Veto al aborto - Universidad de Montevideo

Transcrição

Veto al aborto
Estudios interdisciplinarios sobre las 15 tesis del
Presidente Tabaré Vázquez
Veto al aborto
Estudios interdisciplinarios
sobre las 15 tesis del Presidente
Tabaré Vázquez
Dr. Leslie Van Rompaey
Dr. Leonardo Guzmán
Dr. Pedro Montano
Dr. Nicolás Etcheverry
Dra. Cecilia Hackembruch
Lic. Lincoln Maiztegui
Dr. Santiago Altieri
Dr. Eduardo Esteva Gallicchio
Dr. Pablo Sandonato
Dra. Carmen Asiaín
Dra. Marie Lourdes González
Dr. Alfredo Solari
Dr. Héctor Lescano
Lic. Verónica Alonso
Dr. Daniel Radío
Montevideo
2012
© UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
Prudencio de Pena 2240
Teléfono: 2707 4461
© Facultad de Derecho
1ª edición, 2012
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Montevideo - Uruguay
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ISBN 978-9974-8342-8-6
Índice
Texto del veto (observaciones del Poder Ejecutivo a los capítulos
II, III y IV del Proyecto de Ley de Defensa de la Salud Sexual y
Reproductiva) dividido en las 15 tesis que se analizan..........................9
Prólogo
Ministro Emérito de la Suprema Corte de Justicia,
Dr. Leslie Van Rompaey .......................................................13
ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS SOBRE LAS 15 TESIS
DEL PRESIDENTE TABARÉ VÁZQUEZ
(Análisis del texto que fundamentó las observaciones formuladas por Poder
Ejecutivo a los capítulos II, III y IV del Proyecto de Ley de Defensa de la
Salud Sexual y Reproductiva, dividido en 15 tesis)
Tesis I Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que
evitar.
Hay consenso: el aborto no es deseable
Dr. Leonardo Guzmán.........................................................
27
Tesis II Sin embargo, en los países en que se ha liberalizado el aborto, éstos han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez
años, se triplicó, y la cifra se mantiene: la costumbre se instaló.
Lo mismo sucedió en España.
El aborto cuarenta años después
Dr. Pedro Montano...............................................................
33
Tesis IIILa legislación no puede desconocer la realidad de la existencia
de vida humana en su etapa de gestación, tal como de manera
evidente lo revela la ciencia.
¿Hay vidas y personas de segunda clase?
Dr. Nicolás Etcheverry......................................................
41
6
Índice
Tesis IV La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucio-
narios, como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en evidencia que desde el
momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un
nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas jurídicos
–incluido el nuestro– el ADN se ha transformado en la ‘prueba
reina’ para determinar la identidad de las personas, independientemente de su edad, incluso en hipótesis de devastación, o
sea cuando prácticamente ya no queda nada del ser humano,
aun luego de mucho tiempo.
Pertinencia de la Despenalización del Aborto como Politica
Sanitaria
Dra. Cecilia Hackembruch................................................
55
Tesis V El verdadero grado de civilización de una nación se mide por
cómo se protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger
más a los más débiles.
El verdadero grado de civilización de una nación se mide por
cómo se protege a los más necesitados
Lic. Lincoln Maiztegui........................................................
61
Tesis VI Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los
afectos que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino
el valor que resulta de su mera existencia.
La dignidad intrínseca de todo ser humano
Santiago Altieri.....................................................................
71
Tesis VII.Esta ley afecta el orden constitucional (artículos 7, 8, 36, 40, 41,
42, 44, 72 y 332).
El orden constitucional uruguayo
Dr. Eduardo Esteva Gallicchio......................................
Tesis VIII y compromisos asumidos por nuestro país en tratados interna-
cionales, entre otros el Pacto de San José de Costa Rica, aprobado
por la Ley Nº 15.737 del 8 de marzo de 1985 y la Convención
Sobre los Derechos del Niño aprobada por la Ley Nº 16.137 del
28 de setiembre de 1990. En efecto, disposiciones como el artículo
42 de nuestra Carta, que obliga expresamente a proteger a la
maternidad, y el Pacto de San José de Costa Rica –convertido
además en ley interna como manera de reafirmar su adhesión
a la protección y vigencia de los derechos humanos– contiene
disposiciones expresas, como su artículo 2º y su artículo 4º, que
87
Índice
7
obligan a nuestro país a proteger la vida del ser humano desde
su concepción.
El Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Dr. Pablo Sandonato............................................................ 107
Tesis IX Además, le otorgan el estatus de persona.
La dignidad intrínseca de todo ser humano (ídem Tesis VI)
Dr. Santiago Altieri.............................................................
71
Tesis X Si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo mis-
mo con los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por una ley interna posterior. Si Uruguay quiere seguir una
línea jurídico-política diferente a la que establece la Convención
Americana de Derechos Humanos, debería denunciar la mencionada Convención (Art. 78 de la referida Convención).
El Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (ídem tesis VIII)
Dr. Pablo Sandonato............................................................ 107
Tesis XI Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de manera
deficiente, el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les impide realizar abortos, y tampoco permite ejercer la
libertad de conciencia de quien cambia de opinión y decide no
realizarlos más. “Nuestra Constitución sólo reconoce desigualdades ante la ley cuando se fundan en los talentos y virtudes de
las personas. Aquí, además, no se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo e íntimo.
Veto a la limitación de la Libertad de Conciencia
Dra. Carmen Asiaín............................................................... 121
Tesis XIIEste texto también afecta la libertad de empresa y de asociación,
cuando impone a instituciones médicas con estatutos aprobados
según nuestra legislación, y que vienen funcionando desde hace
más de cien años en algún caso, a realizar abortos, contrariando
expresamente sus principios fundacionales.
Veto a la limitación de la Libertad de Ideario Institucional
Dra. Carmen Asiaín............................................................... 153
8
Índice
Tesis XIII El proyecto, además, califica erróneamente y de manera for-
zada, contra el sentido común, el aborto como acto médico, desconociendo declaraciones internacionales como las de Helsinki
y Tokio, que han sido asumidas en el ámbito del Mercosur, que
vienen siendo objeto de internalización expresa en nuestro país
desde 1996 y que son reflejo de los principios de la medicina hipocrática que caracterizan al médico por actuar a favor de la
vida y de la integridad f ísica.
Acto Médico y Objeción de Conciencia. A propósito del
Proyecto de Ley de Salud Sexual y Reproductiva (SSyR)
Dra. Marie Lourdes González......................................... 177
Tesis XIV De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita
promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad
de poder optar por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos.
Tesis XV Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro
país y que surgen de nuestra realidad socioeconómica. “Existe
un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más
carenciados, que soportan la carga del hogar solas. Para ello, hay
que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto.
Las Tesis XIV y XV son abordadas conjuntamente por:
Solidaridad y continuación del embarazo
Senador Dr. Alfredo Solari................................................................ 191
En defensa de la Vida
Senador Dr. Héctor Lescano.............................................................. 199
Alternativas al Aborto: Maternidad Protegida y Adopción
Representante Nacional Lic. Verónica Alonso......................... 207
Promocionar a la Mujer y a su Criatura
Representante Nacional Dr. Daniel Radío.................................. 217
Las 15 tesis presentes en el veto de Tabaré Vázquez
“Presidencia de la República Oriental del Uruguay
Ministerio de Salud Pública
Montevideo, 14 de nviembre de 2008
Señor Presidente de la Asamblea General:
El Poder Ejecutivo se dirige a ese Cuerpo en ejercicio de las facultades
que le confiere el artículo 137 y siguientes de la Constitución de la República a los efectos de observar los Capítulos II, III y IV, artículos 7 a 20, del
proyecto de ley por el que se establecen normas relacionadas con la salud
sexual y reproductiva sancionado por el Poder Legislativo.
Se observan en forma total por razones de constitucionalidad y conveniencia las citadas disposiciones por los fundamentos que se exponen a
continuación.
I.
Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar.
II. Sin embargo, en los países en que se ha liberalizado el aborto, éstos
han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez años,
se triplicó, y la cifra se mantiene: la costumbre se instaló. Lo mismo
sucedió en España.
III. La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de
vida humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente
lo revela la ciencia.
IV. La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios, como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del
genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un nuevo ser. Tanto es así
que en los modernos sistemas jurídicos –incluido el nuestro– el ADN
se ha transformado en la ‹prueba reina› para determinar la identi-
10
Autor
dad de las personas, independientemente de su edad, incluso en hipótesis de devastación, o sea cuando prácticamente ya no queda nada
del ser humano, aun luego de mucho tiempo.
V.
El verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo se
protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger más a los más
débiles.
VI. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos
que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que
resulta de su mera existencia. VII. Esta ley afecta el orden constitucional (artículos 7, 8, 36, 40, 41, 42,
44, 72 y 332).
VIII.y compromisos asumidos por nuestro país en tratados internacionales, entre otros el Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la
Ley Nº 15.737 del 8 de marzo de 1985 y la Convención Sobre los Derechos del Niño aprobada por la Ley Nº 16.137 del 28 de setiembre de
1990. En efecto, disposiciones como el artículo 42 de nuestra Carta,
que obliga expresamente a proteger a la maternidad, y el Pacto de San
José de Costa Rica –convertido además en ley interna como manera
de reafirmar su adhesión a la protección y vigencia de los derechos
humanos– contiene disposiciones expresas, como su artículo 2º y su
artículo 4º, que obligan a nuestro país a proteger la vida del ser humano desde su concepción.
IX. Además, le otorgan el estatus de persona.
X. Si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo mismo
con los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por
una ley interna posterior. Si Uruguay quiere seguir una línea jurídico-política diferente a la que establece la Convención Americana de
Derechos Humanos, debería denunciar la mencionada Convención
(Art. 78 de la referida Convención).
XI. Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de manera deficiente, el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación
injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les
impide realizar abortos, y tampoco permite ejercer la libertad de
conciencia de quien cambia de opinión y decide no realizarlos más.
“Nuestra Constitución sólo reconoce desigualdades ante la ley cuando
se fundan en los talentos y virtudes de las personas. Aquí, además, no
se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo e íntimo.
Título
11
XII. Este texto también afecta la libertad de empresa y de asociación,
cuando impone a instituciones médicas con estatutos aprobados según nuestra legislación, y que vienen funcionando desde hace más de
cien años en algún caso, a realizar abortos, contrariando expresamente sus principios fundacionales.
XIII.El proyecto, además, califica erróneamente y de manera forzada,
contra el sentido común, el aborto como acto médico, desconociendo
declaraciones internacionales como las de Helsinki y Tokio, que han
sido asumidas en el ámbito del Mercosur, que vienen siendo objeto de
internalización expresa en nuestro país desde 1996 y que son reflejo
de los principios de la medicina hipocrática que caracterizan al médico por actuar a favor de la vida y de la integridad f ísica.
XIV.De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado
buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar
por otras vías y, de esta forma, salvar a los dos.
XV. Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país
y que surgen de nuestra realidad socioeconómica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados,
que soportan la carga del hogar solas. Para ello, hay que rodear a la
mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez
de facilitarle el aborto.
El Poder Ejecutivo saluda a ese Cuerpo con su mayor consideración.
Dr. Tabaré Vázquez Presidente de la República”
Nota: la inserción de la numeración y la separación en las 15 tesis es nuestra.
Prólogo
Dr. Leslie VAN ROMPAEY1
Ministro Emérito de la Suprema Corte de Justicia
En el arduo debate sobre la despenalización o legitimación del aborto, inciden, aunque ello a veces no se ponga de manifiesto, razones de
índole religiosa, política, moral, filosófica, jurídico constitucional, sociológica, antropológica, médica y biológica, así como experiencias vitales
que dejan improntas indelebles en la formación de las personalidades de
los intervinientes en la controversia.
Pero la propia complejidad y alta sensibilidad social del tema imponen abordarlo en profundidad, con actitud de respeto y tolerancia recíprocos entre quienes exponen sus posturas contrarias, sin utilizar términos
descalificatorios ni plantear falsos encasillamientos. Es que la discusión
no pasa por identificar la tesis permisiva con la izquierda y el progresismo,
y la tesis penalizadora como de derecha y conservadora.
Tampoco resulta válido vincular la despenalización del aborto con el
principio de laicidad y su proscripción con las creencias religiosas, fundamentalmente la católica.
Aún cuando las posiciones pro y contra de la despenalización se han
polarizado políticamente, con algunas excepciones, en el oficialismo y la
oposición, respectivamente, creo que nadie puede afirmar seriamente que
el ex Presidente Vázquez es un político conservador ni que su el veto se
sustentara básicamente en su adhesión a un credo religioso.
Prologar esta obra colectiva sería realmente fácil si se limitara a un
breve comentario o resumen de los trabajos que contiene sobre las tesis
o argumentos desarrollados en el veto presidencial. Pero entiendo que los
derechos, principios y valores que están en juego y en conflicto perma1
Dr. Leslie VAN ROMPAEY, Ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia. Presidente
de la Corporación en 2004 y 2011. Docente en Hermenéutica y Argumentación Jurídica en el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay.
14
Leslie Van Rompaey
nente desde el fondo de la historia imponen la adopción de una posición
que esté adecuadamente fundada, respaldada en argumentos fuertes, y en
lo que a mi conocimiento profesional respecta, de naturaleza primordialmente jurídica.
Ciertamente, debo aceptar que mi educación católica, fuertemente
impregnada del respeto a la dignidad de la persona humana y la tutela de
los derechos fundamentales que les son inherentes, principalmente los de
los más débiles y vulnerables, y por otro lado, más recientemente, la intensa emoción sentida, gracias al progreso de la imagenología, al ver a las
ocho semanas de gestación, las expresiones vitales de los pequeños seres
humanos anidados en el vientre materno y escuchar los latidos acelerados
de quienes hoy son mis nietos, pueden haber influido en la reafirmación
de una posición en defensa de la vida a la que me siento afiliado desde
siempre.
Tuve la oportunidad, por otra parte, estando en Washington D.C, en
julio de 1989, de ser participante de un debate a nivel nacional sobre la
revisión de la doctrina del leading case “Roe vs. Wade” decidido por la Suprema Corte de Justicia de EE.UU. en 1973, con fundamentos a mi juicio
realmente endebles, en la medida que básicamente autorizaba el aborto
voluntario hasta las doce semanas de la fecundación con el argumento de
la primacía del derecho a la privacidad de la mujer.
En ese entonces, Norma Mc. Corvey, a quien se le asignara el seudónimo de “Roe” en el referido caso, y que había mentido al afirmar que
había sido violada para así fundar su petición de abortar en el estado de
Texas que prohibía tal maniobra, había abandonado la postura a favor del
mismo para convertirse en activa militante de la causa “pro life” contraria
a la legalización de la interrupción del embarazo.
Si bien el hecho en sí es anecdótico, y no puede esgrimirse como
argumento válido en contra de la posición abortista, no deja de llamar la
atención que quien pudo ser la figura emblemática del movimiento liberalizador se pasara con armas y bagajes al bando contrario. Norma tuvo su
hijo y lo dio en adopción durante el largo trámite judicial que culminara
con la sentencia de la Suprema Corte. Pero este hecho sí permite inferir
que la decisión de abortar debe ser profundamente meditada por la mujer
gestante, quien seguramente pasará por un trance dif ícil, quizás traumático al hacerlo, y que el arrepentimiento que podría suceder con frecuencia,
no es idóneo para devolver la vida al ser humano que se ultimara al interrumpir el embarazo.
Un enfoque inicial del tema en estudio puede hacerse desde el análisis de la exposición de motivos del proyecto despenalizador, el cual debe-
Prólogo
15
ría contener una prolija articulación de las razones o motivos justificantes
de la interrupción voluntaria del embarazo, y a su vez, una crítica razonada de los fundamentos o argumentos esgrimidos en el veto presidencial, el
que expone diversas tesis, sólidamente sustentadas, y que son analizadas
con precisión por los autores de esta obra.
Por el contrario, dicha exposición de motivos no hace referencia
alguna a los fundamentos del veto. Su texto refiere exclusivamente a los
derechos de la mujer, sin hacer la más mínima alusión al derecho del
nasciturus, al comienzo de la vida humana, a la condición de persona
del embrión, a la colisión de los derechos fundamentales de dos sujetos de derecho diferentes, que aparecen enfrentados sin posibilidades de
coexistir en armonía. Y respecto de uno de ellos –el concebido no nacido, embrión o feto– la exposición de motivos desconoce su existencia,
con una visión sesgada, miope o hemipléjica que ignora que lo que se
debe dilucidar es la armonía o preeminencia de bienes jurídicos, derechos o valores enfrentados, sopesando los argumentos de ambas partes,
y no simplemente hacer de cuenta que la postura del veto carece de fundamentación atendible.
Dice la referida exposición que la ley penalizadora del aborto es ineficaz, injusta y discriminatoria.
En primer lugar, la ineficacia de la ley penal en relación a la prevención del hecho delictivo no es un argumento relevante para la legitimación
de la conducta incriminada porque si lo fuera, y de la misma manera, habría que despenalizar la rapiña y el hurto, a cuyo respecto la amenaza penal no ha surtido efectos disuasivos sino que por el contrario tales ilícitos
penales se han incrementado en los últimos años.
Añade la exposición que la norma penal es injusta, porque impide a
la mujer el ejercicio pleno del derecho a la salud y decidir autónomamente, y en cuanto las consecuencias del embarazo afectan exclusivamente
a la mujer, su elección debe prevalecer por sobre las opiniones de otras
personas. Se soslaya así que existe un ser humano en el vientre materno,
creado por ella y por un hombre que contribuyó a engendrarlo en un acto
voluntario, que inclusive pudo haber sido practicado con el propósito de
consolidar una relación amorosa con el advenimiento de un hijo.
Esta persona, el ser humano no nato, no existe en el proyecto. No es
persona ni tiene derecho alguno.
Sólo promueve esa exposición el derecho a la libertad de la mujer
respecto de su proyecto de vida, su maternidad y que ningún tercero (el
16
Leslie Van Rompaey
Estado, el padre de la criatura) puede interferir en su libérrima decisión de
interrumpir el embarazo.
Me parece muy débil el argumento relativo a la discriminación entre
mujeres con recursos económicos suficientes y aquellas que carecen de
ingresos, el que podría tener algún sentido si el aborto estuviera legalizado
y la intervención fuera excesivamente onerosa.
Menos aún me convencen los argumentos relativos a la violencia
contra la mujer que implicaría la prohibición del aborto. La Convención
de Belem refiere sin duda a otro tipo de violencia contra la mujer, y paradojalmente no puede haber mayor violencia que la eliminación de la
vida de un ser humano con rasgos de individualidad e identidad genética
inmodificable, que no tiene posibilidad alguna de defenderse.
Como se sostiene en la exposición, la mujer tiene sin duda el derecho
a decidir sobre su capacidad o autonomía reproductiva, como a planear
su propia familia, a estar libre de interferencias en la toma de decisiones
reproductivas (derecho al que se vincula, genéricamente, sin explicitación
alguna al derecho a la integridad f ísica, a la intimidad y a la dignidad).
No tengo duda de que tales derechos pueden ser ejercidos en plenitud, antes del embarazo, al tener la mujer a su disposición, con cada
vez mayor amplitud, información sobre la prevención del embarazo, utilización de métodos anticonceptivos, planificación familiar, el ejercicio
de una sexualidad responsable, y los “riesgos” de la actividad sexual sin
adoptar previamente las medidas preventivas prácticamente al alcance de
todas las mujeres.
Pero una vez producido el embarazo, la situación varía sustancialmente, porque entra en escena un nuevo ser humano, único, indivisible e
indisponible desde el momento de la concepción. Aquí el derecho de este
nuevo ser humano, persona con los derechos inherentes a su condición de
tal, entra en conflicto con el derecho de libertad de la mujer gestante: su
decisión de interrumpir el embarazo no atañe sólo a su cuerpo, sino que
afecta irreversiblemente una vida humana actual y no meramente potencial. Existe una relación de alteridad madre-hijo que impide la supresión
de una vida por la mera voluntad de la progenitora.
La exposición de motivos concluye sosteniendo que en este tema
existen posiciones contrarias que tienen su fundamento en principios religiosos o filosóficos diversos, todos por cierto muy respetables, y que la
despenalización contempla la posición de todos, reafirmando la laicidad
del Estado consagrada en el art. 5° de la Constitución.
Prólogo
17
Aquí el error es doble y manifiesto: en primer lugar, además de los
principios religiosos o filosóficos, existen poderosos fundamentos de orden jurídico y moral que impiden la legitimación del aborto, y además
parece claro que la despenalización no contempla la posición de todos,
ni siquiera se sabe si de la mayoría, ni reafirma la laicidad del Estado, por
cuanto la proscripción no halla su fundamento exclusivo en razones religiosas, las que no resultan trascendentes a la hora de decidir jurídicamente la cuestión.
Si la exposición de motivos del proyecto tiene una fundamentación
realmente endeble en punto al derecho de interrumpir el embarazo, desde que, y el argumento de por sí es decisivo, carece de referencia alguna
al derecho a la vida del nasciturus, protagonista ineludible de este complejo y sensible drama humano, a quien ni siquiera se menciona, resulta
más adecuado en relación a la clarificación del debate considerar, con
la intención de refutarlas, a las opiniones de dos de los más influyentes
juristas contemporáneos, Ronald DWORKIN y Luigi FERRAJOLI, quienes
desde puntos de partida diversos, el no positivismo y el positivismo respectivamente, arriban a conclusiones similares respecto de la legitimidad del aborto.
DWORKIN (en el texto que pude consultar, La democracia posible,
Paidós, 2008, pp. 104 y sigs.), sostiene que el hecho de que el aborto sea
un asesinato no depende de si el feto es un ser humano en algún momento
poco después de la concepción (admite que por supuesto lo es); más bien
depende de si, en esta etapa temprana, el feto tiene interés y por consiguiente el derecho a la protección de esos intereses.
Afirma que el feto no tiene intereses propios, y que ninguna criatura
tiene intereses a no ser que haya tenido una vida síquica capaz de generarlos.
En su opinión, “tiene sentido decir que las personas muertas o permanentemente inconscientes continúan teniendo intereses. Cuando se afirma
esto se quiere decir que las vidas de esas personas habrán sido vidas más
logradas si los intereses que formaron cuando estaban vivas y conscientes
florecen mientras están inconscientes o muertas. Así por ejemplo, mi vida
habrá sido mejor si, tal como deseo fervientemente, mi familia prospera
después de mi muerte. Pero las criaturas que nunca han sentido dolor, o
jamás han hecho planes, o no han creado vínculos de ningún tipo, tampoco
han desarrollado intereses que pueden realizarse o frustrarse. Por tanto,
no creo que los fetos inmaduros tengan derechos, o que el aborto sea un
asesinato, y por ello creo que el Tribunal Supremo acertó al sostener que
18
Leslie Van Rompaey
criminalizar el aborto temprano es incoherente con el respeto a la responsabilidad personal”.
La transcripción textual se justifica porque a mi juicio es un razonamiento abstruso, dif ícilmente inteligible, aunque ciertamente DWORKIN
advierte al lector que el razonamiento que le lleva a la conclusión precedente es demasiado complejo para resumirlo en la obra premencionada,
remitiendo a quienes se interesen en el tema a su libro “El dominio de la
vida” que no pude consultar.
Pero de todas maneras, analizando la expresión textual, si se quiere
compendio o extracto de su tesis, entiendo que es de franco rechazo sostener que el feto, al que reconoce su naturaleza de ser humano, como no
tiene intereses propios, se ve privado del derecho de protección de su vida,
ínsito en su propia humanidad e inherente a su dignidad de tal.
El derecho a la vida es ontológicamente superior a cualquier interés;
su dimensión de peso (dimension of weight) no puede resultar vulnerada
por la alegada carencia de intereses propios, porque más que interés, el
feto tiene el derecho superior a la supervivencia. La vida humana no puede definirse o concretarse en la vida síquica. Si el embrión o feto no siente
dolor (afirmación que no creo que esté científicamente comprobada), o
no es capaz de hacer planes o de interrelacionarse con sus semejantes, ello
no es razón suficiente para privarle del derecho a la vida, adquirido desde
la concepción, bien jurídico fundamental que es el que precisamente le
permitirá desarrollar en el futuro sus planes de vida, relaciones afectivas,
sentimientos de dolor o alegría.
Además, en relación a la vida síquica apta para generar intereses, no
advierto diferencia alguna entre el embrión, el feto en etapas superiores de
su desarrollo y el recién nacido, por lo que para ser coherente con su tesis,
DWORKIN debería admitir la descriminalización de la privación de la vida
en todos estos casos.
Pero admito que el resumen del pensamiento de DWORKIN, en una
cuestión tan compleja, como él lo señala, puede no reflejar con exactitud
su opinión sobre el tema.
En cambio, desde el positivismo, FERRAJOLI (Democracia y garantismo, Trotta, 2008, pp. 153-165), adopta una posición fuerte a favor de
la despenalización del aborto. Afirma que el principal argumento de las
posturas antiabortistas es el de que el feto es una persona, lo cual no es un
juicio de hecho, sino de valor, como tal no verdadero ni falso, sino confiado a la valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno.
Prólogo
19
En su opinión, siempre que se comparta el principio laico y liberal
de la separación entre el derecho y la moral, la cuestión de si el feto es
persona no es una cuestión científica o de hecho, al ser indecidible en el
plano empírico, sino una cuestión moral que admite soluciones diversas
y opinables.
La decisión sobre la naturaleza de persona del embrión debe ser confiada a la autonomía moral de la mujer, en virtud de la naturaleza moral y
no simplemente biológica de las condiciones merced a las cuales aquel es
persona. La calidad de persona del embrión resulta decidida por la madre,
es decir, por el sujeto que está en condiciones de hacerlo nacer como tal.
Según este autor, no existe persona humana antes del acto de autodeterminación de la madre, y la consagración jurídica del principio moral
de que el feto es una persona y su supresión es un ilícito moral, equivale
a la confusión entre derecho y moral, es decir, a la pretensión de que un
hecho sea castigado sólo porque es considerado inmoral, y con ello, a la
utilización del derecho penal como instrumento de declamación de la moral, incluso al precio de su total inefectividad e inútiles sufrimientos para
las mujeres.
FERRAJOLI entiende que la penalización del aborto no sólo viola el
derecho de la mujer a la salud, aunque sea sólo la síquica, que debe prevalecer sobre el valor de la vida del feto (citando la sentencia de la Corte
Constitucional italiana 27/75), sino que además contradice los principios
fundamentales de la libertad personal, la dignidad y la igualdad.
Asimismo, la incriminación del aborto atenta contra la libertad de la
mujer frente a posibles “restricciones”, como son precisamente la constricción o la coerción jurídica a convertirse en madre, y contradice el derecho
de la mujer sobre sí misma, al sustraerle la autonomía sobre su propio
cuerpo, y con ella su misma identidad de persona, reduciéndola a cosa o
instrumento de procreación sometida a fines que no son suyos.
Como lo aclara FERRAJOLI, su tesis parte de la premisa de la radical
separación entre derecho y moral, razón por la cual mi discrepancia con
su pensamiento, desde el inicio, es total. Entiendo, por el contrario, que
derecho y moral están esencialmente unidos, y la inescindible vinculación entre ambos se intensifica en el Estado constitucional de Derecho,
que incorpora a la normativa supralegal un contenido material amplio de
derechos humanos, principios y valores éticos arraigados en la conciencia
social y que cuentan con justiciabilidad directa, sin necesidad de pasar
previamente por el tamiz de la reglamentación legal.
20
Leslie Van Rompaey
Así, el pensamiento jurídico contemporáneo mayoritario (ATIENZA,
El derecho como argumentación, pp. 55-56) coincide en que entre el derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino
de tipo conceptual o intrínseco, incluso aunque se piense que la identificación del derecho se hace mediante algún criterio como la regla de reconocimiento hartiana, esta regla incorporaría criterios sustantivos de carácter moral, y además, la aceptación de la misma tendría necesariamente
carácter moral.
Es que la norma legal, así como la decisión judicial tienen, en la expresión de ALEXY, pretensión de corrección, no sólo de regulación formal,
lo que implica razones de índole moral, y la incorporación al derecho de
valores y principios éticos.
En otros términos (ATIENZA, p. 244), toda justificación jurídica (toda
justificación práctica) es, en último término, una justificación moral. O
sea, que las razones jurídicas (de cualquier tipo, autoritativas, sustantivas
o institucionales) están en último término subordinadas a las razones morales, que son las que tienen mayor peso.
Las normas que consagran derechos humanos pueden entrar en
conflicto o colisión, situación de enfrentamiento que debe superarse mediante el juicio de ponderación o balance, con criterio de razonabilidad,
racionalidad o proporcionalidad, del peso específico de cada uno de ellos,
considerando las circunstancias del caso concreto, confiriendo a uno de
ellos primacía que no implica la anulación del derecho, principio o valor
en pugna.
La ponderación debe procurar en principio una solución armonizadora que permita la coexistencia de ambos derechos y su libre ejercicio.
Actúa con criterio de razonabilidad o proporcionalidad, pero para ello
debe utilizar una argumentación moral, o en todo caso, un tipo de argumentación abierta a valoraciones (GASCÓN Y GARCÍA FIGUEROA, La argumentación en el derecho, pp. 306 y sigs.).
En este ámbito de conflicto entre el derecho a la autodeterminación
de la mujer y el derecho a la vida del embrión o feto, el positivismo estricto de FERRAJOLI no puede dar la solución correcta, porque en nuestro
ordenamiento constitucional el derecho a la protección de la vida tiene
carácter absoluto (art. 7 de la Carta), no tolera limitaciones, al constituir el
presupuesto de ejercicio de todos los demás derechos humanos, y porque
está prohibida la imposición de la pena de muerte (art. 21). Entonces no
pueden coexistir en armonía el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de libertad o autodeterminación de la mujer, porque la postura legitimante del aborto importa la supresión de la vida del por-nacer, el bien
Prólogo
21
jurídico fundamental que merece la más intensa protección o tutela. El
derecho a la vida debe asumir entonces clara primacía frente a cualquier
derecho (libertad, autodeterminación, libre disposición del propio cuerpo, no discriminación, igualdad, privacidad, etc.) que pudiere esgrimir la
mujer gestante para interrumpir por su sola voluntad el embarazo, y con
ello, extinguir una vida humana actual, real y no potencial.
En este punto la argumentación jurídica debe nutrirse de los conocimientos que nos proporciona la ciencia médica o la biología, hoy en grado de certeza, asumiendo como dato indubitable que la vida humana comienza con la concepción, la fusión de espermatozoide y óvulo que forma
una nueva célula, el cigoto, con rasgos genéticos propios. Y como sostiene
la Dra. HACKENBRUCK en su trabajo, este nuevo ser humano así gestado
tiene una información genética propia, contenida en el ADN, elemento
que científicamente permite inferir la individualidad, unicidad y alteridad
respecto de los progenitores.
Parece claro que el cigoto, el embrión y el feto sólo pueden ser seres
humanos, y su cosificación resulta aberrante. De ellos no pueden disponer
las mujeres como si fuesen parte de su propio cuerpo, aun cuando en el
proceso del embarazo, obviamente, su contribución es esencial e insustituible.
Contrariamente a lo sostenido por FERRAJOLI, estimo que la calidad
de persona del feto no es sólo un juicio de valor o una argumentación moral. Si es un ser humano, necesariamente debe ser una persona, como lo
demuestra el Dr. ETCHEVERRY, y no puede ser tratado como una cosa disponible. Y en su calidad de ser humano, debe ser respetado en su esencia
y dignidad de persona humana.
Además, para un positivista debería resultar suficiente el argumento del art. 21 del Código Civil, que establece que son personas todos los
individuos de la especie humana. Por añadidura, el art. 325 del Código
Penal, que incrimina el aborto, está incluido dentro del Cap. IV Tít. XII
que tipifica los delitos contra la personalidad f ísica y moral del hombre.
El bien jurídico agredido por este comportamiento jurídica y moralmente
reprochable es entonces, en la previsión legal, la persona humana.
La decisión sobre la asignación de la calidad de persona al embrión
no puede depender solamente de la opción de la mujer, porque tal condición está predeterminada científica, moral y jurídicamente, desde que
la fecundación crea un nuevo ser humano. No se trata de ejercer un
derecho sobre sí misma, porque su decisión involucra la vida de otro ser
humano, de la que no puede disponer libremente. Y resulta paradojal
que se sostenga que al no poder decidir sobre su propio cuerpo (lo que
22
Leslie Van Rompaey
como se viera no es cierto, pues la mujer resuelve el destino de otro ser
humano), la mujer es tratada como una cosa, por cuanto el razonamiento debe ser precisamente el inverso: la autodeterminación discrecional
“cosifica” al embrión o feto que pierde así su condición humana para
pasar a ser un objeto disponible.
En la posición opuesta a la de FERRAJOLI se ubica la sentencia del
Tribunal Constitucional alemán (Segunda Sala, 28.5.93), que sostiene que
durante el embarazo al hablar del ser no nacido la referencia es a una vida
individual ya determinada, indivisible, con una identidad genética única
e inconfundible: esta vida, en su proceso de crecimiento y autodesenvolvimiento, más que evolucionar hasta convertirse en un ser humano, es
un ser humano que se desarrolla. Donde existe vida humana, a esa vida le
corresponde dignidad humana.
Esta dignidad de la existencia humana –del ser humano– la tiene el
no nacido por sí mismo, por el mismo hecho de existir. Respetarla y protegerla exige que el orden jurídico garantice los presupuestos jurídicos de
su desarrollo, en el sentido de que debe garantizar un derecho a la vida
propio para el nasciturus. Este derecho a la vida, que para su fundamentación no depende de su aceptación por parte de la madre, sino que le
corresponde por el mero hecho de su existencia, constituye el derecho
más elemental e imprescriptible emanado de la dignidad humana. Este
derecho tiene validez independientemente de determinadas convicciones
religiosas o filosóficas, respecto de las cuales el orden jurídico de un Estado neutral desde el punto de vista religioso o ideológico no tiene porqué
juzgar.
La protección del que está por nacer frente a su madre es posible únicamente si el legislador le prohíbe la interrupción del embarazo y le impone el deber legal de gestar y traer al mundo a su hijo. La prohibición del
aborto y el deber fundamental de dar a luz su hijo son los dos elementos
de la protección ordenada constitucionalmente, los cuales se encuentran
ligados indisolublemente.
Si no existiera la prohibición del aborto, se estaría entregando la posibilidad de disponer del derecho a la vida del nasciturus, aunque fuera
sólo por un tiempo limitado, a la decisión libre y no vinculada jurídicamente de un tercero, aun cuando se trate de la madre misma; con ello, no
se estaría garantizando la protección legal de esta vida, y la desprotección
de la vida del que está por nacer no puede exigirse, ni siquiera con base en
la dignidad de la mujer y en su capacidad para decidir responsablemente.
El legislador debe tener en cuenta que en el presente caso los bienes
jurídicos contrapuestos entre sí no pueden alcanzar un balance adecuado;
Prólogo
23
ello se debe a que en todos los casos –tratándose de la vida del que está
por nacer– lo que está en juego no es un mayor o menor derecho, la aceptación de desventajas o restricciones, sino todo, es decir, la vida misma.
Un equilibrio que garantice la protección de la vida del nasciturus y al
mismo tiempo otorgue a la mujer embarazada derecho a interrumpir el
embarazo es imposible, pues la interrupción del embarazo implica siempre dar muerte al no nacido.
Como sostiene BARRA (Estudios Jurídicos en homenaje al Dr. Mariano Brito, p. 49) en definitiva la humanidad y la personalidad se confunden,
de manera que si hay vida humana en el por-nacer, ésta debe ser puesta en
el otro platillo de la balanza para ser sopesada con el derecho (¿a la salud?
¿a la privacidad? ¿al plan de vida?) de la mujer.
Más adelante (p. 77) sostiene este autor que “… a partir del mismísimo momento en que comience la vida humana aparece un tercero –otro
sujeto– distinto de la madre, del padre y del médico, alguien que, para
cualquier persona medianamente razonable y civilizada, debe ser considerado en condición de absoluta igualdad con respecto al derecho fundamental de vivir o, con mayor precisión, de continuar viviendo.”
Este tercero, el por nacer, será entonces un otro, para la madre, para
el Estado y para cualquier otro sujeto. Cualquiera que se relacione con ese
otro, como el médico que acepta y se dispone a practicar un aborto, está
generando una relación de alteridad, propia de la virtud de la justicia, que
nos obliga a dar a cada uno su derecho. Y el derecho propio del por nacer,
como de cualquier ser humano, es, antes que nada, el derecho a la vida, a
la propia subsistencia.
Paradojalmente, el propio FERRAJOLI, quien es partidario, como se
viera, de la legitimación del aborto, estima que en la esfera de la democracia sustancial (lo que no puede ser decidido o debe ser decidido por
la mayoría) se ubican los derechos fundamentales, desde el derecho a la
vida, pasando por los derechos de libertad, hasta los derechos sociales a
la salud, al trabajo, a la educación, a la subsistencia, los que siempre se
han afirmado como la ley del más débil, como alternativa a la ley del más
fuerte, que regía y regiría en su ausencia.
En su posición, a mi modo de ver contradictoria, el derecho del más
débil, el nasciturus, es avasallado por la voluntad discrecional de la mujer,
que en esta confrontación asume sin duda la posición del más fuerte.
Además de los arts. 7 y 72 de la Constitución, la normativa internacional sobre derechos humanos contiene disposiciones que ubican claramente el inicio de la vida humana en el momento de la concepción. Este
24
Leslie Van Rompaey
punto ha sido desarrollado en la presente obra (Dres. ESTEVA y SANDONATO), y sólo cabe destacar que el artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa
Rica, al disponer que toda persona tiene derecho a que se respete su vida,
y este derecho estará protegido por ley, y en general, a partir del momento
de la concepción, ingresa a nuestro ordenamiento constitucional por la
vía del art. 72 de la Carta, que recoge la concepción del jusnaturalismo
humanista, y en tal carácter adquiere jerarquía supralegal.
SANDONATO y BARRA (op. cit. p. 84) se encargan de refutar categóricamente la tesitura de que la frase “en general” habilitaría a legitimar la
interrupción voluntaria del embarazo, criterio hermenéutico desacertado
que además entraría en frontal contradicción con constataciones científicas dotadas de certeza: el cigoto es un nuevo ser, único e irrepetible, autónomo y diferente de sus progenitores.
Asiste razón a BARRA al sostener (p. 91) que concebir la existencia
de seres humanos carentes del atributo de la personalidad o subjetividad
jurídica, supondría un grave retroceso en el ordenamiento jurídico internacional civilizado de los derechos humanos.
Reitero que en este tema tan sensible se involucran emociones y sentimientos. Por eso me impresionan tan favorablemente las expresiones
del Dr. GUZMÁN: la vida vale por sí, por intuición primaria, que refleja el
fondo común de nuestra cultura, y de Lincoln MAIZTEGUI, al sostener que
existe un poderoso cordón umbilical entre el avance de los niveles de civilización y la defensa de los más débiles. Y en términos de justicia, destaco
la lucidez del pensamiento del diputado RADÍO: en el gesto supremo de la
inequidad, se le impone la muerte a quien antes se le impuso la vida.
Entiendo, lo hace el Tribunal Constitucional alemán, que en el mandato de protección obliga también al Estado a conservar y fomentar en
la conciencia general el derecho del nasciturus a que su vida se proteja
jurídicamente. Los órganos estatales deben por consiguiente asumir decididamente la protección de la vida. Esto repercute también directamente
en los planes de enseñanza en las escuelas. Las instituciones públicas que
ofrecen instrucción en asuntos de salud, asesoría familiar o educación sexual deberían tener la obligación de fortalecer la voluntad de proteger la
vida del que está por nacer.
Actores políticos de todos los partidos, como LESCANO, RADÍO, SOLARI y ALONSO, nos ilustran sobre necesaria actividad estatal en educación
en valores y promoción de la vida, reducción de la pobreza, protección de
la familia, asistencia sicológica y económica a la embarazada, planificación familiar, capacitación en la utilización de métodos anticonceptivos,
agilización de los procedimientos de adopción, etc., que llevaría a que, en
Prólogo
25
ejercicio responsable de la sexualidad, el embarazo no sea rechazado, y en
un país de bajísima tasa de natalidad y una población “sobreenvejecida”,
los nacimientos contribuyan a mejorar el bienestar de las futuras generaciones de uruguayos.
Cantaba VIGLIETTI una hermosa canción que concluía en estos versos: “… y aunque nazcas pobre te traigo también, se precisan niños para
amanecer”, que tanto nos emocionara en momentos de angustia esperando al primer hijo que demoraba en venir. Uruguay precisa niños hasta por
una razón etaria de supervivencia, y esta obra es un compromiso con la
defensa de la vida, un canto a la vida que la honra y llama a una profunda
reflexión sobre los derechos, principios y valores que están en juego y deben formar la conciencia moral y jurídica de nuestra sociedad.
Dr. Leslie Van Rompaey
Dr. Leonardo GUZMÁN1
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Ex Ministro de Educación y Cultura
Tesis I: “Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar.”
La muy actual tendencia a comprimir los mensajes en signos mínimos, imágenes máximas y opciones extremas es fuente de desconciertos
y erratas. Empuja a pensar por pulseada y forcejeo y no por serenidad y
reflexión. Lleva a pensar corto, que es lo contrario de generar conceptos
amplios, rectores para el vivir. Conduce a olvidar que la propia palabra
concepto es participio pasivo contraído de concebir, en el sentido de formar idea, crear. Y por falta de suficiente juego en las ideas, todo eso desliza hacia la exageración, ya fuere en crispación o en laxitud.
El clima creado con semejante contexto ha facilitado que la polémica
sobre el aborto se haya instalado como un reproche recíproco de muertes.
Los partidarios de legalizar el aborto echan en cara la resultancia letal
que, esporádica pero deplorablemente, desencadenan las intervenciones
que, por ser clandestinas, carecen de garantías: Otra víctima más de que
el aborto sea sólo para los que pueden pagarlo… A su vez, los contrarios
al aborto condenan toda iniciativa que pueda revestir con visos de legalidad la interrupción del embarazo, que es reprochada por su resultado
principal, inexorable y buscado: la muerte de criaturas indefensas: No al
asesinato de inocentes.
1
Dr. Leonardo GUZMÁN, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Abogado en ejercicio desde 1960. Periodista de opinión desde 1955, a partir de los años 70 sostiene tesis
de Derecho Privado, Derecho Constitucional y Filosof ía del Derecho. Fue Director y
Redactor Responsable del diario El Día entre 1971 y 1977. Es actual columnista del
diario El País y editorialista de Radio Colonia. Fue Ministro de Educación y Cultura
entre 2002 y 2004.
28
Leonardo Guzmán
Entre esas acusaciones extremas, pasa sordamente inadvertido que
nadie defiende al aborto como un bien. Y hasta llega a parecer imperceptible el consenso existente en cuanto a que el aborto es un mal social
que debe evitarse. Nadie lo idealiza como una práctica a estimular. Nadie
lo proclama saludable o deseable. Si es espontáneo, se lo vive como una
fatalidad; y no deja de ser tal cuando es provocado, incluso por actos deliberados del raciocinio y la voluntad. Se sabe –se siente– que todo aborto
conlleva sacrificio.
Reparemos: el acuerdo respecto a que es indeseable la interrupción
del embarazo no se detecta mediante una encuesta ocasional, de esas en
que, sobre temas que reclaman reflexión y matices, se pregunta a mansalva para después blandir los resultados como verdades apodícticas que,
porque las respalda el colectivo, hay que aceptarlas en silencio, hay que
tomar por buenas sin revisarlas en conciencia. El consenso sobre el disvalor del aborto no se detecta por instalación de un porcentaje impersonalmente traducido a se opina que: se comprueba oyendo y leyendo a quienes
defienden su legalización.
No es un parecer brotado de una coyuntura determinada ni empotrado en tal o cual estructura socioeconómica ni emanado de una religión. El
Juramento Hipocrático ya mandaba al médico no aplicar prácticas abortivas; nació hace más de 2.400 años: cuatro siglos antes que a Grecia llegase
el cristianismo, dieciséis siglos antes que se instaurasen las corporaciones,
veinte siglos antes que naciera el capitalismo y veintitrés centurias antes
que el colectivismo. Si eso fue así, es porque la conciencia de que es una
desgracia interrumpir el embarazo constituye una constante del espíritu
desde los albores del pensamiento.
Es que no hace falta leer libros para enterarse de que la vida es más
deseable que la muerte. Tampoco hace falta tener constantemente presente a la muerte para enterarse de que la vida vale por sí, como apertura
al porvenir y como precondición de nuestra existencia y la de los seres
queridos.
En realidad, esas verdades las adquirimos en la niñez por intuición
primaria. A lo largo de los años, las confirmamos por experiencia, feliz y
gozosa a ratos, muchas veces traumática y nunca exenta de dolores. Pero
las luces que proyectan esas dulces certezas primarias se nos apagan por
dentro, porque frente a ellas pasamos silbando bajito y mirando para otro
lado. Es aquello de Vaz Ferreira: Un niño sabe que está mal matar. Lástima que después vengan los libros.
Es que, en el tableteo diario de mensajes mínimos desde los cuales vivimos, la muerte nos salpica y repiquetea descolorida porque se la abstrae
29
en números. Con voces inexpresivas, sin pausa, suspiro ni imprecación, a
cada rato oímos cifras aplicadas a contar a los que caen por una fatalidad
natural –enfermedades, sismos, accidentes climáticos o geológicos– igual
que a las víctimas de responsabilidades estrictamente humanas: tránsito
vehicular, atentados fanáticos, rapiñas, crímenes pasionales, asesinatos
narcos. Todo eso se comunica por ristras de decenas o centenas. Y así,
del luto por el valor irremplazable de cada persona hemos pasado a las
muertes como un dato más para la insensibilidad estadística. Mundialmente, una docena de cadáveres ya no estremece: de tragedias se rebajan
a inventario.
En los últimos años, el umbral de la sensibilidad colectiva subió a cotas que la dejan fuera del alcance de la conciencia progresivamente anestesiada. Se tolera en pacífico silencio lo que debería condenarse y rebelarnos. A eso ha contribuido el hecho de que en las ciencias de la cultura
–y en los medios de difusión– predominan las actitudes explicativas, descriptivas, con poco o nulo cultivo de la angustia vital, con escaso interés
por la ambición normativa y con declarada ojeriza por toda meditación
que sobrepase lo f ísicamente determinante y comprobable. Con ese cuadro, ¿qué tiene de extraño que el valor de la vida pase hoy inadvertido si se
ha perdido hasta el vocabulario que podría defenderlo?
Pero a pesar de todo eso, es tomando el valor vital como punto de
partida consciente e iluminado que deben plantearse y resolverse moral
y jurídicamente las bases de orden público que debemos ofrecer al arco
humano, hecho de eternidades elementales que van desde la reproducción como hecho de la biología hasta el amor materno, la responsabilidad
paterna y la luz del hijo. En el mundo, lo imponen a la vez la axiología más
elemental y el Derecho Internacional. Y mucho antes que se aprobaran
Convenciones trasnacionales, en el Uruguay, lo declaró el Derecho positivo en la Constitución, el Código Civil y el Código del Niño, hoy Código de
la Niñez y la Adolescencia.
Por tanto, la discusión sobre el aborto no debe reducirse a la imputación recíproca por causa de muertes y no debe partir del disvalor de la
muerte sino del valor de la vida, reafirmado con lucidez desde los planos
superiores de nuestra conciencia, que nos dicen que la existencia de cada
uno no es un constructo cultural ni una creación lingüística sino un dato
–en el sentido etimológico de lo que es dado– y una gracia –en el sentido
originario de lo que se recibe gratis–.
Puesto que venimos de muchas décadas de materialismos y determinismos acumulados, donde las respuestas y los ideales del estoicismo
fueron sustituyéndose por el más miope hedonismo y donde la pasión por
30
Leonardo Guzmán
buscar la verdad fue reemplazándose por el relativismo y la pereza, no debemos pasar de largo ante el hecho de que el Uruguay siga sintiendo hoy
que el aborto es un mal.
Como en lógica la negación de la negación equivale a afirmación
–menos por menos da más–, lo indeseable de la privación de la vida debe
interpretarse como afirmación positiva de la vida. Y debemos tener la certeza de esa conclusión como una luz en el horizonte, con la esperanza de
construir el futuro desde una elevada cultura común que combata los contextos que llevan al embarazo no deseado y al aborto no querido, en vez de
legitimarlo por ajustada mayoría parlamentaria trabajosamente zurcida.
Reparemos: el consenso en cuanto a lo indeseable de la solución
abortiva –que se evidencia por sobre la rotundidad polémica– no proviene de ningún ejercicio intelectual de conexión de conceptos practicado
por un profesor con arrastre pedagógico.
El consenso proviene –según observación al alcance de cualquiera–
de que, a pesar de sus defensores, sigue habiendo conciencia de que el
aborto es experiencia dolorosa en sí, pues conjuga daño letal para el feto,
riesgo de salud para la madre y cese de posibilidades de un futuro abierto.
Más aun: esa conciencia viene potenciándose porque, a contramano de las
apariencias, crece el hambre por restablecer la autoridad de las intuiciones primarias.
Por largo tiempo, logró señorío público el determinismo socioeconómico como fuente de explicación y justificación de todas las conductas:
hay delincuentes porque hay pobreza, se convirtió en un paradigma de razonamiento que se aplicó a los más diversos temas, incluyendo el que nos
ocupa: se necesita legalizar el aborto para los que no tienen cómo pagarlo.
Pero esa visión conduce a analizar todo con los limitados elementos
que provee su enfoque acotado. Prescinde de los otros encares posibles;
y por eso se agota en circuito cerrado y provoca que los mismos ciudadanos que –muchos sin proponérselo, apenas por contagio– estrecharon su
mirada a los términos de las sociologías materialistas y deterministas de
izquierda y derecha, reconquistan para su intimidad el valor de las intuiciones primarias en las que se refleja el fondo común de la cultura.
En esa reconquista, debajo de la coincidencia generalizada en cuanto
a que el aborto es indeseable late hoy en el Uruguay un sentimiento comunitario instintivo, no ideologizado, previo a las definiciones. En el fondo,
se está dando entre nosotros un difuso pero ostensible regreso al vitalismo
que como vital force proclamó Emerson y como élan vital alzó Bergson
frente al positivismo; y está renaciendo la religiosidad que nuestro Rodó
31
y nuestro Vaz Ferreira quisieron preservar en su fundamentación y su
esperanza de promover desarrollo espiritual desde lo laico.
De algún modo, la recuperación del valor vital –acicateada por penurias, dramas y tragedias pero iluminada por la necesidad de abrazar valores incondicionados– resucita el sentido profundo de las líneas rectoras
de la Constitución, que vienen de lejos y vencen a las reformas.
Sí: no debemos pasar distraídos frente al expreso acuerdo constitucional sobre el valor de la vida como primer derecho –en rigor, fuente y
condición de todos los derechos– ni frente al mandato, también constitucional y expreso, de tener por incorporados a la enumeración de derechos, deberes y garantías “los otros que son inherentes a la personalidad
humana”. Al colocar al Derecho positivo y al Derecho ideal al servicio y
a la medida del hombre, las normas –especialmente los arts. 7 y 72 de
la Constitución– iluminan mucho más allá de su texto. Si la doctrina de
las fuentes demuestra que con ellas nuestra Carta Magna se enraíza en el
iusnaturalismo, la apreciación axiológica de cada momento las hace sentir
simplemente naturales, pues leídas desde una conciencia activa, más que
imperativas, resultan intuitivamente convocantes.
Suben al escenario solistas, el coro y la orquesta de nuestro querido
Sodre. Juntos van a ejecutar el Stabat Mater que muestra que Rossini, además de alegre compositor de óperas, fue un sinfonista cabal y un espíritu
universal.
Suben a escena más de cien artistas. La soprano, la mezzo, el tenor y
el bajo llegaron de fuera y se conocieron hace sólo tres días. La directora
invitada ensayó una semana con una orquesta que nunca había conducido
antes.
Los músicos vienen de las actividades más diversas y leen sus partituras desde su propia filosof ía o su particular Weltanschauung. Para unos,
el arte mana de abajo a arriba como expresión del proceso material que va
haciéndose conciencia. Para otros, el arte llega de lo Alto como revelación
de esencias y pulsiones que moldean la conciencia y la llaman a la infinitud. En algunos la inspiración creadora del acto interpretativo es transporte celestial y en otros es trascendencia crasamente humana y terrestre. A
muchos les interesa la metaf ísica de lo que hacen y a otros los deja indiferentes. Pero todos se colocan al servicio de esa unidad en la diversidad que
es el acto sinfónico; todos dan lo mejor que saben, con la supraconciencia
en tensión inteligente que, si la tarea sale bien, se trasmutará, súbita, en
alegría del deber ascensional cumplido. Es que las armonías llenan el teatro por comunión de hombres de fe y de no fe, construidas desde la buena
fe de quienes se entregan con ganas a un quehacer práctico trascendente.
32
Leonardo Guzmán
Después de experimentar con los extremos y probar a fondo con la
decadencia materialista, el Uruguay está hoy llamado a un inmenso pacto
de convivencia para la gestión, igual al que surge de Directores, solistas,
músicos y coristas que se entrenan en distinguir su diversidad para construir la unidad. El país puede y debe hacerlo.
Para ello, la precondición es que todos vivamos nuestras convicciones desde un espíritu activo, capaz de reconocer la verdad por encima de
los vaivenes históricos y las ideologías y apto para discurrir sin prejuicios
sobre los aportes de propios y ajenos. Cada mañana, la empresa de pensar
impone su big bang.
En el Uruguay, viven apenas 3:200.000 habitantes, en una superficie que duplica los 90.000 kilómetros cuadrados de Corea del Sur, donde
prosperan 90 millones de personas.
Si terminado el Censo (¡) se nos confirma que en nuestra escuálida
población en 2012 hay 34.000 jóvenes menos que en 2004 y los ancianos
son cada vez más, es evidente que el país pide a gritos nacimientos y que
aquí es más verdadera que en el resto del continente la máxima que Alberdi acuñó hace más de un siglo y medio: en América, gobernar es poblar.
Pero entonces, algo aberrante ha de pasar en las proclamadas políticas de Estado para que estemos perdiendo el tiempo y los valores vitales
con un proyecto de ley que declara al aborto derecho de la mujer, como
si pudiera existir derecho a lo que todos apreciamos como una desgracia.
Andar a las vueltas para la construcción política de semejante derecho es violar la regla en que supieron coincidir las tendencias religiosas y
laicas al establecer en el artículo 42 de la Constitución: “La maternidad,
cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo.”
Que la sociedad desobedezca este mandato constitucional, que la
ciudadanía se desoiga a sí misma y que el Estado deserte de su deber de
promover la vida y la cultura viola las bases éticas de la convivencia –la
partitura de nuestra Cantata común.
Las viola más allá de la sempiterna discusión sobre las preferencias
por la planificación estatal o por los estímulos de la libertad.
Las viola mucho más allá de las diferencias de actitud frente al Misterio.
Dr. Europeus Dr. Pedro J. MONTANO1
Profesor Agregado de Derecho Penal, Universidad de la República
Tesis II: “Sin embargo, en los países en que se ha liberalizado el aborto, éstos han
aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez años, se triplicó, y
la cifra se mantiene: la costumbre se instaló. Lo mismo sucedió en España.”
En este comentario buscaremos dar cuenta de lo que ha sucedido en
el mundo desde que se han adoptado soluciones análogas a la que se halla
actualmente en discusión, y las modernas tendencias que nos introducen
en las legislaciones de tercera generación.
De las leyes más liberales como la proyectada, que se originaron en
1920 en la Unión Soviética y se generalizaron en Occidente a partir de la
década del 70, se pasó a las leyes de segunda generación que condicionan
el aborto a plazos y circunstancias, como la nuestra 9.763, llegando luego
a la tercera generación que supone un encare solidario que ofrezca realmente otras soluciones a la mujer en riesgo de abortar.
Las experiencias de otros países nos deben ayudar a hacer un estudio
comparativo de esta cuestión para poder legislar de acuerdo a nuestras
realidades nacionales y regionales, sin copiar meramente soluciones de
otros ambientes que funcionan con otros esquemas mentales y de valores, de manera de dar primacía al valor vida y transformar nuestro País,
en consonancia con la filosof ía del Pacto de San José de Costa Rica2, en
un promotor de su protección, tanto a nivel interno, como en el ámbito
latinoamericano.
1
2
Dr. Europeus Dr. Pedro J. Montano, Profesor Agregado de Derecho Penal, Universidad de la República. Miembro de la Comisión de Reforma del Código Penal. Abogado.
Escribano.
Los arts. 2 y 4º del Pacto de San José reconocen personalidad al embrión humano y el
derecho a la vida.
34
Pedro J. Montano
La solución que aportara la sentencia de 1973 Roe Vs. Wade en los
Estados Unidos concediendo el derecho a la mujer para abortar libremente, no puede ser la misma en la actualidad3.
En primer lugar, la imagenología nos ha permitido obtener testimonios que evidencian la existencia de un ser vivo durante el embarazo, en
el seno materno. Se ha podido fotografiar el momento mismo de la fecundación –entendida como penetración del óvulo por el espermatozoide–, e
incluso se ha podido filmar en 3 D la criatura durante el período de gestación. Una prueba de ello es la serie televisiva que ha dado la vuelta al mundo, emitida por National Geographic, titulada “En el vientre materno”.
En segundo lugar, el feto ha consolidado su lugar como paciente.
Existen instituciones científicas que promueven su estudio y difunden sus
consecuencias4 y desarrollan la denominada “medicina fetal”.
Asimismo, también es muy conocida la célebre fotograf ía en que la
criatura agarra el dedo del cirujano que la está operando en el seno materno, para corregirle su espina bífida5. La operación fue un éxito.
Paralelamente, las técnicas de reproducción asistida, sobre todo a
través del procedimiento denominado fecundación in vitro (FIVET), han
podido confirmar que desde el momento de la combinación de los gametos femenino y masculino, surge un nuevo ser humano.
En el año 2001 se produjo la secuenciación del genoma humano que
permite identificar a cada individuo desde el momento de su concepción6.
Las estadísticas oficiales también han permitido en los países en que
el aborto es libre, medir sus consecuencias de manera confiable.
