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VALDECITE ADVOCACIA
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São Paulo
2009
VALDECITE ALVES DA SILVA
A LEI Nº 11.343/2006 E O DEPENDENTE DE DROGAS
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação
Lato Sensu, como parte dos requisitos para a
obtenção do título de Especialista em Direito Penal e
Processual Penal, pela Escola Paulista de Direito
(EPD).
Orientador:
Contatos [email protected]
VALDECITE ADVOCACIA
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São Paulo 2009
RESUMO
O presente trabalho aborda a figura do usuário e do dependente de drogas
ilícitas. Trata-se de problema cada vez mais presente em termos globais, posto
que afeta praticamente todos os países, constituindo um grave problema social
que preocupa o judiciário, as autoridades médicas, policiais e entidades
políticas das nações. Tema complexo que necessita de uma abordagem
multifacetada para ser compreendido, mostra-se pleno de contradições que
ecoam no ordenamento jurídico, fazendo com que o tratamento dispensado à
figura do usuário pelo nosso Direito Penal, tenha variado da condenação à
pena de reclusão, até quase à descriminalização pela nova Lei de Tóxicos (Lei
n. 11.343/2006), embora essa seja uma questão polêmica na doutrina.
Concluindo, verificou-se que ocorreu uma evolução no tratamento dispensado
ao usuário que, partindo do artigo 281, III, do Código Penal de 1940, que punia
com pena de reclusão de 5 a 8 anos e multa, não só o traficante como,
também, aquele que “traz consigo, para uso próprio, substâncias que
determinem dependência física ou psíquica”. Seguindo as novas tendências
mundiais, nosso ordenamento jurídico passou a olhar o problema do usuário de
drogas sob uma perspectiva mais inclinada para encarar o problema sob o
ângulo de constituir um problema social e de saúde pública do que criminal.
Entretanto, apesar da polêmica instaurada pela Lei n. 11.343/2006,
concordamos com a corrente doutrinária que considera não ter ocorrido a
descriminalização e/ou despenalização com a nova Lei de Tóxicos que,
realmente, minimizou em muito as conseqüências penais para o usuário.
Palavras chave: usuário e/ou dependente, drogas, Lei n. 11.343/2006.
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ABSTRACT
The present work approaches the figure of the user and the dependent of illicit
drugs. Each more present time in global terms is about problem, rank that
affects practically all the countries, constituting a serious social problem that the
judiciary one worries, the medical, police authorities and entities politics of the
nations. Complex subject that needs a multifaceted boarding to be understood,
reveals full of contradictions that they echo in the legal system, making with that
the treatment excused to the figure of the user for our Criminal law, has varied
of the conviction to the punishment by confinement, until almost to the
descriminalização for the new Toxic Law (Law N. 11,343/2006), even so this is
an controversial question in the doctrine. Concluding, it was verified that an
evolution in the treatment excused to the user occurred who, leaving of article
281, III, of the Criminal Code of 1940, that it punished with punishment by
confinement of 5 the 8 years and fine, not only the dealer as, also, that one that
“brings obtains, for proper use, substances that determine physical or psychic
dependence”. Following the new world-wide trends, our legal system started to
more look at the problem of the user of drugs under a perspective inclined to
face the problem under the angle to constitute a social problem and of public
health of what criminal. However, although the controversy restored for Law N.
11,343/2006, we agree to the doctrinal chain that consider not to have occurred
the descriminalização and/or despenalização with the new Toxic Law that,
really, it very minimized in the criminal consequences for the user.
Words key: user and/or dependent, drugs, Law N. 11.343/2006.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1.PENAl,DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA
05
07
1.1Justificativas da punição
07
1.2 Iluminismo
10
1.3 Escola clássica
13
1.4 Criminologia científica
14
1.5 Escola positiva
15
1.6 Criminologia crítica
22
1.6.1 Criminologia abolicionista
23
1.6.2 Criminologia minimalista
24
1.6.3 Criminologia do neo-realismo
24
1.7 Considerações sobre a história da criminologia no Brasil
25
2. ENTORPECENTES E DROGAS AFINS
29
2.1 Breve relato histórico
29
2.2Conceito
31
2.3Toxicomanias
33
2.4 Entorpecentes, saúde pública: globalização
2.5
33
Psicotrópicos
36
2.6
Tóxicomania
40
2.7 Drogas: tendências político-criminais
48
3. O USUÁRIO E A LEGISLAÇÃO SOBRE TÓXICOS
50
3.1 Evolução legislativa
50
3.2 Lei n. 6.368/1976
51
3.3 Lei n. 10.409/2002
55
3.4 Nova lei de tóxicos: Lei nº 11.343, de 26 de agosto de 2006
55
3.5 Interpretação descriminalizante
60
3.6 Interpretação criminalizante
61
3.7Disposições processuais
63
3.8 STJ pode autorizar pena alternativa para pequeno traficante
64
CONCLUSÃO
66
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
9
68
INTRODUÇÃO
Entorpecentes, drogas, tóxicos são expressões diferentes que para
efeito desta monografia têm um significado comum: qualquer substância,
natural ou artificial, que pela sua natureza química altera a estrutura ou função
do organismo, acarretando problemas de natureza física, mental ou social.
