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I
PRISAO E LIBERDADE NO DIREITOPROCESSUAL
PENAL COMPARADO(*)
Romeu Pires de Campos Barros
Desembargador do Tribunal de Justica do
Estado de Golds e Professor Titular de
Direito Penal da Universidade Federal de Gal&
Sumario: - I - Aspectos principais do tema; II - 0
direito europeu; III — 0 direito americano; IV —
Nosso direito atual; V — Nosso direito futuro.
—I—
Aspectos principals do tema
A importáncia da materia em exame exige, previamente, estabelecer o conceito de liberdade, tendo em considerac5o as normas
jurfdicas que a delimitam. Se 6 verdade que, na linguagem comum, a
liberdade pessoal se identifica pela nao sujeick da pessoa ffsica, e
que poderia ser revelada por urn conceito em que nao houvesse imposick a limites, vfnculos e , sujeicOes, no sentido gcnico-juridico, liberdade pessoal tern uma acepc5o delimitada, embora rik seja pacific° esse entendimento no campo da doutrina. Assim a que uma parte da doutrina italiana e a maioria da francesa entendem por liberdade pessoal a isenck da grid() arbitraria; para a outra corrente doutrinaria, esse direito de liberdade pessoal identifica-se substancialmente
corn o direito de locomock.
t evidente que o direito de locomock tern objeto e conteir
do diversos, em que o intereise protegido a composto da liberdade
de circular e permanecer, sendo este conceito mais gen6rico e menos
intenso de que o outro, podendo sofrer not5veis limitacOes, embora
permanecendo indene a liberdade ffsica da pessoa.
3. Desses conceitos resultou uma orientack, que se pode denominar composta da liberdade pessoal, fundindo-se a integridade e
existkcia ffsica da pessoa corn a sua imunidade de prisk contra ius.
Desse entendimento a que Del Posso estabelece o caster distintivo
dessa categoria, explicando que os princfpios institucionais encontram expressa e solene consagrack nas cartas constitucionais que estruturam os lineamentos do ordenamento jurfdico, nelas inseridos co128
mo verdadeiros princfpios de organizac5o do estado, individualizando tambern caracteres do ponto de vista politico, segundo a major ou
menor energia e amplitude corn que os direitos de liberdade do cidad5o sgo enunciados, garantidos e tutelados (1).
4. Atentos a esses prindpios, cumpre se examine, no campo do
processo penal, a construg5o dogrnAtica dessa forma de sujeicao do
individuo ao Estado, corn o objetivo da realizack pratica do jus puniendi: Entende-se, a propOsito, que sendo a norma jurfdica o instrumento para a construcao da situac5o de direito, e a prove o instrumento para a construcao da situac5o de fato, assim, a cautela consiste no instrumento que assegura a concretizacao da referida construc5o, isto e, garante-se do perigo que o processo se isole no piano formal da lOgica abstrata, perdendo a corresponancia corn a concrete
realidade da qual 6 expresso de vide e a qual deve permanecer aderente. Ora, cautela derive de caveo, que significa estar em guarda.
Sendo assim, a cautela e o instrumento que serve pare garantir a correspondOncia entre a forma abstrata do processo e a sua materia concrete. Mas o processo no seu desenvolvimento implica numa luta contra o tempo. A necessidade de bem julgaro processo importa numa
demora. Fazer depressa o processo 6 born; todavia, nem sempre 6
poss(vel faze-lo corn rapidez e bem. Dal a necessidade de instrumentalidade e provisoriedade antecipando situates que poder5o advir
no curso da relacao processual. Mas, para isso, exigem-se dois pressupostos: urgOncia para impedir o perigo que resulta do decurso do
tempo (periculum in mora), e uma aparencia do resultado positivo
da pretens5o ajuizada, ou seja, uma possfvel probabilidade da situac5o final do processo, que se expressa pelo: fumus boni juris (2)..
Conquanto essa orientac5o doutrinAria relative a prisk e a liberdade
no processo penal, — limite do tema que ora se examina n5o seja
pac(fica na prOpria doutrina italiana, onde Sabatini a combate, de
forma inoiedosa, chegando a afirmar que ela importa numa transfucniiffsta no campo do processo penal (3), basta que se observe
a antese histOrica do instituto, magistralmente exposta por Giuseppe
de Luca, e logo se verifica que, mais do que para aarantir o desenvolIntroduzione alto studio della libert y personale nel processo — Dolt A. Gurffre — editors Milano —
1.959 — pagina 10.
Gaetano Feschini — Sistema del Diritto Processuale Penale Vol. 1/445-461 — Ed. Dott A. Gruffre —
Milano — 1.956.
(3) Giusepe Sabatini — Trattato dei Procedimenti incidentale neLorocessopenale — Unione tipografico
editrice Torinese — Torino — 1.953 — pegs. 429/433.
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vimento do processo, a medida cautelar aparece preordenada para
Ihe assegurar o resultado, vale dizer, a atuac.5o dapena (4). Alem
so, Giuliano Vassali, arrola tambem eminentes processualistas que
assim entendem, tais como Carnelutti, AllOria, Fieta, Leone e Alegre,
afirma: "Bern se pode dizer que, na prisâo preventive, se realizam
completamente ambos os aspectos pastas ern relevo pela doutrina: o
aspecto cautelar instrumental e o aspecto cautelar final (5)". Tambern entre nos, os dois tratadistas de processo penal mais eminentes,
ambos profetistas do C6digo de Processo Penal, na atual reforma, Jos6 Frederica Marques e H61io Bastos Tornaghi, adotam a colocack
das prisOes que antecedem ao julgamento e as formas de liberdadd
coin ou sem fianca, durante o processo, como tfpicas medidas cautelares (6).
Assentados tais princfpios, 6 interessante cuidar do exame
da prisao e da liberdade no direito processual penal comparado, nâo
so como subsfdio na interpretac5o da norma de direito nacional como tambern para se verificar a evoluc5o legislative do instituto...16
a c6lebre escola comparatista francesa, atendendo a essa finalidade,
explicava que o direito comparado e o "droit commun de l'humanite
civilisee".
—II—
0 Direito europeu
Ulia)
Os estreitos limites dente estudo nao permitem o exame da
pia° e da liberdade no direito processual penal de toda a Europa.
Por tais motivos, a pesquisa sera limitada aos pafses de onde recebe-
Giuseppe de Luca — Sineamente della tutela cautelare penale Casa Ed. Dott. Antonio Milano — Pa:
doa - 1.953 — pegs. 11 a 14, note n 9 10.
Giuliano Vassali — L. G. in onore di Vincenzo Manzini — Padona — C.E.D.A.M. — 1.954 — Osservazione sulla custddia preventive — oasis. 489 a 495.
(6) Jose Frederico Marques — Da competencia em materia penal - 1.953 — pegs. 33 — Instituicaes do
Direto Processual Civil — 1.958 — Vol. 1/268 — Elementos de Direito Processual Penal, Vol. 1/197 e
vol. IV — 1* ed. 1.961— Forense -.Rio São Paulo — Hello Bastos Tornaghi — Manual de Processo Penal — Prise° e Liberdade — Liv. Freitas Bastos — Rio — 1963 — Vol. II — Pegs. 609/625.
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mos major contribuicao doutrinaria, e cujas organizacOes politicas
mais se avizinham da nossa. Devido a isso, comecaremos pela Italia,
onde o manancial doutrinario eleva e dignifica as pesquisas cientificas no campo do Direito Processual. No entanto, apesar de ser talvez o pats do mundo mais avangado no estudo cientifico da materia,
a sensibilidade de seus legisladores n5o é correlativa a dos eminentes
cultores do direito de que disp6e, como dignos herdeiros da cultura
romanfstica. Isso porque em sua legislacab ainda subsistem formas
de prisao n5o mais admitidas no Estado de direito de inspiraco democratica. La ainda existe o fermo de polizia, espacie de prisSo
policial para averiguacOes, que se segue ainda a uma pris5o provisoria decretada pelo Ministerio P6blico, importando na privacao da liberdade do indiciado, por cerca de quinze dias, sem que haja convalidack de tais atos coativos instrutOrios por parte do juiz, alêm dos
casos de flagrancia. Tanto assim-'que os trabalhos de pesquisas feitos pela Comisslo de direitos humanos da ONU revelaram que pouqufssimos pafses •ainda mantém a pris5o preventiva obrigathria,
citando entre eles a luguslavia, a Italia, a Austria e o Brasil (7), sendo
que deste desapareceu, desde 1.967, por forca da Lei 5.349 — de 3
de novembro do referido ano.
