sentido contrário é
arrependimento eficaz.
A pessoa está dentro de uma casa furtando e aí um galho bate ela acha que era uma pessoa
que estava chegando, foge, mas não era ninguém. Será que essa desistência foi voluntária? E o que
a gente vai resolver agora é o seguinte: qual é o critério para descobrir quando uma desistência não
e´ voluntária o que a gente tem é uma tentativa punível.
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O critério do Zaffaroni, é o mais claro, ele diz o seguinte: você vai excluir a voluntariedade da
desistência voluntária em duas hipóteses, primeira quando a pessoa desiste por medo de ser presa, ou
seja, numa linguagem mais rebuscada, ele diz assim : é voluntária a desistência senão esta fundada na
representação (como sinônimo de imaginação de uma ação especial do sistema penal), esta ação
especial do sistema penal nada mais é do que o medo de ser preso, a idéia de que você vir a ser
preso. Como é que você pode vir a ser preso ? Não é porque a polícia está chegando. Você pode ser
preso por outra pessoa, pode ser o cachorro que está latindo e pode Ter morder e você vai acabar
sendo preso por alguém. Enfim, são várias situações que fazem você desistir, por medo das
conseqüências deste ato. Se você desiste por isso a sua desistência não é voluntária.
Quando eu era Promotora eu tive um processo em que o agente estava dentro de um
antiquário com a estatueta na mão ele viu uma pessoa passar que o viu lá dentro, largou a estatueta e
se mandou. O juiz absolveu dizendo que havia desistência voluntária, claro que não. Essa desistência
foi colocada no medo de um ação especial do sistema penal (alguém me viu, eu vou ser preso), essa
desistência não é voluntária. E esse é o exemplo de Damásio, para o exemplo dele o que arranha a
porta é um galho, mas ele supôs ser uma pessoa que chagava.
Isso afasta a voluntariedade da
desistência dele.
Por fim, não haveria também voluntariedade se essa desistência, ela é fruto de uma coação por
meio de terceiro. Se alguém te agarra e te impede de prosseguir em desistência não será voluntária
então essas são as duas hipóteses que afastam a voluntariedade da desistência.
A desistência que o Código exige é a voluntária, ou seja, aquela que obedece uma vontade livre
do agente, não é necessário que você faça uma valoração ética dessa desistência, dos motivos dessa
desistência, que podem até ser torpes, que ainda assim a desistência será voluntária não precisa haver
uma motivação nobre.
Ex.: você está estuprando uma moça vê uma mais bonita larga essa e vai para outra, a
desistência é voluntária.
Não precisa ser uma motivação nobre basta que haja voluntariedade da desistência.
Desistência espontânea é a exigência dessa valoração jurídica ética dos motivos, o que não é
exigido pelo Código.
Outro aspecto ainda dentro de desistência voluntária é interessante falar a chamada tentativa
falha.
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Na desistência expontânea exigiria uma valoração ética dos motivos da desistência o que não é
necessário, basta que ela seja voluntária, ainda que a motivação seja torpe, seja reprovável.
Haverá tentativa de não desistência voluntária se a desistência do autor ela é baseada numa
idéia de que vai ser impossível consumar o delito.
Por exemplo: ele chegou em casa e viu o cofre que não estava aberto, mas que ele imaginou
estar fechado e o objeto lá dentro, verificou que ela jamais conseguiria abrir o cofre virou as costas e
foi embora, não existe desistência voluntária, existe tentativa de furto.
Tentativa falha: se a consumação é impossível ou perdeu o significado para o autor, haverá
tentativa e não desistência voluntária, impossível aí segundo a representação do autor se a ele parece
impossível, quer dizer eu não vou prosseguir porque eu não vou conseguir mesmo ou às vezes o que
acontece no momento o autor descobre algum detalhe do objeto material que faz com que ele perca o
interesse, por exemplo, eu quero subtrair o diamante xy, chego lá o diamante não é aquilo que
exatamente eu estava imaginando, não levo, tentativa porque, nesse caso, perde o interesse não
significa o prosseguimento da execução na verdade só não ocorre porque o autor perdeu o interesse
em relação aquele objeto. Isso já caiu até me prova do MP. O rapaz queria subtrair as jóias da moça
ingressou na casa abriu o cofre quando foi puxar eram jóias de pequeno valor não levou porque não se
interessava por jóias de pequeno valor, tentativa falha.
O momento consumativo do furto não é a subtração é a posse tranqüila da coisa, ou não sei
qual era o dado da questão, mas se ele já tivesse a posse tranqüila do dinheiro e depois devolvesse
porque na verdade você tem que considerar todos os atos necessários a obtenção dessa posse
tranqüila, mas em princípio o cerne da questão é tentativa falha, havia alguns centavos.
Eu vou subtrair o ônibus, havia alguns centavos eu entro boto o revólver na cara da cobradora
quando ela abre o caixa aparece algumas moedas, há tentativa de roubo.
Não houve nenhuma mudança.
Na tentativa falha você tem uma representação do objeto, uma idéia, então os exemplos de
livro são: você ingressa numa residência para roubar uma fortuna ou você vai roubar um ônibus pelo
menos para roubar R$50,00, aí você se depara com em objeto que é significativamente diferente da
sua representação e aí você não prossegue por isso, porque se ele fosse como você representou, você
prosseguiria, tentativa falha.
Na desistência a sua representação do objeto é exatamente aquela que você encontra na
situação concreta, mas você por uma razão íntima qualquer que não precisa ser positiva, você desiste.
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Então não existe diferença entre a sua representação e a realidade você não perde o interesse
em função daquela diferença o que você imaginou e o que você constatou essa é a diferença.
A questão não está ligada a espécie delitiva, a diferença entre a sua representação e aquilo que
a realidade te oferece muito menos e aí então você não prossegue.
Se você escolhe uma determinada vítima quero matar A, existe uma pessoa muito parecida com
ela ou um irmão gêmeo, então você inicia a execução do homicídio, mas descobre que se trata da
pessoa errada e interrompe a execução. Nesse caso, há desistência voluntária, e não tentativa falha
na verdade não é porque você exatamente perdeu o interesse por aquela pessoa, perdeu porque não
era aquele o objeto exatamente, não é porque o objeto que você imaginou na realidade era diferente é
porque houve um erro na execução efetivamente.
Na tentativa falha existe ou a representação da impossibilidade de consumação do fato, ou a
constatação de que a representação do autor é distinta da realidade dos fatos, de forma que a ação
perde o seu significado.
ARREPENDIMENTO EFICAZ.
O que é importante é que ele seja efetivamente eficaz, ou seja, que ele consiga com a sua
conduta posterior, impedir a consumação, esse é o ponto nodal deve haver impedimento da
consumação com uma conduta posterior, normalmente o arrependimento eficaz se traduz em um fazer
positivo para neutralizar a ação anterior.
Juarez Cirino dos Santos ele faz uma observação muito interessante em seu livro, para existir
arrependimento eficaz não basta que você haja, mas que a vítima tenha que contar com fatores
relativos a sorte, por exemplo, você socorreu, mas largou a vítima na beirada do hospital e ela teve
que contar com a sorte de alguém enxergar para ela então ser levada. Nessa hipótese não haveria
eficácia do arrependimento, você tem que agir de forma que a sua conduta e não fatores ligados a
sorte tenha assegurado a eficácia do arrependimento.