O uso de drogas contém a noção de desaprovação social implica em
problemas de saúde (lesões no organismo), em problemas individuais
(dependência), em problemas familiares (desestruturação familiar) e em
problemas sociais (delinqüência e outros comportamentos anti-sociais).
As principais causas que levam uma pessoa a se drogar é a curiosidade,
disponibilidade, pressões de grupos, uso anterior e dependência. Para a
maioria das pessoas, o uso pela primeira vez é o passo principal. Parte-se da
ilusão de que experimentar não tornará a pessoa um usuário, sendo este o
primeiro passo para a dependência.
Na dependência, as pessoas usam drogas porque se tornaram física ou
psiquicamente dependentes não interessando se a droga é lícita, leve ou
pesada.
Algumas pessoas usam drogas para alívio de problemas emocionais.
Outras tomam drogas porque estão entediadas. Adolescentes podem usar
drogas como uma expressão de alienação ou de revolta, ou muitas vezes são
influenciados por músicas populares, por cantores, músicos ou atletas famosos
que são adeptos das drogas.
Todas as drogas, no plano individual, são capazes de diminuir a
coordenação física, distorcer os sentidos, debilitar a mente e produzir efeitos
devastadores no organismo.
As máfias brasileiras cuidam do transporte das drogas, cocaína e
heroína, destinadas à Europa e aos Estados Unidos da América e provenientes
da Colômbia, Bolívia e Peru. Fornecem os insumos químicos para os
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clandestinos laboratórios de refino da região amazônica. Recebem, como parte
do pagamento das despesas do transporte, a própria droga e armas pesadas.
O Brasil definitivamente ingressou na rota do tráfico de drogas e do
crime organizado.
No plano social o tráfico, e o uso de drogas, causa aumento significativo
da criminalidade violenta, uma vez que traficantes não medem conseqüência
para atingir suas finalidades.
No plano penal as discussões, no campo das drogas, têm sido
polarizadas em torno da questão da resposta punitiva ao traficante e ao
usuário/dependente.
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1. PENAL, DIREITO PENAL, BEM JURÍDICO
PENAL,CRIMINOLOGIA
1.1 Justificativas da Punição
Na aurora da civilização, nas comunidades mais antigas, aplicava-se a pena
como imposição natural, decorrente de normas pressupostas, sem qualquer
preocupação sobre a racionalidade, a proporcionalidade e sobre a necessidade
de evitar, o quanto possível, a utilização desmedida do castigo da pena que,
quase sempre, implicava na condenação do agressor à morte.
Falou-se sempre da pena, desde a Antigüidade, como expiação do delito
praticado, de pena como purificação, de pena como instrumento de correção,
de pena vindicativa, de pena como reeducação do réu, para terminar, em
nossos dias, com a pena sendo considerada como meio e pressuposto para o
tratamento ressocializante e terapêutico do delinqüente.
O fato é que a punição, como sentido da pena, caminhou junto com o homem
desde o surgimento das primeiras comunidades humanas, representando, em
sua origem remota, tão-somente a vingança, a retribuição à agressão sofrida,
desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça.
A função punitiva pode ser encontrada nos mais distantes momentos da vida
associativa. Nos grupos sociais dessa era, aponta-se o direito natural como
antecedente do pensamento jurídico porque encontra sustentação no plano
imaginário, mágico e religioso das comunidades que não dispunham do
conhecimento científico acerca dos objetos, dos fatos e fenômenos naturais, de
modo que a explicação do real era procurada em sentido abstrato, intangível e,
principalmente, acima das forças humanas.
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Para Roberto Lyra Filho as justificativas do direito natural podem ser resumidas
no direito natural cosmológico, no direito natural teológico e no direito natural
antropológico. Todas essas formas de apresentação procuram estabelecer um
modelo jurídico destinado a validar as normas eventualmente produzidas, ou a
explicar por que elas são válidas.[1]
A lei surgiu a princípio, como uma parte da religião. Os antigos códigos
das cidades eram uma mistura de ritos, prescrições religiosas, de orações e, ao
mesmo tempo, de disposições legislativas.