7. No direito italiano, os meios de privacEo da liberdade, em
virtude da persecucao penal, podem ocorrer por trés formas: o fermo,
o arresto e a catura. Todos eles funcionam como precautela da
altima. A aria° policial (fermo) exige como pressupostos: 1o.) — tratar-se daqueles crimes mais graves para os quais a lei prevé como obrigat6ria a prisab (art. 238, do C6digo de Processo Penal Italiano);
2o.) — existir graves inaicios contra a pessoa a ser presa. :so.) — existir fundados motivos de suspeita de fuga (art. 238, I, do C.P.P. No
entanto, essa prisSo tern uma existencia efamera. Depois de efetuada,
o oficial de polfcia judiciaria devera dar imediata noticia ao Procurador da Reptiblica ou ao pretor do lugar onde foi executada (art. 238,
II, do C.P.P.), e, depois, dentro de 48 horas, a contar do ato da pris5o, devera fazer comunicac5o da aria() a autoridade judiciaria dos
motivos da pri sdo
" e dos resultados da investigac.5o (art. 238, III, do
C.P.P.). 0 Procurador da ReptIblica ou o pretor devera providenciar
imediatamente o interrogatOrio do preso e, se reconhecer fundada
(7) Tormaghi, ob. e vol. cit. pig. 621
1'31
em lei a prisio, a convalida, corn decislo fundamentada, 0 mais tardar dentro das 48 horas sucessivas a comunicack.
A prisao que se denomina arrestodistinoue-se do fermo de
polizia, porque naquela a pessoa presa se encontra a disposiOlo da,
autoridade judiciaria, distinguindo-se essa prisio em duos formes:
quando ela resulta da prisNo policial e quando resulta do flagrante,
(art. 237, nos. I a III do C.P.P.). Mesmo nos casos de flagrante, a policia judiciaria devera colocar o preso a dispoSiCEo doWo—curatIcirds
Rep6blica ou do pretor. Devendo estes, em seguida, proceder ao
interrogat6rio do preso, determinando a soltura se a prisao nao é
legftima, nem justificada, ou disp6e seja iniciado o processo sumarfssimo (direttissimo), ou ainda dispOe por decisk motivada que o
indiciad0 fique preso a disposick da autoridade competente (art.
246, do C.P.P.), corn o que, substancialmente, essa prisk se torna
preventiva (catura). Essas formas de prislio tornam-se caducas, se,
dentro de 20 dias, nEo sao transformadas em prisao preventive (art.
251, n. III, do C.P.P.). Esta representa a verdadeira forma cautelativa normal em raid() da qual as outras funcionam como precautelares. Isso, poram, n5o significa que eta opere independente das precautelas. Tal acontece quando o juiz baixa um provimento que tome
o nome de mandado de grid° (mandado de catura) ou de ordem de
prisk, quando emitido pelo M.P., tendo como pressuposto indeclinavel, em ambos os casos, que existam "indicios suficientes de culpabilidade" (art. 252, do C.P.P.). Os casos de priao preventiva obrigat6ria s5o referentes aos detitos mais graves e de major alarme social,
e est5o previstos, taxativamente, no art. 253 do C.P.P.. Assim tambarn os casos de pris5o preventiva facultativa s5o enumerados no art.
254, do mencionado C.P.P..
A pris5o preventiva pode cessar de vas modos: a) por revogaga(); b) por convers5o de liberdade provis6ria; c) ou por perempc5o. Quanto a primeira forma, basta que nEo mais subsistam os
motivos que a determinaram. No que tange a convers5o em liberdade
provis6ria, somente era possIvel quando se tratasse de
pris5o preventiva facultativa. No entanto, em virtude da reforma operada corn a Lei de 15 de dezembro de 1972, n. 773, a liberdade provis6ria pode ser admitida tambam nos casos de prisao preventiva
obrigatOria. No entanto, se resulta condenac5o, em primeiro grau da
apelacao, por urn delito que importa em mandado de prido obrigatOria, o juiz pode ordenar, corn a sentenca, a revogac5o da liberdade
provis6ria, concedida durante a instrup5o ou no julzo, e emitir man132
1
dado de prisk (art. 277 do C.P.P.). No tocante a perempc:So da
prisSo preventiva, importando na soltura autom6tica do acusado, a
legislack italiana sofreu tamb6m sensfvel liberalizacao, sendo que a
lei n. 220, de 7 de junho de 1974, regulou em prazos distintos a prig° preventiva para a fase instrutOria e para a fase do juizo, variando
esses prazos, tendo em vista a gravidade da infracao e o tipo do procedimento a ser observado, sendo que na primeira hip6tese esse
prazo vai de tras meses a dois anos, e na segunda, de quatro meses a
quatro anos (8).
A Constituiclo Italiana de 1.948, promulgada corn o intuito de nulificar a legislacgo fascista, que a ordem politica anterior a
ela estabelecera, na sua inspiracao democrâtica, procurou resguardar
a liberdade pessoal, chegando a sua Corte Constitucional a proclamar
oue ela constitui um direito subjetivo parfait° (9). Tais mandamentos
esti° insertos nos artigos 13, 14 e 15, da referida Carta Politica. Embora Pisapia anote que a inspiragao as carta magna Italiana teria por
principal fonte a Convencão Europeia dos direitos humanos (10),
que tambem consagrou o habeas-corpus, como forma pronta e eficaz
de se restabelecer a liberdade pessoal violada ou ameacada, nem a
carta politica nem as leis ordinarias cogitaram desse instituto.
Tanto isso 6 certo que Sergin Galeotti, eminente constitucionalista Italian, servindo-se do direito comparado, explica que
especificamente, entre os varios ordenamentos constaucionais existentes, o mais sand° e maduro na sua estrutura democratica 6 o Ingles. A posicao em que a liberdade individual encontra-se assegurada
perante o Estado naquele ordenamento - e o sistema previsto na nova
Constitui0o Italiana como procedimento natural na reconstruccio do
instituto — seria de se recorrer ao Habeas-Corpus, desde que se tratar
de liberdade pessoal, como 6 garantida naquela ConstituicSo (11).
Embora, afirma o citado autor. a° se pretenda importar a norma do
direito estrangeiro, o resultado de urn confront° seria remunerative
para o legislador no predispor a necesséria legislacao e para os 6rg5os
jurisdicionais, como guia no desenvolvimento da atuacio e integracao da Constituic.5o, que 6 permitida ao int6rprete.
Gian Domenico Pisapia — Compendio di Procedura Penale — E. CEDAM — Padova — 1975 — pegs.
227/251.
Pisapia, ob. cit. pegs. 41/45.
Ob. cit. pays. 46.
La libertä personale — Milano — 1.953 — pays. 48/49.
133
Franca
12. Na Franca, as restricOes a liberdade individual guardam algumas semelhancas com a italiana no tocante a forma de realizaceo.
No entanto, difere no que pertine a autoridade de que emana o mandado de chamamento a jufzo ou de pris5o, uma vez que la existe o
juizado de instrucao, sendo a persecuc5o penal, desde o infcio, feita
por magistrados. Os mandados, conforme explica Garrand (11-a),
ski atos judiciais pelos quais o magistrado competente ordena, ora
comparecimento, ora a pris5o, de urn indivIcluo indiciado como
autor de urn crime ou de urn delito. Esses mandados s5o de duas categorias: na primeira, este° compreendidos os mandados de comparecimento e de conduce°, e, na segunda, os de depOsito e os de prisao. Aqueles tern por Unica finalidade fazer comparecer o imputado
para ser interrogado acerca dos fatos que se Ihes atribuem, e os
mos para constituNos em estado de prisao preventiva. 0 mandado de
comparecimento a uma simples citac5o para que o indiciado compareca perante o juiz da instrucao, devendo conter a mencao do lugar,
dia e hora, desse comparecimento, dispensando a indicac5o do fato
atributdo aos indiciados, sendo ato facultativo cro—juiz. Nem autoriza qualquer medida de imediato. Em caso de revelia, expede-se novo
mandado da mesma natureza, e este sera levado por urn agente poI icial, que terã a faculdade de penetrar no domicilio da pessoa chamada a juizo. Se, ainda assim, essa pessoa desobedecer ao chamado judicial, é expedido um mandado de conduc5o, cuja efetividade se
deixa a cargo da polIcia judicihria, ficando esta autorizada a empregar a fora se o indiciado recusa a obedecer ou tenta fugir. 0 juiz de
instrucao n5o a obrigado a enunciar os motivos pelos quais despacha
mandado de conduc5o, e pode utilizã-lo tamb6m quando o indiciado n5o tern domicilio ou quando se teme a fuga. 0 individuo contra
quern se decreta mandado de conduclo a corn freqbencia levado provisoriamente a Casa de Pris5o, onde permanece a espera de seu interrogatdrio, o qual deverã ser feito pelo juiz, dentro do prazo de vinte
quatro horas, a contar do ingresso do mesmo no referido estabelecimento carcer6rio. Tal mandado nao pode ser expedido contra o indiciado por delito reprimido apenas corn a pena de multa. Nos casos
em que a pessoa procurada ndo 6 encontrada, o mandado deve ser
exibido ao comissério de policia ou ao alcaide da resiancia.