Outra questão interessante dentro do arrependimento eficaz é a seguinte: quando a própria
vítima impede o socorro e você manifesta de forma clara a sua intenção de socorrer e impedir o
resultado a doutrina tem admitido o benefício do arrependimento eficaz mesmo que a vítima morra,
então você jogou a vítima no ria, aí você pretende salvar, se joga vai andando chega lá ela está
histérica e não permite que você a salve, quer dizer você se esforça para salvar, mas ela não permite e
morre, nesse casos a doutrina tem admitido o benefício do arrependimento eficaz mesmo quando a
vítima morre essa seria então uma exceção então a necessidade de impedir a consumação.
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Efeito da desistência voluntária a do arrependimento eficaz:
Num momento em que você decidiu desistir ou se arrepender até aquele momento você já
tinha realizado os atos de execução, você já tinha atirado, você já tinha começado a envenenar. Já
existia tentativa, já existiam atos de execução e você desiste então até aquele momento o que existia
tentativa de um determinado delito sempre, você só precisa se valer da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz se o autor já estava em ato de execução se ele nem em ato de execução o que
existe é ato preparatório impunível.
Se ele já estava em atos de execução a conduta dele já é punível pelo menos a título de
tentativa então, quando você desiste ou se arrepende até aquele momento existe uma tentativa de um
determinado delito do crime que você está perseguindo.
O que acontece quando o Código beneficia quem se arrepende ou desiste, qual é o efeito desse
benefício? É o seguinte o Código apaga a tentativa do crime fim e a gente vai ver a que título se a
extinção de punibilidade ou se é atipicidade, mas nesse primeiro momento o Código apaga essa
tentativa, torna ela não punível, mas com isso ressurge a possibilidade de punir o crime que estava
absorvido pela tentativa.
Você está em tentativa de homicídio, normalmente as lesões corporais ficam absorvias pelo
princípio da subsidiariedade tentativa de homicídio lesões corporais absorvidas. Se o Código apaga a
possibilidade de tentativa de homicídio, ressurge a punição por lesão corporal.
E isso que acontece na desistência voluntária e no arrependimento eficaz. O Código apaga a
tentativa do crime fim e se você tiver praticado algum crime meio, ou seja, nomeio do caminho você
vai responder por ele.
Essa figura se chama equivocadamente de tentativa qualificada, esse efeito, qual efeito? Não
ser punido pela tentativa do crime fim, mas ser punido pelo crime meio que é o efeito do art. 15, se
chama tentativa qualificada.
Segundo o art. 15 do CP, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz afastam a
possibilidade de punição da tentativa do crime fim, permitindo seja o agente punido apenas pelo crime
meio que ficaria normalmente absorvido.
Numa tentativa de homicídio normalmente sobra a lesão corporal, e na tentativa branca. O que
é tentativa branca? É aquela em que a vítima sequer é atingida, primeiro tiro atingiu a árvore quando
eu vou disparar o segundo tiro eu falo não, não vou prosseguir e desisto, neste caso ou você não
responde por nada por não Ter causado lesão corporal, ou responde por um crime de perigo. Mas
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essa é a situação, ou seja, você responderá sempre pelo crime subsidiário ou consunto, ou seja,
aquele que estaria absorvido.
Nos crimes formais e de mera conduta a consumação se dá coma simples realização da
conduta. Então se você desiste latu sensu após a realização da conduta o crime já está consumado
não tem mais como desistir ou se arrepender se você desiste antes disso só pode ser desistência
voluntária, então efetivamente.
Na verdade a desistência voluntária e o arrependimento eficaz sempre se dão no seio de uma
tentativa. Você inicia tentando e depois desiste. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz
pressupõe uma tentativa anterior.
Na tentativa branca você sequer acerta a vítima, então o crime que surgiria não seria lesão
corporal porque você não machucou a vítima, poderia ser aventado o crime de perigo. Existe um
entendimento de parte da doutrina alemã de que os crimes de perigo concreto ficariam sempre
afastados junto com a tentativa. Então nesse exemplo de tentativa branca sequer o crime do art. 132
poderia ser aventado só sobraria o crime de perigo abstrato, mas não vejo muita razão disso.
Ela perguntou o seguinte como é o que fica o arrependimento eficaz nos crimes formais e de
mera conduta. Vamos começar com os de mera conduta: realmente no arrependimento eficaz, você
realiza todos os atos de execução que você se dispôs a realizar, realiza toda a conduta descrita no
tipo, em princípio porque você realiza atos capazes de levar a consumação. Se você realizou todos os
atos o rime está consumado. Então você tem mais como voltar atrás de arrependendo o limite da
desistência voluntária e do arrependimento eficaz é o da consumação se o crime se consumou, a
vítima morreu não tem como mais se arrepender ou desistir.
Agora, se você desiste no meio do caminho, isso é possível ainda na esfera da tentativa? O que
haveria em princípio seria realmente desistência voluntária e esse raciocínio é aplicável tanto aos
crimes de mera conduta, quanto aos formais.
Tentativa qualificada como efeito do reconhecimento da desistência voluntária ou do
arrependimento eficaz, permite-se afastar ... (virou a fita)
Outros exemplos: lado B
Nas hipóteses em que o estelionato absorve o falso, nas hipóteses da Súmula 17 do STJ, se
você desiste do estelionato você pode ser punido pelo estelionato.
Pergunta: nos crimes permanentes (não entendi)
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R: já está consumado. O que poderia é o seguinte na verdade esse crime se consuma com a
privação de liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante, se você inicia a salvação e desiste
pode existir a desistência voluntária. Porque ali na verdade você tem um delito formal, então fica
naquele raciocínio que a gente já estava fazendo até aqui, arrependimento eficaz é de difícil
caracterização, mas é possível desistência voluntária, então os crimes permanentes se for mais como
nesse exemplo admitam desistência voluntária.
Natureza jurídica desse feito:
A chacina do Carandirú é continuidade delitiva a princípio sim.
Os crimes de mera conduta admitem tentativa se você está prestes a entrar na residência e
desiste voluntariamente.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz só existem no seio, no bojo de uma tentativa se
o crime não admite tentativa você não vai em desistência voluntária u arrependimento eficaz, ou você
vai Ter ato preparatório ou vai Ter crime consumado.
Qual é a natureza jurídica desse feito? A que título fica afastada a punição da tentativa do
crime fim? A gente já viu que a pessoa não vai responder pela lesão corporal, por quê? O que
acontece com essa tentativa de homicídio? Qual é a natureza jurídica desse desaparecimento? Por
que ela desaparece?
1ª corrente: Damásio a tentativa de homicídio, por exemplo, se torna atípica com a desistência
ou o arrependimento vou explica porque que ele sustenta isso. Tentativa porque a adequação típica é
mediata, ou seja, A tenta matar B isso não tem previsão direta no art. 121, você precisa de uma norma
de extensão que é a do art. 14, II, vamos ver o que diz lá:
II – tentado quando iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias a vontade
do agente.
