Origem, Objetivos e Modelos de Regulação de Serviços

Teoria e Modelagem
Regulatória no Brasil
Prof. Márcio Iorio Aranha
www.marcioaranha.com
Ref.: Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito
Regulatório. 3ªed., Londres: Laccademia Publishing, 2015.
Woodrow Wilson
“Eu tenho quase pavor em indicar um advogado para uma
agência independente, pois ele mal chega lá e já ata as
mãos da agência em tecnicalidades e, com isso, restringe
sua atuação ao ver vedações onde outros vêem autorizações
de poder.” (1916)
Domínio do Direito
Percentual de
Juristas até 1969
O Interstate Commerce Commission (1887)
 75%
O Federal Trade Commission (1914)
 82%
O Federal Power Commission (1920)
 58%
O Securities and Exchange Commission (1934)
 70%
O Federal Communications Commission (1934)
 54%
O National Labor Relations Board (1935)
 54%
O Civil Aeronautics Board (1938)
 66%
Origem da Regulação:
no princípio era o Verbo
Origem da Regulação:
um pouco antes
Autopoiesis (1972 – Humberto Maturana e Francisco Varela)
Origem da Regulação:
tradução jurídica
O Teoria dos Sistemas Sociais
O Niklas Luhmann
O Acomplamento estrutural
O Código interno de cada sistema
social
A regulação se dá por regras próprias ao sistema jurídico; não por
obediência a modelos externos a ele.
“A regulação é uma forma de coerência sistêmica – de resgate da ordem
– quando as contradições internas em determinado sistema social
revelam uma disfuncionalidade” (p. 23 do Manual...)
Origem da Regulação:
tradução jurídica
Formas significativas
O Hermenêutica Prescritiva
Objetivações da mente
Tipos-ideiais
Estímulo
Tempo/Espaço1
Tempo/Espaço1
Arco
hermenêutico
Mediação
Transposição do Outro
em sua subjetividade
Objetivos da Regulação:
objetivação de direitos
Educação
universitária
(Financiamento)
Mercado
de Direito
Disciplina de
comercialização
de órgãos e
tecidos humanos
Liquidez do
sistema de saúde
suplementar
Direito à Saúde
P&D em
produtos de
saúde
Saneamento
Rede de energia
elétrica confiável
– Rede de banda
larga para
telemedicina
Objetivos da Regulação:
objetivação de direitos
“How to Ingest a Tapeworm [for diet]
The traditional way of becoming infected
with a tapeworm is by eating raw meat,
being in contact with infected faeces and
other foods containing tapeworm. However,
for the purposes of dieting, methods would
include the tablet form.
Objetivos da Regulação:
entronização da técnica
Estado Administrativo
Objetivos da Regulação:
legitimidade regulatória
O Expertise versus virtude política e republicanismo
Bakunin, Kropotkin
Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx,
Waldo
Arendt, Schmitt, Kelsen
Objetivos da Regulação:
legitimidade regulatória
O Expertise versus virtude política e republicanismo
O
O
O
O
O
O
O
O
O
Guardiães (Platão)
Filósofos (Bacon)
Estrategista (Maquiavel)
Cientistas (Comte)
Monarcas (Bossuet, Filmer)
Político (Burke)
Proletariado (Marx)
Führer (Schmitt)
Administrador (Waldo)
Despersonalização
Virtude política (processo)
O Republicanismo (instituição)
O
Objetivos da Regulação:
legitimidade regulatória
Estado-Polícia
Súdito
Estado Liberal
bourgeois
Socialmente descomprometido
Estado Social
beneficiário
Utente de serviços estatais
Estado Regulador
Cidadão – ator de atividades de interesse
público
Partilha com o Estado o interesse público
Objetivos da Regulação:
iniciativa privada
Estado Subsidiário
“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente aquilo
que eles não puderem fazer por si sós, e nada mais”
Objetivos da Regulação:
responsabilidade regulativa
O “...O Estado não tem de construir e manter
infraestruturas rodoviárias, de energia, de
telecomunicações, de tratamento de resíduos, mas
deve assumir a responsabilidade regulativa dos
serviços públicos de interesse geral. Neste sentido
se diz que o Estado Social assume hoje a forma
moderna de Estado regulador de serviços públicos
essenciais...”