Por otra parte, en la actualidad el aborto concebido como hace treinta o más años se practicaba, ha sido sustituido por el aborto químico. Ya
no es más un fenómeno que depende de un acto quirúrgico, sino de un
fármaco. El papel protagónico que tenía el cuerpo médico se ha ido trasladando a los laboratorios y farmacias. Ya no son más las clínicas abortivas
las que se benefician principalmente desde el punto de vista económico,
sino las grandes multinacionales de la química.
De hecho, un cambio importante operado en nuestro país es que
prácticamente no existe mortalidad materna por abortos. El premio 2007
de la Academia Nacional de Medicina fue otorgado al programa Inicia3
4
5
6
Cfr. Veto Presidencial del Dr. Tabaré Vázquez, de 14.11.2008.
“The fetus as a patient”: http://fetusasapatient2011.org/
Diciembre de 2000. http://www.mscperu.org/aborto/abortocast/00samuel_artic.htm
Science: http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/291/5507/1304
35
tivas Sanitarias contra el Aborto Provocado en Condiciones de Riesgo,
por haber eliminado la mortalidad materna por abortos. Prácticamente
lo mismo sostuvo la Ministro de Salud Pública Dra. Ma. Julia Muñoz el
año anterior, cuando presentara su informe en el Parlamento a pedido del
legislador Dr. Javier García.
¿Puede entonces responderse al fenómeno del aborto legislando
como hace 40 años?
El aborto es un fenómeno negativo para la sociedad y debe ser evitado en lo posible. Es negativo no sólo porque supone la destrucción de vida
humana, sino porque supone una violencia también para la mujer, con
inevitables consecuencias demográficas.
Luego de 40 años de aborto libre en el derecho comparado, es posible
extraer informaciones fidedignas, transparentes, que permiten apreciar
cuál ha sido la eficacia de tal cambio sobre las costumbres. Por lo pronto,
hay países en los que se constata que el número de abortos incrementó
luego de la liberalización, como se verá.
El caso de los Estados Unidos7
A DECADE OF CHOICE
Ten years after abortion on demand became legal,
the numpers of procedures had begun to level off.
1.5
NUMBERS OF ABORTIONS
IN THE UNITED STATES
Source: The Alan Guttmacher Institute
1
.5
Bob Conrad
7
Revista Newsweek, año 1985, 14 de enero, pág. 24: http://www.guttmacher.org/datacenter/profiles/US.jsp
36
Pedro J. Montano
Luego de que el caso Roe Vs. Wade instituyera el derecho al aborto
a pedido sin expresión de causa (free choice) en 1973, los inicialmente
700.000 abortos que se registraron ese año aumentaron a 1:600.000 en
diez años.
Podría objetarse que esto es consecuencia de que la cifra negra pasó
a ser transparente, que lo que era clandestino empezó a formalizarse en
virtud del sistema legal. Sin embargo, ésta no es la lectura que se hace de
la gráfica, porque demuestra un incremento paulatino, propio de la instalación en sociedad del fenómeno del aborto. La costumbre se fue consolidando hasta hacerse uniforme.
También podría decirse que esto es característico de otras sociedades, más pragmáticas, como la norteamericana, pero lo mismo sucede en
España.
El caso de España8
Cifra de Abortos en España después de su despenalización en 1985
90.000
80.000
70.000
60.000
50.000
40.000
Abortos
30.000
20.000
10.000
0
19851986 1987 1988 1989 1990 1995 2000 2002 1004
En el Reino de España, país que puede ser calificado por su idiosincrasia como más parecido al nuestro, se produjo un fenómeno similar. En
el primer año de la ley permisiva se produjo una explosión, un salto, que
puede corresponder a un fenómeno contenido. Pero paulatinamente, el
aborto fue incrementando de manera sostenida, al igual que en Estados
Unidos, a un ritmo del 11% anual, incluso en la actualidad9.
8
SCALA, Jorge, “Aborto: Desmitificando Las Cifras”, LJU, setiembre de 2.006.
9http://www.aceprensa.com/articulos/2008/dec/03/la-escalada-abortiva-en-espana/
37
El caso de Polonia10
10.000
9.000
8.000
7.000
Cifra de
Abortos
“legales”
6.000
5.000
4.000
3.000
2.000
1.000
0
1970 199319951997199920012002
Este país representa un caso único porque la legislación alternó entre
liberal y represiva, permitiendo ver con claridad la influencia de la norma
penal.
Mientras formaba parte de la URSS, el aborto libre era una costumbre arraigada. Al “caer el muro” se prohibió, y la cifra de 168.000 abortos
anuales bajó abruptamente a 1.208 marcando una tendencia a la baja que
se mantuvo hasta que se volvió a despenalizar. El salto que se nota en 1997
denota un fenómeno social contenido producto de la costumbre consolidada que se volvía a permitir. Posteriormente, se vuelve a penalizar (en
parte) y el número de abortos vuelve a descender radicalmente generando
una tendencia estable muy disminuida.
Función de la norma de determinación y de valoración
Los ejemplos estudiados reflejan una clara incidencia de la norma
penal en el número de abortos provocados.
10
“World Population Monitoring”, ONU, Años 2002 y 2004.
38
Pedro J. Montano
Esta relación tiene su explicación. La ley tiene una función influyente
que marca el camino por el cual la sociedad debe transitar. Prohibiendo
conductas y estimulando otras, configura costumbres sociales11.
Hasta el siglo VI se designaba al Derecho como “ius”, luego pasó a denominarse “directum”. Las expresiones “derecho”, “droit”, “diritto”, “Recht”,
reflejan ese poder conductor, directriz, de la conducta social que ejercen
las normas jurídicas.
En temas como éste, del aborto, esa función pedagógica y directiva
de la norma jurídica tiene una importancia transcendente, porque refleja
y trasmite valores.
El Derecho Penal es la forma más enérgica en que se manifiesta la
eficacia didáctica, y se dice que es de ultima ratio, o sea que está destinada
a funcionar cuando otros sistemas de enseñanza, formal e informal, no lo
hacen. Marca aquellas conductas más graves que no deben suceder en una
determinada sociedad porque protege los bienes jurídicos que se consideran más importantes. Eso es el delito: la violación de un bien apreciado
especialmente en la sociedad. “El concepto material de delito es previo
al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político-criminal
sobre lo que puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se
deriva del cometido del Derecho Penal, que aquí se entiende como “protección subsidiaría de bienes jurídicos”12.
“Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son
útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para
el funcionamiento del propio sistema.”13
La reacción a la violación del bien jurídico protegido es el “reproche
ético-social” a través de la norma penal y la pena que contiene14.
El Derecho Penal con sus prohibiciones quiere asegurar valores de
la acción (como el respeto a la vida, a la propiedad ajena, etc.). Ello es totalmente correcto en la medida en que el mantenimiento de valores de la
acción sirve para la protección de los bienes jurídicos a los que los mismos
se refieren15.
“La concepción actualmente dominante, a diferencia de lo que sostenía MEZGER, considera ya la norma en la que se basa el injusto como
11
12
13
14
15
ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, X, 1179 b, 1180 a 20.
ROXIN, Derecho Penal, Parte General, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 51
Ibídem, pág. 56.
Ibídem, pág. 99.
Ibídem, pág. 60.
39
imperativo, como norma de determinación, que se dirige a la voluntad
humana y le dice al individuo lo que debe hacer y dejar de hacer”... “Junto
a esto, la concepción hoy dominante pone también en la base del injusto
una norma de valoración, en cuanto que la realización antijurídica del tipo
se desaprueba por el Derecho como algo que no debe ser”16.
En este campo es de especial importancia la función de prevención general positiva que caracteriza al Derecho Penal. Y ello no tanto
en consideración de la fuerza de conducción de los comportamientos
que merecerían la aplicación de una pena, sino más bien por la autoridad
sociopsicológica del mensaje emanado de los preceptos de las normas incriminadoras.
La eficacia formativa y no meramente intimidativa del mensaje penal
es esencial para una política criminal racional y moderna, que no busca
una mera coherencia conceptual e intrasistémica de las hipótesis de delito, sino que actúa en base a precisos cálculos de probabilidad y prognosis
acerca de la eficacia de las estrategias preventivas adoptadas17.
Los valores se hallan en la naturaleza misma de las cosas y preexisten
al Derecho18. La norma jurídica los reconoce y custodia, esa es su misión.
Cuando se la erige en sustituto de la moral, lo bueno y lo malo pasan a ser
definidos por el consenso o por mayorías.
Por eso es que importa tanto la rectitud –justicia– de la norma jurídica. Porque aún hoy goza de prestigio, de autoridad, no sólo por su poder
coercitivo sino como formadora de opinión.
No caben dudas de que el Derecho es un elemento civilizador. Conlleva una carga pedagógica tan importante que influye en la manera de
pensar de toda una sociedad.
Pero se requiere que no solamente sea un derecho penal simbólico,
sino que realmente se aplique y funcione.
Aunque en otro ámbito, es aleccionador el ejemplo del sitio web
“Megaupload”19. El FBI se encargó de clausurarlo y ese ejemplo sirvió de
inmediato para que varios otros sitios web que alojaban piratería, bajaran
su material en infracción. La norma contra la piratería en materia de autor
16
17
18
19
Ibídem, pág. 322-323. En el mismo sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal Parte General, 5ª Edición, Comares, Granada, 2002, § 24, II, 1, 2.
HASSEMER, “La prevenzione del diritto penale” en “Dei delitti e delle pene”, Milán,
1986, pág.430.
Argumento del art.72 de nuestra Constitución.
Enero de 2012. http://www.megaupload.com/
40
Pedro J. Montano
ya existía, pero era meramente simbólica. Fue necesaria una acción concreta, para que fuera efectiva.
Si la ley 9.763 no ha sido lo eficaz que se pretendía, quizás se deba
más bien a problemas de aplicación, por ignorancia pública y especialmente en los médicos, y por corrupción registrada en las instancias de
persecución.
Como dice ROXIN, “Ciertamente existe hoy unanimidad acerca de
que sólo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar una “intimidación” y
en que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser
atrapados. Políticosocialmente hay que sacar de ahí la conclusión de que
no una agravación de las amenazas penales, como se exige una y otra vez
en el carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución
penal (p.ej. refuerzo y mejor entrenamiento de la policía) puede tener éxito en cuanto a la prevención general20.
Una norma jurídica que desproteja la vida humana, erosiona este valor. Una excepción trae otra, y así, como en cascada, este muro de contención protector de los valores de la sociedad, va cediendo. La “dirección”
pierde nitidez, se tuerce.
Es notorio que donde se liberaliza el aborto, se afecta luego la dignidad humana en los campos de la experimentación, de la eugenesia y de la
eutanasia21.
En una sociedad liberal lo lógico no es enseñar a través de las leyes, y
mucho menos bajo la amenaza de la violencia. Por eso, el rigor de la respuesta penal se da en situaciones excepcionales: cuando el bien jurídico es
de la máxima importancia, y cuando la agresión al mismo es mayor.
20
21
ROXIN, Derecho Penal General, cit., pág. 91.
Veamos un ejemplo muy ilustrativo. Es conocido el proceso de liberalización sufrido
en Europa con respecto al aborto en la década de los 70 y 80. El 24.9.1986 la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa propuso una recomendación que lleva el
sugestivo título de “Recomendación 1046 para el uso de embriones y fetos humanos
con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales”. (Los
subrayados son míos). El 30 de abril de 1991 la Comisión de Ambiente y Sanidad
del Parlamento Europeo aprobó una propuesta de resolución sobre “Asistencia a los
enfermos terminales” cuyo relator fue el Dr. Léon Schwartzenberg, que introduce la
eutanasia activa por parte del médico al paciente en ciertas circunstancias (Cfr. Documento nº A3-0109/91, apartado A, nº 8). En Holanda existe una ley que la autoriza
desde 1993. En Bélgica también.
Nicolás ETCHEVERRY ESTRÁZULAS1
Decano de la Facultad de Derecho - Universidad de Montevideo
Tesis III: “La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de vida
humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente lo revela la
ciencia.”
Desde el principio de no discriminación
La pregunta es pertinente, pues en la actualidad tanto el tema de la
no discriminación como el de los Derechos Humanos, son tópicos que
se invocan con frecuencia y muchas veces sin tener muy claro ni a qué
discriminación nos estamos refiriendo y menos, qué derechos humanos
deben ser tenidos en cuenta como prioritarios. En este empleo de palabras
y expresiones que mueven los sentimientos, se puede a veces tergiversar
los sentidos de las mismas para que el raciocinio intervenga poco, la gente
se adhiera a ellas y las repita como slogans o consignas sin tener en cuenta
sus verdaderos sentidos.
El asunto adquiere mayor relieve si además nos estamos refiriendo a
dos aspectos claves de la convivencia humana: el del respeto a la vida en
1
Dr. Nicolás ETCHEVERRY ESTRÁZULAS, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales,
Facultad de Derecho, Universidad de la República. Profesor de Filosof ía del Derecho
en la Facultad de Derecho de la UdelaR (G. 3) (1983-2003). Miembro del Instituto de
Filosof ía del Derecho del Uruguay y de la Asociación Argentina de Filosof ía del Derecho. Director y Cofundador del Instituto Pre-Universitario de Montevideo (PRE/U)
de 1995 a 2007. Miembro integrante de la Comisión de Ética de la Facultad de Derecho de la UdelaR (1993-2004). Profesor de Filosof ía del Derecho, Ética y Deontología
Jurídica en la Universidad de Montevideo. Profesor de Retórica en las Facultades de
Derecho y Ciencias de la Comunicación en la Universidad de Montevideo. Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo (mayo 2004, hasta la fecha).
Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado (International Academy of Comparative Law) con sede en París. Numerosas y variadas publicaciones en
el país y en el extranjero.
42
Nicolás Etcheverry Estrázulas
todas sus formas y el del concepto de persona humana. Ello, porque en la
actualidad muchos han comenzado a desglosar, a separar estos dos aspectos y sostienen que si bien en el caso de los concebidos no nacidos puede
hablarse de que ya hay vida, lo que no puede sostenerse es que puedan ser
considerados todavía personas. Para posturas todavía más radicales, que
no separan los aspectos antes referidos, tanto la vida como el concepto de
persona, se encontrarían “en potencia” pero no estarían aún concretados.
Un enfoque intermedio acepta la noción de vida en el concebido no nacido, pero sería una vida dependiente y por tanto, al no tener autonomía,
sería una vida aún débil, residual o de segunda categoría.
Si hay casos en los que el principio de no discriminación se viola
sistemáticamente, estos son los del aborto y los de manipulación genética.
Por otro lado, no deja de ser tremendamente irónico que se invoque a viva
voz la no discriminación de las mujeres en varios ámbitos como el laboral
y el político, y luego muchas de las partidarias de la defensa de los derechos de la mujer en todos esos ámbitos, sean las que activa o pasivamente
permitan que aproximadamente el 50 % de los concebidos no nacidos (que
son mujeres) sean discriminadamente privados de su derecho a vivir…
Este argumento puede resultar insatisfactorio para aquellos que entienden
que el concebido no nacido no es aún persona. Pero si así lo entienden,
una pregunta se impone por lógica consecuencia: si no es aún persona,
¿qué es? Una persona en potencia dirán, o una vida en potencia, o ambas
cosas en potencia.
El tema de la potencialidad nos lleva casi de la mano a quien fue uno
de los primeros filósofos que en Occidente lo estudió a fondo: ARISTÓTELES. Y su estudio no fue algo incidental, pues con su teoría de la potencia y el acto, explicó el cambio o movimiento de una forma bastante
más satisfactoria de lo que lo había hecho su maestro Platón. En efecto,
éste avanzó hasta donde pudo, procurando marcar una clara diferencia
entre el ser y el no ser, superando –en parte– los enfoques de HERÁCLITO
y de PARMÉNIDES. La superación, decimos, fue parcial, pues su intento de
no jugarse por el ser o por el no ser, en el fondo fue un volver a jugarse,
como un arquero cuando debe atajar un penal, al palo de lo que muestran
los sentidos (el cambio y movimiento) o al palo de lo que muestra la razón (la permanencia e inmutabilidad). Y decimos fue parcial, pues Platón,
para intentar lograrlo se remontó al mundo de las ideas perfectas, ellas sí
inmutables, que sólo pueden ser captadas por la razón (y no por los sentidos, que sólo permiten captar copias imperfectas de esas ideas). Parcial
también lo fue, pues en el intento de amalgamar razón y sentidos, Platón
terminó jugándose al palo de lo racional, dejando relegado lo sensorial y
43
por consecuencia, lo sensible, corporal y material a un segundo orden, de
menor jerarquía.
El enfoque aristotélico superó aquella visión dualista y dicotómica.
Ya no fue jugarse a un palo, sino procurar quedarse, como a veces hacen
los arqueros, en el medio del arco, para intentar combinar razón y sentidos. Todo esto lo decimos muy esquemáticamente, con el sólo propósito de mostrar cómo la teoría de ARISTÓTELES del cambio o movimiento
superó la visión estática de su maestro en cuanto al ser, entendido como
mismidad y al no ser, entendido como alteridad. Pues ahora, con la potencia y el acto, ARISTÓTELES le da cabida a algo que no es la mismidad
total y plena (que sería el acto puro y absoluto), pero que tampoco es la
alteridad total y absoluta (que sería el no ser o la nada absoluta). Ahora
nos encontramos que entre estos dos extremos (no ser nada y ser en la
totalidad), puede darse la capacidad de ser o, dicho de otra manera, el
ser en potencia. Pues bien, el caso que nos ocupa, el de los concebidos no
nacidos, puede encuadrarse en los de seres que no son la nada, son seres
en potencia, que tienen la capacidad de actualizar sus potencias, siempre y cuando factores internos y externos a ellos mismos se lo permitan.
Los internos pueden ser enfermedades propias o de la madre, los externos
serán cualquier acción exógena que interrumpa la posibilidad de seguir
actualizando sus potencias.
Este planteo implica aceptar a un ser que ya es algo, y que en potencia
puede ser muchas, infinitas cosas, (a) si se le permite actualizarlas y (b)
según cómo administre la libertad recibida. Puede ser desde un Premio
Nobel de la Paz hasta el peor dictador y asesino del mundo, pero ¿acaso
tiene alguien la bola de cristal o el poder de discernir quién va a ser uno o
el otro y por tanto tiene alguien el derecho-poder de elegir quién va a vivir
y quién no? ¿Atribuirnos ese derecho-poder, no es pretender ser como
dioses?
Lo anterior nos lleva a una segunda consideración: si aceptamos que
hay vida y/o una persona en potencia, si es en potencia, ¿qué es si no es
aún una persona? Pues no alcanza con afirmar que todavía no es una persona humana; un razonamiento con cierto grado de lógica debería también decir qué es ese ser que aún no es persona… ¿Una subpersona humana? ¿Un ser con personalidad débil? ¿Una combinación químico-f ísica de
elementos en desarrollo? En otras palabras, ¿qué otra cosa puede existir
ante la presencia de un preembrión, embrión, cigoto, feto o cualquier otra
denominación que se le dé a este ser, que no sea la de una persona humana
en etapa de estar actualizando potencias?
44
No faltan nunca los argumentos que apelan a las situaciones extremas para intentar justificar la muerte de estos seres: casos de violación,
malformaciones del ser por nacer, peligro grave de salud de la criatura
o de la madre o de ambos, etc. Pero no se debe perder de vista que estos
casos son precisamente los que menos se dan a la hora de disponer de la
vida del ser humano concebido no nacido. Y aún en estas situaciones, lo
que nunca debería perderse de vista es que la solución de prescindir de
la vida del por nacer, es siempre cortar el hilo del problema por el extremo más débil: es atentar contra el derecho a la vida que tiene el ser más
inocente y más indefenso de todos los actores que intervienen en esos
dramas. Por lo que no deben encararse –ni siquiera estas situaciones– con
ligereza y superficialidad, ya que al suprimir el derecho a la vida de esos
seres inocentes e indefensos, estamos borrando con el codo lo que tanto
pretendemos escribir con la mano y buena letra: que haya cada vez más
derechos humanos proclamados, rescatados, defendidos y ejercidos por
toda la humanidad sin distinción de edades, clases sociales, razas o condiciones de tipo alguno. Si tanto importa defender el derecho de expresión,
de huelga, de acceder a condiciones de trabajo y vivienda digna, ¿no son
todos estos derechos posteriores al primero y fundamental que es el derecho a vivir? ¿De qué le va a servir a un concebido no nacido tener derecho
a ejercer esos derechos si antes se le ha negado el derecho a vivir? ¿No es,
como se dice por estas tierras, poner la carreta delante de los bueyes? Si ha
sido tan motivo de orgullo ser uno de los países que más tempranamente
suprimió la pena de muerte, ¿no es aprobar un proyecto que pone fin a
los concebidos no nacidos una forma de reimplantarla? Se dirá que es con
mayores garantías, con asesoramientos y mejor profilaxis; pero sin perjuicio de ello, es darle entrada –por la puerta de atrás– nuevamente a la pena
de muerte. Y muerte de indefensos e inocentes.
Tanto discurso, tanta perorata, tanta declamación a favor de los derechos de los animales, de las especies en vías de extinción, de preservar
la ecología y el medio ambiente, del riesgo del calentamiento global, todo
ello muy loable y atendible por cierto, pero bastante incompleto si no se
le agrega el derecho de toda persona a que se le trate como tal, que se le
respete en su dignidad más esencial, sin importar su estado económico, de
salud o social. Y vaya que se violan estos derechos cuando a los concebidos
no nacidos se les corta, disecciona, absorbe con tubos desde el útero materno o aniquila con líquidos corrosivos que les impiden seguir viviendo…
No deja de ser irónico y contradictorio ver tanta angustia y preocupación
por la eventual extinción de las ballenas, los osos panda o los tigres de la
Malasia, y tanta indiferencia y laxitud a la hora de comprobar los millones
de seres humanos que se extinguen anualmente con las prácticas abortivas o las técnicas de manipulación genética.
45
Estas violaciones son atentados sistémicos contra la paz. Contra la
paz del mundo en general, pero también contra la paz interior de las personas que intervienen en estas prácticas, comenzando por las mujeres que
se someten a ellas. Pues seamos concientes que un gran número de ellas
no realiza estas prácticas como si fuera algo intrascendente y habitual,
como quitarse un pequeño bulto que molesta o una mínima intervención
quirúrgica. Son mujeres marcadas por el sentido de responsabilidad y quizás de culpa a las que se debe apoyar, arropar y acompañar incluso luego
de haber dispuesto del ser por nacer, pues sus traumas perduran por largo
tiempo, quizás para siempre, y su paz interior no es la misma antes que
luego de haber procedido suprimiendo la vida que llevaban dentro de sí.
Sirve por ello citar al Papa BENEDICTO XVI en su mensaje con ocasión de la celebración de la XL Jornada Mundial de la Paz, el 1 de enero
de 2007: (...) “La persona humana, corazón de la paz. En efecto, estoy convencido de que respetando a la persona humana se promueve la paz, y
que construyendo la paz se ponen las bases para un auténtico humanismo
integral...”2 Más adelante, en ese mismo documento añade: “Juan Pablo II
en su Carta Encíclica Centesimus Annus, escribe: No sólo la tierra ha sido
dada por Dios al hombre, el cual debe usarla respetando la intención originaria de que es un bien (...) incluso el hombre es para sí mismo un don de
Dios y, por tanto, debe respetar la estructura natural y moral de la que ha
sido dotado (...) el hombre, junto con sus semejantes, puede dar vida a un
mundo de paz. Así pues, además de la ecología de la naturaleza hay una
ecología que podemos llamar humana, y que a su vez requiere una ecología
social. Esto comporta que la humanidad, si tiene verdadero interés por la
paz, debe tener siempre presente la interrelación entre la ecología natural,
es decir el respeto por la naturaleza, y la ecología humana. La experiencia
demuestra que toda actitud irrespetuosa con el medio ambiente conlleva
daños a la convivencia humana, y viceversa. Cada vez se ve más claramente un nexo inseparable entre la paz con la creación y la paz entre los
hombres...”3.
El llamado, diríamos más enfáticamente, la exhortación de JUAN
PABLO II que mantiene su sucesor BENEDICTO XVI, a respetar y resguardar la doble noción de naturaleza, a) la exterior al ser humano en cuanto al
lugar, ambiente y medio en el que debe construir su convivencia cotidiana
con otros seres en una relación de interdependencia cada vez más notoria,
y b) su propia naturaleza humana, que le viene dada por su condición de
creatura hecha a imagen y semejanza del Creador, se torna cada vez más
2
3
BENEDICTO XVI, Ocho discursos a la comunidad política, Facultad de Derecho Instituto de Antropología y Ética. Universidad de Navarra, p. 12.
Ibíd., pp. 19-21.
46
perentoriamente ineludible. No atender y comprender esta exhortación es
no saber leer los signos de los tiempos, no interpretarlos correctamente, y
enfilar sistemática e irreversiblemente a una mayor destrucción y degradación de ambas naturalezas, la externa al ser humano y la interna que le
confiere una especial dignidad. Con consecuencias previsibles y al mismo
tiempo devastadoras.
Por eso viene a cuento volver a citar el mensaje Papal cuando un poco
después expresa: “La destrucción del ambiente, su uso impropio o egoísta
y el acaparamiento violento de los recursos de la tierra, generan fricciones,
conflictos y guerras, precisamente porque son fruto de un concepto inhumano de desarrollo. En efecto, un desarrollo que se limitara al aspecto técnico y económico, descuidando la dimensión moral y religiosa, no sería un
desarrollo humano integral y, al ser unilateral, terminaría fomentando la
capacidad destructiva del hombre. Es apremiante, pues, incluso en el marco de las dificultades y tensiones internacionales actuales, el esfuerzo por
abrir paso a una ecología humana que favorezca el crecimiento del “árbol
de la paz”. Para acometer una empresa como ésta, es preciso dejarse guiar
por una visión de la persona no viciada por prejuicios ideológicos y culturales, o intereses políticos y económicos que inciten al odio y a la violencia.
Es comprensible que la visión del hombre varíe en las diversas culturas.
Lo que no es admisible es que se promuevan concepciones antropológicas
que conlleven el germen de la contraposición y la violencia. Son igualmente inaceptables las concepciones de Dios que impulsen a la intolerancia
ante nuestros semejantes y el recurso a la violencia contra ellos. Éste es un
punto que se ha de reafirmar con claridad: nunca es aceptable una guerra
en nombre de Dios. Cuando una cierta concepción de Dios da origen a
hechos criminales, es señal de que dicha concepción se ha convertido ya en
ideología...”4.
Luego de estas reflexiones resulta menos sencillo comprender cómo
la violencia se puede invocar y justificar –ya no contra quienes no piensan como uno, son adversarios o enemigos en la guerra o tienen color de
piel, creencias o culturas diferentes– sino contra los seres más indefensos
e inocentes de todos los que conforman el enorme panorama de la existencia humana: los concebidos no nacidos. Los que sin su intervención,
voluntad o deseo alguno han pasado a ser acto y potencia al mismo tiempo. Y que por ello, si no merecen amor, cariño y comprensión, al menos
merecen ser tenidos en cuenta y respetados en su esencia y dignidad de
personas humanas. No somos nosotros, lo ya nacidos, los que tenemos
derecho a decidir si tienen derecho a ser tratados con más o menos respeto y violencia y por ende, si tienen derecho o no a vivir. Al respecto, sirve
4
Ibíd., pp.18-19.
47
recordar lo expresado por el Dr. Carlos DELPIAZZO en su obra “Dignidad
humana y Derecho”: (…) “Una circunstancial mayoría no puede resultar
suficiente para atentar contra la vida de quien aún no ha nacido o está
gravemente debilitado. Resulta tan tiránico decretar la legitimidad de la
eliminación de la vida en tales casos, como pretender que los crímenes contra la humanidad cometidos en este siglo no hubieran sido tales, si en vez
de ser decididos por unos pocos, hubieran sido amparados por el consenso
popular…” 5.
Vuelve a cobrar relevancia la interrogante del título: si se entiende
que el principio de no discriminación debe seguir rigiendo en nuestro ordenamiento jurídico, ¿en base a qué elementos podemos considerar a los
concebidos no nacidos como seres de segunda clase o categoría? ¿Porque
todavía no son percibidos sensorialmente? ¿Porque no se expresan por sí
mismos o todavía no razonan? Si el art. 8 de la Constitución establece que
todas las personas son iguales ante la ley y de ello se colige que todos sin
excepción deben recibir igual protección de parte de las leyes, pues no
hacerlo sería discriminar, entonces no quedaría otro camino que considerar a los concebidos no nacidos como no personas, esto es, cosas… Pues
una tercera vía, diferente o intermedia, no existe en nuestro ordenamiento
legal.
El principio de que hay vida desde el instante de la concepción ya no
se discute, pues tiene un fuerte respaldo médico, filosófico y jurídico. Es
más, hoy se puede decir que ni siquiera hay creación de vida cuando el
espermatozoide y el óvulo se juntan, sino que lo que se da es una prolongación de la vida que cada una de estas células tiene en el ser humano que
las proporciona. Por lo que, sin riesgo de equivocarnos, podemos afirmar
que la historia de la humanidad es, entre otras cosas, el relato de la prolongación de las vidas humanas desde el comienzo mismo de la historia,
y recién ahí podríamos hablar del instante primario de la creación. Y ello
porque de la no vida no puede surgir la vida. La vida, como acto, no puede
potenciarse desde la no vida, sino desde otra u otras vidas, es decir, a partir de otros seres y actos vitales, no de la nada o del no ser.
Si se acepta lo anterior, queda por cuestionar entonces si hay vida
pero aún no hay persona; si hasta determinada instancia o momento de
gestación del concebido no nacido, podemos hablar de algo o cosa que
aún no sería persona. Pero entonces, ¿una cosa puede transformarse, en
determinado momento, en persona? ¿Y una persona puede devenir cosa?
¿No será esto cosificar a las personas o personificar a las cosas? O dicho
5
DELPIAZZO, Carlos, Dignidad humana y Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo, Año 2001, p. 20.
48
en términos más sencillos, ¿no es mezclar lo que no corresponde, alterar
las normas de la naturaleza de manera caprichosa según conveniencias
personales y coyunturales?
La respuesta que puede surgir desde el punto del relativismo es: “depende de cada uno si se considera o no persona al concebido no nacido…” Por lo que ahora examinaremos este enfoque y respuesta para intentar mostrar sus errores.
Desde el punto de vista del relativismo y los derechos humanos
¿Puede la postura relativista dar un fundamento a los Derechos Humanos? Pienso que no, por las siguientes consideraciones:
a.
Porque en primer lugar este enfoque supone la disolución absoluta
de todas las convicciones y certezas, ya que su consigna básica es
que todo es relativo, que todo depende de la óptica o situación del
sujeto que percibe, conoce y actúa en una situación dada. Conviene
aclarar que por relativismo nos referimos tanto al gnoseológico –que
entiende que la verdad objetiva es inaccesible al individuo, por lo que
siempre habrá que manejarse con verdades subjetivas–, como al relativismo ético que considera al bien como una noción subjetiva, fruto
de las influencias culturales, sociales y personales de cada sujeto. En
definitiva, no cabe para los relativistas hablar de verdad en sí o de
bien en sí, sino de verdad y bien en mí.
b. Si se acepta lo anterior, entonces el relativismo no puede dar una
respuesta única y universal a qué debe entenderse por derecho y por
ser humano.
c.
Si lo anterior se acepta como válido, la Declaración de los Derechos
Humanos pasaría a ser una disposición programática que no tendría
fuerza obligatoria más que en la conciencia de aquellas personas y
países que estén dispuestas a reconocerla, aceptarla y cumplirla.
d. En definitiva, admitidas las tres premisas anteriores, no queda lugar para encontrar un fundamento, una base sólida, un parámetro de
medición universal para ponernos de acuerdo en torno a nociones
claves como son las de derecho, justicia y persona. Sólo se podrá recurrir a opiniones, a decisiones que amparadas en lo que la mayoría
de turno pueda entender, definirá lo que circunstancialmente es derecho, justicia o persona.
Si este fuera el caso, convendría al menos no olvidarse de la historia.
Y la historia nos muestra con frecuencia que las mayorías se equivocan,
que muchas veces actúan y reaccionan según la manipulación de minorías
49
y que decidir cuestiones en las que está en juego el derecho, la justicia o
la persona humana, puede ser tan peligroso como jugar a la ruleta rusa.
Reconocemos que hay temas y tópicos en los que la demostración no
se impone necesariamente; que hay saberes en donde reina la opinión. En
un amplio campo de tópicos, la tolerancia y transigencia debería reinar.
Pero debemos reconocer también que hay opiniones y opiniones; las del
vulgo o mayoría que pueden ser el resultado de sus emociones o aspiraciones coyunturales, y las opiniones de los más especializados, conspicuos
o más entendidos del tema en cuestión. Éstas pueden ser más dif íciles de
aceptar, pero al igual que ciertas verdades que a veces molestan, no deben
dejar de ser reconocidas como plausibles, esto es, que merecen un mayor
grado de probabilidad y de aplauso por provenir de quienes provienen,
aunque incomoden…
Esto el relativismo no lo acepta. Como tampoco acepta que haya una
ley ética natural universal cognoscible por parte de todos los hombres. No
acepta que opinar sobre esto corresponde primordialmente a los juristas,
moralistas y expertos en ciencia política.
Y menos que menos va a aceptar que el fundamento del derecho es
que el hombre es persona.
En palabras de Javier HERVADA, “el fundamento es aquello en cuya
virtud un sujeto puede ser titular de derechos y obligaciones” 6. Ese fundamento, el relativismo no lo tiene, por carecer de una noción clara de qué
debe entenderse por persona. Para algunos, persona será el ser humano
que nace viable y vive veinticuatro horas naturales; para otros el concepto
de viabilidad es anterior al nacimiento pero no tanto como para iniciarlo
en el momento de la concepción (sólo habría “vida potencial”); para otros,
persona será aquella que la ley reconozca como tal, etc. Con tanta confusión acerca de esta noción, es lógico que los fundamentos se tambaleen.
Una manera de aunar criterios sería la de tomar los artículos de la
Norma Fundamental que hacen referencia al tema, en especial el 7, 8, 72
y 332 y agregar lo establecido por el Pacto de San José de Costa Rica, que
fue ratificado por nuestro país hace ya años y que por lo tanto forma parte
de nuestra legislación mientras no sea denunciado.
En dicho Convenio el artículo 1 establece:
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimina6
HERVADA, Javier, ¿Qué es el derecho?, Editorial Temis, 2005, Bogotá, Colombia, p.
37.
50
ción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
El art. 4 por su parte establece:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
La Constitución por su lado establece:
Artículo 7º. Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.
Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se
establecieren por razones de interés general.
Artículo 8º. Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Artículo 72. La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha
por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
Artículo 332. Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta
de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a
los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y
a las doctrinas generalmente admitidas.
Una correcta interpretación y armonización de estas normas debería
llevarnos a una clara conclusión: sostener que persona es todo ser humano y que se es persona desde el instante de la concepción. Por ello, se
desprende que el fundamento de los derechos humanos es la condición de
ser un individuo de la especie humana, persona, ser único e irrepetible,
dotado de una dignidad propia e intransferible que comienza en la concepción y se actualizará, se proyectará de ahí en adelante hasta el momento en que su vida se termine. Se puede dar un paso aún más y sostener que
hay algo de esa dignidad que perdura aún después de fallecida la persona;
los recuerdos, las fotograf ías que la representan, los nombres que muchas
veces designan calles o plazas públicas, los actos que cada tanto rinden
homenaje a los difuntos, son un reflejo de concebir y sentir a la persona
como dotada de una dignidad que trasciende el instante de su muerte.
51
Esta interpretación se desprende por una sensata aplicación de la lógica y del sentido común, sin necesidad de otras complejas elucubraciones. La unicidad e irrepetibilidad de la persona humana se capta por mera
sensatez y alcanza con consultar a cualquier madre o a cualquier hijo, para
ver si aceptarían tener hijos o madres en serie, iguales, idénticos f ísica,
mental y espiritualmente o conseguir réplicas de sí mismos para cuando
ellos no estén… Es que entre otras cosas, la clonación humana mata antes
que nada, al amor. Aniquila el amor que lleva a una persona a decirle a otra
que la quiere, nada más y nada menos, porque es ella misma.
Pero si no hay acuerdo en lo que significa ser persona, o ser humano,
o qué es la justicia, entonces las cosas se enturbian. Si por ejemplo, la justicia se entiende como sinónimo de venganza, o de justicia sólo para el interesado en hacerla a su leal saber y entender, se puede caer en subjetivismos
muy peligrosos. Muy distinto es postular –como lo hace HERVADA– que
“…la justicia sigue al derecho, no lo antecede, es posterior a él, en el sentido
de que obra según el derecho existente. (…) Si la justicia es la virtud de dar
a cada uno lo suyo, su derecho, para que pueda actuar es preciso que exista
lo suyo de alguien, su derecho; si no, ¿cómo dar lo suyo, su derecho?...”7.
Éste es uno de los riesgos del relativismo que afirma “todo es relativo,
todo depende del cristal con que se mire”, en vez de intentar salirse de la
óptica del cristal y concentrarse en el objeto en sí observado, en la realidad. Es que algunos objetos molestan más que otros cuando se les observa
o se les intenta interpretar; entonces en esos casos el relativismo prefiere
ignorarlos o jugar con el lenguaje y designarlos de una forma diferente.
Ya lo decía ORWELL en “Rebelión en la granja”: “Es que algunos son más
iguales que otros…”. Y es que antes de ORWELL, ARISTÓTELES ya afirmaba
que en derecho hay cosas de suyo indiferentes y hay cosas que no lo son;
hay cosas que son injustas en sí, esto es, que no son indiferentes para la
justicia y para el hombre, para cualquier hombre, por razón de ser de su
propia naturaleza, de su propia capacidad sensitiva, emocional y racional,
todo ello dotado de universalidad8.
7
8
HERVADA, ibíd., p. 17.
En una de sus clases de ética en la Universidad de Boston, al profesor Peter KREEFT
un alumno le planteó que la moral y los valores eran un concepto relativo, por lo que
él no tenía derecho a imponérselos, a lo que el profesor respondió: “Bien, voy a aplicar
a las clases tus valores, no los míos: como dices que no hay absolutos, y que los valores
morales son subjetivos y relativos, y como resulta que mi conjunto particular de ideas
particulares incluye algunas particularidades muy especiales, ahora voy a aplicar ésta:
todas las alumnas quedan suspendidas”. Todos quedaron sorprendidos y protestaron
de inmediato diciendo que aquello no era justo. KREEFT, continuando con aquél supuesto, le argumentó: “¿Qué significa para ti ser justo? Porque si la justicia es sólo mi
valor o tu valor, entonces no hay ninguna autoridad común a ti y a mí. Yo no tengo
derecho a imponerte mi sentido de la justicia, pero tampoco tú a mí el tuyo. Sólo si hay
52
Sólo un enfoque realista nos permitirá comprender, aceptar y obrar
conforme a estas premisas: a) Los débiles, inocentes e indefensos importan y valen. b) La dignidad de cualquier persona no es mensurable, cuantificable ni es meramente externa o exterior. c) Se debe respetar la dignidad
de todo ser humano, ya sea más o menos autónomo, fuerte, sano, libre y
sin entrar en consideraciones de tipo racial, sexual, idiomática, religiosa,
política, social, económica o cultural. d) Cada ser humano, desde que es
concebido hasta que muere, es único e irrepetible. e) El derecho, la justicia y las normas deben estar al servicio de la persona y no al revés, de la
misma manera que la ciencia y la ética deben estar subordinadas al ser
humano (y en lo posible, cada vez más humano), en vez de invertir esa
relación y poner a las personas al servicio de la ciencia, tecnología o de la
ética coyuntural que se pretenda tener.
Conviene recordar que la justicia, esa que a veces nos gusta designar
con mayúscula, no la vamos a encontrar remontándonos hacia el mundo
suprasensible al que aspiraba PLATÓN. La justicia implica para todos y
cada uno, un “hacer justicia”, procurar que crezca en este mundo, el único
en el que podemos trabajar cotidianamente, sembrando acciones que sean
justas todos los días. No se necesita para ello realizar grandes emprendimientos o hazañas justicieras admirables. Alcanza con procurar, con empeño, reconocerle a los que tenemos más cerca sus derechos y recordarle
sus obligaciones. No respetar el derecho a la vida a los concebidos no nacidos o lo que es lo mismo, no reconocer el deber que se tiene de respetarles
como personas en su dignidad primigenia, es una sistemática, persistente
y destructiva manera de “des-hacer justicia” todos los días.
En conclusión, no tener parámetros universales y objetivos a la hora
de considerar, evaluar y promover nociones tales como la de persona, derecho, justicia y humanidad, es abrir las puertas a la arbitrariedad, al caos
y a la ley de los ojos, oídos, boca y mano propia, que no es otra cosa que
aplicar las normas de la selva y degradar la convivencia humana para reducirla a niveles cada vez más bestializados. Llegados a ese punto, hasta
los animales nos pueden superar…
Como sostiene Rodolfo BARRA “(…) concebir la existencia de seres
humanos carentes del atributo de la personalidad o subjetividad jurídica,
supondría un grave retroceso en el ordenamiento jurídico internacional de
los derechos humanos…”9.
9
un valor universal llamado justicia, que prevalezca sobre nosotros, puedes apelar a él
para juzgar injusto que yo suspenda a todas las alumnas. Pero si no existieran valores
absolutos y objetivos fuera de nosotros, sólo podrías decir que tus valores subjetivos
son diferentes de los míos, y nada más”.
BARRA, Rodolfo C., La banalidad del aborto. A propósito del fallo de la Corte Supre-
53
Con un enfoque muy original y que complementa perfectamente lo
que venimos defendiendo, el Profesor Álvaro DÓRS sostiene que “…Hay
toda una literatura sobre los llamados derechos humanos, que algunos autores ponen en relación con el derecho natural, pero en mi opinión, erróneamente, pues el derecho natural no consiste en derechos subjetivos sino
en deberes…”10. En efecto, de tanto hacer mención a los derechos de todos
y cada uno en muchos foros académicos y políticos, así como también
en muchas conciencias individuales, nos hemos olvidado de los deberes
y responsabilidades que tenemos como seres humanos. Y hemos caído
en el acostumbramiento de reclamar y exigir mucho nuestros derechos
en tantos diversos ámbitos, y nos hemos olvidado tranquila y olímpicamente de nuestros deberes. Lo que en definitiva no ha hecho más que
degradar y desnaturalizar nuestra real y auténtica condición de personas
humanas. Por eso comparto la sugerencia de Álvaro DÓRS de no hablar
tanto de derechos humanos, sino de “deberes naturales de las personas”11.
Y para explicarlo mejor, el mencionado filósofo agrega “(…) todos los deberes naturales implican una limitación de nuestra conducta; pero resultan
positivos, desde el punto de vista del derecho humano, cuando se puede
exigir su cumplimiento, y negativos cuando no se puede exigir su cumplimiento, pero sí el no impedirlos…”12. Se me ocurre, como ejemplo de lo que
pretende afirmar DÓRS, el caso del deber de respetar la libertad de las
conciencias de las personas humanas, sobre todo en momentos en los que
determinadas legislaciones pretender imponer como obligatorias ciertas
conductas médicas sin respetar el derecho de objeción de conciencia,
cuando esas conductas atentan no sólo contra los derechos de las personas que invocan esa objeción, sino también contra los derechos a la vida
y a la no agresión, como es el caso de los concebidos no nacidos… Y para
que este ejemplo no se preste a confusiones o mala interpretación, es conveniente citar nuevamente a Álvaro DÓRS cuando un poco más adelante
agrega en su trabajo que “(…) algunos filósofos hay llegado a decir que no
hay más ley que la que puede imponer la propia conciencia de cada uno, lo
que equivale a negar, no sólo el derecho natural, que es universal, sino toda
moral, pues resulta imposible juzgar sobre una conducta ajena cuando la
conciencia del que juzga no coincide con la del que es juzgado (…) Así pues,
aunque el derecho natural sea racional, sólo una razón no ofuscada por
10
11
12
ma de Justicia de USA en la causa “Gonzales, Attorney General, vs. Carhart et al”, en
Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Mariano R. Brito, Coord.: DELPIAZZO,
Carlos E., ISBN: 9974206663, Fundación de Cultura Universitaria Editorial Jurídica,
Montevideo, 2008, p. 91
DÓRS, Álvaro, Derecho y sentido común. Siete lecciones de derecho natural como
límite del derecho positivo, Cuadernos Civitas, 3ª edición, 2001, p. 17.
D’ORS, ibíd., p. 18.
54
las pasiones humanas puede llegar a conocerlo, y, si su voluntad sigue a la
razón, también cumplirlo…”13.
Muchos atentados y violaciones contra la doble noción de naturaleza que mencionamos antes han sido, son y seguirán siendo fruto de esa
ofuscación de la razón y del sentido común, que nos ha hecho perder la
visión realista de las cosas. Nos desvían del camino de la verdad que está
presente en las sencillas cosas de la vida, tergiversan la realidad de los
hechos que nos muestran esas cosas y nos llevan a interpretarlas por el
lado más insensato e imprudente de todos; con ello, y con el engaño de
nuestras propias conciencias, sólo contribuimos a acelerar el proceso de
destrucción de nuestra naturaleza, tanto externa como propia a nuestra
condición de humanos. Pienso que un claro ejemplo de ello es la privación
del derecho a vivir de los más indefensos e inocentes.
No puedo dejar de insistir en que, en la época en que nos toca vivir, es irónico y contradictorio que cuando muchos pretenden reconocer
derechos a ciertos animales como las ballenas, rinocerontes, tigres, perros, osos pandas o monos en vía de extinción, los derechos de muchas
personas, de seres humanos, sigan cuestionándose y mucho peor aún, se
sigan vulnerando y violando con total indiferencia e impunidad. Da la impresión de que nuestra sociedad tiene algunos cables cruzados: llora y se
preocupa por banalidades, mientras trivializa y se ríe de lo que no debería.
13
Pertinencia de la despenalización del aborto
como politica sanitaria
Dra. Cecilia HACKEMBRUCH1
Médico - Especialista en Economía de la Salud
Máster en Dirección de Empresas de Salud
Secretaría Académica - Universidad de Montevideo
Tesis IV: “La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios,
como la fecundación in vitro y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una
vida humana nueva, un nuevo ser. Tanto es así que en los modernos sistemas
jurídicos –incluido el nuestro– el ADN se ha transformado en la ‘prueba reina’ para determinar la identidad de las personas, independientemente de su
edad, incluso en hipótesis de devastación, o sea cuando prácticamente ya no
queda nada del ser humano, aun luego de mucho tiempo”.
Extensamente se están desarrollando definiciones de las características que identifican a los procesos de atención médica en los últimos años,
especialmente reafirmando las funciones esenciales de la salud pública,
los atributos de calidad de las prestaciones sanitarias así como velar por el
completo cumplimiento de los derechos de las personas.
Cada vez más se amplía la definición de determinantes de la salud
de los individuos, identificando la responsabilidad sobre la misma hasta
a la propia sociedad, que directamente impacta sobre el estado de salud y
bienestar de las personas. La definición de salud se ha completado desde
1
Dra. Cecilia HACKEMBRUCH DE VACZY, Doctora en Medicina, Universidad de
la República. Especialista en Economía de la Salud. Especialista en Gestión de Calidad
de Servicios de Salud. Máster en Dirección de Empresas de Salud. Durante 12 años
dirigió y formó parte de equipos de dirección de hospitales públicos. Programa de
Salud de la Universidad de Montevideo.
56
Cecilia Hackembruch
el concepto definido por la Organización Mundial de la Salud hace algunas décadas como el “completo estado de bienestar biológico, psicológico
y social, y no sólo la ausencia de enfermedad”, con las teorías multicausales
de determinantes de la salud. En estas se involucra a toda la sociedad, desde las perspectivas de organización social, laboral, de sanidad, entre otras,
y obliga entonces a que todas las decisiones referentes a políticas de salud,
se analicen desde esas múltiples perspectivas, siendo siempre el objeto
medular de las mismas cada persona.
En este contexto, es pertinente discernir el primer dilema ético que
plantean las iniciativas orientadas a finalizar la vida de un individuo en las
primeras semanas de iniciada: ¿a partir de qué momento del ciclo vital las
políticas sanitarias, las funciones de la salud pública y la misma sociedad
interpretan que son responsables de la salud de las personas?
En este punto, el texto que orienta la redacción de este libro es bastante claro, sumándose a las diferentes evidencias empíricas sobre el desarrollo de la vida, y concretamente de la vida humana. No existen dudas
que a partir de la concepción, una vez que se constituye el cigoto, primera
imagen corpórea de una persona, hay vida humana. Se trata casi de una
redundancia, pues, ¿qué otra cosa podría ser, estando constituido por el
material genético del homo sapiens?
Recordemos brevemente los fenómenos que ocurren en las primeras
instancias que dan origen a una nueva vida, y que sustentan lo dicho.
Los gametos masculino y femenino se unen en el momento de la
fecundación, estableciéndose fenómenos bioquímicos y celulares, cuya
complejidad excede a la finalidad de este capítulo, que determinan la fusión de estas células. Este proceso da lugar a una única célula diferente a
la de los progenitores, el cigoto, con una información genética propia. Esta
información genética, contenida en el ADN, es única, y singular para cada
especie e individuo en particular. Por lo tanto, no hablamos de potencialidad de ser humano, sino de ser humano constituido desde ese instante,
porque la peculiaridad genética que lo constituye es el genoma humano.
Esta estructura genética es decisiva para la conformación de la identidad de la persona. Por consiguiente, toda intervención desde el mismo
instante de la concepción con cualquier finalidad debe tener la dimensión
ética que corresponde, considerándose que se está actuando sobre una
persona.
El ciclo vital debe ser considerado entonces como un contínuo, iniciado desde la concepción, seguido del correspondiente desarrollo y finalizando con la muerte. La decisión de finalizar este ciclo tiene el mismo
Pertinencia de la despenalización del aborto como politica sanitaria
57
resultado cualquiera sea el momento de ese contínuo en que se realice, es
decir la muerte de la persona. Un embrión no es más ni menos humano,
por consiguiente persona, por estar en las primeras etapas de su desarrollo.
La despenalización del aborto como política sanitaria
Las políticas sanitarias, y los organismos que tienen la misión de su
rectoría, vigilancia y regulación, tienen cometidos explícitos de cuidado
de la salud de las personas. Especialmente tienen encomendado asegurar
la calidad de las prestaciones sanitarias con alcance universal, y la equidad
en el acceso a los servicios de salud. Mejorar y promover la salud es uno
de los indicadores de desarrollo humano de más relevancia, a la hora de
evaluar la calidad de vida de las naciones.
En el postulado de mejorar o promover la salud de las personas, claramente la posibilidad del aborto voluntario no cumple con este cometido
por razones de salud de la madre, además de la natural afectación de la
salud de la persona eliminada por este acto.
En países en los que se ha legalizado el aborto, existen pruebas contundentes de la afectación de la salud materna luego del mismo en los
siguientes aspectos:
-
El índice de muertes maternas vinculadas al aborto es 2.95 veces más
elevada que el de embarazos que llegan a término2, en la población de
mujeres entre 15 y 49 años.
-
Se ha identificado que la decisión de retrasar el embarazo lleva un
riesgo adicional en el desarrollo de cáncer de mama, y en el caso de
retrasar el primer nacimiento a través del aborto, constituye el primer factor de riesgo independiente del cáncer de mama3.
-
El aborto provocado por aspiración produce un riesgo aumentado
de pérdida del hijo en el siguiente embarazo4. Por otra parte, se han
identificado en otros estudios riesgo de partos prematuros, aborto
espontáneo, o placenta previa en los siguientes embarazos5.
2
GISSLER, M.; BERG, C.; BOUVIER-COLLE, M.H.; BUEKENS, P., Pregnanc-associated mortality after birth, spontaneous abortion, or induced abortion in Finland, 19872000, Am. J. Obstet. Gynecol., 190 (2):422-7, Feb. 2004.
BRIND, J.; CHINCHILLI, M., et al., Induced abortion as an independent risk factor
for breast cancer: a comprehensive review and meta-analysis, J. Epidemiol. Community Health, 50: 481-496, 10/1996.
SUN Y. and cols., Induced abortion and risk of consequent miscarriage, Int. J. Epidemiol., 32(3):449-54, Jun. 2003.
LAMUS, F.; ROCHA, S., Salud Pública y aborto, Rev. Persona y Bioética 1(24): 11-20,
2005.
3
4
5
58
-
Cecilia Hackembruch
Además de las consecuencias biológicas, está identificado y descrito
ampliamente el síndrome post aborto, vinculado al estado depresivo
consecuencia de esta decisión “voluntaria”, en un porcentaje cercano
al 30%.
De lo anteriormente citado entonces, queda claro que existe un perjuicio objetivo en la salud de la madre, luego de la práctica de un aborto.
Por consiguiente, tanto en la acepción de aborto con fines terapéuticos, como en la de aborto voluntario, la principal función de velar por
la salud de las personas a la que está obligada toda la sociedad, y específicamente quienes regulan y controlan las prestaciones de salud, no se
cumple ni en relación al individuo que eliminan, ni hacia la madre que
argumentan proteger.
La finalización voluntaria del embarazo frente a los principios de la
atención médica
Se conocen varias definiciones de atención médica, y todas tienen en
común los principales objetivos de la prestación de salud, como el de promover, prevenir, curar y rehabilitar la salud de las personas. Para cumplir
con estos objetivos, se reconocen como atributos de calidad de la atención
médica, que ésta sea universal, suficiente, eficaz, integral, eficiente, equitativa, y humanista.
Queda en evidencia que ninguno de estos principios se cumple para
el caso del individuo en desarrollo, y alguno de ellos tampoco por lo ya
expuesto previamente, en el caso de la madre.
Los principios de universalidad y equidad especialmente, que procuran asegurar a todas las personas independientemente de su condición, el
acceso a la salud, se viola claramente cuando se elige suprimir a una persona que es objeto de esa atención. Razón de ello es que en ningún caso se
pone un límite temporal primario para brindarle esta asistencia. Actualmente en nuestro país se promueve como derecho y se ha determinado
como línea prioritaria en los programas de salud, la captación precoz de
la embarazada y su consiguiente atención desde las etapas más tempranas
posibles de su embarazo. Y esto con la lógica finalidad de lograr la salud
de la madre y del hijo que va a nacer, en las mejores condiciones posibles,
como lo indica el principio de salud pública de maximizar la salud de la
población.
Entonces, ¿es pertinente dar a elegir quiénes merecen esa calidad, y
esa salud? ¿Quiénes serían los que tienen esta potestad?
Pertinencia de la despenalización del aborto como politica sanitaria
59
En oposición a la perspectiva humanista de la atención, encontramos
todos los argumentos que se presentan para justificar la decisión del aborto. Ante la dignidad inherente al ser humano, que existe desde el mismo
instante de la concepción, no se respetan ninguno de los derechos que
tiene por el sólo hecho de ser persona.
Particularmente situaciones como las malformaciones, o una calidad
de vida supuestamente disminuida por alguna enfermedad congénita, evidencian la intencionalidad de eugenesia, y claramente violentan los principales valores que deben regir los actos humanos, y especialmente los
médicos.
¿Quién es capaz de definir la calidad de vida de las personas?
¿Hasta dónde somos capaces de diferenciar las capacidades?
¿Por qué debemos valorar negativamente situaciones de vida que
pueden enriquecer a las personas?
¿Existen consideraciones que determinan que estas cualidades condicionen el derecho a la vida?
En contraposición a esa posición eugenésica, existen en nuestra sociedad, políticas de inclusión social para personas con las mismas capacidades que las de aquellos que se pretende evitar que nazcan, lo que evidencia una conducta notoriamente contradictoria.
El aborto y la mujer
Otro aspecto a destacar es el daño que se hace a la dignidad de la
mujer, a la familia, y siendo ésta su núcleo, a la sociedad, con este tipo de
políticas. La dignidad es un valor intrínseco a todos los seres humanos,
al que no es posible renunciar. Esa dignidad determina la obligación del
respeto por la libertad, la felicidad, y la integridad de las personas, y el
cumplimiento de sus derechos.
La maternidad es un derecho. Derecho éste que dignifica a la familia,
y no se puede considerar como una carga, para la mujer, y menos para la
sociedad. En los países en los que se anula ese derecho en forma arbitraria,
el colectivo internacional lo condena sin dudar. No podemos negar en este
caso la posibilidad natural con la que las mujeres han sido privilegiadas, y
el consiguiente derecho a ser madres.
Hace falta potenciar ese concepto y dar un mensaje positivo referente
a la maternidad, desalentando las posturas materialistas o economistas
que consideran a los hijos como cargas sociales, o economicistas, o como
60
Cecilia Hackembruch
barreras para el desarrollo de la persona. Este tipo de justificativo resquebraja la dimensión social de la familia.
Por otra parte, tendría un resultado muy positivo promover políticas
de protección a la madre embarazada, que la alejen de los miedos que
determinan que terminar con el embarazo sea una solución. Protección
laboral, y social, de manera que la experiencia de la maternidad contribuya a la felicidad de ellas, sus familias y los que las rodean.
En un país con índices de crecimiento vegetativo demográfico negativos, incluso menores a los esperados cuando se proyectó el censo 20116,
y con una sociedad envejecida, no podemos permitirnos encontrar como
alternativa a algunos problemas individuales, la dolorosa elección de terminar con una vida en desarrollo. Por el contrario, nos haría más justos,
más solidarios y más equitativos velar por esas madres que tienen dificultades y miedos al inicio de su embarazo, y acompañarlas socialmente en
todos los aspectos de manera que puedan vivir plenamente esa experiencia única.
La sociedad organizada no puede incurrir en violación a derechos
universales sobre la vida, y aún menos cuando éstos no tienen la posibilidad de defenderse.
Que los avances en el conocimiento de los detalles singulares del desarrollo de la vida nos ayuden a dimensionar adecuadamente cada etapa,
e identificar enfáticamente a la persona humana en todos los momentos
de su ciclo vital.
Que estos detalles nos permitan reflexionar sobre los valores que todos los profesionales de la salud intentamos sostener con nuestros actos, y
nos permitan visualizar las contradicciones en las que podríamos incurrir
si no dimensionáramos adecuadamente la situación a la que nos estamos
enfrentando.
Como médicos somos referentes para la sociedad en esta materia y tenemos que ser responsables de la opinión que generamos sobre estos temas.
6
INE. Censo 2011.