O raciocínio de Frederico Marques que o Damásio copia a não consumação é o seguinte: para
haver aplicação do art. 14, II a não consumação do crime tem que ser em decorrência de
circunstâncias alheias à vontade do agente, então está aqui um elemento do art. 14, II do CP que diz
assim, circunstâncias alheias a vontade do agente então o raciocínio é o seguinte: bom o crime não se
consumou, mas ele não se consumou pela própria vontade do agente, ele desistiu ou que levou a
vítima correndo para o hospital. Então ele raciocina que você não pode usar o art. 14, II porque falta
um elemento dele que é qual? Não houve consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente
então você não pode usar o art. 14, II. Da mesma forma, essa conduta não pode ser encaixada
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diretamente porque você tentou matar e a vítima não morreu, porque o art. 121 só prevê hipótese em
que a vítima morre, então nessa hipótese em que A tenta matar B, mas desiste você não pode
encaixar diretamente porque a vítima não morreu nem se valer do art. 14, II porque o art. 14, II exige
que a não ocorrência do resultado seja por força de circunstâncias alheias que no caso é pela própria
vontade da vítima então Damásio sustenta que essa tentativa se torna atípica.
Sustenta-se a atipicidade da tentativa do delito, seguida de desistência ou arrependimento,
porque nestes casos, o delito não se consuma pela própria vontade do agente o que impossibilita
utilizar o art. 14, II que exige que a não consumação se de por circunstâncias alheias a vontade do
agente. Não pode ser por meio do art. 14, II aquela conduta se torna atípica.
Essa posição é minoritária e ela está equivocada porque não existe em direito penal atipicidade
retroativa.
Então, por exemplo, se você hoje comete um adultério sua conduta é típica elícita e
culpável daqui a dois dias sai uma Lei que torna o adultério, que descriminaliza o adultério, isso vai
tornar sua conduta já realizada atípica?
Não o que acontece com ela?
Extinção de punibilidade
abolitio crimines. O que é típico continua sendo típico só que se tornar não punível. Presta atenção
que isso é de uma importância vital. A tipicidade é como se fosse uma luz que atravessa a conduta no
momento em que ela é realizada, no momento em que você realiza a conduta é que você vai
perguntar: nesse momento ela tinha previsão legal como proibida?
Tinha, então ela é típica.
O
acontecimento posterior não pode apagar a tipicidade de uma conduta já realizada. Então s eu pego
um revólver e atiro uma vez, atiro outra vez, essa minha conduta é típica?
É de tentativa de
homicídio, mas depois eu falo não, não quero mais matar fulano coloco a arma no bolso, essa minha
decisão posterior não pode apagar a tipicidade da conduta já realizada o que vai acontecer é que ela
extinguiu a punibilidade dessa conduta por uma decisão do Direito Penal. O Direito Penal decide que
não vale a pena punir se você desistiu ou se arrependeu, não existe atipicidade retroativa.
No
momento em que eu atiro eu estou perseguindo um resultado que não se consuma naquele momento
por circunstâncias alheias a minha vontade depois eu acabo desistindo, mas naquele momento a
minha conduta é típica. CRÍTICA: por este entendimento, uma decisão posterior do agente apagaria a
tipicidade de condutas que, quando realizadas, eram típicas (quando o agente inicia a execução, antes
de desistir ou se arrepender, sua conduta já é típica de tentativa, porque até aquele momento o
resultado não aconteceu por circunstâncias alheias à sua vontade). Em Direito penal, a tipicidade de
uma conduta deve ser aferida no momento da sua realização. Não existe atipicidade retroativa em
Direito Penal. Então na verdade por isso que a posição predominante é a de não punição da tentativa.
Ficou faltando na aula passada terminar a questão da natureza jurídica, a gente começou
falando o seguinte:
que existem duas correntes, para uma primeira corrente a natureza jurídica
daquele efeito da desistência e do arrependimento, quer dizer, o efeito a gente sabe qual é, você não
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responde pela tentativa do crime fim só do crime subsidiário ou consunto, esse efeito você já conhece,
qual é o nome desse efeito?
Tentativa qualificada, mas a que título isso acontece? Qual é a natureza jurídica disso? Uma
primeira corrente sustenta que a natureza jurídica é de atipicidade, porque se encaixaria nos termos do
art. 14, II (Damásio e Frederico Marques)
Numa outra corrente amplamente majoritária sustenta que na verdade a gente tem uma causa
ou extinção de punibilidade.
Na aula passada a gente falou que a posição que sustenta a atipicidade é criticada, porque não
existe em Direito Penal atipicidade retroativa, você verifica a tipicidade dos atos de execução no
momento em que eles são realizados, então quando alguém puxa um revólver e dá dois tiros nesse
momento a conduta dele é típica de tentativa de homicídio, se ele desistir depois essa desistência não
pode apagar a tipicidade de atos já realizados. E por isso essa posição é equivocada.
Então a posição predominante é a de que o que acontece coma tentativa do crime fim é
simplesmente a extinção de punibilidade. Então o art. 15, é uma hipótese de extinção não elencada
expressamente no art. 107 do CP. Qual é a relevância da discussão? É uma discussão estéril? É uma
discussão sem sentido ou tem alguma relevância prática, saber se a natureza jurídica é uma ou outra.
Vamos falar um pouco concurso de agentes, porque é uma noção que a gente precisa para
estudar isso que está estudando agora. (pegar com Rachel o que está anotado no quadro)
A conduta do partícipe é sempre acessória do autor principal você só pode ser partícipe de um
homicídio se o autor principal inicia a execução desse homicídio (art. 31 do CP). Se você empresta
uma arma para o autor principal e ele sequer inicia a execução a sua participação embora já esgotada
ainda é impunível, isso demonstra que a participação ela depende da existência da conduta do autor
principal, ela é acessória da conduta do autor principal, ela não existe punida isoladamente, emprestou
uma arma que nunca é usada para aquele fim não é punível, mas essa acessoriedade não é plena, ou
seja, para o partícipe ser punido ele não depende da presença de todos os elementos do crime para
ser punido que a conduta do autor principal seja pelo menos típica e ilícita, essa conduta do autor
principal para a punição do partícipe, não precisa ser culpável e também não precisa ser punível.
Repetindo a punição, a punibilidade da participação depende da existência de uma conduta do
autor principal que seja típica e ilícita, então vocês estão vendo o seguinte: não é necessário que a
conduta do autor principal seja culpável e também não é necessário que seja punível, exemplo você
pode ser partícipe de um fato cometido por um inimputável, porque o inimputável pratica um fato
típico ilícito, mas que não é culpável, então se você empresta uma arma para um garoto de 17 anos
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roubar um ônibus, o garoto responde pelo ECA, mas você é partícipe no roubo, vai ser denunciado
criminalmente.
Da mesma forma, se o autor principal é beneficiado por uma extinção de punibilidade isso não
beneficia o partícipe, via de regra, porque o partícipe não precisa que a ação do autor principal não
seja típica, ilícita culpável e punível, a punição da participação só precisa da tipicidade e da ilicitude.
Essa acessoriedade limitada da participação é um postulado da teoria da acessoriedade
limitada.
Pela teoria da acessoriedade limitada, a punição da conduta do partícipe apenas depende da
tipicidade ilicitude da conduta do autor principal, não é necessário que o autor seja culpável ou o fato
punível para ele, a fim de permitir a punição da conduta do partícipe.
Partindo dessa constatação a gente percebe que aquelas duas correntes a respeito da
desistência voluntária e do arrependimento eficaz a respeito da natureza jurídica dessas figuras é
relevante em relação ao partícipe. Se você entender que a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz excluem a tipicidade da tentativa do homicídio, sequer a tipicidade existe da tentativa de
homicídio é possível que o partícipe responda por tentativa de homicídio? Não.
