boletim nº11 - Escritório Professor René Dotti
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boletim nº11 - Escritório Professor René Dotti
BOLETIM TRIMESTRAL Do Escritório Professor René René Ariel Dotti . Rogéria Dotti . Julio Brotto . Patrícia Nymberg . Alexandre Knopfholz . Fernanda Pederneiras . Francisco Zardo . Vanessa Scheremeta José Roberto Trautwein . Fernando Welter . Gustavo Scandelari . Murilo Varasquim . Rafael de Melo . Vanessa Cani . Cícero Luvizotto . Mariana Guimarães Leandro Saboia . Luis Otávio Sales . Guilherme Alonso . Thais Guimarães . Alisson Nichel . Laís Bergstein . Gilliane Pombo . André Meerholz . Pedro Picco Ano 6 . Número 11 . Janeiro / Fevereiro / Março / 2011 EDITORIAL TEMPOS DE PROMESSAS E ESPERANÇAS RENÉ ARIEL DOTTI Encerradas as campanhas eleitorais e colhidos os votos dos cidadãos brasileiros, completou-se o período das promessas. Com a posse dos eleitos, inicia-se o período das esperanças. Os tempos de um e outro desses eventos são distintos e autônomos, porém, estão ligados em uma relação de causa e efeito. A assunção ao cargo popular marca o início do prazo para a satisfação dos compromissos publicamente assumidos. O voto é uma procuração conferida pelo cidadão para ser representado na defesa das causas de interesse coletivo. Embora o mandato pertença ao partido político, a relação que se estabelece é pessoal, ou seja, entre votante e votado. O partido político é o traço de união entre o cidadão e a urna. Nos termos da Constituição e da Lei nº 9.096/95, o partido político deve assegurar, no interesse do regime democrático, “a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal”. Os partidos são associações privadas e duradouras de cidadãos ou entidades visando representar a coletividade e participar do funcionamento do sistema de governo. A função representativa e a função de titularidade não podem caminhar separadas. Somente com a primeira, não se consegue o exercício do poder administrativo do Estado, que é a chave para atender as demandas públicas. E apenas com a segunda, o mandatário deixa de representar efetivamente o cidadão para consumir-se no exercício fisiológico do cargo. Além de expressão democrática, o partido político deve ser um instrumento da esperança popular. Os grandes intérpretes de nossa realidade humana e social, como Gilberto Freyre e Sérgio Buarque de Holanda, acentuam que um dos vícios do sistema eleitoral brasileiro, o mais arraigado culturalmente, é o personalismo de um imenso número de políticos que transferem a legenda para o nome próprio. O líder é substituído pelo caudilho e o democrata pelo déspota. Até quando? 1 SEÇÃO INFORMATIVA | DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL SEÇÃO INFORMATIVA • Neste mês de março encerra-se a gestão da Advogada ROGÉRIA DOTTI, primeira mulher a assumir a presidência do Instituto dos Advogados do Paraná, tradicional instituição que em 2010 completou 93 anos de existência e tem como uma de suas principais finalidades a difusão da cultura jurídica no Estado e no País. 2 conta, agora, com 20 sócios. • Em janeiro deste ano GUSTAVO SCANDELARI, advogado do núcleo criminal, obteve a nota máxima na defesa da dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná com o estudo intitulado: “O crime tributário de descaminho: fundamentos e efeitos jurídicos”. • Em dezembro de 2010, em solenidade no Instituto dos Advogados do Paraná, o Professor RENÉ DOTTI assumiu, juntamente com a Professora Chloris Casagrande Justen, a vicepresidência da Academia Paranaense de Letras. A atual diretoria está sob a presidência do Advogado Eduardo Rocha Virmond. • FRANCISCO ZARDO foi um dos 29 aprovados, em concurso com mais de 160 candidatos, para ingresso no Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. O projeto de pesquisa apresentado estuda as sanções em licitações e contratos administrativos. • Três advogados passam a integrar o quadro de sócios do nosso Escritório. Todos já faziam parte da equipe. ALISSON NICHEL, na área de Direito Administrativo, LAÍS BERGSTEIN, na área de Direito Civil e THAIS GUIMARÃES, na área de Direito de Família. O Escritório • A nova sócia LAÍS BERGSTEIN também foi aprovada no processo seletivo do Mestrado em Direito Econômico e Socioambiental da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. A linha de pesquisa é denominada Sociedade e Direito. O título do projeto de disser- tação é: “Responsabilização civil e consumerista nas relações médicas e hospitalares: análise da teoria do diálogo das fontes como método de resolução de antinomias”. Dentro deste tema será abordado, com grande ênfase, a responsabilidade médica e hospitalar à luz do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. • Em edição distribuída em novembro de 2010, a Law Business Research Ltd., com sede em Londres, no Reino Unido, responsável pela revista Who’s Who Legal Brasil 2010, publicou a notícia de que o Professor RENÉ DOTTI foi reconhecido, por seus colegas brasileiros, como “um advogado altamente capacitado, bastante experiente e confiável” (“highly accomplished, greatly experienced and trusted adviser”) para o atendimento de questões que envolvam investigações e acusações de crimes do colarinho branco (white-collar crime). Os indicados na pesquisa foram selecionados a partir de opiniões de advogados. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL MULTAS DIÁRIAS: UM NOVO TEMPO NO RESPEITO ÀS DECISÕES JUDICIAIS ROGÉRIA DOTTI Já constitui fato corrente no Direito Processual brasileiro a aplicação de multas diárias (astreintes) como forma de compelir o devedor a cumprir uma decisão judicial. Em recentes julgados, porém, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA vem mantendo multas que até pouco tempo seriam consideradas excessivas. Em decisão da relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI, por exemplo, uma instituição financeira teve mantida uma multa de R$ 150.000,00 por descumprimento de decisão. Saliente-se que a condenação por danos morais no mesmo processo alcançou apenas R$ 7.000,00. Em seu voto, a Ministra destacou: “Este recurso especial é rico em argumentos para demonstrar o exagero da multa, mas é pobre em justificativas quanto aos motivos da resistência do banco em cumprir a ordem judicial” (Notícias do STJ, publicação em 12/12/2010). A Corte entende que a questão das multas não deve ser analisada sob o ponto de vista do exagero no cômputo do valor final. Assim, só comportariam revisão os valores que inicialmente já se mostrassem equivocados. Caso a grandiosidade da multa decorra do mero decurso do tempo, o valor deve ser mantido. É uma forma de manter o sistema jurídico hígido e dotado de credibilidade. Piero Calamandrei, na obra “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados” traz uma passagem emblemática. Segundo ele, “Sócrates, na prisão, explicava com serenidade aos seus discípulos (...) que a suprema razão social impõe que nos verguemos à sentença, até ao sacrifício da vida, mesmo se ela for injusta” (Elogio dei giudici scritto da um avvocato, 7 ed, Lisboa: Livraria Clássica Editora, p. 28-29). É uma demonstração do respeito que se deve ter às decisões judiciais. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL A LICITAÇÃO PELA INICIATIVA PRIVADA JULIO BROTTO Licitação, como o próprio nome já indica, significa tornar lícito. Trata-se da exigência constitucional imposta à Administração Pública direta e indireta, de todas as esferas (federal, estadual e municipal) que visa assegurar a igualdade de competição a todos que desejem contratar obras, serviços, aquisições e alienações com o poder público, garantindo-lhe, ainda, vantagens de ordem econômica. Originalmente concebida para as relações entre a administração pública e os particulares, é cada vez mais frequente a adoção do procedimento licitatório também no trato entre os próprios particulares, os quais, a rigor, a tanto não necessitariam se submeter, por não se sujeitarem à exigência legal. A exemplo do que ocorre com o poder público, a licitação pelo particular apresenta inúmeras vantagens, dentre as quais as mais evidentes são a economia que advém da concorrência, e evi- tar a suspeição que pode recair sobre o departamento responsável, quanto a predileções de ordem pessoal. A atuação do advogado interno ou especialmente contratado para este fim pode auxiliar não só no acompanhamento das fases da licitação, mas na elaboração de regimentos internos, respeitadas as peculiaridades de cada empresa, de modo a instituir a licitação como regra de atuação e filosofia de transparência. GOOGLE NÃO É RESPONSÁVEL POR CONTEÚDO DO ORKUT PATRÍCIA NYMBERG “Não se pode considerar de risco a atividade desenvolvida pelos provedores de conteúdo, tampouco se pode ter por defeituosa a ausência de fiscalização prévia das informações inseridas por terceiros no site, inexistindo justificativa para a sua responsabilização objetiva pela veiculação de mensagens de teor ofensivo”. Com esse entendimento, concluiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em acórdão relatado pela Ministra NANCY ANDRIGHI (Resp nº 1.193.764/SP), em negar o pedido de indenização por danos morais decorrente de ofensas publicadas no site de relacionamento ORKUT. Segundo o voto da Relatora, o controle editorial prévio do conteúdo das informações se equipara à quebra do sigilo de correspondência e das comunicações, vedada pelo art. 5º, XII, da CF/88. Entendeu a Ministra que há que se ter cautela na interpretação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, e que não se pode considerar o dano moral um risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. Todavia, é imprescindível que o provedor, no caso o GOOGLE, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retire-a imediatamente do site, sob pena, aí sim, de responsabilização. Deve o provedor, ainda, adotar providências que possibilitem a identificação dos usuários do site em seus cadastros, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. MORTE DE NASCITURO E DPVAT VANESSA SCHEREMETA Em recente Acórdão, a Terceira Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA determinou que uma seguradora pagasse o Seguro DPVAT aos pais de um nascituro morto em decorrência de um acidente de trânsito, na qualidade de beneficiários da vítima. A mãe, grávida com 35 semanas de gestação, andava de bicicleta em via pública quando se envolveu em acidente com um veículo. Por maioria, entendeu-se que o conceito de “dano-morte” previsto no art. 3º da Lei nº 6.194/74 alcançaria não só a pessoa já nascida, mas também aquela plenamente formada e apta à vida extrauterina, na medida em que ela também é sujeito de direitos, conforme art. 2º do Código Civil. Como bem cons- ta no voto majoritário, “em prevendo, a LF n. 6194, o direito à percepção de indenização pelo seguro obrigatório à pessoa vitimada, fez-se alcançar também o nascituro” (Recurso Especial nº 1.120.676-SC, Rel. originário Min. MASSAMI UYEDA, Rel. para acórdão Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 07/12/2010, DJE 04/02/2011). 3 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL A CLÁUSULA DE PERFIL E A INDEVIDA RECUSA DO PAGAMENTO DA APÓLICE DE SEGURO JOSÉ ROBERTO TRAUTWEIN As seguradoras têm reiteradamente recusado o pagamento do seguro de automóveis sob a alegação de que o contratante (consumidor) teria violado a cláusula de perfil ao indicar no Questionário de Avaliação de Riscos como condutor secundário aquele que, na verdade, era o principal. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ vem reconhecendo a ilegalidade do ato. Com efeito, a orientação predominante é no sentido de que, salvo comprovada má-fé do segurado, cujo ônus da prova competirá às seguradoras, a cláusula de perfil jamais poderá ser utilizada para a negativa da cobertura contratual em caso de sinistro, por colocar o contratante em desvantagem exagerada, violando, assim, o art. 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se, enfim, de posicionamento tendente a proteger o consumidor – parte mais fraca na relação comercial – e, principalmente, assegurar a finalidade do contrato de seguro, consistente na assunção de riscos futuros da seguradora, com a movimentação do automóvel. CITAÇÃO POR CARTA EXIGE AVISO DE RECEBIMENTO FERNANDO WELTER 4 Nos dias atuais, ninguém desconhece a importância de uma citação judicial. Mesmo as pessoas de poucas luzes sabem, ainda que intuitivamente, que é através dela que o EstadoJuiz convoca alguém para exercitar o sagrado direito de defesa. Com o aperfeiçoamento do serviço postal, nossa lei processual estabelece (desde o ano de 1993) que a citação será feita por carta na generalidade dos casos, reservando a atuação do oficial de justiça, outrora predominante, para situações específicas. Essa alteração na forma de se realizar a citação suscitou intenso debate nos Tribunais sobre a validade da citação realizada por carta quando o agente postal entrega a carta sem colher a assinatura do destinatário - o aviso de recebimento (A.R.) – ou ainda quando pessoa diversa assina o recibo de entrega (fato comum nos edifícios e condomínios com serviço de portaria). As decisões a respeito sempre oscilaram, ora para o fim de considerar váli- da a citação feita nessas condições, ora negando-lhe validade. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (a nosso ver acertadamente) editou Súmula com o seguinte teor: A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento (Súmula nº 429). Sem dúvida, é a interpretação que melhor condiz com o espírito da Lei e com a natureza e importância do ato citatório, resguardando o demandado de potencial lesão gravíssima aos seus direitos. REVENDEDORA E FABRICANTE RESPONDEM POR DEFEITO APRESENTADO EM CARRO ZERO MURILO VARASQUIM Um consumidor paranaense ingressou no Poder Judiciário buscando ser indenizado pelos defeitos apresentados em seu carro zero quilômetro. Ele relatou que a despeito de ter procurado a concessionária que lhe vendeu o veículo por dezesseis vezes, as falhas não foram sanadas. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ entendeu que nos casos em que é possivel identificar o fabricante do produto, somente ele deve reparar os prejuízos, afastando a responsabilidade do revendedor. Contudo, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reformou essa decisão, afir- mando que situações dessa natureza devem ser dirimidas sob a ótica do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a responsabilidade solidária entre o fabricante e o revendedor (Recurso Especial nº 547794/PR – Julgado em 15/02/2011). DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL A ANULABILIDADE DO CONTRATO DE FRANQUIA VANESSA CANI O art. 2º da Lei nº 8.955/1994 conceitua franquia empresarial como sendo ”o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracteri- zado vínculo empregatício“. A Lei determina que o franqueador forneça ao franqueado, no prazo mínimo de 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou do pré-contrato, uma circular de oferta de franquia (COF) contendo informações comerciais, financeiras e jurídicas da empresa. Em contrapartida, também estabelece requisitos para a condição de franqueado. São informações que viabilizarão ou não o negócio, pois darão, especialmente ao franqueado, condições para analisar os riscos se realizá-lo. Ocorre que a celebração de contrato sem o prévio fornecimento da circular de oferta de franquia acarreta a sua anulabilidade, com o direito, do franqueado, de exigir a devolução dos valores pagos a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidos, mais perdas e danos. Logo, imprescindível que a empresa franqueadora cumpra a obrigação legal de prévia informação das condições do negócio, afastando, com isso, possíveis prejuízos de ordem material. AUMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS É CONTESTADO NO CNJ O aumento das custas judiciais autorizado pelo Decreto Legislativo 48/2011 vem gerando muita polêmica. O Presidente da OAB/PR, em entrevista ao jornal Gazeta do Povo (27/01/2011), afirmou que o percentual indicado no referido Decreto contraria o montante previsto na Lei Estadual nº 16.741/2010. Segundo ele, tal fato será levado ao conhecimento do Conselho Federal da OAB e posteriormente poderá ser proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para discutir o reajuste. Da mesma forma, o Deputado Ta- deu Veneri (PT/PR) também se insurgiu contra o aumento proposto pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, levando à discussão ao CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (000054954.2011.2.00.0000). Em seu pedido, o parlamentar requer a declaração da ilegalidade do Decreto Judiciário 48/2011, argumentando que além do reajuste ter sido superior ao aprovado pela Assembleia Legislativa do Estado do Paraná, o Tribunal deixou de observar o redutor de 50% previsto no § 1º do art. 2º da referida lei. A OAB/PR também participa do referido pedido junto ao CÍCERO LUVIZOTTO CNJ, no qual recentemente foi concedida liminar suspendendo o aumento. Em contrapartida, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ sustenta que as custas judiciais sofreram apenas uma recomposição, na medida em que os valores que estavam sendo praticados não eram reajustadas há mais de 7 anos. Enquanto não houver nenhuma deliberação final acerca do tema, orientase que os jurisdicionados guardem os comprovantes de pagamentos para eventual ressarcimento caso ocorra alteração na tabela de custas praticada pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA AÉREA POR EXTRAVIO E SUBTRAÇÃO DE BAGAGEM São cada vez mais comuns os casos de passageiros que, ao retirarem suas malas nos aeroportos, percebem que sua bagagem foi extraviada. Nessas situações, além de registrar o Boletim de Ocorrências perante a autoridade policial, é importante que o cliente procure a companhia aérea para comunicar o ocorrido assim que perceber a violação. A maioria das empresas já tem um protocolo que deve ser seguido para garantir o direito à indenização. Contudo, muitas vezes os valores oferecidos pelas companhias não são suficientes para reparar o dano causado, seja porque os objetos perdidos ou subtraídos têm grande valor econômico, seja por seu valor sentimental. Para evitar esse problema, o ideal é que objetos valiosos sejam levados sempre na bagagem de mão. Porém, quando isso não for possível, para garantir a indenização, algumas providências precisam ser tomadas para comprovar o conteúdo da bagagem eventualmente extraviada. Fazer um LEANDRO SABOIA inventário antes de embarcar e colher a assinatura de testemunhas é uma boa alternativa. Também podem ajudar fotografias em que o passageiro apareça utilizando os objetos que sumiram da bagagem. Isso porque, apesar da aplicabilidade da legislação consumeirista, a inversão do ônus da prova em uma demanda judicial somente poderá dizer respeito à existência da violação, mas nunca poderá alcançar o conteúdo da bagagem extraviada. 5 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANESTESIOLOGISTA LAÍS BERGSTEIN 6 A responsabilidade civil do anestesiologista assemelha-se, em muitos aspectos, à responsabilidade médica em geral. Os procedimentos anestésicos constituem uma obrigação de meio, ou seja, deve o especialista empregar todos os meios disponíveis no atendimento, sem, contudo, precisar assegurar a consecução de determinado resultado. Além disso, a responsabilidade do profissional é subjetiva, incorrendo o dever de indenizar somente se comprovada a existência de imprudência, negligência ou imperícia na atuação médica, bem como o dano ao paciente e o nexo de causalidade, relação entre a conduta e a respectiva consequência. A Resolução nº 1.802/2006, do Conselho Federal de Medicina, todavia, impõe aos anestesiologistas alguns deveres específicos, tais como os de manter vigilância permanente sobre seu paciente, avaliar as condições de segurança do ambiente onde será realizado o ato e conhecer previamente as condições clínicas do paciente, exceto nas situações de urgência. Há algum tempo, presumia-se a responsabilidade do cirurgião por eventuais intercorrências anestésicas ocorridas durante a intervenção cirúrgica. O entendimento moderno, todavia, é de que somente haverá responsabilidade solidária, do anestesista e do cirurgião, caso exista subordinação entre os profissionais, avaliação que somente pode ser feita no caso concreto. No âmbito dos Conselhos Regionais de Medicina, por sua vez, são averiguadas as condutas que possam caracterizar infração ao Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.931/2009). As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos seus membros são: a) advertência confidencial em aviso reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura públi- ca em publicação oficial; d) suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e) cassação do exercício profissional, com o referendo do Conselho Federal; conforme disposto no art. 22 da Lei nº 3.268/1957. BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL DE LUXO PEDRO PICCO Em meados de 2006, foi proposto o projeto de Lei nº 51, a fim de estabelecer um valor para o bem de família, permitindo, assim, a possibilidade de penhora. Tal projeto foi rejeitado, sob o fundamento de enfraquecer o instituto absoluto da impenhorabilidade do bem de família. Em recente decisão, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO entendeu: “que era possível o desmembramento do imóvel por se tratar de residência suntuosa”, ou seja, por ser imóvel de alto padrão é possível a penhora de parte ideal do bem. No caso, as partes celebraram um contrato de arrendamento agrícola para plantar e cultivar café, contudo, tornaram-se inadimplentes, o que levou a penhora de parte ideal dos imóveis considerados bens de família. O juiz determinou a constrição de cerca de 80 % (oitenta por cento) de um imóvel e 90% (noventa por cento) do outro, ressalvando o restante aos devedores. Entretanto, a 3º Turma do STJ reformou a decisão do Tribunal paulistano, e esclareceu que: “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos côn- juges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. Segundo o Relator MASSAMI UYEDA “os fundamentos em razão de luxo e suntuosidade dos bens imóveis merecem outro tratamento”. Para o ministro “basta que o imóvel