El verdadero grado de civilización de una nación se mide
por cómo se protege a los más necesitados
Lic. Lincoln R. MAIZTEGUI CASAS1
Historiador
Tesis V: “El verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo se protege a los más necesitados”.
En los viejos colegios, se encuadraba a los alumnos en “atenienses” y
“espartanos”; era una forma de aprender historia, desde luego, y de honrar
a los dos modelos de organización social que predominaron en la Antigua
Hélade, y que de alguna manera consiguieron vigencia universal.
Esparta, con sus valores basados en el coraje personal, sus ideales
igualitarios y su sujección del individuo a los intereses de la comunidad,
ha ejercido, y aún ejerce, una fascinación particular en el mundo moderno, en especial entre los más jóvenes. ¿Qué muchacho sano y cargado de
idealismo no ha soñado con ser Leónidas, el General que, al frente de solo
300 espartanos, resistió largamente el asedio del ejército persa, por entonces el más numeroso y potente del universo, y que murió pidiendo que
colocaran en su tumba, como solo epitafio: “extranjero que pasas, dile a
Esparta que aquí yacemos porque hemos sido fieles a sus leyes”? Por ello,
1
Lincoln R. MAIZTEGUI CASAS, Historiador. Licenciado en Historia por la Universidad de Barcelona y por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de
Madrid. Docente desde 1968. Profesor de historia en enseñanza secundaria y en el
instituto Normal de Mercedes. Fue Profesor de periodismo en la Universidad Católica
del Uruguay. Actualmente, Profesor de Historia Contemporánea en la Universidad de
Montevideo. Periodista en diversos medios de Uruguay y España (revistas Historia y
vida y Nueva Historia de Barcelona, periódicos El Independiente y El País de Madrid,
semanarios Búsqueda y Posdata de Montevideo y diario El Observador). Entre 1988 y
1992, Director de la revista española Jaque. En 2001 recibió el Premio Juan José Morosoli a la mejor labor periodística del año. Autor de la numerosas obras de historia
del Uruguay y americana.
62
Lincoln R. Maiztegui Casas
los diversos clubes y agrupaciones estudiantiles denominados “Esparta”
han gozado siempre de tanta popularidad.
Una mirada más profunda y detallada a aquella curiosa civilización
permite comprobar que las cosas no eran tan gloriosas ni tan defendibles.
La crudelísima “caza del ilota” (que divertía a los jóvenes de buena familia
autorizándolos a destruir las propiedades y hasta la vida de los que por
entonces ocupaban el lugar de los esclavos), el desprecio por el más débil
y, sobre todo, la drástica eliminación de los que nacían con minusvalías f ísicas, que eran arrojados desde la cima del monte Taigeto, son hábitos que
ninguna persona normal estaría hoy dispuesta a cohonestar. Claro –dirán
algunos– estas barbaridades son el tributo que se pagaba al retraso de
aquella civilización, en otros planos tan desarrollada y admirable. Fueron,
entonces, pecados del tiempo más que de los espartanos.
Y los que de esa manera razonen, tendrán sin duda mucha razón. La
sensibilidad de las sociedades varía con el pasaje de los tiempos, y un hecho que puede explicarse, y aún aceptarse, en épocas pretéritas, hoy sería
conceptuado, aún por el individuo menos sensible, como una intolerable
demostración de barbarie y de primitivismo.
Algo muy similar sucede con la ilustre civilización romana, cuna y
origen de nuestra forma de ver, entender y vivir el mundo. Los mismos
romanos que llenaron las siete colinas de impresionantes y armoniosos
monumentos, los que crearon el corpus jurídico más desarrollado de la
historia hasta ese tiempo y fueron los verdaderos fundadores de la ciencia
del Derecho; los constructores de las bellas casas de verano que el descubrimiento de las ruinas de Pompeya (sepultada por la brutal erupción del
Vesubio del 24 de agosto del 79, y gracias a ello, conservada casi intacta)
nos han revelado, los que inventaron los acueductos que traían el agua a
la urbe y servían, entre otras cosas, para calentar las casas en invierno,
en una version primitiva pero avanzadísima del moderno aire acondicionado, son los mismos que arrojaban por la roca Tarpeya a los niños que
consideraban no viables, o sea, que estaban destinados a ser una carga
para la sociedad. Se les daba el mismo tratamiento que a los delincuentes
y los traidores.
Los historiadores romanos, desde el griego Polibio hasta Suetonio o
Tácito, narraron, a veces con una indiferencia que nos resulta pasmosa, el
sacrificio de los cristianos arrojados a las fieras o las luchas mortales entre
gladiadores. Estos hechos no opacan, desde luego, el brillo de la civilización romana; una vez más, se dirá, con toda razón, que la sensibilidad, ese
delicadísmo factor que separa al ser humano de la fiera, se fue desarrollan-
63
do lentamente, y que los hechos deben ser considerados, y eventualmente
juzgados, en el tiempo en que tuvieron lugar, y nunca más allá.
Los ejemplos podrían multiplicarse; cualquier ser humano dotado
de algo de humanidad sentirá estremecerse su corazón al leer cómo los
ejércitos medioevales arrasaban las aldeas y terminaban ferozmente con
la vida de mujeres, niños y ancianos, cómo la aplicación de teorías racistas justificaba el trato ignominioso de los esclavos negros, o, ya en pleno
siglo XX, se exterminaban personas por pertenecer a determinada raza o
religión.
Al analizar todos esos casos, se convendrá en que el avance de la
civilización los ha convertido en monstruosidades, y que en el mundo de
hoy tales cosas no serían posibles; o, en todo caso, lo serían sólamente en
medio de sociedades muy retrasadas, a las cuales no ha llegado aún la luz
del progreso.
Todo esto permite inferir que existe un poderoso cordon umbilical
entre el avance de los niveles de civilización y la defensa de los más débiles,
de aquellos que, por serlo, son los más necesitados de protección. Por ello,
hechos como el genocidio armenio a manos de algunos gobiernos turcos,
acaecido a principios de la centuria pasada, o como el holocausto del pueblo judío por los nazis, realizado con inaudita saña en los países más avanzados del mundo pocos años más tarde, o los crímenes de las dictaduras
latinoamericanas cometidos en los atroces años setenta del siglo XX, o
las matanzas cometidas en la ex Yugoslavia so pretexto de una supuesta
“depuración étnica” y, para colmo, agitando la bandera del socialismo, nos
parecen hoy antihistóricos, vesánicamente antinaturales, señal inequívoca
de que el progreso del hombre, entendido el concepto en su dimension
filosófica, no es lineal, y tiene una gráfica zigzagueante que habilita eventuales retrocesos, aunque el signo último sea siempre el avance. ¿Hacia
dónde? Hacia la Parusía, dirán los cristianos; hacia la sociedad comunista,
libre de explotados y explotadores, dirán los seguidores de Marx; hacia
una sociedad justa basada en la libertad, la igualdad y la fraternidad, proclamarán los liberales. Todos ellos, más allá de abismales distancias y de
diferentes y hasta opuestos puntos de vista, coincidirán, con deleznables
excepciones, en que el signo del destino humano es el progreso, y que uno
de los elementos esenciales del mismo reside en la protección y la defensa
de los más débiles; de aquellos que no tienen otra culpa que su propia
indefensión.
Y sin embargo…
Sin embargo, existe un número no determinado de personas, lamentablemente mayor hoy que unas cuantas décadas atrás, que se muestra
64
dispuesto, colectivamente, a impulsar una flagrante excepción a esta regla
general, que sin duda suscribirían si se la formulara en terminos abstractos. Nos referimos, claro está, a los que defienden el aborto (seamos claros
y hasta brutales si es necesario; el término no define otra cosa que la interrupción violenta de una vida humana en estado de concepción) como
un derecho inherente a la mujer. Curiosa, lamentable paradoja: precisamente muchos de quienes se consideran expresion del pensamiento más
avanzado, muchos de los que sueñan y luchan por la conformación de un
mundo mejor, más racionalmente compartido, más generoso y humano,
defienden la legitimidad de un acto que condensa en sí mismo toda la
crueldad y la vileza de la que el ser humano es capaz; la eliminación de la
vida humana renovada y naciente en el seno del útero materno.
Para justificarlo, parten de una ficción que no resiste el análisis más
somero y superficial: que el feto conformado en el seno de la mujer embarazada luego del apareamiento no constituye aún (y ese “aún” es precisamente el gran problema) un ser humano. No se estaría, por lo tanto,
matando a nadie, y el acto del aborto no tendría una significación distinta
que la de evitar un embarazo a través de procedimientos previos.
Es tan absurdo, tan antilógico e irracional este punto de vista, que
obliga a apelar a ejemplos tomados de la historia que seguramente ofenderán a quienes así piensan: se asimila, por ejemplo, a los que, en tiempos
aurorales de la conquista de América, sostenían que los indios no tenían
alma y, por lo tanto, no podían considerarse seres humanos, punto de vista
sostenido, entre otros, por el muy docto Ginés de Sepúlveda, en 1550 y
en Valladolid, ante la corte del Rey Carlos I (recibió una paliza memorable por parte de Fray Bartolomé de las Casas). O a aquellos que, como el
anglicano Peter Heylyng, historiador y misionero en Etiopía, afirmaban
que las personas de raza negra “carecen del uso de razón que es peculiar al
hombre”, que tienen “escaso ingenio y están desposeídos de todas las artes y
las ciencias” y que son “proclives a la lujuria y despiden mal olor”.
Estas opiniones, que ningún ser humano en su sano juicio sería hoy
capaz de sostener, son tan disparatadas como la que pretende, llevándose
por delante todo atisbo de racionalidad, que el feto amparado en el seno
del útero materno sólo adquiere la condición de ser humano a partir de un
determinado momento de su desarrollo; momento que se fija (porque no
podría hacerse de otra manera) arbitrariamente. Se ignora, debe suponerse que conscientemente, el hecho evidente, axiomático, innegable por lo
tanto, de que la vida humana es un proceso biológico lineal e indivisible,
que se inicia con la concepción y finaliza con la muerte. Toda segmentación a la que se le pretenda someter es, por aplicación elemental de la más
elemental de las lógicas, un mero capricho, un insulto a cualquier inteli-
65
gencia medianamente desarrollada. Y todo el problema del aborto y de su
eventual legalización debe partir de esta comprobación; ya que negarla
implica navegar en el océano infinito de la irrealidad.
Tenemos, entonces, dos elementos básicos a partir de los cuales razonar: el primero, nos dice que la protección de los más débiles (que son,
en definitiva, los únicos que requieren que se les proteja) es una obligación ínsita en el desarrollo progresivo de la vida social, y que, por lo tanto,
cuanto más altos sean los niveles de civilización que se hayan alcanzado,
más claros, precisos y completos deben ser los recursos a través de los
cuales se ejerza con eficacia esa custodia. Y el segundo, proclama, más
allá de toda duda razonable, como dicen algunos procedimientos judiciales, que el aborto no significa otra cosa que el cercenamiento de una vida
humana; en otras palabras, que implica la comisión de un homicidio. Un
factor elemental vincula ambas conclusiones: nadie más indefenso, más
dependiente de la voluntad ajena para seguir existiendo, más débil y digno de protección que el infante que no ha abandonado aún el útero de su
madre.
La conclusión inevitable es, por lo tanto, que el cuidado de la vida humana que adviene es, en toda sociedad, indicio de los niveles de desarrollo
y refinamiento civilizador que ha alcanzado. El razonamiento puede invertirse, entonces, de esta forma: la eventual facilidad o permisividad que
se aplique en el tema del aborto será un claro signo de inmadurez cultural,
de atraso civilizador y, en algunos casos, de retroceso a etapas que se suponían definitivamente superadas. Aceptadas (y no hay forma sensata de
rechazarlas) las dos premisas, la conclusión reluce necesaria, esplendente
como un halo de luz en lo profundo de la noche, inmune a toda falacia
argumental y a toda suerte de sofisma.
Es necesario, sin embargo, distinguir entre los partidarios de legalizar la práctica del aborto; no todos son iguales, obedecen a similares niveles de sensibilidad ni persiguen los mismos fines. Ponerlos en el mismo
plano nos llevaría, a mi entender, a cometer una injusticia. Incluso aunque
ambas categorías, que se enunciarán a continuación, nos merezcan (y este
plural señala a los que nos enorgullecemos de constituirnos en paladinos
defensores de la vida humana) igual rechazo.
En la década de los sesenta el mundo comenzó a vivir una conmoción
que alteró sus raíces más profundas. Hábitos y costumbres ancestrales,
que se consideraban inamovibles, fueron puestas en cuestión y radicalmente rechazadas por una parte mayoritaria de la juventud. Aquel movimiento tuvo una de sus expresiones más espectaculares en la movilización
de los estudiantes parisinos de mayo de 1968, que impulsó una renovación
66
profunda de los valores ineherentes a la sociedad en la que habían nacido
y se habían educado. En las paredes se podían leer consignas tan paradojales como “Prohibido prohibir”, o “Seamos realistas, pidamos lo imposible”;
otras francamente soñadoras, tales como “La imaginación al poder”, o de
corte abiertamente revolucionario, como “No pongas parches, la estructura está podrida”; o, por fin, cargadas de humorismo, como la que decía:
“Soy un marxista de la tendencia de Groucho”.
Aunque las movilizaciones estudiantiles que pretendían cambiar el
mundo, y que se extendieron como reguero de pólvora a otros países, terminaron de morir por consunción, dejaron en la civilización de Occidente,
y de alguna forma en toda la cultura mundial, una impronta de extraordinaria importancia. Muchas de las innovaciones que por entonces se adoptaron constituyen un claro avance en la construcción de una sociedad más
tolerante y mejor, y hoy, cuando ha pasado apenas una generación desde
aquellos días de fuego e idealismo, se han convertido en intocables. Pese a
ello, y por más que se tenga una visión abiertamente positiva de la integralidad del fenómeno, se cayó, como no podía ser de otra manera, en excesos
y errores de óptica que hoy, a tantos años de distancia, es posible racionalizar y, consecuentemente, rechazar. La movilización juvenil de 1968
reivindicó esencialmente los derechos del individuo ante una comunidad
que los limitaba y que, en algunos casos, los negaba abiertamente; por ello,
los muchachos franceses de aquel período decían, y escribían en las paredes, que “La sociedad es una flor carnívora”. En esa tarea reivindicativa de
la individualidad, tan bien intencionada como necesaria, se llevaron por
delante muchos límites que debieron ser respetados; no es de extrañar. Ha
sucedido así en todas las revoluciones.
De aquel tiempo emerge el nefasto principio de que la mujer es, exclusivamente, la responsable de su propio cuerpo y, por lo tanto, de todo
lo que anida en su interior; incluido el hijo que se concibió en una relación de pareja. “Nosotras parimos, nosotras decidimos” –claman, a partir
de entonces, algunos sectores radicales de lo que se ha dado en llamar el
feminismo. Oponerse a ese dislate es visto como una actitud reaccionaria,
propia de épocas pretéritas, expresión de valores perimidos, esencialmente anacrónica.
No vamos a agredir la inteligencia del lector subrayando en exceso
el absurdo de semejante postura, que ni es racional, ni condice con los
principios de humanidad que se pretenden defender. Aún partiendo de
la base (altamente discutible en sí misma) de que una persona sea dueña
absoluta de su f ísico, y por lo tanto, habilitada a llegar a su respecto a
cualquier exceso (aún el suicidio), no es posible coincidir con el eslogan
señalado, debido a la falacia gigantesca que contiene. Porque la decisión
67
de abortar no compromete una vida humana sino dos; la de la madre y la
del hijo que lleva en sus entrañas. No hay individualismo, por radical que
pretenda ser, capaz de eludir esta comprobación. La mujer es dueña de su
cuerpo, desde luego, pero no del que, por medio del apareamiento sexual,
ha traído a la vida. Parece mentira que, siendo las cosas de tan indiscutible
evidencia, haya que insistir en exponerlas; y más aún que haya tanta gente
que se niegue a verlas en su innegable realidad.
Por consiguiente, el eslogan “nosotras parimos, nosotras decidimos”,
es un contrasentido que invade ampliamente las fronteras del absurdo.
Basta, como argumento destinado a reducirlo al ridículo, el plantearse la
siguiente pregunta: ¿por qué no admitir el derecho de la madre a terminar
con la vida de su hijo ya nacido? Ella parió, ella decide, ¿no es así? Y sin
embargo, ese acto sería condenado y castigado, por el orden jurídico y por
la moral de la sociedad en pleno, como el más nefando de los crímenes.
¿Es que acaso el acto de nacer cambia la esencia de la criatura que adviene
al mundo? La pregunta se responde por sí sola.
Una vez admitido, por mera aplicación de la lógica y al margen de
cualquier argumento religioso o filosófico, que la madre tiene la obligación de respetar y de custodiar la vida que ha concebido en cualquier fase
de su desarrollo, debemos plantearnos el tema de aquellos que sostienen
que la eventual legalización del aborto sería una suerte de mal menor.
Hemos dicho antes que sería, de nuestra parte, una injusticia identificar
ambas posturas, o sea, la de quienes aceptan el aborto como un presunto
derecho de la mujer, con la de quienes creen que, legalizando su práctica, se obtendrían determinados beneficios sociales. Es necesario subrayar
esta diferencia.
Una línea de pensamiento que se ha abierto camino en los últimos
tiempos, podría resumirse de la siguiente manera: el aborto es una forma
de homicidio, y como tal, no puede aceptarse moralmente. Sin embargo,
la ley que pretende prohibirlo no es efectiva, ya que no es capaz de impedir que se lo siga practicando, y muchas veces, por medio de procedimientos espeluznantes. Una ley –razonan– que no se cumple, es una ley
que no sirve. Por consiguiente, sería mejor legalizar la práctica del aborto,
condicionada al cumplimiento de determinadas premisas, con lo cual se
lograrían algunos objetivos laudables. Entre ellos, el cuidado de la vida y la
salud de la madre y la adecuada represión de algunos médicos criminales,
que cobran fortunas por interrumpir un embarazo so capa de que están
arriesgando su título. El punto de vista incluye además un componente
social: personas de toda condición económica y cultural podrían así abortar con adecuadas garantías de evitar que, en vez de una vida humana, se
pierdan dos. Quienes así piensan, llegan incluso, en algunos casos, a soste-
68
ner que si se obliga a la madre, como paso previo y necesario, a seguir un
cursillo que la informe convenientemente sobre el significado del acto que
está dispuesta a realizar, se podría llegar a una disminución del número
de abortos. Destacadas personalidades de la vida nacional han sostenido
y sostienen esta opinión.
Está claro que, con quienes así razonan, es posible discutir, ya que se
parte de una base común: la de que el aborto es un homicidio y que sería
deseable que se le pudiera desterrar de manera definitiva de los hábitos sociales. Una vez que se ha convenido en ello, el debate se reduce a la forma
más adecuada de combatirlo.
He evitado, en todo el desarrollo de este tema, eludir cualquier referencia a los aspectos religiosos, y he intentado basarme en la elocuencia
de la mera lógica. A estas alturas, la tarea comienza a hacerse dif ícil. Si
se parte de la premisa de que toda vida humana es consecuencia de un
designio divino, el rechazo de la tesis de que una eventual legalización del
aborto podría resultar beneficiosa, es taxativo; todas las religiones dignas
de ese nombre condenan el homicidio, y sostienen que sólo el supremo
Creador de la vida es soberano de la misma. Sin embargo, aún desde la
óptica del agnosticismo o del ateísmo, eludiendo toda concepción trascendente, la señalada tesis hace aguas a la luz de la simple lógica. ¿O es
que, acaso, sería sensato legalizar los homicidios a cualquier altura de la
vida, con el argumento de que la ley que los condena y sanciona no es
capaz de evitarlos? Se dirá que una cosa es matar a un ser humano consciente y otra muy distinta interrumpir el proceso vital cuando aún no se ha
adquirido esa conciencia; la objeción es débil, pero a modo de hipótesis,
puede aceptarse. Aún en ese caso, la legalización sería un funesto error;
porque, con ella, se estaría transmitiendo al cuerpo social, y en particular a los sectores menos cultivados del mismo, la idea que de abortar no
es, después de todo, un crimen; en fin, que no sería algo demasiado diferente a sacarse una muela. La permisividad legal provoca necesariamente
que toda la construcción anterior se venga abajo, por más precauciones y
cuidados que se intenten poner al acto de abortar. Un principio jurídico
elemental dice que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe. Una vez que se deja sin efecto
la prohibición de abortar, el hecho –insistimos: la comisión de un homicidio– adquiere legitimidad; no hay más vuelta que darle.
Es cierto que, pese a las disposiciones que pretenden inhibir la práctica de esta forma particular de homicidio, la realidad obliga a convivir
con ella. Pero estoy firmemente convencido de que la solución de este
drama, o incluso su paulatina disminución, no pasa por facilitarla. Antes
bien, pasa por denunciar, con la máxima crudeza, su carácter básico e in-
69
discutible, su aspecto contranatural (porque no hay nada más hermoso
y sublime que el amor de una madre por su vástago, y, por lo tanto, nada
más monstruoso que el filicidio) y su esencia antihumana.
Es, en definitiva, un tema educativo, relacionado con los valores primigenios que hacen posible la convivencia social, con la responsabilidad
que exige el empleo del propio cuerpo y, en una mirada más general, con
una adecuada previsión de las consecuencias de nuestros actos.
La imprescindible custodia de esos valores es el signo más claro de
hemos dejado atrás el tiempo de la barbarie, de la crueldad inaudita y absurda, del ensañamiento con el débil. En otras palabras, de que podemos,
sin rubores, calificarnos de constituir una sociedad civilizada. Porque,
como dijera el Dr. Tabaré VÁZQUEZ al cumplir el acto de singular coraje
de vetar una eventual legalización del aborto, hemos aprendido a proteger
a los más necesitados.
Dr. Santiago ALTIERI1
Profesor de Derechos Humanos - Universidad de Montevideo
Tesis VI: “El verdadero grado de civilización de una nación se mide en cómo se protege a los más necesitados. Por eso se debe proteger más, a los más débiles.
Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos que
suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de
su mera existencia”.
Tesis IX: “Además, le otorgan el estatus de persona”.
La epopeya de los Derechos Humanos
El progresivo reconocimiento universal de los Derechos Humanos es
la mayor epopeya político-jurídico-cultural de los últimos siglos. A poco
que se conozca esta larga y costosa conquista de la Humanidad se puede
afirmar que es la historia de la toma de conciencia acerca del valor intrínseco de cada individuo de la especie humana.
Esta toma de conciencia va de la mano del reconocimiento de la profunda y radical riqueza que subsiste en todo individuo. Hablar de Derechos Humanos es hablar de una nueva forma de mirar, valorar y proteger
1
Dr. Santiago ALTIERI, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad
de la República Oriental del Uruguay, Master en Derecho de la Empresa por la Universidad de Montevideo. Actualmente está realizando un Doctorado en Derecho en
la Universidad de Zaragoza, España. Es docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo desde sus inicios en 1999. Actualmente se desempeña como
profesor titular de Derechos Humanos. Ha publicado comentarios jurisprudenciales
sobre temas de Derecho de Familia en la “Revista Uruguaya de Derecho de familia”.
Fue Coorganizador del Seminario “Cuestiones Médico-Jurídicas sobre incapacidad
mental” (septiembre 2003). Es coautor del tomo Family and Succession Law de la
International Encyclopaedia of Laws (Kluwer Law International, 2010). Es autor del
libro “El estatuto jurídico del cigoto ¿persona o cosa?”, Montevideo 2010, Universidad
de Montevideo).
72
Santiago Altieri
a cada sujeto por su mera existencia, hasta el punto de afirmar que cualquier otra condición propia o externa no afecta esa valía intrínseca.
El principio de igualdad universal entre todos los seres humanos lleva consigo la abolición de toda categorización. Las cualidades que condicionan al hombre –edad, raza, nacimiento, posición social o económica,
salud, religión, filiación política, etc.– no afectan el valor intrínseco que
todo ser humano encierra por su mera existencia.
Coherentes con este postulado básico del Estado Democrático y Social de Derecho, el criterio para reconocer la dignidad del ser humano “no
es ya el valor del sujeto en función de los afectos que suscita en los demás,
o de la utilidad que presta, sino el valor que resulta de su mera existencia”.
Este párrafo del Veto Presidencial remite al fundamento último del
edificio de los derechos humanos: la dignidad intrínseca de todo individuo. Sin embargo, la dignidad –como todo concepto indeterminado– podría quedar librada a las más variadas opiniones acerca de qué significa y
de cuál es el grado de protección que implica. La dignidad del ser humano
no es una dignidad cualquiera, es la dignidad propia de la “persona”. Separar el concepto de dignidad del concepto de persona podría llevarnos a vaciar de contenido la poderosa protección jurídica que ella trae aparejada.
En este trabajo me propongo ofrecer un contexto al Veto Presidencial aportando ideas que permitan desentrañar la riqueza del concepto de
dignidad humana vinculado a la condición de “persona”. La mayor parte
de las ideas aquí contenidas tienen su fuente en un trabajo más amplio que
publiqué bajo el título “El estatuto jurídico del cigoto ¿persona o cosa?”2.
Para una mayor profundización remito a su lectura.
Aproximación al concepto de dignidad
Es común entre los autores que han tratado el tema, destacar la peculiar dificultad que existe para definir con precisión qué significa exactamente “dignidad”. Comenzaremos por decir que digno es aquello que es
valioso por sí mismo, aquello que tiene una bondad intrínseca, que no está
dada por realidades que se le agregan “desde afuera”, sino que procede de
su ser, de su propia constitución íntima.
Para esta aproximación conceptual seguiré a dos reconocidos autores que han estudiado con profundidad el tema: Hervada y Spaemann.
El primero dice: “Dignidad tiene una serie de sinónimos de los que pueden
mencionarse algunos: excelencia, eminencia, grandeza y superioridad.
2
S. Altieri, S., El estatuto jurídico del cigoto ¿persona o cosa?, Montevideo, 2010,
Universidad de Montevideo.
73
Por todos ellos puede verse que la dignidad de la persona supone que el
ser humano posee una excelencia o eminencia ontológicas –que el hombre tiene un ser excelente y eminente– y una superioridad en el ser. (...) [E]
xcelencia, eminencia y grandeza no son términos con sentido meramente
relativo. Significan también y principalmente algo absoluto (en el sentido
de no relativo), porque expresan que aquél o aquello a lo que se aplica
tiene un alto grado de bondad intrínseca. (...) Según esto, la dignidad es
algo absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la
naturaleza humana; es la perfección o intensidad de ser que corresponde
a la naturaleza humana y que se predica de la persona, en cuanto ésta es la
realización existencial de la naturaleza humana”3.
Por su parte Spaemann, dice: “...el concepto de dignidad se refiere a
la propiedad de un ser que no es sólo “fin en sí mismo para sí”, sino “fin en
sí mismo por antonomasia” (...) Si todo valor es relativo al sujeto que valora, no se puede llamar crimen a la aniquilación completa de todos los sujetos que valoran. Esos sujetos no sufren ninguna pérdida si desaparecen. La
existencia no es un valor por cuya pérdida se vuelve uno más pobre, pues
no puede empobrecerse quien ya no existe. (...) Sólo el valor del hombre
“en sí” –no únicamente para los hombres– hace de su vida algo sagrado
y confiere al concepto de dignidad esa dimensión ontológica sin la cual
no puede pensarse siquiera lo que con ese concepto se quiere expresar. El
concepto de dignidad significa algo sagrado. En última instancia se trata
de una idea metaf ísico-religiosa”4.
Dignidad ontológica y dignidad moral
A su vez, habitualmente se distingue entre la dignidad ontológica,
que deriva de las características esenciales o entitativas de un ser (a la que
se han referido Hervada y Spaemann) y la dignidad moral, que es una
cualidad que deriva de su actuación ética. Se dice que tienen “dignidad
moral” aquellas personas que tienen una conducta moral íntegra. La “dignidad ontológica”, en cambio, es aquella que tienen los seres que comparten una misma constitución entitativa, con independencia de sus acciones. En ese sentido, se puede decir que la dignidad moral es una cualidad
que no es idéntica en todos los seres humanos; hay algunos cuya actuación
está acorde con las exigencias de una vida íntegra, porque traslucen una
cierta armonía entre lo que son y lo que, por su naturaleza, están llamados
a ser, y otros que no. La justicia exige tener en consideración ambas dimensiones de la dignidad. Por un lado, la idéntica “dignidad ontológica” de
3J. Hervada, Lecciones propedéuticas de Filosof ía del Derecho, 2ª ed. Pamplona 1995,
Eunsa, p. 449.
4R. Spaemann, Lo natural y lo racional, Madrid 1989, Rialp, p. 100.
74
Santiago Altieri
todos los seres humanos (que tienen igual constitución entitativa) llevará
a la justicia a garantizar un trato rigurosamente igual entre todos los que
comparten la misma naturaleza (humana). Por otro lado, la diversa “dignidad moral” llevará a la justicia a no tratar de igual manera a las personas
que, con su actuación, aportan bienes valiosos al patrimonio social, que a
aquellas que con su obrar inhumano se dañan a sí mismos y a la sociedad.
Así como la “dignidad ontológica” permite asegurar un trato igualitario
mínimo a todos los hombres, la diversa “dignidad moral” permite repartir
méritos y cargas de modo diverso según la actuación libre de cada quien5.
La libertad potencial (ser persona) como fundamento de la dignidad
ontológica
Podríamos ahora plantearnos cuál es el motivo por el que el ser humano es ontológicamente valioso por sí mismo. En otras palabras, preguntarnos qué es lo que obliga a todos a detenerse frente al ser humano y
considerarlo, en cierta medida, “intocable”. Con Boecio podríamos decir
que su dignidad procede precisamente de ser un “sujeto individual de naturaleza racional”. Ser un individuo de naturaleza racional es lo que lo hace
valioso por sí mismo. Tener naturaleza racional implica ser portador de
un “modo de ser” tal que conlleva la potencialidad de pensar y de decidir
por sí mismo.
En este sentido, el ser humano está llamado por su propia naturaleza
a conducirse a sí mismo al logro de su plenitud a través del conocimiento
de lo verdadero y la búsqueda libre de los bienes que esa naturaleza le
“exige” alcanzar6. En este punto se tocan –en cierta medida– la definición
5
6
En este sentido Millán Puelles dice: “Cuando usamos la palabra “dignidad” la podemos tomar en dos sentidos. La mayoría de las veces expresamos con ella un sentimiento que lleva a comportarse rectamente, es decir, a obrar con seriedad y pundonor.
En este sentido, la dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir a todas las
personas, sino únicamente a las que en la práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero otras veces la palabra “dignidad” significa superioridad o la importancia
que corresponde a un ser, independientemente de la forma en que éste se comporte.
Y así, cuando se habla en general de la dignidad de la persona humana, no se piensa
tan sólo en el valor de los hombres que actúan rectamente, sino en que todo hombre,
por el hecho de ser una persona, tiene una categoría superior a la de cualquier ser
irracional” (...) Como es algo que existe en cualquier hombre, la dignidad de la persona humana no es superioridad de un hombre sobre otro, sino la de todo hombre, en
general, sobre los seres que carecen de razón” (A Millán Puelles, Persona humana
y justicia social, 5ª ed. Madrid 1982, Rialp, pp. 15-16).
Las siguientes palabras de Hervada pueden ayudar a matizar la relación que existe
entre la dignidad ontológica y los fines del ser humano. “La persona, por su eminencia
de ser, tiene una razón de bien a se, no derivada de los fines, ni del servicio, ni de la
utilidad; por ello –con fundamento en la incomunicabilidad– la persona no admite
ser considerada como medio o instrumento; es un bien a se, de modo que la finalidad
y el servicio son resultado del hecho de que el bien –y la persona lo es– es difusivo.
75
de Boecio y la idea de la autonomía (libertad) como elemento esencial del
concepto de persona. En efecto, la naturaleza racional de Boecio exige la
potencialidad de la libertad.
Sólo cuando la única condición que se exige para su respeto incondicional es que “sea” ser humano, se puede asegurar un marco coherente que
evite discriminaciones. Siempre que se exija algo más que ser un individuo
con naturaleza humana, se corre el riesgo de crear “subgrupos” humanos
de “segunda categoría” (los de determinada raza, los que sufren determinada enfermedad, los que no reúnen determinadas habilidades psicof ísicas “estándares”, los que son inviables, los no nacidos, los no deseados, los
enfermos terminales, los que carecen de determinada “calidad de vida”, los
que profesan determinadas creencias religiosas o políticas, etc.).
Pero aún no queda suficientemente explicitado qué es lo que hace
que el ser humano merezca un respeto incondicional, y no así los demás
seres, por ejemplo, los animales, las plantas, las rocas, etc. Como venimos
diciendo, el fundamento de la dignidad ontológica del ser humano es ser
un individuo que posee una naturaleza potencialmente libre. Esa naturaleza hace del ser humano alguien llamado a desenvolverse “por sí mismo”;
por eso “forzar” (violentar) al ser humano es “destratarlo”, brindarle un
trato injusto, en la medida que no se adecua a lo que su naturaleza exige.
En este sentido se puede afirmar que la potencialidad de dirigirse a sí mismo lo hace acreedor de una “intangibilidad” ontológica. Hervada señala
que “[e]l ser humano –y correlativamente su desarrollo vital, su vida– no
es un sinsentido o absurdo, con la nada como meta. En relación con esto,
el hombre es un ser digno, está dotado de dignidad, también porque su ser
y su vida –por lo tanto el deber-ser que le es inherente– tienen un sentido,
una plenitud a la que se dirige u ordena por constitución ontológica, en
cuanto es un ser dinámico u operativo”7.
En el título de este apartado se afirma que la libertad “potencial” –que
todo ser humano posee por el sólo hecho de pertenecer a la especie humana– es el fundamento de su dignidad ontológica. Ahora me gustaría dete-
7
La finalidad y el servicio son expansiones de la persona, no aquello que da la razón
total de bien a la persona, aunque sí de modo tan intrínseco como en cierta medida
parcial. Así pues, los fines son factores de dignidad del ser humano, pero no agotan
su dignidad, que tiene un fundamento más profundo: la eminencia constitutiva de su
ser, de la que los fines son sólo la dimensión tendencialmente operativa. Digamos,
finalmente, que de la relación de los fines con la dignidad humana se deduce que de
ella dimanan, como expresión suya, tanto derechos como deberes; hay, pues, derechos
y deberes inherentes a la dignidad del hombre. Todos ellos –derechos y deberes– son
reflejos y expresión de la dignidad humana” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas...
pp. 451-452).
J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 450.
76
Santiago Altieri
nerme brevemente en el calificativo “potencial”. Para ello traeré a colación
una esclarecedora cita de Spaemann: “¿Pero por qué no puede perderse
ese mínimo de dignidad que llamamos dignidad humana? No se puede
perder porque tampoco puede perderse la libertad en tanto que moralidad posible. Al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esta adhesión sólo puede tener lugar libremente. Son
actos fundamentales de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia
de adhesión al bien, sino también la concesión de ese marco de libertad en
el que tal adhesión es posible. De lo dicho parece resultar que la dignidad
humana sólo corresponde a quienes poseen de hecho aquella propiedad
por la cual nos reconocemos unos a otros la racionalidad y la capacidad de
autodeterminación moral. ¿No hay aquí una conclusión errónea, al fundamentar primero la dignidad humana y los derechos humanos derivados de
ella en el carácter de persona del hombre –derivado de su racionalidad y
libertad– y reconocer después el carácter personal a todos los ejemplares
de la especie homo sapiens, también a aquellos que no poseen manifiestamente esas propiedades, como embriones, niños pequeños, disminuidos y
enfermos mentales profundos? La fundamentación ontológica clásica diría a este respecto: todas las cualidades empíricas son formas de aparición
externa de una sustancia que no se muestra como ella misma. (...) Aquello
que de una determinada especie se manifiesta “ut in plurimis”, “la mayoría
de las veces”, es un índice de lo que vale siempre para esa especie porque
le es esencial” (...) Por eso, cuando tenemos que habérnosla con un ser que
desciende del hombre, debemos respetar en él la disposición a ser un yo, a
la libertad como dignidad. De esto resulta lo siguiente: si la pretensión de
pertenecer a la sociedad humana quedara a juicio de la mayoría, habríamos de definir en virtud de qué propiedades se posee dignidad humana y
se pueden exigir los derechos correspondientes. Pero esto sería suprimir
absolutamente la idea misma de derechos humanos. Estos presuponen
que todo hombre en tanto miembro de la humanidad, puede hacer valer
sus derechos frente a otros, lo cual significaría a su vez que la pertenencia
a la especie homo sapiens sólo puede basarse en aquella dignidad mínima
que llamamos dignidad humana”8.
Quienes no pueden decidir por sí mismos ¿gozan de la dignidad humana?
Como hemos visto, ser un individuo que posee una naturaleza racional (ser persona) hace del ser humano, un ente ontológicamente “diferente” del resto de los seres. Se podría decir que “forzar” a un animal no
implica “destratarlo”, porque no está llamado a desenvolverse libremente:
en este sentido cabría afirmar que es imposible violentar a aquellos seres,
8
R. Spaemann, Lo natural... pp. 107-108.
77
que por su propia constitución ontológica, no estén llamados a dirigirse
a sí mismos, a actuar libremente9. En cambio, en el caso del ser humano,
su constitución ontológica de “persona” exige respetar su modo de ser, un
ser con autonomía (al menos, potencial) y por tanto, llamado a dirigirse
a sí mismo, aunque, de hecho, no lo haga o no pueda hacerlo (como por
ejemplo cuando se está en coma o durmiendo).
Es obvio que quien está durmiendo, y por tanto no goza de autonomía (por no estar ejerciendo en ese momento sus facultades intelectivas
de modo consciente), no pierde su dignidad ontológica. Tampoco la pierde quien está en coma, ni aún quien padece un severo trastorno mental
congénito y nunca ha podido hacer un uso consciente de sus facultades
racionales.
En este último caso, lo que hace que no pueda, de hecho, ejercer su
racionalidad no es su constitución entitativa (sigue siendo tan ser humano como cualquier otro) sino una patología, que en el estado actual de la
ciencia, no es reversible. No parece ilusorio imaginar que, con el paso del
tiempo, muchas enfermedades mentales congénitas puedan ser subsanadas en el arranque de la vida, dotando a esa persona de plena capacidad
fáctica de razonar y moverse autónomamente. Ello no hace más que confirmar que las facultades racionales siempre las tuvo (potencialmente); lo
que faltaba era un suficiente avance científico que levantara las barreras
que le impedían, de hecho, razonar. El médico que cura no “da” la facultad
de razonar, lo único que hace es levantar una barrera para que esa facultad, que ya existía potencialmente, pueda seguir su curso normal.
A modo de conclusión, se puede afirmar que todo ser humano, por
estar dotado de una naturaleza potencialmente autónoma, cualquiera sea
su condición actual, debe ser considerado siempre un fin en sí mismo. En
cambio, los demás seres (animales, plantas, rocas, etc.) que carecen de
esa naturaleza potencialmente racional, son y pueden ser tratados como
medios.
9
“...los seres no humanos no son capaces de hacerse cargo como algo propio de aquellas
relaciones de finalidad en las cuales están externamente involucrados. Estos seres permanecen inevitablemente en el centro de su propio ser y refieren todo lo demás a ese
centro, a sí mismos o, en todo caso, a su especie. (...) El hombre no remite necesariamente todo el entorno a sí mismo; puede caer en la cuenta de que él mismo es también
entorno para otros. Precisamente en esta relativización del propio yo finito, de los
propios deseos, intereses y objetivos, se dilata la persona y se hace algo absoluto. (...)
Debido a que puede asumir libremente obligaciones, nadie tiene el derecho de hacerle esclavo, pues –como vio Kant correctamente– el esclavo no puede tener ninguna
obligación frente a su señor. Porque el hombre es, como ser moral, una representación
de lo absoluto, por eso y sólo por eso, le corresponde aquello que llamamos “dignidad
humana”” (R. Spaemann, Lo natural... pp. 104-105).
78
Santiago Altieri
La dignidad que fundamenta los derechos humanos sólo puede ser
“intrínseca”
Comparto plenamente la idea de que el fundamento último de la
dignidad de cada ser humano es la concreta e individual posesión de su
naturaleza racional10.
Es importante destacar el calificativo de “intrínseca” que se atribuye
a la dignidad humana. Este adjetivo nos remite a la idea de dignidad que
acompaña al ser y tiene su fuente en su mera existencia y no en condiciones “extrínsecas” (como una etiqueta colocada desde fuera), cambiantes
y / o accidentales. No se me oculta que un sector de autores de bioética
y bioderecho actuales piensa que la moral y el derecho se fundan en el
acuerdo, en la voluntad colectiva, y no en condiciones ontológicas y objetivas del ser humano. En este sentido, Engelhardt, por ejemplo, sostiene
que la forma de solucionar los conflictos es el consenso, un acuerdo que
establezca una estructura moral que vincule a los ciudadanos. Para estos autores, no existen “absolutos morales” y, por tanto, no hay una base
objetiva para fundar la moral, la dignidad incondicionada (y el derecho).
Los ciudadanos pueden verse obligados a dar su consentimiento a muchas
cosas que consideran moralmente perturbadoras con el fin de evitar resultados morales todavía peores11. Sobre esta línea de pensamiento no cabría
hablar de que el ser humano merece un respeto objetivo incondicionado,
y por tanto, cabría aceptar determinados comportamientos violatorios de
su dignidad en aras de motivos nobles que estén debidamente consensuados. Hervada, por el contrario, afirma que la dignidad humana no es una
atribución del pensamiento colectivo, sino que es la persona misma en
cuanto se presenta como poseedora del dominio de sí y como portadora
de unos valores ontológicos, en virtud de los cuales le es debido un trato
eminente que se concreta en deberes morales y en derechos innatos12.
10
En este mismo sentido, Hervada dice: “Según lo que hemos visto, la dignidad radica
en la naturaleza racional o espiritual del hombre, que es lo que le proporciona la intensidad y perfección del ser más altas que el resto de los seres terrestres y marca la
diferencia esencial con los seres del mundo animal. Así, pues la dignidad de la persona
humana significa que es un ser con una dimensión espiritual. De modo particular, la
mayor perfección del hombre se manifiesta en dos cosas, propias de la dimensión espiritual. Por un lado, el conocimiento intelectual, tanto si es por connaturalidad (por
inmediatez) o intuitivo (instantáneo), como si es racional (mediato por razonamiento
o argumentativo). Por otro lado, el amor total o apertura de la voluntad hacia el bien
absoluto. Todo ello unido a la dimensión de debitud y exigibilidad” (J. Hervada,
Lecciones propedéuticas... p. 452).
11Cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona y sus derechos, Santa Fe de Bogotá 2000,
Editorial Temis S.A. p. 6.
12Cfr. J. Hervada en el prólogo al libro I Hoyos Castañeda, La persona... p XIII.
79
El reconocimiento del carácter personal de todo ser humano lleva
necesariamente a reconocer una misma dignidad ontológica en cada uno
de los individuos. Esa igual dignidad implica el deber de garantizar para
todos una misma protección mínima que asegure, al menos, su subsistencia. En este sentido, cada ser humano, por ser persona, reviste frente a los
demás un cierto carácter “absoluto”, que obliga a asegurarle un respeto
incondicionado. Si se desconociera esa dignidad ontológica, no habría suficientes garantías para brindar a todos una mínima igual protección. De
allí no es dif ícil concluir que, si se niega esa mínima protección igualitaria
a cada ser humano, se estaría negándosela a todos. O se asegura una y la
misma protección necesaria para la subsistencia a todos (al menos en sus
aspectos mínimos) o, en el fondo, no se asegura esa protección para nadie, porque aquellos que por fortuna gozaran de protección, en cualquier
momento, podrían dejar de tenerla, si cambiara el criterio por el cual se
les otorgara, o si cambiaran las circunstancias fácticas que los hacen “protegibles”.
El reconocimiento global de la dignidad intrínseca del ser humano
La conciencia de la dignidad intrínseca del ser humano ha ido creciendo paulatinamente a lo largo de los siglos gracias a los aportes de distintas posturas filosófico-religiosas, especialmente a partir de la aparición
del cristianismo. El horror de la Segunda Guerra Mundial ha contribuido
a catalizar una conciencia global de la dignidad intrínseca de todo ser humano. Este proceso de cristalización de la valoración incondicional del
hombre ha tenido un hito fundamental en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que en el Primer Considerando del Preámbulo
expresa: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;...”13. Sin
duda que la referencia expresa en este documento de tanta envergadura
histórica marca un hito en el pensamiento ius-filosófico. Esta misma idea
volvió a quedar expresada de modo muy claro en los preámbulos de los
Pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, y de
derechos civiles y políticos; ambos del año 1966. Allí se expresa: “Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la
persona humana...”.
Conviene recalcar, a modo de resumen, que todo ser humano es merecedor de un respeto incondicionado en relación a los bienes necesarios
para su supervivencia (en especial la vida y la integridad f ísica), con inde13
J. Hervada, y J. M. Zumaquero, Textos Internacionales de Derechos Humanos
I 1776-1976. 2ª ed. Pamplona 1992, Ediciones Universidad de Navarra S. A. p. 135.
80
Santiago Altieri
pendencia de toda circunstancia fáctica e incluso cualquiera haya sido su
comportamiento ético. El reconocimiento de la dignidad incondicionada
de todo ser humano parece mostrarse incompatible con la admisibilidad
de la pena de muerte y de cualquier forma de atentado contra la vida humana.
¿Todo individuo humano es persona?
Considero que definir la cuestión de si todo ser humano es «persona» es uno de los temas más relevantes del Derecho contemporáneo14.
Buena parte de las respuestas a los problemas bioéticos y biojurídicos de
actualidad dependen de cómo se conteste esta pregunta. Si el ser humano, en algunas circunstancias fuera considerado una “cosa” cabría “instrumentalizarlo”, “enajenarlo”, “destruirlo”, etc. En cambio, si todo ser humano
es “persona”, la sociedad en su conjunto, y particularmente el Derecho,
deberían implementar los mecanismos necesarios para protegerlo y garantizarle un respeto incondicionado.
Habitualmente el término “persona” se utiliza para designar, simplemente, a los seres humanos; este es el que podríamos llamar sentido vulgar
del término. Sin embargo, tanto en filosof ía como en la ciencia jurídica la
expresión “persona” tiene un significado más rico que la mera referencia a
un individuo de la especie humana.
a.
Concepto filosófico
En efecto, el concepto filosófico de “persona” tiene una gran profundidad y refiere a aquellos seres valiosos por sí mismos, merecedores de un
respeto incondicionado. Como hemos dicho más arriba, la cualidad de
“persona” se atribuye a aquellos seres cuya forma de ser implica la racionalidad y la libertad; aquellos seres que son dueños de sí mismos15.
De la misma manera que cuando tratamos del fundamento de la dignidad ontológica, aquí cabe plantearse la pregunta de si la calidad de “per14
15
Conviene recordar que en el mundo de los entes del Derecho no existe una categoría
“intermedia” entre “persona” y “cosa”; todo aquello que no es “persona” entra automáticamente en la amplísima y residual categoría de “cosa”.
“Cuando en lenguaje filosófico se utiliza el término persona, se está señalando (...) un
ser con unas características precisas: la persona es un ser que de tal modo es –inteligente y libre–, que es dueño de su propio ser. El dominio sobre el propio ser es la
nota fundamental de la persona. Por eso ser persona denota dos cosas que son como
las dos caras del dominio sobre el propio ser. La persona es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz de dominar el curso de sus actos. Pero a la
vez es dueña de su propio ser, en el sentido de que se “autopertenece” a sí misma y es
radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser” (J. Hervada, Introducción crítica al
derecho natural, Pamplona 1998, 9º ed., Eunsa, p. 116).
81
sona” la tienen todos los seres humanos o sólo aquellos que fácticamente
tengan el suficiente grado de madurez psicológica como para actuar por sí
mismos. La cuestión no es menor. Si decimos que “persona” es aquel que
merece un respeto incondicionado y que sólo son “persona” aquellos que
gozan de suficiente madurez psicológica actual para ser dueños de sí mismos, la consecuencia es clara: sólo merecen un respeto incondicionado
aquellos seres humanos que tengan un grado “suficiente” de inteligencia y
autonomía. Quedarían fuera del conjunto de las “personas”, por ejemplo,
los niños, los discapacitados mentales, los que se encuentran en coma, etc.
La exclusión de la categoría “personas” dependerá de los “requisitos” que
se exijan para reconocer en un individuo esa cualidad.
Como puede apreciarse, frente a la pregunta de ¿quiénes son persona? caben, al menos, dos líneas de respuesta. Una que llamaremos
“funcional operativa” (empirista) que define a la persona a partir de las
operaciones más importantes: autoconsciencia, autonomía, racionalidad,
discernimiento moral y estados psicológicos conscientes. Desde esta perspectiva sólo serían personas quienes empíricamente tengan un “obrar” libre. Por otro lado, existe otra línea de respuesta que podríamos llamar del
“personalismo ontológico” que define a la persona según su sustancia, su
ser ontológico, con independencia de la verificación empírica de las manifestaciones externas y operativas de su carácter personal16.
Postura “funcional operativa”: son “persona” quienes fácticamente gocen
de madurez y autonomía efectiva
Entre los autores de esta postura destaca Peter Singer, quien afirma
que sólo son personas quienes tienen autoconsciencia, autocontrol, capacidad de entrar en relación con los otros, respeto por los demás, sentido
del pasado y del futuro, comunicación y curiosidad. Rechaza la teoría según la cual la vida de los miembros de la especie humana tiene más valor
que los miembros de otras especies y afirma que algunos seres de otras
especies serían persona, mientras que algunos seres humanos no lo serían17. Otro exponente de esta postura es Engelhardt para quien sólo son
“persona” los agentes morales. Para él “los niños pequeños no son personas. Las personas gravemente seniles y los retrasados mentales profundos
no son personas en este sentido tan importante y decisivo. Tampoco lo
son quienes padecen graves lesiones cerebrales”18.
16Cfr. V. Possenti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión
humano, C. I. Massini y P. Serna (coord.), El Derecho a la vida, Pamplona 1998,
Eunsa, pp. 121-122.
17Cfr. E. Sgreccia, Manual de Bioética, México 1996, Editorial Diana, p. 356.
18 H. T. Engelhardt, The Foundations of Bioethics, New York, 1986, Oxford Uni-
82
Santiago Altieri
Postura “personalista ontológica”: son personas todos los individuos
humanos con independencia de su estado de salud, desarrollo y
cualidades
Para quienes sostienen esta postura, las cualidades propias de ser
personal (racionalidad y libertad) no siempre son verificables funcional
o empíricamente. La condición de persona de todo hombre no proviene de ninguna otra cualidad adicional que la mera pertenencia al género
humano: todo ser humano viviente tiene naturaleza racional y, por tanto,
es persona, con independencia de las demás circunstancias. Siempre que
estemos frente a un ser humano viviente, estamos en presencia de un ser
con naturaleza racional y, por tanto, frente a una “persona”19.
Ambas respuestas representan la tensión entre quienes hacen primar
en el sujeto el obrar sobre el ser (funcional operativa) o el ser sobre el
obrar (personalismo ontológico).
Me inclino a pensar que es más razonable la “postura ontológica” que
considera persona a todo individuo de la especie humana, sea cual sea su
condición, estado psicof ísico, grado de desarrollo, salud, etc. Algunos de
los motivos que me llevan a pensar así podrían resumirse en los siguientes
puntos:
La vida humana es un proceso de constante actualización de potencialidades que están en germen en nuestra propia naturaleza. Esa actualización de potencialidades ocurre de modo diverso en cada uno de los
individuos, según las circunstancias de cada uno.
19
versity Press. Se cita la ed. en castellano, Los Fundamentos de la bioética, trd. de I.
Arias, G. Hernández y O. Domínguez, Barcelona, 1995, Paidós, p. 257. Cita
tomada de J. Cianciardo El ejercicio regular de los derechos, Buenos Aires, 2007,
Ad-Hoc, p. 176.
“[P]ara la condición de ser personal sólo puede y debe haber un criterio: la pertenencia biológica al género humano. De ahí que tampoco se pueda separar el comienzo y
el fin de la existencia de la persona del comienzo y el fin de la vida humana. Si existe
“alguien”, existe desde que existe un organismo humano individual, y seguirá existiendo mientras el organismo esté vivo. El ser de la persona es la vida de un hombre. Por
eso no tiene sentido decir, por ejemplo, que la muerte cerebral acaso no sea la muerte
del hombre, pero sí de la persona, pues la persona es el hombre, no una cualidad del
hombre. Por eso no puede la persona morir antes que el hombre. (...) De ahí que sean
competentes en el problema acerca del comienzo y el fin de la persona aquellos que
son competentes en el problema del comienzo y el fin biológicos de la vida humana.
Los derechos de la persona son derechos del hombre, y si en el universo hubiera otras
especies naturales de vivientes que poseyeran una interioridad capaz de sentir y cuyos ejemplares maduros dispusieran comúnmente de racionalidad y autoconciencia,
deberíamos reconocer como personas a todos los ejemplares de esta especie (...), no
sólo a los que dispusieran de esas cualidades, o sea, por ejemplo, pongamos por caso,
a todos los delfines” (R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción entre algo y
alguien, Pamplona 2000, Eunsa, p. 236).
83
Lo que nos hace personas no es ese mayor o menor grado de actualización de potencialidades, sino una condición permanente: la posesión de
una naturaleza potencialmente racional que no depende de la “actualización” de sus cualidades (que son accidentales y pasajeras).
La postura “funcional operativa” llevada hasta sus últimas consecuencias nos podría conducir a sostener que, por ejemplo, quien estuviera
dormido –al carecer de autonomía efectiva actual– perdería su carácter
de persona mientras estuviera inconsciente.
La vida del ser humano es un permanente flujo y sería un error pretender “sacar una fotograf ía” instantánea (si se me permite la analogía)
para determinar si el estado de desarrollo de ese momento es acorde con
los estándares de salud o normalidad requeridos para ser considerado
“persona” (arbitrarios, por cierto). Ese “instante” es sólo una idealización
no real porque el “ser” –el flujo vital– nunca se “detiene”; la vida no es
una secuencia de “momentos” sumados, es un permanente continuo de un
sujeto cuya potencialidad subyace con independencia de sus posibilidades
fácticas .
El valor de la dignidad no puede ser medido por el estado momentáneo en cada uno de esos cambios. Por el contrario, su ser más íntimo
(el sustrato, el sujeto que subsiste a los permanentes cambios, la persona)
subyace en todo momento, radicalmente idéntico a sí mismo: sigue siendo
ese individuo humano, ese “sujeto individual de naturaleza racional”, aunque se alteren fácticamente las posibilidades de desarrollo de sus potencialidades o la expresión de las mismas, transitoria o permanentemente.
Consecuentemente, cabe afirmar que la condición de “persona” no
está ligada al efectivo ejercicio de esas facultades caracterizadoras de la
personalidad (consciencia de la propia intimidad, autonomía, racionalidad, etc.). No se trata de saber si, quien no tiene consciencia, es ya o todavía persona20.
20
“El hecho de no ejercer, o de no haber ejercido aún, las capacidades propias de la
persona no conlleva que ésta no lo sea o deje de serlo, puesto que quien no es persona
nunca podrá actuar como tal, y quien sí puede llegar en el futuro a actuar como tal
tiene esa capacidad porque ya es persona. Quienes dicen que sólo se es persona una
vez que se ha actuado como tal, reducen al hombre a sus acciones, y no explican de
dónde procede esa capacidad (...) Un feto tiene tanta capacidad de pensar como un
niño de tres meses, un hombre adulto o un enfermo terminal (...) Evidentemente la
actualización de esa capacidad sólo se lleva a cabo en el hombre adulto y sano. Pero,
es claro, si ese hombre es capaz de pensar ahora es porque desde el principio de su
existencia, de un modo potencial, estaba capacitado para pensar o –al menos– podía
estarlo. La dignidad de la persona no puede depender del nivel actual de autoconciencia que alguien tenga, sino de que cualquier persona se presenta como la imagen de un
absoluto. De otro modo podríamos disponer de la vida de los niños, de los viejos, de
los que duermen, o de los que la ley dictara como no pertenecientes al universo de las
84
Santiago Altieri
La condición de “persona” se funda en la posesión de una naturaleza
potencialmente apta para pensar y obrar libremente, aunque –de hecho–
no pueda ejercer esas capacidades intelectuales. El ser humano es intocable porque, por su propia naturaleza, está llamado a ser libre, aunque no lo
haya sido aún o incluso, aunque (por defectos patológicos) nunca lo pueda
ser. Dicho con otras palabras, lo que nos hace valiosos no es que actuemos
libremente, sino la pertenencia a una especie que tiene la potencialidad de
actuar libremente. Esto es lo que permite afirmar que todos los individuos
de la especie humana, sea cual fuere su situación vital, son “persona” y por
tanto, valiosos por sí mismos, no instrumentalizables.
b. Concepto jurídico
En el campo jurídico, “persona” significa sujeto de derecho, aquel que
posee la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
A partir de la aceptación universal de los Derechos Humanos, se afirma de modo rotundo que todo ser humano es también “persona” para el
Derecho y, como tal, merece un respeto inviolable: todo ser humano por
el sólo hecho de serlo –con independencia de cuál sea su raza, condición,
salud, desarrollo vital, etc.– es “persona”.
Si se le negara la personalidad jurídica a un ser humano, se haría
una profunda injusticia, se lo estaría tratando como si fuera una “cosa”
e indirectamente se estaría negando la dignidad incondicionada de todos los demás. Si el motivo por el que todos somos titulares de Derechos
Humanos es que somos seres humanos, ¿con qué argumento podríamos
sostener que unos tienen esos derechos y otros no? Los Derechos Humanos son una barrera infranqueable para la posible arbitrariedad de los
legisladores; una “ley” contraria a estos principios, por muy formalmente
aprobada que estuviera por el parlamento, no sería una “ley”, porque su
contenido carecería de legitimidad.
La personalidad jurídica no es una etiqueta que las leyes colocan
arbitrariamente en la frente de los individuos; es una condición innata
que tiene todo ser humano con independencia de lo que prescriban las
normas. Lo contrario sería retroceder al tiempo de la esclavitud. Es por
eso que el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece que uno de los derechos fundamentales del ser humano es el
reconocimiento de su personalidad jurídica.
personas (los esclavos, los hebreos, los antiestalinistas, etc.). El dolor que han causado
esos argumentos prepotentes es demasiado grande como para seguir apoyándolos”
(R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos de Antropología 3ª ed, Pamplona 1998,
Eunsa, pp. 69-70).