111-0 Traits d'instruction criminalle — Paris — 1.912 — tomo III, pig. 92.
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As providencias, atras mencionadas, esgotam-se no direito
frances, corn o interrogatOrio. Feito este, o mandado de comparecimento surtiu todos os seus efeitos. Nesse momento, no entanto, o
juiz da instrucao decide se deve deixar o imputado em liberdade ou
se existem motivos para decretar-Ihe a pris5o preventive. Nesta hip&
tese, expede mandado de pris5o ou de depOsito, outorgando o seu
encarceramento. Todavia, esses mandados apresentam as seguintes
diferencas: a) somente o mandado de priao devera conter, do ponto
de vista formal, as conclusOes do M. PrIblico, a enunciac5o do fato incriminado e a citac.5o da lei aplicavel, n5o podendo ser expedido pelo
juiz, sen5o a vista de um fato preciso e determinado; b) o mandado
de pris5o pertence a categoria das decis8es iudiciais e é uma
sentence interiocutOria que somente pode ser prolatada pelos juizes;
o mandado de dep6sito, no entanto, n5o tern esse carater. Esses mandados s5o os tinicos que colocam o indiciado em pris5o preventive,
podendo o juiz optar por urn ou outro deles. I nexiste, praticamente,
na lei, urn escalonamento dos indicios que justifiquem a prisao. No
entanto, o art. 40, do COdigo de I nstrucgo Criminal, exige "indicios
graves" para autorizar a abertura do procedimento por flagrante delito, deixando perfeitamente esclarecido, ademais, que somente a detit:ide n5o constitui presunc5o suficiente pare autorizar a expedick
de mandado de conduc5o contra urn individuo domiciliado.
Portugal
No direito Portuguds, a liberdade pessoal a assegurada na
Constituic5o Politica de 1.933 (art. 80.. n. 80.), sendo que a priao
antes da culpa formada somente e possivel mediante ordem escrita da
autoridade competente. Nesse sentido, explica o prof. Manuel Cavaleiro de Ferreira: "0 estudo da pris5o preventive pode escalonar-se
em func5o de trés aspectos de seu desenvolvimento. A prisao iniciada
pelo ato de privack da liberdade, que se denomina capture; propriamente ao estado de privacab da liberdade se da o nome de pris5o
(preventive, enquanto se trata somente deste instituto). A prisao preventive, porem, explicada pelos fins processuais indicados, é em si
um mal, ainda que mal necessario. N5o pode fugir a acusac5o de injustice, pois tanto colhe os culpados, como agrava os inocentes; o
reconhecimento da culpa é eventual e futuro. Dal que se restrinja aos
casos de absolute necessidade e que a ordem juridica se esforce por
substituir urn meio que traz consigo o enorme risco de agravar inocentes, por meios menos onerosos, que possam conduzir ao mesmo
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resultado de manter os argiiidos a disposiclo do Tribunal" (12). 0'
C6digo de Processo Penal Português, baixado em 1.929, tern sofrido diversas modificacties, oriundas de leis especiais. Nele, o art. 252
dispae sobre a prisio em flagrante, que 6 definida no art. 251,
e que guarda certa semelhanca corn art. 302, de nosso CBdigo, corn
WKS° aos casos de flagrantes e quase flagrincia, sendo as formalidades e legitimidade dessa forma de priao reguladas nos artigos seguintes do COdigo de Processo Penal Portugués (252 e 253). Enquanto o
artigo 254 especifica os crimes em que 6 autorizada a pris5o sem culpa formada, o artigo 255 preve a hip6tese de flagráncia quando a
ark penal depender de acusacao particular ou de participar;50 de
certas pessoas, dispondo: "dever6 o juiz fazer notificar ou avisar logo,
mesmo verbalmente, as pessoas que podem participar ou acusar a
infracio
' , para declararem se querem ou nao faze-lo e, no caso nega
tivo. mandara soltar imediatamente os aretlidor. As formalidades
da priao fora do nagrante est5o preVistas nos artigos 256 e 277,
do referido C6digo. A liberdade provisOria, corn ou sem fianca, tern
no direito Portugues a denominacZo de "cauc5o e termo de identidada", e est5o regulamentadas nos artigos 290 a 325, do respectivo
C6digo. Embora a legislachb ordinaria reconheca a "autoridade cornpetente" para determinar a captura do indiciado, explica a propOsito
prof. Cavaleiro de Ferreira: "Na enumerack, das autoridades
corn competéncia para ordenar capturas, que a lei ordin6ria faz, regulamentando o § 4o. do art. 80. da Constitui0o, parte-se precisamente da posick dessas autoridades na conducao ou auxflio da atividade processual: sao somente o Ministerio Mkt) e as autoridades de
polfcia judiciäria, isto e, o MinistOrio PUblico, porque titular da ar.So
penal e responsivel pela instruclo preparat6ria, e as autoridades de
polfcia judiciaria, enquanto Orgaos auxiliares daquele (C6digo de
Processo Penal, art. 254, §
Acrescenta, ainda, o citado prof.:
"A razgo da faculdade de captura por outras autoridades, alem do
Ministerio Publico, enquanto titular da acgo penal e encarregado da
instruclo preparatOria, e a mesma da possibilidade ou mesmo clever
de praticar atos processuais urgentes de polfcia judici6ria, por diferentes autoridades: a necessidade e urgéncia. Simplesmente a gravidade do ato de captura e o fato de se tratar de definir o conteirdo de
urn preceito constitucional de car6ter excepcional induz fortemente
(12) Manuel Cavaleiro de Ferreira — Curso de Processo Penal, vol. I11/382-415 — Silva — 1.956.
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a legislacao ordinaria a ser parca na enumerack das autoridades corn
competancia para ordenar capturas" (13).
15.E bem verdade que a captura sem culpa formada constitui uma privaclio da liberdade de existancia precaria, devendo ser
imediatamente validada. 0 prazo para esse ato passou a ser de 48 horas, na conformidade do art. 254 do COdigo de Processo Penal Portuguas. A duracao da pia) preventive sem culpa formada é de oito
dias por infracOes a que corresponda pena correcional, ou seja, simples prislo, e quinze dias por infracOes a que corresponda pena major
ou quando se trata de delinqiientes de diffcjl correcao, vadios ou
equiparados (C6digo de Processo Penal Portuguas, art. 273, nos. 1o.
e 2o.).
Se 6 certo que no direito portugues a prisao cautelar pode ser determinada por parte de outras autoridades, alern da judiciaria na fase investigat6ria, mediante a validacao perante a Oltima, dentro de pequeno prazo (48 horas), menos certo nao a que as contracautelas sao amplas, procurando-se atravós destas abrandar os rigores
daquela. E a natureza de contra-cautela emprestada a liberdade mediante cancan explica-se porque esta faz cessar aquela, propiciando a
liberdade (14).
No direito portuguas, considera-se imprescindivel a validacao da captura perante o Orgao judicikio competente, e para que
isso ocorra, sem tardanca, existe o Habeas-Corpus, regulamentado pelo Decreto-lei no. 35.043, de 20 de outubro de 1.945, que no seu art.
2o. e seguintes regulamenta o procedimento respectivo, nao se revestindo, 6 certo, da amplitude que o instituto tem em nosso direito.
Todavia, reveste-se do aspecto de uma providdncia extraordinaria,
que em determinados casos vai ate a apreciaccio da medida pelo
Supremo Tribunal Federal. Os pressupostos dessa medida excepcional, destinada a garantir corn amplitude o direito de liberdade pessoal, sao que exista prisao efetiva (art. 7o., citado decreto-lei), abrangendo, no entanto, a prisao processual, tais como aquelas efetuadas
antes da formacao da culpa, como depois desta, e ainda a resultante
de sentence condenathria. Nao e, porem, concedido na forma preventive, ou seja, contra simples ameaca de constrangimento ilegal. Pode
impetrar a ordem o preso, ou seu conjuge, ascendente, devendo em
ob. e not. cit. pegs. 405/406
ob. e not cit. pâgs. 443/445.
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qualquer dessas hipOteses o impetrante ser assistido por advogado.