sirva de residência da família, sendo irrelevante que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão”. Este julgado afirma que é de pouca importância o bem ser considerado luxuoso ou de alto padrão, pois a norma é de ordem pública e de cunho social, assegurando condições dignas de moradia para os devedores. DIREITO DE FAMÍLIA VIL DIREITO DE FAMÍLIA INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE PENSÃO ALIMENTÍCIA Tema pouco discutido entre os operadores do Direito, a incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de pensão alimentícia tem gerado muitas dúvidas e surpresas para aqueles que recebem a verba. Na maioria das vezes a questão não é levada em consideração quando da fixação judicial dos alimentos, o que acaba por desequilibrar os critérios basilares para a definição do quantum alimentar. Isso porque a legislação brasileira determina a incidência do imposto sobre todo e qualquer valor recebido em dinheiro a título de alimentos, sem excepcionar os casos de pensão alimentícia percebida pelos filhos menores, ao mesmo tempo em que garante ao prestador da pensão a dedução do valor pago. Percebe-se, portanto, estar protegido o direito do alimentante e desampa- FERNANDA PEDERNEIRAS rado o direito do alimentado de receber integralmente a verba. Dessa forma, enquanto não houver alteração legislativa que garanta o tratamento igualitário entre as partes, é imprescindível que na definição do valor da pensão alimentícia, o imposto de renda seja considerado como despesa do alimentado, de modo a garantir a primazia do binômio necessidade x possibilidade. A PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA NA COBRANÇA DE ALIMENTOS THAIS GUIMARÃES O artigo 1º da Lei nº 8.009/1990 dispõe que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. Em que pese este artigo declarar que o único bem do devedor, reconhecido como bem de família, não pode ser penhorado, existe uma exceção. O artigo 3º da mesma lei disciplina que “a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...) III - pelo credor de pensão alimentícia”. Está pacificada em nossos Tribunais a proteção ao alimentado, possibilitando a penhora do único bem do devedor de alimentos em razão da natureza da verba executada. Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA determinou que “a pensão alimentícia está contemplada no art. 3º, III, da Lei n. 8.009/90 como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família, com apoio da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza a irrelevância da origem dessa prestação (se decorrente de relação familiar ou de ato ilícito)” (STJ. Recurso Especial nº 103.637-6/MG. Terceira Turma. Rel. Min. MASSAMI UYEDA. J. 10.11.2009). INSCRIÇÃO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO A obrigação alimentar advém do direito fundamental à sobrevivência e à dignidade. No entanto, é comum que o alimentante descumpra tal obrigação, colocando em risco a vida e a dignidade do alimentado. Atualmente, a legislação prevê duas formas de cobrança de dívida alimentar. Na primeira, o devedor é intimado a pagar sob pena de ter seus bens penhorados (art. 475-J do CPC), na segunda, que limita a cobrança às últimas três prestações vencidas, o devedor é intimado sob pena de prisão civil (art. 733 do CPC). Ocorre que o adimplemento da dívida muitas vezes é dificultado por estratégias furtivas do devedor, tais como a ocultação de bens e a mudança de endereço sem comunicação ao credor. Por esta razão, alguns Tribunais, dentre eles o de Pernambuco, Goiás e São Paulo, passaram a admitir a inscrição do devedor de alimentos nos cadastros de proteção ao crédito. A inscrição do devedor no SPC e SERASA gera ao devedor inúmeras repercussões, como por exemplo, a impossibilidade de obter empréstimos em instituições financeiras. Em alguns GILLIANE POMBO casos, esta medida poderá surtir maior eficácia do que a penhora de bens ou até mesmo a prisão civil. Diante disso, foi criado o Projeto de Lei nº 7241/2010, de autoria do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiros, que dispõe sobre protesto de dívidas alimentares. Não obstante a referida lei não tenha sido aprovada até o presente momento, não existem impedimentos legais para implantação deste sistema. Tal procedimento tem sido sugerido e implementado a fim de dar maior efetividade e celeridade à cobrança de dívida alimentar. 7 DIREITO DE FAMÍLIA | DIREITO ADMINISTRATIVO A PREVALÊNCIA DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA SOBRE A BIOLÓGICA SIMONE BAYER 8 O art. 1593 do Código Civil dispõe que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Da leitura desse dispositivo legal observa-se a preocupação do legislador em salvaguardar tanto as relações biológicas quantos as chamadas socioafetivas. Tal pensamento já fora enfatizado no art. 227 da Constituição Federal, ao tratar dos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da personalidade e da proteção integral da criança e adolescente, a partir do convívio familiar. Seguindo esses preceitos, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a filiação socioafetiva como uma relação de fato que deve ser amparada juridicamente. Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu que “o descompasso do registro de nascimen- to com a realidade biológica, em razão de conduta que desconsidera o aspecto genético, somente pode ser vindicado por aquele que teve sua filiação falsamente atribuída e os efeitos daí decorrentes apenas podem se operar contra aquele que realizou o ato de reconhecimento familiar, sondando-se, sobretudo, em sua plenitude, a manifestação volitiva, a fim de aferir a existência de vínculo socioafetivo de filiação” (Recurso Especial nº 1000356/SP). Não se está a negar o direito que todos têm de conhecer sua origem, ou, o direito à identidade genética. Todavia, nos tão comuns casos de “adoção à brasileira”, visando a estabilização da entidade familiar, em situação consolidada e amplamente reconhecida no meio social, e inexistindo qualquer vício de vontade ou má-fé dos pais no momento do registro da criança, deve a situação so- cioafetiva prevalecer sobre a biológica, não havendo que se falar em nulidade do respectivo assentamento civil. DIREITO ADMINISTRATIVO O MANDATO PARLAMENTAR PERTENCE AO PARTIDO FRANCISCO ZARDO Em decisão inédita no Estado do Paraná, o Desembargador José Aniceto, do Tribunal de Justiça, concedeu liminar “para determinar ao Presidente da Mesa da Assembleia Legislativa que convoque o impetrante Gilberto Martin, 1º suplente do PMDB, para a vaga decorrente da licença do Deputado Estadual Luiz Claudio Romanelli”. A posse foi realizada no último dia 15 de fevereiro. O PMDB e Gilberto Martin impetraram o Mandado de Segurança n° 752.300-2, contra a Mesa da Assembleia Legislativa do Paraná, cujo enten- dimento era o de que, em caso de vaga, o convocado deveria ser o 1º suplente da coligação, não do partido político. Assim, para a vaga decorrente da licença do Deputado Estadual Luiz Claudio Romanelli, do PMDB, nomeado para o cargo de Secretário de Estado do Trabalho, seria convocado Elton Welter, do PT, que foi o 1º suplente da Coligação integrada por PDT/PT/PMDB/PR/PC do B. Ocorre que a posição da Assembleia é contrária à decisão do Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que, no Mandado de Segurança nº 29.988, afirmou: “o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político”. Logo, “Ocorrida a vacância, o