85
c. Todo individuo humano es persona
Como conclusión acerca del significado filosófico y jurídico del concepto de persona, se puede afirmar que ambos convergen en la misma idea:
todos los individuos de la especie humana son “persona” y, por tanto, merecen una protección incondicionada.
Conclusiones
En el párrafo del Veto del Poder Ejecutivo que me propuse comentar,
el Dr. Tabaré Vázquez penetra en los cimientos mismos de la legitimidad
de los derechos humanos: el valor de todo individuo de la especie humana
deriva de su mera existencia, su dignidad no depende de la condición de
ser deseado o no deseado, o de su mayor o menor utilidad para la sociedad. Asusta pensar a qué grado de retroceso político-jurídico-cultural nos
llevaría afirmar que el valor y la protección del ser humano están sujetos
a otra condición que no sea su mera existencia. El reconocimiento de la
personalidad jurídica de todo ser humano y la afirmación de su dignidad
inherente son dos principios ineludibles para sustentar una justificación
sólida de los derechos humanos. La despenalización del aborto hubiera
significado una profunda incoherencia con el deber que tiene el Estado de
velar por la protección de los seres humanos más inocentes e indefensos
de nuestro país.
Dr. Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO1
Profesor Titular de Derecho Constitucional - Universidad de Montevideo
Tesis VII: “Esta ley afecta el orden constitucional (artículos 7, 8, 36, 40, 41, 42, 44,
72 y 332)”.
I.Introducción
1. En el marco del procedimiento de elaboración de la ley 18.426, de
01-XII-2008, el Poder Ejecutivo observó totalmente los Capítulos II, III y
IV, artículos 7 a 20 del proyecto, oponiéndose a su promulgación. Al no
ser levantadas las observaciones, la ley quedó perfeccionada sin los artículos afectados.
El Poder Ejecutivo, actuando el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Salud Pública, expresó: “Esta ley afecta el orden
constitucional (artículos 7º, 8º, 36º, 40º, 41º 42º, 44º, 72 y 332º)”2.
2. Es mi propósito presentar en forma esquemática lo sustancial del
orden constitucional uruguayo en materia de derecho a la vida del conce-
1
2
Dr. Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO, Profesor Titular de Derecho Constitucional
en la Universidad de Montevideo. Presidente de la Sección Uruguay del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro de la Junta Directiva del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Director General del
Centro de Documentación y Estudios Constitucionales del Uruguay. Presidente de la
Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Constitucional. Profesor en la Maestría
en Derecho con énfasis en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la
Universidad Católica del Uruguay. Miembro Asociado de la Academia Internacional
de Derecho Comparado. Ex Catedrático de Derecho Constitucional y de Derecho
Público en la Universidad de la República.
La oración transcripta fue analizada críticamente, desde la perspectiva argumentativa,
por Castro Rivera (2009) pp. 17 y ss.
88
Eduardo G. Esteva Gallicchio
bido no nacido3, afectado por el proyecto de ley observado4 o, en la jerga
no técnica, vetado.
3. Metodológicamente haré al inicio referencia a la consideración del
tema por la doctrina constitucional vernácula, luego a los principales preceptos constitucionales vigentes comprometidos en el punto, para finalmente presentar los elementos para la sistematización del tema.
II. El derecho a la vida del concebido en la doctrina constitucional
uruguaya
4. Es posible comprobar que, como regla general, la doctrina constitucional uruguaya durante las primeras nueve décadas del Siglo XX5 no
examinaba el derecho a la vida del concebido ni desde la perspectiva de la
teoría general de los derechos ni con referencia a las previsiones del Derecho positivo uruguayo. Son ejemplos de ello, obras como las de Aníbal L.
Barbagelata6 y Hugo Estrázulas7.
Justino Jiménez de Aréchaga –el tercero en el tiempo en la titularidad de la Cátedra–, no tuvo a su cargo las clases de teoría general de los
derechos incluidas en sus obras Teoría del Estado8 y Teoría del Gobierno9,
sino que fueron exposiciones de Estrázulas y de Barbagelata.
5. Es altamente significativo que Aréchaga, al considerar el artículo
7 de la Constitución de 1942 –con igual texto al vigente–, bajo el título
“derecho a la vida”, tras afirmar que ha de entenderse por derecho a la vida
“…el derecho a vivir y a sobrevivir, todos10 y siempre”11, expresó:
“Además de estos medios de garantía de la vida y de las condiciones
mínimas de vida, el ordenamiento jurídico establece para ella una protección indirecta por medio de las disposiciones del Código Penal que elevan
3
Prescindiré, en esta oportunidad, del análisis jurídico constitucional del momento
desde el que existe concepción. Cfr., sobre el cigoto, en general e in totum: Altieri
(2010).
4
Según la correcta expresión incluida en el Mensaje, acorde con las previsiones
constitucionales: arts. aplicados 137 y 168-6º.
5
Fue Héctor Gros Espiell el que comenzó a hacerlo en 1989 al examinar las diferencias
entre las normas convencionales americana y europea: cfr.: (1989) pp. 248 y ss.
6
(1950-1952, edición. 1965).
7(s./d.).
8
(s./d.): pp. 405-437.
9
(s./d.) tomo II, pp. 572-634.
10 Cursivas adicionadas por mí. Al utilizar la palabra “todos”, antecedió tres décadas a la
fórmula del artículo 15 de la Constitución de España de 1978.
11 (ca. 1947) p. 26.
89
a la categoría de delitos las acciones dirigidas contra la integridad f ísica:
todo el capítulo relativo a los delitos de lesiones y de homicidio en sus
distintas formas. Dentro de esa zona estarían comprendidas también las
disposiciones sobre aborto…”12.
Considero que de los textos citados y transcriptos, es posible obtener
la conclusión que el autor tiene presente la inserción de la problemática
del aborto como una de las cuestiones en que está involucrado el derecho
a la vida.
6. José Korzeniak Fuks, originalmente en una “ficha” para uso estudiantil y de inmediato en el Curso de Derecho Constitucional II, tras
explicar que el derecho a la vida es un “derecho básico” o “supuesto indispensable”, afirmó: “desde el punto de vista biológico, el derecho a la vida
supone el derecho a nacer, el derecho a existir y el derecho a sobrevivir”13.
El autor, aunque refiere al punto de vista biológico, menciona el derecho a nacer, lo que no ha sido frecuente en la doctrina uruguaya.
7. Posteriormente fue relevante14, para la doctrina constitucional, la
opinión del Profesor de Ciencia Política Ricardo Gorosito Zuluaga15 al
fundamentar en los arts. 7 y 72 de la Constitución, que el concebido –desde dicho momento– es titular del derecho a la vida.
8. Martín Risso Ferrand sostuvo, desde 199816 que:
“parece claro que es desde la concepción que se ha iniciado en forma
clara el proceso que conduce, normalmente, al alumbramiento, y es desde
aquel instante que corresponde hablar y proteger la vida, impuesta por la
Constitución como bien jurídico primordial”17.
9. Gros Espiell expresó: “…nos interesa … recalcar lo referente a
la obligación constitucional, de todos y especialmente del legislador, de
proteger y hacer respetar el derecho a la vida humana, en todos los seres
en que la vida exista, cualquiera que sea el grado de desarrollo de la vida,
existe en estado naciente o en su forma final luego del alumbramiento”.18
12
13
14
15
16
17
18
(ca. 1947) pp. 27-28.
(1971) tomo I, p. 151.
Destaco le importancia del aspecto cronológico: se ocupó del tema en 1995. Y fue
de los primeros que, además de Gros Espiell, en Uruguay, invocó el artículo 4 de la
CIDH. Merece destaque, asimismo, la profusa información que resulta de los análisis
del Profesor de Derecho Notarial Washington LANZIANO: (1998) pp. 182 246 y ss.,
etc.; y (2003) pp. 128 y ss.
(1995) in totum.
En Derecho Constitucional, Ingranusi Ltda., Montevideo 1998, tomo III, pp. 121 y ss.
(2006): p. 564, cursiva en el original.
(2002). Cfr., asimismo (2000) p. 160.
90
Poco después afirmó: “la protección de la vida es un derecho de raíz
constitucional que ninguna ley puede violar. Si hay vida antes del nacimiento … ninguna mujer puede violar ese derecho a la vida. Se trata de un
mandato constitucional ineludible”19.
10. Estos autores superaron así la vexata quaestio relativa a la distinción entre concebido y persona20 con todas sus peculiares manifestaciones21, así como la afirmación de que el concebido no es habitante22.
Ello implica, por lo demás, coincidencia de sus opiniones con doctrina extranjera valiosa23.
III. El artículo 7 de la Constitución
11. Este precepto consta de dos oraciones. La primera preceptúa, en
lo que aquí interesa, que “Los habitantes de la República tienen derecho a
ser protegidos en el goce de su vida…”
La doctrina uruguaya sostiene pacíficamente la distinción entre el
derecho a la vida, preexistente a la regulación constitucional y el derecho
a la protección en el goce de la vida, consagrado por la Constitución.
Es ejemplo de ello la preclara opinión de Aréchaga: “nuestra Constitución no entiende crear esos derechos a favor del individuo, sino simplemente proclamar su existencia y garantizarla, concibiéndolos como
anteriores al texto constitucional”24.
A esta interpretación han adherido, con mínimos matices terminológicos, entre otros: Cassinelli Muñoz25, Korzeniak Fuks26, Esteva
19(2003).
20 A nivel infraconstitucional, la importancia de la gestación ya resultaba del artículo 1
de la ley 9.342, de 1934 (Código del Niño): “El Consejo del Niño es la entidad dirigente
de todo lo relativo a la vida y bienestar de los menores desde su gestación hasta la
mayoría de edad” (cursivas añadidas por mí). Paradojalmente, la distinción referida
en el texto se fundaba básicamente en otras leyes ordinarias, v.g., el Código Civil,
prescindiendo del Código del Niño.
21 Son interesantes las reflexiones generales de Gelsi Bidart sobre derechos humanos,
en una época en que, destacaba, incluso ya se hablaba de derechos de los animales
(1998) p. 756.
22 Cfr.: el excelente análisis de Gros Espiell (2002).
23 Por citar tan sólo dos ejemplos, las opiniones del catedrático español Francisco
FERNÁNDEZ SEGADO (1992): pp. 210 y ss. y del entonces Juez de la Sala IV
Constitucional de Costa Rica y antiguo miembro de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Rodolfo E. Piza Escalante (2000) Sentencia 2000-02306, por
él redactada, Considerando VI.
24 (ca. 1947) p. 7.
25 (2009) p. 99-100.
26 (2001) p. 324.
91
Gallicchio27, Luzardo Martínez28 Cagnoni29, López Rocca30, Risso Ferrand31 y Rotondo Tornaría32.
12. La segunda oración del artículo 7º expresa: “Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por
razones de interés general”.
Aréchaga analizó el alcance de esta oración en forma que no dejó
lugar a dudas:
“Importa ello decir que la ley, por razones de interés general, puede
privar al habitante del derecho a la vida, o del derecho al honor, o del
derecho a la libertad? No. Importa decir, exclusivamente, que la ley, por
razones de interés general, puede privar al habitante del derecho a ser
protegido por el Estado en el goce de la libertad, de la propiedad, del honor, etc. Está fuera de cuestión la posibilidad de que la ley, aun fundada en
razones de interés general, pueda privar de derechos que son inherentes a
la condición humana, de acuerdo con lo que prevé el artículo … [72] … de
la misma Sección II de la Constitución”33
13. A esta opinión adhirió la doctrina citada en el §§ 11.
14. La conjugación de las oraciones 1ª y 2ª del artículo 7, posibilitaron
afirmar que el derecho a la vida –preexistente a la regulación constitucional– es “independiente de la voluntad del soberano”34, “absoluto”35 o
“ilimitable”36.
15. En virtud de lo que antecede, cuando se analiza el derecho a la
vida del concebido no nacido, es indispensable, pues, distinguir el derecho
preexistente a la regulación constitucional (derecho reconocido, ilimitable) del derecho a la protección en el goce de la vida (derecho consagrado,
limitable).
27 (1982) pp. 33-34 y (1992) pp. 744-745.
28En Esteva Gallicchio (1982) p., 27.
29 /1992) pp. 32-33 y 164-165.
30 (1997) pp. 281-282.
31 (2006) p. 560-561.
32 (2009) p. 19.
33 (ca. 1947) p. 17 énfasis en el original.
34 Cassinelli Muñoz (2009) p. 100.
35 Esteva Gallicchio (1982) p. 34.
36 Risso Ferrand (2006) p. 561.
92
IV. El artículo 72 de la Constitución
16. La reforma constitucional de 1918 incorporó el artículo que actualmente lleva el número 7237, al tiempo que suprimió el llamado Preámbulo38.
Nos hallamos ante un artículo cuya importancia fue puesta de resalto
por Aréchaga:
La Constitución “recibe y consagra una concepción de tipo jusnaturalista…”39.
Agrega Aréchaga que “La Constitución declara que el hombre posee derechos inherentes a su personalidad. Lo dice en su artículo … [72] …
Vale decir que, cualesquiera sean las reservas que en la especulación doctrinaria puedan merecer algunas de las teorías del Derecho natural, debe
reconocerse que ellas están incorporadas al régimen de nuestra Constitución por texto expreso. No se puede decir que el hombre posee derechos
inherentes a su personalidad, sin admitir que, por encima del orden jurídico positivo, existe un orden jurídico natural”40.
Continúa: “… de ahí debemos derivar una regla interpretativa fundamental para la comprensión de toda la Sección II de nuestra Carta. Y es
que esa Sección II no es constitutiva de derechos sino meramente declarativa de derechos; y que los derechos … [deben] … ser interpretados como
calidades inherentes a la personalidad del hombre, anteriores al Derecho,
y sólo declarados por él”41.
Prosigue el autor: “No hay derechos adquiridos contra la Constitución, salvo los inherentes a la personalidad humana; y ello, porque respecto de estos derechos la Constitución no los crea, sino que simplemente
declara su existencia, que es anterior a la Constitución misma”42.
Finaliza: “… ateniéndonos al texto del artículo … [72] … debemos
reconocer que los artículos relativos a los derechos individuales no contienen una enumeración exhaustiva de éstos…”
37
“La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno”.
38Cf. Esteva Gallicchio (2001) p. 406 y Martins (2001) p. 11, con referencia,
en ambos, a la importancia de la supresión del Preámbulo.
39 (1946) p. 108.
40 (1946) ídem.
41 (1946) p. 109.
42 (1946) p. 120.
93
17. Años más tarde fue relevante para la comprensión del artículo 72
el análisis incidental, en cuatro páginas, que le destinó el Profesor argentino –con “notable conocimiento de la filosófica jurídica clásica”43–, Arturo
Enrique Sampay, que adicionó la consideración del aspecto filosófico.
El artículo “…significa incorporar al orden jurídico positivo todos los
preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios generales de
la ley natural”44.
En lo que interesa para el tema que estoy esquematizando, manifestó:
“el hombre posee la inclinación común a todos los animales de tender a la
procreación sexual y al cuidado de los frutos de este instinto, con el objeto
de perpetuar y propagar la especie. De esta inclinación natural nacen los
derechos de constituir una familia, de protegerla, de engendrar y educar
los hijos, etc.”45.
18. Pocos meses después, Alberto Ramón Real, realizó un completo
estudio del artículo 72, se colocó en las antípodas y objetó severamente el
análisis de Aréchaga46.
Real afirmó que la “…Constitución incorpora, genéricamente, al
ordenamiento jurídico positivo, la esencia ideológica del jusnaturalismo
clásico, es decir, la idea de derechos, deberes y garantías que derivan de
la personalidad humana… y, por ende, positiviza las soluciones generalmente admitidas de la doctrina jusnaturalista”47.
El artículo 72 de la lex legum uruguaya fue, a propuesta inicial de
Real, fuente del artículo 29-C de la Conv. IDH48.
19. La doctrina uruguaya posterior destacó la filiación jusnaturalista
del artículo 72. Entre otros: Cassinelli Muñoz49, Esteva Gallicchio50,
43 Santiago (h) (2010) p. 25.
44 (1957) p. 26.
45 (1957) p. 28.
46 (2001) pp. 37-38, nota 7.
47 (2001) p. 43.
48Cf.: Martins (1997) p. 723 y Gros Espiell (1998) p. 115.
49 (2009) p. 101.
50 (1992) p. 745.
94
Luzardo Martínez51, López Rocca52, Brito53, Aguirre Ramírez54,
Gros Espiell55 y Rotondo Tornaría56.
Se han expuesto otras opiniones:
Por ejemplo: Korzeniak Fuks sostiene que el artículo “…expresa la
afiliación del sistema constitucional uruguayo a la filosof ía jusnaturalista…” aunque de seguido dice: “…se trataría de derechos que emergerían
no de la filosof ía jusnaturalista, sino concretamente de esta norma de la
Constitución que es el art. 72”57.
Por su parte, Biasco Marino sostiene que “…el jusnaturalismo fue,
sí, la inspiración … de los constituyentes originarios de nuestro país, y
quizás de algunos posteriores, quizás también estaba en la mente de los
constituyentes de 1918 y aún de 1934. Pero … del texto de la Constitución
uruguaya de ninguna manera surge que puedan existir derechos anteriores a la Constitución”. Agrega que “a mi entender, como tesis, y brevitatis
causae … no existen derechos supraconstitucionales ... no están por encima de la Constitución; fuera de la Constitución; fuera del ordenamiento
jurídico, no existen derechos…”58.
20. Desde 1996 se inaugura otra etapa en el examen del precepto.
Cajarville Peluffo excluyó, ex profeso, de su análisis, “las implicancias de Filosof ía o aún de Teoría General del Derecho”59 e incluyó otra
perspectiva en el examen del artículo, la relativa a los derechos incluidos
en los Convenios o Pactos internacionales sobre derechos humanos de los
que es parte la República60.
Risso Ferrand61 presentó desde 1998 una interpretación que profundizó el análisis de Cajarville Peluffo.
También Gros Espiell formuló su opinión con matices62.
51En Esteva Gallicchio (1982) p. 31.
52 (1990) pp. 107-110 y (1997) pp. 281-282.
53 (1990) pp. 116-117 y (2004) pp. 37-48.
54(2003).
55 (1998) p. 97.
56 (2009) pp. 19-20 y 39-40.
57 (2001) p. 331.
58 (1990) pp. 106-107.
59 (2001) p. 142.
60 (2001) pp. 151 y ss.
61 (2006) pp. 537 y ss.
62 (1998) nota 30, p. 104.
95
Sobre otras proyecciones del artículo 72 se han expuesto muy valiosas contribuciones, aunque no refieren a la problemática en análisis63.
21. El texto del artículo 72, en el análisis clásico, posibilita concluir
que el derecho a la vida del concebido no nacido es uno de los derechos no
enumerados o no enunciados por la Constitución64.
Por su parte, el análisis posterior a 1996 permite confirmar igual
conclusión, fundándose en el artículo 4.1. de la Conv. IDH, sin olvidar la
coadyuvante relevancia del art. 29-C 65 de la misma.
V.
El artículo 332 de la Constitución
22. La norma66 determina la aplicabilidad inmediata de, entre otros,
los preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos67.
Por tanto, existiendo dos preceptos de la Constitución, los arts. 7 y
72, que reconocen el derecho a la vida del concebido no nacido, no pueden dejar de ser aplicados por falta de la reglamentación respectiva, sino
que corresponderá acudir a las fuentes previstas por la Constitución para
integrar la omisión de expedir dicha reglamentación.
VI. Los artículos 8,68 40, 41, 42 y 44 de la Constitución
23. La observación formulada por el Poder Ejecutivo menta estos artículos sin desarrollarlos69.
La doctrina uruguaya se ha limitado a mencionarlos en escasas oportunidades, pero, excepto Gros Espiell70, no los ha examinado.
63
Brito (2009), Delpiazzo (2009), Durán Martínez (2009) y Cajarville
Peluffo (2009).
64Cfr.: Aguirre Ramírez (2003).
65 “Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática representativa de gobierno”.
66 “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos,
así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas,
no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será
suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de
derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
67 Cf., entre otros, pero con diferencias: Barbé Pérez (1958) p. 37-55; Cassinelli
Muñoz (2009) p. 101-102; Korzeniak Fuks (2001) pp. 68 y ss.; Esteva
Gallicchio (1982) pp. 7 y ss.; Cajarville Peluffo (2001) pp. 153 y ss. y
Risso Ferrand (2006) pp. 254 y ss.
68 Excluyo de la oración del mensaje del Poder Ejecutivo el art. 36, por referir a otro
aspecto del proyecto de ley observado.
69Cfr. Castro Rivera (2009) p. 18.
70(1990).
96
En base a previsiones constitucionales similares a las individualizadas en el mensaje del Poder Ejecutivo se han planteado y desarrollado interesantes debates en sede de Tribunales Constitucionales.
Por citar un ejemplo, desde la antigua sentencia del Tribunal Constitucional de España 53/1985, en que se debatió sobre si en materia de
regulación infraconstitucional del aborto:
-
la exclusión del consentimiento del padre vulnera la igualdad entre
hombre y mujer;
-
si respecto de los diversos tipos de aborto, y en general, de los conocidos como “por indicaciones”, la regulación no entra en colisión con
previsiones constitucionales.
Fue pertinente, pues, la mención de los mismos.
VII. Comparación de los derechos reconocidos por la Constitución
uruguaya en el tema en examen y por la Conv. IDH
24. Es sabido que la Conv. IDH establece un Derecho al que podríamos calificar como coadyuvante o complementario del Derecho interno
de los Estados, si se quiere, un Derecho “de mínima” (argumento del segundo párrafo del Preámbulo71 y del artículo 2972).
Por tanto, es menester comparar la protección que resulta de la
Constitución uruguaya con la que puede conferir la Conv. IDH73, para determinar cuál es la mayor.
71
72
73
“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos”
“Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede
ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
No ingreso al análisis específico de la Convención IDH por corresponder a otro
capítulo de este libro.
97
Realizada dicha tarea considero que es posible concluir que la protección constitucional uruguaya es superior a la que establece la Conv.
IDH., por lo que no es posible argumentar en base a su texto –específicamente sobre la interpretación de las palabras “en general”, utilizadas por el
artículo 4.1.74, para limitar o menoscabar lo que el Derecho constitucional
uruguayo reconoce en virtud de los arts. 7 y 72.
La doctrina uruguaya, hasta donde llega mi conocimiento, no ha ingresado a realizar la comparación o el balance para determinar cuál prefiere entrambos reconocimientos75.
VIII. El llamado conflicto entre derechos
25. Este es punto fundamental del tema, al igual que lo es, en general,
de la teoría general contemporánea de los derechos y libertades.
No es ésta la oportunidad de ingresar a su consideración, por lo que
me limitaré a expresar que, en Uruguay, en el área del Derecho Constitucional, correspondió a Risso Ferrand incorporar el tema, desde 199876.
Posteriormente merece destaque el informado aporte de opiniones que
realizó Guariglia77.
26. Sobre el tema en examen, Castro Rivera78 y Sarlo79 han hecho
expresa referencia a la cuestión del conflicto entre derechos.
27. Es sabido que el análisis de la problemática del llamado conflicto
entre derechos80, entre libertades o entre derechos y libertades dista de ser
pacífico, al punto que me he atrevido a decir que doctrinalmente está en
construcción81.
La doctrina y jurisprudencia han transitado por diferentes métodos:
el de la jerarquización de derechos; el de la ponderación de derechos o
balancing test; el subtipo definitional balancing; el de la armonización y
wesensgehalt, entre otros.
74
“Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
75 (2011) pp. 160 y ss. (2009) pp. 19-20.
76 (2006) 546-552.
77(2007).
78 (2009) pp. 18-19.
79 (2011) p. 175.
80Cfr: Esteva Gallicchio: (2002-a) pp. 89 y ss., (2002-b) p. 57.
81 Esteva Gallicchio (2011).
98
Es indispensable para tener un panorama completo, cotejar las diversas propuestas con el marco de análisis como los que realizan, entre otros,
Juan Cianciardo82, Pedro Serna y Fernando Toller83.
Y todo ello en el marco de las técnicas y métodos para la interpretación de la Constitución84.
En caso de plantearse jurisdiccionalmente la problemática que surge
del mensaje del Poder Ejecutivo, nos hallaremos ante casos trágicos85, fallos institucionales86, u otras denominaciones, que reclamarán un profundo examen de la problemática sólo esbozada precedentemente.
28. Es menester asimismo evaluar la aplicabilidad al Derecho uruguayo de doctrinas elaboradas a partir de otros textos y sistemas constitucionales87, así como de jurisprudencia europea que considera otros textos
de Derecho internacional convencional sobre derechos humanos88 y examinar con prudencia algunas tesis de ciertos neoconstitucionalismos89.
29. Veamos someramente dos ejemplos de análisis respecto del tema.
29.1. Cassinelli Muñoz, en oportunidad de considerarse el proyecto de lo que fue la ley 18.426, argumentó que “las referencias al derecho a
la vida que existen en la Constitución, tienden a la protección del goce de
la vida. En el caso concreto … este texto legal no está hecho contra el goce
de la vida, sino a favor tanto del feto como de la madre, ello por una consideración de tipo estadístico… […] … no hay una inconstitucionalidad
sino una aplicación del artículo 7º en cuanto establece un modo paradójico –pero modo al fin– de protección del goce de la vida. Entiendo que
habrá más vidas protegidas con la vigencia del proyecto de ley que se está
tratando que con la legislación vigente…”90.
No comparto la argumentación del distinguido constitucionalista
–expuesta en una versión taquigráfica no corregida–. Considero que pretende fundarse, según entiendo el modo paradójico, en una ponderación
de derechos (¿cuáles?) que resuelve por una consideración de tipo estadístico.
82 (2000) in totum y (2008) pp. 11 y ss.
83 (2000) in totum.
84 A simple título de ejemplo, cfr.: Guastini (1999) in totum.
85 Atienza (2005).
86 Santiago (h) (2010) pp. 148 y ss.
87 He tratado de señalarlo desde hace años, cfr., por ejemplo: (2002) p. 57.
88Cfr. Gros Espiell (1989) pp. 248 y ss. y (1996) p. 12.
89 Cfr.: por todos, en Uruguay Durán Martínez (2012).
90(2003).
99
29.2. El completo análisis de Adriazola, que presenta conclusiones
que comparto respecto de la inclusión del derecho a la vida del concebido
en los reconocimientos que resultan de los arts. 7 y 72 de la Constitución, así como sobre la inconstitucionalidad de la llamada solución de los
plazos (12 semanas o similares), arriba a conclusiones que no considero
constitucionalmente fundadas respecto del criterio de los permisos o las
indicaciones.
Expresa: “Por lo tanto, una legislación sobre el aborto compatible con
nuestro derecho constitucional y la adhesión a los convenios de derechos
humanos, podría conciliar el denominado sistema de indicaciones, consolidando una legislación donde la mujer encinta fuera informada sobre las
ayudas públicas y privadas, evitándose así, en lo posible, la interrupción
del embarazo … con la solución de los permisos”91.
En mi opinión es menester examinar previamente la cuestión constitucional; sin otorgar preferencia al art. 4 de la Conv. IDH; así como no
prescindir del contenido esencial (wesensgehaltsgarantie) del derecho a la
vida del concebido no nacido.
IX.Conclusiones
30. Mediante el breve desarrollo precedente he procurado acreditar:
30.1. que el concebido no nacido es titular del derecho a la vida, como
derecho preexistente a la regulación constitucional (interpretación doctrinal prácticamente unánime del art. 7);
30.2. que es, asimismo, titular del derecho a la vida, en su calidad de
derecho inherente a la personalidad humana (art. 72)92;
30.3. que en el Derecho uruguayo, ambos preceptos otorgan mayor
protección frente a otras regulaciones complementarias o coadyuvantes,
por lo que no ceden ante cualesquiera interpretaciones que se realicen de
los vocablos “en general”93, utilizados por el art. 4 de la Conv. IDH;
30.4. que en caso de examinarse un posible llamado “conflicto” con
otros derechos o libertades, es menester tener presente que no es afectable el contenido esencial de los derechos individualizados 30.1. y 30.2;
91(2006).
92 Aunque considero que la dignidad humana, como fundamento de los derechos
humanos proporciona argumentos relevantes para el tema que he esquematizado, no
he ingresado a su desarrollo. La doctrina uruguaya solo excepcionalmente refiere a
la dignidad humana, en general (Cfr. Gros Espiell (2003-b), Blengio Valdés
(2003); y en particular para el tema en consideración (Cfr.: Altieri (2009).
93 No realizan el cotejo, por ejemplo, Aguirre Ramírez (2003), Cassinelli
Muñoz (2003) y Gros Espiell (2003-a).
100
30.5. que de hallarse en “conflicto” derechos pre existentes con derechos a la protección en el goce consagrados por el art, 7, segunda oración,
no pueden los segundos preferir a los primeros.
Abreviaturas utilizadas
ca:circa
cf:confrontar
s./d.
sin datos o fecha
v.g.: verbi gratia
V/A:
varios autores
Conv. IDH: Convención Interamericana de Derechos Humanos
Fuentes citadas
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http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=s030332952006000100002 (12-VII-2012).
Aguirre Ramírez, Gonzalo (2003): Opinión expuesta en sesión de la Comisión de Salud Pública de la Cámara de Senadores, Versión taquigráfica de
la sesión del día 5 de agosto de 2003, sin corregir por los oradores, cfr.:
http://www0.parlamento.gub.uy/indexdb/Distribuidos/ListarDistribuido.
asp?URL=/distribuidos/contenido/senado/S20032330.htm&TIPO=CON
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Altieri, Santigo (2010): El estatuto jurídico del cigoto / ¿persona o cosa?, ed.
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Barbé Pérez, Héctor (1958): Los `principios generales de derecho como fuente
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Editorial La Ley, Buenos Aires 2000, 171 pp.
El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo
y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Dr. Pablo SANDONATO1
Profesor Adscripto de Derecho Internacional Público
Universidad de Montevideo y Universidad Católica del Uruguay D.A. Larrañaga
Tesis VIII: [Esta ley afecta] …“compromisos asumidos por nuestro país en tratados internacionales, entre otros el Pacto de San José de Costa Rica, aprobado
por la Ley Nº 15.737 del 8 de marzo de 1985 y la Convención Sobre los Derechos del Niño aprobada por la Ley Nº 16.137 del 28 de setiembre de 1990.
En efecto, disposiciones como el artículo 42 de nuestra Carta, que obliga expresamente a proteger a la maternidad, y el Pacto de San José de Costa Rica
–convertido además en ley interna como manera de reafirmar su adhesión a
la protección y vigencia de los derechos humanos– contiene disposiciones
expresas, como su artículo 2º y su artículo 4º, que obligan a nuestro país a
proteger la vida del ser humano desde su concepción.”
Tesis X: “Si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo mismo con
los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por una ley interna posterior. Si Uruguay quiere seguir una línea jurídico-política diferente a la
que establece la Convención Americana de Derechos Humanos, debería denunciar la mencionada Convención (Art. 78 de la referida Convención).”
El actual proyecto de “Interrupción Voluntaria del Embarazo” presenta una serie de dificultades, sino de incompatibilidades, con el derecho
internacional, que trataremos de presentar sintéticamente en las páginas
siguientes, a la luz de las obligaciones internacionales del Uruguay en el
sistema interamericano de derechos humanos.
1
Dr. Pablo SANDONATO, Profesor Adscripto de Derecho Internacional Público.
Grado 2 en la Universidad de Montevideo y en la Universidad Católica del Uruguay
hasta 2007. Desde 2009, Asistente de enseñanza del profesor Pierre-Marie Dupuy en
el Instituto de Altos Estudios Internacionales y del Desarrollo, Ginebra.
108
Pablo Sandonato
En términos generales, el proyecto de ley se encuadra en una filosof ía
estrictamente positivista, creando un derecho, el “derecho al aborto” (o lo
que es lo mismo: el derecho del feto a no nacer), no reconociendo en la decisión abortiva ni voz ni voto al padre de la criatura, ni debiendo la madre
tampoco argumentar causa justificada. El proyecto, que eufemística pero
convenientemente evita la utilización del término “aborto”, atribuye un
derecho de propiedad arbitrario sobre un ser humano.
El derecho está reconocido en el artículo 1° del proyecto2. Se trata de
un derecho de propiedad, o al menos del ejercicio de los atributos de la
propiedad, sobre un ser humano, ya que la madre puede gozar y disponer
libremente del feto; y por tanto de la vida –actual o potencial– de su hijo,
sin ninguna otra limitación que la de un límite temporal que, por otra
parte, también es relativo3. Este poder de disposición de la madre se justifica en función de su llamado interés superior. En este sentido, convendría
recordar a los promotores del proyecto la grave responsabilidad impuesta
sobre ellos por el artículo 40 de la Constitución, que para utilidad transcribimos: “[l]a familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su
estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro
de la sociedad”4. Por último, se trata de un derecho de ejercicio arbitrario,
ya que la madre no debe argumentar causa justificada para su ejercicio
(discrecionalidad), el que no requiere tampoco ninguna mesura o prudencia (consulta o común acuerdo con la otra parte implicada en el embarazo:
el padre). Como nos lo enseña la lengua, arbitrario es aquello que es “dictado sólo por la voluntad o el capricho”5.
Estas consideraciones no serían de trascendencia jurídica para el derecho internacional si las mismas no atentaran contra obligaciones internacionales en vigor y aplicables para el Uruguay en el ámbito del sistema
interamericano6. Nuestra contribución se ciñe a estas consideraciones.
2
3
4
5
6
“Artículo 1º (Interrupción voluntaria del embarazo).- Las mujeres a que refieren los
artículos precedentes tienen derecho a acceder a la interrupción voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional”.
“Artículo 2º (Violación). Si el embarazo fuera producto de una violación con denuncia
judicial no se aplicará el plazo establecido en el artículo anterior”.
Igualmente, varias normas internacionales reconocen la importancia de la protección jurídica de la familia. Ver, entre otras, artículos: 16.3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; VI, de la Declaración americana de derechos y deberes del
hombre; 23.1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, 17.1, de la
Convención americana sobre derechos humanos.
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed. v° “arbitrariedad”.
Madrid, 2010.
Sin duda, el proyecto merece una serie de consideraciones en materia jurídica, de
orden constitucional y otro a nivel nacional; así como en otras disciplinas, como la
antropológica, sociológica, filosófica, genética y ginecológica, entre otras. En este
El proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
109
Para ello, el presente estudio se estructura en dos partes: la primera relativa al principal derecho en juego en la cuestión: el derecho a la vida (I), y
la segunda: relativa a otros derechos igualmente implicados en el proyecto
de ley (II); seguidas de unas consideraciones conclusivas relativas a las
consecuencias jurídicas internaciones de la aprobación del proyecto en
los términos actuales.
La cuestión del derecho a la vida, los sistemas interamericano y europeo
De los distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los que el Uruguay es parte, o que le son de una u otra
manera, aplicables en esta cuestión7, en el ámbito interamericano dos merecen atención, y uno particularmente.
En primer lugar, de acuerdo al artículo 1º de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: “[t]odo ser humano tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”8. En lo pertinente, la
cuestión consiste en saber si el feto es o no un “ser humano”9 que pueda
beneficiarse del alcance de esta disposición. La respuesta no parece poder
ser otra que la positiva, incluso antes de las doce semanas de gestación. El
feto es un “ser”, ya que existe en tanto que entidad y no en tanto que idea10,
teniendo incluso una existencia tangible. Es un ser que posee una particular naturaleza o un particular modo de ser: la humana, y no la animal,
la vegetal o la mineral. No puede haber duda de que el feto es un “ser humano”, aunque pueda haber duda biológica cuanto al momento del inicio
de la vida.
7
8
9
10
sentido pueden consultarse las otras contribuciones de esta obra colectiva.
En el sistema universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, entre otros. En materia de protección de la infancia: la Declaración de
los Derechos del Niño, prevé, en su tercer considerando que “el niño, por su falta de
madurez f ísica y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” [resolución de la
Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959 documento: A/
RES/1386(XIV)]. Igualmente el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del
Niño, de 20 de noviembre de 1989, prevé que la misma se aplica a “todo ser humano
menor de dieciocho años de edad” [Recueil des traités, vol. 1577, Nº I- 27531, p. 3.
Aprobada por ley 16.137].
El destacado nos pertenece.
En el derecho nacional, el feto es incuestionablemente “persona”, aunque no sea capaz
o no pueda disponer de su capacidad. Como se sabe, el artículo 21 del Código Civil
establece que “[s]on personas todos los individuos de la especie humana”, aunque la
criatura sólo adquiera la capacidad jurídica, o pueda gozar de la misma, luego de haber nacido viable, en lo relativo a la adquisición por testamento.
Lalande, André. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, v° “être”. Paris: Presses universitaires de France, 1962.
110
Pablo Sandonato
El segundo instrumento, y en el que nos detendremos especialmente,
es la Convención Americana de Derechos Humanos11. La misma establece, en su artículo 4, numeral 1, que: “[t]oda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”12. Si la determinación del momento a partir del cual se
aplica el derecho a la vida puede ser objeto de controversia en la biología13,
en términos jurídicos, el sistema interamericano de derechos humanos
impone una solución clara. Como surge del artículo citado, los Estados
parte del sistema interamericano tienen la obligación jurídica internacional de respetar la vida desde la concepción. Es una falsa interpretación
ceñirse a la determinación de si el feto es o no una persona, ya que el
artículo protege la vida desde la concepción. El problema no es determinar, con independencia del texto de la Declaración Americana, si el feto
es o no persona, sino proteger la vida desde la concepción, tal como lo
dice la Convención y teniendo presente la Declaración Americana. No es
ésta una cuestión de armonización jurídica entre las normas nacionales e
internacionales, sino de simple aplicación de buena fe del texto convencional, obligatorio para el Uruguay.
Es cierto que el artículo 4 de la Convención establece la protección
de la vida “en general” a partir de la concepción. Esta expresión no parece
sin embargo tener una razón de ser particular, y aunque la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la ha interpretado como limitando
el alcance de la protección del derecho a la vida14, esta solución no parece
correcta. En efecto, el texto de un tratado debe ser interpretado de buena
fe, en su sentido natural, dando primacía al texto, y a la luz del objeto y
fin del instrumento15. Se desprende de su redacción que el artículo busca
acordar la más amplia protección a la vida humana, en particular si se
11
12
13
14
15
Organización de Estados Americanos, Treaty series, N°. 36 et Recueil des traités des
Nations unies, vol. 1144, Nº I-17955, p. 123. Aprobada por ley 15.737.
El destacado nos pertenece.
Sobre este tema pueden consultarse las otras contribuciones en esta misma obra. Ver
además: Lejeune, Jérôme. ¿Qué es el embrión humano? Madrid: RIALP, 2010 y Serra, Angelo, L’Uomo-embrione: il grande misconosciuto. Siena: Castangalli, 2003.
Ver, asimismo, la contribución del Premio Nobel de Medicina François Jacob en:
Balaban, Miriam; Macfarlane Burnet, Sir Franck et al. (eds.): Biological
Foundations and Human Nature. Nueva York: Academic Press, 1983.
Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución 23/81, de 6 de marzo de 1981,
párr. 30. Documento: OEA/Ser.L/V/II.54 doc. 9 rev. 1. Consultable en: http://www.
cidh.org/annualrep/80.81sp/estadosunidos2141.htm (ésta, y todas las direcciones
internet citadas, consultadas por última vez el 21 de junio de 2012).
Ver: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31. Recueil des
traités..., vol. 1155, I-18232, p. 331.
111
tiene presente la muy triste experiencia hispanoamericana en la materia.
Asimismo, el texto forma parte de un instrumento cuyo objeto es la protección de los derechos humanos, y cuya finalidad es la consolidación de
su máximo respeto. Una interpretación que busque limitar el alcance de
la protección del derecho a la vida es contraria a la regla de interpretación
de los tratados. Surge así, como concluye el Profesor Gros Espiell, que la
expresión “en general” del artículo 4, numeral 1, de la Convención Americana, no puede ser interpretada para limitar el sentido de la protección
del derecho a la vida16. Ello se explica, por otra parte, en virtud del carácter
de derecho supremo17 o fundamental de la vida como presupuesto para el
goce de los demás derechos. El no respeto del derecho a la vida comporta
que todos los demás derechos desaparezcan, puesto que se extingue su
titular18. Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “[e]n razón de este carácter fundamental, no son admisibles enfoques
restrictivos al derecho a la vida”19. En este sentido es útil recordar que la
Corte ha llegado incluso a reconocer un alcance extensivo a la protección
del derecho a la vida20. De lo expuesto surge con claridad que en virtud de
su condición de parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Uruguay posee una obligación jurídica internacional de respetar la
vida humana desde la concepción.
La protección de la vida humana desde su concepción es una particularidad del sistema interamericano. No existe una previsión similar en el
artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que deja el tema
a la discreción nacional. En lo pertinente, este artículo dispone que: “[e]
l derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá
16
17
18
19
20
Gros Espiell, Héctor, La Convention américaine et la Convention européenne des
droits de l’homme; analyse comparative, en: Recueil des cours de l’Académie de droit
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Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de
2005 (fondo, reparaciones y costas), párr. 161. En el mismo sentido: supra nota 16.
Caso de los “Niños de la Calle”…, cit. nota 18, par. 139 y 191. En el mismo sentido,
véase: Pisillo Mazzeschi, Riccardo, Responsabilité de l’État pour violation des
obligations positives relatives aux droits de l’homme en: Recueil des cours de l’Académie de droit international, vol. 333 (2008), pp. 404 et seq.
112
Pablo Sandonato
ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga la pena capital dictada…”21.
En el sistema europeo la cuestión consiste entonces a determinar si
el feto es o no una “persona”. El alcance de la expresión “toda persona” del
Convenio Europeo ha sido interpretado de distinta manera en los ámbitos
nacionales, sea como excluyendo la vida intrauterina22; sea como alcanzando a todo ser humano con vida, incluyendo así a los seres humanos no
nacidos, y por tanto al feto23. En este contexto positivo, y vista la falta de
determinación del momento a partir del cual el derecho a la vida es aplicable en el ámbito europeo, tanto la Comisión Europea de Derechos Humanos primero, como la Corte Europea de Derechos Humanos luego, se han
referido a la cuestión, aunque principalmente de manera indirecta y caso
a caso, tratando de ofrecer una solución que tenga en cuenta los distintos
intereses en juego; pero asegurando en todo caso una base fundamental
de protección para el feto y para el padre.
En 1977, en el asunto Bruggemann y Scheuten c. Alemania24, la madre del feto argumentaba su derecho exclusivo a decidir si se practicaba o
no un aborto, sobre la base de su derecho a la vida privada. La Comisión
rechazó la solicitud, sosteniendo que el embarazo y su terminación no
pueden, como solución de principio, ser considerados como una cuestión
relevante de la vida privada de la madre25.
En 1980, en el asunto X c. Reino Unido, el padre del nonato había
solicitado ante los tribunales ingleses una medida cautelar para impedir
el aborto decidido unilateralmente por su esposa. La medida fue negada
sobre la base de que el padre, en tanto tal, carece de derechos, igual que
el feto hasta después de su nacimiento, y hasta que cuente con una vida
independiente de la de su madre. La Comisión, en cambio, sostuvo que,
en tanto que padre del feto, el esposo de la mujer esta tan íntimamente
afectado por el aborto, que puede ser considerado como una “víctima” del
mismo26. La Comisión, que se pronunció por primera vez sobre la situa21
22
23
24
25
26
El resaltado nos pertenece.
Sentencia de la Corte Constitucional Austríaca, de 11 de octubre de 1974, VfGH Erk.
Slg N°. 7400. Igualmente en: Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1975, p. 74.
Sentencia de la Corte Constitucional Federal Alemana, de 25 de febrero de 1975
Bruggemann y Scheuten c. Republica Federal Alemana, solicitud N° 6959/75. Informe
de la Comisión, adoptado el 12 de julio de 1977. Ésta, y todas las solicitudes y casos
citados ante la Comisión y la Corte, pueden ser consultados en:http://www.echr.coe.
int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Decisions+and+judgments/HUDOC+database/
Bruggemann y Scheuten…, párr. 61.
X. c. Reino Unido, solicitud N° 8416/79, párr. 9, admisibilidad de la solicitud, decisión
del 13 de mayo de 1980, sección: “derecho”, párr. 2.
113
ción jurídica del feto, afirmó que la expresión “toda persona” no puede ser
entendida en el sentido de incluir al nonato27.
En 1992, en R.H. c. Noruega28, la Comisión debía decidir sobre la solicitud presentada por un ciudadano noruego. La madre del feto había decidido abortar cuando contaba más de doce semanas de embarazo, mientras que el padre, concubino de la madre, se oponía. El padre solicitó una
medida cautelar ante los tribunales noruegos a fin de impedir el aborto,
pero la misma fue negada por la suprema corte noruega. La mujer recibió
la autorización a las catorce semanas y un día, y se practicó el aborto ese
mismo día, contra la voluntad del padre del feto. Consecuentemente, el
padre solicitó al hospital los restos del feto para darles sepultura según
el rito hebreo, pero el hospital no respondió su solicitud. La Comisión
mantuvo el criterio anteriormente sostenido en la decisión del caso X.
c. Reino Unido, en el sentido de que, como padre potencial, éste estaba
tan íntimamente afectado por la finalización del embarazo, que podía ser
considerado como una víctima29. La Comisión, sin embargo, revisó su posición en el caso X. c. Reino Unido, estimando no poder excluir que, en
ciertas circunstancias, el feto puede gozar de una cierta protección bajo el
artículo 2, a pesar de la considerable divergencia de puntos de vista entre
los Estados parte del Convenio Europeo sobre el hecho de si dicho artículo
proteje la vida del nonato, y en su caso, en qué medida y con qué alcance30.
Enfatizando la relación entre el aborto y la protección de la vida humana,
la Comisión recuerda a Noruega su obligación en tanto que Estado parte
de tomar las medidas adecuadas a fin de proteger la vida31. La Comisión
reconoce igualmente la importancia de realizar un justo balance entre la
necesidad legítima de proteger el feto y los intereses legítimos de la mujer
en cuestión32.
El primer caso de aborto que la Corte Europea de Derechos Humanos tuvo que considerar fue, en 2002, el de Boso c. Italia. En el mismo,
similar a la solicitud R.H. c. Noruega ya comentada, la mujer abortó contra
la voluntad del padre de la criatura, en este caso, su esposo. La legislación
italiana autoriza a la mujer a decidir el aborto dentro de las doce semanas
si existe riesgo para su salud f ísica o psíquica, o a partir de la decimotercera semana si la continuación del embarazo pone en riesgo la vida de la
X. c. Reino Unido…, sección: “derecho”, párr. 19.
R. H. c. Noruega, solicitud N° 17004/90, admisibilidad y decisión del 19 de mayo de
1992.
29 R. H. c. Noruega…, sección: “derecho”, párr. 1.
30Ibídem.
31 Ibídem; así como: Solicitud Nº 11604/85, decisión de 10 de octubre de 1986.
32 R. H. c. Noruega, cit. nota 28, “derecho”, párr. 1, in fine.
27
28
114
Pablo Sandonato
mujer o si se confirma que el niño nacerá con una patología tal que pueda
poner en riesgo la salud f ísica o psíquica de la madre33. La Corte siguió la
práctica de la Comisión, y reconoció al padre la condición de víctima del
aborto34. De la opinión de la Corte, que rechazó el pedido del padre, la
ley italiana, en las condiciones que ella establece, ofrece un justo balance
entre, por un lado, la necesidad de proteger el feto y, por otro lado, los
intereses de la mujer35.
Por último, la cuestión de la naturaleza jurídica del feto se presentó a
la Corte en el asunto V.O. c. Francia36. En el mismo, la señora V.O., embarazada de veinte o veintiún semanas, fue víctima en 1991, de un error médico en el hospital de Bourg-en-Bresse en Francia, que le generó la ruptura
del saco amniótico, como consecuencia de lo cual se le debió practicar
un aborto terapéutico que generó la muerte del feto. La señora V.O. y su
esposo denunciaron penalmente al médico, quien fue finalmente exculpado en Casación en 1999. La madre demandó a Francia ante la Corte
Europea de Derechos Humanos en 1999 por no haber condenado al médico por homicidio involuntario y por no haber adoptado una legislación
sancionando su conducta. La Corte se vió así confrontada a la cuestión
de saber: si el feto es una persona jurídica, y por tanto sujeto de derecho
y objeto de protección jurídica, o, en su defecto; si el feto merece alguna
protección como parte del cuerpo de su madre. En su sentencia, de 8 de
julio de 2004, la Corte Europea, sobre la base del Convenio, comienza por
afirmar que visto que la cuestión es objeto de debate en la mayoría de los
Estados parte, la determinación de cuándo comienza el derecho a la vida,
es una cuestión que debe ser decidida a nivel nacional; pero que puede
reconocerse en el mejor de los casos un consenso en el sentido de que el
embrión o feto pertenece a la raza humana, mereciendo protección en
el nombre de la dignidad humana, sin ser por tanto, a esos efectos, una
« persona » en el sentido del artículo 2 del Convenio europeo37. En cuanto
a la falta de tipificación penal de la conducta objetada, la Corte excluyó
Ley 194, 22 de mayo de 1978. Consultable en: http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_
normativa_845_allegato.pdf
34 Boso c. Italia, solicitud N° 50490/99, sentencia de 5 de Septiembre de 2002, sección:
“derecho”, párr. 1. Tanto este caso; así como las solicitudes planteadas ante la Comisión, que reconocían al padre la calidad de víctima, fueron declaradas no admisibles,
no pudiendo en consecuencia el órgano pronunciarse sobre la consecuencia jurídica
de dicha declaración, es decir, la reparación, por vía de compensación o indemnización, del perjuicio sufrido.
35Ibídem.
36 V.O. v. Francia, solicitud N° 53924/00, sentencia de 8 de julio de 2004. Consultable en:
http://www.echr.coe.int/ECHR/FR/Header/Case-Law/Decisions+and+judgments/
HUDOC+database/
37 V.O. v. Francia…, párr. 84.
33
115
que se hubiera configurado una omisión por parte del Estado francés en
cuanto a respetar las exigencias relativas a la preservación de la vida en el
campo de la salud pública, ya que el feto cuenta con protección jurídica en
el derecho francés38.
Es interesante, sin embargo, notar que, aunque la Corte concluirá
que no hubo violación del artículo 2, la misma afirma que, en el caso del
aborto practicado a la señora V.O. existe una clara coincidencia entre los
intereses de la madre y del feto39. En este sentido, aunque la Corte haya
concluido que no era posible responder en abstracto a la cuestión de si el
no nacido es una persona en el sentido del artículo 2 del Convenio Europeo40, la misma no duda en reconocerlo como titular de un interés jurídico
digno de protección, y que puede ser coincidente u opuesto al de la madre.
De la decisión de las solicitudes judiciales y casos comentados, y teniendo en cuenta la ausencia de un artículo que prevea la protección de
la vida desde su concepción -como en el sistema interamericano-, surge
de todas formas claramente el reconocimiento del padre como víctima
del aborto en el sistema europeo, lo que equivale, a fortiori, a reconocerle
derecho a la reparación. Surge asimismo, una tendencia de la Comisión
primero, y de la Corte luego, en el sentido de la necesidad de reconocer al
no nacido un interés jurídico digno de protección y que debe ser mitigado
con el interés de la madre. En fin, la Corte Europea ha reconocido, en el
asunto Boso c. Italia, sobre la base de ley italiana, un caso de justo equilibrio entre esos intereses. Es interesante destacar cómo, incluso en ausencia de una norma positiva, como la del artículo 4, párrafo 1º de la Convención Americana, las decisiones casi constantes –salvo una temprana
y luego abandonada excepción-, reconocen ciertas exigencias al aborto, y
nunca han proclamado un “derecho a abortar”, expresión ésta en conflicto
con una consciencia humanista.
Si el derecho a la vida es el principal implicado en la interrupción voluntaria del embarazo, no es el único derecho en juego. Como lo veremos
a continuación, de la jurisprudencia interamericana se desprenden otros.
Otros derechos implicados en el proyecto de ley
La interrupción del embarazo dice relación con otros derechos reconocidos en la Convención Americana, que mencionaremos brevemente.
38 V.O. v. Francia..., párr. 85.
39 V.O. v. Francia..., párr. 87.
40Ibídem.
116
Pablo Sandonato
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
recordado la importancia del derecho a la identidad, como determinante en la individualización de una persona41. La Corte ha reconocido que,
aunque este derecho no esté previsto en la Convención, el mismo existe
desde la concepción. No puede lógicamente reconocerse un derecho a la
identidad desde la concepción, sin reconocer el derecho a la vida a la cual
esa identidad corresponde. En este sentido la Corte ha dicho “que toda
persona tiene derecho a la identidad... [y que ésta] tiene su punto de partida en la concepción y su construcción se prolonga durante la vida del ser
humano”42.
La Corte ha igualmente reconocido y enfatizado la importancia de
proteger al niño, vista la indefensión propia de su condición. Existe una
obligación de aplicar “el estándar más alto para la calificación de acciones
que atenten contra [la] integridad personal [de los niños]”43. La atribución del derecho a abortar que el legislador propone no parece estar en
línea con la opinión consultiva de la Corte sobre la Condición jurídica y
derechos humanos del niño, cuando afirma que, a fin de asegurar la “tutela
efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el
interés superior del niño”44.
Es igualmente pertinente recordar que la Corte, que ha condenado
en más de una oportunidad al Uruguay, ha insistido en la obligación de
los Estados parte de la Convención Americana de “adecuar su derecho
interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en
ella reconocidos”45. En este sentido, la Corte ha expresado que la protección del derecho a la vida “no sólo presupone que ninguna persona sea
privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para pro-
41
42
43
44
45
Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (fondo y reparaciones), Serie C, Nº 221, párrs. 118 y ss., particularmente 120 y 122.
Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1° de marzo de
2005 (fondo, reparaciones y costas), Serie C Nº 120, párr. 132.
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004
(fondo, reparaciones y costas), Serie C Nº 110, párr. 170.
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión consultiva OC-17/2002,
de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, párr. 65.
Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Sentencia de 27 de agosto de 1998 (reparaciones y costas). Serie C Nº 39, párr. 68, y Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá.
Sentencia de 12 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas), Serie C Nº 186, párr. 179.
117
teger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)46”47. En otras
palabras, el artículo 4 impone una obligación jurídica internacional al
Uruguay, no sólo de respetar los derechos en ella consagrados, sino una
actitud activa de prevenir la verificación y la recurrencia de violaciones y,
en particular, el deber de adoptar todas las medidas necesarias para evitar
que los derechos en ella consagrados sean violados48. Más aún, surge de
su jurisprudencia que ello incluye el deber de tipificar penalmente ciertas
conductas49.
En fin, la protección jurídica acordada al feto se justifica también desde un punto de vista de la lógica jurídica. Parece en efecto un contrasentido no respetar el derecho del feto a vivir, e imponer la obligación de respetar lo que una vez fue una vida. En efecto diversas normas internacionales
imponen a los Estados la obligación de respetar los restos humanos50. Es
46
47
48
49
50
Caso de los “Niños de la Calle”, cit. nota 18, párr. 139, y Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador. Sentencia de 19 de mayo de 2011 (excepción preliminar, fondo, reparaciones
y costas). Serie C Nº 224, párr. 41.
Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (fondo,
reparaciones y cotas), párr. 48.
Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Sentencia de 6 de mayo de 2008 (excepción
preliminar y fondo). Serie C Nº 179, párr. 122, y Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Sentencia de 29 de noviembre de 2011 (fondo, reparaciones y costas). Serie
C Nº 238, párr. 85.
Caso Heliodoro Portugal, cit. nota 45, párr. 185, y Caso Anzualdo Castro vs. Perú.
Sentencia de 22 de septiembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas). Serie C Nº 202, párrs. 66 y 165.
Aunque podría argumentarse que la protección jurídica del cadáver existe en relación
a la familia del difunto, el argumento no es sostenible, ya que la protección existe con
independencia de una reclamación sobre su propiedad o de la existencia de familia
supérstite. Varias disposiciones internacionales establecen la obligación de recoger,
identificar y respetar los cadáveres, así como evitar su profanación o mutilación y
darles un trato respetuoso. Véanse, entre otras, el art 17 del I Convenio de Ginebra
para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en
campaña, de 1949; el art. 21, párr. 2º del II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte
que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar,
de 1949; el art. 120 del III Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros
de guerra, de 1949; el art. 130, párrs. 1º y 2º del IV Convenio de Ginebra relativo a la
protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; el art. 34, párr. 1º, 2º, “b”
y 4º “b” del Protocolo Adicional I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; de 1977; y el art. 8 del Protocolo Adicional II relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional,
de 1977.; o, en general, las disposiciones del Acuerdo de Berlín sobre el traslado de
cadáveres, de 10 de febrero de 1937; y del Acuerdo de Estrasburgo sobre el traslado de
cadáveres, de 26 de octubre de 1973. Ver, igualmente, el Principio 16, en particular § 3,
de los Principios rectores de los desplazamientos internos, del Consejo Económico y
Social de Naciones Unidas (documento E/CN.4/1998/53/Add.2); así como el párrafo
1.3 de la Guía para la identificación de víctimas de catástrofes de Interpol, de 1984 y
revisada en 1997.
118
Pablo Sandonato
ilógico no otorgar al menos la misma protección a la potencialidad de una
vida humana futura, que a lo que una vez fue una vida humana.
Consideraciones conclusivas
De las consideraciones precedentes surge que la aprobación del proyecto de ley de “Interrupción voluntaria del embarazo”, en los términos
propuestos, puede generar la responsabilidad internacional del Uruguay,
en tanto conducta contraria a una obligación internacional en vigor a su
respecto51. En aplicación de las normas consuetudinarias en materia de
responsabilidad internacional, la Corte Interamericana ha reiterado en
varias oportunidades que una conducta que atenta contra uno de los derechos contenidos en la Convención Americana comporta la responsabilidad internacional del Estado al cual dicha conducta es atribuible52. En
este sentido, ella ha dicho: “la promulgación de una ley manifiestamente
contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a
la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que
esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado53.
Si bien no está previsto el acceso directo de los individuos a la jurisdicción de la Corte Interamericana, “la Comisión es competente, en
los términos de las atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de
la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un
Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al
ratificarla o adherir a ella”54. Entre las distintas reparaciones posibles, la
Comisión puede “recomendar al Estado la derogación o reforma de la
norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por
cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso
concreto”55.