Fustel de Coulanges ensina que existindo poucos atos na vida humana
sem alguma relação com a religião, quase tudo era submetido às decisões dos
sacerdotes (pontífices) e estes se consideravam os únicos juízes competentes
em um número infinito de processos. Em Roma afirmava-se não poder ser bom
pontífice quem não conhecesse o direito, e, a contrario sensu, não se poder
conhecer o direito sem conhecer a religião (Cícero, De legibus, II, 19:
Pontificem neminem bonum esse nisi qui jus civile cogoscit). O motivo pelo qual
os mesmos homens eram ao mesmo tempo, pontífices e jurisconsultos, resulta
do fato de direito e religião se confundirem formando um todo.[2]
Essa confusão entre direito e religião derivava da crença de que os
sacerdotes, por suas ligações com as divindades, eram as pessoas mais
indicadas para encontrar soluções acertadas, de acordo com a vontade dos
deuses.
O resultado percebido pelo homem, como a doença, a seca,
tempestades e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como
resultantes das forças divinas contrariadas pela prática de fatos que exigiam
reparação. A punição seria o desejo transcendental, não obra humana, por isso
mesmo a faculdade de punir era exercida pela autoridade terrena por
delegação divina.[3]
A função punitiva é encontrada nos mais remotos registros da vida em
sociedade, pois, mesmo aqueles que sustentam que o homem tenha vivido
uma fase evolutiva pré-jurídica, concordam que ubi jus ibi societas, isto é, que
não há sociedade sem direito.[4]
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Nas sociedades humanas onde há um ordenamento jurídico, ainda que
de forma embrionária, suas primeiras manifestações ocorrem no campo do
Direito Penal pela função punitiva e face à necessidade de assegurar a unidade
e a organização do grupo.
Nesse estágio inicial, percebe-se a perenidade das penas cruéis e a
ausência de discussão ou avaliação do seu sentido, pois o homem não é
considerado em sua individualidade, mas sim como mero componente de um
todo, isto é, da natureza das coisas.
Assim sendo, o direito existiu primeiro enquanto sanção, para depois,
em sucessivas evoluções firmar-se como sistema de disciplina das complexas
relações que se estabelecem entre os homens, entre os homens e as coisas,
entre os homens e o Estado e entre Estados.
Reinavam as forças da vingança. Na denominada fase da vingança
privada, cometido um crime, desencadeava-se a reação da vítima, dos
parentes e até da tribo, que agiam sem proporção à ofensa, alcançado não só
o agressor, como também todo o seu grupo. Se o agressor pertencia ao
mesmo clã da vítima, podia ser punido com a expulsão da paz (banimento do
grupo social) que, na verdade, equivalia a sentença de morte, já que o banido
ficava a mercê de outros grupos sem ter quem o defendesse. Posteriormente,
surge a composição na qual uma das partes em conflito, ou ambas, abre mão
do interesse ou de parte dele ou, ainda, se livrando do castigo através do
pagamento em moeda, gado, armas etc., sendo esta a origem remota das
formas modernas de indenização do Direito Civil e da multa do Direito Penal.
No período conhecido por fase da vingança divina o Direito Penal foi tomado
pelo misticismo, já que devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela
ofensa praticada no grupo social.[5]
No direito teológico o direito surge como conjunto de normas eternas,
universais e imutáveis, sendo que as normas positivadas tinham como
pressuposto as normas de Deus. Daí a inexistência de um debate sobre a
justiça da pena, aplicada como intervenção divina, essencialmente retributiva.
O fundamento para a imposição da pena residia no que hoje chamamos
teoria da retribuição. O sentido da pena era a compensação, isto é, para o mal
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do crime, o mal da pena. Não se questionava o limite da sua aplicação, nem se
impunha limite algum ao poder punitivo. Por salientar o castigo, ela se deixa
tomar pelas concepções morais e religiosas, a criminalizar condutas
materialmente inofensivas, sem estabelecer limites para o legislador.
Conforme leciona Evandro Pelarin,
Dada a radical inoperância limitadora da punição e a patente
sobreposição de sentimentalismos sobre a pena, pode-se
afirmar que a retribuição exala a irracionalidade marcante do
momento anterior ao nascimento do direito penal moderno. O
procedimento retributivo é revelador da vingança humana, que
não atende à sensatez ou ao equilíbrio, mas estabelece uma
relação de desregramento total da aflição a permitir que o
manipulador do direito imponha um ato de vontade motivado
por concepções morais ou religiosas”.[6]
O fundamento teológico, que perdurou durante toda a Idade Média, só
viria a ser contrariado com o Iluminismo. No contexto iluminista surge a
necessidade do estabelecimento de normas, fundadas no próprio homem,
produto da razão humana, e não na natureza ou na inspiração divina.
Daí que as normas não são fundadas em Deus, mas sim produto da
organização racional. Nessa perspectiva a pena deixa de ser retributiva,
apresentando-se a prevenção geral, ou categoria psicológica da pena, como
alternativa à retribuição.