Alêm disso, a decisk, tomada na impetrack do Habeas-Corpus, pode apenas corrigir as falhas ocorridas na inferior instincia, "mandando colocar imediatamente o preso a ordem do Supremo Tribunal
na cadeia por este indicada e nomear urn magistrado judicial para
proceder a inquerito, no prazo que for fixado, sobre as condiceies
de legitimidade da prisäo" (art. 12, letra b, do mencionado decretolei), ou ainda: "mandar apresentar o preso, no mais breve prazo, ao
Tribunal competente para o julgar" (letra c, do citado art. 12).
Espanha
18. Na Espanha a "Ley de Enjenciamento Criminal", acatando o mandamento da Constituick de 1.976, adota principio de respeito a liberdade humana, declarando que ninguem pode ser detido
sank nos casos e corn as formalidades legais. Assim, como atos cautelares pessoais, s5o enumerados os seguintes, conforme a classificac5o do prof. Miguel Fenech (15): 1o.) — citacao cautelar; 2o.) — prisac, provisOria; e, 3o.) — liberdade provisOria. Essas providencias sao
explicadas pelo referido mestre espanhol como atos cautelares que
consistem numa imposic5o do juiz ou tribunal, e que imporVm numa
limitac5o da liberdade pessoal da pessoa, corn o fim de asegurar a
responsabilidade corn relacao ao fato punfvel, tornando possfvel a
consecuck dos fins do processo penal. A citac5o cautelar distinguese da intimat6ria, visto tratar-se de urn ato processual de coerao em
virtude do qual se impOe a uma pessoa, a quern se imputa um fato
pun fvel ou a de que resulta alguma indica*, fundada de culpabilidade, uma conduta consistente no comparecimento perante o juiz
ou tribunal, titular do Orgao jurisdicional, em urn momento determinado para ser ouvida (arts. 486 e 488, da referida lei). A sua diferenca corn a citacifo intimatOria resulta dos sujeitos dos pressupostos e
dos efeitos, embora pertencente ao mesmo genero de atos processuais de coerc5o. Acontece que a citac5o cautelar constitui pressuposto de outros atos cautelares, tendo como sujeito passivo a pessoa a
quem se imputa o fato; no tocante ao objeto, exige ela uma determinada conduta ativa, e pressupOe interesse para os fins do processo,
por ser dirigida contra alguêm a quern se imputa urn fato punfvel,
corn fundada suspeita de culpabilidade (arts. 486 e 488 da mencio(15) Miguel Fenech — Derecho Procesal Penal, vol. III — 120/140 — Editorial Labor S/A — Barcelona
— 1.952.
138
I
nada lei processual). Tern essa medida por efeito obrigar o citando a
comparecer perante o juiz em lugar, dia e hora que forem designados,
a fim de ser ouvido.
A detengao é urn ato que importa em limitag5o da liberdade individual de uma pessoa em virtude de declarag5o de vontade
de cartter provisional, visando por o detido a disposic go, mediate ou
imediata, do instrutor do processo para os fins deste, na expectativa
de sua possfvel prisgo provisOria, sO podendo ser determinada nos
casos e na forma previstos pela lei (art. 489, da lei cit.). Pode essa pris5o ser efetuada por agentes da polfcia judiciaria e ate mesmo por
particulares. Alem do flagrante, a lei consagra diversas hipOrteses em
que a pris5o podera ser efetuada por agentes da polfcia judiciaria ou
por qualquer pessoa (artigo 490 nos. 1 a 7 e 492, nos. 2 e 3).
A pris5o provis6ria distingue-se da detencab, visto que esta tern o prazo apenas de 72 horas, enquanto aquela dura ate que se
ultime o processo, desde que permanegam os motivos que a determinaram; Essa prisgo provisOria corresponde, nos seus efeitos e finalidades, a oda() preventive do nosso direito, mas pode revestir-se, no
tocante a sua intensidade, de tre's formas diferentes: 1) — corn incomunicabilidade; 2) — sem incomunicabilidade e, 3) — a pris go atenuada. Este 6Itinna forma corresponde a pris5o domiciliar em nosso direito, corn uma variante denominada pris5o especial, quando se trata de
preso militar ou sacerdote, os quais ficar5o sob custOdia das respectivas organizacties a que pertencem. Embora a pris go possa ser efetuada por autoridades e particulares, a ratificag5o devera ser feita
pela autoridade judiciaria, no prazo de 72 horas, cabendo desse ato
recurso de apelaggo, tanto da decisgo que mantem a pris5o, quanto
da que ngo a aprova, determinando a soltura do indiciado.
A liberdade provisOria no direito espanhol consiste em
ato cautelar por forge do qual se produz urn estado de liberdade
vinculada para os fins do processo penal em virtude de ato judicial.
Este forma de cautela a bem restrita. Somente se admite quando o
imputado est6 sendo processado por delito cuja pena seja inferior a
prisgo correcional, tambem denominada prisgo menor, e n5o tenha
deixado de comparecer a jufzo desde os primeiros atos de comunicapa° processual, e pressupOe pris go anterior, sendo concedida corn
ou sem flange.
Inglaterra
0 direito ingles sempre se distinguiu pelo resoeito e consi-
139
deraclo liberdade individual, embora , nele se procure assegurar o
comparecimento do indiciado aos atos de instruck criminal. Esta
pode ser conseguida por requerimento (summons), por pri g° em virtude de urn mandado (warrant) ou por pri g° sem mandado. 0 juiz
poder6 quando recebe uma dentincia determinar a expedicao de urn
mandado de comparecimento do imputado e, caso nao seja atendido, determinara a expedicao de um mandado de prisao. No entanto, esse mandado deverb conter a exposicao de uma infra*, indicagb'es de provas, demonstrando que existe presuncries suficientes para
in(cio da instruck e a natureza da infra* imputada. Todavia, mais
complexos se apresentam os casos de prisk sem mandado. Esta
compete nao sO aos agentes de policia como aos particulares, e nos
casos de flagrincia constitui uma obrigack. Quando se trata de prisk para evitar a prâtica de urn crime, a obrigack subsiste apenas
'ara os agentes de policia, constituindo mera faculdade pare os particulares. Fora os casos de flagrancia ou quasi flagrancia, os oficiais
e agentes de policia sao autorizados a efetuar prisao sem mandado de
pessoas que possam, corn base em razoavel suspeita, ser apontadas
como autoras de urn crime em que, em flagrincia, seria obrigatOria
a prisao. Todavia, o particular, nessa hipOtese, somente poder6 efetuar a prisao se o delito foi, efetivamente, cometido pelo indiciado.
23. Guardadas as diferenciades no tocante a organizac.5o
e a influente contribuido do cidad5o inglec na realizado
da persecudo penal, em ambas as fases, ou seja, na instruct*, as formas de pris5o anteriores ao julgamento nao apresentam sens(veis direrencas corn as dos outros oases do continente europeu. Todavia,
a forma de recuperar a liberdade violada, por ato arbitrerio de autoridade ou particular, e a responsabilidade pelo abuso ou excesso nos
meios coercitivos praticados, pelos Oltimos, 6 bem diferente. 0 Estado nao 6 diretamente responsrivel por esses excessos ou abusos, senao os que o praticarem; sendo idanticas as responsabilidades civis e
criminais quer dos funcionarios püblicos, quer dos particulares, die
pondo o prejudicado de attic) pronta e eficaz contra os mesmos, a comecar da autotutela, consistente na read() contra a prisao ilegal, conforme bem assinala Galeotti, no seu aprofundado escudo comparatista entre o direito italiano e o inglas (16). E no tocante a restituido
da liberdade injustamente retirada ao investigado ou processado, o
(16) ob. cit. pigs. 61/135.
140
Habeas-Corpusfunciona como efetiva forma de qarantia da liberdade
individual que, nesse pals, 6 urn direito subjetivo do cidad5o nacional
ou estrangeiro, sendo informado, em todos os sentidos, dos diversos
procedimentos pelo principio do favor libertatis. Apesar da amplitude corn clue o Habeas-Corpus 6 regulamentado, em se tratando de pris5o processual, nem sempre atraves dele se consegue a imediata restituic5o da liberdade individual. Pode-se por intermedio desse remedip
conseguir a liberdade provisOria e a fixac5o de urn tempo breve e perempt6rio de duraclo da prisab preventiva, em determinados casos,
tais como no atraso do julgamento por circunstancias n5o ocasionadas pelo acusado, situac5o esta que a liberdade provithria a concedida sem tianca. Alias, o Habeas-Corpus ingles se reveste do aspecto
duma ac5o popular, podendo ser proposta por qualquer pessoa em
seu favor ou de outrem. Finalmente, uma outra caracteristica do direito ingles, no tocante a pris5o e a liberdade para fins do processo,
que nele se incentivamos particulares a cooperar na distribuic5o da
justica, nao s6 nos julgamentos populares, como tambern na fase
persecutOria do procedimento, recompensando o trabalho da pessoa
que se dedica a diligencia no auxtlio das autoridades para efetuar pris8es e diligfincias probatOrias (17).