51
52
53
54
55
Véase, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en la materia: Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt,
C.I.J. Recueil 2010, p. 14, párr. 267.
Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú. Sentencia de 10 de julio de
2007 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas) Serie C Nº 167, párr. 79, y
Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas) Serie C Nº 205,
párr. 234.
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, párrafo 50.
Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41,
42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A N° 13, parte resolutiva 1.
Responsabilidad internacional por expedición, cit. nota 53, párr. 39.
119
Por último, la actividad legislativa, aunque manifestación de la soberanía nacional, no es por ello omnipotente. El legislador, que se quiere
garante de las libertades y derechos fundamentales, no puede autorizar
todo en el nombre de la ley. El siglo pasado nos ha mostrado los más dolorosos ejemplos que la humanidad recuerda sobre el poder de la ley. La ley,
soberana, también tiene sus límites, algunos éticos, otros jurídicos.
Veto a la limitación de la libertad de conciencia
Dra. Carmen ASIAÍN PEREIRA1
Profesora de “Derecho y Religión” - Universidad de Montevideo
Tesis XI: “Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de manera deficiente, el
proyecto aprobado genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les impide realizar abortos, y
tampoco permite ejercer la libertad de conciencia de quien cambia de opinión
y decide no realizarlos más. “Nuestra Constitución sólo reconoce desigualdades ante la ley cuando se fundan en los talentos y virtudes de las personas.
Aquí, además, no se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo e íntimo.”
Calificación preliminar
Al observar el proyecto de ley, el gobernante mismo esgrime objeción de
conciencia al aborto
El Poder Ejecutivo dirigiéndose a la Asamblea General “en ejercicio
de las facultades que le confiere el artículo 137 y siguientes de la Constitución de la República” observa “los Capítulos II, III y IV, artículos 7 a 20 del
Proyecto de Ley por el que se establecen normas relacionadas con la salud
sexual y reproductiva sancionado por el Poder Legislativo”, observando
dichas disposiciones “en forma total por razones de constitucionalidad y
conveniencia”.
1
Carmen ASIAÍN PEREIRA. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de
Derecho, Universidad de la República. Profesora Titular de “Derecho y Religión”,
Programa de Posgrados y Maestrías, Universidad de Montevideo; y Facultad de Teología del Uruguay Mons. Mariano Soler. Profesora Adjunta a la Cátedra de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo., Miembro
del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, Secretaria, Consejo Directivo
desde 2010. Miembro fundador del Instituto de Derecho y Religión, Uruguay (Secretaria). Miembro del Consejo Asesor Internacional de la Revista General de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, IUSTEL. www.iustel.com
122
Carmen Asiaín Pereira
El derecho de objeción de conciencia que el mandatario protege –y
cuya deficiente regulación en el proyecto veta– es el que él mismo ejerce
para oponerse al contenido del proyecto legislativo, esgrimiendo objeción
de conciencia y también de ciencia, así como objeción de legitimidad o
juridicidad.
El veto del Presidente Vázquez se funda en la falta de adecuación
del texto proyectado, a las normas constitucionales y convencionales de
derechos humanos (objeción de legitimidad) y en la negación que la desprotección de la vida constituye desde la perspectiva médico-científica,
contradiciendo la lex artis y la ética médica (objeción de ciencia).
Pero además de esgrimir “razones de constitucionalidad”, la observación del proyecto se funda en razones de “conveniencia”. En este caso el
veto ha sido el instrumento constitucional idóneo blandido para tutelar la
conciencia del gobernante2.
Repugna a la conciencia –y a la ciencia– del mandatario la desprotección de la vida desde la concepción. Por ello, opone él mismo objeción
de conciencia, observando –“por razones de constitucionalidad y conveniencia”– la pretensión de legitimación del aborto; he ahí el objetivo central y crucial del veto.
También veta, por deficiente, la regulación que el proyecto preveía de
la objeción de conciencia.
La objeción de conciencia3. Concepto.
Conceptualmente la objeción de conciencia es el incumplimiento de
un mandato o un deber legal o normativo por parte de quien lo considera
2
3
Vid. PADILLA, N., Prof. Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica
Argentina, Ex Secretario de Culto de la Nación, La Conciencia del Gobernante, ponencia en el X Coloquio del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, Lima,
Perú, septiembre, 2010, recordando otros casos como el del Rey Balduino de Bélgica
ante la promulgación de la despenalización del aborto y de otros gobernantes, “Balduino y la Conciencia del Rey: ¿Sería normal que sea yo el único ciudadano belga
obligado a actuar contra su conciencia en un tema esencial? … Me embarqué solo
con mi conciencia y Dios”; del Presidente Cavaco Silva (Portugal):“Hay momentos en
la vida de un país en el que la ética de la responsabilidad tiene que colocarse encima
de las convicciones personales”; de Enrique de Luxemburgo: “El Gran Duque se resiste
a sancionar una ley que autoriza la eutanasia”; de Juan Carlos I de España; de Víctor
Manuel III de Italia y las leyes raciales de 1938.
Para un estudio más extensivo: NAVARRO FLORIA, Juan G., El Derecho a la Objeción de Conciencia, Abaco, Buenos Aires, 2004; ASIAÍN PEREIRA, C., Derecho
Sanitario y Libertad de Conciencia en Uruguay, en Libertad de Conciencia y Derecho Sanitario en Iberoamérica, Ed. COMARES, Granada, España, 2010; ASIAÍN
123
contrario a los mandatos de la propia conciencia, afrontando el objetor las
consecuencias negativas que ese incumplimiento legal le acarrea4.
Los catedráticos de la Universidad Complutense de Madrid, Rafael
NAVARRO-VALLS y Javier MARTÍNEZ-TORRÓN5 afirman que la objeción de
conciencia “consiste en el rechazo del individuo, por motivos de conciencia,
a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente exigible
(ya provenga la obligación directamente de la norma, ya de un contrato,
ya de un mandato judicial o resolución administrativa)”6 y ampliando el
concepto afirman que incluiría toda pretensión de este tipo “motivada
por razones axiológicas –no meramente psicológicas– de contenido primordialmente religioso o ideológico…”
La objeción de conciencia presupone, entonces, la configuración en
un caso concreto y respecto a una persona (individual o colectivamente
considerada), de un conflicto entre ley (en sentido genérico, como sinónimo de norma jurídica) y conciencia. Este conflicto entre ley y conciencia se
produce, al decir del catedrático de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Juan G. NAVARRO FLORIA, de una de las siguientes formas: “Cuando alguna conducta obligatoria según la propia conciencia, o según las
normas éticas a las que alguien ha elegido sujetar su actuación (sean éstas
religiosas o no) ha sido al mismo tiempo prohibida por el legislador. O, quizás con más frecuencia, cuando alguna conducta que esas mismas normas
éticas, o la propia conciencia, impiden o prohíben, coincide con aquellas
que por alguna razón han sido imperadas (obligadas) por el legislador” 7.
4
5
6
7
PEREIRA, C. Hábeas Conscientia(m) y Objeción de Conciencia, en Anuario de Derecho Administrativo T. XV, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2008. En
Europa: PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia, Montecorvo, Madrid, 1994,
MARTÍN SÁNCHEZ, I., La objeción de conciencia del personal sanitario, en MARTÍN SÁNCHEZ (Coord.), Libertad religiosa y derecho sanitario, Madrid, Fundación
Universitaria Española, 2007; Libertad de conciencia y salud. Guía de casos prácticos,
Comares, Granada, 2008 y MARTÍN SÁNCHEZ (Coord.), Libertad de Conciencia
y Derecho Sanitario en Iberoamérica, COMARES, Granada, España y NAVARROVALLS, R. y MARTÍNEZ-TORRÓN, J., Las objeciones de conciencia en el derecho
español y comparado, Mc Graw Hill, Madrid, 1997 y Conflictos entre Conciencia y
Ley. Las objeciones de conciencia, 2° Ed., IUSTEL, Portal Derecho S.A., Madrid, 2012
ASIAÍN PEREIRA, C., Objeción de Conciencia. La protección jurídica de la Libertad
de Conciencia en el Uruguay, en Objeción de Conciencia – Derecho Humano Fundamental – Ideología de Género, Librería Ed. Arquidiocesana, Montevideo, 2011, p. 24.
NAVARRO-VALLS, R. y MARTÍNEZ-TORRÓN, J., Conflictos entre Conciencia y
Ley. Las objeciones de conciencia, 2° Ed. Revisada y ampliada, ISBN: 978-84-9890189-4, IUSTEL, Portal Derecho S.A., Madrid, 2012, p. 37
Cfr. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Las objeciones de conciencia y los intereses generales
del ordenamiento, en “La objeción de conciencia. Actas del VI Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado”, Valencia, 1993, p. 258.
NAVARRO FLORIA, J.G., La libertad de creencias en la Argentina, 2008, en Anuario
de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, España, 2010, p. 90.
124
Es entonces cuando el afectado en su conciencia por la norma jurídica, ejerce el derecho a la objeción de conciencia –“incumplimiento de una
obligación de fuente normativa por contrariar las convicciones o creencias
profundas del obligado8–.
Como tal, el derecho a la objeción de conciencia se deriva de la Libertad de Conciencia, cuya fuente es la dignidad humana, y obra como
mecanismo para hacer efectiva dicha libertad. De nada vale la Libertad de
Conciencia si no se la puede hacer valer en el momento preciso en que la
conciencia del sujeto de derecho es vulnerada. El individuo está resistiendo el cumplimiento de una obligación jurídica, al tiempo que pretende ser
excusado por el ordenamiento jurídico de dicha obligación y de la sanción
prevista para el caso de incumplimiento, fundamentando dicha resistencia en normas de conciencia (morales, religiosas, ideológicas) que en él
priman por sobre el Derecho positivo.
El derecho de objeción de conciencia será amparado cuando se comprueben determinados requisitos que el objetor tendrá la carga de acreditar (la sinceridad del objetor, la preexistencia de la norma de conciencia,
la preexistencia de su adhesión a dicha creencia, la asunción de los riesgos
implicados por su negativa, su disposición a cumplir una obligación alternativa, la posibilidad de sustituirse la conducta, etc.), al tiempo que, de
parte de las autoridades públicas, éstas deberán idear las vías alternativas
de cumplimiento de dicha obligación que no impliquen un gravamen excesivo para el Estado.
Reconocimiento jurídico positivo y aplicación a la objeción de conciencia
al aborto
Como cualidad inherente a todo individuo humano, ha sido recogida
por los diversos ámbitos del conocimiento humano, incluido el Derecho,
que ha reconocido la libertad de conciencia como inherente a la dignidad
humana. Integra aquel núcleo duro de derechos fundamentales, inalienables, inderogables, imprescriptibles, que se imponen por sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados, aún cuando éstos no los reconocieran.
En tanto ius cogens9, además, este derecho no derogable ni aún en tiempos
8
9
NAVARRO FLORIA, J.G., El Derecho a la Objeción de Conciencia, Abaco, Buenos
Aires, 2004.
Conforme al art. 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados, los Estados se encuentran obligados al cumplimiento de un mínimo común de respeto de valores considerados fundamentales por la
comunidad internacional, derechos cuyo respeto se impone a los Estados por sobre
la autonomía de su voluntad y que resultan inderogables: se trata de las normas del
ius cogens o derecho imperativo, a las que el Uruguay se encuentra sometido.
125
de emergencia pública10, se impone aún por encima de la Constitución, en
la hipótesis en que ésta no lo recogiera.
Como libertad y derecho fundamental es considerada parte del Derecho Consuetudinario Internacional11, estando plasmada en los principales
instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo estas normas
de aplicación directa en el orden interno12. Estos tratados, pactos y convenciones sobre Derechos Humanos, “actos de valor y fuerza internacional que obligan a la República Oriental del Uruguay” están colocados “por
encima de los actos constitucionales uruguayos.”13
Habiendo el Estado uruguayo suscrito dichos tratados internacionales, ha quedado vinculado jurídicamente a su cumplimiento. Se trata de
una obligación asumida por el Estado uruguayo de respetar este Derecho,
cuyo apartamiento comprometería su responsabilidad internacional14.
Consagrada la Libertad de Conciencia, la objeción de conciencia resulta amparada por el Derecho, como el instituto idóneo para ejercer dicha libertad de conciencia.
De modo que el referido incumplimiento de la obligación de fuente
normativa de parte del objetor, deviene legítimo, por virtud de la tutela
que el mismo ordenamiento jurídico depara a la conciencia.
El conflicto entre conciencia y ley no pone de manifiesto la ocurrencia de un conflicto entre dos órdenes normativos distintos –el jurídico,
por un lado y el moral, religioso o ideológico, por el otro–. En realidad el
conflicto, que es sólo aparente, se plantea dentro del mismo orden jurídico
–entre la norma jurídica que tutela el derecho a conducirse de conformidad con la conciencia, y la norma jurídica que impone o veda una conducta determinada–. Y el conflicto, decimos, es sólo aparente, pues ya ha
10
11
12
13
14
LINDHOLM, T., DURHAM, Jr., W.C., TAHZIB-LIE, B.G., Facilitating Freedom of
Religion or Belief: A Deskbook, Koninklijke Brill NV, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, pp. xxxix
LINDHOLM, DURHAM, TAHZIB-LIE y GHANEA, Facilitating Freedom of Religion or Belief, op. cit., pp. xli, citando a autores varios.
ÁLVAREZ, Álvaro, Curso sobre Derecho Internacional, Instituto Artigas del
Servicio Exterior, 1973, citando a Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
CASSINELLI MUÑOZ, H., Derecho Público, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2002, p. 42
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados art.
26 sobre Observancia de los tratados. 26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” y art. 27. “El derecho
interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
126
sido resuelto de antemano por el Derecho, haciendo primar la conciencia,
como principio, salvo excepciones.
Siendo la tutela de las conciencias un imperativo del ordenamiento
jurídico en su conjunto, confluyen en su protección los instrumentos jurídicos de mayor rango normativo, de todos los cuales Uruguay es parte, y
que a su vez fueron aludidos por el vetante en su veto para fundamentar la
antijuridicidad de la despenalización del aborto y la desprotección consiguiente de la vida humana. No habiendo sido este Derecho Internacional
de los Derechos Humanos invocado por el Presidente al vetar la deficiente
regulación de la objeción de conciencia, los traemos a colación nosotros.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre15, parte del presupuesto de un “orden moral” que legitima e inspira al orden
jurídico desde el punto de vista de su fundamento filosófico. Proclama
como el “fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre
y la creación de las circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad”; “que los Estados americanos han
reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de
ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana”. De filiación iusnaturalista, desde su
Preámbulo destaca la libertad e igualdad en dignidad y derechos de los
hombres, reconociéndose sus dimensiones naturales de “razón y conciencia”, conjugados en la máxima de que “Si los derechos exaltan la libertad
individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.” … “Es deber
del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque
el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima
categoría.” La Libertad Religiosa está proclamada en el art. III, incluyendo
el derecho de conducir su vida de conformidad con su creencia16.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre17, amén de adherir a una concepción humanista que reconoce derechos preexistentes al
Derecho positivo desde su preámbulo, proclama desde su art. 2° la titularidad de toda persona, por el hecho de serlo, de los derechos y libertades,
sin admitirse discriminación por razones de religión, entre otras18.
15
16
17
18
O.E.A. Res. XXX, 9ª Conferencia Internacional de los Estados Americanos, 2-V1948, Bogotá
Declaración Americana … Art. III: “profesar libremente una creencia religiosa y de
manifestarla y practicarla en público y en privado”.
O.N.U., 8-XII-1948
Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, art. 2.1. “Toda persona
tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción
alguna de … religión … o cualquier otra condición”.
127
En su multicitado Art. 18 proclama: “Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye
la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de
manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto
en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.”
Su ámbito de aplicación, y por ende, la amplitud y profundidad de su
protección, van mucho más allá de la “libertad de cultos” que la Constitución uruguaya proclama en una fórmula decimonónica que ha permanecido sin actualizar (art. 5). Pues si bien la Declaración refiere a la libertad
de tener una religión, creencia, pensamiento y conciencia, concibe este
aspecto sólo como uno de los contenidos o estándares mínimos dentro del
haz de las libertades del espíritu. Los derechos derivados de esta Libertad
de Pensamiento, de Conciencia y Religiosa abarcan también las manifestaciones externas, es decir, la traducción de las creencias y formas de vida
acordes a las conductas de las personas, concretadas en actos, y ello de
forma individual y también colectiva. Y no ampara sólo la profesión de
la fe en privado, sino también en el ámbito público. Y aporta, a modo de
enumeración no taxativa, algunas de las manifestaciones de esta libertad
que cuentan con especial protección, como la enseñanza.
Cuando alude a la práctica de las creencias, está legitimando de antemano la conducción de las vidas de las personas concretas de conformidad con los preceptos de dicha creencia, aún para el caso en que esta
observancia de la Fe resulte en aparente colisión con una obligación jurídica. He aquí consagrado sin ambages el derecho a la objeción de conciencia.
Procediendo esta consagración de un instrumento que recoge el núcleo duro de los derechos humanos, no será legítima la ley –el proyecto en
el caso del texto vetado– que pretenda limitar la libertad de manifestar la
religión o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado,
mediante la práctica de la religión o creencia, o mediante la observancia
de los preceptos de dicha religión, a menos que pudiese acreditarse fehacientemente los extremos justificatorios que habilitan mediante la invocación de altísimos y supremos intereses, dicha limitación (art. 12.3 Convención Interamericana de Derechos Humanos o sus paralelos en otros
instrumentos).
Una libertad proclamada y protegida de la forma más amplia imaginable no podrá ser limitada por una ley sobre la que, en un Estado Social y
Democrático de Derecho, pesa el imperativo de la debida adecuación con
la Constitución y los Derechos Humanos. El veto, sin explicitarla, intuye
esta ilegitimidad y aplica intuitivamente los principios que subyacen al
128
orden jurídico, expresando: “al regular la objeción de conciencia de manera deficiente, el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación
injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les impide
realizar abortos”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos19 recoge en forma de instrumento jurídico vinculante los derechos y libertades contenidos en la Declaración, en su artículo paralelo 18. Al positivizar el contenido del art. 18 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, explicita
aún más la amplitud de la cobertura jurídica a las libertades del espíritu: la
libertad la entiende como de “tener” [o no tener] “o de adoptar la religión
o las creencias de su elección”. Al desarrollar las manifestaciones externas
de dicha libertad, tiene por incluido, además de los proclamados por la
Declaración Universal, el derecho a “la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza, sin que nadie pueda menoscabarlas”.
No es jurídicamente hábil menoscabar, mediante la limitación de la
objeción de conciencia que preveía el proyecto, la Libertad de Conciencia.
En la Observación general sobre su aplicación que hace el Pacto
respecto a este artículo 18, expresa en el punto 2: “Nadie será objeto de
medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a
las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y
libertades fundamentales de los demás.”
Se consagra el reconocimiento de un ámbito dentro del cual el Estado es incompetente: el de las conciencias. El reconocimiento de este fuero
interno impenetrable a la autoridad impone limitaciones al Estado20, que
por respeto a la dignidad humana –centro y fin del Estado y del Derecho–
y reconociéndose incompetente en cuestiones de conciencia, ampara la
libertad del hombre, en particular la libertad civil y religiosa “en toda su
extensión imaginable”21, habida cuenta de que “los habitantes actúan por
convencimiento, no sólo por la coercibilidad de las normas estatales”22.
19
20
21
22
O.N.U., 16/9/1966, ratificado por el Uruguay 1/4/1970
BERTOLINO, R, “Lóbiezione de conscieza moderna. Per una fondazione constituzionale del diritto de obiezione”, Giappicchelli, Torino, 1994, pp. 93-94, citado por
NAVARRO VALLS, R y PALOMINO, R, en Estado y Religión. Textos para una Reflexión crítica, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª Ed. 2003, pp. 301-302
Principio de las “Instrucciones del Año XIII”: “Promoverá la libertad civil y religiosa
en toda su extensión imaginable” (3ª Instrucción).
BERTOLINO, R, “Lóbiezione de conscieza moderna”, op. cit.
129
De forma sustancialmente similar, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)23, consagra y aún
amplía el elenco de manifestaciones externas de la libertad de conciencia
y de creencias:
Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la
libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o
de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de
religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por
la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.”
Con NOGUEIRA DE ALCALÁ24, podemos afirmar que queda consagrado un bloque de constitucionalidad de derechos fundamentales, asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de
los derechos humanos, como son el derecho convencional y los principios
de ius cogens, y los derechos implícitos, expresamente incorporados a los
ordenamientos jurídicos o por vía del art. 29, literal c de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos25. Dicho bloque de constitucionalidad limita la soberanía de los estados. Y además, no es un conjunto cerrado, sino abierto al aseguramiento de nuevas exigencias esenciales de la
dignidad de la persona humana.
Se impone considerar al Derecho Constitucional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como fuentes de un único sistema
de protección de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de
la persona humana. Al decir de BIDART CAMPOS26, la fuente interna y la
internacional se retroalimentan.
23
24
25
26
OEA, 22/11/1969, ratificado por el Uruguay 19/04/1985
NOGUEIRA DE ALCALÁ, H., Dignidad de la persona, derechos fundamentales y
bloque constitucional de derechos: una aproximación desde Chile y América Latina,
en Revista de Derecho 2010, 05, Universidad Católica del Uruguay D.A. Larrañaga,
Konrad Adenauer, Montevideo, 2010, pp. 93-94.
Art. 29 Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969: “Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada
en el sentido de: […] C) Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”.
BIDART CAMPOS, G., La interpretación de los derechos humanos, Buenos Aires:
Ediar, 1994, pp. 30-31, citado por NOGUEIRA DE ALCALÁ, op. cit, pp. 91-92.
130
En este sistema no tiene cabida un proyecto como el pretendido y
vetado.
Veto a la ilegítima limitación de la libertad de conciencia
¿Por qué considera el veto que el proyecto regula la objeción de conciencia de manera deficiente? Porque concibe una malograda tutela de la
conciencia, que redunda en definitiva en una negación de la objeción de
conciencia27.
El texto proyectado y vetado: “Artículo 16. (Objeción de conciencia).
Aquellos médicos o miembros del equipo quirúrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir en los actos médicos a que hace referencia la presente ley, deberán hacerlo saber a las autoridades de las
instituciones a las que pertenezcan dentro de los treinta días contados a
partir de la promulgación de la misma. Quienes ingresen posteriormente,
deberán manifestar su objeción en el momento en que comiencen a prestar servicios.
Los profesionales y técnicos que no hayan expresado objeción, no
podrán negarse a efectuar las intervenciones.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable en los casos graves y urgentes en los cuales la intervención es indispensable.”
Texto del veto: “Por otra parte, al regular la objeción de conciencia de
manera deficiente, el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les
impide realizar abortos, y tampoco permite ejercer la libertad de conciencia de quien cambia de opinión y decide no realizarlos más.
Nuestra Constitución sólo reconoce desigualdades ante la ley cuando se fundan en los talentos y virtudes de las personas. Aquí, además, no
se respeta la libertad de pensamiento de un ámbito por demás profundo
e íntimo” (negritas y subrayado nuestro).
El derecho de objeción de conciencia es el recurso hábil para el ejercicio del derecho fundamental de libertad de conciencia, derecho humano
fundamental que integra el núcleo duro de derechos inalienables, imprescriptibles, inderogables, directamente aplicables, inherentes al ser huma27
Para un análisis más exhaustivo, ASIAÍN PEREIRA, C., El Aborto de la Ley del Aborto, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº 19,
enero de 2009, IUSTEL, España, (RI §407323), http://www.iustel.com/v2/revistas/
detalle_revista.asp?id=2&id_noticia=407323&id_categoria=8481&texto= y también
ASIAÍN PEREIRA, C., Objeción de Conciencia al Aborto en el Uruguay, en Revista
General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, IUSTEL, España,
abril 2010.
131
no por el sólo hecho de serlo, parte del ius cogens internacional, derivado
de la dignidad humana, cuyo reconocimiento por el derecho internacional
y constitucional en el derecho interno, se erige en pilar del Estado de Derecho y de la democracia.
Y el proyecto de ley vetado establecía una serie de limitaciones ilegítimas al ejercicio de la Libertad de Conciencia.
La restricción de la libertad de conciencia es ilegítima e ineficaz
La limitación de la libertad de conciencia y de su mecanismo jurídico
para hacerla valer, la objeción de conciencia, que el proyecto de ley vetado pretendía, desafiaba el derecho de los médicos o miembros del equipo
quirúrgico de conservar su religión o creencia, los que se verían obligados
a abandonar sus creencias, en los casos en que su situación no encuadrase
dentro de los severísimos requisitos exigidos por el legislador vetado para
poder ejercer el derecho de objeción de conciencia.
Limitaciones de la ley proyectada en materia de objeción de conciencia
El texto vetado retaceaba mediante un doble haz de limitaciones –
formal y sustancial, objetiva y subjetiva–, el derecho a invocar objeción
de conciencia, retaceo de cuestionable juridicidad. Si bien cumplía con el
requisito formal de que la limitación al goce del derecho proviniera de una
ley (art. 7° de la Constitución), no se ensayaba siquiera una fundamentación que justificase sobre el interés general dicha restricción, o que acreditara que la limitación del derecho fundamental era “necesaria[s] para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o
libertades de los demás” (art. 12.3 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). No cumpliéndose uno de los requisitos –el sustancial– para la
admisibilidad de la limitación, ésta resultaba antijurídica.
Una limitación era formal y temporal: 30 días perentorios desde la
promulgación de la ley para objetar “a priori” a la realización de abortos
por médicos o personal quirúrgico.
Al exigirse al facultativo un pronunciamiento a priori, anticipado a
los hechos que pueden dar lugar a la objeción, se coarta el derecho, no
contemplándose la objeción sobrevenida, esto es, la del facultativo que
cambia de opinión respecto al aborto y adopta una postura contraria al
aborto, ya fundándose en su religión o creencias, ya en motivos científicos, filosóficos, humanistas o jurídicos.
132
Por ello el veto denuncia “y tampoco permite ejercer la libertad de
conciencia de quien cambia de opinión y decide no realizarlos más”, aludiendo a los facultativos frente al aborto.
El dinamismo es de la esencia de las opciones y cuestiones de conciencia; negarlo es negar la libertad de conciencia misma. Así ha sido
concebido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al
conceptualizar las libertades de pensamiento, conciencia y religión y desarrollar sus contenidos, incluyendo el derecho a cambiar de postura en
estos ámbitos.
Mediante esta limitación temporal, agravada por la ilegítima caducidad del derecho a esgrimir objeción de conciencia una vez transcurrido
el plazo perentorio de 30 días, se violenta uno de los contenidos básicos
del derecho de libertad de conciencia recogido por el Pacto de San José de
Costa Rica, que proclama en su art. 12.1. que Toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
Otra limitación del proyecto que parecía formal, era sustancial: el
facultativo debía hacer una declaración de su calidad de objetor de forma
previa al ingreso a prestar servicios a una institución, como condición para
el amparo.
Decimos que la limitación es sustancial pues implica la obligación de
revelar de antemano un ámbito íntimo como el de las creencias del facultativo, como condición y antes de ingresar a una institución, sin justificarse la necesidad objetiva de esta revelación, y con riesgo de segregación y
rechazo del facultativo por esta causa.
El veto denunció esta limitación como generadora de una fuente de
discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les impide realizar abortos.
Amén de invadirse la esfera de la intimidad de los individuos, al exigirse una declaración acerca de sus convicciones de forma previa al ingreso a una institución, sin proveerse de forma proporcionada una finalidad
que lo justifique, se crea el riesgo de incurrirse en discriminación laboral o
profesional fundada en las convicciones o creencias por parte de la institución contratante, ya sea pública o privada, ya sea la relación estatutaria, en
régimen de arrendamiento de servicios profesionales no sujetos a relación
de dependencia o en régimen de subordinación laboral.
133
La justificación de esta exteriorización de la conciencia que debe hacer el objetor, sobrevendrá para éste cuando se encuentre ante la situación
concreta de tener que realizar un aborto, y para fundamentar su negativa a
realizarlo, invoque para fundamentar su pretensión de ser eximido de ese
deber funcional, sus normas de conciencia. Es desmedido requerir dicha
extroversión del fuero íntimo antes de que la situación de conflicto entre
conciencia y ley tenga lugar, es decir, antes de que la prestación le sea
concretamente exigida. Pensemos que puede tratarse de un médico, aún
ginecólogo, destacado a cualesquiera otras áreas de la medicina que no
impliquen la realización de abortos.
Los últimos de los impedimentos ideados para la restricción de la
libertad de conciencia eran los más graves desde el punto de vista de los
derechos sustanciales, y por ende, los más ilegítimos, pudiéndoselos calificar de limitaciones objetivas e implicando en los hechos una denegatoria
anticipada del amparo. El proyecto de ley preveía casos de improcedencia
o desamparo de la objeción, configurando una verdadera negación del derecho:
Como consecuencia de haber omitido las declaraciones anteriores, el
proyecto vetado preveía la consecuencia legal de la pérdida del derecho a
objetar: “no podrán negarse a efectuar las intervenciones”.
Pero, por si esta flagrante antijuridicidad no hubiera sido suficiente,
se establecía además una denegatoria a priori de la posibilidad de esgrimir la objeción, o mejor dicho, se denegaba de antemano el amparo a la
objeción –una suerte de causal de improcedibilidad– “en los casos graves
y urgentes en los cuales la intervención es indispensable”.
De haber podido cumplir con los leoninos requisitos exigidos para
poder invocar motivos de conciencia para oponerse a la realización de
abortos, los médicos o personal quirúrgico habrían visto desvirtuado su
derecho, en los casos en que –no se sabe a ciencia cierta quién– determinara que el caso era “grave y urgente”, siendo la intervención “indispensable”.
El proyecto dejaba un amplísimo margen a la discrecionalidad del
aplicador e intérprete del derecho, que no siempre sería un jurista. Suponemos que sería el administrador hospitalario, los directivos de una
institución asistencial, los empresarios de la salud o quien fuera competente para tomar decisiones, quienes habrían estado facultados por ley
para apreciar cuándo se verificaban “casos graves y urgentes en los cuales
la intervención es indispensable”, y lo que es más grave aún desde el punto
de vista de los derechos fundamentales en juego, cuándo la libertad de
conciencia podría ser absolutamente ignorada.
134
Además, el proyecto omitía –limitación subjetiva– contemplar la objeción de conciencia de parte de otros operadores o intervinientes en el
aborto: personal administrativo, farmacéuticos, incluso autoridades hospitalarias y todas las posibles personas eventualmente implicadas.
La salvaguarda para estas personas no contempladas como posibles
objetores era razonar que al no estar limitada la objeción de conciencia a
su respecto, les aplicaba el régimen general previsto por la tutela constitucional y desde los derechos humanos de su derecho, que se aplicaría directamente a su favor. Pero esta construcción jurídica que se debería hacer en
pos de fundamentar esta objeción, había sido de dif ícil admisión por un
decisor no jurista (administrador hospitalario, autoridad administrativa)
y aún por un jurista neófito en la debida integración del orden jurídico en
su conjunto.
Cercenado por tantos flancos el derecho de objeción de conciencia
¿en qué escasas oportunidades habría podido ser invocado sin naufragar
desde antes de su posible planteo?
El legislador vetado estaba introduciendo limitaciones a una libertad
de raigambre constitucional, cuando las restricciones no estaban habilitadas por la Constitución ni el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Compete al legislador regular para hacer efectiva la libertad de conciencia mediante ley, no obstaculizarla: “La ley ha de reconocer a quien se
hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la
independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la
limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene f ísica y moral.”
(Art. 54 de la Constitución).
Es en este sentido que hemos sostenido con firmeza28, comentando
el proyecto de ley, que hubiera sido preferible que nada dijera y que los
objetores pudieran ampararse al derecho sosteniendo su raigambre constitucional, en términos generales, en lugar de preverlo –con pretensión de
modernidad– pero denegándolo en el mismo acto en que se lo acuñaba en
nuestro derecho.
La regulación deficiente de la objeción de conciencia que preveía
el proyecto y que denunciaba el Presidente Tabaré Vázquez, habría sido
además inoperante, por falta de adecuación constitucional. Y ello porque
habría vulnerado uno de los derechos fundamentales, respecto a los cua28
ASIAÍN PEREIRA, C., Hábeas Conscientiam y Objeción de Conciencia, en Anuario
de Derecho Administrativo, T. XV, F.C.U., Montevideo, 2008 y en www.libertadreligiosa.net.
135
les nuestra Constitución consagra un amparo a determinados derechos
inalienables, verdaderos derechos subjetivos perfectos, que no pueden ser
atropellados ni por el legislador. Su limitación habría sido ineficaz y los
derechos negados por ley podrían haber sido ejercidos a pesar de ella29,
en tanto los derechos inherentes a la personalidad humana son derechos
adquiridos aún frente al poder constituyente, ya que “la Constitución no
los crea, sino que simplemente declara su existencia, que es anterior a la
Constitución misma”.30
Hasta se ha sostenido31 que ante un atropello de derechos fundamentales como éste, ni siquiera es menester transitar la vía de la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes de los arts. 256 a 261 de la Constitución,
dado que ésta procede cuando es lesionado un “interés directo, personal
y legítimo”32, y que cuando lo lesionado es un derecho subjetivo perfecto
–como en este caso–, “la Constitución no admite ninguna limitación legal
de un derecho subjetivo”, ya que son éstos “derechos subjetivos perfectos
frente al legislador y no meros intereses legítimos, ya que el legislador carece de potestad para limitar o condicionar su ejercicio a requisitos no mencionados por el constituyente”. Por lo tanto, “no necesitaría ser impugnada
según el artículo 258: los derechos negados por ley podrían ser ejercidos
a pesar de ella, porque no tendría poder suficiente como para enervarlos.”
Más allá de la necesaria o no intervención de la Suprema Corte de
Justicia, ciertamente el proyecto no habría pasado airoso el control de
convencionalidad ni de constitucionalidad33.
29
30
31
32
33
CASSINELLI MUÑOZ, H., Responsabilidad del Estado por Lesión del Interés
Legítimo, 4º Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del
Estado y Jurisdicción y El Interés Legítimo como situación jurídica garantida en la
Constitución Uruguaya, Perspectivas del Derecho Público en la Segunda mitad del
Siglo XX, Estudios de Homenaje al Profesor Enrique Sayagués Laso, T. III.
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, J., “La Constitución Nacional” T. I., 1946, p. 120.
CASSINELLI MUÑOZ, H., El interés legítimo como situación jurídica garantida en
la Constitución uruguaya, en Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad
del siglo XX. Estudios en homenaje al Profesor Enrique Sayagués Laso, T. III, p. 296
Constitución Art. 258. “La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la
inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por
todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo:…”.
Para un estudio reciente sobre el control de convencionalidad en Uruguay, ver
ESTEVA GALLICCHIO, E., El control de convencionalidad en Uruguay, en Revista
dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2012.
136
Otros derechos vulnerados, a modo de daños colaterales
Constricción en el fuero interno, además del externo
La “deficiente” regulación de la objeción de conciencia implicaba una
coacción en la conciencia –individual o colectivamente considerada–,
coacción que le está vedada a los terceros y más gravosamente al poder
público, por invadir un “ámbito por demás profundo e íntimo” (sic, texto
del veto), por traspasar un límite impuesto al Estado que le veda de interferir en el fuero íntimo de la conciencia.
Si es jaqueado el derecho de una persona de conservar su religión
o creencia –para poder conservar o acceder a un puesto de trabajo– entonces no resulta afectado tan sólo el haz de manifestaciones externas de
la libertad de conciencia (el conducirse de conformidad con sus creencias mediante actos, observancia, cumplimiento de los preceptos, etc. que
conforman el fuero externo de la libertad de conciencia), sino que indefectiblemente se verá afectado también el forum internum de quien se encuentra compelido a abandonar sus creencias para poder conservar o acceder a un puesto de trabajo. Y éste es un ámbito personalísimo que goza
de la máxima protección jurídica, sustraído desde antes de celebrase el
Pacto o Contrato Social por el cual se crea el Estado, absolutamente impenetrable a la autoridad, sobre el cual éste debe de abstenerse de interferir.
Este reducto impenetrable a la autoridad está delineado por el art.
10° de la Constitución34, pero es un derecho anterior al orden jurídico y
al Estado, retenido por cada uno de los habitantes, y cuyo señorío tiene el
deber de asegurar el Estado y el Derecho, y que ha sido magistralmente
captado en la fundamentación del Decreto del P. E. Nº 258/199235 al proclamar el principio de “respetar la conciencia de cada profesional, ámbito
al que el Derecho no debe ingresar sino para garantizarlo”.
En aplicación del Principio de Progresividad en el Reconocimiento
de los Derechos, con asiento en el Protocolo de San Salvador36, art. 2237,
34
35
36
37
Art. 10 “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.”
Decreto del Poder Ejecutivo Nº 258/92, Diario Oficial 16/6/92, “Reglas de Conducta
Médica. Se reglamenta un conjunto de normas sobre Derechos del Paciente”.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”,
San Salvador, El Salvador, 17/11/1988.
Protocolo de San Salvador art. 22: “Incorporación de otros Derechos y Ampliación
de los Reconocidos”, que prevé la posibilidad de “incluir el reconocimiento de otros
derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender o ampliar los derechos y
137
podría sostenerse el subrepujamiento de la norma jerárquicamente inferior –el decreto del P.E. No. 258/992– respecto a otras normas jerárquicamente superiores, por deparar un tratamiento más tutelar o una mejor
protección de los derechos humanos. En realidad, este subrepujamiento
no es tal. No es que el Decreto N° 258/992 pase a valer más que otras
normas. Es que contiene, recoge, un principio fundamental del Derecho,
que ya primaba por sobre otras normas, y que el modesto pero fiel decreto
sólo viene a positivizar.
Discriminación por razón de religión o de creencia
El texto vetado resultaba, además, en una flagrante violación, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales38, que
mandata en su art. 2.2: “Los Estados Partes … se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos … sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política…”.
Sustancialmente alineado con estos contenidos se destaca en nuestra
región el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, que en su art. 3 plasma la “Obligación de no Discriminación” … “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, …” que obra
de freno a terceros y principalmente a los Estados, de incurrir en medidas
discriminatorias por razones de conciencia.
Se trata de la consagración de otro de los considerados estándares
mínimos del derecho de libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, cual es la inmunidad de coacción, que veda a los poderes públicos y
a los terceros de interferir menoscabando el ejercicio de dichos derechos
y libertades.
La fundamentación del veto traduce al caso concreto la ilegitimidad
de las limitaciones a la objeción de conciencia al aborto de “médicos o
miembros del equipo quirúrgico”, que la comunidad internacional ya había proclamado en este tratado internacional vinculante para el Uruguay.
Por ello, es jurídicamente inviable “regular la objeción de conciencia de
manera deficiente”, como expresa el veto, dado que implicaría detractar
la garantía del ejercicio de los derechos a que los Estados parte quedan
comprometidos por virtud del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
38
libertades reconocidos en este Protocolo”.
ONU, 16/12/1966, ratificado por el Uruguay 01/04/1970
138
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
mandata a los Estados a un hacer positivo en pro de hacer efectivo el pleno
goce y ejercicio de los derechos y libertades proclamados, en su art. 2 citado. No alcanza, entonces, para el cumplimiento de los estándares mínimos de este derechos, que el Estado simplemente se abstenga de interferir,
sino que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le impone un
deber positivo: ha de garantizar –no limitar– el ejercicio de la libertad de
conciencia: en este caso, lo que en el actual estadio de la evolución de las
instituciones jurídicas se ejerce individual y colectivamente mediante el
mecanismo de la objeción de conciencia, sin cortapisas.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
se habría violentado, además, mediante la discriminación que el texto del
veto denuncia habría ocurrido debido a la limitación del proyecto de ley al
ejercicio de la libertad de conciencia y de la objeción de conciencia.
Dice el veto: “el proyecto aprobado genera una fuente de discriminación injusta hacia aquellos médicos que entienden que su conciencia les
impide realizar abortos”. El Presidente de la República, siendo Médico,
conoce la realidad del ejercicio de la profesión en el Uruguay, y se anticipa
a la discriminación que cataloga de injusta, que se verificaría en la práctica
si un médico o paramédico se pronunciara como objetor de conciencia al
aborto. Vislumbra que este objetor preanunciado habría tenido dificultades para el ingreso a las instituciones de salud públicas, pero también
privadas. Si ya se hallare ejerciendo su profesión dentro de una institución
sanitaria y se viera obligado a declararse objetor de conciencia al aborto,
podría ver menoscabadas su posibilidades de ascenso y comprometida su
permanencia, corriéndose el riesgo de conformarse un “gueto” de objetores de conciencia relegados a determinadas áreas sanitarias y proscriptos
de otras, como ha acontecido en otros países en donde el aborto se ha despenalizado. Y esta situación que el veto pronostica y que por ello observa,
ha sido tratada de evitar por otros instrumentos internacionales.
La Declaración Sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones39
contiene en su art. 1° proclamaciones materialmente similares a las de los
arts. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En su art. 2.2. se ocupa especialmente
de conceptualizar la discriminación en el ámbito de la religión o las convicciones:
39
A.G. ONU, Res. 36/55 de 25/11/1981.
139
Art. 2.2. “se entiende por “intolerancia y discriminación basadas en
la religión o las convicciones toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto
sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en
pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales.”
De haber prosperado el proyecto de ley, los médicos o miembros del
equipo quirúrgico objetores de conciencia habrían debido enfrentarse al
dramático dilema de tener que elegir entre el ejercicio de su profesión
–negando su conciencia– y el derecho de mantenerse fiel a sus convicciones y creencias –postergando su derecho al trabajo–. La ley habría sido el
escenario del drama del desempleo de quienes quisieran defender la vida
desde la concepción, alineados con el Juramento Hipocrático40 que integra
el ethos esencial de la profesión médica41.
Era deber del Estado garantizar, no limitar, la Libertad de Conciencia
Lejos de establecer limitaciones ilegítimas a una libertad humana
fundamental, el legislador vetado debió haber adoptado medidas para asegurar a las personas el pleno goce y ejercicio de la libertad de conciencia,
de conformidad con el mandato de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que impone a los Estados el “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno” para efectivizar los derechos y libertades (art. 2).
Más aún, a los efectos de facilitar el ejercicio de estas libertades del
espíritu, la Convención Interamericana de Derechos Humanos previó
la disponibilidad dentro del derecho interno de cada Estado, de medios
procesales para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva en su Art. 25
sobre Protección Judicial, concibiendo el derecho a un recurso sencillo y
rápido … efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
En sede del derecho fundamental de libertad de conciencia, este recurso sencillo y rápido … efectivo es indubitablemente la objeción de conciencia, que no podrá ser limitada a priori e ilegítimamente, como planeaba el proyecto vetado. Parafraseando la disposición citada y aplicándola a
40
41
Juramento Hipocrático (fragmento): No administrar a nadie un fármaco mortal,
aunque me lo pida, ni tomar la iniciativa de una sugerencia de este tipo. Así mismo
no recetar a una mujer un pesario abortivo; sino, por el contrario, vivir y practicar mi
arte de forma santa y pura.
ROTONDO, Teresa, Doctora en Medicina, Máster en Bioética, Miembro de la Comisión de Bioética del SMU, entre otras afines: el Juramento Hipocrático es parte del
ethos esencial de la profesión
140
nuestro ámbito, la objeción de conciencia es el recurso sencillo, rápido y
efectivo para amparar a las personas contra actos que violen la libertad de
conciencia de raigambre constitucional y convencional, aún frente a los
poderes públicos, quedando implícita su oposición frente a personas o
instituciones privadas.
Las previsiones constitucionales al respecto
Este derecho internacional citado es parte de nuestro Derecho por
haberlo suscrito y ratificado nuestro país. Como tal, es vinculante y directamente aplicable por sí –pacta sunt servanda– y por haberlo así incorporado nuestra Constitución por virtud del artículo 7242 que tiene por
incluidos en la Carta todos aquellos derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma republicana
de gobierno, que cuando se recogen en preceptos “que reconocen derechos
a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a
las autoridades públicas”, se hacen directamente aplicables por virtud del
art. 33243 constitucional. Así, la Suprema Corte de Justicia ha entendido
por sentencia Nº 365/09 que los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales poseen jerarquía constitucional y son directamente
aplicables.
Es más, analizando la doctrina jurisdiccional establecida por el Pleno
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al control
de convencionalidad, el Profesor Eduardo ESTEVA la sintetiza así: “Los jueces y tribunales internos del Poder Judicial de un Estado que ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en oportunidad de aplicar las normas jurídicas internas al caso
concreto, deben cotejarlas con la Convención, así como su interpretación
realizada por la Corte I.D.H. por ser el intérprete último de la misma, asegurando que los efectos de la Convención no se vean menoscabados por las
normas jurídicas internas que si contrarían en su objeto y fin la Convención, carecen desde el inicio de efecto jurídico”44.
42
43
44
Art. 72. La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución,
no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno. Art. 332. Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades
públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que
ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios
generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. ESTEVA GALLICCHIO, E., El control de convencionalidad en Uruguay, en Revista
dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2012, pp. 6-9
141
En lo nacional, nuestra Constitución reconoce la libertad de conciencia expresamente, ya desde su art. 245, en la cual, según el constituyente
ELLAURI46, se quiso plasmar de forma genérica dentro del término “libertad”, aquel principio de las “Instrucciones del Año XIII”: “Promoverá la libertad civil y religiosa en toda su extensión imaginable” (3ª Instrucción)47;
en el art. 748 que reconoce un haz de derechos y libertades del hombre,
preexistentes al ordenamiento jurídico y al Estado, que éste sólo viene a
reconocer y respecto a los cuales tiene en deber de brindar la adecuada
protección para su ejercicio pleno por los habitantes.
Nuestro país, por su tradición republicana ha proclamado y reconocido esta libertad del ideario Artiguista, plasmándola en las sucesivas
constituciones hasta la vigente, en normas de reconocimiento de la libertad, la intimidad, la conciencia.
El reconocimiento de la libertad de conciencia y del derecho a la objeción de conciencia podría construirse sobre la base de las citadas disposiciones constitucionales, verdaderos pilares del ordenamiento uruguayo,
principios generales y fundamentales del derecho recogidos en normas, en
confluencia con el principio de igualdad (art. 849) y el Principio de Reserva
Legal (art. 1050) que consagra un ámbito privado del hombre impenetrable
y exento a la autoridad pública, en evidente inclusión de su conciencia,
espiritualidad, religiosidad y derecho a la exteriorización de las mismas.
Asimismo, integrarían dicha fundamentación el art. 29 sobre libertad de
expresión del pensamiento, el art. 33 sobre propiedad intelectual y el art.
72, siendo un derecho inherente a la personalidad humana y que se deriva
de la forma republicana de gobierno.
Sin desmedro de dicha construcción –que es válida–, ésta se torna
innecesaria por virtud de la expresa consagración de la libertad de con45
46
47
48
49
50
Constitución Art. 2. “Ella es y será para siempre libre e independiente de todo poder
extranjero.”
GROS ESPIELL, H, Evolución Constitucional del Uruguay, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2003, pp. 33 y ss.
MIRANDA, H., Las Instrucciones del Año XIII, Biblioteca Artigas. Colección de
Clásicos Uruguayos, Vol. 47, Montevideo, 1964, tomo II.
Art. 7 “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de
su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado
de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés
general.”
Art. 8 “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción
entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Art. 10 “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.”
142
ciencia y de las consecuencias jurídicas derivadas de su titularidad –como
la objeción de conciencia– aportada explícitamente por el art. 54, primera
frase:
Art. 54: “La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de
trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada;
el descanso semanal y la higiene f ísica y moral.”
La preocupación por la formación moral de los habitantes es una
constante en nuestra Constitución, en varios terrenos: en la educación,
la familia, la protección de la infancia y la juventud y en general de todos
los habitantes, erigiéndose en un deber para el Estado el procurar su “perfeccionamiento f ísico, moral y social” y en un deber de éstos “el cuidar su
salud” (arts. 40, 41 y 44), coligiéndose que al hablarse de salud ha de entenderse por tal no sólo la salud f ísica sino también la espiritual.
Si “La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia
moral y cívica;” y “la higiene f ísica y moral”, era inconstitucional que el
proyecto vetado impusiera limitaciones temporales, objetivas y sustanciales a la libertad de conciencia, que redundaban en la negación del derecho.
La Constitución proclama esta independencia de su conciencia moral
y cívica de forma general, como principio y sin más limitaciones que las
admitidas como legítimas por ella misma (art. 7°) y por el Derecho Internacional (art. 12.3 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos), debiendo cumplir la limitación, como condición de su juridicidad,
con la doble exigencia de forma y de sustancia:
Art. 12.3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley
y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
El proyecto vetado ni siquiera ensayaba una justificación jurídica
para la limitación de la Libertad de Conciencia que pretendía.
No era necesaria una previsión legal para reconocer el derecho a la
objeción de conciencia de raigambre constitucional e internacional como
derecho humano
Siendo la objeción de conciencia el instituto jurídico hábil e idóneo
para el efectivo goce y ejercicio de la libertad de conciencia en casos de
conflicto entre ésta y la norma jurídica, no requiere de habilitación legal
para poderse esgrimir. Por ello, la interpositio legislatoris, es decir, la re-
143
glamentación de la objeción de conciencia que pudiera hacer el legislador,
y que jamás podrá restringirla ilegítimamente ni menos aún negarla, no
constituye un presupuesto necesario para el nacimiento del derecho, que
es preexistente y podrá ejercerse aún a falta de la reglamentación respectiva, sino que en todo caso la interpositio legislatoris puede ser útil para
regular el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia51.
Modos debidos de conciliar la conciencia con la obligación jurídica
La doctrina52, jurisprudencia53 y aún el derecho positivo comparado54, en un afán por armonizar las disposiciones tutelares de los derechos
humanos en casos de conflicto entre ley y conciencia, desde los albores
de las primeras apariciones de este instituto55, han relevado ciertas pau51
52
53
54
55
Sentencia 15/1982 del Tribunal Constitucional español, citada por NAVARROVALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN, … P. 64: “puesto que la libertad de conciencia es
una concreción de la libertad ideológica que nuestra Constitución reconoce en su
art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en la ordenación constitucional española, sin que contra la
argumentación expuesta, tenga valor alguno el hecho de que el art. 30.2 emplee la
expresión “la ley regulará”, la cual no significa otra cosa que la necesidad de la “interpositio legislatoris” no para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para
“regular” el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia”. Y
Sentencia 53/1985: “por lo que se refiere al derecho de objeción de conciencia, … existe
y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no la tal regulación.
La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida en el art. 16.1 de la Constitución y, como este
Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.”
NAVARRO FLORIA, J., El Derecho a la Objeción de Conciencia, op. cit., NAVARRO-VALLS, R y MARTÍNEZ-TORRÓN, J., Conflictos entre Conciencia y Ley, op.
cit., PALOMINO, R., Las objeciones de conciencia, LINDHOLM, T., DURHAM, Jr.,
W.C., TAHZIB-LIE, B.G., Facilitating Freedom of Religion or Belief: A Deskbook, op.
cit., GARCÍA OLIVA, J. y CRANMER, F., Objeción de Conciencia al Aborto en el
Reino Unido, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del
Estado, ISSN 1696-9669, Nº. 23, 2010, entre otros.
Ver en las obras de la cita anterior, la jurisprudencia relevada de EE.UU., Canadá,
Argentina, España, Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
EE.UU.: Freedom Restoration Act, de 16/11/93 “el Gobierno no infringirá el libre
ejercicio de la religión de un individuo, ni siquiera cuando dicha limitación proviniera de una regla o norma de general aplicación”, salvo que “demuestre que la infracción: 1) es esencial para la promoción de un interés prevalente e impostergable
del Estado (compelling government interest) y que 2) es el medio menos restrictivo
para la promoción de dicho interés”, Ley argentina Ley Nº 25.673 de 2003 “Programa
Nacional de de Salud Sexual y Procreación Responsable”, en Perú Ley N° 29.635, de
Libertad Religiosa, de 21/12/2010, Resolución del Parlamento Europeo N° 1763/2010
de 7/10/10, Constitución de Brasil arts. 5.8 y 143.1 y 2, etc
Más allá de obras literarias (Antígona de Sófocles), textos religiosos (Macabeos, Hechos de los Apóstoles) y aún relatos históricos (Tomás Moro y John Fisher que opta-
144
tas para evaluar la admisibilidad de la objeción, mediante la acreditación
de los extremos requeridos para su amparo, conciliando los intereses en
juego56.
Estos mecanismos parten del reconocimiento de la primacía de la
libertad de conciencia –por ser inherente a la dignidad humana– por
sobre la potestad del Estado de exigir el cumplimiento incondicional de
determinadas obligaciones, cuando ambos intereses pueden ser conciliados. Las obligaciones pueden haber sido impuestas por el Estado de forma
aparentemente inocua, neutral, es decir, sin la intención o no previendo
como consecuencia la lesión de las conciencias individuales. Y aún así,
en determinados supuestos concretos, un ser humano se puede enfrentar
ante la disyuntiva crucial de convertirse en infractor de la ley o negar su
fe o creencia.
Una vez verificada la ocurrencia de los requisitos de admisibilidad de
la objeción de conciencia, uno de los recursos debidos para el aplicador o
intérprete del Derecho es la Teoría del Balance, que a la vez sirve de tamiz
para descartar del amparo las objeciones no tutelables, al tiempo que para
determinar la legitimidad o no de una pretensión de su limitación por
parte del Estado. La Teoría del Balance, concreción del Test de Proporcionalidad en el ámbito de los conflictos entre conciencia y ley, parte de
la constatación de que el Estado, en su afán por hacer cumplir la norma a
rajatabla, está en los hechos infringiendo una libertad. Habrá de determinarse si esta limitación es legítima o no, pero reconociéndose que implica
una limitación en el libre ejercicio de una libertad.
Desde ese punto de partida el “Balancing Test” implica un cotejo de
los derechos en aparente pugna: un análisis de la situación jurídica subjetiva del objetor y de las consecuencias que la limitación de su derecho fundamental de libertad de conciencia le acarrearía, por un lado, en comparación con la entidad del fin perseguido por el Estado mediante la obligación
que impone, por otro lado, para determinar si a la postre, es justificable
la limitación del derecho fundamental de libertad de conciencia. De esta
forma, sólo será legítima una limitación a la libertad de conciencia, pensa-
56
ron por el paredón en 1535) como antecedentes de la objeción de conciencia, en la
modernidad los casos pioneros han sido las conocidas negativas al servicio militar
obligatorio por personas cuya religión les vedaba el porte de armas, prosiguiendo
con una creciente invocación de motivos de conciencia para negarse a obligaciones
de los más diversos ámbitos: laboral, matrimonial, fiscal, vestimenta y simbología, a
deberes cívicos, en la salud, ética y bioética, que han redundado, al decir de Rafael
NAVARRO-VALLS, en que en materia de objeción de conciencia se ha producido un
“big-bang” jurídico.
Para una análisis sistemático de los requisitos de admisibilidad, Vid las obras en citas
N° 2 y 51
145
miento o religión si dicha limitación respondiera a un interés prevalente
e impostergable estatal, pero además, que no existiera otro medio menos
restrictivo o lesivo de la libertad del objetor por medio del cual el Estado
pudiera dar cumplimiento a su política. Es decir que no será legítimo para
el Estado limitar la libertad de conciencia e ideario, cuando existan otros
medios hábiles para la consecución de los objetivos del Estado que no impliquen el menoscabo de dicha libertad. Implica una evidente inversión de
la carga probatoria, que pasa a gravar al Estado.
En el caso de los médicos objetores, implicará que no se podrá denegar el amparo a la objeción de conciencia, siempre que existan otras vías
alternativas que permitan alcanzar la realización de la práctica objetada,
por ejemplo, mediante su ejecución por otros facultativos dispuestos. El
fin perseguido por el Estado se verá satisfecho, sin conculcarse el derecho
de las personas de conducirse de conformidad con sus convicciones. Lo
mismo aplicaría para las instituciones de salud cuyos principios fundacionales les impidieran la realización de abortos, por contrariar el ideario de
la persona jurídica, cuando existan otras instituciones –por lo pronto las
públicas– que no lo objetaran.
Los españoles NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN57 van más allá
aún en este análisis de la legitimidad de la limitación de la libertad de conciencia, relevando desde la jurisprudencia (fundamentalmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), lo que tildan como la regla áurea
en casos de conflictos de conciencia: la adaptación razonable. Según esta
regla áurea, el Estado está obligado a buscar una adaptación (accomodation) de la norma a los deberes de conciencia del ciudadano, salvo que esto
suponga un gravamen excesivo (undue hardship) para los poderes públicos –o para el empleador–. De modo que habrá de buscarse aquel modo
de aplicar la norma que resulte menos lesivo para la conciencia del objetor
(least restrictive means o minimal impairment). Ello implica para el Estado, pero también para el intérprete o aplicador del Derecho, hacer la
intelección y aplicación de la norma legal o el contrato laboral, de manera
de permitir la máxima adaptación posible a las obligaciones morales alegadas por los objetores58, habida cuenta de que el derecho a desobedecer
[o ser eximido del cumplimiento] de la ley es simplemente una característica de todos los derechos morales y no puede ser teóricamente negado sin
negarse la existencia de estos derechos59.
57
58
59
Ley, op. cit., Capítulo sobre relaciones laborales.
Ley, op. cit., p. 62.
DWORKIN, R, I diritti presi sul serio (trad. It.), Bologna 1982, p. 135, citado por V.
146
En el caso de la objeción al aborto, será el Estado el obligado (inversión de la carga de la prueba) a buscar –acomodar, adaptar– soluciones
alternativas que permitan al objetor ejercer su libertad de conciencia, mediante el recurso a otros facultativos u otras instituciones no objetores.
El recurso a otros facultativos no objetores probará no ser un gravamen
excesivo para el Estado, que es el encargado de organizar el servicio y de
ejecutar y hacer ejecutar la ley de aborto. Esa será la forma de aplicar la
ley de la forma menos lesiva para la conciencia de los objetores (a menos
que la finalidad del poder político haya sido también interferir en el fuero
interno).
El aborto no es por definición ni un “acto médico” ni una
“práctica sanitaria”
El proyecto vetado refería a los abortos –a los que denominaba interrupción voluntaria del embarazo– como actos médicos60, previendo una
malograda objeción de conciencia para “A[a]quellos médicos o miembros
del equipo quirúrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir
en los actos médicos a que hace referencia la presente ley” (art. 16 vetado).
