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Radar Stocche Forbes
Março 2015
RADAR STOCCHE FORBES - TRIBUTÁRIO
Legislação
Governo aprova tratados internacionais com Trinidad e Tobago e Venezuela
Por meio dos Decretos n° 8.335/14 e n° 8.336/14, a
Presidência de República promulgou as Convenções
para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão
Fiscal em Matéria de Imposto de Renda celebradas
pelo Brasil com (i) Trinidad e Tobago e (ii) Venezuela,
respectivamente. Em razão disso, o Brasil passa a ser
signatário de 32 acordos sobre o tema.
No caso do acordo celebrado com Trinidad e Tobago,
quando comparado com as demais convenções das
quais o Brasil é signatário, chama atenção a
existência de cláusula de Limitação de Benefícios
(“LoB”), muito utilizada por alguns países,
notadamente os Estados Unidos. Com base no art. 28
do ato, não são aplicáveis os benefícios previstos pela
Convenção às companhias, trusts e sociedades de
pessoas residentes em um dos países signatários
que, quando controladas por não residentes, estejam
sujeitas a carga tributária inferior àquela imposta às
sociedades, trusts e sociedades de pessoas
controladas por residentes no país.
No caso do documento negociado com a Venezuela,
a tentativa de limitar a aplicação da Convenção em
situações de abuso foi implementada por meio de
artigos diversos. Conforme estipulam os artigos 10
(dividendos), 11 (juros) e 12 (royalties), as
disposições neles previstas não se aplicam quando os
direitos em relação aos quais os rendimentos em
questão são pagos forem acordados com o principal
propósito de tirar vantagem da Convenção. Nesses
casos, são aplicáveis as regras domésticas de cada
País. Ainda, nos termos do art. 28 (disposições
diversas), as autoridades dos Estados contratantes
podem negar os benefícios do Acordo a qualquer
pessoa em relação a qualquer operação se a outorga
desses constituir um abuso da Convenção.
Por fim, diferentemente da prática comumente
adotada pelo Brasil na celebração de tratados de tal
natureza, a Convenção pactuada com a Venezuela
expressamente determina que suas disposições não
impedem que os Estados contratantes adotem na sua
legislação nacional regras relativas à subcapitalização
(“thin capitalization”) e tributação dos lucros auferidos
por controladas estrangeiras (“CFC”).
Decisões em processo de consulta
RET e limite do Lucro Presumido
Por meio da Solução de Consulta da CoordenaçãoGeral de Tributação (“COSIT”) nº 381/2014, a Receita
Federal do Brasil (“RFB”) manifestou o entendimento
de que as receitas próprias do Regime Especial de
Tributação ("RET"), do Programa Minha Casa Minha
Vida ("PMCMV") e das obras de construção ou
reforma de estabelecimento de educação infantil
devem ser consideradas para fins de apuração do
limite máximo permitido (R$ 78 milhões) para
opção/permanência no regime de Lucro Presumido, a
despeito de não se comunicarem com as receitas das
demais atividades da empresa e, consequentemente,
não serem computadas na apuração das bases de
cálculo dos tributos devidos sobre tais atividades.
A incorporadora ou construtora sujeita à tributação
com base no regime de Lucro Presumido deve manter
registro destacado para a identificação das receitas
mensais recebidas ou auferidas no âmbito do RET, do
PMCMV e de obras de construção ou reforma de
estabelecimento de educação infantil. A despeito
disso, as autoridades fiscais se posicionaram no
sentido de que o artigo 13 da Lei nº 9.718/1998
determina que a receita bruta total da pessoa jurídica,
inclusive aquela sujeita ao RET e PMCMV, deve ser
levada em consideração na determinação do limite
para opção/permanência no regime de Lucro
Presumido.
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Créditos de PIS/COFINS sobre aquisição de veículos automotores
Por meio da Solução de Divergência da COSIT nº
2/2015, a RFB pacificou o entendimento no sentido de
que a apuração de créditos de PIS e da COFINS
sobre veículos automotores incorporados ao ativo
imobilizado da pessoa jurídica e utilizados para
locação a terceiros deve ser feita com base em
encargo mensal de depreciação desses ativos, e não
à taxa de 1/48 sobre o respectivo valor de aquisição.