direito de preenchimento da vaga é do partido político detentor do mandato, e não da coligação partidária, já não mais existente como pessoa jurídica”. Recentemente essa orientação foi reafirmada pelo Presidente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Ministro CEZAR PELUSO, e pela Ministra CÁRMEN LÚCIA, que concederam liminares nos Mandados de Segurança n° 30.249, 30.260 e 30.272. DIREITO ADMINISTRATIVO A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE PRÉVIA DOS EDITAIS E MINUTAS CONTRATUAIS POR PARTE DAS LICITANTES MARIANA GUIMARÃES As regras e exigências fixadas nos editais de licitação vinculam tanto a Administração quanto as empresas participantes da disputa. Além de nortear o rito procedimental e critérios de escolha do vencedor, a rigor, estas disposições também devem ser observadas na formalização, execução e eventuais alterações do futuro ajuste. Tanto é assim que devem ser obedecidos, “quando da celebração do contrato, os exatos termos da minuta de contrato anexa ao edital de licitação”(TCU, Decisão nº 764/2000). Exatamente por conta desta força vinculante, cumpre às potenciais licitantes verificarem o preenchimento de todos os requisitos e condições de participação, bem como se seu produto atende às especificações exigidas, antes de decidir pela participação no certame. Mas não é só isso: quando da formulação das propostas devem avaliar com muita cautela as disposições impactantes na execução do objeto pactuado, como por exem- plo, a forma de pagamento, previsão de prorrogação e critério de reajuste, a fim de evitar maiores surpresas no curso do ajuste. Objetivando garantir segurança na eventual contratação, recomendase sempre impugnar o instrumento convocatório diante da presença de ilegalidades e formular pedido de esclarecimentos ao ente público quando existirem dúvidas a respeito de determinados aspectos, omissões ou incoerências nas disposições editalícias. A COPA DO MUNDO DE 2014 E AS DESAPROPRIAÇÕES ALISSON NICHEL Eventos da magnitude da Copa do Mundo realizada pela FIFA unem e mobilizam milhões de pessoas no Mundo e, sobretudo, transformam o país que a está sediando. O exemplo mais recente e paradigmático é a Copa realizada na África do Sul no ano de 2010. Estima-se que a Copa da África gerou cerca de 129 mil empregos e contribuiu com aproximadamente R$ 5,19 bilhões para o PIB (http://www. brasil.gov.br/copadomundo/africado-sul-2010/copa-do-mundo-2010). As previsões para a Copa de 2014 no Brasil não são menos otimistas. É notório que o investimento bilio- nário em infraestrutura assume o papel central para que o país sede progrida significativamente. Ocorre que este avanço se dá em período de tempo relativamente curto, afetando drasticamente a realidade da população, com intervenção intensa do Poder Público na propriedade privada. Os aeroportos ganham novas pistas e novos estacionamentos; as rodovias e vias urbanas são alargadas; estádios são construídos ou reformados, apenas para citar alguns exemplos. E não são raras as ocasiões em que a viabilidade destes projetos depende da desapropriação das propriedades vizinhas. Porém, apesar do interesse público justificar estas desapropriações, a Constituição Federal prevê que a adoção desta medida drástica ocorrerá “mediante justa e prévia indenização” (art. 5º, XXIV). Entende-se por indenização justa a que garante que o proprietário do bem expropriado não sofra absolutamente nenhum prejuízo: “A indenização decorrente de prejuízo sofrido com ato do Estado de desapropriação deve ser a mais completa possível” (STF, AgR nº 213084, Rel. Min. MARCO AURÉLIO). INSPEÇÕES DA SDE EM DISCUSSÃO NO STF A Secretaria de Direito Econômico compõe o sistema de defesa da concorrência no Brasil. Dentre suas atribuições destacam-se as investigações de práticas lesivas a ordem econômica, tais como dominação de mercados, aumento arbitrário de lucros e exercício abusivo de posição dominante. Os arts. 24 e 35, §2º e §3º da Lei nº 8.884/94 conferem à SDE a prerrogativa de realizar inspeções em empresas investigadas para coleta de informações relevantes à instrução dos pro- cessos administrativos. A realização do procedimento condiciona-se somente a autorização, mediante despacho fundamentado, exarada pelo Secretário da SDE e a notificação ao inspecionado com o mínimo de 24 (vinte e quatro) horas de antecedência. Ademais, a efetividade do procedimento é reforçada pela possibilidade de aplicação de multa ao inspecionado que impeça, obstrua ou dificulte sua realização. A Confederação Nacional da Indústria – CNI questiona a constitucionali- ANDRÉ MEERHOLZ dade dos mencionados dispositivos da Lei nº 8.884/94 por meio da ADI 4474. Em linhas gerais, argumenta que o procedimento de inspeção viola as seguintes prerrogativas constitucionais das pessoas jurídicas: a inviolabilidade da privacidade (art. 5º, X), dos estabelecimentos (art. 5º, XI) e dos dados (art. 5º, XII); o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV); a ilegalidade da prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LVI) e do direito de não produzir prova contra si mesmo (art. 5º, LXIII). 9 DIREITO CRIMINAL DIREITO CRIMINAL O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ALEXANDRE KNOPFHOLZ No último dia 7 de dezembro, o SENADO FEDERAL apresentou a Redação Final do Projeto de Lei nº 156/2009, que institui o novo Código de Processo Penal. O anteprojeto foi elaborado por uma comissão de juristas especialmente designados para tal fim e sofreu modificações e substitutivos em seu trâmite legislativo. É de se destacar a atuação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que garantiu a manutenção de direitos e garantias que poderiam ter sido limitadas, e assegurou, por exemplo, a ampla possibilidade da utilização do habeas corpus. Dentre as principais novidades, o novo Código de Processo Penal amplia as funções do Advogado na fase de inquérito (art. 13), institui o Juiz das garantias como responsável pela legalidade das investigações criminais (art. 14), cria a figura da parte civil (art. 81), aumenta os direitos das vítimas (art. 90), inibe a produção de provas de ofício pelo juiz (art. 166), traz regras e limites bem definidos às interceptações telefônicas (art. 245), permite acordo do acusado com o Ministério Público nas hipóteses legalmente previstas (art. 283), altera o regramento dos recursos (art. 458) e assegura medidas alternativas à prisão provisória, tais como o recolhimento domiciliar e o monitoramento eletrônico (art. 533). Tais modificações traduzem importante avanço legislativo, eis que a atual legislação – datada da década de 40 – tem faceta autoritária e está em descompasso com a natureza libertária da Constituição Federal de 1988. O novo Código de Processo Penal será encaminhado à Câmara dos Deputados para a continuidade do processo legislativo, inexistindo previsão para a sua sanção e início de vigência. 