1.2 Iluminismo
É no decorrer do Iluminismo que se inicia o processo de construção da
noção de bem-jurídico penal. É nesse período da história (século XVIII) que se
procura estabelecer os mais importantes limites formais e materiais ao jus
puniendi. Nesse momento passa-se a indagar a respeito dos fundamentos do
direito de punir e da legitimidade das penas, no sentido da contenção do poder
punitivo institucionalizado.
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A nova edificação do Direito Penal tinha origem nas bases ideológicas
do contratualismo, do individualismo, do racionalismo, do legalismo-garantismo,
da codificação das leis, a secularização e o utilitarismo.
O contratualismo, como paradigma do Direito Penal do iluminismo,
estabelece que pelo pacto da associação, vários indivíduos, que decidiram
viver juntos, passam do estado de natureza ao estado social. O conteúdo do
pacto associativo reside na manifestação de um genérico desejo de viver em
sociedade. [7]
Quanto ao individualismo e racionalismo, o iluminismo conduziu a
posição do homem a um novo patamar, como sujeito de direitos,
autonomamente considerado em relação ao Estado criado no contrato social,
pois o “homem é medida de todas as coisas”, portador de “direitos inatos,
invioláveis, pré-jurídicos”; direitos estes que fundamentam o “poder punitivo”, já
que o “Estado está legitimado a intervir precisamente quando os direitos
subjetivos são lesados”.[8]
Do
fundamento
legalista-garantista,
o
iluminismo
cunhou
os
denominados princípios de direito penal constitucional, qualificados como
”reitores limitativos da intervenção estatal no campo da liberdade e da
integridade física individual”, sendo o princípio da legalidade o maior expoente.
Mais adiante “são abarcados os princípios da irretroatividade das leis e da
retroatividade benéfica, depois o da culpabilidade, das limitações das penas e
outros”.[9]
Como conseqüência do reconhecimento dos direitos naturais, préjurídicos, e da construção dos princípios reitores, limitativos da punição,
procurava-se registrar esses direitos na lei e nas codificações.
A secularização vinha como decorrência da valorização do homem,
mesmo porque os desmandos anteriores ao iluminismo eram cometidos em
nome da lei divina.
Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, imbuído dos
princípios pregados por Jean-Jacques Rousseau e Montesquieu, publicou a
obra Dos Delitos e Das Penas, que se tornou um símbolo da reação liberal
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contra a pena de morte e contra a ignomínia do tratamento dispensado aos
prisioneiros nas masmorras.
Demonstrando a necessidade de reforma das leis penais, Beccaria
insurgia-se contra as leis “que deveriam ser convenções entre homens
livres”[10], com o objetivo de direcionar as ações da sociedade em benefício da
maioria.
Dizia Beccaria, com base no contrato social, que “cansados de um
liberdade cuja a incerteza de a manter tornava inútil”, os homens “sacrificaram
uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança”, revelar que o
sacrifício tem por fim promover a defesa da sociedade “contra as usurpações
de cada particular”, pois o homem tende ao despotismo, a “procurar,
incessantemente, não só retirar da massa comum sua parte de liberdade, como
também usurpar a dos outros”, de modo que o criminoso é aquele que viola a
liberdade garantida no contrato geral, o fundamento e os limites do poder
criminalizador.[11]
Precursor da defesa dos direitos humanos Beccaria escreveu:
A privação da liberdade, sendo uma pena, não pode preceder a
sentença, senão quando a necessidade o requer. A prisão é,
pois, a simples custódia de um cidadão até que seja julgado
culpado; e esta custódia, essencialmente dolorosa, deve durar
o menor tempo possível, e deve também ser o menos severa
possível. A aflição da prisão deve ser a necessária para impedir
a fuga ou para evitar a ocultação da prova dos delitos. O
processo mesmo deve estar terminado no mais breve espaço
de tempo possível.[12]
E ainda: “É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a
pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas
aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada
pela lei”.[13]
Depois de Beccaria surgiu toda uma elaboração doutrinária que ficou
conhecida como Escola Clássica, sendo Francesco Carrara, autor do Programa
do Curso de Direito Criminal, considerado seu maior expoente.