Alemanha
24. A Alemanha consagra em sua legislaclo diversas medidas
especiais de asseguramento processual, adotando a cautela pessoal,
corn esse fim, quando ocorra: lo.) — no estar presente o indiciado;
2o.) — quando aquele procura perturbar ou fracassar a produoa"o da
prova; ou 3o.) — impedir a execuc5o das resolucOes junto a pol Icia
judiciaria, destinada a assegurar o trafico processual. Assim, a pHs:a°
ou detencffo durante o processo tern por finalidade em parte assegurar a presenca da pessoa, do acusado ao processo. A pris5o pode ser
ordenada pelo juiz, mediante ordem por escrito, desde que ocorram
os seguintes pressupostos, referentes ao objeto processual: a) — que
n5o se trate de fato ameacado apenas corn a sanc5o de prisäo ou multa, hipOtese em que somente 6 admitida quando se trata de individuos vadios, sem domicilio certo, e que estejam sob vigiláncia policial; b) — que o indiciado seja"suspeito,veementemente" de ter praticado o fato que Ihe a atribuldo. Explica Beling que "veemente"
(1 7) Enrique Jimenez Asenjo — Derecho Procesal Penal, 11 70-72 Ed. Revista de Direito Privado —
Medd — 1.960.
141
n'a-o significa suspeita "suficiente", nao bastando para a ordem de prisäo que a condenacao seja mais provãvel que a absolvick: "o grau de
suspeita deve alcancar quase a seguranca" (18); c) — suspeita de fuga
corn relacao ao acusado ou fatos dos quais se possa concluir que
destruir5o os vestigios do crime, influenciark testemunhas ou corêus a subtrairem-se aos deveres processuais. Corn relac5o a estes fatos, admite-se uma presunc,go juris tantum. Todavia, desde que essas dificuldades possam ser afastadas por outros meios, mais suaves,
n5o se deve decretar a prisao. Assim, desde que a vigilância policia'
possa evitar tais ocorrências, o juiz decidird em cada caso concreto.
Pode tambern a medida cautelatbria pessoal ser suspensa, na sua execup5o atraves da fianca, desde que o juiz entenda suficiente esta medida.
A legislack alema, alem dos casos de prisao judicial apontados, estabelece tambern uma privac.5o provisOria da liberdade, corn
finalidade processual, sem ordem judicial. Trata-se do caso de flagrante, em que as autoridades policiais devem efetuar a prisao, e que
pode tambern ser feita por qualquer pessoa. No entanto, mesmo que
passada a situac5o de flagrancia, desde que o indiciado seja perseguido por alguem e haja suspeita de fuga. Aldm disso, o M. Ptiblico e
os agentes de polfcia e seguranca est5o autorizados a essa prisao provisOria, desde que ocorram os pressupostos de uma_pristio preventive.
e seja perigosa a demora na efetivacào dessa medida. N5o obstante,
em tais hiperteses, deve a autoridade que efetuou a prisffo apresentar
imediatamente o detido ao juiz competente, que a manterd, decretando a medida cautelar ou mandara soltd-lo.
A 1o. de abril de 1.965, entrou em vigor na Repthlica
Federal Alem5 a Lei de 19 de dezdmbro de 1.964, introduzindo profundas modifithcOes no COdigo de Processo Penal Alem5o. Houve,
assim, uma reelaborap5o no sistema da prisao preventiva que, segundo Vittorio Bar6sio, n5o se inspirou exclusivamente no princfpio do
favor libertatis (19). E que por essa reforma foi introduzido urn novo
motivo de pris5o, consistente no perigo de repetic5o do crime por
parte do agente, que fora admitido na legislac5o Nazista, e abolido
por lei de 1.950, aaora restabelecido corn alguns temperamentos.
11131 Ernst Beling — verecno Hrocesal Penal — verse° castelhana e notas por Miguel Fenech — Ed. Labor WA — Barcelona — 1943 - pegs. 378/383.
119111 Processo Penale tedesco dopo la riforma del 1.965. peg. 17, Milano — Dott A. Giuffre Editora —
1.967.
142
Alem disso, essa reforma admite tambern a decretacao da prisgo
mesmo quando nao haja perigo de fuga ou de obstrucao da prove pelo imputado, bastando que este seia "fortemente susoeito" do fato
e que a prisao preventive nao seja desproporcional a entidade do fato,
tendo em vista a pena, a medida de seguranca e de reeducacg o aplioivel. Segundo ainda anota Bar6sio, esse novo motivo de prisgo preventive procurou a jurisprudancia limit5-1o, admitindo-o apenas nos
casos em que haja particular estado de emoc go na opiniao pUblica
devido a releváncia do fato. Mas essa solucao tern sido combatida
pela doutrina pelo seu contend° de irracionalidade e pelo motivo de
abuso a que se presta, tendo em vista as especulacties da imprensa e
da politica, sendo dif icil que o sentido da indignacao possa adquirir releváncia juridica (20).
0 Direito American°
Argentina (a)
27. 0 direito argentino apresenta certas dificuldades para o
estudo comparatista, tendo em vista a sua legislacao fragmentkia sobre processo penal, que se revela nos quinze C6digos de procedimentos relativos as respectivas provincias, conforme acontecera corn o
nosso no primeiro period() Republicano, o que desapareceu corn a
Constituicao de 1.934, que restabeleceu a competencia legislative da.
Uri& em materia processual, retornando-se ao sistema unitario do
period° Imperial. Mesmo assim, a maior parte desses COdigos moldou-se no C6digo de Procedimento Criminal que rege a Justice Federal Argentina, a Capital da Republica e os TerritOrios Nacionais,
corn excegao do COdigo de C6rdoba, urn dos mais aprimorados. Tomando por base o referido COdigo da Capital Federal, Alcala-Zamora
y Castillo e Ricardo Leyene Hijo explicam as formas de cautelas de
natureza pessoal existentes nessa legislacao (21). Assim, como primeira forma de privacgo da liberdade, o direito argentino regulamenta a detendo, que corresponde a capture do indiciado surpreendido
ob. cit. pacts. 35/37
Derecho procesal penal, tomo 11/271 — 295 — Editorial Guilhermo Kraft LTDA. — Buenos Aires 1.945.
143
em flagrante, e tamb6m para evitar o desaparecimento do presu
mfvel culpado, quando este se utiliza de sua liberdade para fazer
desaparecer os vest Igios do crime e dificultar a ac5o da justice. A pris5o em flagrante aft, de obrigatOria pare os acentes policiais pode
ser efetuada por qualquer pessoa do povo, devendo o preso ser apresentado, imediatamente, ao juiz competente ou ao representante da
autoridade mais prOxima, jurando o condutor que assistiu a prâtica
do crime. Conquanto a Constituig5o Argentina estabelega, em seu artigo 18, "que ninguern pode ser preso sena° em virtude de ordem
escrita de autoridade competente", entendeu-se que esse preceito vigora apenas para a prisgo preventiva, sendo leg ftimas para determinar
a prisk outras autoridades alem da judicikia, desde que seja ela efetuada nos casos previstos em lei e corn finalidade de servir ao processo, nas formas especificadas nos arts. 368 a 372, do referido COdigo
de Processo. A prisao preventive tern identica finalidade da detenc5o, existindo entre ambas uma diferenca quantitative e nao qualitative, no sentido de que aquela representa a continuack da
Tanto assim que quando o juiz toma conhecimento do procedimento
em que o acusado ja se encontrou detido tomar6 as provid6ncias pare
a decretac5o da pris5o preventive, ou para determinar a imediata soltura, caso a primeira das referidas medidas cautelares n5o seja legal.
Destarte, a detencgo funciona como uma precautela corn mink a
pris5o preventive. Esta so pode ser decretada pelo juiz, enquanto que
aquela pelo seu carater transitOrio tern por finalidade exclusive
colocar o indiciado a disposicb do juiz. Nos delitos punidos corn
pena de multa n5o cabe pris5o preventive.
A liberdade provisOria 6 tamb6m prevista como medida
cautelar, urea vez que ela assegura a presence do acusado ao processo, nao s6 pela ameaca da perda da fiance, como tambem pela pris5o, que a ela sobrevern se n5o forem cumpridas as conditAes estebelecidas para a sua concess5o. A sua admissibilidade exige que se trate de crime que n5o exceda a pena de oda° por quatro anos, quando
6 concedida sob cauc.ao juratOria. N5o coded ser concedida a reincidentes, nem para determinadas infracOes de certa gravidade. A garantia para a liberdade provithria poder6 consistir em cauc go pessoal,
real ou juratbria.