10 O BLOQUEIO JUDICIAL DE BENS IMÓVEIS PARA A GARANTIA DE SANÇÃO CRIMINAL GUSTAVO SCANDELARI A lei, atualmente, permite que o Judiciário indisponibilize bens imóveis do cidadão investigado, mesmo quando adquiridos de forma lícita, mediante a certeza da existência do fato e de “indícios suficientes” de sua autoria (CPP, art. 134). Essa garantia visa assegurar a futura reparação de eventuais danos materiais causados pelo crime, a multa penal e as custas processuais e será tomada pelo Judiciário independentemente da conduta que o investigado venha a adotar após praticar o fato. Assim, torna-se irrelevante se o bloqueio do patrimônio é realmente necessário. Ocorre que essa medida assecuratória é excepcional e somente poderia ser decretada mediante a demonstração segura de que o investigado, após a (suposta) prática do crime, procura vender seu patrimônio ou ocultá-lo fraudulentamente para frustrar pagamentos de quaisquer valores que poderão vir a ser devidos ao Estado. Ou seja, embora a lei não o exija, há que se provar ser arriscado não determinar o bloqueio dos bens do investigado. Esse cuidado, já empregado por alguns tribunais, não decorre apenas de uma imposição lógica do ordenamento jurídico, como também do respeito ao direito fundamental de propriedade, especialmente quando adquirida legalmente, à presunção constitucional de inocência e à dignidade da pessoa humana, que é flagrantemente aviltada quando, sem a menor necessidade, vê-se, de súbito, injustamente alijada de um patrimônio lícito que amealhou durante toda sua vida. Essas razões motivaram a inclusão, no Projeto do novo Código de Processo Penal, do art. 644, segundo o qual não bastam somente a “certeza da infração” e “indícios suficientes de autoria”, mas se deverá provar, ainda, que “o requerido tenta alienar seus bens com o fim de frustrar o pagamento da indenização.” Espera-se, então, a aprovação do Projeto pelas Casas Legislativas e a posterior sanção. DIREITO CRIMINAL A INSUFICIÊNCIA DO DEPOIMENTO POLICIAL PARA CONDENAÇÃO Cada vez mais se tem percebido a assimilação e compreensão pelos tribunais brasileiros da fragilidade do depoimento policial como meio de prova para o decreto condenatório. Recentemente, a 7ª Câmara Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO julgou procedente o recurso de Apelação n° 0011728-10.2008.8.26.0050, reconhecendo a insuficiência e impossibilidade de manter decisão condenatória pautada principalmente em depoimento de policiais. A cultura jurídica de que a afirmação de policiais envolvidos na atividade persecutória relacionada ao crime em julgamento, por si só, permite a formação plena da convicção do julgador, não encontra mais guarida no nosso sistema processual penal. Essa orientação, que de longa data se faz presente nas discussões acadêmicas, tem sido revista pelos RAFAEL DE MELO tribunais brasileiros. Exemplo disso é a manifestação do Relator, o Desembargador CLAUDIO CALDEIRA, que no referido acórdão, afirmou que “a palavra dos policiais não é suficiente para considerarem-se plenamente provados os fatos, na sua autoria”. Podemos dizer que aos vinte e dois anos da vigência do regime democrático brasileiro, o direito processual penal cada vez mais ganha contornos vinculados à nossa Carta Cidadã. NÃO SE DECRETA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO LUIS OTÁVIO SALES O Código Penal prevê, como um dos efeitos da sentença penal condenatória, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (CP, art. 92, I). Esse preceito é endereçado aos agentes públicos (servidores e funcionários públicos, agentes políticos ou quem quer que exerça função pública) condenados a: a) pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a admi- nistração (os crimes tipicamente funcionais, portanto); b) pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos (crimes comuns). Mas, a perda do cargo, embora seja um efeito da condenação, não é automática. Nesses casos, a sentença penal deve condicionar a demissão do agente público ao trânsito em julgado da condenação, em deferência à garantia constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Como não se pode punir aquele cuja culpa não tenha sido atestada em definitivo, com mais razão não se pode infligir ao presumido inocente um dos efeitos da condenação: é ilegal e ilógico antecipar os efeitos de algo ainda provisório. Esse entendimento é pacífico no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 41.387/SC – Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – 6ª T. – DJ 06/02/2006. A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA foto: Antonio Cruz - ABr A Lei nº 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”) foi elaborada com o intuito de criar mecanismos para “coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher”. Dentre as suas principais inovações legislativas, destaca-se a regra contida no art. 41, que veda a aplicação da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) e seus benefícios aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Isso significa que, ainda que o ilícito penal em questão comportasse o processamento do feito perante os Juizados (ou autorizasse a concessão de algum benefício previsto em sua legislação), esse se daria na Justiça comum, sem a concessão dos direitos previstos pela Lei nº 9.099/95. Com efeito, o acusado pelo crime de lesão corporal com violência doméstica, previsto no art. 129, §9º, CP (cuja pena mínima é de três meses de GUILHERME ALONSO detenção), não faria jus ao benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei dos Juizados, mesmo sendo aplicável a crimes cuja pena mínima é “igual ou inferior a 1 (um) ano”. Recentemente, porém, a vedação legal foi mitigada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que, no julgamento do Habeas Corpus nº 154.801/MS, admitiu a aplicação do “sursis processual” aos crimes praticados contra a mulher. Na decisão, entendeu-se que a suspensão não limita a proteção à mulher, tendo, sim, caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor, sem ofender os princípios da isonomia e da proteção da família. 11 ESPAÇO LIVRE DOS ESTAGIÁRIOS APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE BÁRBARA WOLSKI CORRÊA Acadêmica do 4º ano da PUC-PR 12 A saúde é direito de todos e dever do Estado. Sua execução poderá ser feita de forma direta, realizada pelo próprio poder público ou por meio de pessoa física ou jurídica de direito privado. Assim dispõem os arts. 196/197 da Constituição Federal, legitimando a existência dos planos de saúde em nosso país. Tal como quase todo o resto do mundo, vivemos em um sistema capitalista, e aproveitando-se do sucateamento do SUS, surgiram os planos de saúde. A saúde tornou-se um comércio e o foco passou a ser o capital. E dentre os polos desta relação entre seguradora e segurado existem muitos conflitos, sendo necessário o STJ entrar em ação e sumular mais um tópico deste vasto assunto. Súmula 469 STJ “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Isso significa, por exemplo, que as empresas devem respeitar o princípio da boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado. Inclusive, não podem mais deixar de oferecer alguns materiais essenciais à boa realização de procedimentos alegando que o contrato foi firmado antes da vigência da Lei nº 9636/98, quando isto ainda era lícito, especialmente quando inserta no contrato de forma clara, podendo incidir em danos morais, uma vez que o paciente já se encontra com a saúde debilitada, segundo decisões reiteradas do STJ. Embora a Lei nº 9636/98 não retroaja, o contrato de seguro de saúde é uma obrigação de trato sucessivo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, mesmo para aqueles contratos firmados antes da sua vigência. O JUIZADO DO TORCEDOR BRUNO CORREIA Acadêmico do 4º ano da Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba) Considerado um dos maiores fenômenos sociais do mundo, o futebol, além de cultuado pelos bons amantes do esporte, é também a