¿Todas las acciones realizadas a los usuarios de los centros de salud
por facultativos de la salud son, por ese motivo, actos médicos?
No parece lógico sostenerlo. Existe una variedad de intervenciones
estéticas –depilaciones definitivas, cirugías, liposucciones–, decorativas
–perforación de lóbulos, tatuajes–, religiosas –circuncisión–. Todas son
o pueden ser prestadas en centros de salud, por facultativos de la salud.
Y con todo, son inocuas; en principio, no eliminan una vida. Pero no son,
sólo por ser practicadas en instituciones sanitarias, estrictamente “actos
médicos”, sencillamente porque no tienden a restablecer ni preservar la
salud del paciente, especialmente cuando no hablamos de aborto terapéutico, sino de interrupción voluntaria del embarazo, es decir, de aborto a
solicitud de la gestante, y no necesariamente por motivos de salud.
En el verdadero y ontológico sentido del término, no merece la calificación de “acto médico”, un acto que acaba con una vida humana. Si
“Medicina” (del lat. medicīna) es “la ciencia y arte de precaver y curar las
60
TURCHI, I nuovi volti di Antigone…, cit. en nota 7, p. 80, a su vez citado por NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN, conflictos, op. cit. p. 48, cita 16 (traducción
nuestra).
Art. 8 del proyecto vetado: “De la interrupción voluntaria del embarazo: … toda mujer puede decidir la interrupción de su embarazo durante las primeras doce semanas
de gravidez, en las condiciones …”; Art. 15. “(Acto médico sin valor comercial). Las
interrupciones de embarazo que se practiquen según los términos que establece esta
ley, serán consideradas acto médico sin valor comercial.”
147
enfermedades del cuerpo humano”61, entonces el acto que “interrumpe un
embarazo” (léase pone fin a una vida, pues la vida no continúa luego de la
supuesta “interrupción”) no encuadra en la definición. Amén de no ser ontológicamente acto médico, contradice el telos de la medicina al contravenir el Juramento Hipocrático, que compromete a los galenos a desarrollar
su arte “en beneficio de los enfermos”, y que veda expresamente el acto de
provocar un aborto. Esta calificación de “acto médico” fue también objeto
de observación por el Poder Ejecutivo.
La solicitante del aborto ni está enferma (si lo está podrá su caso encuadrar en aborto terapéutico), ni el médico pretende preservar o curar su
salud ni prevenir enfermedades.
Lo cierto es que, como expresan NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN62, existen prestaciones que se realizan en centros sanitarios que ni
son derechos, ni son “tampoco un servicio dirigido a preservar la salud de
la persona (salvo, naturalmente, los casos de verdadero riesgo para la vida
o salud de la gestante)”, demostrando que ni desde el punto de vista científico, ni desde el jurídico, ni por definición, una práctica deviene “sanitaria”
o “acto médico” sólo por el hecho de ser realizada en un hospital, o por un
facultativo de la salud, constatación que viene a revolucionar la pretensión
de su exigencia como prestación obligatoria para toda institución de salud
y todo médico o facultativo.
Con toda lógica argumentan los catedráticos de la Universidad Complutense de Madrid citados, en referencia a la práctica del aborto que,
cuando ésta se “realiza en el ámbito de una ley de plazos sin clara manifestación de causa médica que la justifique [como en el caso del proyecto
vetado], no se trata de una intervención orientada a prevenir enfermedades o a preservar la salud del paciente –en eso consisten los servicios
médicos– sino a todo lo contrario: a interrumpir un proceso vital humano
en su natural desarrollo”. Hacen notar que en España, “El hecho de que
el aborto haya sido incluido entre las prestaciones sanitarias del Sistema
Nacional de Salud, no implica que sea éste siempre y en todos los casos una
“prestación de salud”.
Por ello es que –apuntan– interesa a este propósito, en primer lugar,
observar el significado y alcance que tiene el concepto de prestación sanitaria, que se encuentra directa y estrechamente vinculado con la consecución de uno de estos dos objetivos: la prevención de enfermedades o la
promoción de la salud. Esta dicotomía ya evidencia, per se, la dificultad de
61
62
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española – 22° edición.
NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre Conciencia y Ley,
Ed. PORTAL DERECHO, S.A., ISBN: 978-84-9890-134-4, Madrid, 2011, Capítulo 5
148
catalogar como “prestación sanitaria” el primer supuesto [aborto despenalizado], al no concurrir en el mismo, causa médica alguna. Resulta imposible identificarla [interrupción voluntaria del embarazo] con la prestación
de salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, o bien con la prestación farmacéutica,
ortoprotésica, de productos dietéticos o de transporte sanitario. No cabe
duda de que estos fines no están presentes en el aborto a petición libre de
la embarazada.
Aplicando estas reflexiones lógicas al caso concreto de los médicos
y personal quirúrgico supuestamente obligado a practicar abortos, con
posibilidades muy cercenadas de invocar objeción de conciencia, tenemos
que la pretendida obligación no es tal, por reclamo óntico. No siendo el
aborto voluntario una práctica médica que tiende a preservar o restablecer la salud ni a prevenir enfermedades, no está obligado ni el médico ni
el resto del personal quirúrgico a ello, habiendo juramentado que cumpliría su profesión de médico o facultativo de la salud, no cualquier práctica. Además de ser ilegítima la limitación de la objeción de conciencia,
es antijurídica la imposición a médicos y personal quirúrgico de realizar
prácticas que no son, en rigor, prácticas sanitarias ni actos médicos. En tal
entendido, no le es exigible al médico o personal quirúrgico que realice
prácticas que no son actos propios de su profesión.
Volviendo a NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN, no debe olvidarse que, en principio, una ley despenalizadora del aborto implica una
excepción al principio general que califica como delictuosa una acción
abortiva: es decir que lo que hace, en rigor, es despenalizar el aborto en
unos determinados supuestos, mientras que en otros continúa penalizando, por ejemplo, luego de determinada etapa de gestación. Por eso mismo,
hacen notar, el médico o personal sanitario que objeta a la realización
de abortos no es contemplado como un ser asocial que pretende privilegiarse en un contexto social impositivo, (o no debería serlo) por el legislador cuando regula el instituto de objeción de conciencia. Siendo la regla
general la prohibición del aborto y su despenalización en determinados
supuestos la excepción, lo que los médicos objetores oponen en realidad,
más que objeción de conciencia, es objeción de legalidad, pues se resisten
a rozar el ámbito delictivo. Se deduce que el médico o personal sanitario,
tanto en el ámbito público como en el privado, puede negarse a realizar un
aborto sin necesidad de esgrimir objeción de conciencia y aunque no se le
reconociera este derecho, simplemente invocando que la práctica no está
abarcada por la praxis específicamente médica –terapéutica–, y es ade-
149
más contraria a la lex artis de su profesión63. Habrá objeción de legalidad
y de ciencia, antes que de conciencia.
Del aborto-delito al aborto-obligación para médicos y personal sanitario e
instituciones
El catedrático argentino Juan NAVARRO FLORIA, en relación a las innovaciones legales que se están introduciendo en las legislaciones latinoamericanas, y con particular referencia al aborto y otras prácticas como
las esterilizaciones voluntarias, ha expresado recientemente “a lo que estamos asistiendo hoy […] es a un acelerado cambio en las normas, que
obliga a hacer lo que hasta ayer estaba prohibido, y prohíbe lo que estaba recomendado. Este tránsito obedece más a un programa ideológico
que a un genuino reclamo social.”64
En nuestro medio se pretendió –y se sigue pretendiendo– pasar, sin
estadios intermedios, de la consideración del aborto como un delito penal,
súbitamente y sin anestesia, a la consideración del aborto voluntario como
un derecho de la solicitante, y además como una obligación para los médicos y personal quirúrgico y las instituciones prestadoras de salud.
Para erigirlo al status de “derecho”, se atropellan los derechos de quienes fueron formados para preservar y restablecer la salud y prevenir la
enfermedad.
El aborto, como dice el veto, es un mal social que hay que evitar. No
debería un Estado desproteger la vida en ninguno de sus estadios.
Si lo hace –y esto no implica en absoluto consentir ni apoyar que lo
haga, ni que jurídicamente pueda hacerlo–, si lo hace, entonces, al menos
no debería jamás constreñir a las personas o instituciones a realizarlo.
La objeción de conciencia es sólo un paliativo ante el mal del aborto
Lo central del veto es objetar al aborto en sí, por los motivos que se
desarrollan en las 15 tesis en que hemos dividido el texto del veto, empezando por considerarlo un mal social que hay que evitar.
El veto también observa, por deficiente, la regulación de la objeción
de conciencia que el proyecto preveía respecto al médico eventualmente
63
64
NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN recuerdan que algo similar ha ocurrido con las negativas de algunos médicos en algunos estados de EE.UU. a ejecutar la
pena de muerte mediante inyección letal, argumentando que ellos son médicos, no
verdugos.
NAVARRO FLORIA, J.G., Libertad de Creencias en la Argentina, 2008, en Anuario
de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, Madrid, 2010, p. 91.
150
obligado a realizar abortos, de haber prosperado la pretensión despenalizadora.
Siendo así, la objeción de conciencia prevista en el proyecto no es un
remedio a la ilegitimidad proyectada contra la vida; es sólo un paliativo
que exime a quienes se encuentren obligados legal o contractualmente a
realizar el acto objetado –el aborto– de realizarlo, en casos particulares y
por motivos de conciencia.
Por ello, se atendió solamente al paliativo que de forma malograda
había previsto el legislador en el proyecto, paliativo que sólo alcanzaba
a determinados facultativos, pero con unas limitaciones formales y sustanciales y unas exclusiones subjetivas y objetivas que redundaban en la
negación del derecho fundamental de libertad de conciencia; paliativo que
omitía la consideración de todas las personas eventualmente implicadas
en el aborto, como a las autoridades públicas o privadas, y eventualmente
los soportes de los órganos jurisdiccionales y administrativos involucrados en su ejecución.
Se atendió sólo a la consideración de uno de los daños colaterales
más del aborto –“mal social que hay que evitar”–, a la objeción de conciencia como forma de ejercicio de la libertad de conciencia.
Las observaciones que mereció la “deficiente” regulación de la objeción de conciencia no se pretende sean salvadas. ¿Por qué?
Porque las preocupaciones de la conciencia van más allá de la meta
de que ésta no se vea vulnerada en el caso concreto de que al individuo
se lo obligue a actuar contra su conciencia. A la conciencia también le
preocupa que se habilite jurídicamente a desproteger bienes preciados
como la vida de otros seres humanos, aún cuando no se roce su situación
individualmente considerada. Es decir, no sólo le importa al médico que
no lo obliguen a practicar un aborto, sino a él y a quienes respetan la dignidad de la vida humana, les importa que no se habilite la muerte de seres
humanos por vía legislativa.65
65
Cfr. FERRAJOLI, L., sobre la incompetencia legislativa para determinar cuándo comienza y termina una vida humana, citado por REDONDO, Á., Fiscal del Tribunal
Supremo Español, Parlamento y vida humana, en Diario La Razón, 16/03/2010, en
www.iustel.com, (RI §1040876): “que hay determinadas cuestiones que no pueden
ser decididas por una mayoría parlamentaria”, que “La vida humana está fuera de
lo que el gran jurista llama el “ámbito de lo decidible”, y pertenece al “ámbito de lo
no decidible”… por lo que “ninguna mayoría parlamentaria, ni siquiera por unanimidad, puede decidir la limitación del derecho a la vida de un ser humano. La vida
humana se encuentra en lo que Garzón Valdés llama el “coto vedado” y Norberto Bobbio llama el “territorio inviolable”. El derecho a la vida de cualquier ser humano no
puede ser sacrificado a ningún interés público, aunque éste sea bien intencionado. Si
la mayoría no puede imponer la pena de muerte, tampoco la mayoría puede acordar
151
Aún una regulación perfecta y alineada con la más moderna doctrina
de la objeción de conciencia, lo que implicaría es que no se ha evitado el
mal social del aborto; implicaría que el Estado ha abandonado su primordial función y razón de existir, cual es la de preservar los derechos fundamentales de las personas. Y ante tales tristes circunstancias, poco se salva
con una adecuada regulación de la objeción de conciencia.
la desprotección penal del derecho a la vida”.
Veto a la limitación de la libertad de ideario institucional
Dra. Carmen ASIAÍN PEREIRA1
Profesora de “Derecho y Religión” - Universidad de Montevideo
Tesis XII: “Este texto también afecta la libertad de empresa y de asociación, cuando impone a instituciones médicas con estatutos aprobados según nuestra
legislación, y que vienen funcionando desde hace más de cien años en algún
caso, a realizar abortos, contrariando expresamente sus principios fundacionales.”
Las tesis XI y XII defienden el mismo valor: la libertad de conciencia
Este capítulo referido a la decimosegunda tesis en que el texto del
veto fue dividido, es inescindible del anterior capítulo, dedicado a la “deficiente” regulación de la objeción de conciencia (decimoprimer tesis), por
lo que es obligada la remisión a dicho capítulo, donde se ha desarrollado el
concepto, recepción por el Derecho, límites legítimos a la libertad de conciencia y modos de conciliación de los conflictos entre conciencia y ley.
¿Por qué afirmamos que ambas tesis –XI y XII– defienden el mismo valor?
Porque mientras la decimoprimer tesis protege el pleno ejercicio de
la libertad de conciencia en su faz individual, es decir, la que se ejerce de
forma individual por médicos y personal quirúrgico mediante el recurso a
la objeción de conciencia, frente a la “deficiente” regulación que pretendía
el proyecto vetado, la tesis decimosegunda protege la misma libertad de
1
Carmen ASIAÍN PEREIRA. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República. Profesora Titular de “Derecho y Religión”, Programa de Posgrados y Maestrías, Universidad de Montevideo; y Facultad de Teología
del Uruguay Mons. Mariano Soler. Profesora Adjunta a la Cátedra de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo., Miembro del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, Secretaria, Consejo Directivo desde 2010.
Miembro fundador del Instituto de Derecho y Religión, Uruguay (Secretaria). Miembro del Consejo Asesor Internacional de la Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, IUSTEL. www.iustel.com
154
conciencia en otro de sus modos de ejercicio, esto es, en el ejercicio colectivo o asociado de la libertad de conciencia, plasmada en los principios
fundacionales o ideario de las personas jurídicas, lo que se conoce como
libertad de ideario institucional.
Por ello, y a los efectos de evitar reiteraciones, instamos a la lectura
conjunta de estos dos capítulos, uno referido a la libertad de conciencia
individual y el otro a la libertad de ideario institucional, por compartir
ambos los mismos fundamentos filosóficos y jurídicos, constituyendo sólo
manifestaciones o variantes subjetivas (forma individual, forma colectiva)
del mismo derecho fundamental de libertad de pensamiento, conciencia
y religión.
Así –en su forma individual y colectiva– ha sido concebido desde sus
orígenes el derecho fundamental de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y así ha cristalizado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, de los que aportamos como señero:
Art. 18 Declaración Universal de los Derechos del Hombre: “Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia,
así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia.”
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
Es que es de la esencia de las libertades del espíritu, es de la esencia
de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, su ejercicio de
forma colectiva, en reunión con los semejantes nucleados adhiriendo a
unos principios, a unas ideas compartidas, a unas creencias sostenidas
y profesadas, a una verdad y fe abrazadas, que tomadas por el colectivo
como preceptos rectores de conformidad con los cuales conducirán sus
vidas, se erigen en los principios o ideario del colectivo humano.
La libertad de ideario institucional (ejercicio de la libertad de conciencia
en su forma colectiva)
Habiendo la libertad de pensamiento, conciencia y religión individual recibido el reconocimiento como Primera Libertad o primordial li-
155
bertad2 y la más vigorosa protección jurídica como derecho fundamental
no limitable ni aún en tiempos de emergencia pública3, la libertad de conciencia ejercida en su forma colectiva goza del mismo estatus jurídico, y
aun de un plus, pues el colectivo asociado crea para regirse, unas normas
jurídicas internas a las que se someten los miembros y que, siendo lícitas,
el Estado también debe respetar. Es el ideario del colectivo, sus principios
rectores.
Es que las más de las veces esta libertad de pensamiento, de conciencia y sobre todo de religión, se ejerce en reunión con otras personas que
comparten el mismo pensamiento, adhieren a los mismos valores, adhieren a una misma religión.
Si vamos a la etimología del término “religión” (Del lat. religĭo, -ōnis),
su raíz religar alude a la tendencia del hombre a religarse y religar el mundo con Dios4, por lo que la dimensión asociada y el ejercicio colectivo son
parte de los elementos esenciales de la definición misma de esta libertad
de creencias.
Siendo así, la libertad de ideario institucional cobija en su seno más
de un derecho fundamental tutelable, recibiendo una doble tutela jurídica,
pues doble es su contenido en derechos sustanciales. Por un lado anida el
derecho de libertad de pensamiento, conciencia y de religión, que rigiendo
sin hesitaciones en su manifestación individual, también goza de sus derechos inherentes en su ejercicio colectivo o asociado (art. 18 Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 12.1 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos).
Y por otro lado, recibe tutela como ejercicio de la libertad de asociación, es decir, la libertad de que gozan los seres humanos de aglutinarse,
reunirse, aunar y alinear sus posturas en torno a uno o más ideales en
común, y en base a ello formar un grupo más o menos numeroso, más o
menos estable, con una identidad propia, que se presenta como entidad
frente al colectivo social.
2
3
4
First Freedom Project, http://www.firstfreedom.gov/, United States Department of
Justice, First Freedom Project y Consejo Argentino para la Libertad Religiosa (CALIR), Congreso Internacional “La Libertad Religiosa: Origen de Todas las Libertades”, Buenos Aires, 28 y 29 de abril, 2008.
Convención Americana de Derechos Humanos art. 27, Suspensión de Garantías,
que autoriza en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia …, la suspensión de algunos derechos, y no autoriza la suspensión de otros, ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos, entre los que incluye:
12 (Libertad de Conciencia y de Religión).
NAVARRO FLORIA, J.G., El Derecho a la Objeción de Conciencia, Argentina, Abaco, 2004, p. 12.
156
Amén de estar consagrada esta libertad de asociación en nuestra
Constitución en el art. 395 y asegurada especialmente en materia religiosa
en el art. 56, en el ámbito regional recibe una tutela aunada en el art. 16 del
Pacto de San José de Costa Rica, que proclama la libertad de asociación
con fines ideológicos, religiosos, políticos, entre otros:
Artículo 16. Libertad de Asociación. 1. Todas las personas tienen
derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra
índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o
para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
los demás.
Reconocido el derecho de asociación con fines ideológicos y religiosos, el derecho a conducirse de conformidad con dichos fines ideològicos
y religiosos queda amparado como ejercicio de dicho derecho, que sólo
admitirá las restricciones que previstas por ley, acrediten ser necesarias en
una sociedad democrática, por protegerse otros supremos valores.
Queda reconocido y consagrado el derecho al ejercicio colectivo de
la libertad de pensamiento –ideológica–, de conciencia y de religión, que
no es más que la concreción de la libertad de asociación en el ejercicio de
las libertades del espíritu.
De conformidad con este derecho, las instituciones confesionales y
en general las denominadas por la doctrina italiana imprese di tendenza y
en el ámbito anglosajón ideologically oriented Enterprise, son asociaciones ideológicas, entre las que se cuentan desde los partidos políticos, los
sindicatos, los clubes deportivos, las confesiones religiosas, instituciones
de caridad, artísticas, fundaciones y en general las agrupaciones en torno
a valores o creencias o un ideario determinado que imprime identidad
a la empresa ideológica, una forma específica de conducir su actividad
y una especial teleología. En este sentido se ha dicho que la empresa de
5
6
Constitución Art. 39. “Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera
sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la ley.”
Constitución Art. 5. “Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no
sostiene religión alguna. Reconoce a la Iglesia Católica el dominio de todos los templos que hayan sido total o parcialmente construidos con fondos del Erario Nacional,
exceptuándose sólo las capillas destinadas al servicio de asilos, hospitales, cárceles u
otros establecimientos públicos. Declara, asimismo, exentos de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las diversas religiones”.
157
tendencia no es neutral desde la perspectiva ideológica, sino que su propia
actividad implica la defensa de determinados postulados7.
La convivencia de una pluralidad de empresas de tendencia o ideológicas exhibe el pluralismo inherente a una sociedad democrática y plural,
en la que el Estado no totaliza lo social, existiendo ámbitos lícitos que
quedan fuera de su competencia y que en lo interno, gozan de autonomía,
o soberanía en su ámbito propio.
Cuando además, dichas instituciones se han dado unas normas internas y éstas han sido aprobadas por el Estado, entonces éste queda obligado
a su respecto, debiendo respetar no sólo las normas internas de gobierno
de dicha institución, sino el espíritu que la rige, que se desprende también
de su estatuto y de las ideas que la institución abraza y persigue.
Volveremos sobre estos conceptos al analizar el veto.
Veto a la ilegítima limitación de la libertad de ideario institutcional
¿Por qué considera el veto que el proyecto afecta la libertad de empresa
y de asociación? Porque desconociendo el derecho de las instituciones
de salud de conducirse en la práctica sanitaria de acuerdo a sus lícitos
principios fundacionales, plasmados en sus estatutos que fueron aprobados por el Estado, obliga a éstas a realizar abortos, “contrariando expresamente sus principios fundacionales”.
El texto proyectado y vetado: Artículo 15. (Acto médico sin valor
comercial). Las interrupciones de embarazo que se practiquen según los
términos que establece esta ley, serán consideradas acto médico sin valor
comercial. Todos los servicios de asistencia médica integral, tanto públicos como privados habilitados por el Ministerio de Salud Pública, tendrán
la obligación de llevar a cabo este procedimiento a sus beneficiarias que
lo soliciten, en el marco de lo preceptuado en el artículo 9º, siendo efectuado en todos los casos por médico ginecotocólogo, en las hipótesis previstas
en esta ley.
Texto del veto: “Este texto también afecta la libertad de empresa y de
asociación, cuando impone a instituciones médicas con estatutos aprobados según nuestra legislación, y que vienen funcionando desde hace más de
cien años en algún caso, a realizar abortos, contrariando expresamente sus
principios fundacionales.”
7
Cfr. SEMPERE NAVARRO, A.V., El Contrato de Trabajo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en Temas Laborales, N° 19-20, Madrid, 1990, p. 146.
158
El aborto voluntario no es por definición ni acto médico
ni práctica sanitaria
Remitimos a lo desarrollado en el capítulo anterior, sobre Veto a la
Limitación de la Libertad de Conciencia, que advierte que, no siendo el
aborto a solicitud de parte una práctica que tienda a restablecer, curar o
preservar la salud, ni a prevenir enfermedades (es decir, fuera de los casos
del aborto terapéutico), no puede serle exigida su ejecución a una institución de salud, simplemente porque excede su objeto y razón de ser.
Las “interrupciones de embarazo” no son tales, pues el embarazo no
continúa cesada la interrupción
También aludimos a este eufemismo del legislador vetado, en el anterior capítulo sobre la Tesis decimoprimera, al que nos remitimos.
No se trata sólo de pruritos terminológicos, sino de precisión en los
términos, pues mediante la tergiversación del lenguaje es posible anestesiar las conciencias para que éstas no objeten. Hablemos de aborto, entonces.
“Todos los servicios de asistencia médica integral” deberán practicar
abortos
Sin dar más rodeos, es evidente que el Presidente Vázquez cuando
observa este atropello está pensando –aunque de forma no exclusiva ni
excluyente– en las instituciones de salud confesionales, que en el presente
son el Círculo Católico de Obreros del Uruguay, Mutualista y el Hospital
Evangélico. Otrora funcionaba la Mutualista Israelí del Uruguay (MIDU),
que abría sido comprendida en la consideración.
Sabido es que los principios fundacionales de estas instituciones confesionales, erigidas en torno a ideas religiosas, son frecuentemente opuestos a la práctica abortiva, y esta contrariedad se puede deducir fácilmente
hasta del nombre elegido para su institución, sin necesidad de ingresar a
analizar sus estatutos. En el caso del Hospital Evangélico, responde o ampara bajo su denominación a varios grupos cristianos no católicos, la mayoría de los cuales defiende firmemente su oposición al aborto voluntario.
En el caso del Círculo Católico, más allá de la adhesión al magisterio de la
Iglesia Católica que profesa su estatuto, el mero nombre de la institución
implica la adhesión a la Iglesia Católica Apostólica Romana, que ostenta
una clara y contundente posición doctrinal de defensa de la vida desde la
concepción.
159
Pero no son sólo las instituciones abiertamente confesionales las únicas que pueden ver comprometidos sus principios fundacionales por la
imposición estatal de la obligación de practicar abortos –o realizar otras
prestaciones rechazadas, como la administración y colocación de anticonceptivos, intervenciones esterilizantes, o eventualmente expender cigarrillos de marihuana–, sino que esta oposición al aborto puede provenir
de una postura científica, médica, filosófica o jurídica de corte humanista
sin necesidad de ser religiosa, como la ostentada por el propio Presidente
Vázquez al objetar al aborto. Después de todo, todas estas posturas –no
sólo las religiosas– son abarcadas por la libertad de pensamiento, conciencia, de religión y de creencias8.
La violación de la libertad de empresa
El veto denuncia en primer término la violación de la libertad de empresa –de raigambre constitucional– en que incurre el proyecto, por lo
cual éste sería inconstitucional por contrariar los artículos 36 conjugado
con el 53, amén de los artículos 7, 10 y 72 de la Constitución.
Artículo 36. Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo,
industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las
limitaciones de interés general que establezcan las leyes.
Artículo 53. El trabajo está bajo la protección especial de la ley.
Todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad, tiene
el deber de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que
redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el
desarrollo de una actividad económica.
Las instituciones confesionales aludidas –y las no confesionales que
puedan objetar la realización de abortos–, se han constituido al amparo
del derecho uruguayo con apego a la más fiel legalidad, desplegando su
industria y labor profesional en el área de la salud, sometiéndose a los
controles de la autoridad sanitaria y cumpliendo con las formalidades exigidas, como ser la constitución de una persona jurídica –asociación civil–
con estatutos aprobados por sus miembros y por el Estado, con un ideario
claro, lícito y conocido.
8
Cfr. Caso del sanatorio privado no confesional Hospital Austral en Argentina, citado
por el Prof. Roberto Bosca, Universidad Austral, Argentina, en ponencia “Lecciones
propedéuticas sobre derecho, trabajo y religión”, en Religión y Derecho Laboral, X
Coloquio Anual del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, Lima, Perú,
22 a 25 de setiembre de 2010.
160
A esta “empresa” el proyecto de ley le pretendía vedar del ejercicio de
una libertad constitucional: no podía “dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita” de su elección,
aun habiendo consentido brindar atención integral de salud. Se le obliga a
una práctica que ni es acto médico ni tiende a restablecer ni preservar la
salud, amén de contrariar su ideario.
La violación de la libertad de asociación
A lo largo de la historia y a lo ancho del mundo, las confesiones religiosas de cierta estabilidad y representación en la sociedad –como la
Iglesia Católica, las iglesias evangélicas, las colectividades judías, a modo
de ejemplo–, han constituido instituciones asistenciales de diverso orden
para atender a sus miembros y al resto de la sociedad, ya como modo de
propagar su doctrina o como contribución a la sociedad. Así, varias son
las instituciones educativas, de salud, caritativas, de beneficencia, previsionales y de formación laboral, creadas por estos grupos religiosos o que
adhieren a estos grupos religiosos, identificándose con los valores y creencias sustentadas por la religión o creencia o ideales de pertenencia.
Siendo así, estas instituciones que llamaremos genéricamente confesionales –pero a las que serán asimilables las ideológicas no religiosas–
nacen y se desarrollan para cumplir alguna de las misiones de la religión de
pertenencia, desarrollando su pastoral, diseminando sus enseñanzas, concretando en la práctica los principios, doctrina y creencias sostenidas por
la confesión religiosa. Estas instituciones con una identidad confesional
determinada se presentan a sí mismas como proyecciones de la confesión
religiosa misma en la sociedad, como desarrollo de su misión en un ámbito determinado –la salud, la educación, la beneficencia–, siendo también
parte de su faz visible de actuación en la comunidad sociopolítica.
Algo similar ha ocurrido con los partidos políticos y los institutos
culturales o técnicos que forman y dependen de ellos, o con las instituciones de recreación o formativas partidarias. Por ejemplo, en nuestro
medio, con las instituciones de salud que fueron creadas bajo la órbita
del Partido Nacional, en el caso de la Mutualista del Partido Nacional, y
bajo la órbita del Partido Colorado, caso de la Mutualista Batlle. Ambas
respondían ideológicamente a los partidos políticos a los que debían su
denominación.
Ahora bien, erigidas por o en torno a una confesión religiosa, las instituciones de salud confesionales comparten su doctrina y principios, adhieren a los preceptos de la confesión a la que acceden y se conducen de
161
conformidad con ellos. Son brazos de acción de la confesión religiosa en un
área de la sociedad.
Muchas veces la adhesión a la doctrina religiosa de pertenencia implica el cumplimiento de normas de observancia de los preceptos religiosos, tanto para los individuos de carne y hueso que conforman a la persona
jurídica, como para la institución en sí, cuya observancia queda tutelada
por el derecho fundamental de libertad de pensamiento, conciencia y religión en su faz externa: “libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.” (Art. 18 Declaración
Universal de Derechos del Hombre), “así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado”, en términos de la Convención Interamericana
de Derechos Humanos, art. 12, sin más limitaciones que las “prescritas
por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.”
La observancia de los preceptos religiosos por parte de las personas
morales con identidad confesional queda amparada por el Derecho, pudiendo éstas desarrollar sus actividades lícitas en la sociedad –conducir
si vida institucional– de conformidad con ellas, más allá e independientemente de haber sido aprobados sus estatutos por el Estado.
Como habíamos adelantado, éste no es más que el ejercicio en forma
colectiva –asociada– de la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, con base en las libertades del espíritu y además en la libertad de
asociación con fines religiosos recogido en el art. 169 de la Convención
Interamericana.
La imposición estatal a instituciones confesionales de realizar actos
contrarios a su ideario constriñe sus principios fundacionales, menoscaba
su derecho a conducirse de conformidad con sus fines e ideario y amenaza
su identidad y existencia misma.
Pero además, y lo que es más grave, la imposición que hace el Estado, pretendiendo doblegar los principios identitarios de la institución,
obligándola a realizar determinadas prácticas contrarias a su carta fundacional, ejerce una coacción en la conciencia individual de cada uno de los
miembros de la persona jurídica mediante una interferencia estatal en el
9
Convención Interamericana de Derechos Humanos, Artículo 16. Libertad de Asociación. 1. “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.”
162
fuero interno, vedado al poder público. Además constriñe el ideario de la
institución.
Esta coacción ejercida sobre el ideario de la institución y sobre las
personas de carne y hueso que asociadas fundaron la institución, compromete y desaf ía gravemente la libertad de la persona y de la institución
de conservar su religión o creencias (art. 12 Pacto de San José de Costa
Rica).
Es ésta otra violación adicional de la libertad de pensamiento, conciencia y religión expresamente vedada, que el Estado jaquea, contradiciendo el mandato del ordinal 2° de la norma citada: 2. Nadie puede ser
objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
Los principios y valores arrasados al constreñirse el ideario de una
institución
La vida de la institución
De cumplir la institución con la ilegítima obligación que el Estado
pretende imponer, ésta –igual que el médico objetor– se verá enfrentada
a dramática disyuntiva: abandonar sus principios fundacionales, cortar la
vinculación con la confesión religiosa y cumplir con la ley (si es que consigue mantener entre sus filas personas dispuestas a seguir esta decisión) o,
incumplir la ley y afrontar las consecuencias desfavorables previstas por el
ordenamiento –desde sanciones económicas, hasta administrativas, pudiendo llegar al cierre de la institución–. Hay una tercera vía alternativa
que es la de cerrar la institución.
En cualquiera de las tres opciones, la institución pierde su identidad
y es aniquilada tal y como era. De optar por doblegar sus principios y
realizar la práctica, se niega a sí misma, queda desprovista de su ideal, de
la razón de su existir, de su identidad, y además con ello conculcaría la
reputación de la confesión religiosa a la que adhería.
Si optara por no cumplir la ley, ve amenazadas sus posibilidades de
supervivencia, sin perjuicio de las sanciones y perjuicios econcómicos que
le sobrevendrán por razón de sus ideas.
La opción por el cierre de la institución por no lograrse una conciliación razonable equivale a su aniquilación, absolutamente evitable y
fútil. Se estarían abortando instituciones confesionales, además de seres
humanos.
163
Ninguna de las tres soluciones es deseable, sobre todo existiendo
otras instituciones que no objetan realizar las prácticas objetadas, aplicando alguno de los modos de conciliación de los conflictos entre conciencia y ley analizados en el capítulo anterior: teoría del balance, adaptación razonable, el recurso a la prudientia iuris.
La discriminación por razón de religión y creencias implicada
El Estado, al imponer sanciones a la institución que se negara a la
realización de abortos con fundamento en sus principios, o al detractar a
las instituciones objetoras de determinados beneficios, por ser objetoras
(por ejemplo, descontando primas que abona el Estado o eliminando a la
institución de la nómina de prestadoras de salud), incurriría en discriminación por razón de la religión o convicciones, atentando contra el expreso
compromiso de no discriminación asumido por los Estados mediante la
suscripción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales10, que establece el compromiso de los Estados de no discriminación por razón de religión, disposición que vedaría a los Estados de crear
o habilitar diferencias en el trato a personas y a instituciones, por sostener
determinada creencia y por practicarla.
Así también lo considera la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión
o las Convicciones11, que en su art. 2.2. expresa: “se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o
en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del
reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos
humanos y las libertades fundamentales.”
No será legítimo excluir de un beneficio estatal a determinadas instituciones cuyo ideario le impida la realización de determinadas prácticas,
aún cuando la obligación provenga de una norma de general aplicación,
pues el Estado estaría incurriendo en una práctica discriminatoria, por
razón de la religión o las creencias.
La falacia de que la objeción de conciencia institucional no es admisible
Se ha afirmado en nuestro medio que mientras es admisible la objeción de conciencia personal, no lo es así la mal llamada objeción de conciencia institucional, pues las instituciones –personas jurídicas o no– carecen de conciencia.
10
11
A.G. ONU, Res. 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
A.G. ONU, Res. 36/55 de 25/11/1981.
164
Es cierto que las personas morales no tienen conciencia, pues ésta es
una cualidad esencial antropológica. La conciencia la tienen las personas
que aúnan sus conciencias y forman un grupo para preservar, promover,
expresar, profesar las ideas que los nuclearon.
Lo que tienen las personas jurídicas es ideario, principios, identidad,
con contenidos axiológicos claros en el caso de las instituciones ideológicas y confesionales.
Después de todo, el ideario tras el cual se alinean las personas para
conformar una institución no es más que la conciencia institucionalizada
de ese grupo.
Por otra parte, toda institución –seres humanos reunidos alrededor
de una idea– tiene una misión o idea rectriz, un ideario, que se comporta
como la conciencia de una persona f ísica. El Estado también: se lo conoce
como orden público, o desde otra perspectiva, como “las bases fundamentales de la nacionalidad”. Estas dos nociones que identifican y distinguen
al Estado uruguayo son diversas en su naturaleza de los principios informadores, que pueden ser compartidos por otros sistemas jurídicos. Refieren a una axiología particular adherida, a valores considerados supremos,
no transables y estables, de la Nación uruguaya.
El “orden público”12 ha sido opuesto por el Estado como límite a la
homologación del derecho extranjero o de actos jurídicos cumplidos en el
extranjero (por ejemplo, frente a la poligamia o la esclavitud), por considerarse que el acto o derecho en cuestión transgrede límites intolerables
que hacen a la identidad de la sociedad en un momento determinado.
Las “bases fundamentales de la nacionalidad”13 contenidas en los
arts. 1 a 72 de la Constitución, es decir en las secciones sobre la Nación
y su Soberanía y de los Derechos, Deberes y Garantías –definición político-dogmática de nuestro sistema–, han sido puestas por el constituyente
como límite al ejercicio de derechos de ciudadanía, a ciudadanos no na12
13
Término usado por los arts. 10° sobre Reserva Legal; 38, como límite legítimo al
ejercicio del derecho de reunión; 52 sobre usura: “Es de orden público la ley que
señale límite máximo al interés de los préstamos”; 69 sobre libertad de enseñanza,
estableciendo que el orden público será uno de los pocos motivos de intervención
del Estado en ella; además de varias leyes que blindan su contenido declarándolo de
“orden público”.
Término del art. 80 ordinal 6° de la Constitución: Artículo 80. La ciudadanía se suspende: 6º) Por formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por medio de
la violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases
fundamentales de la nacionalidad. Se consideran tales, a los efectos de esta disposición, las contenidas en las Secciones I y II de la presente Constitución. 7°) … Estas dos
últimas causales sólo regirán respecto de los ciudadanos legales.
165
cionales que formen organizaciones que por medio de la violencia, o de
propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir dichas bases.
El Estado ha sido el objetor de ideario por excelencia.
El Principio de Autonomía de las colectividades religiosas e ideológicas
La soberanía en el ámbito propio o autonomía de las confesiones religiosas tiene engarce en el bloque de los Derechos Humanos y se deriva
del ejercicio del derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión
en su faz colectiva, que hace a las confesiones religiosas acreedoras de un
ámbito de autonomía organizativa frente a terceros14.
La doctrina y jurisprudencia y hasta algunas legislaciones, han reconocido esta soberanía en el ámbito propio en la determinación de los fines
de la confesión religiosa y de sus instituciones afines, en varios aspectos
como su organización, estructura, designación de sus autoridades, determinación del dogma y principios rectores, con proyecciones en varios ámbitos como ser la definición de sus términos propios, la adopción de medidas disciplinarias internas sin injerencia del poder público –salvo que
se transgredan los límites lícitos–, la selección y designación de las personas que desempeñarán labores vinculadas con la doctrina de la religión,
creencias o ideología en cuestión, entre otras consecuencias prácticas.
Esta soberanía en su ámbito propio de que gozan las confesiones religiosas como manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa
en su faz colectiva, genera el deber de terceros y del Estado de respetar
dicha autodeterminación.
Mediante el proyecto vetado lo que se pretendía era el desconocimiento del derecho de las religiones y de las instituciones de salud confesionales vinculadas a ellas, de regirse en lo interno según sus propias
normas. El Estado habría invadido y violado el ámbito de autonomía reconocido a las colectividades religiosas y el de sus instituciones anexas o
asociadas, según el cual éstas pueden conducirse de conformidad con sus
principios y normativa interna en lo concerniente a su misión y ámbito de
competencia, sin interferir con los fines ni cometidos del Estado, sino en
todo caso cooperando con ellos, brindando servicios sanitarios.
En el caso del Círculo Católico de Obreros del Uruguay, Mutualista15
(directamente aludido por el veto al hablar de instituciones médicas con
14
15
CAÑAMARES ARRIBAS, S., Profesor de la Universidad Complutense de Madrid,
en El control jurisdiccional de la autonomía de la Iglesia Católica en la designación
de los profesores de religión, en Revista Española de Derecho Canónico, Enero-junio
2009, Vol. 66, N° 166, Universidad Pontificia de Salamanca, pp. 275-292.
La Mutualista Círculo Católico de Obreros del Uruguay se define como “continua-
166
estatutos aprobados según nuestra legislación, y que vienen funcionando
desde hace más de cien años), y en el caso del Hospital Evangélico16 (con
más de 80 años en el Uruguay), ambas son instituciones sanitarias con
estatutos aprobados por el Estado uruguayo.
Siendo lícito el estatuto o carta fundacional o de principios o normativa interna de estas instituciones, es ley entre partes en lo interno. Es
un derecho de las instituciones regirse según dicho estatuto y un deber de
los terceros y sobre todo, un acto debido del Estado, el respetarlo en un
Estado social, democrático y pluralista de Derecho; no es una concesión
graciosa de éste. Al quedar vinculada la autoridad al respeto de dicha normativa interna, se erige este respeto en un límite al Estado, que ni podrá
avasallar este derecho, ni podrá desconocer los derechos legítimamente
adquiridos por las instituciones frente al Estado, que avaló el específico
contenido normativo al aprobar los estatutos de la institución.
Trasládese el ejemplo y comparación a otro ámbito, como el político,
sindical o deportivo, e imagínese la situación de que el Estado pretendiera
torcer el ideario de los partidos, sindicatos o clubes deportivos mediante
imposiciones que pudiera constreñir sus principios.
Sobre el punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ejerciendo, control de convencionalidad sobre el último pronunciamiento jurisdiccional español, ha sostenido recientemente17 la “incompetencia de los
Derechos Humanos para fundamentar una sentencia sobre la correcta
aplicación de una decisión de naturaleza estrictamente religiosa”. Reconociendo la motivación “estrictamente religiosa” de determinas decisiones
de la confesión religiosa, el Tribunal se ha declarado incompetente para
juzgar la decisión de la Iglesia de “naturaleza estrictamente religiosa”. De
lo contrario, estimó el Tribunal de Estrasburgo, se violaría la Libertad Religiosa de la Iglesia y la Neutralidad del Estado demandado.
La cualidad esencialmente religiosa de la decisión de la institución
confesional (que en el caso era de enseñanza) y su motivación también
estrictamente religiosa, se han erigido para el máximo órgano de contra-
16
17
dora de la personería jurídica de la Asociación Civil Círculo Católico de Obreros
de Montevideo, la que fue fundada el 21 de junio de 1885” (art. 1º, inc. 2º de sus
Estatutos, adhiriendo a la Iglesia Católica Apostólica Romana a través de todo su
articulado.
La Mutualista Hospital Evangélico define su misión que es “Ser una Institución cristiana de salud orientada a la excelencia de la atención, la gestión y los procesos de
salud inspirada en la ética y las palabras de Jesucristo: “No he venido para ser servido, sino para servir”. Ev. Marcos 10:45
Sentencia de 15/5/12, Tribunal Europeo de DD.HH., caso Nº 56030/07, FernándezMartínez contra España
167
lor de los derechos humanos en Europa en un límite infranqueable, de
modo que, una vez constatado que la decisión adoptada por la institución
confesional se enmarcó en al ámbito interno de la Iglesia de pertenencia,
se colegía la incompetencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para pronunciarse sobre la adecuación jurídica de una decisión de naturaleza religiosa sobre la designación de docentes, y ello, por el primado del
derecho de Libertad Religiosa. El Principio de Neutralidad o de Laicidad
del Estado se habría visto empañado por la incursión del poder público en
la definición de cuestiones morales y religiosas18.
Como expresa el catedrático de la Universidad Complutense de
Madrid Santiago CAÑAMARES ARRIBAS, “El papel de los órganos jurisdiccionales en el control del ámbito de discrecionalidad de las autoridades
eclesiásticas tiene que limitarse únicamente a la constatación del carácter
religioso de la motivación, sin que quepa extenderlo a valorar el acierto o
conveniencia del criterio de la autoridad religiosa”19. Comentando la citada sentencia, ha expresado que “Los casos en que se involucra el derecho
de las confesiones religiosas a enseñar su doctrina han de resolverse reconociendo una posición prevalente a la libertad religiosa de las confesiones, ya que, en otro caso, se colocaría en dif ícil tesitura el derecho de la
Iglesia a la transmisión de sus creencias, contenido nuclear de la libertad religiosa colectiva”20.
El argumento blandido respecto a una institución de enseñanza es
perfectamente trasladable al caso de las instituciones de salud confesionales, en las cuales y a través de las cuales las confesiones religiosas trasmiten también y viven sus creencias en temas tan sensibles a la vida, la ética
y bioética, que tocan al centro del dogma religioso.
La actitud debida del Estado ante dicho ideario implicará respetar
dichos principios, por su naturaleza religiosa, absteniéndose de ingresar
a realizar un análisis de conveniencia de dicho mandato interno. En el
caso, abandonaría su natural neutralidad en materia religiosa y moral el
Estado –ya a través del poder administrador, ya legislativo, ya jurisdiccio18
19
20
Sentencias de contenido similar reconociendo la autonomía de las confesiones religiosas han sido dictadas por el mismo Tribunal Europeo de DD.HH., caso Siebenhaar v. Alemania, de 3/2/11; por la Suprema Corte de Justicia de EE.UU., caso Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church & School v. Equal Employment Opportunity
Commission, de 11/01/12; del Tribunal Constitucional de Perú, de 2/9/11, Exp. n.°
00928-2011-PA/TC Salas Soler.
CAÑAMARES ARRIBAS, S., El control jurisdiccional de la autonomía de la Iglesia
Católica en la designación de los profesores de religión, op. cit.
CAÑAMARES ARRIBAS, S., artículo en Diario La Razón de 16/5/12, “Transmitir
las creencias”, comentando la Sentencia de 15/5/12 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Nº 56030/07, Fernández-Martínez contra España
168
nal– que juzgara la negativa a la práctica de abortos de las instituciones
confesionales como “retrógrada o anticuada”, “no progresista” o cuantos
epítetos se imagine. Le deberá bastar al poder público con constatar que
la negativa tiene un fundamento o motivación religiosa que se pretende
honrar, para que corresponda proceder de forma inmediata a su amparo.
Y será el Estado, responsable de la organización del “servicio”, el que debe
procurarse las instituciones dispuestas a realizar las prácticas objetadas,
además de procurarlas a través de las instituciones de salud públicas, de
suyo obligadas.
Por ello, ante un conflicto –que es sólo aparente– entre ideario de las
instituciones y norma jurídica, ha de reconocerse una “posición prevalente
a la Libertad Religiosa de las confesiones religiosas”. De lo contrario, se
incurriría en “vulneración de la autonomía de la confesión religiosa”21.
Después de todo, hablar de autonomía de las confesiones religiosas
en su ámbito propio no es más que la consecuencia jurídica de la vigencia de los estatutos y normativa interna de unas instituciones que se han
creado, desarrollado y funcionado dentro del marco de la más absoluta
legalidad.
Las confesiones religiosas no son una ONG más
De lo desarrollado se desprende que las confesiones religiosas tienen
reconocido un status jurídico especial, privilegiado, en comparación con
otras agrupaciones de tendencia, derivado del amparo de las libertades del
espíritu como primordial derecho.
Al decir de MARTÍNEZ-TORRÓN22, no son las religiones una ONG
(organización no gubernamental) más, con tratamiento similar al que el
Derecho depara a las instituciones de caridad, culturales, deportivas, políticas. El Derecho ha erigido, en reconocimiento de la Libertad Religiosa
como Primer Libertad o libertad primordial, un tratamiento preferente
a las confesiones religiosas, en comparación con el deparado a otros órdenes o agrupamientos –sin desmedro de éstos–, en tanto depositarias,
portadoras y en tanto modo colectivo de ejercicio del sagrado derecho de
libertad religiosa inherente a la dignidad humana.
21
22
CAÑAMARES ARRIBAS, S., El control jurisdiccional…, op. cit, citando al Tribunal
Supremo y al Tribunal Constitucional español.
MARTÍNEZ-TORRON, J., Equals before the law? (¿Iguales ante la ley?), Conferencia introductoria, Second ICLARS Conference, Religion and Constitution, Santiago
(Chile) September 8-10, 2011.
169
Las soluciones del Derecho comparado para conciliar el ideario
institucional con las obligaciones estatales en el específico
ámbito de la salud
Dentro del ámbito sanitario y específicamente en relación a las prácticas de salud sexual y reproductiva o de las relacionadas con el aborto en
aquellas legislaciones en las que se ha despenalizado, varios son los ejemplos del Derecho comparado, en relación al debido respeto del legislador,
administrador, juez y hasta constituyente, por las convicciones o creencias
cristalizadas en instituciones.
El caso de Argentina
En Argentina, mediante Ley Nº 25.673 de 2003 “Programa Nacional
de de Salud Sexual y Procreación Responsable”23, de contenido similar a la
uruguaya Ley de Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva Nº
18.426 (de la cual fue vetado el aborto), se dispuso (Art. 10º):
“Las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por
sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6°,
inciso b), de la presente ley.”24
Como surge de dicha disposición legal, las prestaciones requeridas a
las instituciones de salud son, entre otras: “A demanda de los beneficiarios
y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y
elementos anticonceptivos… ligadura de trompas de Falopio y ligadura de
conductos deferentes o vasectomía”.
Por decreto reglamentario, se facilitó el ejercicio de la libertad comprometida: Decreto 1282/2003, Art. 10:
“Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacion Responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en
la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción.
23
24
Disponible en http://www.msal.gov.ar/saludsexual/ley.asp
Lo dispuesto en el Art. 6° de dicha ley, en lo que nos ocupa, implica: “b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar
los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no
abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios,
salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las
ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT.
Aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como método
de planificación familiar y/o anticoncepción; (Párrafo incorporado por art. 8° de la
Ley N° 26.130 B.O. 29/8/2006).
170
Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada.
Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la
implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros
Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus
fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser
exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se
reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por
ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el
primer párrafo de este artículo cuando corresponda.”
A sabiendas de que dichas prácticas pueden comprometer la doctrina de determinadas instituciones, con fundamento confesional religioso o
en las convicciones no necesariamente religiosas de sus titulares, la norma
previó el respeto de antemano del ideario de dichas instituciones.
Caso del Perú:
Perú, como Argentina, ha contemplado la diversidad religiosa en la
muy reciente Ley N° 29.635, Ley de Libertad Religiosa de 21 de diciembre, 2010, que contempla la Objeción de conciencia en su vertiente individual en su art. 425 y también de ideario institucional, contemplado en su
art. 6 sobre Dimensión colectiva de las entidades religiosas, que declara los
que son derechos colectivos de las entidades religiosas –los que enumera–, así como lo que considera entidades religiosas (art. 5)26.
En Europa
La vasta mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa
preveía en sus legislaciones particulares, excepciones al cumplimiento de
25
26
Ley peruana N° 29.635, Art. 4º: La objeción de conciencia es la oposición de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razón de sus convicciones morales
religiosas. Se ejerce la objeción de conciencia cuando alguien se ve imposibilitado de
cumplir un obligación legal por causa de un imperativo, moral o religioso, grave o
ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertenece.
Ley peruana N° 29.635, Art. 5. Entidad religiosa (en lo pertinente): Se entienden
como entidades religiosas a las iglesias, confesiones o comunidades religiosas integradas por personas naturales que profesan, practican, enseñan y difunden una determinada fe. Estas entidades cuentan con credo, escritura sagrada, doctrina moral,
culto, organización y ministerio propios. … Artículo 6 (en lo pertinente) Dimensión
colectiva de las entidades religiosas. Son derechos colectivos de las entidades religiosas debidamente inscritas, entre otros, los siguientes:
a. Gozar de personería jurídica civil, así como de plena autonomía y libertad en
asuntos religiosos, pudiendo establecer sus propias normas de organización, régimen
interno y disposiciones para sus miembros, sin perjuicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución Política del Perú.
171
prácticas sanitarias por parte de instituciones, por ser contrarias al ideario de la institución –confesional o no–. Debido a que persistían algunos
ordenamientos que no exhibían el mismo grado de adhesión a tal criterio
casi unánime, en 2010 se consideró necesario dictar una norma de general
aplicación para los Estados miembros, que asegurara el referido respeto
en todos los miembros del Consejo de Europa.
Por ello, partiendo del reconocimiento de que esta materia está “adecuadamente regulada” en la “vasta mayoría de los estados miembros del
Consejo de Europa”27, el Parlamento Europeo dictó el 7 de octubre de 2010,
la Resolución Nº 1763 de 2010, cuyo texto se reproduce:
Resolución 1763 (2010)28 del Consejo de Europa de 07/10/10:
1. Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a
realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto,
eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón.
2. La Asamblea Parlamentaria enfatiza la necesidad de afirmar el derecho a la objeción de conciencia junto a la responsabilidad del
Estado de asegurar que los pacientes tienen un acceso adecuado a
la atención sanitaria prevista por la ley. La Asamblea es consciente
de que el ejercicio sin regulación de la objeción de conciencia puede
afectar de modo desproporcionado a las mujeres, especialmente a las
que tienen bajos niveles de renta o viven en zonas rurales.
3. En la gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa,
la práctica de la objeción de conciencia está regulada de modo adecuado. Existe un marco legal claro y completo que garantiza que –en
el ejercicio de la objeción de conciencia por los profesionales sanitarios– se respetan los intereses y derechos de quienes buscan un acceso
a prestaciones sanitarias admitidas por la ley.
4.
A la luz de las obligaciones de los Estados miembros de asegurar el
acceso a los servicios y prestaciones sanitarias admitidas por la ley y
de proteger el derecho a la protección de la salud, así como su obli-
27
Ley, ISBN: 978-84-9890-134-4, Colección: Estudios Doctrinales, Madrid, Enero,
2011.
Assembly debate on 7 October 2010 (35th Sitting) (see Doc. 12347, report of the Social, Health and Family Affairs Committee, rapporteur: Mrs McCafferty, and Doc.
12389, opinion of the Committee on Equal Opportunities for Women and Men, rapporteur: Mrs Circene).Text adopted by the Assembly on 7 October 2010 (35th Sitting).
28
172
gación de asegurar el respeto al derecho a la libertad ideológica,
de conciencia y religión de los profesionales sanitarios, la Asamblea
invita a los Estados miembros del Consejo de Europa a desarrollar
marcos legales claros y completos que definan y regulen la objeción
de conciencia en relación con los servicios médicos y de salud, los
cuales:
4.1. Garanticen el derecho a la objeción de conciencia en relación con la
participación en el procedimiento en cuestión.
4.2. Aseguren que los pacientes son informados de cualquier objeción, en
un plazo adecuado, así como que son derivados a otro profesional
sanitario.
4.3. Aseguren que los pacientes reciben tratamiento adecuado, en particular en casos de emergencia.
Dicha resolución Nº 1763 de 2010 reconoció en el ámbito sanitario,
la posibilidad jurídica, no sólo de parte de las personas –profesionales de
la salud, personal sanitario y directivo en general– sino también de parte
de las personas jurídicas –establecimientos asistenciales, hospitales, instituciones sanitarias–, de exceptuarse del cumplimiento de determinadas
prácticas, por oponerse a su ideario.
Caso de EE.UU.
En EE.UU. –cuyas leyes federales amparan la objeción por motivos
de conciencia29– se encuentra a estudio en estos momentos un proyecto
de ley bipartidista, introducido el 17 de marzo de 2011, que garantizaría
que la nueva reforma a la salud no implique la violación de la libertad
religiosa y el derecho de conciencia de quienes ofrecen y adquieren seguros de salud en la nación, amparando explícitamente a las instituciones
confesionales30.
Establece dicho proyecto (Sección 3) “Respeto de los derechos de conciencia”, art. 6 (A), referido a planes de Salud, que no se considerará que
un plan de salud ha incumplido su obligación de proveer los servicios sanitarios esenciales, o que no califica como plan de salud, o que ha fallado
en el cumplimiento de sus obligaciones sanitarias, por haber declinado
proveer cobertura de determinados ítems o servicios, esgrimiendo que
son contrarios a las creencias religiosas o convicciones morales del pro29
30
Leyes federales que protegen los derechos de libertad de conciencia, desde 1973 a
la fecha, disponibles en http://www.usccb.org/issues-and-action/religious-liberty/
conscience-protection/upload/Federal-Conscience-Laws.pdf
Texto del proyecto disponible en: http://www.govtrack.us/congress/billtext.xpd?bill
= h112-1179
173
veedor, prestador o entidad que ofrece el plan, o contrarios a las creencias
del usuario31.
Las normas del derecho comparado citadas son sólo ejemplos que
signan que las cuestiones vinculadas a la bioética y la moral (salud sexual
y reproductiva, inicio y fin de la vida, etc.) son esenciales al dogma y a la
sensibilidad de las confesiones religiosas, y que, en atención a ello y para
no entorpecer, es más, para facilitar el libre ejercicio del derecho fundamental de Libertad Religiosa, los Estados han ideado mecanismos para
respetarla y hacerla efectiva.
Un proyecto a estudio en nuestro medio
El 14 de diciembre de 2010, el Representante Nacional, Dr. Luis LACALLE POU presentó un proyecto de ley para el reconocimiento de la Libertad de Conciencia e Ideario, que reglamenta esta libertad fundamental
y contiene previsiones específicas para el ámbito sanitario, recogiendo las
soluciones del Derecho comparado en punto a la objeción de conciencia
individual y de ideario institucional. Ha recibido apoyo multipartidario y
plurirreligioso.
Habiéndose realizado una Jornada Parlamentaria “Libertad de Conciencia” para reflexionar acerca de su contenido en abril de 2011, actualmente se encuentra a estudio de la Comisión de Derechos Humanos de la
Cámara de Representantes, que el pasado 2 de mayo de 2012 recibió a una
31
SEC. 3. RESPECT FOR RIGHTS OF CONSCIENCE. (a) In General- Section 1302(b)
of the Patient Protection and Affordable Care Act (Public Law 111-148; 42 U.S.C.
18022(b)) is amended by adding at the end the following new paragraph: ‘(6) RESPECTING RIGHTS OF CONSCIENCE WITH REGARD TO SPECIFIC ITEMS
OR SERVICES- ‘(A) FOR HEALTH PLANS- A health plan shall not be considered
to have failed to provide the essential health benefits package described in subsection (a) (or preventive health services described in section 2713 of the Public Health
Service Act), to fail to be a qualified health plan, or to fail to fulfill any other requirement under this title on the basis that it declines to provide coverage of specific items
or services because-‘(i) providing coverage (or, in the case of a sponsor of a group
health plan, paying for coverage) of such specific items or services is contrary to the
religious beliefs or moral convictions of the sponsor, issuer, or other entity offering
the plan; or ‘(ii) such coverage (in the case of individual coverage) is contrary to the
religious beliefs or moral convictions of the purchaser or beneficiary of the coverage.
‘(B) FOR HEALTH CARE PROVIDERS- Nothing in this title (or any amendment
made by this title) shall be construed to require an individual or institutional health
care provider, or authorize a health plan to require a provider, to provide, participate
in, or refer for a specific item or service contrary to the provider’s religious beliefs or
moral convictions. Notwithstanding any other provision of this title, a health plan
shall not be considered to have failed to provide timely or other access to items or
services under this title (or any amendment made by this title) or to fulfill any other
requirement under this title because it has respected the rights of conscience of such
a provider pursuant to this paragraph.