Porque a punição da
conduta do partícipe depende da tipicidade da conduta do autor principal. Se você adotar a corrente
de Damásio e Frederico Marques o partícipe vai se beneficiar sempre da desistência e do
arrependimento do autor principal.
Adotado o entendimento de Damásio e Frederico Marques, o partícipe sempre se beneficiará a
desistência e do arrependimento do autor.
Agora, se você entende que na verdade a tentativa de homicídio continua sendo típica, ilícita e
culpável só não é punível para o autor o partícipe pode continuar respondendo por tentativa de
homicídio, participação em tentativa de homicídio o autor vai responder só por lesão corporal.
Adotada a Segunda corrente, a desistência e o arrependimento seriam causas pessoais de
extinção de punibilidade, não comunicáveis ao partícipe, que continuaria a responder por participação
na tentativa do delito fim.
Considerando que a maioria da doutrina, a dotada a Segunda corrente, ou seja, que a
desistência e o arrependimento são causas pessoais de extinção da punibilidade e, portanto, não
comunicáveis ao partícipe é necessário para que o partícipe se beneficie do art. 15 que ele mesmo
desista.
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E desisto voluntariamente, coloco a arma no bolso eu vou me beneficiar pela desistência
voluntária vou responder só pelo crime subsidiário, lesão corporal ou crime de perigo, e o partícipe vai
responder pela participação em tentativa de homicídio, ele não se beneficia da desistência do autor
porque não desistiu de nada.
Quando é que o partícipe pode desistir, quando é que ele pode beneficiar-se do art. 15 do CP?
Já que ele não se beneficia da desistência ou do arrependimento eficaz do autor principal, quando é
que ele se beneficia do art. 15? A doutrina não faz diferença entre desistência e arrependimento para
o partícipe, para o partícipe a gente fala em desistência latu sensu. Por que? Porque ele não realiza
ato de execução. A diferença entre uma figura e outra é justamente que na desistência você não
termina os atos de execução e no arrependimento você termina.
O partícipe não realiza ato de
execução, então para ele a gente fala em desistência latu sensu quando é que o partícipe pode desistir
e se beneficiar do art. 15 do CP. Primeira hipótese: quando ele consegue impedir a consumação essa
é a hipótese pacífica na doutrina, exemplo você me emprestou a arma, mas depois foi a polícia e
denunciou e enquanto eu estava atirando a polícia me prendeu em flagrante.
Quando o partícipe consegue impedir a consumação ele vai responder só pelo pedido
subsidiário e o autor principal pela tentativa de homicídio.
Segunda hipótese: nessa Segunda hipótese a gente tem uma figura que não foi estudada ainda
que é a cumplicidade psíquica. Ela funciona de duas maneiras, na verdade você pode auxiliar de três
formas, você pode fomentar uma idéia que já existe, você pode instigar, ou você pode prestar um
auxílio de natureza material.
Então a gente tem dois auxílios de natureza psíquica como induzindo ou instigando ou uma
terceira modalidade que é a prestação de auxílio material, você empresta um instrumento, você me
presta a planta da casa, você dá informações. Esse terceiro auxílio, auxílio de natureza material ele se
chama cumplicidade.
Existe uma figura híbrida que a gente chama de cumplicidade psíquica, às vezes, você presta
um auxílio de natureza material, o que não é utilizado no delito, mas que serviu para encorajar o autor
principal, por exemplo, você uma para auxiliar uma pessoa a furtar, e a pessoa por causa daquela
escada se dirigiu a uma casa de dois andares para furtar, ou seja, aquela escada o encorajou a se
dirigir ao local, lá chegando a porta estava aberta, ele não precisou usar a escada, mas a escada de
alguma forma fomentou a ida dele até o local.
Então a gente tem uma figura híbrida á um auxílio material, mas que na verdade serviu como
uma forma de instigação, no final das contas. E o que a gente chama de cumplicidade é psíquica.
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Parte da doutrina sustenta que nestas hipóteses de cumplicidade psíquica em que o auxílio
material não chega a ser efetivamente utilizado bastaria que o agente manifestasse a sua intenção de
impedir a consumação como?
Telefonando para a polícia.
A polícia chega lá, mas o crime se
consumou, ainda assim o partícipe se beneficia da desistência.
Qual é a regra geral? A regra geral é a seguinte: o partícipe só se beneficia da desistência se
impede a consumação, se ele não impede a consumação azar é o dele, ele vai responder pela
participação.
Existe um setor da doutrina que sustenta essa exceção considerando a menor importância
dessa participação.
Como regra geral, somente haverá desistência por parte do partícipe se ele consegue evitar a
consumação.
Todavia, há um setor da doutrina (Wessels) que admite a desistência do partícipe
mesmo quando o crime se consuma, nas hipóteses de cumplicidade psíquica, quando o partícipe
exterioriza e procura impedir a consumação.
Para a Defensoria Pública, é muito melhor você defender que o arrependimento eficaz e a
desistência voluntária são causas de atipicidade. Para o autor principal e para o eventual partícipe .
Se você entender que a desistência do autor não se comunica ao partícipe, então por exemplo,
se o autor desiste de um homicídio ele vai responder por lesão corporal, por exemplo, e o partícipe que
não se beneficia desta desistência responde pela participação em tentativa de homicídio, na hipótese
contrária em que o partícipe desiste, mas o autor não então, o partícipe desiste consegue impedir a
consumação, aquele exemplo que eu dei de ser presa em flagrante, porque o partícipe me denunciou,
neste caso, eu continuo respondendo pela tentativa de homicídio e o partícipe lesão corporal
consumada.
Desistência deve se dar a cada um dos autores. O autor desistiu então ele responde pela
tentativa de homicídio. O partícipe desistiu então lesão corporal para ele. Na verdade você tem que
indagar a respeito da desistência e do arrependimento em relação a cada um dos participantes, são
situações especiais.
CRIME IMPOSSÍVEL – art. 17
O Direito Penal tem como objetivo a proteção de bens jurídicos que fora dessa finalidade o
Direito Penal não tem legitimidade para atuar, ou seja, condutas que não lesem ou não exponham a
perigo de lesão bens jurídicos não devem receber a incidência do Direito Penal, com base nessa
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primeira constatação o Código foi corrente em não punir o crime impossível a gente tem situações em
que não existe lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Então o exemplo que todo mundo conhece é enfiar a faca em um cadáver. A vida daquela
pessoa não correu nenhum risco porque ela já estava morta o fundamento da não punição do crime
impossível é essa opção de um Direito Penal democrático, pela finalidade única de proteger bens
jurídicos um Direito Penal democrático não tem como objeto tutelar idéias ou posturas do ser humano
que não levem ou não ponham a perigo de lesão o bem jurídico. Então uma pessoa que enfia a faca
em um cadáver imaginando que ela está viva, portanto para matá-la, demostra uma atitude contrária
ao direito, não é verdade?
Não está sabendo que é cadáver, está enfiando a faca para matar,
demonstra uma atitude contrária ao direito, mas apesar disso o Direito Penal não deve punir esse tipo
de conduta, porque não é efetivamente perigosa a um bem jurídico tutelado então o art. 17 do Código
Penal é corrente com essa postura com esse postulado de um Direito Penal democrático.