válvula usada por muitos para promover a violência e justificar a prática de crimes. Prevista nas recentes alterações do Estatuto do Torcedor, a criação de postos do Juizado Especial dentro dos estádios surge como a possibilidade de dar o efetivo trato legal aos infratores que agem em suas dependências e entornos, pois, uma vez detidos, deverão ser levados de imediato à presença de um juiz. Os Juizados Especiais Criminais, criados pela Lei n° 9.099/95, são competentes para conciliação, julgamento e execução das contravenções penais e crimes cuja pena máxima não exce- da a dois anos. No Paraná, a primeira praça esportiva a contar com sua instalação foi o Estádio Joaquim Américo, que o inaugurou no dia 06 de fevereiro deste ano. A ideia consiste na responsabilização imediata do infrator em face do delito praticado, visto que, em audiência preliminar, na qual deverão participar representantes do Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública, o ci- dadão poderá deixar o local com sua medida sócio-educativa aplicada. Mais do que a necessidade de aperfeiçoamento dos estádios para a Copa do Mundo de 2014, o chamado “Juizado do Torcedor” carrega a esperança de maior tutela aos direitos dos torcedores, priorizando a segurança e o bem-estar daqueles que saem de casa no intuito de presenciar um espetáculo esportivo. RESPONSABILIDADE BANCÁRIA EM ALUGUÉIS DE COFRES DE SEGURANÇA DANIELLA CAVALI CAGGIANO Acadêmica do 3º ano da Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba) Conforme entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a responsabilidade dos bancos em ressarcir seus clientes nos contratos de aluguel de cofre de segurança, somente se dá, quando o acontecimento for absolutamente previsível, ou seja, furto ou roubo, não decorrentes de caso fortuito ou de força maior. Ocorre que o banco não tem acesso aos objetos que são armazenados nos cofres e nem tem ciência do que realmente é depositado, possuindo, apenas, cláusulas limitativas de uso, compreendidas entre aquelas que determinam quais os bens que podem ser deixados nos cofres. Acontece que as entidades bancárias têm tido dificuldades na hora de ressarcir seus clientes devido ao não cumprimento do contrato no que tange às cláusulas limitativa de uso, uma vez que há irregularidade na guarda dos objetos por parte dos clientes. Há de se ponderar que, se o cliente assim proceder, deve arcar com as consequências de eventuais perdas decorrentes de roubo ou furto de objetos não protegidos, uma vez que a Instituição Bancária não inadimpliu o contrato, pelo contrário, este inadimplemento é do cliente que inseriu no cofre, objeto sobre o qual recaía essa expressa vedação. Por outro lado, a produção de provas quanto ao real montante depositado, no caso de eventual ressarcimento, ficará a critério do Órgão Julgador, pois é impossível para a Instituição Bancária comprovar tal montante, uma vez que não possui ciência sobre o que é depositado no receptáculo. Apesar da dificuldade, há possibilidade de o cliente provar quais objetos foram depositados, entretanto, será o Juiz que verificará se tais provas estão dentro do razoável e de acordo com a renda mensal do depositante. 13 A PRISÃO DO RÉU CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA KHALIL VIEIRA PROENÇA AQUIM Acadêmico do 5º ano da PUC-PR Está expresso, no art. 5º, LVII, da Constituição da República, o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ainda que haja condenação do réu em primeiro grau, sendo a decisão passível de recurso, não se poderão aplicar-lhe sanções de qualquer espécie. A pena só será executada quando se esgotarem os meios de se provar a inocência, caracterizando a culpa. Nada obstante, a aplicação do pre- ceito constitucional é ainda limitada, ante a visão turva que alguns têm da condenação em primeira instância. De modo a garantir a presunção de inocência, princípio basilar de toda sociedade democrática, dando fim à execução de pena que alguns magistrados promovem aos condenados em primeiro grau, o Projeto de Lei do Senado n° 156/2009 prevê um relevante acréscimo à legislação. O Projeto, que trata do novo Código de Processo Penal, dispõe, em seu art. 535 (conforme texto aprovado no Se- nado em dezembro passado), que, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prisão ficará restrita à prisão em flagrante, à prisão temporária e à prisão preventiva, vedando, assim, a execução antecipada da pena, ante a possibilidade de absolvição do réu em instância superior. Tal inovação, ainda que sutil, é necessária para conferir maior efetividade à Carta da República. Nas palavras de Leminski: “Uma lei vai vigorar aqui. A lei é esta: Assim não vale.” AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS WILLIAN RICARDO MELLO ZANONI Acadêmico do 5°ano de Direito da Unibrasil Antigamente, o princípio da autodeterminação dos povos era utilizado com um caráter meramente político – a serviço de uma ideologia socialista universalista – ao mesmo tempo em que, por outro lado, era defendida uma visão mais moderada de sua aplicação. Foi somente com a ONU que esse princípio assumiu a sua plena juridicidade, pelo fato de que foi pelas mãos desse organismo que este princípio veio se afirmar como verdadeiramente jurídico-internacional. FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, professor da Universidade de Coimbra – Portugal, afirma que, se a Carta das Nações Unidas consagra o princípio a autodeterminação dos povos nos arts. 1° e 55°, acaba por parecer um paradoxo a aceitação do colonialismo ou da existência de povos não autônomos (capítulos XI e XII); isto é, povos sujeitos à tutela de outros Estados. Assim, seria esta ambiguidade literal desonrosa para a Carta das Nações Unidas? Vislumbra-se que isto acaba por re- fletir um consenso extremamente frágil, naquele momento, em torno desse direito, que estava por dar seus primeiros passos. Entretanto, se não olharmos para o passado com as lentes desfocadas do presente, não nos parece uma mácula a Carta. Ademais, há que se considerar a importância que teve a prática posterior a 1945 – por meio de resoluções, pactos, jurisprudências do Tribunal Internacional de Justiça – que clarificou e estabeleceu o conteúdo e o âmbito de aplicação desse direito – considerado, contemporaneamente, uma norma ius cogens. 14 IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO NÃO É SUFICIENTE PARA ANULAR JULGAMENTOS VICTOR LEAL Acadêmico do 3º ano da Faculdade de Direito de Curitiba (UniCuritiba) Em sessão ordinária do dia 09 de fevereiro deste ano, os Ministros da Segunda sessão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiram que é valido o julgamento com participação de magistrado impedido desde que o voto não seja decisivo. A decisão foi proferida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, opostos em face do Acórdão da 4ª Turma do STJ, com base em precedente da 3ª Turma do Tribunal, que adotou soluções jurídicas divergentes para casos de mesma identidade fática. Em ambos os julgamentos de Re- curso Especial, houve participação de magistrado que já havia atuado no processo em instância inferior e, portanto, estaria impedido, conforme previsão do art. 134, III, do CPC. Há precedentes da 3ª e da 4ª Turmas do STJ que estabelecem a nulidade do julgamento em razão do impedimento do julgador. Entretanto, também há precedentes da 1ª, da 2ª, da 4ª e da 5ª Turmas no sentido de que o impedimento não seria suficiente