174
comitiva plurirreligiosa conformada por diversas denominaciones cristianas, la Iglesia Católica y colectividades judías, interesadas en el impulso
del dicho proyecto. Éste ha recibido también el apoyo de la Confraternidad Judeocristiana del Uruguay.
Se remite a la lectura del proyecto que corredactamos32.
Reflexiones para el presente
En primer lugar, corresponde denunciar que lo que fue vetado del
proyecto –el aborto–, se ha introducido por vía de decreto reglamentario,
a través del Decreto del Poder Ejecutivo N° 293/010 de 7 de octubre de
2010, y sus sucesivos N° 383/010 y N° 9/010, mediante la imposición a todas las instituciones prestadoras de salud del Sistema Nacional Integrado
de Salud, de la realización obligatoria de determinadas prácticas y actos
–como el asesoramiento a las mujeres frente al aborto provocado en condiciones de riesgo, expendio y colocación de anticonceptivos reversibles e
irreversibles, incluso de emergencia, a solicitud de los usuarios (es decir,
fuera del aborto terapéutico), y mediante cuponeras administradas por
los usuarios, esterilizaciones voluntarias, entre otros33– que echaron por
tierra el instituto constitucional del veto. Según han interpretado las autoridades sanitarias, mediante el “asesoramiento” referido en art. 6° literal n)
del Decr. N° 293/010, “la mujer recibe la información sobre la manera de
menor riesgo para hacerse un aborto, que en determinadas circunstancias
es con el uso de un fármaco llamado Misoprostol”34.
De modo que, avasallando la ley, por vía reglamentaria ya se ha constreñido el ideario de las instituciones confesionales. Algunas incluso han
optado por reformar sus estatutos para adecuarlos a la imposición estatal,
intentando desembarazarse de la confesión religiosa de pertenencia, caso
que se está ventilando ante la justicia.
Pero además de esta subversión del Principio de Legalidad y del
atropello a los derechos fundamentales, hoy mismo se siguen planteando
32
33
34
Proyecto de Ley de Libertad de Conciencia e Ideario, Comisión de Derechos Humanos, Carpeta Nº 559 de 2010 Repartido Nº 467, dic. 2010, disponible en http://
www0.parlamento.gub.uy/repartidos/AccesoRepartidos.asp?Url=/repartidos/camara/d2010120467-00.htm
Decretos del P. E. N° 293/010, arts. 4, 6, 9 y 11; N° 383/010, art. 6 y N° 9/011, arts. 1
y 3 a 7.
Subsecretario del Ministerio de Salud Pública, Leonel Briozzo: ““La idea central que
tiene esta ley es que a la ciudadana que tiene un embarazo y no quiere continuar con
él, el MSP en vez de cerrar la puerta la controla de manera adecuada. No se le realiza
el aborto, pero sí se la acompaña”, expresa [refiriendo al Decreto reglamentario N°
293/010. Fuente: http://www.hazteoir.org/node/33039, 28/09/2010, secundado por
el Ministro de la cartera, Jorge Venegas en Diario Ultimas Noticias de 3/10/11.
175
proyectos que rescatan conductas tipificadas en los códigos penales para
catapultarlas al status de derechos de las personas y al mismo tiempo graduarlas con honores –sin pasaje por estadios intermedios– como “prestaciones sanitarias” obligatorias, compeliendo a todas las instituciones –sin
excepción alguna– a realizar dichas exconvictas conductas, ergo, explícitamente negando libertades fundamentales.
Valgan las reflexiones suscitadas por el sesudo y ponderado texto del
veto del Presidente Vázquez, como obligado ejercicio de recapacitación
ante los planteamientos legislativos presentes que detentan límites inadmisibles a los derechos y libertades del ser humano.
Otras soluciones son posibles. Ya hemos expresado en el capítulo anterior que poco se gana con una regulación de la objeción de conciencia
e ideario de perfecta adecuación jurídica, si esto implica que ella ha sido
necesaria para paliar el mal social del aborto. Pero dado que el tema que
nos ocupa es el de la defensa de la libertad de conciencia, y pensando que
estas aportaciones puedan ser útiles para su aplicación en otros campos,
intentemos no desproteger este supremo valor.
Otras soluciones son posibles para la conciliación de los conflictos
entre conciencia individual o institucionalizada –ideario– y ley, las que
han sido condensadas por los especialistas NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZTORRÓN en la obra de obligada consulta por su profundidad, amplitud
y actualidad, Conflictos entre Conciencia y Ley35. En ella los autores sugieren transitar la vía de la prudentia iuris, concibiendo la objeción de
conciencia como el mecanismo de defensa de la Libertad de Conciencia
dentro de un Estado de Derecho, “un fruto maduro de la democracia”. De
ahí que la tutela de las objeciones de conciencia no se concibe sólo como
un imperativo para el respeto del ser humano y su dignidad, sino desde el
punto de vista del derecho político, como uno de los elementos políticos
que fundamentan el sistema democrático: el respeto de las minorías, ya
que “al renunciar a imponer la mayoría su voluntad a las minorías disidentes”, … “una sociedad democrática da prueba no de debilidad sino
de fuerza”. El recurso a la objeción de conciencia confirma la vitalidad
de la democracia, contemplando el derecho de las minorías. Por ello no
es la objeción de conciencia una suerte de ‘delirio religioso’; no es ‘una
ilegalidad más o menos consentida’, sino manifestación de ese derecho
fundamental que está en el corazón mismo de las democracias: la libertad de conciencia.
35
NAVARRO-VALLS Y MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre conciencia y ley, op.
cit.
176
Esta idea es la que se ha consolidado como jurisprudencia firme del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos36: la libertad religiosa y de creencias es una de las bases fundamentales de una sociedad democrática,
elemento vital de la identidad de los creyentes y de su concepción de vida,
pero es también “un valor precioso para ateos, agnósticos, escépticos e
indiferentes. El pluralismo esencial a una sociedad democrática, que ha
costado ganar a través de los siglos, depende de ello”.
Existen límites al Derecho, impuestos por la consideración de la dignidad humana, ante la cual el Derecho se doblega. La tutela de las conciencias es uno de ellos, y un imperativo del ordenamiento jurídico en
su conjunto, dentro del cual se encuentra en primera línea la Libertad de
Pensamiento, de Conciencia y de Religión en sus múltiples manifestaciones37, como “primer libertad” o “primordial libertad”38.
Si los señores legisladores no estuvieran dispuestos a dar a esta Primer Libertad el tratamiento jurídico adecuado, entonces será preferible
que nada regulen respecto a la objeción de conciencia, para que ésta pueda ser ejercida recurriendo al régimen general del bloque de constitucionalidad.
36
37
38
Caso Kokkinakis vs. Grecia Tribunal Europeo DD.HH., 25/5/93.
Consejo Argentino para la Libertad Religiosa (CALIR), Congreso Internacional “La
Libertad Religiosa: Origen de Todas las Libertades”, Buenos Aires, 28 y 29 de abril,
2008.
http://www.firstfreedom.gov/, United States Department of Justice, First Freedom
Project. “Religious liberty is often referred to as the “First Freedom” because the Framers placed it first in the Bill of Rights. Yet it is not merely first in order: it is a fundamental freedom on which so many of our other freedoms rest”. (“La libertad religiosa
es frecuentemente conocida como la “Primera Libertad” porque al redactar la Carta
de Derechos sus artífices la colocaron en primer lugar. Pero no sólo está primera en
orden: es una libertad fundamental sobre la cual muchas de nuestras libertades se
apoyan”), traducción nuestra.
Acto médico y objeción de conciencia
A propósito del proyecto de ley de Salud Sexual y Reproductiva (SSyR)
Marie Lourdes GONZÁLEZ BERNARDI1
Doctor en Medicina, Médica Ginecotocóloga - Máster en Bioética
Tesis XIII: “El proyecto, además, califica erróneamente y de manera forzada, contra
el sentido común, el aborto como acto médico, desconociendo declaraciones
internacionales como las de Helsinki y Tokio, que han sido asumidas en el
ámbito del Mercosur, que vienen siendo objeto de internalización expresa en
nuestro país desde 1996 y que son reflejo de los principios de la medicina
hipocrática que caracterizan al médico por actuar a favor de la vida y de la
integridad física”.
“Los profesionales de la medicina deben cuidar la salud de las personas y de la comunidad sin discriminación alguna, respetando la vida y los derechos humanos…
Jamás actuará para generar padecimientos no impuestos por razones médicas, ni
tratos crueles, inhumanos o degradantes, o para el exterminio del ser humano, o para
cooperar o encubrir atentados contra la integridad física o moral.”
Código de Ética Médica SMU2
La Ética es la parte de la Filosof ía que estudia la bondad o la malicia
intrínseca de los actos y de las conductas humanas.
El término “bioética” procede del griego: “bios” (vida) y “ethos” (comportamiento, costumbre). El objetivo principal de la bioética es por tanto
1
2
Dra. Marie Lourdes GONZÁLEZ BERNARDI, Médica Ginecotocóloga. Máster
en Bioética. Licenciada en Educación. Profesora Adjunta (Grado I) de la Unidad
Académica de Bioética, Facultad de Medicina, Universidad de la Republica. Profesora Adjunta de Bioética, Universidad Católica del Uruguay Dámaso A. Larrañaga.
Profesora de Bioética, Facultad de Teología del Uruguay Mons. Mariano Soler..
Código de Ética Médica del Sindicato Médico del Uruguay, Capítulo II - Declaración
de Principios Éticos Fundamentales, Artículo 2.
178
Marie Lourdes González Bernardi
el estudio de la relación existente entre la vida y los principios o pautas de
la conducta humana.
La Medicina, como es fácil de suponer, desde los tiempos más remotos, desde su inicio, ha estado relacionada con la ética, ya que su objetivo,
por encima de cualquier otro, siempre ha sido conseguir el bien del ser
humano enfermo.
La palabra “bioética” es un neologismo que aparece por primera vez
en el año 1971, en el libro del oncólogo norteamericano VAN POTTER titulado Bioethics: a Bridge to the Future (“Bioética: un puente al futuro”). Este
autor la define como “la disciplina que combina el conocimiento biológico
con el de los valores humanos”3.
Según la obra coordinada por Warren REICH, Encyclopedia of
Bioethics4, la bioética se define como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y del cuidado sanitario,
en cuanto se examina esta conducta a la luz de los valores y principios
morales”.
Para resolver el problema de los conflictos que aparecen en el momento de tomar las decisiones en el área biomédica, surge la bioética de
orientación principalista basada en “Los Cuatro Principios” formulados
por BEAUCHAMP y CHILDRESS. La bioética principalista consiste en conseguir un método sistemático de reflexión que permita elegir una solución
correcta ante un dilema bioético.
El Principalismo es la doctrina que funda la acción moral según una
valoración jerárquica de los Principios de Beneficencia, No maleficencia,
Autonomía y Equidad. Contemporáneamente ha llevado a algunos autores a considerar que uno de ellos, el Principio de Autonomía del paciente,
tendría una superioridad sobre los otros y sobre otras motivaciones del
actuar médico.5
Producto de este pensamiento, es cada día más frecuente la tendencia a considerar que la decisión médica es sólo el resultado de la solicitud
de un usuario a un médico, limitándose éste exclusivamente a informar
sobre los efectos que dicha solicitud le acarrearía.6
3
4
5
6
VAN POTTER, R., Bioethics: A Bridge to the Future, Englewood Cliffs (N.J.) 1971.
REICH, W.T., Encyclopedia of Bioethics, Introducción. I, New York, Free Press-McMillan Publishing Co. Inc. 1978; 19.
CORTINA, A., Ética mínima, Madrid: Tecnos, 1986. BESIO ROLLERO, M., Revista CB Nº 50, 1º, 2003, Departamento de Obstetricia y
Ginecología, Centro de Bioética, Pontificia Universidad Católica de Chile.
179
El Proyecto del Ley de Defensa de la Salud Sexual y Reproductiva
presentaba temas que violentaban profundamente la conciencia del médico humanista:
1. considerar el aborto como un acto médico;
2. limitar la objeción de conciencia a 30 días;
3. colocar en inferioridad de condiciones al médico que ingresara a la
Institución, pudiendo ser discriminado por la decisión de no realizar
abortos.
1. Acto médico es aquel acto electivo realizado por un profesional
médico cuya responsabilidad primaria e irrenunciable es el cuidado de la
vida y la salud del paciente a su cargo. Este proyecto de ley ponía en evidencia una gran incoherencia, ya que luego de calificar el aborto como un
acto médico, regulaba la objeción de conciencia.
2. El plazo de treinta días para plantear la objeción de conciencia era
muy corto y no se ve en realidad porqué había que poner un plazo.
Bastaría decir: el médico que tenga objeción de conciencia lo hará
saber a la Institución y no estará obligado a practicar abortos. En treinta días alguien puede no tener posibilidad de hacer llegar su objeción de
conciencia. Luego de eso, quedaba obligado a actuar contra su conciencia
o perder su trabajo.
3. Lo mismo sucede con el que comienza a trabajar. Queda en inferioridad de condiciones frente al que no tiene problemas en hacer abortos.
En todo caso, este proyecto de ley no preveía ninguna forma de evitarlo.
Pero además, incluso habiendo presentado en tiempo y forma la objeción de conciencia, el médico estaba obligado a practicar el aborto en
casos “graves y urgentes”, que no se especificaba cuáles serían.
A continuación se fundamentarán los motivos del rechazo de considerar el aborto como acto médico y de limitar la objeción de conciencia.
1. La vocación médica
Según Diego GRACIA7, la profesión médica posee una particular riqueza de saber, deber y poder, que se relaciona con:
-
La elección: el lenguaje popular ha considerado siempre a la medicina como una vocación particular o una dedicación “vocacional”.
7
GRACIA, D., Fundamentos de Bioética, Madrid, Ed. Eudema S.A., 1989; 202.
180
-
La segregación: el médico tiene sus propias tradiciones, sus ámbitos
de relación propios, su ropaje distinto, su lenguaje críptico, sus códigos y juramentos éticos;
-
El privilegio: tiene acceso a dimensiones de la persona a las que ninguna otra profesión puede llegar. En muchos casos goza de privilegios legales o económicos derivados de su rol. Ha tenido tradicionalmente una importante autonomía para fijar sus propios criterios
técnicos y mantener el control de su forma de trabajo y de su relación
con los pacientes.
-
La autoridad-poder: tiene autoridad para definir lo que es salud,
lo que es enfermedad. Tiene poder para intervenir ante la vida y la
muerte. Su autoridad goza de una mayor o menor impunidad según
los casos o los problemas.
-
El servicio altruista: la restauración de la salud, el consuelo y aún el
consejo.
De ese mismo ámbito metaf ísico-religioso proviene el término “profesión” cuyo origen etimológico se relaciona con el de la “professio monástica” es decir el ingreso a la vida religiosa mediante el compromiso
público de los “votos”. La profesión era pues, una promesa o consagración
pública a un determinado estilo de vida ante sí mismo, ante la sociedad y
ante Dios.
Al médico, en la medida en que se le reconocieron las cinco características aludidas arriba, se le asoció con una “consagración” particular a
un servicio social; y por tanto, con una “profesión”. Al igual que los miembros de las órdenes religiosas, fue tradicional durante mucho tiempo, que
el médico pronunciara solemnemente el “juramento” (¿voto?) hipocrático.
Siguiendo a FRANÇA8, todo acto humano es esencialmente moral y el
acto médico no es una excepción. Como muy bien dice uno de los máximos filósofos de la medicina de la actualidad9, el hombre actúa por preferencias, mientras que el animal lo hace por adaptación a la realidad. El ser
humano no se ajusta pasivamente a lo que lo rodea, sino que justifica su
acción de una determinada manera, a la que prefiere frente a otras. De ahí
que el médico –como ser humano que es–, se vea permanentemente avocado a la necesidad de justificar sus acciones de una forma que sea acorde
con una moral razonable y compartible.
Para llevar a cabo la misión que la humanidad ha confiado a los médicos desde los más remotos tiempos, desde los orígenes del hombre, es
8
9
FRANÇA, O., Introducción a la Etica profesional, Ed. Paulinas, Montevideo, 2008
LAIN ENTRALGO, P., Antropología médica, Barcelona: Salvat, 1985, pp. 429 ss.
181
indispensable la honesta decisión de asumir como proyecto de la propia
existencia, el dedicar sus capacidades a dignificar la de sus semejantes, sin
restricciones diferentes a las propias de su condición humana.
Marañón afirma que la vocación es “la voz, voz interior, que nos llama hacia la profesión y ejercicio de una determinada actividad” y, un poco
más adelante, agrega: “La vocación genuina, pudiéramos decir ideal, es
algo muy parecido al amor. [...] una pasión que tiene las características del
amor, a saber: la exclusividad en el objeto amado y el desinterés absoluto
en el servicio”. “La Medicina es una de las profesiones que en mayor medida requiere una fuerte vocación”, pues sin ésta es imposible asumir la
misión propia del médico: cooperar con el paciente a la realización óptima
y digna de éste como persona humana. La medicina es una vocación de
servicio, a veces en condiciones muy dif íciles y angustiosas10.
En el Corpus Hippocraticum11 leemos:
La vocación genuina, pudiéramos decir ideal, es algo muy parecido al amor…
¿Qué nos hace realmente médicos?
Saber medicina no es, sin más, ser médico. Se puede tener mucho
conocimiento y dominar las habilidades que la profesión exige, sin tener
verdadera vocación para sentirse comprometido y estimulado a actuar
como médico.
Nos hace médicos, insistimos, el optar consciente, voluntaria y habitualmente por la tendencia “hacia la ayuda” a quien la haya menester, es
decir, el contacto con el paciente, motivado por el interés de buscar con él
su bien pleno.
2. El acto médico
En el llamado “acto médico” se involucran la actitud y todas las acciones del médico relacionadas con su misión de ayuda al paciente. Se inicia
generalmente con el encuentro de aquél con éste, o con su representante
natural o legal, cuando el paciente no puede por cualquier circunstancia
ejercer plenamente su autonomía –niños, limitados mentales, etc.–, y es,
en consecuencia, esencialmente el encuentro de dos o más personas con
igual dignidad absoluta o incondicional, característica ésta que hace que
10
11
LUGO, Elena, Principios valores y virtudes en la relación médico paciente, disponible en: http://www.familia.org.ar/ponencias/principios-valores-y-virtudes-enla-relacion-medico-paciente.
Tratados Hipocráticos, Juramento, Editorial Gredos, Madrid, 1990. 77.
182
su relación se fundamente en el máximo respeto mutuo y en la máxima
comprensión del profesional por la circunstancia que está viviendo el paciente.
El acto médico es una unidad indivisible. Se ha concebido al acto
médico de diversas maneras:
El acto médico como el tiempo que dedica el sanador a compartir
con su paciente, como parece entenderlo LAÍN ENTRALGO12. Si bien es
cierto que el tiempo que le brinda a su paciente, así como la adecuada
disposición para atenderlo, son indispensables para que el galeno cumpla
su cometido, no corresponden ellos al acto médico propiamente tal, sino
que son herramientas para que su acto sea más perfecto.
Otra forma de entender el acto médico lo podemos ver en una corriente utilitarista de la medicina, conocida como “Medical Decision Making”, que ha tomado fuerza recientemente y que entiende el acto médico
sólo como una recomendación acerca de cuál curso de acción es más útil,
para que, sea quien sea el que decida, lo haga mejor informado13.
Pero el acto médico no es sólo una recomendación, es una decisión.
Es cierto que mientras más informada y participativa sea la decisión, mejor será ésta, pero no es lo mismo recomendar una laparotomía, que decidir practicarla. El acto médico es un acto electivo, es una decisión que
compromete personalmente al médico que la realiza14.
En algún momento el médico después de considerar el conocimiento
teórico de su arte y después de haber evaluado las preferencias, temores
y particulares circunstancias de su paciente, elige lo que resolvió como
mejor en términos de salud para él.
Esa elección que puede ser tan sencilla como el solicitar un examen
de sangre o indicar un analgésico –que frecuentemente realiza con la
prontitud y seguridad propias del hábito de su arte, adquirido a través
del ejercicio diario de su actividad y que muchas otras veces es producto
de una sucesión de decisiones pequeñas en el curso de una intervención
quirúrgica o del examen f ísico del paciente–, constituye esencialmente al
acto médico.
Acto médico es entonces, aquel acto electivo realizado por un profesional, cuyo campo de responsabilidad es primaria e irrenunciablemente
la salud del paciente a su cargo.
12
13
14
LAIN ENTRALGO, P., Antropología médica, Barcelona: Salvat, 1985, pp. 429 y ss.
CORTINA, A., Ética mínima, Madrid: Tecnos, 1986. BESIO ROLLERO, M., Revista CB Nº 50, 1º, 2003, Departamento de Obstetricia y
Ginecología, Centro de Bioética, Pontificia Universidad Católica de Chile.
183
Busca como fin la prevención de la enfermedad o la recuperación de
la salud, considerada ésta como un bien particular del ser humano.
Y, ¿qué entendemos por bien y por mal? Entendemos por bien todo
lo que contribuya a hacer más humana a cada una y a todas las personas
del género humano –valga la redundancia–, y todo lo que humanice el
ambiente en el cual se desarrolla su vida; por mal, todo lo que contribuya
a su deshumanización. De esta concepción puramente antropológica se
desprende, como lógica consecuencia, que el valor universal y permanente sobre el cual debe fundamentarse toda ética, es el respeto sumo por la
existencia, la dignidad y la libertad de la persona humana, la propia y la
de todo semejante, sin distingo por su circunstancia biológica, su raza, su
sexo, sus creencias religiosas, sus ideas políticas o su condición sociocultural.
El médico hace medicina; su quehacer consiste en realizar acciones
cuyo destino es producir salud en su paciente.
Se ha concebido al acto médico de diversas maneras:
El acto médico como el tiempo que dedica el sanador a compartir
con su paciente, como parece entenderlo LAÍN ENTRALGO15. Si bien es
cierto que el tiempo que le brinda a su paciente, así como la adecuada
disposición para atenderlo, son indispensables para que el galeno cumpla
su cometido, no corresponden ellos al acto médico propiamente tal, sino
que son herramientas para que su acto sea más perfecto.
Como decíamos, otra forma de entender el acto médico lo podemos
ver en una corriente utilitarista de la medicina, conocida como “Medical
Decision Making” que ha tomado fuerza recientemente y que entiende el
acto médico sólo como una recomendación acerca de cuál curso de acción
es más útil, para que sea quien sea el que decida, lo haga mejor informado.
Pero, recalcábamos, el acto médico no es sólo una recomendación,
es una decisión. Es cierto que mientras más informada y participativa sea
la decisión mejor será ésta, pero no es lo mismo recomendar una laparotomía que decidir practicarla. El acto médico es un acto electivo, es una
decisión que compromete personalmente al médico que la realiza.
Pues, como se desarrolló, en algún momento el médico después de
considerar el conocimiento teórico de su arte y después de haber evaluado las preferencias, temores y particulares circunstancias de su paciente,
elige lo que resolvió como mejor en términos de salud para él.
15
LAIN ENTRALGO, P., Antropología médica, Barcelona: Salvat, 1985, pp. 429 ss.
184
Reiteramos: esa elección, que puede ser tan sencilla como solicitar
un examen de sangre o indicar un analgésico, –que frecuentemente realiza con la prontitud y seguridad propias del hábito de su arte, adquirido a través del ejercicio diario de su actividad y que muchas otras veces
son una sucesión de decisiones pequeñas en el curso de una intervención
quirúrgica o del examen f ísico del paciente–, constituye esencialmente al
acto médico.
Es pertinente recalcar que acto médico es entonces, aquel acto electivo realizado por un profesional cuyo campo de responsabilidad es primaria e irrenunciablemente la salud del paciente a su cargo.
Busca como fin la prevención de la enfermedad o la recuperación de
la salud, considerada ésta como un bien particular del ser humano..
“Por lo demás, no deliberamos, en general, sobre el fin que nos proponemos, sino más bien sobre los medios que deben conducirnos a él. Así, el
médico no delibera para saber si debe curar a sus enfermos...”.
Esta sentencia de Aristóteles señala que el médico frente a su paciente actúa necesariamente buscando su curación. Si deliberara sobre ello,
es decir, si considerara curarlo o no curarlo, significaría que no es propiamente un médico o que aún no posee aquellas destrezas intelectuales
y operativas a manera de hábitos, que lo perfeccionan de tal manera, que
hacen que las decisiones en pos de la curación de su paciente le broten con
espontaneidad, rapidez y seguridad.
El médico a través de su formación va adquiriendo las virtudes intelectuales, morales y operativas que le permiten buscar el objeto de su arte
como si fuera una tendencia natural; así el buscar la sanación está en él
incorporado como una segunda naturaleza.
Esto no significa que su actividad sea automática en el sentido de
irracional y por lo tanto no libre, ya que todos nuestros hábitos están regidos por nuestra razón y son producto tanto de una decisión libre de
adquirirlos, como de un equilibrio entre todas las virtudes intelectuales y
morales.
Parece sin embargo necesario, distinguir estos actos médicos, definidos por su objeto, que es la búsqueda de la salud, de aquellos otros actos
realizados por médicos y que no corresponden exactamente a su labor
primaria o que se oponen radicalmente a intentar la salud de sus pacientes.
Veamos en primer lugar, cuáles de los actos realizados por médicos
no son actos médicos.
185
Actos que no se pueden considerar “médicos”
“No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré
semejante sugerencia. Igualmente tampoco proporcionaré a mujer alguna
un pesario abortivo.”16
Desde los inicios de la Medicina y más bien desde que la Medicina se
constituyó como una disciplina independiente con objeto y metodología
propia, el médico ha estado expuesto a aplicar sus conocimientos para
fines ajenos a su profesión, y es por ello que ya en el siglo IV A.C. en el Juramento Hipocrático, además de resaltarse la intención curativa del acto
médico, expresamente se advierte sobre no aplicar este arte para causar la
muerte.
La búsqueda de la salud de sus enfermos, aspirada como una cierta
plenitud y perfección de la existencia humana por parte del hombre carente de ella, señala al médico el valor que la vida humana posee.
El médico nunca debe realizar un acto que directamente provoque la
muerte de alguien a su cuidado.
El respeto a la vida inocente, valor universalmente reconocido como
principio y que demasiadas veces se vulnera con el resquicio de despojar
la calidad de ser humano en algunos o invocando presuntos derechos de
mayor jerarquía en otros casos, tiene especial importancia en la labor médica, ya que cuesta imaginarse alguna otra profesión en la cual la vida de
una persona dependa tanto de alguna decisión tomada por otra.
Pero no sólo debe abstenerse el médico de cualquier acción que busque la muerte de la persona a su cuidado.
Existen concepciones éticas que al hipertrofiar el principio de autonomía, pretenden que el acto médico se convierta sólo en una acción
técnica al servicio de la solicitud de un usuario informado, privándolo de
aquella intencionalidad del médico que busca un cierto bien para su paciente, que es el objeto de su profesión.
El riesgo está a la vista. Cada vez los médicos están siendo más presionados para realizar actos que violentan lo que es más propio de su actividad, incluyendo atentar contra la vida y la integridad f ísica, psicológica
o espiritual de aquellos que merecen su cuidado.
3. Objeción de conciencia
Hemos afirmado, apoyándonos en sólidos fundamentos doctrinales
y científicos, que todo acto humano es esencialmente moral y el acto mé16
Sic., Juramento Hipocrático.
186
dico no es una excepción. El ser humano no se ajusta pasivamente a lo que
lo rodea, sino que justifica su acción de una determinada manera a la que
prefiere frente a otras. De ahí que el médico, –como ser humano que es–,
se vea permanentemente avocado a la necesidad de justificar sus acciones
de una forma que sea acorde con una moral razonable y compartible17.
La conciencia18, es entendida como el juicio reflexivo por el que cada
persona distingue interiormente el bien del mal, la actuación correcta de
la incorrecta, la acción honesta de la deshonesta, la conducta ética y moral
de la inmoral y la contraria a la ética.
La objeción de conciencia consiste en el incumplimiento de una obligación de naturaleza legal, cuya realización produciría en el individuo una
grave lesión de la propia conciencia.
Desde los mismos orígenes del Estado de Derecho, el respeto a la
libertad de conciencia ha sido considerado uno de los derechos más fundamentales, ya que se presupone que la libertad y la dignidad humanas
se encuentran por encima del mismo Estado19. El derecho a la objeción
de conciencia puede entenderse como la dimensión externa de la libertad
ideológica y de conciencia.
El rechazo a participar en la ejecución de una injusticia no sólo es
un deber moral, sino también un derecho humano fundamental. Si no
fuera así, se obligatoria a la persona a realizar una acción intrínsecamente
incompatible con su dignidad, y, de este mismo modo, contra su misma
libertad, cuyo sentido y fin auténticos residen en su ordenación a la verdad
y al bien. Quien recurre a la objeción de conciencia debe estar a salvo de
sanciones penales, disciplinarias económicas o profesionales.
Este derecho, pilar esencial en todo Estado de Derecho, posee especial relevancia en el debate bioético, al tratarse de una vía muy adecuada
para solucionar, en un sistema democrático, los inevitables conflictos que
genera la tensión entre legalidad y justicia.
En las últimas décadas, el derecho a la objeción de conciencia ha desarrollado toda su virtualidad en aquellos países en los que se han aprobado leyes legalizadoras del aborto.
17
18
19
CORREA, León, FJ Fundamentos ético-jurídicos de la objeción de conciencia de
los profesionales de la salud Centro de Bioética. Pontificia Universidad Católica de
Chile.
BENJAMIN, M., Conscience, en: Reich W.T. Encyclopedia of Bioethics. NY, NY: Macmillan Publishing Company 1995.
APARISI, Angela y LÓPEZ, José, El derecho a la objeción de conciencia en el supuesto
del aborto, ISSN 01233122, P&B, Vol 10, Revista Nº 1 (26), Navarra, España, 2006,
pp. 35-51.
187
Las profesiones sanitarias tienen un horizonte y un sentido claros: el
cuidado y el respeto de la vida, la salud y la integridad de todos los seres
humanos.
En consecuencia, cuando una norma legal vulnera o contradice este
principio, surgen sólidas razones para fundamentar el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales involucrados.
Podemos describir los supuestos más frecuentes en los que el personal sanitario puede presentar la objeción de conciencia: manipulación
genética y fecundación artificial, transfusiones sanguíneas o la obligatoriedad de aplicar un determinado tratamiento, dispensación de anticonceptivos, aborto provocado, eutanasia. No puede considerarse éste un
catálogo cerrado, pues el contenido del derecho abarca toda actuación a
la que una persona desee oponerse por motivos de conciencia, entendida
ésta en sentido amplio: no sólo por motivos religiosos, sino todos los que
supongan una concepción personal de la vida según dicte la autonomía de
la conciencia20.
Sí cabe negar el status de objetor a aquella persona que lo solicite,
pero de cuyo comportamiento previo o simultáneo se deduzca que no
tiene motivos verdaderos de conciencia para no realizar la práctica que
pretende objetar. Citamos lo que sucede en España actualmente, en donde
numerosos médicos deducen objeción de conciencia en la actividad pública, y sin embrago practican abortos en sus clínicas privadas.
En el caso del aborto debemos notar que no existe reconocido un
derecho al aborto, sino una exención de responsabilidad en algunos supuestos (riesgo de vida de la mujer, malformaciones fetales incompatibles
con la vida, etc); por tanto se considera que debe prevalecer siempre la
objeción de conciencia en un médico que por diversas razones se oponga
a poner fin a un embarazo. Hay que garantizarle que no se tomarán represalias en el interior del colectivo médico, que no será rechazado en lo
laboral. ¿Una institución médica aceptaría contratar a un ginecólogo que
no realizara abortos, ni colocara dispositivos intrauterinos, ni realizara
esterilizaciones?
Para solucionar ese aspecto, se plantea la sustituibilidad del objetor.
Si ésta es asequible, en ningún caso debe obligarse al objetor a actuar contra su conciencia. En el caso de sustitución imposible, y por tanto de lesión irreversible de interés o derecho, debe hacerse la ponderación de los
derechos en juego. Opinamos que sólo en los casos de daño a derechos
20
CORREA, León, FJ Fundamentos ético-jurídicos de la objeción de conciencia de
los profesionales de la salud Centro de Bioética, Pontificia Universidad Católica de
Chile, op. cit.
188
fundamentales superiores a la objeción (vida, integridad f ísica o salud),
cabría denegar el status de objetor a quien lo solicite.
Concluyendo, se conoce como acto médico aquel acto electivo realizado por un profesional médico, cuya responsabilidad primaria e irrenunciable es el cuidado de la vida y la salud del paciente a su cargo. Este
Proyecto de Ley –tal y como estaba previsto antes del veto– ponía en
evidencia a mi juicio una gran incoherencia, ya que luego de calificar el
aborto como un acto médico regulaba la objeción de conciencia. Además,
el plazo de treinta días para plantear la objeción de conciencia era muy
breve y no se veía en realidad por qué había que poner un plazo, ya que el
médico luego de unas semanas de verse enfrentado a solicitudes de aborto
por la sola voluntad de la mujer, podía rever su decisión inicial.
Colateralmente, el médico puede verse afectado laboral y profesionalmente, discriminado por su negativa a participar en procedimientos
que violentan su conciencia.
Anexo
PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL DERECHO
A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
Cámara de Senadores21
CAPÍTULO I – De los Derechos Sexuales y Reproductivos
Art. 5º. (Objetivos específicos) Son objetivos específicos de las políticas y programas de salud sexual y reproductiva:
a. Promover y proteger los derechos de niños, niñas, adolescentes y
personas adultas en materia de información y servicios de salud sexual y reproductiva;
b.
Prevenir la morbimortalidad materna y sus causas;
c.
Promover el parto humanizado garantizando la intimidad y privacidad; respetando el tiempo biológico y psicológico y las pautas cultu-
21
Texto aprobado en diciembre de 2011 por la Cámara de Senadores, el cual fue modificado sustancialmente por la Cámara de Representantes en el texto aprobado en
setiembre de 2012, volviendo el proyecto de ley a la Cámara de Senadores para su
aprobación o rechazo.
189
rales de la protagonista y evitando prácticas invasivas o suministro
de medicación que no estén justificados;
d.
Promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a
su planificación;
e.
Garantizar el acceso universal a diversos métodos anticonceptivos
seguros y confiables, que incluya la ligadura tubaria y la vasectomía
con consentimiento informado de la mujer y del hombre, respectivamente;
Art. 11. (Deberes del médico) El médico deberá:
a.
Brindar información y apoyo a la mujer respecto de la interrupción
voluntaria del embarazo, antes y después de la intervención.
b.
Informar a la mujer sobre las posibilidades de adopción y los programas disponibles de apoyo económico y médico a la maternidad.
c.
Recoger la voluntad de la mujer de interrumpir el proceso de gravidez, avalada con su firma y adjuntarla a la historia clínica de la misma, con lo cual su consentimiento se considerará válidamente expresado.
d. Dejar constancia en la historia clínica que se informó a la mujer en
cumplimiento de lo establecido en los literales a) y b) del presente
artículo.
CAPÍTULO II – De la interrupción voluntaria del embarazo
Art. 16º. (Acto médico sin valor comercial) Las interrupciones de
embarazo que se practiquen según los términos que establece esta ley,
serán consideradas acto médico sin valor comercial. Todos los servicios
de asistencia médica integral, tanto públicos como privados habilitados
por el Ministerio de Salud Pública, tendrán la obligación de llevar a cabo
este procedimiento a sus beneficiarias que lo soliciten, siendo efectuado
en todos los casos por médico ginecotocólogo, en las hipótesis previstas
en esta ley.
Será de responsabilidad de todas las instituciones señaladas en el
inciso anterior, el establecer las condiciones técnico-profesionales y administrativas necesarias para posibilitar a las mujeres el acceso a dichas
intervenciones en los plazos que establece la presente ley.
Art. 17º. (Objeción de conciencia) Aquellos médicos o miembros del
equipo quirúrgico que tengan objeciones de conciencia para intervenir
en los actos médicos a que hace referencia la presente ley, podrán hacerlo
190
saber a las autoridades de las instituciones a las que pertenezcan dentro de
los treinta días contados a partir de la promulgación de la misma. Quienes
ingresen posteriormente, deberán manifestar su objeción en el momento
en que comiencen a prestar servicios.
Los profesionales y técnicos que no hayan expresado objeción, no
podrán negarse a efectuar las intervenciones.
Lo dispuesto en el presente artículo no es de aplicación en los casos
graves y urgentes en los cuales la intervención es indispensable.
Dr. Alfredo SOLARI1
Senador - Partido Colorado
Tesis XIV: “De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer
y su criatura, otorgándole la libertad de optar por otras vías y, de esta forma,
salvar a los dos”.
Tesis XV: “Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país y
que surgen de nuestra realidad socioeconómica. Existe un gran número de
mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan la
carga del hogar solas. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la
indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto”.
En esta parte de su veto el ex Presidente VÁZQUEZ hace referencia
a las opciones que se le presentan a una mujer que cursa un embarazo
no planificado y posiblemente, ni siquiera deseado. Una mujer en esa situación (y su pareja, si la tuviere), al margen del marco jurídico vigente,
puede optar entre continuar o interrumpir su embarazo. Cualquiera de las
alternativas es penosa e implica una decisión dif ícil para la embarazada.
Naturalmente la gravidez representa una alegría, pero también una
carga para la pareja, pero sobre todo para la embarazada. Para ésta, a medida que progresa el embarazo, esa carga se hace más dif ícil de tolerar por
razones f ísicas y hormonales. En un embarazo no deseado esa circunstancia se agrava por la falta de expectativa; por la frustración de saber que el
esfuerzo no se verá coronado por la satisfactoria relación madre-hijo luego
1
Dr. Alfredo SOLARI, Senador, Partido Colorado. Doctor en Medicina, especialista
en Salud Pública y Economía de la Salud; ex Asesor Regional del BID en Políticas Sociales y ex Ministro de Salud Pública. En el Senado integra las Comisiones de Salud,
Población y Presupuesto.
192
Alfredo Solari
del parto. Por el contrario, el temor es que cuando termine el embarazo,
se harán realidad las razones por las cuales ese embarazo no es deseado.
Además, la embarazada que cursa una gravidez no deseada y que
decide continuar con su embarazo hasta que la criatura sea viable, puede
sentir culpa por estar renunciando a la maternidad. En abstracto, y generalmente también en la realidad, la maternidad es valorada positivamente
por la mayoría de las personas en cualquier sociedad, particularmente en
las de origen latino como la nuestra. Es sentida y vista como la perpetuación de uno mismo a través de los hijos. Renunciar voluntariamente a esa
inclinación natural, dif ícilmente no sea acompañado de un sentimiento
de culpa.
La decisión de interrumpir el embarazo también representa tener
que vivir una instancia penosa en varios planos: i) tener que acordarlo con
la pareja que puede o no estar de acuerdo con esa decisión; ii) es un acto
del cual no hay marcha atrás, que involucra la vida de un ser inocente, que
no hizo nada por ser concebido; iii) en el proceso de abortar pueden surgir
graves complicaciones de salud para la propia embarazada; iv) la mujer se
expone a la crítica de sus familiares y eventualmente, a la estigmatización
de la comunidad; v) frecuentemente, el aborto es asumido como un fracaso personal que deja secuelas sicológicas.
En este pasaje de su veto presidencial, el Presidente VÁZQUEZ trata
de que la solidaridad de la comunidad, según él característica del pueblo
uruguayo, alivie la carga de la embarazada que decide continuar con un
embarazo no deseado. Ello supone socializar la situación y hacer posible
que otros apoyen a esa mujer que enfrenta un dilema tan dif ícil. Dice el
Dr. VÁZQUEZ: “…es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y su criatura…”. Está clara
su posición: el término “es más adecuado” implica que en su visión ética,
la continuación del embarazo es una solución superior a su interrupción
pues permite influir sobre dos vidas, no sobre una sola. “Promocionar a
la mujer y su criatura” significa que ambas puedan sobrevivir al embarazo
no deseado; que el embarazo no se termine por decisión de la embarazada; que ésta y su pareja, si la tuviere, no tengan que cargar de por vida
con el estigma de haber interrumpido la vida de un hijo; y que se puedan
evitar las complicaciones y secuelas derivadas de un aborto. En esa hipótesis, ante un embarazo no buscado ni deseado, la mujer no se agrede a
sí misma, ni agrede tampoco a su hijo ni a su pareja si la tuviere, sino que
promociona a ambos y con un gesto de grandeza espiritual, salva la vida
de su hijo y queda en paz consigo misma.
193
Uno imagina una “solución basada en la solidaridad” como una
instancia en la cual la embarazada que decide continuar con su embarazo no deseado, es comprendida y alentada por su pareja, su familia y
su comunidad; en que recibe una atención personalizada y comprensiva
de su situación de rechazo del embarazo; donde encuentra oídos atentos
y respetuosos para plantear sus dudas y preferencias; donde se le ofrece
un entorno que evita estigmatizarla, por el contrario, que la valora como
una persona valiente y generosa. “Valiente”, pues reconoce estar dispuesta
a llevar adelante su embarazo superando su rechazo; “Generosa”, porque
ese sacrifico lo hace, no por su propio bienestar a corto y mediano plazo,
sino por el bien de otra persona: su propia hija o hijo por nacer, con quien
desarrollará o no un vínculo maternal.
¿Por qué la solidaridad?
Porque el tipo de apoyo que se requiere en estas circunstancias no
es el respaldo común, el que tiene derecho a esperar toda grávida. Es un
acompañamiento especial: el que puede brindar un “alma gemela” dispuesta a escuchar sin juzgar; el de quien la libere de las tensiones que ella
y su pareja puedan sufrir; el de quien sea capaz de comprender y aceptar
las fragilidades que poseemos todos los seres humanos.
¿Qué entendemos por solidaridad?
El filósofo ruso Piotr KROPOTKIN es de los primeros en analizar este
concepto. En 1902, en la introducción a su obra “El apoyo mutuo”, brinda
la siguiente definición:
“[...] Se ha creado sobre la conciencia –aunque sea instintiva– la solidaridad humana y la dependencia recíproca de los hombres. Se ha creado,
sobre el reconocimiento inconsciente o semiconsciente de la fuerza, que la
práctica común de dependencia estrecha la felicidad de cada individuo y
la felicidad de todos, y sobre los sentimientos de justicia o de equidad que
obligan al individuo a considerar los derechos de cada uno de los otros
como iguales a sus propios derechos”.
Según KROPOTKIN la solidaridad no es sólo la igualdad de derechos
derivados de la equidad o la justicia. Es un concepto que va más allá, que
los trasciende: se construye sobre la base de la dependencia recíproca de
los seres humanos entre sí.
La solidaridad está íntimamente vinculada con el altruismo, cuya definición obtenemos del diccionario hispano:
194
Alfredo Solari
“Entendido como una de las cualidades más admirables e inherentes
al ser humano, el altruismo es la capacidad de actuar desinteresadamente
en beneficio de otros que pueden necesitar ayuda o que se encuentran en
condiciones de inferioridad. Se considera que el altruismo es una condición
inherente al ser humano ya que éste, al vivir en sociedad, se relaciona con
otros individuos y desarrolla todo tipo de sentimientos de compasión, empatía y amor que lo llevan a actuar de manera desinteresada y compasiva.
La palabra altruismo tiene su origen en un vocablo del francés antiguo,
altruisme, que significa darse a uno mismo para ayudar a aquel que lo
necesita.”
¿Nos reconocemos los uruguayos como solidarios y altruistas?
Pese a todas las variaciones interpersonales, nuestra cultura tiene
rasgos claramente solidarios. No somos indiferentes ante la desgracia ajena y preferimos una sociedad interdependiente y de felicidad colectiva. La
relevancia de la solidaridad está dada porque “el hecho de sentirse parte
de una comunidad o de conocer que de manera latente podrá activar los
mecanismos que le permitan integrarse de manera eficiente en la comunidad le otorga al individuo una mayor ventaja sobre los que se encuentran
aislados aún, viviendo en la misma comunidad. La importancia que éste
indicador reviste se encuentra sustentado en la posibilidad de integrar programas y acciones que de manera aislada en una comunidad es imposible
de llevar a cabo, todo ello con la finalidad de allegarse el mayor número de
satisfactores para él, su familia y su propia comunidad”.2
El Estudio Mundial de Valores mide distintas dimensiones de las sociedades nacionales, entre ellas, de la uruguaya. Si bien no considera específicamente la solidaridad, agrupa las características de cada sociedad
en dos dimensiones principales, una de las cuales está bastante asociada a
aquella. Uno de los ejes principales mide el apego a valores tradicionales,
frecuentemente de base religiosa, aunque no necesariamente ligada a ésta.
El otro eje mide las principales motivaciones vinculadas a la supervivencia
o, superada ésta, a necesidades del bienestar no f ísico, como la calidad de
vida.
Si bien la solidaridad es un valor que puede incidir en ambos ejes
principales, está más directamente vinculado al primero, es decir el de los
“valores tradicionales o racional-seculares”. En esta dimensión Uruguay
obtiene en las distintas mediciones puntajes menores aunque cercanos a
cero, indicando que predominan ligeramente los valores “tradicionales”
como son: i) la importancia de la relación padre-hijo; ii) el respeto por la
2
Kropotkin, Piort. op. cit.
195
autoridad; iii) valores familiares tradicionales; iv) rechazo de la eutanasia,
el suicidio, el aborto y el divorcio. Los “racional-seculares” son los opuestos a éstos.
Las magnitudes extremas observadas en esta dimensión van desde
“menos 2” (Tanzania) hasta “más 2” (Japón). Dentro de ese rango Uruguay
presenta valores de “menos 0,21” y “menos 0,37”, indicando un ligero predominio de valores tradicionales aunque bastante compensados con valores seculares. La solidaridad puede entenderse como comprendida dentro
de los valores tradicionales en tanto “capital social”, reflejando la confianza
y el deseo de ayudar a quien lo necesite.
Dada esa característica uruguaya de solidaria, ante un embarazo no
deseado, en lugar de dejar a esa pareja o a esa embarazada librada a su
propia fuerza y circunstancia, tiene sentido en nuestra sociedad apelar
al apoyo de la dependencia mutua (solidaridad) y encontrar a alguien en
condiciones de dar algo de si mismo/a (altruismo) para ayudar a esa persona a sobrellevar esa carga. En ese escenario, la continuación del embarazo resultará menos gravosa para la embarazada, permitiendo alcanzar una
solución más ética, más adecuada en lo personal y en lo referente a su hijo.
Esa es la esencia del mensaje del Dr. VÁZQUEZ en esta parte de su veto.
¿Cómo se puede organizar ese apoyo solidario ante un embarazo no
deseado?
Para contestar esta pregunta es necesario conocer las situaciones en
las que se plantean los embarazos no deseados y la angustia causada por
su presencia.
En términos generales, la gravidez no planificada representa un problema para mujeres no marginalizadas. Por el contrario, en hogares marginales el embarazo y la “prole” representan un capital que aumentará en
el futuro relativamente próximo, la capacidad laboral del núcleo familiar.
En particular, el embarazo no deseado se presenta en mujeres de clase
media baja; que ya tienen ya varios hijos; con un estándar de vida muy
ajustado entre cuidado del hogar, trabajo y entretenimiento; sin recursos
excedentarios y con una pareja que puede ser frágil. Una nueva gravidez
representa un factor de desequilibrio grave para esa pareja, sobre todo
para la mujer, porque el recién nacido significará una demanda adicional
sobre su ya recargada capacidad de atención. En general, el varón preferirá
la interrupción del embarazo y, en caso de que la mujer no estuviere de
acuerdo, se alejará de ella.
La gravidez y la ruptura de la pareja ocasionan un cuadro de angustia
y ansiedad muy importante pues multiplican los desaf íos a los que debe
196
Alfredo Solari
enfrentarse esta mujer, que, por otra parte, en general se encuentra muy
sola. Al desaf ío del nuevo niño se agrega en forma inmediata el tener que
afrontar por sus propios medios, las necesidades económicas y sicológicas
del hogar que ha formado. El amor por lo hijos que ya tiene y por tanto,
también por el niño que vendrá, es lo que mueve a estas mujeres a resistir
la solución fácil de interrumpir el embarazo. Al mismo tiempo, la mujer
es consciente de que tendrá grandes dificultades para afrontar las nuevas
cargas ocasionadas por la ruptura de la pareja y la criatura por nacer.
Ayudar a esa embarazada en esos momentos a manejar su angustia/
ansiedad y a obtener algunos recursos extras que le faciliten el cuidado de
su hogar, es una instancia concreta en que la solidaridad puede expresarse. A veces la ansiedad puede controlarse simplemente escuchándola en
forma comprometida y regular, intercambiando experiencias, brindando
información y “poniéndose a disposición” en forma real. Otras, la angustia es de tal entidad que se necesita, además, recurrir a apoyo técnico de
sicólogo o siquiatra. Ayuda también a calmar la angustia la planificación
de qué hacer con el recién nacido cuando nazca. En general, la mujer ya
tiene alguna idea en relación a quedárselo o darlo para que se integre a
otra familia. El asesoramiento sobre este punto es muy importante para
erradicar estigmas asociados a la entrega del recién nacido para adopción. De cualquier forma, aún las decisiones aparentemente más firmes
de entregarlo pueden revertirse al nacimiento, pues siempre ello significa
un desarraigo. Acompañar a la mujer en esas instancias mediante un apoyo casi familiar, brindado sobre la base de la solidaridad, es muy efectivo
para resolver sin traumas esa instancia crucial. Este asesoramiento y apoyo material tiene que ser indistinto, sea cual fuere la decisión de la madre
en relación a la entrega de su recién nacido. Es una decisión que la mujer
tiene que sentir como propia, sin la percepción de que hubieren mediado interferencias externas (de quienes le brindan asesoramiento y apoyo),
para que luego no surjan culpas no resueltas adecuadamente.
Otra situación distinta se plantea en las adolescentes que se embarazan inadvertidamente, muchas veces por dificultades prácticas en el
seguimiento de los métodos anticonceptivos. Vale recordar aquí que el
acceso a pastillas o Dispositivos Intrauterinos (DIUs) u otros métodos
anticonceptivos, no está lo suficientemente facilitado en los servicios de
salud, por depender de la afiliación de la persona, de su traslado ocasional,
etc. Para la mayoría de estas adolecentes, el embarazo es no sólo un evento
no planificado, sino que muchas veces interfiere con el proyecto de vida
en desarrollo.
Estas adolescentes también enfrentan un cuadro de ansiedad causado por: i) la posible in-comprensión de sus padres; ii) las limitaciones
197
que el recién nacido ocasionará en los hábitos de la embarazada; y iii) una
atracción hacia ser madre, cambiando así de estatus en la comunidad.
La familia inmediata y las amigas/amigos son la principal fuente de
apoyo para estas adolescentes y sus “parejas” (que rápidamente desaparecen de escena). En estos casos el asesoramiento basado en la solidaridad
es más efectivo cuando se canaliza a través de madres y amigas cercanas.
Es a ellas a quienes hay que dirigirles un mensaje sobre dónde acudir por
información y cuáles son las fuentes de apoyo disponibles para la embarazada que decida continuar con su embarazo.
Uruguay no tiene muchas organizaciones de la sociedad civil, religiosas o no, que brinden los asesoramientos que necesita una mujer que
cursa un embarazo no deseado. La secularización de la sociedad realizada
sin que la moral laica se definiera claramente a favor de la vida del feto,
y la presencia masiva del Estado en los problemas sociales de la niñez y
la adolescencia (INAU), han ciertamente inhibido el desarrollo de estas
respuestas tan necesarias. Hay aquí un campo muy fértil para desarrollar,
tanto en la esfera laica como religiosa, organizaciones solidarias que apoyen a mujeres uruguayas que cursan embarazos no deseados para darles,
como afirma el Dr. Vázquez “la libertad de optar por otras vías y, de esta
forma, salvar a los dos”, es decir a ellas y a sus criaturas.
En defensa de la vida
Dr. Héctor LESCANO1
Senador - Ex Diputado y Ministro de Turismo y Deporte
Presidente de la Comision Nacional de Programa del Frente Amplio - Partido Demócrata Cristiano
y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías y, de esta
forma, salvar a los dos.”
indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto.”
En oportunidad de la sanción de la Ley Nº 18.246, de 1º de diciembre
de 2008, denominada “Defensa del derecho a la salud sexual y reproductiva”, el entonces Presidente de la República Dr. Tabaré Vázquez vetó los
artículos 7 a 20, donde se establecía, bajo ciertas condiciones, el derecho
de la mujer a interrumpir su embarazo durante las primeras doce semanas
de gravidez.
El Dr. Tabaré Vázquez fundamentó el veto en base a consideraciones constitucionales, científicas y de conveniencia.
Se nos solicita nuestra opinión, en tanto político, sobre los argumentos o tesis vinculados a las políticas sociales.
Y agradezco sinceramente esta oportunidad para intentar con honestidad intelectual, comprometer una opinión acerca de un tema de importancia suprema en el marco de un necesario debate informado de la
1
Dr. Héctor LESCANO, Senador. Ex Diputado. Ex Ministro de Turismo y Deporte.
Presidente de la Comision Nacional de Programa del Frente Amplio, Partido Demócrata Cristiano
200
Héctor Lescano
sociedad. Considero un deber político y ético –dos caras inseparables de
una misma moneda– que todo ciudadano y, en particular quienes abrazamos con vocación la política como “una verdad a la cual servir”, según
la expresión de MARITAIN, no evitemos la polémica y expongamos con
convicción nuestra visión. Aún sabiendo que nuestra opinión y la de una
corriente humanista cristiana que integramos resulte minoritaria en términos de decisiones parlamentarias, no creo que ayudemos a revitalizar la
credibilidad en la política, con un discurso que intente contemplar a tirios
y troyanos, que dé vueltas pastoreando nubes y se adapte a lo que el líder
catalán Miguel ROCA llama la democracia auscultativa, “aquella que se
quiere protagonizar a partir de encuestas de la realidad social para darle a
ésta políticamente lo que desea”.
Con la misma convicción con que defiendo el derecho sagrado a la
vida, he combatido con firmeza posiciones extremistas, fariseas y también
reñidas con la moral, que expresamente desconocen la realidad plural de
la naturaleza humana, las expresiones de diversidad y, en el tema que nos
ocupa en particular, ignoran –más allá de la retórica– la condición social
de la mujer, tan especialmente de las más pobres y desprotegidas.
Creo en el abordaje integral de la problemática, en la educación
como instrumento de inclusión y crecimiento ciudadano, en los sistemas
de protección, en la conservación de todas las vidas y en que, el postergado debate sobre valores y derechos vinculados a la familia no puede darse
ajeno a la búsqueda de la justicia social que avance en el camino de igualdad de oportunidades.
Estoy seguro que, compartiendo ese compromiso, son miles los compatriotas que, integrando desde distintos ámbitos de pertenencia la ancha
columna de adhesión frenteamplista, comparten las razones del Presidente Vázquez para fundamentar su histórica decisión.
Ingresando a lo específicamente solicitado, queremos señalar que
compartimos en su totalidad los fundamentos del veto.
En particular, destacamos:
1.
que desde el momento de la fecundación, el embrión unicelular –el
cigoto– actúa como un ser ontológicamente unitario y teleológicamente orientado hacia un desarrollo continuo predefinido por su
carga genética, que es diferente a las de sus progenitores. Es un nuevo
organismo humano que inicia su ciclo vital.
2. que como nuevo organismo humano que es, debe ser considerado
como una persona humana, sujeto real de derechos. Se le debe reconocer el derecho inviolable de todo ser humano a la vida.
3.
201
que la Constitución de la República reconoce el derecho a la vida y
consagra el derecho a ser protegidos en el goce del mismo. El derecho
a la vida no es concesión del Estado, sino un derecho anterior, que el
Estado tiene la obligación de tutelar.
4. que existe la obligación de proteger la vida del ser humano desde
su concepción, de acuerdo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada por la Ley
15.737, de 8 de marzo de 1985.
Juan Pablo TERRA, afirmaba que “…en la persona humana hay algo sagrado. No quiero usar aquí la palabra en su sentido religioso específico, sino
indicar algo así como íntocable´. Un ejemplo sencillo es el del derecho a la
vida. Si todo fuera un problema de bienestar, ¿por qué no sacrificar algunas vidas inocentes, (en el vientre de la madre o ya nacidas) para aumentar
calculadamente el bienestar colectivo?”2 Para coincidir en esta idea no es
necesario compartir una creencia religiosa. Muchas personas con diversas
creencias e ideologías pueden compartirla. “…el centro del acuerdo político
no es la fe religiosa… sino el respeto de toda la dimensión humana”3.
Muchas personas compartiendo los argumentos anteriores, entienden que pese a las prohibiciones existentes, la realización de abortos es
una realidad, estimándolos incluso en el orden de unos 30.000 abortos
anuales, que representan casi el 75% de los nacimientos.
Se fundamenta que existen dos tipos de consecuencias negativas derivadas de la ilegalización del aborto:
Un problema de salud pública. Como consecuencia de la clandestinidad del aborto, el mismo se realiza en condiciones inseguras, lo que
pone en riesgo la vida de la mujer. Se plantea que el aborto es la principal
causa de muerte materna en Uruguay. “El aborto causa el 36% del total de
la muertes maternas en 1995, 36% en 1996, 24% en 1997, 21% en 1998 y
16% en 1999. El aborto en forma aislada es la principal causa de muerte
materna en el período analizado”4. Esta misma información presentada en
números absolutos significó: 5 muertes en el año 1995, 4 muertes en el año
1996, 4 en el año 1997, 3 en el año 1998 y 1 muerte en el año 1999.5
Juan Pablo TERRA, Mística, desarrollo y revolución, pág. 187, Ediciones del Nuevo
Mundo, Montevideo, 1969.
3Ídem, pág. 188.
4
Leonel BRIOZZO, Gonzalo VIDIELLA, Beatriz VIDARTE, José Enrique PONS, José
Carlos CUADRO, El aborto en condiciones de riesgo: principal causa de muerte materna en los países en vías de desarrollo. Principal causa de mortalidad materna en
Uruguay, http://www.chasque.net/frontpage/comision/dossieraborto/cap5-4.htm
5Ídem cita anterior.
2
202
Héctor Lescano
Los abortos ilegales generan situaciones de injusticia, puesto que las
personas con recursos pueden realizarse abortos seguros, mientras que
las mujeres pobres recurren a clínicas o procedimientos poco seguros.