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As principais teorias modificadoras são as seguintes: “a) Benthan: ‘a
pena é justa à medida que é útil’, o mal da pena é menor do que o crime; b)
Kant:conceitua a pena como exemplaridade do delinqüente (dá-se um exemplo
com ela); c) Hegel: o crime é um ato de negação do direito, em se condenando,
recompõe-se o estado de direito; d) Roedi: a pena seria a correção do
criminoso; e) Carrara: a pena é uma atitude política de reparo”.[14]
1.3 Escola Clássica
A Escola Clássica (1764-1832), conforme ensina o Professor Antonio
José Eça, tem como característica fundamental o livre arbítrio: “A liberdade de
vontade é aqui o conceito fundamental; tudo e todos são livres: a bruxa, o
louco, o animal. Considera que em possuindo capacidade psicológica (e tudo o
que daí decorre), tinha também entendimento, determinação e condenação; o
detalhe é que aqui a pena era a vingança, era a lei de talião”.[15]
Carrara é considerado o continuador da obra de Beccaria, no que ela
tem de aspiração e aperfeiçoamento do Direito Penal como ciência social e
normativa.[16]
A Escola Clássica, trilhando o caminho aberto por Carrara, considerou
sempre o crime como um ente jurídico, conferindo especial relevo à infração da
lei do Estado. A pessoa do criminoso pouco ou nada interessava ao Direito
Penal, cabendo ao juiz autoridade apenas para dosar a pena conforme os
graus fixados pela própria lei. Cálculos e operações aritméticas eram feitos,
considerando agravantes e atenuantes legais, para determinar o quantum da
pena. Assim sendo, os Códigos Penais estabeleciam penas nos graus máximo,
médio e mínimo. Apesar de incompleto, o sistema representava um progresso,
porque impunha limites ao arbítrio judicial, antes desconhecidos.[17]
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Pietro Nuvolone, ressalta que Carrara é a expressão característica do
pensamento jus-naturalista e as suas idéias se inspiram nestes critérios
fundamentais:
a) a possibilidade de construir um sistema de normas penais
universalmente válido, sobre base de princípio de razão; b)
distinção entre delitos ‘naturais’ e ‘políticos’; c)construção do
delito como ente jurídico; d) validade geral das normas penais,
independentemente
da
personalidade
dos
indivíduos
singulares, com a única exceção da grande divisão entre
imputáveis e inimputáveis; e) correlação necessária entre delito
e pena.[18]
1.4 A Criminologia científica
A Criminologia científica é uma disciplina de base empírica, que surge
quando a denominada Escola Positiva italiana, cujos representantes mais
destacados foram Cesare Lombroso, Henrico Ferri e Rafael Garofalo,
generalizou o método de investigação empírico-indutivo.
Por isso mesmo fala-se em dois momentos na evolução das idéias sobre
o crime: o momento “pré-científico” e o momento “científico”, cujos limites foram
estabelecidos pela Escola Positiva, isto é, pela passagem da especulação, da
dedução, do pensamento abstrato-dedutivo à observação, à indução, ao
método positivo.
Nesta longa trajetória da idéias e teorias sobre o crime e o delinqüente
constata-se um deslocamento dos centros de interesses e do próprio método
empregado desde a Biologia à Psicologia e à Psiquiatria, e destas à Sociologia.
O fato é que ocorreu uma progressiva evolução do pensamento criminológico,
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pois em seu início se formulam teorias, depois genuínos modelos, que no
princípio eram simples e mais tarde se tornaram cada vez mais complexos e
integrados. [19]
1.5 Escola Positiva
Na trajetória do Direito Penal outro acontecimento muito importante é o
aparecimento da Escola Positiva.
O positivismo passou a ser a base ideológica da construção da noção de
bem jurídico-penal, pois se buscava a explicação dos fatos numa relação de
causa e efeito, inclusive no campo do direito.
Manoel Pedro Pimentel, em seu magistério, ensina:
A Escola Positiva trouxe uma profunda modificação,
introduzindo o conceito de perigosidade social, motivando
radical alteração nos critérios punitivos, pois deslocou o
enfoque do ente jurídico para a pessoa do criminoso. Esta é
que passou ao primeiro plano, consoante a conhecida frase de
Van Hammel: ‘Beccaria disse ao homem, nos dias de arbítrio:
conhece a Justiça; Lombroso, na época das fórmulas clássicas,
disse à Justiça: conhece o homem”.[20]
Franz Von Liszt um dos mais proeminentes positivistas sociológicos,
ressalta que “todo direito existe por amor dos homens e tem por fim proteger
interesses da vida humana”. Essa função protetiva “é a essência do direito, a
idéia finalística, a força que o produz”. A partir dessas premissas Liszt define
bem jurídico da seguinte maneira:
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Chamamos bens jurídicos os interesses que o direito protege.