Afirma Olmedo que, em todos os COdigos provinciais, 6
expresso e imperativo para a Policia Judici6ria p8r o preso a dis
posic5o do juiz competente, sem demora alcuma, sendo que sterna
comunicaqk dever5o constar todos os elementos de coriiiccao
144
obtidos (22). Tal disposicao abrange a prisao feita pela policia ou
por particular, vista que se trata de uma atividade policial produzida
por iniciativa prOpria sem base em denCincia, podendo essa autoridade examinar o fundamento da privacao de liberdade e faze-la cessar,
se esse fundamento inexiste ou a insuficiente. E que alguns COdigos,
em se tratando de prisao feita por particular, admitem a apresentacao do preso a autoridade policial ou judiciaria mais prOxima.
0 que se destaca dalegislac go argentina é certo rigor na
regularnentacio da prisgo preventiva, uma vez que a maioria dos
COdigos admite a decretacao da prisao preventiva por qualquer delito punido corn pena privativa da liberdade, sem levar em consideracgo o sujeito passivo dessa medida cautelar. Essa regra procede do
art. 366, do Cat:lig° da Capital Federal, a cujo texto se conformam o
de La Rioja (artigo 330), Salta (art. 324), San Juan (art. 269), San..
to Fe (artigo 187), Corrientes (art. 366), Entre Rios (art. 398), C6rdoba (art. 339) e Santiago del Estero (art. 261). Apenas fazem excecao a tal principio, admitindo a prisao pr'eventiva somente nos casos em que a pena privativa da liberdade seja de certa gravidade, os
de. Buenos Aires (art. 172 e 179), Sao Luiz (art. 213 e 219), Mendonza (art. 312) e Jujuy (art. 308). Marcelo Finzi, estudando comparativamente esses c6digos corn o direito europeu, assinala que ernbora
se reconheca em alguns dales a preocupacao em preservar a liberdade
individual, concedendo a liberdade provisOria, acrescenta que seria
preferivel limitar a prisgo preventiva aos casos de absoluta necessidade, sendo esta samara uma faculdade conferida ao juiz, e nao uma
obrigacao (23).
A Constituicb da Argentina consagra o principio da
liberdade das pessoas, garantindo os seus direitos individuais (art.
18), mas nao adotou, expressamente, o Habeas-Corpus, como moio
perene e eficaz para restituicao da liberdade violada. Todavia, as
constituicges provincials o consagram, algumas delas de forma ampla,
compreendendo ate outros direitos alem da liberdade f Isica. Embora
surja alguma controversia entre os constitucionalistas praticos, sustenta Viamonte que o Habeas-Corpus é uma aclo institucional sui
Jorge A. Clarie Olmedo - Tratado de Derecho Procesal Penal - Vol. V - pegs. 298/299 - Ediar Buenos Aires - 1.966.
La prisien preventiva, pegs. 76/83 - Ed. DE PALMA Buenos Aires - 1.952.
145
generis, de direito pablico, e de rito surnario, tendo por objeto o am-
paro da liberdade afetada (24).
Uruguai (b)
A legislac5o processual uruguaia consiste em primeiro
lugar no Cddigo de Instrucao Criminal, moldado no COdigo Frances de 1.808, e na Ley de Enjenciamento Criminal Espanhola de
1.872, e de diversas outras Ieis esparsas, consoante anota o prof.
Orlas (25). Devido a isso, a pris5o e liberdade nesse direito nao apresentam sens(veis diferencas do frames e espanhol, principalmente do
ultimo. Alias, isso acontece corn a maioria dos paises sul-americanos.
Peru (c)
Neste pals, as medidas restritivas da liberdade tern algumas diferencas do direito europeu e americano. 0 seu C6digo de procedimentos penais passou a vigorar em 1.940. Na conformidade do
que dispOe o Tit. I, do Liv. II, desse cOdigo, tits s5o as formas de
medidas restritivas da liberdade a que se sujeita o indiciado: a citac5o,
a detencSo provisOria e a detencSo definitiva. A primeira determina o
comparecimento do indiciado, e se ele rik atende, procurando fugir
ao processo, o juiz decreta a detencao provisOria, tendo esta por
principal finalidade prestar o acusado as declaracOes necessArias a instruclio
" Tambern tern ela lugar nos casos de flagrfincia, e nos casos
que esteja o mesmo realizando atos preparatOrios de urn delito;
quando se trata de delito contra o patrim6nio do Estado; quando determinada pelo M. Pirblico ou pelo juiz instrutor, de acordo corn a
natureza do delito e, bem assim, em se tratando de indiciado reincidente, vadio, sem domicflio certo ou quando haja presuncOes fundadas de que o implicado procura evitar o julgamento. Recebida a declarack instrutOria, o juiz, depois de ouvido o M.P., deve colocar em
liberdade o indiciado, se no existem motivos fundados para sup6-lo
responsAvel. Se o M.P. se opOe a soltura, a pris5o prevalece por prazo
n5o superior a 10 dias, a fim de que dentro dele se pratiquem as di-
Carlos Sanchez Viamonte - El Habeas-Corpus - pegs. 27/30 - ed. - Ed. Perrot - Buenos Aires 1.956.
Jose A. Odes - Curso de Derecho Procesal Penal - Tomo I 17-18 - Montivideo - 1.958.
146
ligéncias da instrucao. Se, depois disso, as suspeitas de autoria forem
confirmadas, o juiz decretarã a prisk preventive (que no direito Peruano se denomina definitive), que tern por finalidade assegurar todo
o desenvolvimento do processo, ate que nele se profira sentence definitiva. Essa medida pode ser amenizada com a concessk da liberdade
provisOria corn ou sem fiance, conforme a situack do imputado. A
declarack instrutbria deve ser realizada dentro de 24 horas, depois
de efetivada a detenck pela autoridade Dolicial e se. decorridas 48
horas, tal ato nao tenha sido realizado, o chefe do estabelecimento
penal tern a obrigack de lever o detido a despacho do juiz da instruck. 0 imputado tern o direito de apresentar reclamack ao tribunal
correcional por detenck arbitrâria quando nk se Ihe faz a notificack, antes de 24 horas da prisk provisOria, ou depois de 10 dias da
detenck definitive. 0 Tribunal, depois do informe do juiz e de ouvir o M. PCiblico, resolve o incidente e, sendo procedente a reclamack, podere determiner a soltura do indiciado ou confiar a instruck
a outro juiz. A denominack usada para os dois tipos de prisk processual, provisOria e definitive, a criticada por Alcale Zamara y Castillo. A
denominack de prisão provisöria ao primeiro ato coativo, que no Direito hispano-americano se denomina detencao, no portugues, capture, forcou a outra prisk, que deveria denominar-se preventive, designada definitive, o que efetivamente afasta sua finalidade, uma vez
que ela pode desaparecer pela liberdade provisOria, pelo habeas-corpus, ou pela sentence absolutOria (26).
Colombia (d)
34. 0 COdigo de Processo Penal Colombiano 6 de 1.971, e,
nos artigos 426 e seguintes, regulamenta a privac5o da liberdade para
fins processuais, tendo como medidas, cautelares a capture e a,
detenc5o. A primeira se verifica em caso de flagräncia (art. 301, do
CPP) e quase-flagrincia, para inquiric5o do acusado no infcio da investigaclo, e por ordem da autoridade competente. A pHs& para averiguacOes somente é admissfvel quando o indiciado n5o atende
intimacao feita nesse sentido. Essa pre-cautela pode ser determinada
pela policia judiciaria, pelo funcionario instrutor e pelo juiz competente, quando este ja tenha em seu poder o processo. Quando a pris5o a efetuada pela polfcia judicieria, esta devere a presentar o preso,
(26) La reforma procesal penal en el Peru - Ed. Revista de jurisprudancia Argentina, Buenos Aires 1.944 - nags. 346/347 e 374.
147
imediatamente, ou no prazo de 24 horas, ao funcion6rio instrutor; os
diretores do presidio colocargo em liberdade os presos cuja situacgo
ngo for legalizada dentro de 12 horas. Quando houver incomunicabilidade, que nao poder6 exceder de tr6s dias, isso tamb6m dever6 ser
comunicado, por escrito, ao diretor do presidio; a investigack (declarac5o indagatOria) dever6 concluir-se no prazo mAximo de 5 dias,
findos os quais deve ser definida a situack juridica do capturado,
corn a soltura, se inexiste prove que justifique a pris5o preventive, ou
corn a liberdade condicional. Somente se ordena a prisao preventive
do capturado, quando nao caiba a liberdade provisbria. Todavia,
quando justificada a decretacio dessa medida, poder6 ser ela decretada pelo prOprio funcionArio instrutor.
sendo no direito colombiano a prOpria
prisgo preventiva decretada pelo funcionario instrutor, o habeas -corpus 6 concedido e regulamentado, no mesmo COdigo, estabelecendo
o seu art. 424 sancOes severas pare o funcionario que embarace, dilate, crie obsteculos ao procedimento ou neo cumpra os prazos estabelecidos. Esse recurso (como 6 denominado nessa legislacgo) tern curso
rapid°, dependendo apenas da informaced do funcionario que determinou a prise°, e de outras diligencias que o juiz entender necessaries, e decidire, concedendo ou negando a ordem. Alem disso, os diretores de presidio tem a obrigaceo de proceder a soltura dos presos,
cuja situacgo juridica nao esteja definida dentro dos prazos legais
(arts. 432 e 438 do C.P.P. (27).