Conforme concluíram as autoridades fiscais, nos
termos da legislação vigente, a opção de se apurar
créditos do PIS e da COFINS à taxa de 1/48 sobre o
valor de aquisição é aplicável apenas “a máquinas e
equipamentos" incorporados ao ativo imobilizado e
utilizados nas atividades da empresa. Nesse contexto,
pelo fato de os dispositivos que tratam da apuração
opcional de crédito pelo valor de aquisição não
fazerem referência a "outros bens incorporados ao
ativo imobilizado", tal como fazem os dispositivos que
tratam da regra geral de apuração de créditos sobre
encargos de depreciação, as autoridades firmaram a
posição restritiva de que os veículos automotores não
poderiam
ser
considerados
"máquinas
e
equipamentos" e, portanto, a eles não se aplica o
mesmo tratamento.
Decisões do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (“TIT-SP”)
Câmara Superior do TIT-SP julga caso de importação por encomenda considerada
simulada
A Câmara Superior do TIT-SP manteve autuação
fiscal em face de empresa que realizou operações de
importação por encomenda, sob o argumento de que
estas teriam sido simuladas e em conluio com terceiro
intermediário – DRTCI-107121-2001.
No caso em questão, a empresa paulista autuada
teria adquirido produtos por meio de uma trading
situada em Espírito Santo, que realizaria a efetiva
importação das mercadorias e, posteriormente, as
revenderia àquela empresa.
As autoridades fiscais entenderam que a estrutura
adotada denotaria a prática de simulação,
sustentando que a empresa adquirente paulista teria,
ela própria, realizado diretamente as importações, e
procederam à cobrança do ICMS devido sobre a
importação e à glosa os créditos referentes à
aquisição interestadual das mercadorias importadas
pela trading capixaba.
A decisão recorrida, proferida pela oitava câmara
julgadora do TIT-SP, acolheu os argumentos das
autoridades fazendárias, indeferindo o recurso
ordinário apresentado pela empresa autuada. O órgão
julgador entendeu ter havido simulação, uma vez que
(i) a empresa adquirente arcava com todas as
despesas da operação (inclusive aduaneiras), (ii)
antecipava recursos à trading, (iii) indicava o
despachante
aduaneiro
responsável
pelos
procedimentos de desembaraço aduaneiro, (iv) as
mercadorias não transitariam física ou juridicamente
pelo Espírito Santo e (v) a empresa adquirente
também figurava como fiadora e principal pagadora
de qualquer diferença relacionada à qualidade e
classificação das mercadorias importadas. É
importante notar que este último elemento apontado é
uma cláusula usualmente utilizada nas operações de
importação “por encomenda” e, portanto, o fato de ter
sido considerado relevante ao julgamento do caso
deve ser tido como um ponto de atenção.
Interposto recurso especial contra a decisão exposta
acima, a Câmara Superior do TIT-SP concluiu pelo
não conhecimento do recurso, uma vez que os
paradigmas utilizados pela empresa autuada não
tratavam especificamente de operações simuladas,
como no, entender dos julgadores, se mostrava
evidente na operação objeto da autuação.
Decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)
CARF julga caso de incidência de IOF-Crédito sobre operação de mútuo de valores entre
empresa brasileira e empresa estrangeira
Por meio do Acórdão 3302-002.711, o CARF, por voto
de qualidade, negou provimento ao recurso voluntário
interposto pelo contribuinte contra decisão que
manteve a cobrança do IOF-Crédito sobre operação
em que uma empresa brasileira disponibilizou
recursos a empresas coligadas no exterior.
A recorrente alegou que sua operação configuraria
“crédito externo”, estando abrangida pela “isenção” do
IOF-Crédito prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto nº
6.306/2007, uma vez que o termo “externo” designaria
o local onde o contrato de crédito é aperfeiçoado e
que uma interpretação sistemática da legislação do
IOF condiria com sua conclusão.
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O contribuinte também sustentou que o caso em
questão divergia do anteriormente apreciado pelo
Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) quando do
julgamento do REsp 1.063.507/RS, em que entendeuse que a operação de “crédito externo” refere-se ao
“crédito advindo do exterior”. Segundo o contribuinte,
no caso analisado pelo CARF os empréstimos teriam
sido contratados em moeda estrangeira e
aperfeiçoados no exterior, sem haver qualquer
disponibilidade de recursos no ou do Brasil.