O crime impossível pode existir em duas situações diferentes a primeira é a mais fácil de
identificar que é a inidoneidade do objeto, na verdade aqui é muito fácil, quando você tem crime
impossível por inidoneidade do objeto o que existe na verdade é a ausência de um elemento do tipo, o
que você tem na verdade é uma conduta atípica, estou repetindo, no crime impossível por
inidoneidade do objeto, o que existe é a falta, a ausência de um elemento do tipo, exemplo: quem
enfia a faca em um cadáver está matando alguém? Não está nem matando, nem alguém, não tem a
figura típica alguém, porque ali não existe mais pessoa, existe uma coisa, então falta um elemento do
tipo, a presença do alguém, então na verdade é uma hipótese de atipicidade. Falta a presença, existe
a ausência de um elemento do tipo.
Nessa Segunda modalidade, não essa é um pouco sutil, vamos dar uma olhadinha no art. 17 do
CP (Ler).
A primeira situação que eu tratei primeiro porque é mais fácil é a da impropriedade do objeto,
que nada mais é do que a ausência de um elemento do tipo, então a conduta é atípica, na eficácia do
meio não necessariamente, na ineficácia do meio você tem uma tentativa de delito, mas que é feita de
forma tão grosseira, tão aberrante que sequer tem capacidade de oferecer perigo ao bem jurídico, no
caso concreto. Então vou repetir, na ineficácia do meio você tem uma tentativa, mas a conduta que
ele escolhe para cometer o crime, a conduta que ele realiza é tão grosseiramente incapaz, tão
aberrantemente incapaz de levar ao resultado que o Direito não considera. Ex.: está passando um
avião você quer acertá-lo com uma 38 ele está passando a uma altura fenomenal e você pretende
matar alguém dando um tiro, sendo patente a impossibilidade de a bala atingí-lo, quer dizer o meio
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que você escolhe para alcançar o resultado é grosseiramente ineficaz, aberrantemente, patentemente
ineficaz.
Meio. O que é meio? Meio não é o instrumento, não é a faca, não é revólver, maio é a conduta
realizada, a conduta que você escolheu para realizar, dar um tiro é flagrantemente incapaz de levar a
esse resultado .
Entende-se por ineficácia do meio a realização de uma conduta flagrantemente incapaz de
obter o resultado pretendido.
Na verdade não é tão simples assim descobrir quando é que a conduta é flagrantemente
incapaz.
Ex.: se eu pego uma arma na secretaria, querendo matar alguém de vocês, que está
descarregada, e aí eu pego a arma, entro na sala igual a uma louca aponto para um de vocês puxo o
gatilho, mas a arma não dispara, nesse momento que eu entro na sala igual a uma louca e aponto
uma arma, vai começar uma gritaria generalizada, mas não vai funcionar, porque a arma estava sem
bala. A questão é quando é que essa conduta é flagrantemente incapaz de produzir o resultado.
Que a hipótese de impropriedade do objeto é muito fácil você perceber o elemento do tipo não
existe. Agora na ineficácia do meio é complicado chegar a essa solução. A gente tem duas teorias
que objetivam resolver a questão.
Vamos começar coma teoria objetiva e depois nós vamos falar na subjetiva-objetiva. A objetiva
é predominante na doutrina brasileira.
Por essa teoria objetiva não me interessa que as pessoas ficaram assustadas com a minha
conduta ou não, se ela aparentemente gerou perigo ou não ao bem jurídico. O que interessa é: se no
caso concreto havia como a pessoa morrer com aquela conduta? Eu vou mudar até um pouquinho o
exemplo, vamos imaginar que esse revólver era um revólver de brinquedo. Então eu peguei esse
revólver de brinquedo, e acreditando que era uma arma entrei transloucada na sala, apontei para um
de vocês e fingi que ia atirar, então nesse exemplo você vai perguntar para a teoria objetiva o
seguinte: era possível na situação concreta que a vítima morresse em função daquela conduta? Se a
resposta for não, jamais haverá crime impossível, independentemente de como as demais pessoas
perceberam o fato, se o fato foi tido perigoso ou não, ou seja, traduzindo isso para uma linguagem
jurídica mais complicada inidoneidade da conduta ela é analisada ex postis, ou seja, depois do ato
realizado, eu entrei, todo mundo gritou foi aquele pânico na sala eu apontei, todo mundo achou
perigoso, havia perigo somente na cabeça doas pessoas eu puxei o gatilho não atirou, eu olhei, todo
mundo veio olhar era uma arma de brinquedo, ou seja, depois da realização da conduta a gente
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verificou que aquela conduta que eu escolhi jamais atingiria o bem jurídico, ou seja, a gente faz uma
verificação ex postis.
A análise é exclusivamente objetiva não interessa a aparência de perigo que a conduta tinha,
interessa a existência de perigo no caso concreto.
Predomina para a doutrina brasileira a adoção da teoria objetiva, segundo a qual o que para a
existência de crime impossível é a efetiva ausência de perigo para o bem jurídico no caso concreto.
A análise sobre o perigo, segundo esta teoria é sempre feita ex postis, ou seja, após a
realização da conduta. Então nesse caso haveria crime impossível.
Nesse exemplo que você deu se alguém ... por essa teoria então você teria homicídio? Culposo
se existir violação do dever de cuidado no caso concreto os autores são até bem claros a esse respeito,
o Pierangeli e o Zaffaroni você tem uma observação muito precisa a esse respeito. Nesses casos de
conduta absolutamente inidônea a gente pode usar até a hipótese dos feitiços, você pega a figura de
uma pessoa e vai enfiando alfinetes é uma situação clara de crime impossível por ineficácia absoluta
do meio empregado. Mas, se a pessoa é supersticiosa e morre de susto pode haver punição `título de
culpa, mas aí preenchidos todos os requisitos da culpa no caso concreto, crime doloso não.
A questão do revólver de brinquedo a doutrina brasileira entenderia em sua maioria que no
revólver de brinquedo havia crime impossível, a análise é sempre ex postis, mas a doutrina brasileira
faz uma diferença entre ineficácia relativa do meio e do objeto.
Existe ineficácia absoluta quando a conduta realizada não podia de forma alguma no caso
concreto levar ao resultado. Haveria ineficácia relativa quando a conduta fosse potencialmente eficaz
então ela é em princípio eficaz, ela tem possibilidade e eficácia, mas alguma condição acidental
neutralizou essa eficácia.
Então exemplo, eu dei o tiro você estava com isqueiro a bala bateu no isqueiro metálico e
desviou, quer dizer a conduta era potencialmente eficaz, mas alguma condição acidental neutralizou
essa conduta, neste caso existe tentativa punível.
Haveria ineficácia relativa (tanto do meio quanto do objeto) quando a conduta fosse
potencialmente eficaz, mas, entretanto, uma condição acidental tivesse neutralizado a eficácia desta
conduta. A bala é desviada pelo isqueiro que estava no bolso da vítima tentativa é evidente.
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Esse exemplo quando eu entra na sala com um revólver de brinquedo, a doutrina que adota a
teoria objetiva diz: crime impossível, mas se eu entro na sala com uma arma descarregada já existe
controvérsia na própria doutrina que adota a teoria objetiva.
Alguns autores sustentam (virou a fita) ... que via de regra está carregada, mas naquele dia
estava descarregada. Aí haveria tentativa.