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª
ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002.
Objetivos da Regulação:
DEFINIÇÃO
Manual de Direito Regulatório (Laccademia, 2014): p. 23 e seguintes
O “processo de realimentação contínua da decisão pelos
efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do
regulador em uma cadeia infinita caracterizada pelo
planejamento e gerenciamento conjuntural da realidade”
O “é uma força de coerência sistêmica – de resgate da
ordem – quando as contradições internas em determinado
sistema social revelam uma disfuncionalidade”
O Governo por políticas, via administração das leis.
O “tecnologia social de sanção aflitiva ou premial
orientadora de setores relevantes via atividade contratual,
ordenadora, gerencial ou fomentadora.”
Objetivos da Regulação:
inovação normativa
Gérando, Macarel e
Cormenin
(1820-1830)
Identidade institucional da
justiça administrativa
1849 (Tribunal de Conflitos)
Identidade de leis e
regulamentos: poder regulador
da sociedade
Laferrière (1896)
Regulamentos executórios x de
administração pública
Hauriou, Jèze, Barthélemy
(1900)
Rígida separação entre lei e
regulamento (matéria)
Duguit (1913)
Regulamentos com força de lei: os
fatos são mais fortes que as
constituições
Moreau (1902)
Regulamentos são regras impostas
por autoridade distinta
Modelos de Regulação
Regulação
clássica
Orientação
liberal ?
Burocratização excessiva
[red tape, overload, and
excessive bureaucratisation
of economic and social life]
Restrita à
regulação
legal e
contratual
Modelos de Regulação
Desregulação
(privatização)
Liberalização de
mercados
Mercado livre
Desestatização
de empresas
estatais
Regulação
como
etapa
provisória à
liberdade
de
mercado?
Agências reguladoras e
contratos de duração
estendida
Better Regulation ou
High Quality
Regulation
Modelos de Regulação
Better Regulation ou
High Quality Regulation =
rational planning tools
More effective
regulation (red
tape agenda)
Obedece à
agenda da
desregulação?
Regulação no
Estado
Responsive
regulation
(Ayres e
Braithwaite)
Regulação na
Empresa
(meta-regulação)
Less restrictive
and incentivebased controls
Regulatory
issues as risk
management
Administrative cost
reduction methods
Auto-regulação
Regulatory
impact
assessments
and costbenefit analysis
Minimalist or
self-regulatory
controls
20
Modelos de Regulação
Concorrência,
consumo, meioambiente...
Geral
Regional
Setorial
Regimes especiais
de tributação,
federalismo fiscal...
Recursos
naturais,
telecom,
transportes,
saúde...
Modelos de Regulação:
teoria processual administrativa da
regulação
Transparência, visibilidade,
obtenção de apoio social, melhoria
do conteúdo da proposta,
interação com as críticas,
oportunidade de ajuste da
proposta
Aspecto funcional do processo
administrativo decisório
Procedimento
Administrativo
Neutralidade
do processo
administrativo
Ambiente
institucional
Construção de propostas
regulatórias via estrutura de
reguladores, contatos perenes
com comitês científicos e
acadêmicos, servidores
motivados à defesa do interesse
público, apoio da Presidência e
Tribunais reafirmando a
competência das agências,
controle exteno e interno
Autonomia
do processo
de tomada
de decisões
regulatórias
versus previsão de dependência de grupos de interesse via Congresso (public choice
theory)
Modelos de Regulação
Regulação
por agências
Regulação
por
incentivos
Regulação
pelo
mercado
AutoRegulação
Regulação
por
estatização
Regulação
por contrato
Prof. Marcio Iorio Aranha
Teoria jurídica clássica da regulação
Regulação
ordenadora e
criminalizadora
Command and
control
Sucesso ou
fracasso?