Bem jurídico é, pois, o interesse juridicamente protegido. Todos
os bens jurídicos são interesses humanos, ou do indivíduo, ou
da coletividade. É a vida, e não o direito, que produz o
interesse, mas só a proteção jurídica converte o interesse em
bem jurídico. A liberdade individual, a inviolabilidade do
domicílio e o segredo epistolar eram interesses muito antes qua
as cartas constitucionais os garantissem contra a intervenção
arbitrária do poder público”.[21]
O movimento positivista representou um grande avanço na evolução do
Direito Penal, entendido o crime não mais como um ente jurídico abstrato, mas
como uma ação humana determinada por circunstâncias de natureza
predominantemente social ou, mais raramente, de caráter individual (os
doentes psíquicos)
Evandro Lins e Silva, destaca o importante papel desempenhado pela
Escola Positiva:
A Escola Positiva foi um movimento altamente criativo, dele
nascendo e se desenvolvendo, não só a antropologia criminal,
a criminologia e a sociologia criminal, mas também, a política
criminal e a penalogia ou ciência penitenciária. Passou o
acusado a ser o ‘protagonista da justiça penal’, como disse
Ferri. Daí advieram contribuições muito ricas, como as noções
da individualização da pena, da periculosidade e da medida de
segurança, esta sem coloração punitiva, mas tendo por fim a
prevenção do crime e, especialmente, da reincidência.
Avançava-se. Tão ou mais importante que o ato incriminado era
o exame da personalidade de seu autor. Iniciava-se o que
depois veio constituir o atual movimento de defesa social”.[22]
O movimento criminológico do Direito Penal tem seu início com as
pesquisas de Cesare Lombroso (médico psiquiatra e professor italiano –
1835/1909), que publicou o livro L’uomo delinqüente studiato in rapporto
all’antropologia,alta medicina legale e alte discipline carcerarie. Lombroso
considerava o crime como manifestação da personalidade humana e produto
de causas variadas, estudando o delinqüente do ponto de vista biológico. Criou
com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato.
A teoria da disposição natural criada por Lombroso, segundo a qual o
criminoso, nato ou congênito (caracterizado pela presença constante de
anomalias anatômicas e fisiopsicológicas), considera que o delinqüente, desde
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o seu nascimento, por causa de seus caracteres hereditários, somáticos e
psíquicos, tem uma disposição natural para o crime, que como fenômeno do
mundo exterior, se realizará, inevitavelmente, desde que ocorra qualquer
provocação (por mínima que seja) do ambiente social, ou meio social, ou
mundo circundante.[23]
A teoria lombrosiana evoluiu conforme o seguinte modelo: do criminoso
nato, partiu-se para o criminoso louco-moral; deste para a epilepsia e daí para
a doença mental. Lombroso deu-se conta que não havia elaborado um conceito
totalmente verdadeiro, pois nem sempre existia uma “vontade determinada”
(atavismo), do que ele recuou e elaborou a teoria da epilepsia; assim passou a
tratar todos, considerando que se não era atávico, era epilético.[24]
Lombroso, apesar de muito criticado, criou alguns conceitos básicos
que deram origem a novas diretrizes e abriram novas perspectivas no estudo
do crime e do criminoso, dando início a uma nova ciência hoje conhecida como
Criminologia.
A Escola Positiva tem em Henrico Ferri (dissidente de Lombroso) o seu
maior expoente. Criador da Sociologia Criminal (publicou um livro que leva
esse nome), ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatores
antropológicos, sociais e físicos. Aceitando o determinismo, Ferri afirmava ser o
homem “responsável” por viver em sociedade.[25]
Contrapondo-se à Antropologia Criminal de Lombroso, contestou a
Teoria do Atavismo, procurando demonstrar que os fatos geradores do crime
são de ordem moral, econômica, política, racial, climática e, sobretudo,
educacional. Ainda que admitindo, de passagem, que a hereditariedade seja
causa de criminalidade, incursionou sobre a pobreza, a impulsividade, a
hostilidade, a baixa escolaridade, os lares desfeitos, a vizinhança, a
delinqüência, e a vadiagem, rotulando-as de sociopatias. Descartando, quase
que na sua integralidade, os fatores biopsicológicos como causas da
criminalidade, centrou seus estudos sobre fatores mesológicos, como de maior
importância sociológica.[26]
Enrico Ferri insistiu no enfoque sociológico do direito até fazer quase
desaparecer o Direito Penal, absorvido pela sociologia, a asseverar que a
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responsabilidade penal deriva do fato de se viver em sociedade e o fim do
direito penal era a defesa social, desconsiderando a característica instrumental
do Direito Penal, ou seja, a possibilidade dele se tornar mecanismo sistemático
e institucional de controle social.[27]
Desde Ferri, considera-se que o objeto da Criminologia não trata o crime
como abstração jurídica, mas como ação humana.
Rafael Garofalo, iniciador da chamada fase jurídica do positivismo
italiano, em sua obra Criminologia, onde pela primeira vez se usou essa
denominação para as ciências penais, é necessário estudar o delito, o
delinqüente e a pena.