A mesma coisa se coloca em relação aquele conhecido exemplo do ladrão que enfia a mão no
bolso da vítima e nada encontra, existem aí duas correntes, também dentro da teoria objetiva: a 1ª
corrente que me parece mais coerente com a adoção da teoria objetiva a é seguinte: existe objeto a
ser furtado? Se a pessoa está andando de calção na praia, não existe nada em nenhum dos bolsos,
calção e chinelo de dedo, vem uma pessoa enfia a mão, não encontra nada, porque não tem nada a
ser furtado e é presa em flagrante, nesse caso adotada a teoria objetiva, você vai olhar ex positis,
depois da realização da conduta você vai perguntar assim, tinha alguma coisa alheia móvel a ser
furtada? Não existe, não tinha nada ali então haveria crime impossível.
Diferente é a hipótese de não haver nada no bolso onde ele colocou a mão, mas haveria no
outro. Aí foi um azar dele. Mas, ainda assim há quem entenda, salvo me engano é a posição de
Nelson Hungria, haveria ineficácia relativa porque segundo ele normalmente a pessoa anda com
alguma coisa no bolso e naquele dia não tinha nada.
Depende do caso concreto, essa postura de Nelson Hungria ainda dependeria da prova de que
aquela pessoa sempre passeia com algo no bolso e naquele dia estava sem , eu acho mais fácil, mais
razoável é você sustentar crime impossível também aí adotada a teoria objetiva fazendo uma análise
ex positis, não houve objeto a ser furtado. Não houve perigo ao patrimônio porque a coisa estava na
casa, a não sei quantos metros de distância ou quilômetros.
Esse segundo exemplo é impropriedade do objeto. Eu falei, mas não sei todo mundo ouviu
essas teorias objetivas, subjetivo-objetiva e impropriedade absoluta ou relativa se aplicam as duas
hipóteses. Só que com relação ao objeto fica mais fácil de o a gente perceber com relação ao meio é
mais complicado.
A controvérsia é quando ele não tinha nada em nenhum bolso ou se a arma estava
descarregada também é muito controvertida, com uma bala certamente é tentativa.
A teoria subjetivo-objetiva , esta teoria é predominante na Alemanha, e aqui no Brasil
sustentam Zaffaroni e Pierangeli no livro deles das tentativa teoria subjetivo-objetiva.
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A divergência que existe na teoria objetiva é em relação ao que seria exatamente a ineficácia
relativa. Então para alguns o fato da arma estar descarregada é ineficácia absoluta, para outros é
ineficácia relativa, para alguns autores, o fato de você não Ter nada no bolso é ineficácia relativa , mas
sempre, qual é a característica da teoria objetiva, a análise do perigo você analisa objetivamente não
interessa o que as pessoas perceberem em relação ao fato.
A teoria subjetivo-objetiva dá um enfoque diferente a inidoneidade da conduta ou do objeto ela
entende o seguinte: na verdade interessa ao Direito Penal tutelar também a segurança jurídica
naquelas hipótese em que as pessoas verificam no caso concreto, ameaça ao bem jurídico tutelado.
Então segundo essa teoria aquelas condutas que sejam percebidas pela comunidade ou por um
terceiro observador como ameaçadoras do bem jurídico merecem resposta penal. Então se houvesse
no caso concreto uma conduta que, embora efetivamente incapaz de levar ao resultado, arma de
brinquedo ou arma descarregada, mas que fosse vista por um terceiro observador como ameaçadora
que gerasse insegurança jurídica, nesse caso, não haveria inidoneidade do meio empregado, Zaffaroni
e Pierangeli dão um exemplo em que você está usando uma couraça de ferro e alguém vem andando
em sua direção e não consegue cravá-la seria mais ou menos entrar aqui na sala com uma arma de
brinquedo ou desarmada quem visse essa conduta ia imediatamente perceber uma ameaça ao bem
juridicamente tutelado. Mas, se você faz uma análise ex positis, depois e olhar a faca amassada tirar a
camisa dele e verificar a couraça perceberá que jamais conseguiria matar a vítima que usava a
couraça.
Então uma análise verifica-se que não existe perigo, mas uma análise ex ante, ou seja, uma
análise que é feita enquanto a conduta é realizada mostra tratar-se de uma conduta ameaçadora ao
bem jurídico. Então para essa posição você faz uma análise ex ante do perigo segundo a ótica de um
terceiro observador.
Para essa teoria a ameaça ao bem jurídico é verificada ex ante, ou seja, durante a realização da
conduta verifica-se se segundo a ótica de um terceiro observador, houve ameaça ao bem jurídico.
Esse terceiro observador pode ser hipotético, então, às vezes, um crime praticado dentro de um
recinto não tem ninguém mais olhando, mas você vai imaginar se tivesse alguém olhando ele
perceberia o perigo ao bem jurídico, mesmo que esse perigo não estivesse efetivamente ocorrido.
Por isso é que essa teoria chama-se subjetivo-objetiva, na verdade você vai indagar
subjetivamente se foi percebido por esse terceiro observador ou por essas pessoas que ali estavam,
algum perigo objetivo. Por isso, subjetivo-objetiva ao bem jurídico tutelado. Então nesse caso é que
você ingressa com um revólver de brinquedo mais que parece verdadeiro não haveria crime
impossível.
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A posição predominante no Brasil ainda é a teoria objetiva, então em prova devem sustentar
esta teoria. Alguns exageros da teoria objetiva por exemplo, nesse caso da couraça eu acho que você
pode resolver a questão com a teoria objetiva, você pode dizer que existe tentativa de homicídio
defendendo que a eficácia do meio é meramente relativa, a couraça foi a mera condição acidental que
neutralizou a conduta da pessoa.
No caso do outro exemplo, ele deu uma facada e foi preso em flagrante, porque aí sempre ele
poderia prosseguir de outras formas.
Ex.: eu apertei o gatilho o revólver era de brinquedo eu parto para cima de você para te
esganar.
Considerando que ele não prosseguiu porque aquele meio não chegaria nunca aquele resultado
podendo optar por outro.
Se você adotar a teoria objetiva você poderia sustentar a tentativa sustentando que a couraça
era uma mera condição acidental que neutralizou uma conduta potencialmente eficaz.
Só existem essas duas espécies de crime impossível por ineficácia do meio ou do objeto.
Mas, a jurisprudência equiparou uma terceira hipótese ao crime impossível a lei só prevê essas
duas, mas existe uma terceira hipótese de crime impossível criada pela jurisprudência que é o crime
impossível por obra de agente provocador. O flagrante preparado, Súmula 145 STF.
“não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”.
O que é flagrante preparado? Não vamos confundir com o flagrante esperado. O flagrante
preparado que leva a existência de crime impossível só existe quando a autoridade policial se
intromete na execução do delito facilitando de alguma forma a conduta, o agente e ao mesmo tempo
montando uma aparato para prendê-la em flagrante impedindo a consumação.
Só existe flagrante preparado quando a autoridade facilita o cometimento do crime e monta um
aparato para impedir a consumação.
Ex.: você quer descobrir se sua empregada está te furtando e deixa uma nota num lugar
acessível disponível à ela fica esperando com uma pessoa para prendê-la em flagrante quando ela bota
a mão na nota vocês a prendem em flagrante impedem, portanto, a consumação do delito só nessa
hipótese em que você facilita você se imiscui no processo delituoso e ao mesmo tempo monta uma
armadilha para impedir a consumação é que existe flagrante preparado e ,portanto, crime impossível.