Não obstante, o CARF entendeu pela incidência do
IOF-Crédito sobre as referidas operações de mútuo,
sustentando que (i) o contribuinte do IOF (mutuário)
não é responsável pelo recolhimento do imposto, mas
sim o mutuante na qualidade de substituto tributário;
(ii) a não incidência do IOF-Crédito sobre “crédito
externo”, conforme
prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto 6.306/2007, não
tem referência em lei, sendo uma mera explicitação
de que não se poderia exigir de pessoa não residente,
enquanto mutuante, a responsabilidade pelo
recolhimento do IOF; e (iii) o único critério utilizado
para determinar se uma operação de crédito é
“externa” ou não é o domicílio do proprietário dos
recursos emprestados, independente da origem dos
recursos.
Muito embora a decisão tenha sido desfavorável ao
contribuinte, cumpre notar que foi tomada por voto de
qualidade, sendo que três conselheiros votaram pelo
afastamento da exação fiscal. Esses conselheiros
entenderam que, considerando que a operação já
estaria sujeita ao IOF-Câmbio, a incidência do IOFCrédito ensejaria hipótese de bitributação sobre um
mesmo fato econômico, o que seria vedado pelo
ordenamento jurídico.
CARF valida reestruturação societária que permitiu utilização de prejuízo fiscal e tributação
com base no lucro presumido
No julgamento que originou o Acórdão 1302-001.610,
o CARF, por unanimidade de votos, negou provimento
ao recurso de ofício e deu provimento ao recurso do
contribuinte para cancelar auto de infração lavrado
para exigir o IRPJ e a CSLL decorrentes de operação
supostamente simulada.
no lucro presumido. Nos exercícios subsequentes (já
no lucro real), os prejuízos fiscais acumulados pela
empresa centralizadora das atividades foram
utilizados para absorver parcialmente o lucro gerado
em tais atividades.
O auto de infração decorreu de fiscalização que teve
como objeto reorganização societária envolvendo
empresas de mesmo grupo econômico atuantes na
indústria do cimento. No caso em análise, quatro
empresas operacionais, todas lucrativas e tributadas
com base no lucro real, contribuíram seus parques
produtivos a uma quinta empresa do grupo, que
passou
a
centralizar
as
atividades
antes
desenvolvidas de forma descentralizada.
Diante do cenário descrito, as autoridades fiscais
entenderam que a referida operação não revelava
qualquer substância econômica ou propósito negocial,
a não ser a economia tributária, representando
desrespeito a diversas normas tributárias. Sob o
argumento de simulação e abuso de direito, a
fiscalização desconsiderou os atos praticados pelo
contribuinte e exigiu o recolhimento do IRPJ e da
CSLL como se tal reestruturação não houvesse
ocorrido.
À época, a empresa escolhida para receber os ativos
apresentava baixo nível de atividade, apurando
prejuízos fiscais consecutivos, o que tornava mais
vantajosa a opção pela sistemática de tributação com
base no lucro real.
Com base na reestruturação societária implementada,
no ano em que houve a transferência dos ativos do
grupo, a totalidade da receita foi tributada com base
Ao analisar o caso, o CARF reconheceu que a
operação desenhada pelo contribuinte tinha sim um
elemento tributário, mas também era justificável
economicamente. O órgão julgador entendeu que não
houve qualquer tipo de fraude e que a busca pela
economia fiscal é objetivo legítimo do contribuinte,
sendo que a centralização das atividades do grupo
em uma única empresa fornece substância
econômica suficiente para sustentar a reestruturação
praticada.
CARF analisa novo caso envolvendo valores depositados em conta-garantia (escrow
account)
Por meio do Acórdão 1301-001.361, o CARF voltou a
analisar o tratamento tributário aplicável a valores
depositados em conta-garantia (escrow account). O
tribunal administrativo entendeu que não estariam
sujeitos à incidência do IRPJ os valores restituídos ao
comprador de participação societária que, a fim de
garantir indenização por obrigação contingente de
responsabilidade do devedor, tenha depositado
parcela do preço de compra.