24
Teorias jurídicas da regulação
Otimização dos interesses dos
regulados
Richard
Stewart
•
Regulação como
juridicização dos
conflitos setoriais
•
Princípio contramajoritário da
regulação
Compensar posição de
desvantagem de
grupos via enunciado
de direitos
Consumo – meioambiente – saúde do
trabalhador
Cass
Sunstein
•
•
Prof. Marcio Iorio Aranha
Clássica
•
Regulação ordenadora e
criminalizadora (command
and control)
Crítica
•
Processo de tentativa
e erro da legislação
(vide Ogus – período
Tudor – Séc. XVI)
•
Direito como sistema
autopoiético
Reflexividade
Luhmann
Habermas
Teubner
Giddens
•
Croley
•
Teoria Processual
Administrativa
Braithwaite
•
Regulação responsiva
(persuasão)
Gunningham
•
•
Regulação inteligente
Community of shared
fate
25
Marcio Iorio Aranha
CORRENTES TEÓRICAS
Explicações para as variações no sucesso ou fracasso da regulação
design
Comportamento
Empresarial
Agências Reguladoras
estratégias
Instrumentos
coercitivos
Braithwaite
Coglianese
Kagan
Scholz
Crenças
normativas das
pessoas de
negócios
Processo
decisório
Fatores
econômicos
Pequenas empresas de
baixa visibilidade
Normas e Pressões
Sociais
Sumner: “law-ways”
cannot change
“folkways”
Sumner
Gunningham
Prakash
Peter May
Howard-Grenville
“pressões sociais e compromissos de administração
empresarial (...) são provavelmente mais evidentes quando
as empresas também enfrentam imposições de exigências
regulatórias”
THORNTON, Dorothy, KAGAN, Robert A., & GUNNINGHAM, Neil. (2009). When Social Norms and Pressures Are Not
Enough: Environmental Performance in the Trucking Industry. Law & Society Review 43(2): 405-435.
Marcio Iorio Aranha
Trilema Regulatório
O Uma lei que contradite a essência da cultura de
negócios arrisca irrelevância;
O Uma lei que esmague os sistemas normativos que
naturalmente surgem do ambiente de negócios pode
destruir a virtude;
O Uma lei que deixe as normas de negócio dominarem
pode destruir suas próprias virtudes.
TEUBNER, G. (1986). After legal instrumentalism: Strategic models of post-regulatory
law. In G. Teubner (Ed.), Dilemmas of law in the welfare state. Berlin: Walter de Gruyter.
Marcio Iorio Aranha
Regulação Responsiva
(PRESSUPOSTO)
Ator racional
Ator virtuoso
PUNIÇÃO
PERSUASÃO
Voltar atrás,
pois a
alteração de
conduta deve
ser
recompensada
Ator irracional ou
incapaz
Como
resposta à
falha em
gerar
reforma
ou
reparação.
INICIA AQUI
Reference: AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: Transcending the
deregulation debate. Oxford, UK: Oxford University Press.
Marcio Iorio Aranha
Regulação Responsiva
Estratégia Regulatória
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Regulação por Redes
Plus-plus
Parceiro
Parceiro
Regulação por Redes
Plus
Parceiro
Regulação por Redes
Parceiro
Autorregulação
Parceiro
INICIA AQUI
Source: BRAITHWAITE, J. (2006). Responsive Regulation and Developing Economies. World
Development Vol. 34, No. 5, pp. 884-898.
Marcio Iorio Aranha
CASO
Supervisão de Ofertas de Atacado
Controle de preços de atacado
PERSUASÃO
Fiscalização ostensiva do GIESB (atores
governamentais e não-governamentais)
Entidade Supervisora de Ofertas de
Atacado
Comportamento transparente e nãodiscriminatório
PUNIÇÃO
Separação contábil, funcional e estrutural
O porquê da regulação?
2 anos de
pesquisas
universitárias
Base de dados
(50 pesquisadores
– Universidade de
Colônia)
Obrigado