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Em todas as outras hipóteses o flagrante é esperado, ou seja, o flagrante normal. Ex.: você ficou
sabendo policial, ou quem quer que seja, ficou sabendo que vão roubar a agência do banco Banerj,
você liga para a polícia, a polícia fica esperando quando os ladrões entram na agência e começam a
roubar são todos presos em flagrante. A polícia neste caso, auxiliou, facilitou o cometimento do delito
de alguma forma? Não. Então a gente tem flagrante esperado que não é crime impossível. Neste
caso, o crime é tentado porque eles estavam sendo observados havia uma perseguição eles não
tiveram a posse pacífica da res.
Atenção!! Apenas existe flagrante preparado quando a autoridade de alguma forma facilitou o
cometimento do delito e, ao mesmo tempo monta um aparato para impedir a consumação.
Na
hipótese em que a autoridade apenas toma ciência de que um delito será praticado e, dirigindo-se ao
local, aguarda e posteriormente procede a prisão em flagrante haverá flagrante esperado (que não
gera crime impossível) e, portanto, tentativa punível.
Cuidado nesses tipos mistos alternativos que é a Lei de Tóxicos, porque às vezes você tem
flagrante preparado em relação a uma conduta que é de vender, mas você tem o crime consumado
anteriormente em relação ao porte. Então o vender é flagrante preparado, porque eu bato na sua
porta e lhe prendo em flagrante, flagrante preparado, mas existiria o porte anterior ou uma guarda da
substância punível, perfeitamente punível, neste caso não vai adiantar nada alegar a defesa, porque o
promotor vai dizer que está denunciando na guarda ou no porte.
Esses dispositivos anti furto geram, aí nós não estamos mais falando no flagrante preparado,
mas voltando a falar da ineficácia do objeto ou do meio então você colocou teu carro todo equipado,
tem alarme aqui, alarme lá, tem tranca, o cara vai tentar furtar soa o alarme ele é preso em flagrante.
A defesa pode sustentar crime impossível por ineficácia absoluta da conduta, ou seja, o cara nunca iria
conseguir levar aquele carro em função daquele monte de trancas e alarmes. Pode? Bem você como
Defensor Público pode tudo, mas os Tribunais tem entendido amplamente que esses dispositivos antifurto só geram uma ineficácia relativa porque na verdade a gente sabe que quando o cara é perito ele
leva de qualquer maneira, o carro ainda não inventaram um que impeça totalmente.
Eu gosto de um exemplo de um programa que tinha muito tempo atrás na rede Manchete eles
tentaram fazer, eles fizeram um programa sobre os furtos de automóveis em determinado local aqui
do Rio aí eles colocaram, pediram emprestado a Volkswagen um veículo super equipado para chamar a
atenção do ladrão, mas não facilitaram em nada a conduta do ladrão. Não seria flagrante preparado,
deixaram simplesmente o carro num local sem facilitar a conduta fechado cheio de dispositivo antifurto e além disso com uma pessoa numa moto que ia ficar atrás caso o camarada além de tudo
conseguisse entrar no carro, ele seria perseguido pelo cara da moto, o alcançaria ele seria preso. Era
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só para mostrar para o telespectador enquanto tempo um carro é procurado para furto após ser
estacionado em um determinado lugar.
Resultado levaram o carro, o cara entrou no carro a moto foi atrás o cara conseguiu fugir e
consumaram o furto, então na verdade esse dispositivo anti-furto não geram uma ineficácia absoluta
sobre o meio, nesse exemplo o flagrante não seria preparado seria esperado se por exemplo tivesse
deixado propositadamente o vidro aberto facilitando de alguma forma a conduta.
Essa provocação do flagrante preparado não precisa ser de um autor policial.
Quantidade insuficiente de veneno sempre é entendido pela doutrina como ineficácia relativa,
nessa hipótese em que duas pessoas põe duas quantidades insuficientes que juntas levam à morte. A
gente viu que a soma de esforços levam que a ambos respondam por homicídio consumado não tem
nada haver com crime impossível.
A conduta de um só é tentativa entende-se que a inidoneidade é relativa, azar é o seu que
colocou uma quantidade menor, você deu azar que colocou em pouco menos, mas veneno é
substancialmente capaz de matar.
Última questão interessante dentro desse tema: e quando o agente provocador não consegue
impedir o resultado?
Televisão Verdade.
O exemplo da Rede Manchete, o nome do Programa Documento Especial
Nesse caso, a autoridade, mas não precisa ser autoridade, digamos que esse
particular ele tivesse facilitado a conduta do agente, de que forma? Abrindo os vidros deixando a
chave dentro, teria dito assim, para o pessoal da Rede Manchete: pode deixar que eu montei um
aparato e vou impedir a consumação, mas facilitou a conduta, só que ele não consegue impedir e o
crime se consuma, como é que fica a responsabilidade do agente provocador quando o crime se
consuma porque contribuiu ele não facilitou? Nesses casos a responsabilidade só se dá a título de
culpa se o crime admite a modalidade culposa, você responde se for por exemplo um homicídio, neste
exemplo um furto não admite a modalidade culposa.
Obs.: quanto a despeito do aparato montado o crime se consuma, é possível responsabilizar o
agente provocador á título de culpa, se o delito admitir a modalidade culposa.
Por inidoneidade do objeto, do meio e também a gente tem a hipótese da Súmula 145 do STF
que na verdade se assemelha a ineficácia do meio que aquela conduta nunca vai conseguir se
consumar considerando o aparato montado tem uma semelhança com a ineficácia do meio, a gente já
viu que a hipótese de ineficácia do objeto matar um cadáver por exemplo é uma hipótese de
atipicidade, falta um elemento do tipo.
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Antigamente, antes da reforma penal de 1984, o legislador punia o crime impossível como
medida de segurança e muita gente sustentava a inconstitucionalidade dessa prevenção porque você
tinha punição de fato atípico, nesse caso.
Hoje, essa questão não existe mais porque nenhuma
situação recebe punição essa hipótese de inidoneidade do objeto, matar um cadáver é uma hipótese
de atipicidade a sua conduta é atípica não existe tipicidade objetiva, embora exista tipicidade subjetiva,
você deseja matar a pessoa, mas não existe mais pessoa a ser morta.
A inidoneidade do meio não é hipótese de atipicidade, nesse caso você inicia a execução do
delito iniciando uma conduta coma presença de todos os elementos do tipo, então a doutrina sustenta,
vocês vão encontrar essa hipótese no Zaffaroni e no Pierangeli que na verdade a gente teria nessa
situação uma causa de extinção da punibilidade.
Ele fala em causa pessoal de extinção da pena que é a mesma coisa a conduta seria então
típica.
Nessa hipótese do revólver que é utilizada sem balas existe uma corrente que a gente já falou
que neste caso haveria tentativa, se houvesse tentativa para o autor haveria sem problema tentativa
para o partícipe, essa é a posição que me parece a melhor.
Caso você adote o entendimento que nesse caso existe crime impossível por inidoneidade
absoluta do meio empregado essa situação é uma situação especial de extinção de punibilidade que
não afeta a sua conduta, e portanto, você continua respondendo em participação por tentativa de
homicídio dentro daquela mesma linha de raciocínio que a gente utilizou dentro da desistência e do
arrependimento.
Pergunta: (não entendi)
Resposta: porque nesse caso não existe a ausência de nenhum dos elementos do tipo, os
elementos do tipo estão presentes o que acontece especificamente é a tua conduta não se mostra
perigosa ao bem jurídico e o Direito resolve então não puni-la. Excepcionalmente apesar de presentes
os elementos do tipo sua conduta sua não se mostra perigosa, apta a obter o resultado, se você quiser
citar alguém, Zaffaroni e Pierangelique são explícitos por adotarem essa corrente e relação a essa
natureza jurídica, os demais autores não são nem mencionam.