Em contrapartida,
Mexico (e)
No Mexico, 6 a Constituicgo Gera! da ReptIblica que imp8e
seus preceitos a todos os aspectos da vide jurfdica desse pais, e de
modo especial aos vinculados ao processo penal. Assim 6 que o art.
16, da mencionada Carta Politica, diz "ninguem pode ser molested°
em sua pessoa, familia, domicflio, papel ou posse, sengo em virtude
de mandado escrito da autoridade competente, que fundamente e
motive a causa legal do procedimento". N go podera lavrar-se nenhuma
ordem de apreensio ou detenceo a ngo ser por autoridade judiciaria,
sem que proceda de denCincia, acusac go ou querela de um fato determined°, que a lei critique corn pena corporal, e sem que estejam aquelas
apoiadas por declaracOes, sob protestos, de pessoa digna de fe, ou por
(27) Gilberto Martinez Rave - Procedimento Penal Colombian°, page. 285/325 - Editorial Temis - Bogota - 1.975.
148
outros dados que tornem prowavel a responsabilidade do indiciado,
corn exceck dos casos de flagrante delito em que qualquer pessoa
pode prender o delingiiente e seus dimplices, colocando-os, sem
demora, a disposic5o da autoridade imediata. Somente em casos
urgentes, quando n5o haja no lugar nenhuma autoridade judicial e
tratando-se de delitos de que se procede de of Icio, podera a autoridade
administrative, sob sua mais estrita responsabilidade, decretar a detenc5o de um acusado, colocando-o imediatamente a disposick da
autoridade judicial. Por sua vez, o art. 19, da mencionada Constituick, estabelece que: "nenhuma detenc5o podera exceder do prazo
de _tits dias, sem que se justifique corn urn auto formal de prisffo, no
qual sera expresso o delito que se impute ao acusado; os elementos
de que se constitui aquele; lugar, tempo e circunstancias da execup5o
e os dados que autorizam a averiguac5o previa, os quais deverk ser
bastantes pare comprovar o corpo de delito, e tornar provavel a responsabilidade do acusado".
0 COdigo de Procedimentos Penais do Distrito Federal estabelece as formalidades e os casos de flagrantes, atendendo aos preceitos constitucionais, bem como aos requisitos formais do auto
formal de prisffo que, no entendimento de Zavaleta (28) tern importantIssimas consequéncias, uma vez que modifica a situag5o processual do detido, que passa a submeter-se a prisk preventive, a disposick do juiz competente, sendo que o auto passa a denominar-se
"auto de sujeick ao processo".
0 mencionado COdigo consagra tambern em seus arts. 745
a 849 o "jufzo de amparo", que se assemelha ao habeas-corpus, embora nk se molde exatamente pelo sistema inglès, na forma de uma
verdadeira ack, mas importa numa garantia de justice para os indivIduos e para os Estados. Viamonte, apesar de reconhecer isso,
critica o instituto pela sua complexidade, dificuldade de tramitac5o;
nk amparar a liberdade contra restrict:les provenientes de particulares, e por impor, aquele que dele faz use indevidamente (29), uma
punick.
(281 Arturo J. Zavaleta - La oriel& preventive y la liberdad provisOria - pegs. 40/43 - Ed. ARAY0 Buenos Aires - 1.954.
129) ob. cit. pegs. 140/141.
149
—I—
Nosso direito atual
0 retrospecto feito, em que pese a antese usada, tendo em
vista os principals aspectos da pris5o e da liberdade nos pa fses apontados, permite um ligeiro confronto corn o nosso direito atual. De
infcio, cumpre assinalar que a prisao e a liberdade foram sempre tradic5o constitucional em nosso direito, dele constando como meio
idOneo para garantia da liberdade f fsica o habeas-corpus. Na atualidade, baste que se atente para as normas consagradas nos 55 12, 14 e
20 do art. 153, de nossa Constituicao em vigor, pare se afirmar que a
lei assegura ao cidadao nao so a inviolabilidade do direito de locomocao como a simples ameaca, emprestando ao habeas-corpus um rito
Mere, e ampliando o seu alcance no estatuto processual (art. 648, n.
I a VII, do CPP), de forma a afastar a mais leve coacäo processual ou
acusac5o infundada. Alern disco, somente a prisao em flagrante, tendo em vista a sua peculiaridade, dispensa o tftulo judici6rio para-ser
efetuada, sendo que as demais exigem esse tftulo, que consiste na
ordem escrita da autoridade competente; inexiste, no direito comum,
a chamada pris5o para averiguacOes, praticada pela polfcia, exigindose a imediata comunicacao da pris5o ao juiz competente. Basta que se
confrontem esses preceitos corn as legislates atras apontadas, e se
verificarã que em todas elas persiste a prisao para investigacao, fora
do flagrante, sem tftulo judiciArio, e que posteriormente a validada.
Poder-se-ia argumentar que, em nosso direito. tambern existe, em legislac5o especial, norma processual que adniite a prisao, sem
tftulo judicidrio, ou seja, determinada pela autoridade encarregada da
investigac5o. E o que acontece corn o direito processual penal de
seguranca, o Decreto-lei n. 898, de 29 de setembro de 1.969, que em
seu art. 59 ad mite a prisao ate trinta dias, comunicando-a a autoridade judici6ria competente. Alern dessa norma n5o se ajustar ao preceito constitucional, que somente a admite em caso de flagrincia, 6 de
Ievar em conta tratar-se de uma lei de emergencia, para casos excepcionais, tendo-se em consideracäo a situac5o anormal em que foi
ba ixada.
41. Feita essa ressalva, convern acentuar que o confronto, ora
feito, a restrito ao direito comum, onde a prisao preventiva somente
e admitida nos casos de estrita necessidade, conforme est6 expresso
em lei, exigindo-se prova da existencia do crime e indicios suficien150
tes da autoria (art. 312). 0 que nk acontece nas legislacOes apontadas, na maioria das quaffs exigem-se apenas indicios suficientes de
modo vago, sem destacar se tais indfcios sk do fato ou da autoria.
Por outro lado, a necessidade da medida, assentando-se na garantia da
ordem pUblica, na conveniencia da instrucão criminal ou para assegurar a aplicacifo da lei penal, revela corn absoluta seguranca a sua finalidade cautelar. Demais, somente 6 admissive! nos crimes inafiancaveis, corn exceck de quando se apura no processo que o indiciado 6
vadio, de identidade duvidosa ou reincidente nos crimes dolosos (artigo 313), normas estas de pouca freq06ncia no direito comparado.
42.E certo que o ponto alto de nosso direito processual penal, no que diz respeito a liberdade individual, e a regulamentack
da prisk cautelar, adveio de leis especiais, e n5o da forma originaria do estatuto processual de 1.941. Ocorre, no entanto, que dele
provêm a exigancia de que a decis5o que denegar ou decretar a prisk
sera sempre fundamentada (art. 315), exigancia esta que nem todas
as legislacOes apontadas consagram, tendo a Lei 5.349, de 3 de novembro de 1.967, modificado o Capitulo II l do litulo IX do COdigo
de Processo Penal, dando diferente redack aos arts. 311 a 316;
a prisk preventiva tornou-se facultativa, em todos os casos em que 6
admitida, entregando-se a deliberac5o sobre direito de tanta relevancia a prudente e fundamentada discrick do juiz. Por outro lado, nk
se encontram no direito comparado disposicOes tk respeitosas de
liberdade como as dos artigos 310 e 314, que nk admitem a imposick da medida, quando se evidencia a existancia de uma excludente da antijuricidade.
43.E de considerar ainda as Leis 5.941, de 22 de novembro
de 1.973 e 6.415, de 24 de maio de 1.977: a primeira facultando a liberdade do r6u, ainda que pronunciado por crime inafiancavel, ou a
revogac5o da prisk quando se encontre preso, desde que seja primario e de bons antecedentes, e admitindo tambêm a apelacSo em liberdade, ao reu nessa situac5o, con, as modificacOes constantes do art.
