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Responsabilidade Civil na Telefonia Celular
Clodoaldo Moreira dos Santos Junior - 28.04.2006
A internet, do inglês (international network) surgiu aparentemente em 1957 depois do
lançamento do primeiro satélite, o Sputnik (russo). O governo americano determinou que
fossem criadas várias agências governamentais e centros de pesquisas. Esses
organismos precisavam ser interligados de uma maneira muito rápida e prática, para troca de
experiências e racionalização de esforços. A internet hoje é uma ferramenta de suma
importância para o ser humano no seu cotidiano. Logo em seguida, surgiram também
alguns tipos de arquivos mais conhecidos como vírus. O vírus de computador é a primeira
tentativa para criar vida artificial, porque este tem todas as propriedades de um organismo
vivo. Ele propaga-se, vive num ambiente próprio, movimenta-se e etc. O vírus de
computador é algo que se esconde num outro programa ou documento para ser executado, e
uma vez executado, pode, tenta, ou infecta outros programas ou documentos existentes no
computador.
Os vírus de computadores fazem parte da nossa realidade e mostram a nossa
vulnerabilidade. Podemos citar como exemplo o vírus Melissa, vírus este que se tornou um
fenômeno global em março de 1999, era tão poderoso que forçou a Microsoft e outras
empresas a operar completamente fora os sistemas de e-mail até que o vírus pudesse ser
contido. Estes arquivos são enviados para vários computadores podendo causar vários
estragos. Dentre alguns podemos citar um vírus que manda um aviso do SERASA no email da pessoa, dizendo que ele se encontra negativado no banco de dados da instituição e
que o mesmo deve acessar o site abaixo do e-mail para entrar em contato com a SERASA.
Quando o cliente acessa o site, este pede várias informações como, por exemplo, CPF,
Carteira de Identidade, Conta Corrente, Senha e etc. Várias pessoas já caíram neste golpe,
por se tratar de uma Instituição séria e nunca imaginaram que seria, um arquivo tipo vírus,
que envia os dados de volta a quem criou o arquivo.
O vírus da moda é o Worm mais conhecido como lombriga, que é um programa
que tem a habilidade para copiar de máquina para máquina. É um vírus típico de rede. Neste
caso, existindo o dano quem é responsável?
Será que é a própria pessoa que baixou o arquivo?
A provedora de internet pelo serviço prestado?
O provedor de e-mail?
Ou o mais difícil, a pessoa que criou o programa ou vírus?
São várias dúvidas, mas a falta de uma legislação específica sobre a matéria
dificulta muito a apuração da responsabilidade.
Recentemente a tecnologia de internet foi ampliada para os telefones celulares.
Realmente foi um grande avanço. Hoje é possível acessar a internet pelo celular,
assistir notícias ao vivo e principalmente baixar arquivos.
Mas as empresas de telefonia celular, não pensaram ainda, ou fingem que não
pensaram na possibilidade de vírus no celular.
Um racker pode criar facilmente um vírus em seu computador e enviar para um
telefone celular com o nome da empresa. Imaginemos que apareça na tela do seu celular a
seguinte mensagem, receber arquivo da empresa tal. Quantas pessoas não caíram neste
golpe?
Os vírus ainda são poucos, mas estes podem causar alguns danos como por
exemplo: perca da memória da sua lista de contatos, perca da memória das mensagens
recebidas,
mensagem
enviadas,
arquivos,
fotos,
musicas
etc.
Quem sofre o dano conforme o código civil tem o direito de ser ressarcido por quem o
causou. Mas quem causou este dano e como identifica-lo?
Mais uma vez esbarramos na falta de uma legislação específica, dificultando e
muito a vida de quem sofre este dano.
Vamos analisar o caso concreto à luz do código civil.
A responsabilidade civil se encontra nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do
diploma civil que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A
verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse
código, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.
A disposição legal trata tanto do dano material quanto a o dano moral.
Todo aquele que causar dano a outrem deve indenizar, desde que a vítima prove que o
causador do dano agiu com culpa. O código civil brasileiro adotou a regra da teoria
subjetiva, segunda a qual deve-se proceder na análise da existência de culpa do agente.
Essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que, em alguns casos, é muito difícil
provar a culpa do causador do dano. Em decorrência dessa dificuldade, adotou-se a
presunção de culpa em certas situações, como é o caso da presunção de culpa, no caso do
artigo 936 do CC.
Mais uma vez, o legislador não previu a hipótese sob análise.
Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a qual aquele que obtém
vantagens no exercício de determinada atividade deve responder pelos prejuízos que essa
atividade lucrativa venha a causar. É o brocardo jurídico “quem aufere os cômodos, arca
também com os incômodos, ou ainda, quem tem o bônus tem o ônus”. Nessa teoria a culpa
não é discutida, a responsabilidade baseia-se no risco (princípio da eqüidade).
Para essa teoria a vítima está dispensada de provar a culpa da empresa que causou prejuízo,
porque essa culpa é presumida.
A responsabilidade objetiva comporta certos graus. A de grau mais elevado que
tem a seguinte máxima: quem causou o dano deve ressarcir imediatamente sem que seja
conferida a possibilidade de provar a sua inocência. Temos ainda a de grau menos elevado
sendo possível à inversão do ônus da prova. A doutrina classifica esta teoria como
responsabilidade imprópria ou impura. Esta teoria é a que vige no Código de Defesa do
Consumidor.
No caso da telefonia celular, existe a responsabilidade contratual e todo
inadimplemento considera-se culposo (presunção relativa), não havendo necessidade de a
vítima preocupar-se com a prova da culpa; quem deverá provar é o inadimplente. A menos
que essa presunção de culpa seja ilidida pelo inadimplente, este deverá indenizar. O
contrato será elidido pelo inadimplente, caso prove a ocorrência de caso fortuito ou força
maior. Culpa e caso fortuito, ou força maior, não são compatíveis entre si.
O Código Civil prevê alguns casos de responsabilidade por ato de terceiros, como é
o caso do artigo 932, no qual há presunção de culpa. Em se tratando de pai e filho, a
presunção é relativa, ou seja, provada a culpa do filho, presume-se a do pai, mas o pai ainda
tem uma chance de provar que não teve culpa. Diferente é a presunção no caso da relação
entre empregador e empregado, a qual é absoluta (o empregador assume o risco da
atividade).
A vítima pode escolher quem acionar, no caso de mais de um autor, uma vez que o
artigo 942 do Código Civil determina a solidariedade da responsabilidade. Saliente-se que a
solidariedade não se presume; ela resulta da lei ou da vontade das partes.
Diante do que foi visto acima, chegamos à conclusão que a empresa que presta serviço de
telefonia celular é responsável objetivamente, pelos danos causados aos seus clientes, por
existir uma relação contratual entre as partes. Conforme preceitua o Código de Defesa do
Consumidor, haverá o ônus da prova, por ser o cliente, na maioria das vezes,
hipossuficiente e existir a verossimilhança do fato.
A empresa de telefonia celular terá direito de regresso contra aquele que causou o
prejuízo, logicamente se for identificado.
Aquele que sofre o prejuízo poderá intentar ação de dano materiais como também de
danos morais.
Imagine um advogado que tem os seus clientes na agenda do seu celular, e este
perde todos os seus contatos por um vírus, logicamente ele vai ter um grande dificuldade
para identificar todos outra vez e perderá muito dinheiro até lá. Como também o desgosto, a
tristeza e a frustração vão estar presentes também. Nada mais justo que a cumulação dos
danos materiais com os morais.
A cumulação de pedidos de dano moral e dano material é possível, conforme se
verifica na Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça: “São cumuláveis as indenizações por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Assim, permite-se a cumulação do
ressarcimento do dano moral com a indenização do dano material.
O juiz, para fixar o montante da indenização por danos morais, deve obedecer, o disposto no
artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver
excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
eqüitativamente a indenização".
Na realidade se faz mister, a criação de uma legislação pertinente para que o
consumidor tenha o resguardo do seu direito amparado em uma norma específica, para a
devida aplicação do direito.
SANTOS JÚNIOR, Clodoaldo Moreira dos. Responsabilidade Civil na Telefonia
Celular. Disponível em:
<http://www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=140>