De esta forma, aunque se considere que el aborto es indeseable, se
puede entender que dada las consecuencias negativas y los riesgos que
supone para los más pobres sería conveniente legalizarlo, o al menos despenalizarlo, para garantizar la salud de las mujeres de forma equitativa.
Ahora bien, el desaf ío para los cristianos en la política es promover
la justicia, no resignarse ante la injusticia, priorizando a los más débiles, a
los pobres y oprimidos. Para que sea posible la realización de un mundo
de personas, de una plena personalización para todos los hombres, es necesaria una praxis transformadora de lo real.
En relación al problema del aborto, es necesario identificar las causas
estructurales, sociales y culturales, que hacen que nuestro país tenga una
de las tasas más altas del mundo, para así poder implementar políticas
públicas que le brinden otras alternativas a las mujeres.
La dimensión del problema lleva a pensar que el aborto se utiliza
como un método de regulación de la población; para evitar embarazos no
deseados por dificultades económicas de la familia, por juventud extrema
de la madre, por no utilizar métodos anticonceptivos o utilizarlos mal, por
carecer de un entorno familiar apropiado, por no ajustarse al proyecto de
desarrollo profesional o laboral de los padres, etc.
Cuando el Dr. Tabaré VÁZQUEZ fundamentó el veto formuló los dos
enunciados siguientes, vinculados a políticas sociales:
“De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado
buscar una solución basada en la solidaridad que permita promocionar a
la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras
vías y, de esta forma, salvar a los dos”.
“Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país
y que surgen de nuestra realidad socioeconómica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan la carga del hogar solas. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el
aborto”.
Las políticas públicas pueden y deben actuar sobre las causas estructurales que llevan a tantas mujeres a tomar la decisión de abortar. Es
nuestra responsabilidad social y política desarrollar todas las acciones necesarias para alcanzar dichos objetivos, garantizando, como señala el ex
203
Presidente VÁZQUEZ, “la indispensable protección solidaria” y por lo tanto
“otorgándole la libertad de poder optar por otras vías”.
Reducción de la pobreza
La reducción de la pobreza y la erradicación de la pobreza extrema
es una prioridad política de los dos gobiernos del Frente Amplio. Reconociendo su carácter multidimensional, el Plan de Equidad aprobado a fines
de 2007 asume el compromiso de construir una nueva matriz de protección social “(…) capaz de ofrecer las respuestas integrales a los dilemas
que la sociedad uruguaya enfrenta. El conjunto de las políticas económicas, el actual sistema tributario, el crecimiento sostenido del PBI, las políticas de estímulo a la inversión y la generación de empleo –entre otros
vectores– concurren a consolidar una estrategia de desarrollo humano
que conjuga crecimiento económico con justicia social. Precisamente se
trata de garantizar que los frutos de la renta nacional sean distribuidos
equitativamente entre toda la población, para que efectivamente se ejerzan plenamente los derechos sociales, económicos, culturales y políticos”.
Es una estrategia de desarrollo humano, pues se orienta al aumento de
las opciones de todas y cada una de las personas (en aspectos tales como
el acceso al conocimiento, a alimentación adecuada, a servicios de salud
de calidad, a vida más segura, a esparcimiento satisfactorio, a libertades
políticas y culturales, etc.) y en particular de las familias y las mujeres embarazadas en condiciones de vulnerabilidad social.
Políticas orientadas a la familia
Debemos asegurar como sociedad –y en eso el Estado tiene una ineludible responsabilidad– la protección social efectiva a la familia y en
particular a la mujer embarazada y a los niños/as pequeños. Y esto debe
hacerse de inmediato. No puede haber restricciones de tipo alguno que
impidan o demoren la implantación de un sistema de protección integral
efectivo. Con ese espíritu, la Estrategia Nacional de Infancia y Adolescencia (ENIA) 2010-2030 –formulada durante la pasada administración de
gobierno– incluyó lineamientos específicos de apoyo a las familias y protección de la primera infancia, que no por casualidad son los dos primeros
de la ENIA: 1) Apoyo a las familias: “Asegurar la posibilidad de enfrentar
la crianza de los/as hijos/as y su desarrollo integral con el apoyo social
adecuado”. 2) Protección a la primera infancia: “Garantizar la equidad, a
una adecuada alimentación, cuidados sanitarios, estimulación temprana y
educación inicial, al inicio de la vida y durante la primera infancia, universalizando el acceso a servicios de cuidado de calidad desde la gestación”.
El Plan de Acción de la ENIA para el período 2010-2015 incluyó objetivos
204
Héctor Lescano
específicos, reafirmando la importancia de avanzar rápidamente en esta
dirección, afirmando que al 2015: a) “Toda mujer en edad fértil tendrá
acceso a servicios y atención de calidad en: salud (en el embarazo, parto
y puerperio), alimentación adecuada y, con su compañero, preparación
para la llegada del hijo/a y para el rol materno y paterno”. b) “Todas las
madres y padres y sus hijos hasta los 24 meses tendrán acceso a servicios
de salud, atención y educación a la primera infancia de calidad que les
brinden: apoyo para el cuidado de la salud, la alimentación y la estimulación oportuna de los/as niños/as”. c) “Todos los niños y niñas tendrán
acceso universal al cuidado de la salud, alimentación adecuada y estarán
plenamente incorporados a educación inicial de calidad y a oportunidades
de socialización y recreación”.
Para dar cumplimiento a estos lineamientos, el Plan de Acción de la
ENIA 2010-2015 incluyó para este período un conjunto amplio de acciones entre las que destacamos:
1. Desarrollar un marco articulado de políticas públicas universales
(sociales, laborales, fiscales, culturales) de apoyo a la familia que
comprendan: a) La conciliación entre embarazo y crianza de niños/
as y adolescentes con la formación, trabajo y desarrollo personal
de madres y padres, con equidad de género. Esto incluye normas y
condiciones de trabajo, flexibilidad laboral, condiciones y flexibilidad para estudiar, sistemas de cuidado, etc. b) Fortalecimiento de las
capacidades de las familias en sus funciones de crianza, cuidado y
protección.
2.
Fortalecer los mecanismos de atención y soporte a las familias que
encuentran especiales dificultades para cumplir su rol.
3.
Mejorar –en cobertura, acceso temprano y calidad– la atención integral de la salud de la mujer, con énfasis en aquellas en edad fértil
y embarazadas, y el cuidado integral en salud de la primera infancia
en los servicios de ASSE y de todo el Sistema Nacional Integrado de
Salud.
4.
Promover el desarrollo de servicios de apoyo a embarazadas en situaciones de vulnerabilidad de diverso tipo (no sólo derivadas de la
pobreza) tales como aspectos jurídicos o legales, salud mental, prestaciones sociales, hábitat, etc.
5.
Implementar mecanismos que faciliten el acceso de las embarazadas
a los servicios de salud para la realización de los controles periódicos
y la asistencia a talleres de preparación para el parto (i.e. boleto gratuito o subsidiado).
6.
205
Potenciar la articulación entre ASSE y el PLAN CAIF para la captación temprana del embarazo y el desarrollo de acciones de apoyo a la
embarazada y su pareja.
7. Duplicar la cobertura del PLAN CAIF (con ampliación de centros
existentes y la apertura de 200 nuevos centros), mejorar la calidad y
ampliar las prestaciones en todos los centros, en apoyo al buen desarrollo infantil y la conciliación entre la crianza y el estudio o trabajo
de la madre y del padre.
Promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a la
planificación familiar
La Ley Nº 18.426 de Defensa del derecho a la salud sexual y reproductiva, estableció una serie de medidas:
-
Promover la maternidad y paternidad responsable y la accesibilidad a
su planificación
-
Garantizar el acceso universal a diversos métodos anticonceptivos
seguros y confiables
-
Incluir la ligadura tubaria y la vasectomía con consentimiento informado de la mujer y del hombre, respectivamente
-
Impulsar campañas de promoción del ejercicio saludable y responsable de los derechos sexuales y reproductivos
-
Promover la participación comprometida de los hombres en la prevención de la salud de las mujeres, así como en la maternidad y paternidad responsables
-
Promover en todos los servicios de salud sexual y reproductiva la
educación, información y orientación sobre los comportamientos
sexuales responsables y los métodos eficaces de prevención de las
infecciones de transmisión sexual en todas las etapas etarias.
El MSP ya reglamentó varias de estas disposiciones:
-
Ha elaborado una Guía para implementar servicios para la atención
de la salud sexual y reproductiva en las instituciones prestadoras de
salud, con el objetivo de crear servicios integrales para la atención de
la salud sexual y reproductiva dirigido a mujeres, hombres y diversidades sexuales, en todas las instituciones prestadoras de salud y en
todo el territorio nacional.
-
Ha elaborado Guías en Salud Sexual y Reproductiva, capítulo anticoncepción métodos reversibles, donde se reconoce y promueve
206
Héctor Lescano
el derecho y la obligación de hombres y mujeres, cualquiera sea su
edad, a controlar responsablemente su fecundidad por los medios
que consideren más adecuados y compatibles con sus convicciones
morales.
-
Incorporó a los Programas Integrales de Salud y al Catálogo de Prestaciones de Salud, como prestación obligatoria a la vasectomía y a la
ligadura tubaria por vía laparoscópica, de forma gratuita.
-
Dispuso, para garantizar el acceso universal a diversos métodos anticonceptivos seguros y confiables, la obligación para los prestadores
integrales públicos o privados del sistema Nacional Integrado de Salud brindar a su población usuaria, que lo requiera, bajo indicación
médica, anticonceptivos orales hormonales y condones, a precios
bonificados.
Por cierto, no desconozco que muchos no compartirán los alcances de lo antes expuesto. Desde nuestra posición comprometida con la
aprobación y defensa de un Sistema Integrado de Salud, siempre habrá
espacios de respeto para instituciones, profesionales o ciudadanos/as que
por las más diversas razones requieran fundamentadamente contemplar
excepciones, en el marco de la rectoría del ministerio público.
Finalmente, y muy conciente de que el tema requiere de abordajes
de otra profundidad, creo que debemos comprometernos a que en los hechos, la compleja trama de disposiciones vinculadas a la adopción de niños deje de ser de una vez por todas casi un lugar común en el diccionario
de los formalismos retóricos. Hay propuestas bien intencionadas y se ha
avanzado unos muy cortos pero insuficientes pasos.
Junto a todo lo señalado antes, los sistemas de protección y cuidados
de la mujer, la educación y los apoyos reales en el marco de vigorosas políticas públicas acompañados por el voluntariado social, un vuelco radical
en el sistema de adopción constituye una de las claves para preservar las
dos vidas.
Por temeraria que parezca la afirmación, estoy convencido por conocimiento de realidades y modesto testimonio personal, que por cierto en
el marco de las garantías de una intención y preparación de paternidad y
maternidad responsables, habría hogares suficientes para evitar todos los
abortos en nuestro país. El Uruguay de todos, que tiene y debería seguir
teniendo, ojalá que acrecentada, en su gente, la mejor riqueza que nos da
la Providencia para el bien de la maravillosa aventura humana.
Alternativas al aborto: maternidad protegida y adopción
Lic. Verónica ALONSO1
Representante Nacional - Partido Nacional
“Si oís que alguna mujer no quiere tener a su hijo y desea
abortar, intentad convencerla para que me traiga a ese niño.
Yo lo amaré, viendo en él el signo del amor de Dios”
M. Teresa de Calcuta
1
Lic. Verónica ALONSO, Representante Nacional, Partido Nacional. Licenciada en Relaciones Internacionales. Maestría en Integración y Comercio Internacional, Facultad
de Derecho, Universidad de Montevideo. Diploma de Postgrado en Relaciones Internacionales y Desarrollo Político Latinoamericano, Universidad Miguel de Cervantes,
Santiago de Chile. Ha participado en cursos de especialización y conferencias vinculados a su especialidad, publicando diversos artículos, y dictando charlas en temáticas
de Integración, Mercosur y Comercio Internacional. En el Parlamento, es Presidente
de la Comisión de Población y Desarrollo; integrante de la Comisión de Industria,
Energía, Minería y Comunicaciones, de la Comisión Especial de Adicciones, integrante de la Comisión de Equidad y Género, Cámara de Representantes. Designada
por la Asamblea General, Representante del Parlamento del Mercosur para el mismo
periodo, integrando las Comisiones de Asuntos Internacionales y Educación. Ha trabajado intensamente desde el Parlamento defendiendo la vida desde la concepción y
en contra de los proyectos por la despenalización del Aborto. Es impulsora de políticas innovadoras de Natalidad.
208
Verónica Alonso
Introducción
Desde el Parlamento hemos iniciado una vez más una discusión que
a pesar de intentar disimularlo terminológicamente -“interrupción voluntaria del embarazo”-, sigue persiguiendo desde nuestro punto de vista la
despenalización y con ello la promoción del aborto en nuestro país. Esta
nueva discusión, que encierra criterios médicos, filosóficos, culturales,
éticos y religiosos, lejos de acercar posiciones parecería que las aleja aún
más.
El texto a estudio2, en esta ocasión surgido de un acuerdo entre los
legisladores del partido de gobierno y un Diputado del Partido Independiente, vuelve a poner en discusión el verdadero valor de la vida humana,
es decir el derecho humano de primera importancia que es el derecho a
la vida.
Dicho texto, que atenta contra el más básico y elemental de los
derechos humanos, no atiende por otra parte las verdaderas necesidades
de la mujer embarazada en situación de vulnerabilidad emocional, social
y económica. Así como tampoco atiende nuestra compleja realidad demográfica, cuya baja natalidad y creciente envejecimiento ponen en jaque
nuestro crecimiento poblacional y por consiguiente nuestra viabilidad
como sociedad desarrollada, solidaria, próspera y justa.
Resulta importante frente a este debate, comenzar citando nuestra
Carta Magna que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
protección de la misma: “Los habitantes de la República tienen derecho a
ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y
propiedad” Art.73.
Y en referencia a la protección de la madre y su hijo consagra: “La
maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho
a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo” (art.
42, inc. 2º) e impone al Estado la obligación de velar “por su estabilidad
moral y material” [de la familia], “para la mejor formación de los hijos
dentro de la sociedad.” (art. 404 de nuestra Constitución).
Por su parte, la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
establece como principio la protección de la vida humana desde el momento de la concepción (art.4º)5, así como la Convención de los Derechos
2
3
4
5
Proyecto de ley de Interrupción voluntaria del Embarazo con media sanción en el
Senado, Dic., 2011 www.parlamento.gub.uy
Constitución R.O.U., Art. 7.
Constitución R.O.U., Arts. 40 y 42.
Convención Americana sobre DD.HH., suscrita en la Conferencia Interamericana
sobre DD.HH., San José, Costa Rica, 1969. Art.4: Toda persona tiene derecho a que
209
del Niño donde también se establece la protección del menor desde antes
de su nacimiento (Preámbulo, 2).
Este será el punto de partida que pretendemos desarrollar en nuestro
análisis, considerando que la vida humana debe ser protegida y defendida
en todo momento, desde la misma concepción, hasta la muerte natural,
y que el aborto en sus diversas formas es una forma de atentar contra el
derecho a la vida, contra la mujer y su hijo y que legalizarlo, del modo que
sea, va contra la razón de ser más básica consagrada en nuestra sociedad. Aún admitiendo que existen razones para fundar la libertad de la
mujer a disponer de su cuerpo, frente a esa contradicción de derechos que
existe entre el derecho de la mujer a disponer de su cuerpo y el del derecho
a la vida del ser que está por nacer, parece incuestionable que debe primar
el derecho a la vida del nuevo ser, porque la mujer no puede disponer de
otro ser humano.
En este sentido no será objeto de estudio en nuestro análisis, lo que
refiere a la presencia o no de un ser humano desde la gestación, ya que la
legislación no puede desconocer la comprobación de la existencia de vida
humana desde la concepción, tal como de manera evidente lo confirma la
información científica más avanzada.
Nuestro enfoque frente a la complejidad del tema en cuestión, será
analizar desde una perspectiva social, el aborto vinculándolo con dos temas íntimamente ligados al mismo, que son la protección a la maternidad
y adopción.
Una primera aproximación al tema, quizás nos muestre al aborto
asociado principalmente a un tema de salud pública y donde las posturas
están completamente polarizadas y divididas; mientras que la maternidad
y la adopción están vinculadas a un tema de asistencia social y familiar
con un consenso generalizado sobre la necesidad de brindarle al niño un
entorno familiar acorde para su desarrollo emocional y afectivo.
Sin embargo, el aborto y la adopción son temas que convergen en
más de un aspecto. De allí nuestro abordaje, poniendo especial énfasis
en anteponer los derechos del niño, es decir, el interés superior del niño a
cualquier tipo de consideración que eleven estos temas de gran sensibilidad y controversia en nuestro país.
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
210
Verónica Alonso
Vale la pena recordar en este sentido las palabras del Dr. Tabaré Vázquez, objeto también de nuestro análisis, en ocasión del Veto presidencial
presentado en el año 2008 durante su mandato. Este veto incluyó, entre
sus fundamentos, aspectos de evidente relevancia ética, que ameritan detenerse en algunos aspectos de su consideración: “De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada
en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías, y de esta forma salvar a
los dos”… “Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro
país y que surgen de la realidad socioeconómica. Existe un gran número
de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan
la carga del hogar en soledad. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el
aborto” 6.
Al mismo tiempo que compartimos los conceptos vertidos en aquella
oportunidad por quien fuera Presidente de la República en la fecha antes mencionada, podemos aseverar que desde aquella fecha hasta hoy día
poco se ha avanzado en este sentido de velar y proteger a las mujeres gestantes en condiciones de vulnerabilidad social y económica, protegiendo
institucionalmente sus derechos.
Poco se ha avanzado en desarrollar desde la educación y la prevención el fomento de la maternidad y paternidad responsables. Y se está
transitando por el camino opuesto en lo que refiere a la protección del
derecho a la vida, a la luz de los recientes hechos mencionados anteriormente.
En el mismo sentido que lo afirmaba el Dr. Vázquez en su argumentación, el verdadero grado de civilización de una nación se mide por cómo
se protege a los más necesitados. “Por eso se debe proteger más a los más
débiles. Porque el criterio no es ya el valor del sujeto en función de los afectos que suscita en los demás, o de la utilidad que presta, sino el valor que
resulta de su mera existencia”.
Por ello vale la pena mencionar lo manifestado en ocasión de la Conmemoración del Día Internacional del Niño por nacer7, donde la proclama coincide con lo que acá mencionamos acerca de la protección a los
más débiles y necesitados, en este caso la madre y su hijo:
6
7
Veto Presidencial, Dr. Tabaré Vázquez, Poder Ejecutivo, Noviembre, 2008. Disponible
en: http://www.presidencia.gub.uy/_Web/proyectos/2008/11/
Proclama del Día Internacional del niño por nacer. Disponible en www.vidahumana.
org
211
-
frente a la desvalorización de la vida, nuestro compromiso con la defensa del derecho fundamental e inalienable de todo ser humano: el
derecho a vivir, sin el cual, la lucha por cualquier otro derecho carece
de sentido.
-
frente al menosprecio de la maternidad y a la consideración del embarazo como una enfermedad, la valorización de la vocación sublime de la maternidad y su papel insustituible en la sociedad humana;
como formadora de personas.
-
frente a las dificultades y presiones por las que atraviesa la mujer
embarazada, nuestra solidaridad activa con las madres embarazadas,
que portan el futuro de nuestra nación, y nuestro compromiso de
buscar los caminos para que ninguna mujer embarazada en nuestro
país dude de traer su hijo al mundo.
-
frente al engaño de querer presentar el eliminar al hijo como una
solución, nuestro rechazo a pretendidas soluciones que sólo son una
agresión a la mujer y la marcan de por vida. Los que estamos a favor de la vida, queremos ofrecer a la mujer mejores alternativas que
el aborto, trabajando por una real igualdad de derechos y reconocimiento de su dignidad.
-
frente a la realidad de la pobreza, que no creemos que la solución al
problema de la pobreza sea la supresión de los pobres, y nos comprometemos a trabajar para que todos los ciudadanos de este país
puedan acceder a una vida digna.
Es deber y fundamento del Estado de Derecho, velar por la integridad
f ísica, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. Para ello el Gobierno,
debe evitar el desamparo social que sufre la mujer embarazada en condiciones de gran vulnerabilidad social. Para ello debería adoptar un conjunto
de medidas de carácter socioeconómico que atienda a las mujeres gestantes, preferentemente a aquellas que por encontrarse en riesgo de exclusión
social, necesitan de un apoyo integral para ejercer la maternidad.
A pesar de lo referido, debemos aclarar que existen en nuestro país,
diferentes iniciativas desde la sociedad civil que apuntan a dar protección
a las madres gestantes, como los centros de acogida donde se brinda contención, refugio temporal, orientación e incluso alguna forma de capacitación laboral. Sin embargo, más allá de iniciativas aisladas, dispersas y
fragmentadas, desde el Estado no se contemplan de manera integral los
mecanismos que garanticen el derecho de la madre de continuar el embarazo y criar al hijo.
212
Verónica Alonso
En cuanto al derecho de los niños a desarrollarse en un ámbito familiar alternativo al biológico cuando éste no sea en absoluto propicio, y la
consiguiente promoción de la adopción como alternativa eficaz y real para
permitir a la madre gestante seguir adelante con el embarazo, fue también objeto de estudio en el último tiempo a partir de las modificaciones
introducidas en la ley Nº 18.590 que modificó el Código de la Niñez y la
Adolescencia en materia de adopciones8.
Existen diferentes puntos donde adopción y aborto se unen, y uno
en particular que es a nuestro entender donde el Estado en ambos temas,
debería atender un mismo fin: proteger a la criatura en gestación al igual
que los protege luego de nacer. Es decir, buscando salvaguardar el interés
superior del niño y con ello, re-dignificar a la vida y a la persona humana.
Durante el año 2011 desde la Comisión de Constitución y Códigos
de la Cámara de Representantes9 buscamos destrabar el complejo y lento
proceso de adopciones en nuestro país. Entre las propuestas que incorporamos, hubo una que hace referencia al tema reseñado en particular.
La propuesta que fue estudiada y preparada por especialistas del
Fondo de Población de Naciones Unidas (UNFPA)10 e incorporada en las
modificaciones a la ley de adopciones, significa una alternativa para aquellas madres que no puedan criar a sus hijos, ya que permite que las mismas
puedan dar su consentimiento para entregarlos en adopción desde el momento mismo de la gestación.
Hoy de acuerdo a la ley Nº 18.590 el Juez avala el consentimiento de
la madre para darlo en adopción después de 30 días de nacido el niño.
Con esta modificación introducida en la ley, cuando la mujer declara su
voluntad de llevar a término su embarazo, pero no criar ese hijo sino darlo
en adopción, el Estado a través del MIDES, Ministerio de Salud Pública
e INAU, deberán garantizarle las mejores condiciones para esa madre y
para el niño. De esta manera se estaría logrando anticipar el proceso de
adopción, asegurando al niño la continuidad de su protección y cuidado.
Fue en este sentido que insistimos para que fuera incorporada esta
herramienta de protección social, buscando generar una alternativa real
8
9
10
Ley Nº 18.590, Poder Legislativo. Disponible en: www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp/Ley=18590
Ver actas de la Comisión Constitución y Códigos, Cámara de Representantes, 2011.
Modificación del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 18.590. Disponible en
www.parlamento.gub.uy
Maternidad y Adopción: Alternativas de Políticas Públicas, Dr. José Luis Díaz Rosello.
Documento Población y Políticas Públicas, Apuntes de Población: 03. Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).
213
ante la práctica del aborto y en consecuencia, ver la adopción como una
forma de devolverle la dignidad a la madre y a su hijo.
Asumir y llevar adelante esta práctica con las madres para que puedan continuar con su embarazo brindándoles la protección emocional,
económica y social necesaria, implica también un cambio cultural, una
transformación de los paradigmas sociales y morales que se proponen en
estos tiempos, donde se piensa que es incorrecto e inhumano que una mujer decida continuar su embarazo para dar en adopción a su hijo después
de nacido, mientras que es totalmente válido que opte por terminar con
la vida de su hijo a través de un aborto porque obstaculiza su proyecto de
vida.
Asimismo, se requiere concientizar a las mujeres acerca del hecho de
que dar en adopción a su hijo una vez nacido no es una decisión irresponsable, ya que con ello se respetará su derecho a la vida, se le proporcionará
un hogar en donde pueda desarrollarse plenamente, se estará previniendo
el abandono y que el niño quede expuesto a vivir en situación de calle, experimentando peligros como el alcoholismo, la drogadicción, entre otras.
También se estará previniendo que la mujer sufra las consecuencias, tanto
f ísicas como psicológicas, que un aborto trae consigo.
Acá hay un aspecto a considerar, que es el derecho de la mujer a iniciar durante el embarazo el procedimiento lícito de entrega de su hijo.
Cuando una mujer está embarazada y toma la decisión de entregar a su
hijo porque entiende que no puede criarlo, no se le permite iniciar el proceso de entrega para adopción hasta después del parto.
El tiempo que transcurre desde su decisión hasta el nacimiento
puede ser esencial para que se garanticen sus derechos y tenga el asesoramiento y el seguimiento de quienes están más capacitados en esta
situación dramática. Por otra parte, la legislación debería asegurarle a la
mujer embarazada antes de separarse de su hijo, el derecho a involucrarse
en el destino de ambos y dar su opinión. Analizando legislación comparada podemos apreciar que en varios países incluso se respetan sus criterios
y preferencias sobre quiénes van criar a su hijo.
Es necesario comprender que la mujer no abandona a su hijo, sino
que lo entrega. En nuestra sociedad, ella no se lo entrega al Estado; ella
le comunica al Estado su decisión y el Estado procura que ese niño sea
entregado a quienes garanticen el cuidado en las mejores condiciones que
la sociedad pueda ofrecerle. Si el Estado fracasa en este deber y no asigna
el recién nacido a una familia adoptiva, el INAU debe asumir transitoriamente su cuidado con perjuicios para el niño, que le dañan día tras día y
comprometen severamente su potencial de desarrollo humano.
214
Verónica Alonso
A modo de conclusión
Hoy estamos asistiendo a un persistente intento de cambios trascendentales, que van más allá de la modificación de una simple norma para
constituirse en un cambio sustancial de nuestro ordenamiento jurídico,
pero en especial de nuestro contrato social.
Sin pretender agotar el análisis desde esta perspectiva social y en
nuestra búsqueda permanente por encontrar caminos y vías alternativas a
este problema social y cultural, es que pretendimos acercarles esta mirada
sobre la problemática a la que se enfrentan miles de mujeres en nuestro
país, especialmente en situación de gran vulnerabilidad social.
Hemos comenzado un mal camino hacia la normalización y banalización cuando se plantea un aborto, aceptando que las mujeres tienen
problemas para hacerse cargo del hijo que está en gestación, debido al
abandono que sufren de sus parejas y familias, muchas frente al miedo de
perder sus trabajos y disminuir las posibilidades laborales, o directamente
por carencias económicas para alimentar y criar un hijo más y consideran
que provocarse un aborto es la solución al hijo inesperado.
De acuerdo a los trabajos de investigación y de campo llevados adelante por organizaciones de ayuda y promoción a la mujer, tales como
Madrinas por la Vida, Provida, SOS Mujer, Ceprodih11,, entre otras, los
proyectos liberales que permiten el aborto a sola voluntad de la madre,
dejan abandonada y sin protección a la mujer con el dolor que supone su
realización y se produce un vacío en mejorar la situación que motiva el
aborto.
En Uruguay, al año, cientos de mujeres de sectores sumidos en la
pobreza enfrentan la dif ícil situación de encontrarse embarazadas, sin
recursos económicos y sin el apoyo de su pareja, familia y comunidad.
Muchas veces la incertidumbre y el miedo las lleva a tomar decisiones que
ponen en peligro su propia vida y/o dejan secuelas psíquicas y emocionales dif íciles de sanar.
Esta problemática que sigue siendo motivo de diversas polémicas,
tuvo en los últimos tiempos al actual presidente Mujica entre sus expo11
CEPRODIH (Centro de Promoción por la Dignidad Humana) ha desarrollado una
metodología de intervención hacia la madre y el niño especialmente vulnerables que
ha resultado exitosa. Se han implementado programas integrales en donde la persona
progresivamente va fortaleciendo distintas áreas: necesidades básicas (alojamiento en
hogares de tránsito) salud, educación, trabajo, ciudadanía, vivienda. En los programas
de CEPRODIH un equipo interdisciplinario acompaña a la familia en la concreción
de un “proyecto de vida” que permita una reinserción social exitosa y sustentable,
alcanzando un 70% de egresos con alguna solución laboral y de vida. www.ceprodih.
org/
215
nentes, expresando que “Si se legaliza el aborto y pasa a ser un servicio
público, entonces, los médicos, los psicólogos, los teólogos y las religiones
podrán ofrecerle un grado de apoyo y de compromiso para que muchas
mujeres retrocedan y [se puedan salvar] más cantidad de criaturas”… “Hoy
con el método que tenemos, las condenamos a la soledad”.12
La dignidad del ser humano es un principio fundamental que debe
orientar el accionar tanto de las personas como de las instituciones y sin
duda, de los Estados, siendo éstos los principales responsables de la tutela
del bien común. Es un deber primordial colocar en la base de todas sus
acciones, el resguardo de la dignidad de las personas.
En este marco, el Estado uruguayo debería disponer los recursos
económicos para financiar proyectos que protejan la vida y la salud de
la madre embarazada y de su hijo, así como lo hace con otras personas y
colectivos en situación de extrema vulnerabilidad.
Los valores imperantes en una cultura o nación juegan un papel fundamental, no sólo a la hora de tomar una decisión, sino en el hecho de que
ésta sea personal y socialmente aceptable.
Por ello, la labor de restaurar la trascendencia que tiene la vida y el
valor que tiene la persona humana desde el momento de la concepción, es
un desaf ío que tenemos que afrontar como sociedad y será una tarea de
todos quienes así lo entendemos.
Desde nuestro lugar, continuaremos con este compromiso buscando
crear en nuestros ciudadanos la convicción de que el amor vence al egoísmo y la soledad y la vida vence a la muerte.
Datos bibliográficos
DEFEY, D., Iniciativas sanitarias contra el Aborto provocado en condiciones de
riesgo, Sindicato Médico del Uruguay 2004.
DÍAZ ROSELLO, Dr. José Luis, Maternidad y Adopción: Alternativas de Políticas
Públicas, Documento Población y Políticas Públicas. Apuntes de Población.
Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).
GONZÁLEZ BERNARDI, Dra. Ma. Lourdes, Universidad de la República, Programa de Atención y Promoción a la Mujer Embarazada en riesgo de aborto,
PorVENIR.
ORDOQUI CASTILLA, Dr. G., Salvemos a los dos – A propósito del Veto del Dr.
Tabaré Vázquez, Asociación Familia y Vida, 2012.
12
Diario El País, 15 noviembre 2009: http://www.elpais.com.uy/091115/ultmo-454467/
ultimomomento/si-no-selegaliza-el-aborto-se-condena-a-la-mujer-a-la-soledad-/8
216
Verónica Alonso
Dossier Aborto en el Uruguay. Disponible en: www.chasque.net/frontpage/comision/dos-sier-aborto/aborto.htm
Proyecto (Des) penalización del aborto en Uruguay: Prácticas,
actores y discursos. Abordaje interdisciplinario sobre una
realidad compleja, Universidad de la República, Comisión Sectorial de
Investigación Científica (csic), Montevideo, Uruguay, 2008.
UNIVERSIDAD CATÓLICA “Declaración de la Universidad Católica del Uruguay
sobre el Proyecto de Ley de despenalización del aborto” (2002), publicada en
el diario El Observador, -09/11/2002.
SEMANARIO BÚSQUEDA, En Uruguay se registran más de 10 abortos por semana…,
10 de febrero de 2011.
Promocionar a la mujer y a su criatura
Dr. Daniel RADÍO1
Representante Nacional - Partido Independiente
La situación de tener que enfrentar un embarazo no planificado,
no buscado, no deseado y no aceptado, es una circunstancia sumamente
traumática y muchas veces angustiante que viven muchas personas y muchas familias de nuestro país. Se trata de una situación que puede llegar
a ser dramática, y que golpea fuertemente, particularmente a las mujeres
embarazadas.
1
Dr. Daniel RADÍO, Representante Nacional por Canelones (período 2010-2015),
Partido Independiente. Doctor en Medicina, Universidad de la República. Médico. Ex Residente de Medicina Familiar y Comunitaria. Integró la dirección de la
AEM-ASCEEP-FEUU (Asociación de Estudiantes de Medicina) 1983-1984. Integró
la Comisión Directiva de la ONG Foro Juvenil especializada en temas de juventud
(2008-2009). Integró la Dirección de la Juventud Demócrata Cristiana (1987-1989).
Fue Secretario General Adjunto de la Juventud Demócrata Cristiana de América
(JUDCA) (1990-1993). Integró la dirección del Partido Nuevo Espacio (1996-2001).
Integra la Mesa Ejecutiva Nacional del Partido Independiente desde su fundación
(2002).
218
Daniel Radio
Seguramente no sea la única circunstancia no deseada que habrán de
asumir a lo largo de su vida aquellas personas que se vean enfrentadas a
esta situación.
La vida probablemente nos enfrente permanentemente a una larga
sucesión de eventos y de circunstancias indeseadas, que nos impactarán
de manera diversa, pero que sin duda constituyen sucesos vitales estresantes, sobre los que tendremos mayor o menor control, y mayor o menor
capacidad de manejar responsablemente.
Una apelación al pensamiento mágico
Sin embargo, en el caso del embarazo no deseado, históricamente se
ha prodigado la tendencia a recurrir a una modalidad para intentar “resolver” la situación no deseada de una manera casi mágica: si el embarazo es
no deseado, entonces hagamos desaparecer el embarazo.
La realización de gran cantidad de abortos es un dato incontrastable de la realidad de nuestras sociedades. Y aún en los ámbitos más permisivos para con la realización de esta intervención determinante de la
cesación de la vida embrionaria, se ha admitido de que se trata de una circunstancia no deseada por nadie, e incluso se la ha calificado como “una
situación compleja en la que no querrías estar”.
Sin embargo, existe un sector de la sociedad que persistentemente
insiste en proponer su legalización. ¿Cuál es la razón?
Dejemos de lado la respuesta más elemental y de lógica más simplista
que, habiendo tomado debida nota de la realización de un gran número
de abortos, entiende pertinente reprocharle a la legislación que penaliza
esta conducta, el hecho de no reconocerlos como eventos legítimos (en
tanto verificables o en tanto numerosos), o que increpa a la legislación
por no constituir u ofrecer una solución, a partir de la calificación como
delito, para la angustiosa situación de quienes enfrentan un embarazo no
deseado.
Resulta muy evidente que esta recriminación podría ser válida para
todas las conductas humanas calificadas como delito. La inmensa mayoría
de las conductas que la ley penaliza, desafortunadamente se continúan
verificando, algunas con muchísima asiduidad, y está claro que la tipificación delictiva, obviamente no garantiza un desenlace feliz de los acontecimientos y, las más de las veces, ni siquiera supone una mitigación de las
consecuencias deletéreas del evento en cuestión.
219
Riesgos, patologías y derechos
¿Por qué entonces, obstinadamente se insiste con la necesidad de legalizar esta conducta?
O bien porque la realización en condiciones de clandestinidad aumenta los riesgos de morbimortalidad maternos. Y además exacerba las
inequidades socioeconómicas y culturales prexistentes.
O bien porque se interpreta que enfrentamos una patología: desde
determinados ámbitos se ha recurrido últimamente a esta innovación argumentativa que aduce que el embarazo no deseado y no aceptado es una
patología, en la misma medida en que es generador de morbimortalidad.
Y entonces la cesación de la vida embrionaria sería interpretada en clave
terapéutica. La resolución favorable del padecimiento pasaría por la resección de lo “no aceptado”, de lo “no deseado”, con la dudosa presunción
de que esto devolvería las cosas al estado previo a la indeseada concepción. Y la muerte fetal sería vista desde esta perspectiva, como una suerte
de fatal efecto secundario, necesario para el retorno al estado basal del
cuerpo, libre de injerencias espurias.
O bien porque se le interpreta como un derecho: el derecho a abortar como una “extensión” del derecho de la mujer (de la madre) a decidir
sobre su propio cuerpo.
Se trata de una extrapolación que vulnera cualquier lógica de razonamiento como veremos inmediatamente más adelante.
A partir de allí, para algunos, tendríamos un conflicto de derechos a
ser dilucidado. En cambio para otros, éste sería el único derecho en cuestión, a ser intransigentemente reivindicado.
A partir de la aceptación o del reconocimiento de esta eventualidad
(el aborto) como una alternativa válida, automáticamente se introduce
uno de los primeros puntos de discrepancia entre quienes entienden legítima la decisión: ¿quién sería competente para tomarla?
La soberanía absoluta sobre el cuerpo
La reivindicación de la soberanía absoluta sobre el cuerpo por parte
de la madre, para justificar la decisión de abortar y para reclamar el monopolio del “derecho” a tomar esta decisión sin intromisiones foráneas, lleva
implícita algunos presupuestos cuestionables:
Pretende erróneamente, que el embarazo “es” el “propio cuerpo” de
la mujer. Esta perspectiva, biológicamente insostenible, cosifica al fruto
de la gestación que anida en el cuerpo materno, transformándolo en un
220
Daniel Radio
objeto sin derechos o con derechos de segunda calidad (que serán o no
susceptibles de ser respetados). Y además, descartable en función de variables que dudosamente son fuente de derecho: el deseo y la aceptación
del embarazo.
Implica liberar de responsabilidad al padre de este embarazo. Indirectamente promueve la paternidad irresponsable. Los padres tienen deberes y obligaciones para con los embarazos y no quedan liberados de los
mismos, aún si el embarazo fuera no deseado. Ni siquiera quedan exonerados de estas obligaciones si el embarazo es fruto de un “error” o de un
“accidente”. Sus obligaciones y sus deberes persisten. Respecto del embarazo y del embrión primero y, más tarde, respecto del niño.
Por otra parte, la contrapartida de los deberes y de las obligaciones
son los derechos.
El Artículo Nº 252 del Código Civil se refiere al “conjunto de derechos
y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de
sus hijos menores de edad”, y dice a texto expreso que estos serán ejercidos
“en común por los padres”. Y agrega que “cualquiera de los padres podrá
solicitar la intervención del Juez Letrado competente para corregir o prevenir los actos o procedimientos del otro que considere perjudiciales para la
persona o bienes del menor”.
Este artículo está vigente y a nadie se le ocurre derogarlo sosteniendo
que es justo que alguno de los progenitores deje de tener el derecho, o más
aún, el deber, de velar por el bien de su descendencia.
Compartir el desarrollo de la vida de los hijos, aún durante las cuarenta semanas de gestación, es un derecho inalienable (y ojalá asumiéramos que también es un deber) de la madre y del padre.
Supone una exaltación cuestionable de los derechos emanados de la
propiedad privada del propio cuerpo por encima del derecho a la vida
o del derecho de nacer. Sin duda, todas las personas tenemos derecho a
decidir sobre nuestro propio cuerpo. Lo discutible es que este derecho
sea ilimitado y que no sea necesario reparar en el hecho de que afecte o
vulnere derechos de otros involucrados.
Se recurre persistentemente a justificarlo en clave de reivindicación
de los derechos de la mujer, lo cual presupone una suerte de hemi amnesia,
un olvido parcial, en tanto, al menos un 50% de los embriones “abortables”
en aras de la consagración de este presunto derecho, son de sexo femenino. Y esta determinación está muy lejos de garantizarle ningún derecho.
221
El deseo como fuente de derecho
El aborto –legal o clandestino– es una forma de responder que no es
neutra en términos de la afectación de derechos. Sea legal o clandestino,
el aborto descarga todo el peso de esta situación no deseada en un (o en
una) inocente, y arroja a la muerte a muchos miles de seres humanos vivos
cada año.
Pero además, constituye un evento no deseable, aún en la perspectiva
o en el discurso de quienes sostienen la conveniencia de su legalización.
Parece existir consenso en que, frente a la situación de un embarazo no
planificado y no deseado, que la no aceptación termine en un aborto, no es
un camino de resolución a celebrar. Casi es posible reconocer una contradicción implícita en pretender reconocer el derecho a realizar un acto que
se asume como no deseable por nadie, aún por quien lo ejecuta.
Y otra vez, llamativamente, aparece el deseo como un principio rector de las conductas. Y paralelamente, como fuente de derecho.
El deseo es un concepto que aparece reiteradamente en la fundamentación a favor del aborto (“el embarazo no deseado”, “nadie desea realizarse
un aborto”) y parece, en cambio, no tener lugar cuando se discute acerca
de la defensa del derecho a la vida. Independientemente de la conclusión
respecto a la actitud frente al aborto, la defensa de la vida no involucra al
deseo como una variable de significación.
El gesto supremo de la inequidad
Se ha puesto mucho énfasis en señalar que el aborto clandestino es
además, una fuente de inequidad y de injusticia social. Aunque no está
demás señalar que esta inequidad, tantas veces destacada en el sentido
de que las mujeres que más sufren las consecuencias negativas del aborto
clandestino son indiscutiblemente las más pobres, esta inequidad, en el
caso del aborto, no se hace extensiva al fruto de la concepción que invariablemente muere a la hora del aborto, sin distinciones de sexo, clase social,
raza, opinión política o pertenencia cultural o religiosa de sus progenitores, sea el aborto legal o clandestino. Todos mueren por igual.
En el gesto supremo de la inequidad, se le impone la muerte a quien
antes se le impuso la vida.
Porque aparentemente cada vez más todos coincidimos en que hay
vida humana desde el momento de la concepción. Asumir la existencia de
vida humana desde la concepción no implica la adhesión a una creencia
religiosa o a una perspectiva filosófica particular. Pero mucho menos es
una definición o una perspectiva que pertenezca al ámbito de lo personal
222
Daniel Radio
o de lo privado. Implica en cambio, hacerse cargo, por ejemplo, de las definiciones a las que nos han permitido acceder los avances en el campo de la
ciencia. Y que han resuelto definitivamente la controversia en cuanto a la
existencia de una vida humana, diferente de sus (de los dos) progenitores.
Por lo tanto la expresión “interrupción de embarazo” es un eufemismo
por poner fin a una vida. Que ya no podrá ser retomada.
Una razón de fe
Aun así, y en un intento más por vaciarle de derechos, hay quienes
postulan una discriminación adicional. Habiendo asumido, por la fuerza
de su evidencia, y a veces a regañadientes, que la existencia de vida humana desde la concepción, esto es, de otro ser distinto de sus padres, es
incontestable, se postula en una picardía argumental, arbitrariamente y
contraviniendo claras definiciones en contrario, una diferenciación entre
los conceptos de vida y de persona, en lo que constituye un ingenioso
recurso argumentativo. Y mientras la persona tendría derechos, la vida
humana, por el mero hecho de serlo, no los tendría.
Esta línea de argumentación plantea, a quienes la sostienen, un problema aún mayor, que es dilucidar en qué momento se produce este pasaje, de vida a persona. Y requiere explicar en qué se fundamenta esta
transición de una realidad biológica –la vida humana–, a una cuestión
conceptual –la persona humana–. ¿Cuál es el sustrato último que justificaría ese momento de transición?
Y para determinarlo, ante la ausencia de hechos objetivos que permitan constatar una transformación en la esencia del fruto de la concepción,
quienes lo sostengan, obviamente deberán finalmente apelar a una razón
de fe, de presunción irracional, que nosotros nos permitimos no compartir. Entre otras cosas porque implica, una vez más, discriminar. Pretender
negarle derechos humanos a seres humanos. No es la primera vez que
esto ocurre a lo largo de la historia. Pero periódicamente la humanidad ha
vuelto a caer en acciones discriminatorias para con colectivos humanos
diversos, invocando razones de la más diversa índole.
Personas desde la concepción
La Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), que los legisladores sienten honestamente que obliga
a nuestro país (y unos cuantos así lo han manifestado reiteradamente al
tratarse otros temas en el Parlamento), establece la protección de la vida
de las personas desde la concepción. Así lo define y nos obliga a ello. Los
uruguayos nos obligamos a ello cuando ratificamos por ley el Pacto de
223
San José de Costa Rica. Y no le hacemos el agravio a nadie de pensar o de
suponer que se pretende el incumplimiento de este compromiso.
Ha de tenerse presente que además la convención expresamente prohíbe imponer la pena de muerte, en cualquier caso, a personas menores
de 18 años.
Y que dicha Convención también exceptúa de esta penalización a
mujeres en estado de gravidez. Esta excepción prevista por la Convención
se hace en función, claro está, de que ello implicaría vulnerar los derechos
humanos de un tercero, inocente en cualquier caso, y a quien el Derecho
Internacional, no se permite castigar, ignorar o pasar por alto, como si se
tratase de un segmento más del cuerpo de su madre.
Podría no gustarnos esta Convención Internacional. Estaríamos en
nuestro derecho como nación independiente. Y en ese caso, tal vez las
mismas mayorías que se constituyen para aprobar la legalización del aborto u otras formas análogas, podrían denunciar estos tratados que nos obligan en el sentido que ha sido expuesto. Pero mientras tanto, deberíamos
tratar de ser consecuentes con las definiciones a las que nos hemos comprometido como nación.
Problemas, diagnósticos, estrategias y alternativas
Ahora bien, a la hora de diseñar respuestas a lo que, aparentemente,
todos entendemos como una circunstancia traumática y no querida ¿Cuál
sería el objetivo? ¿Qué es lo que se pretende solucionar o mejorar?
-
¿Lo que se busca es combatir la enfermedad y la muerte consecuencia del aborto practicado en condiciones de riesgo?
-
¿Se busca tal vez combatir la inequidad resultante de las desigualdades sociales que hacen que unas mujeres puedan tener acceso a un
aborto “seguro” y otras no?
-
¿Lo que se pretende es consagrar el derecho a la cesación voluntaria
de la vida del embrión como una extensión del derecho a decidir
sobre el propio cuerpo (y que estaría por encima del derecho a la vida
o del derecho de nacer)?
-
¿Se procura desestimular la práctica del aborto?
Porque no es lo mismo. Y debería definirse y explicitarse claramente,
para que se sepa de qué estamos hablando y qué es lo que se procura.
Es habitual en esta materia que los “argumentos” se esgriman en una
mezcla confusa que no permite esclarecer estrategias, problemas, diagnósticos o alternativas, presentándose todo en una masa indiscriminada
224
Daniel Radio
de hechos presuntamente fatales e inmodificables, a menos que se proceda a la legalización del aborto. Este fárrago argumental no necesariamente
es consciente. Posiblemente tenga su origen en la búsqueda de justificaciones para una conducta que se entiende adecuada apriorísticamente. Es
una especie de razonamiento al revés, partiendo de las conclusiones. Pero
en cualquier caso, conduce a que se confundan los perjuicios a combatir
o a mitigar, con presuntos derechos a ser exaltados incondicionalmente.
Pues bien. En esa masa amorfa de hechos, entremezclados con reivindicaciones y propuestas, hay asuntos que, efectivamente, son un problema de salud pública. Y hay otros que no.
Y, por lo tanto, implicarán abordajes y estrategias diferentes.
Fatalidades o cambios
Y con ese rumbo, claramente hay un momento en el que los caminos
se bifurcan:
-
¿Vamos a terminar asumiendo esta triste realidad como una fatalidad,
como una consecuencia presuntamente inevitable de embarazos no
deseados y no aceptados, y por lo tanto a legalizarla?
-
¿Vamos a asumir resignadamente que existe el derecho de que, a
quienes antes se les impuso la vida, se les imponga un poco más tarde
la muerte, y a entender que es un acto legítimo?
-
¿Vamos a despojar al fruto de la concepción de todos sus derechos?
¿O sólo del derecho a la vida?
O en cambio
-
¿Buscaremos implementar políticas públicas que desestimulen la
práctica del aborto? ¿Sí o no? Porque de ser posible, eso sin dudas nos
ayudará a mitigar la morbimortalidad asociada a su práctica clandestina.
Y por otro lado, mantener una actitud opositora a los intentos legalizadores, ¿implica la adhesión incondicional a los preceptos de determinados cultos religiosos? ¿Supone la sumisión irreflexiva a los dictámenes de
las autoridades de diferentes iglesias? ¿Significa que estamos teniendo una
percepción distorsionada de la realidad? ¿Significa que no somos capaces
de advertir que la práctica del aborto es una realidad de alta prevalencia? ¿Significa que no entendemos que existen profundas razones sociales
que están en la base de este fenómeno y que condicionan las posibilidades de éxito al combatirlo? ¿Supone la adhesión a la legislación vigente
desde hace décadas, sin modificaciones? ¿Implica la ausencia de planteos
225
alternativos que procuren soluciones integrales, que tengan en cuenta los
problemas, las dificultades y los derechos de todos y de todas?
No, por supuesto que no. No significa nada de eso. Así como tampoco creemos que la solución pase por descalificar a quienes tienen perspectivas diferentes. Y del mismo modo, no aceptamos que se caricaturicen las
posturas propias o ajenas, eludiendo el tema de fondo y sacándolo de foco
para debatir con más facilidad, enfrentando estereotipos y no argumentos.
Educación en valores
Entendemos que la primera cosa que corresponde, es tratar de anticiparse. Tratar de llegar antes de tener que enfrentar la situación indeseada. Tratar de evitarla. Las personas, individualmente, por supuesto, pero
también como colectivo.
En una mirada de promoción de la salud, deberíamos reconocer lo
insuficiente que han sido nuestros esfuerzos, nuestros planes o nuestras
estrategias para anticiparnos a esta situación.
Y un componente primordial para esto es la educación. Se necesita
más y mejor educación para la vida. Y más y mejor educación para la salud
sexual y reproductiva. Que no se limite solamente al conocimiento de la
anatomía o de la fisiología de estos procesos. Y que no procure solamente la prevención de enfermedades de trasmisión sexual. Ni que se ocupe
exclusivamente de evitar el embarazo de las adolescentes pobres, colaborando con su estigmatización.
Es necesario que se incluya la promoción de la salud sexual (tantas
veces aludida y tantas veces eludida). Y que se incluya además, la promoción de la maternidad y de la paternidad responsables.
Y por supuesto, con una perspectiva que incorpore un verdadero enfoque de derechos. De derechos propios y ajenos. Y de sus correspondientes deberes.
Y se necesita además contar con servicios de salud accesibles (geográfica, económica, organizacional y culturalmente), para que seamos informadas e informados y para recibir consejería acerca de la utilización de
los diferentes métodos anticonceptivos cuando ello sea requerido.
Proteger la maternidad
Pero aun así, igualmente debemos asumir que esto no será una solución definitiva para todos los casos.
226
Daniel Radio
Y entonces será preciso además contar con estrategias, mecanismos,
herramientas, respuestas del conjunto de la sociedad, acciones del Estado,
que desmientan en los hechos la idea de que ese nacimiento es una especie
de sacrificio heroico de una mujer o de una familia.
Aceptar que existen factores socioeconómicos o culturales que están
en la base del alto número de abortos, en lugar de constituir un factor de
desánimo, debe ser un acicate que nos impulse a redoblar los esfuerzos
para la transformación constructiva de este contexto.
Es preciso legislar para ayudar a las familias y a las mujeres embarazadas, a las madres y a sus hijos recién nacidos.
Es un deber de todos y de todas “garantizar y proteger el derecho de
la mujer gestante”, “a ser apoyada socialmente”, “propiciando el establecimiento de los medios de carácter social, jurídico, educativo, sanitario o
asistencial” que sean necesarios.
El Artículo 42 de la Constitución de la República dispone que “la
maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo”.
El sujeto de este derecho, que es la condición de “maternidad”, al estar protegida constitucionalmente, automáticamente se transforma en un
deber del conjunto de la sociedad, en el sentido de brindar las mejores
condiciones sociales favorables para el desarrollo del embarazo y de la
vida.
Hay que procurar además, la mejor atención sanitaria de ese embarazo. Se sabe desde la tapa de los libros de texto de ginecología, que se debe
promover el control del embarazo como forma de disminuir la morbimortalidad del binomio (dos) materno fetal. Esta definición que constituye una
obviedad para los estudiantes de medicina, lleva implícito el objetivo de
proteger la vida de los dos. Y curiosamente, al debatir desde otra perspectiva, no es tan infrecuente que dicha obviedad termine siendo olvidada en
un rincón de la gaveta de las ilusiones estudiantiles. Resignadamente.
Y aún es preciso luego trabajar, para mejorar las condiciones en las
que se procesan las adopciones, para todos aquellos casos en que ésta sea
la alternativa que efectivamente represente la mejor salvaguarda del interés superior del niño o de la niña, procurando dotar de mayor celeridad a
los procesos sin desmedro de las garantías y estudiando la posibilidad de
nuevas modalidades.
En estos momentos, existen varios proyectos de ley a estudio del Parlamento que avanzan en estas direcciones.
227
Sin eufemismos
Pero llegado este punto, es posible que tengamos que aceptar que
nuestros esfuerzos no dan cuenta de la totalidad de las situaciones o, que
existe un “núcleo duro” de situaciones de embarazos que, por diversas
circunstancias, no necesariamente predecibles, igualmente terminarán en
abortos. Sin eufemismos.
En cualquier caso, no parece aconsejable resignarse a aceptar como
un dato inmodificable lo que reconocemos como un drama. Habrá que
esforzarse más y más. Pero ¿dónde estará el foco de atención?
Es presumible que el desarrollo de las nuevas modalidades abortivas
–no quirúrgicas–, con el transcurso del tiempo vayan haciendo prácticamente imposible en la casi totalidad de los casos, que tan siquiera podamos enterarnos de la situación de un embarazo que haya finalizado en
un aborto provocado. Y aún cuando este aborto sea espontánea y voluntariamente reconocido, este reconocimiento se hará las más de las veces,
amparado en el deber del secreto profesional.
Con lo cual, a nuestro entender y más allá de otras consideraciones al
respecto, no parece sensato centrar el foco de atención en pesquisar el delito, ni en el mantenimiento de las actuales modalidades de penalización.
En este sentido, entiendo que es conveniente explorar la posibilidad
de modificaciones para el establecimiento de penas alternativas, dependiendo de las circunstancias particulares, cuyo efecto, medido en términos de la posibilidad de incidir en las condicionantes y de modificar la
conducta futura, sea más efectivo que el aislamiento en un establecimiento de reclusión. Y que sea, además, viable. La amenaza de reclusión, que
además no se concreta, no ha representado un desestímulo para evitar el
aborto. No ha logrado proteger el derecho a la vida que igualmente termina siendo vulnerado.
Poderes e iniciativas
Pero a este respecto, también corresponde que intentemos anticiparnos. Y si bien hemos expresado que, en nuestra opinión, no es posible
recargar a las madres con la totalidad de la responsabilidad por su embarazo, constituye un reconocimiento pragmático fuera de toda discusión,
admitir que son las madres las que tienen el poder y la capacidad real de
disponer de su embarazo. Para bien o para mal.
En la medida en que la madre decida abortar, la sociedad carece de
poder coercitivo para evitarlo.
228
Daniel Radio
No estoy afirmando que cualquier decisión adoptada sea legítima.
Estoy constatando una situación objetiva, cuya única posibilidad de ser
mitigada es contando con el concurso de la mujer embarazada. Y la situación actual, no contempla la posibilidad de incidir en su determinación,
en la misma medida en que excluye la posibilidad de un intercambio. Y
nosotros, consecuentemente, entendemos que hay que propiciarlo.
Porque será la única posibilidad de inmiscuirnos como sociedad en
la decisión, y eventualmente, modificarla. Porque es preciso mirar la realidad de frente, con sus luces y con sus sombras, en lugar de cerrar los ojos
frente a aquellos hechos que nos desagradan y que nos rebelan, pero que
continúan aconteciendo. Y finalmente, porque ante la constatación ostensible de que el delito perdura, es un objetivo plausible la minimización
posible de los riesgos para la mujer embarazada, cuando ya enfrentamos
una decisión que conlleva un daño inevitable.
En este sentido, es preciso señalar que la incidencia de enfermedad y
de muerte materna que conlleva la realización del aborto –particularmente realizado en condiciones de mayor riesgo– es prevenible y, sin ninguna
duda, puede y debe mitigarse, como lo ha demostrado la experiencia de
“Iniciativas sanitarias contra el aborto provocado en condiciones de riesgo”
en nuestro país. Más allá de cualquier otra consideración al respecto, esta
experiencia (que con buen criterio el Dr. Tabaré VÁZQUEZ no incluyó en el
veto presidencial parcial), ha evidenciado que, sin lugar a dudas, es posible
reducir significativamente la incidencia de morbimortalidad materna, sin
que para ello hubiera sido necesaria la legalización ni la despenalización,
de esta práctica que constituye un extremo no deseado por nadie.
Entendemos que la experiencia es pasible de ser perfeccionada incorporando varios ajustes que, por ejemplo, garanticen el respeto por la
libertad de ideario institucional. Pero desde que se puso en práctica viene
funcionando (primero como una ordenanza ministerial y luego por efecto
de la ley que fuera parcialmente vetada), en el contexto del mantenimiento
del aborto como una actividad penalizada por la ley.
La vida, esa premisa
Nuestro compromiso debe ser con la defensa de la vida. Manteniendo, a través de la penalización (que debe ser modificada, introduciéndose
instancias de educación), un mensaje contrario a la resignación.
Porque si sabemos que en muchos casos no tendremos siquiera la
chance de salvar o de proteger al embrión, aún preservaremos como sociedad nuestro mensaje de compromiso en la defensa de la vida. Porque
la legislación debe asumir la realidad, pero debe además sugerir cauces de
229
conducta que transiten por los andariveles que nos determina una jerarquía de valores, de principios y de derechos.
Al defender la vida como valor supremo, junto con ella, lo que se
defiende es una concepción socio político cultural, que no es personal,
que no es particular, que no es privada y que, a esta altura de la vida de
nuestras sociedades, ya deberíamos advertir que tampoco es religiosa: la
persona concebida no es un objeto. Es alguien con derechos. Con Derechos Humanos. Derechos que, hasta donde sea posible, deben ser tutelados por el Estado.
Y en particular, el derecho a la vida, que más que un derecho es un
presupuesto indispensable para que existan todos los restantes atributos
que el Derecho le reconoce al ser humano: la libertad, la dignidad, y la
posibilidad de progresar y de mejorar su calidad de vida.
230
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Título
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Veto al aborto - Universidad de Montevideo

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