Para Garofalo o delito natural seria uma ofensa ao senso moral da
humanidade, isto é, aos sentimentos altruístas fundamentais de piedade e
probidade.[28]
Em resumo, os princípios básicos da Escola Positiva são os seguintes:
1) O crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências
do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método
experimental; 2) A responsabilidade penal é responsabilidade
social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a
sua periculosidade; 3) A pena é medida de defesa social,
visando à recuperação do criminoso ou à sua neutralização; 4)
O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma
temporária ou permanente”.[29]
Garófalo definiu a Criminologia como “a ciência do delito que estuda as
causas que atuam sobre os criminosos, na determinação dos crimes, e os
meios de evitar essas causas e demover estes crimes, para a segurança e
defesa da sociedade”, procurando, ainda, classificar os criminosos em natos,
loucos, habituais, de ocasião e por paixão.[30]
Os estudos de Lombroso, Ferri e Garofalo reformularam o conceito de
delinqüência, principalmente no que diz respeito ao criminoso. Passou-se a
capitular o delito não como um fato jurídico, porém como um fenômeno natural
e social em que se examinam, primeiramente, o autor e o ambiente no qual o
VALDECITE ADVOCACIA
23
crime ocorreu, para, depois, estudar juridicamente o delito como manifestação
da estrutura orgânica e psíquica do delinqüente.[31]
Passou-se a entender a pena não mais como vingança social, mas, sim,
como tendo a função de defesa social, reforma do indivíduo e de reparação dos
ofendidos.
Francisco Muñoz Conde explica que o positivismo científico baseava-se
na experiência e nos fatos incontestáveis que podiam ser apreendidos com um
método puramente causal e explicativo. À atividade jurídica negava-se o
caráter de ciência, justamente pela falta destas qualidades. Portanto, a
consideração jurídica do delito devia ser substituída por uma sociológica ou
antropológica, as únicas a garantir resultados seguros e autenticamente
científicos. Surgiu assim uma nova ciência a criminologia para o estudo
científico do delito, como fenômeno social ou antropológico, com exclusão total
de seus aspectos jurídicos. Diante desse positivismo científico, surgiu
concomitantemente um positivismo jurídico que, como reação, prescindiu das
dimensões sociais e políticas do delito, alijando-as do seu âmbito e
estruturando o delito de um ponto de vista exclusivamente jurídico, com a ajuda
de um método também puramente científico.[32]
Nos dias de hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se
propugnava pela redução do Direito ao estudo da lei vigente, os penalistas
passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva
humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social, onde se considera
que a sociedade só pode ser defendida na medida em que proporciona a
adaptação do condenado ao convívio social.
O movimento de Defesa Social (idealizado por Filippo Gramática –
advogado e professor italiano), consistia na ação do Estado destinada a
garantir a ordem social, mediante meios que importassem a própria abolição do
Direito Penal e dos sistemas penitenciários vigentes. Os males da prisão
levaram à pregação da abolição do próprio Direito Penal, por Filippo Gramática
e seus seguidores.
VALDECITE ADVOCACIA
24
Hilário Veiga de Carvalho ensina que as idéias de Filippo Gramática
(Príncipes de défense sociale, 1963) podem ser enumeradas, como segue:
1o. A atividade do Estado tendente a garantir a ordem jurídica e
social deve-se exercer por meios que contenham, neles
mesmos, a abolição do direito penal e dos sistemas
penitenciários, mesmo nas suas formas mais progressivas.
2o. Ela deve repousar sobre o critério da anti-socialidade
subjetivamente avaliada, o que conduz a fazer perder, o
processo, o caráter puramente formal e jurídico que ele tem no
sistema penal, e a lhe dar um caráter fundamente psicológico,
dominado pela pesquisa científica e antropológica.
3o. Esta pesquisa relativa a cada homem em particular deve
conduzir à aplicação de uma medida adequada de defesa
social segundo os seguintes princípios:
a) nenhuma medida para aquele que – a despeito do fato
cometido – não revele anti-sociabilidade subjetiva;
b)
medida educativa para aquele cuja anti-sociabilidade
subjetiva não é senão a manifestação de uma inadaptação
social;
c)
medida curativa para aquele cuja anti-sociabilidade
subjetiva é de origem patológica”.[33]
Os exageros do pioneirismo de Filippo Gramática seriam mitigados pela
intervenção de Marc Ancel que, em seu livro A Nova Defesa Social, esmiuçou
os mais importantes problemas da política criminal de nossos dias, defendendo
o estado de direito, a legalidade e um sistema regular de processo judicial, com
a garantia dos direitos individuais.[34]
Marc Ancel opôs-se à proposta de Gramática por entender que a
abolição do Direito Penal conduziria ao “ao arbítrio mais absoluto ou mesmo
para uma espécie de caos social”, advertindo, contudo, que “o penalista sente
hoje que não mais pode ser simplesmente um jurista” e “o criminalista mais
avisado sente igualmente que não pode reconhecer, sem distinção, ao médico,
ao sociólogo ou ao psicólogo o direito de substituí-lo”.[35]
O pensamento da Nova Defesa Social valorizando, primordialmente, os
componentes sociais e psicológicos da criminalidade, conduz à idéia de que o
criminoso pode ser reintegrado ao convívio social desde que adequadamente
educado. Sob essa perspectiva exige total reformulação do sistema carcerário,
pois considera que a cadeia é a “universidade do crime”, e a pena de prisão é
um remédio opressivo/repressivo e violento, de conseqüências devastadoras
VALDECITE ADVOCACIA
25
sobre a personalidade humana, e que deve ser aplicada tão-somente como
verdadeira medida de segurança, aos reconhecidamente perigosos.[36]
O fato é que o desenvolvimento da psicologia, da sociologia, e, por
conseqüência o da criminologia, situou o delinqüente sob uma nova
perspectiva.