408, § 2o. e 594, do COdigo de Processo Penal. Enquanto a segunda
dessas leis, introduzindo o Parag. &deo do art. 310, do citado C6digo, veio solucionar a questOo da prisSo em flagrante nos crimes inafianciiveis, exigindo plena cognick cautelar por parte do juiz, que somente mantera a pris5o quando ocorra absoluta necessidade da medida, na forma exigida para a decretac5o da prisk preventiva (art.
312). Ainda essa tiltima lei veio admitir a fianca nos casos de reincidancia, wand° esta se encontra prescrita, atenta a nova redack que
151
deu ao art. 313, n. III, Ultima parte, do COdigo..16 anteriormente a
essas leis, a de no. 5.256, de 6 de abril de 1.967, estabelecia regras
relativas a prisgo especial, visando suavizar o sofrimento resultante da
priao cautelar.
Estas Ciltimas modificacOes no regime da tutela cautelar
penal, em nosso direito, servem para revelar a constante preocupacao
dos nossos legisladores em evitar a privacao da liberdade individual, e
tornar menos rigorosa a execucab da medida cautelar, quando a necessidade a imp6e.
Outro aspecto marcante em nosso direito comum é que
embora se admita a incomunicabilidade do rtu preso, dentro do prazo limitado (3 dias, art. 21), esta nunca é absoluta, visto que é assegurada a comunicacio corn o advogado (art. 89, no. III, da Lei no.
4.215, de 27 de abril de 1.963 — Estatuto da O.A.B.).
—V—
0 direito futuro
46. A visto de conjunto entre o nosso e o direito processual
penal de outros 'Daises, de grande vocack democratica e estudos
cientfficos, n5o nos coloca em situaclo de inferioridade, tendo em
vista a evolug.5o constante dos legisladores patios nesse sentido. Isso 6 confortador e sera interessante ligeira analise da reforma processual em andamento no Congresso Nacional, no sentido de incentivar
a faina laborativa de nossos cultores da materia e dos legisladores,
sempre influenciados pelo respeito a liberdade e a dignidade humana.
N5o se pode negar, nesse aspecto, os esforgos demonstrados por todos aqueles que se dedicam a essa materia em nossos meios
jurfdicos. Assim 6 que diversos congressos, simpasios, paineis, foram
realizados nas principals capitais do pals, tais com p S5o Paulo, Belo
Horizonte e Recife, a que se fizeram presentes professores de direito,
juristas, advogados, membros do M. Pablico, e com presences marcantes os deputados membros da comissio de reforma do COdigo, na
Camara dos Deputados. Desses encontros, resultou o aprimoramento do projeto 633/75, ja aprovado na Camara dos Deputados, e que
agora passara a apreciacao do Senado Federal, e do qual, por certo,
resulrara urn novo COdigo de Processo Penal.
0 projeto em referenda aprimori o sistema vigorante e
oferece uma distribuicao tecnica a materia pertinente as cautelas de
natureza pessoal, que importam na privadio
" ou restrig.5o a liberdade
152
individual, tornando-se mais seguro o respeito a esse direito fundamental; j6 na parte geral, nos arts. 192 e 197, estabelece as normas
gerais po tocante a realizack dos atos processuais coativos e, no titulo IV, do Livro IV, cuida das providancias cautelares, nos arts. 470 a 552.
Depois de proclamar que a prisk do indiciado ou rOu, ou sua submissao
ao regime de liberdade provisbria, somente a admissfvel para a atua0o
da justice penal, enumera aft, dessas outras medidas que poderao
ser adotadas, corn iclktica finalidade: a) — medida de seguranca provistiria; b) —
provisOrias; e c) — restricOes processuais.
Todavia, de grande relevo 6 a norma consignada no art. 472: "Quando se tratar do rk prim6rio e de bons antecedentes, o juiz ao Inv&
de determinar sua prisk submete-la-4, de prefer6ncia, ao regime de
liberdade provisbria". Esse preceitb de car6ter geral, de natureza pessoal, apresenta-se como urn limite a prisk processual, e atende ao secular preceito Carrareano, de que a prisk preventiva, como urn mal
necessario, somente dever6 ser imposta em casos de absoluta necessidade. Nao se depara no direito comparado norma de tamanho alcance no respeito a liberdade individual. Notando-se, ademais, que o
sentido do direito brasileiro, j6 pelo que consta das Oltimas leis processuais atras mencionadas, orienta-se na considerack da pessoa a
quem se dirige a imputack e nk na gravidade do crime que Ihe 6
atribufdo. Isso porque, quando se imp:5e uma dessas medidas cautelares, existe apenas a possibilidade da procedOncia da acusack. Ora,
quando esta se dirige contra urn primttrio de bons antecedentes, a
necessidade da prisao processual, atentas as suas finalidades, raramente ocorre. Trata-se, alern disco, de princfpio inspirado na prevalencia do jus libertatis.
49. 0 projeto adota a denominacao generica de prisao provisbria a todas aquelas que tem finalidade processual, especificando:
I — prisao em flagrante; II — prisao preventiva; III — prisk durante
o procedimento do recurso; e IV — a prisk tempor6ria. A regra do
art. 474 estabelece o princfpio da necessidade da prisk preventiva ou
manutencao da prisäo em flagrante, especificando em que consiste
essa necessidade no seu 1o., letras a e d. corn a limitack prevista
no 2o., desse mesmo artigo. Isso demonstra que tal medida somente a autorizada quando ocorra uma dessas hiptiteses, desde que exista
prove de fato definido como crime e indfcios veementes de autoria
(art. 475); atente-se para o conceito de Beling corn rein& ao direito
alemao, att.& mencionado, notando-se que j6 nao se fala em indfcios
suficientes, consoante o direito atual.
1153
As regras contidas nos artigos 476 e 481, pertinentes as
formalidades, oportunidade, e procedimento a ser observados na decretacgo da prisgo preventiva, alárn de facultar ao juiz uma completa
cognic5o cautelar corn relac5o a medida, oferece-Ihe uma serie de
opcOes para evita-la e torna-la menos gravosa a quem deva suportala, que vai da sujeicgo a liberdade provithria ate a prisao domiciliar.
Efetivamente, no se encontra no direito comparado qualquer legisla* que disponha de tamanha flexibilidade, no que diz respeito
imposicg o de medidas cautelares, e de tamanha inspiracao no favor Iibertatis.
No sistema do projeto, a prisk em flagrante que, inicialmente, a um ato de autotutela do Estado, depois de submetida
apreciaclo do juiz, transforma-se em medida cautelar, funcionando
como precautela, caso a prisgo deva ser mantida, atentos os pressupostos da prisk preventiva (arts. 482 a 489).
A novidade que apresenta o projeto corn relack ao direito atual 6 a prisk temporaria, que visa a facilitar a investigack policial, quando haja necessidade da captura do indiciado, somente admissive! nos crimes inafianc6veis, ou quando afianc6veis punidos corn
pena superior a 5 anos; ou, quando se trate de indiciado reincidente,
vadio ou sem residencia certa, podendo ser sucinta a motivack, devido a urgéncia que devera ser decretada; ainda assim, essa medida somente pode ser imposta pelo juiz (arts. 490 a 492).
Finalmente, a liberdade provisOria, corn ou sem fianca
(arts. 493 a 524), alem de ampliada na sua casuistica, pode ser adotada como medida cautelar, no sentido de evitar a Oslo preventiva,
ou como contracautela em substituick a esta, em determinados casos.
54. As especificacties feitas relativas as linhas estruturais da
regulamentacäo da tutela cautelar penal em nosso futuro COdigo de
Processo Penal, em estudo comparativo corn o direito estrangeiro invocado, encorajam o observador a acreditar nas conquistas democraticas do nosso povo, quando se elabora urn estatuto de tanta importancia para o direito pessoal de liberdade, e onde se procura preserv6-lo por todas as formas.
0 diploma que se elabora 6 mais uma conquista legislativa
calcada em nossa tradicäo democratica, informado nas mais puras
fontes doutrinarias, mas peculiar ao nosso ambiente, procurando-se
construir urn direito prOprio, que nos dignifica perante o direito comparado.
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Essa é a destinac5o histhrica do direito brasileiro, consoante
aconteceu corn o COdigo de Processo Criminal de 1.832, considerado
naquela 6poca urn pachlo de respeito aos direitos fundamentais do
homem, conquista essa que nao poder6 ser olvidada na atualidade.
Diante de tudo isso‘ a que as esperancas de nossos cultores
do direito processual penal, empenhados em aprimorar esse delicado ramo da ciència juridica, rejuvenescem e se afirmam no direito
do porvir.
(*) Conferencia pronunciada no encerramento do curso de especializaclo em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no riles de setembro
de 1978
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