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No caso analisado, o contribuinte autuado adquiriu
participação societária em instituição financeira
nacional. Foi acordado com o vendedor que uma
parcela do preço de compra seria depositado em
conta-garantia, com o objetivo de assegurar
indenização ao comprador por (i) eventuais ajustes de
preço; (ii) insuficiência de provisionamento para
contingências; e (iii) por quaisquer passivos
contingentes de responsabilidade dos devedores.
Em decorrência de passivos fiscais da empresa
adquirida detectados após celebração do negócio, o
contribuinte autuado (comprador) levantou parcela
dos valores depositados como forma de se restituir
pelos prejuízos incorridos.
As autoridades fiscais entenderam que os valores
recebidos pelo comprador configurariam receita,
sujeitando-se assim à incidência do IRPJ e da CSLL.
Ao analisar a caso, o CARF entendeu que a
restituição dos valores depositados na conta-garantia
não representa acréscimo patrimonial do comprador,
mas mera recomposição patrimonial por prejuízos
decorrentes de contingências da empresa adquirida
anteriores à transação de compra e venda. Nessa
linha, por unanimidade de votos, o órgão julgador deu
provimento ao recurso do contribuinte para cancelar o
auto de infração.
CARF aprecia outro caso em que se discute a tributação dos planos Stock Options
Por meio do Acórdão 2301-004.137, o CARF
manteve, por maioria de votos, mais uma autuação
pela qual as autoridades fiscais exigiam o
recolhimento de contribuições previdenciárias sobre
ações transferidas aos beneficiários de planos de
opções, comumente chamados de planos de stock
options.
Diferentemente de acórdãos anteriores, nos quais os
conselheiros do CARF analisaram detidamente as
características inerentes aos planos de opções objeto
dos lançamentos para determinar se esses teriam
natureza mercantil ou trabalhista, prevaleceu no caso
o entendimento de que, pelo fato do exercício da
opção de compra pelo seu beneficiário estar
condicionado à manutenção de vínculo empregatício,
tal plano teria natureza trabalhista. Em razão disso,
tais valores foram considerados parte da
remuneração do beneficiário para fins de
determinação da base de cálculo das contribuições
previdenciárias.
Os elementos já considerados pelo CARF para
determinar a natureza do plano de opções e a
eventual incidência das contribuições previdenciárias
(risco, onerosidade e voluntariedade) não foram
mencionados nesse caso. Em outros casos
recentemente julgados pelo CARF e reportados em
nosso Radar Tributário de meses anteriores, o tribunal
administrativo analisou, por exemplo, se o valor de
exercício das opções de compra era compatível com
o valor de mercado das ações; se existia período de
carência para o exercício das opções; bem como a
imposição de restrição temporal para a alienação das
ações adquiridas .
Decisões do Poder Judiciário
O STJ decide pela manutenção de arrolamento de bens realizado antes da adesão ao REFIS
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça
(“STJ”) decidiu, por unanimidade, reformar decisão
proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(“TRF4”) para determinar que a adesão ao
parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009
(“REFIS”) não implica no cancelamento de
arrolamento de bens previsto no art. 64 da Lei nº
9.532/97.
O STJ julgou o Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional contra acórdão que decidiu pelo
imediato cancelamento do arrolamento de bens
quando da adesão ao REFIS pelo contribuinte. O
TRF4 havia entendido que a Lei nº 11.941/2009 não
exige apresentação de garantias ou arrolamento de
bens como condição para a adesão ao parcelamento,
ressalvada a manutenção da penhora efetivada em
sede de execução fiscal.
Ao examinar o caso, a Segunda Turma do STJ
concluiu que o arrolamento dos bens deve ser
mantido, não como condição para adesão ao REFIS,
mas sim por se tratar de uma obrigação acessória à
dívida, conforme determinação do art. 64 da Lei nº
9.532/97.
Frise-se que, de acordo com o art. 64 da Lei nº
9.532/97, o arrolamento de bens deve ser efetivado
pela autoridade fiscal sempre que o valor dos créditos
tributários de responsabilidade do contribuinte supere
R$ 2.000.000,00 e represente mais do que trinta por
cento do seu patrimônio conhecido.
A Turma Julgadora entendeu que não ocorre novação
na inclusão de débitos no âmbito do parcelamento, ou
seja, a adesão ao parcelamento não implica em nova
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dívida e, portanto, devem permanecer as obrigações
acessórias originais.
