Apresentação REPETRO - Isenção ICMS [Modo de
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Apresentação REPETRO - Isenção ICMS [Modo de
O PROBLEMA POSTO REPETRO no âmbito Federal Convênio ICMS nº 130/07 Cláusula segunda: isenção ou redução da base de cálculo (de forma que a carga tributária seja equivalente a 1,5%) nas importações de bens e mercadorias para aplicação nas instalações de exploração de petróleo e gás natural. REPETRO no âmbito Estadual (RJ) Decreto Estadual nº 41.142/08 Arts. 2º e 5º: isenção, de bens ou mercadorias, que pode ser convertida em redução da base de cálculo, por ato do Secretário de Estado de Fazenda; e de equipamentos utilizados exclusivamente na fase de exploração de petróleo e gás natural ou de uso interligado (até 24 meses) e plataforma em reparo ou manutenção. O PROBLEMA POSTO REPETRO no âmbito Estadual (RJ) (cont.) Conversão da isenção para redução de base de cálculo: Resolução SEFAZ nº 631, de 14 de maio de 2013: converteu as isenções em reduções de base de cálculo, até 31 de dezembro de 2016. Art. 1.º Ficam convertidas em reduções de base de cálculo do ICMS as isenções de que tratam o caput do art. 2º e os incisos I e III do caput e o § 1.º do art. 5.º do Decreto n.º 41.142/2008, na importação de bens ou mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes do Anexo único do Decreto n.º 41.142/2008, que tenha sido realizada sob o amparo do Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, para aplicação nas instalações de exploração de petróleo e gás natural, nos termos das normas federais específicas que regulamentam o REPETRO, de forma que a carga tributária seja equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), sem apropriação do crédito correspondente. INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 41.142/08 O Decreto nº 41.142/08 é inconstitucional desde a origem? “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Benefício fiscal. Ausência de lei específica internalizando o convênio firmado pelo Confaz. Jurisprudência desta Corte reconhecendo a imprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobre a matéria. 1. (...). 2. (...). A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário. 3. Agravo regimental não provido.” (STF, 1ª T., RE 630.705 AgR/MT, Rel Min. Dias Tófolli, DJe de 13/02/2013, unânime) Diferença entre Convênios autorizativos (benefícios fiscais) e impositivos (procedimentos) Art. 14 da LC 101/00: a concessão de qualquer incentivo fiscal de que decorra renúncia de receita pelos Estados torna necessária a previsão orçamentária do impacto financeiro correspondente. Necessidade de participação do Legislativo. CONFORMAÇÃO PRÁTICA DO BENEFÍCIO FISCAL Vigência e eficácia do Decreto Necessidade de conformação prática desde a origem Ponderação entre Segurança Jurídica (boa-fé e confiança legítima) e Legalidade. Vício de legalidade passível de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto A expressão “por ato do Secretário de Estado de Fazenda” Necessidade de expressa previsão constitucional para delegação de competência Jurisprudência: “5. O recurso não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que é constitucional a delegação a Ministro de Estado de competência para alterar as alíquotas dos impostos enumerados no art. 153, § 1º, da Constituição Federal. Veja-se o RE 225.655/PB, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 28.04.2000: (...)” (RE 500.878/CE, DJe de 30/04/2010) INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO AFRONTA AO PRÍNCIPIO DA LEGALIDADE Tese: A conversão da isenção em redução de base de cálculo é equiparável à revogação daquela, de modo que só a lei em sentido formal poderia prevê-la. A revogação por ato do Secretário de Estado da Fazenda, como ocorreu no caso em comento, seria permitir a justificação de um erro com outro. O princípio da legalidade é instrumento de proteção do contribuinte, não escudo para o Estado Fundamento: Previsão do art. 150, inciso I e §6º, da CF, bem como do art. 97, inciso II e§1º, do CTN, que definem o princípio da legalidade e equiparam a modificação da BC à majoração de tributo. Jurisprudência: STF. Impossibilidade de criação ou majoração de exações tributárias mediante simples Resolução (RE 613.799 AgR); considera redução de BC do ICMS isenção parcial (RE 174.478-SP); e após a EC 03/93, “a simples existência de convênio é insuficiente para a concessão do benefício.” (RE 539.130). INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO O contribuinte é o único titular das limitações ao poder de tributar “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N. 8.200/91 (ARTS. 3. E 4.) – (...) – O EXERCÍCIO DO PODER TRIBUTÁRIO, PELO ESTADO, SUBMETE-SE, POR INTEIRO, AOS MODELOS JURIDICOS POSITIVADOS NO TEXTO CONSTITUCIONAL QUE, DE MODO EXPLICITO OU IMPLICITO, INSTITUI EM FAVOR DOS CONTRIBUINTES DECISIVAS LIMITAÇÕES A COMPETÊNCIA ESTATAL PARA IMPOR E EXIGIR, COATIVAMENTE, AS DIVERSAS ESPÉCIES TRIBUTARIAS EXISTENTES. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS, ASSIM, SOBRE REPRESENTAREM IMPORTANTE CONQUISTA POLÍTICO-JURÍDICA DOS CONTRIBUINTES, CONSTITUIEM EXPRESSAO FUNDAMENTAL DOS DIREITOS INDIVIDUAIS OUTORGADOS AOS PARTICULARES PELO ORDENAMENTO ESTATAL. (...) - O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTARIA DEVE SER VISTO E INTERPRETADO, DESSE MODO, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL INSTITUIDA EM FAVOR DOS SUJEITOS PASSIVOS DA ATIVIDADE ESTATAL NO CAMPO DA TRIBUTAÇÃO. TRATA-SE, NA REALIDADE, A SEMELHANCA DOS DEMAIS POSTULADOS INSCRITOS NO ART. 150 DA CARTA POLITICA, DE PRINCÍPIO QUE - POR TRADUZIR LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR - E TÃO-SOMENTE OPONIVEL PELO CONTRIBUINTE A AÇÃO DO ESTADO. (...).” (STF, Tribunal Pleno, ADI 712 MC / DF, DJ de 19/02/93) O argumento da inconstitucionalidade do Decreto não pode ser arguida contra o contribuinte RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 631/13 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Tese: a natureza jurídica da isenção é de não incidência legalmente qualificada. Portanto, a revogação da isenção (conversão em redução da base de cálculo) implicaria na criação de nova norma impositiva, subordada ao Princípio da Anterioridade. Fundamento: Previsão do art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Jurisprudência: o Supremo Tribunal Federal tem o posicionamento antigo de que “na isenção, o tributo já existe. Por isso, revogado o favor legal, força é concluir que um novo tributo não foi criado, senão que houve apenas a restauração do direito de cobrar o tributo, o que não implica a obrigatoriedade de ser observado o princípio da anterioridade” (RE 204.026 e ADI 4016-MC). O Superior Tribunal de Justiça entende que a “revogação da isenção e do benefício da redução da base de cálculo do imposto pode-se ocorrer a qualquer tempo, exceto se concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições (art. 178 c/c 104, III do CTN)” (REsp 762.754/MG). Por outro lado, o Conselho Pleno do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro recentemente (07/12) julgou aplicável o principio da anterioridade na revogação de isenção (RP 36.127). ESTRATÉGIA PROCESSUAL Mandado de Segurança Objeto: Afastar a incidência da Resolução nº 631/13, bem como declarar a inconstitucionalidade da expressão “por ato do Secretário de Estado de Fazenda”, previsto nos arts. 2º e 5º, do Decreto Estadual nº 41.142/08, para prevenir autuações decorrentes da aplicação da isenção; Subsidiariamente, afastar a incidência da Resolução nº 631/13 para o exercício de 2013. Perspectiva de êxito: Possível Contatos: Sandro Machado dos Reis – [email protected] Giuseppe Pecorari Melotti – [email protected] Bichara, Barata & Costa Advogados www.bicharalaw.com.br Rio de Janeiro – Vitória – Brasília – São Paulo – Belo Horizonte ART. 2º - DECRETO ESTADUAL Nº 41.142/08 Art. 2.º Fica isenta do ICMS a importação de bens ou mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes do Anexo Único deste Decreto, que tenha sido realizada sob o amparo do Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, para aplicação nas instalações de exploração de petróleo e gás natural, nos termos das normas federais específicas que regulamentam o REPETRO. § 1.º A isenção de que trata o caput deste artigo poderá, por ato do Secretário de Estado de Fazenda, ser convertida em redução da base de cálculo, de forma que a carga tributária seja equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), sem apropriação do crédito correspondente. § 2.º A redução de base de cálculo referida no § 1.º deste artigo será estabelecida por prazo certo, podendo ser prorrogada e ou restabelecida a qualquer tempo. ART. 5º - DECRETO ESTADUAL Nº 41.142/08 Art. 5.º Fica isenta do ICMS a operação de importação de bens ou mercadorias classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH) constantes no Anexo Único deste Decreto, nas seguintes hipóteses: I - equipamentos a serem utilizados exclusivamente na fase de exploração de petróleo e gás natural; II - plataformas de produção que estejam em trânsito para sofrerem reparos ou manutenção em unidades industriais; III - equipamentos de uso interligado às fases de exploração e produção que ingressem no território nacional para realizar serviços temporários no país por um prazo de permanência inferior a 24 (meses) meses. § 1.º O benefício fiscal previsto neste artigo aplica-se também às máquinas e equipamentos sobressalentes, as ferramentas e aparelhos e outras partes e peças destinadas a garantir a operacionalidade dos bens de que trata o caput. (...) ART. 150, I, E §6º Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...) § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) *** Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II - a majoração de tributos, (...); § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.