Em relação a Súmula 145 eu estou concluindo.
Vamos falar do arrependimento posterior art. 16 do CP (ler).
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Então aqui a gente tem uma causa de diminuição da pena prevista na parte geral. Causa
aplicável a todos os crimes da parte especial que sejam cometidos sem violência ou grave ameaça a
pessoa. Na verdade ela foi criada coma intenção de atingir os delitos patrimoniais, mas como foi
prevista na parte geral pode atingir todos os delitos cometidos sem violência ou grave ameaça a
pessoa.
Crimes contra a Administração Pública enfim todos aqueles em que seja possível a restituição
as coisa ou reparação do dano, e não do caso peculato culposos a gente tem uma previsão específica
mais benéfica, então a gente não vai aplicar a previsão do art. 16 do CP.
No caso do peculato culposo art. 312, § 3º a reparação do dano até a gente vai usar o princípio
da especialidade tem uma previsão específica para o peculato culposo não vai usar o art. 16 a previsão
específica é mais benéfica do que o art. 16.
Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa. Então se você tiver um crime
com violência a coisa é possível aplicar o art. 16. O art. 16 só não é possível quando a violência ou
grave ameaça são contra a pessoa.
Uma outra questão interessante é a seguinte: existe um
entendimento jurisprudencial no sentido de que a violência que afasta a possibilidade de usar o art. 16
é só a violência dolosa. Se houver violência culposa você pode usar o art. 16.
Isso serviu muito e ainda serviu para os crimes culposos de trânsito, hoje, menos para a lesão
corporal, menos nunca de fato nenhuma para a lesão corporal porque tem a composição de danos,
mas continua servindo e muito para o homicídio culposo e isso tem sido muito falado, isso é uma
questão que pode cair em prova porque tem sido muito falada. No homicídio culposo a violência não é
dolosa é culposa, então na hipótese de reparação do dano moral, danos materiais reparação integral
do dano até o recebimento da denúncia é possível a utilização do art. 16 do CP. No homicídio culposo
de trânsito isso é importante porque a diminuição de pena do art. 16 pode permitir a suspensão
condicional do processo já que a pena mínima lá é maior do que o CP. Não permitiria em princípio.
Isso é uma questão que pode ser pedida em prova porque está sendo muito fomentada.
Reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa. Se essa
reparação ou restituição se der após o recebimento da denúncia ou queixa em princípio você não vai
poder utilizar o art. 16, mas você vai poder se valer da atenuante do art. 65, III d. então reparação e
restituição após o recebimento da denúncia ou queixa a gente usa a atenuante.
A questão da reparação do dano eu vou falar daqui a pouco, se ela precisa ser integral ou não.
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“Por ato voluntário do agente”. É claro que se essa reparação for fruto de uma coação, por
exemplo a autoridade policial aprendeu a coisa não tem aplicação o art. 16, a pena será reduzida de 1
a 2/3.
Duas questões:
1ª) essa devolução da coisa ou reparação do dano entende-se que ela é uma circunstância de
natureza objetiva e, portanto, comunicável na hipótese de concurso de agentes.
Duas pessoas
subtraem um rádio, o rádio fica na posse de uma delas. Se essa pessoa devolve a outra se beneficia
da diminuição de pena esse é o entendimento predominante.
Não vamos confundir o arrependimento posterior com o arrependimento eficaz. Qual é o limite
entre uma figura e outra?
É a consumação do crime existe arrependimento eficaz se você se
arrepende após a consumação e que existe é arrependimento posterior.
Naquele exemplo em que um de vocês deu que a pessoa furtou um ônibus aí depois resolveu
devolver, naquela pergunta esqueci aquilo, digamos que você subtraia um $ do ônibus , sai correndo e
depois resolve devolver não existe nenhum perigo de ser preso, mas resolve devolver depois de
praticados todos os atos de execução. Estava prestes a consumar o delito já tinha praticado todos os
atos de execução, mas voltou atrás e devolveu.
Qual é o limite para a gente distinguir o arrependimento eficaz para o arrependimento
posterior, a consumação do crime. Se eu já tivesse a posse tranqüila do $ e resolvesse devolver 10
minutos depois, seria arrependimento posterior e eu só me beneficiaria de uma diminuição de pena,
então a diferença entre o arrependimento posterior é o momento em que a conduta é realizada antes
ou após a consumação do crime.
Outra questão:
O medo de ser preso afasta o benefício da diminuição da pena.
Súmula 554 do STF.
Não importa o motivo que inspira a devolução da coisa se você está devolvendo para conseguir
a diminuição da pena, ou você está devolvendo porque você está com medo do processo, não importa,
isso não afasta essa voluntariedade. Importa sim se você devolve obrigado, mas se você devolve
voluntariamente a motivação da devolução é irrelevante.
s. 554 do STF.
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Essa súmula é uma súmula que foi criada exclusivamente para o crime de emissão dolosa de
cheque sem fundos, art. 171, § 2º inc. VI só se aplica a esta espécie de estelionato. Ex.: assinar
falsamente cheque de outrem é estelionato caput, não é do art. 171, § 2º VI não vai ser aplicada a s.
554. Esta súmula só se aplica a emissão dolosa de cheque sem fundos próprio. Nesse crime o que a
súmula está dizendo a contrário sensu é o seguinte:
se você pagar o valor do cheque até o
recebimento da denúncia você tem extinta a sua punibilidade.
Ex.: foi a um restaurante com a
namorada e para impressionar a levou a um restaurante caro, só que você é duro e passou um cheque
sem fundos. O cheque é seu, a conta foi aberta com dados seus verdadeiros só que não tinha fundos e
você sabia, só o que aconteceu você que estuda no Cepad depois que foi aberto o inquérito sabendo
do que ia dar problema foi lá correndo antes que a denúncia fosse recebida e pagou, foi lá no
restaurante e pagou.
Nesse caso, em que você paga o prejuízo `a vítima você tem extinta a punibilidade.
A questão que aconteceu foi a seguinte essa súmula foi criada anteriormente a reforma de
1984. Ela já existia antes então o que ela prevê? Ela prevê que na hipótese de reparação do dano,
nesse crime antes do recebimento da denúncia qual é o efeito? Da extinção de punibilidade.
Alguns autores sustentaram o seguinte: isso essa súmula foi criada, súmula 554 do STF, antes
de 1984 alguns autores sustentaram que com o art. 16 do CP que dá uma disciplina mais abrangente,
dizendo o seguinte: todos os crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a gente pode incluir a
emissão dolosa de cheques sem fundos? Pode todos esses crimes que você repara o dano até o
recebimento da denúncia qual é o efeito? Diminuição de pena. Então alguns autores sustentaram que
sendo o art. 16 posterior a súmula e regulando toda a matéria e dando um efeito diferente ele teria
cancelado a súmula, a súmula perdeu sua eficácia porque houve uma lei posterior que a contrariou,
então a súmula não estaria mais em vigor “eficaz”.
Para a primeira corrente o art. 16, sendo posterior a súmula 554 e regulando a mesma matéria,
cancelou a referida súmula, assim, para estes doutrinadores apenas o art. 16 seria aplicável a emissão
dolosa.
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Direito Penal- Professora Ana Paula

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