para anular o julgamento, sendo necessário para tanto que fosse possível a alteração da decisão, com base no voto do magistrado impedido. Assim, com fundamento nos princípios da efetividade e da economia processual, bem como no entendimento que vinha se consolidando, decidiu-se que esta irregularidade não é capaz de anular o Acórdão. Em seu voto, a ministra NANCY ANDRIGHI assevera que não há nulidade, pois o voto do magistrado impedido não seria capaz de, por si só, alterar o resultado do julgamento, tampouco de prejudicar a imparcialidade dos demais julgadores. DIREITO DE ARENA NÃO ABRANGE AS TRANSMISSÕES RADIOFÔNICAS FRANCO RANGEL DE ABREU E SILVA Acadêmico do 5º ano da Faculdade de Direito de Curitiba (UniCuritiba) O direito de arena, previsto na Lei nº 9.615/1998, consiste na possibilidade das entidades desportivas explorarem economicamente a fixação, transmissão e retransmissão da imagem de espetáculos ou eventos esportivos de que participem (art. 42). Diante disso, poder-se-ia questionar se o direito de arena alberga a faculdade das entidades desportivas explorarem economicamente as transmissões radiofônicas de espetáculos ou eventos desportivos. O E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ES- TADO DO PARANÁ, em caso envolvendo litígio em que era parte um clube de futebol, a propósito, decidiu que “O art. 42, da Lei nº 9615/98 disciplina o direito de arena, ou seja, o direito das entidades esportivas de negociarem, com exclusividade, a transmissão e retransmissão da imagem de seus atletas. O objeto do direito de arena é a imagem da competição desportiva, excluindo-se, portanto, as transmissões radiofônicas” (TJPR - AC 0692895-6 - Rel.: Des. Guilherme Luiz Gomes - J. 30.11.2010). A decisão, com efeito, seguiu orien- tação do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que tem precedente no sentido de que “O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de “álbum de figurinhas” (REsp 67.292/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Quarta Turma, julgado em 03/12/1998, DJ 12/04/1999, p. 153). Como se pode observar, o direito de arena, portanto, não abrange as transmissões radiofônicas. 15 A INCONSTITUCIONALIDADE DA GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE PRESOS E ADVOGADOS FELIPE BRAZ GUILHERME Acadêmico do 3º ano da Universidade Positivo O Governo Federal, mediante autorização judicial, instalou equipamentos de áudio e vídeo nos parlatórios das quatro penitenciárias federais do país. O objetivo é gravar as conversas entre reclusos e Advogados e a justificativa é coibir atos criminosos. Porém, a determinação é inconstitucional, violando desde princípios processuais penais a atos e manifestações do exercício da profissão do Advogado, resguardado pelo art. 133 da Constituição Federal. Conforme disposto no inciso III, art. 7º, da Lei nº 8.906/94, é um direito do Advogado comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, quando estes se acharem presos, ainda que considerados incomunicáveis. Para o juiz federal ODILON DE OLIVEIRA, de Mato Grosso do Sul, a gravação é totalmente legal, pois “o monitoramento depende sempre de ordem judicial”. Todavia, a afirmação é questionável, tendo em vista que a ordem judicial, além de dever ser aplicada estritamente a um caso concreto, também é passível de ilegalidade e de abuso, que a tornaram ilegítima. A medida, além de tudo, é contrá- ria às Resoluções e Portarias do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. De acordo com o art. 1º, da Resolução nº 8, de 30 de maio de 2006, recomenda-se, “em obediência às garantias e princípios constitucionais, que a inviolabilidade da privacidade nas entrevistas do preso com seu Advogado seja assegurada em todas as unidades prisionais”. O parágrafo único dispõe que “o parlatório, ou ambiente equivalente onde se der a entrevista, não poderá ser monitorado por meio eletrônico de qualquer natureza”. ESCOLHA DO SEXO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA COM O OBJETIVO DE EVITAR DOENÇAS DO FUTURO FILHO NÃO É CRIME CAROLINA GOSLAR Acadêmica do 5º período da Universidade Positivo Em 15 de dezembro de 2010, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução nº 1.957, que revogou a Resolução CFM nº 1.358/92, trazendo novidades ao Código de Ética Médica no tocante às técnicas de Reprodução Assistida adotadas no país. Sabe-se que a manipulação genética, no Brasil, tem limites. Entretanto, com a nova Resolução, reforçou-se o entendimento de que o médico que realiza a R.A., procedendo à sexagem, ou seja, à escolha do sexo do futuro bebê, ou, ainda, à escolha de quaisquer outras características biológicas, desde que tenha por objetivo evitar doenças ligadas aos cromossomos sexuais, não sofre nenhuma penalização, de acordo com a 4ª Norma Ética da referida Resolução. Tampouco na esfera penal a sexagem constitui delito, pois “não há crime sem lei anterior que o defina”, conforme previsão do inc. XXXIX do art. 5º da CF. O próprio Ministério Público, ao investigar casos de Reprodução Assistida denunciados ao Conselho Federal de Medicina, em diversas oportunidades, defrontou-se com tal problemática: a não regulamentação em lei da suposta prática de sexagem por médicos e clínicas de reprodução, tendo em vista não existir tipificação legal acerca do assunto no Brasil. A NOVA DEFINIÇÃO LEGAL DO CRIME DE ESTUPRO 16 NOAH NADAY GUIMARÃES Acadêmica do 2º ano da PUC-PR A Lei nº 12.015/2009, de 07 de agosto de 2009, que trata, dentre outros assuntos, dos crimes contra a liberdade sexual, alterou consideravelmente o entendimento jurídico e prático quanto ao estupro e ao ato libidinoso. Com relação ao primeiro, o tipo penal respectivo estabelecia: “Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. O Código Penal registrava que esse crime apenas poderia ser cometido contra a mulher, ou seja, o homem era, sem exceções, o sujeito ativo (aquele que pratica a conduta criminosa) e, por consequência, a mulher sempre figurava no polo passivo. Determinava, também, que somente ocorreria com a conjunção carnal de fato, excluindo, assim, qualquer outro tipo de ato libidinoso (então previsto no art. 214, denominado ”atentado violento ao pudor”). Com a publicação da Lei acima referida, estupro passou a ser assim descrito: “Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso”. A substituição do vocábulo “mulher” por “alguém” indica que não se distingue o gênero da vítima, que pode agora ser um homem. A Lei nº 12.015/2009 promoveu também a incorporação do art. 214 pelo art. 213, ocasionando a equiparação da conjunção carnal com todo e qualquer ato libidinoso, ambos agora considerados estupro. Além disso, não existe a necessidade de ocorrerem os dois atos para que seja consumado o crime, pois apenas um já é suficiente para a sua configuração. EXPEDIENTE Boletim Trimestral do Escritório Professor René Dotti Rua Marechal Deodoro, 497 | 13º andar 80020 320 | Curitiba - PR Tel. 41 3306 8000 | Fax 41 3306 8008 www.dotti.adv.br [email protected] Janeiro / Fevereiro / Março / 2011 Ano 6 | Número 11 Tiragem: 1.500 exemplares Impressão e acabamento: Reproset Projeto gráfico e diagramação: IEME Comunicação www.iemecomunicacao.com.br Jornalista Responsável: Taís Mainardes DRT-PR 6380 Publicação periódica de caráter informativo com circulação dirigida e gratuita. 2011. Direitos autorais reservados para Dotti & Advogados Associados.
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