Além disso, a Segunda Turma ressaltou que os
parágrafos 8º e 9º do art. 64 da lei nº 9.532/97
dispõem expressamente sobre as hipóteses de
cancelamento do arrolamento do bem, frisando que,
entre elas, não se encontra
a adesão ao parcelamento de débito tributário.
Destaque-se que a Primeira Turma do STJ já tinha se
manifestado no mesmo sentido quando da análise do
Recurso Especial nº 1.236.077/RS, no qual se
discutiu o cancelamento de arrolamento de bens de
contribuinte quando da adesão ao Parcelamento da
Lei nº 10.684/2003 (PAES).
STJ define, em sede de Recurso Repetitivo, pela não incidência de IPI na importação de
veículos por pessoa física.
A Primeira Seção do STJ decidiu, por maioria dos
votos, que a operação de importação de veículos por
pessoa física para uso próprio não está sujeita ao IPI.
No julgamento prevaleceu o entendimento de que o
fato gerador do IPI é a operação mercantil e que, por
isso, não deve incidir o IPI na importação de veículos
para uso próprio.
Importante destacar que, muito embora a primeira
seção do STJ já tivesse analisado alguns casos
versando sobre o referido tema e pacificado o seu
entendimento em favor dos contribuintes, a questão
ainda não havia sido submetida ao processamento
e julgamento por meio da sistemática do Recurso
Repetitivo. O julgamento por meio da sistemática dos
Recursos Repetitivos significa que o posicionamento
adotado nesse julgado deve ser seguido tanto pelo
próprio STJ quanto pelas instâncias inferiores.
Por fim, note-se que o Supremo Tribunal Federal
(“STF”) está analisando o caso pela ótica
constitucional, em sede de Repercussão Geral (Tema
643), o que significa que a controvérsia relacionada à
incidência do IPI sobre na importação de veículos por
pessoa física ainda não está plenamente definida.
TRF3 decide sobre a aplicação do artigo 7º dos acordos internacionais no caso de remessa
para pagamento de serviços administrativos
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”) se
manifestou em dois casos distintos favoravelmente ao
contribuinte, afastando a incidência do IRRF sobre
valores remetidos ao exterior como remuneração por
serviços administrativos prestados por não residente
em decorrência a aplicação das Convenções
Internacionais para Evitar a Dupla Tributação
celebradas pelo Brasil.
No julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº
0010695-41.2011.4.03.6100/SP,
discutiu-se
a
inexigibilidade do IRRF sobre remessas para empresa
sediada no Chile em decorrência de contrato de
prestação de serviço de apoio e aconselhamento
(suporte administrativo), dentre os quais: orientação e
auxílio relativo às atividades financeiras; tesouraria;
recrutamento; controle interno; elaboração de
relatórios gerenciais; análise concorrencial e visão de
mercado; contratação de apólices de seguro e gestão
de risco. Entendeu o julgador que, por se tratar de
lucro auferido pela empresa estrangeira, com base no
disposto no art. 7º (Lucros das Empresas) do Tratado
celebrado entre Brasil e Chile, tais rendimentos
somente poderiam ser tributados pelo País em que
sediada sua beneficiária – Chile. Assim, por força do
dispositivo, seria indevida a cobrança do IRRF sobre
as respectivas remessas de recursos.
No mesmo sentido, ao analisar o Agravo de
Instrumento n° 0017107-47.2014.4.03.0000/SP, o
TRF3 entendeu que as remessas efetuadas para
empresa japonesa no âmbito de contrato de
prestação de serviço técnico-administrativo não
devem sofrer a incidência do IRRF. Entendeu o
julgador que, por força do art. 5 do Tratado celebrado
com o Japão, o Brasil abriu mão da competência para
tributar os lucros auferidos por empresas japonesas,
ainda que decorrentes de fontes pagadoras
brasileiras. Na linha do julgado, não seria devido o
IRRF sobre os valores remetidos ao Japão para
pagamento de serviços que não envolvam
transferência de tecnologia.
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O Radar Stocche Forbes – Tributário
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principais temas que estão sendo
discutidos atualmente nas esferas
administrativa e judicial, bem como as
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