As novas ciências contribuíram para considerar o criminoso, mais do que
um culpado, um sujeito total ou em parte, psiquicamente anormal, um associal,
um desviado, uma vítima de suas próprias distorções intrapsíquicas, ou seja,
das más influências ambientais quer na infância, quer na adolescência, quer na
idade adulta.
Resta, todavia, o problema das causas profundas da criminalidade, e,
portanto, da procura de meios e métodos para combatê-la, questão que tem se
revelado muito mais complexa e de difícil solução, do que originalmente se
supunha.
Desde a Antigüidade, que os homens se preocupam em descobrir as
causas da delinqüência buscando, a princípio, uma explicação filosófica ou
teológica, e depois científica.
Dos estudos iniciais centralizados sobre o criminoso passou-se ao
estudo sistemático do fenômeno criminal. Do antropologismo de Lombroso à
sociologia criminal de Ferri, a Criminologia ampliou progressivamente o seu
campo, despertando novos interesses e novas indagações sobre o porquê da
atuação do meio social sobre o indivíduo.
No entendimento de Ivette Senise Ferreira,
Não somente tornou-se essencial para a Criminologia moderna
a Sociologia Criminal, cujas pesquisas procuram determinar de
que maneira a sociedade contribui para moldar a mentalidade
de um indivíduo que talvez não possua nenhuma disposição
pessoal para o crime, mas também revelaram-se de enorme
valia, no que se refere à criminogênese, as pesquisas
referentes à psicologia do delinqüente para determinar-se o
processo que conduz um indivíduo a trilhar a via do crime, seja
ele predestinado ou não por características constitucionais.[37]
VALDECITE ADVOCACIA
26
1.6 Criminologia Crítica
A Criminologia Crítica concebe o crime como conveniência da classe
dominante e que os tipos penais são elaborados pelos detentores do poder
para submeter a população em geral. Embora a Criminologia Crítica trace, nos
dias de hoje, seus próprios caminhos, considera-se como seu fundamento
inicial a Teoria Criminológica de Karl Marx, que dissertava que a criminalidade
é manifestação exclusiva do regime capitalista, tese que a história se
encarregou de desmentir. [38]
Alessandro Baratta, um dos maiores expoentes da Criminologia Crítica e
da Política Penal Alternativa, defende o seguinte ponto de vista:
A plataforma teórica alcançada pela criminologia crítica e
preparada pelas correntes mais avançadas da sociologia
criminal liberal, pode-se sintetizar numa dupla contraposição à
velha criminologia positiva que se servia da abordagem biopsicológica. Esta buscava, em primeiro lugar, a explicação da
criminalidade, na ‘diversidade’ ou anomalia dos autores dos
comportamentos criminalizados. Em segundo lugar, a velha
criminologia partia da criminalidade como dado ontológico
preconstituido à reação social e ao direito penal, que podia ser
estudado em suas ‘causas’, independentemente do estudo da
reação social e do direito penal.
Em ambos os casos a velha criminologia estava subordinada
ao direito penal positivo. Deste recebia as definições da
realidade que pretendia estudar através do método científiconaturalista e os indivíduos que observava para a elaboração
das teorias das causas da criminalidade. Eram indivíduos
caídos na engrenagem judicial e administrativa da justiça penal
e, sobretudo clientes do cárcere e do manicômio judiciário; ou
seja, indivíduos selecionados do complexo sistema de filtros,
que é o sistema penal. Os mecanismos seletivos utilizados,
desde a criação da norma até sua aplicação, eram semelhantes
ao processo de seleção de classes, que se verifica na
sociedade.[39]
VALDECITE ADVOCACIA
27
E diz mais:
Na perspectiva da criminologia crítica, a criminalidade não é
mais uma qualidade ontológica de determinados indivíduos,
mas, sim, se revela como um estado atribuído a determinados
indivíduos através de uma dupla seleção. Em primeiro lugar, a
seleção
dos
bens
protegidos
penalmente
e
dos
comportamentos ofensivos desses bens, tipificados na norma
penal. Em segundo lugar, a seleção dos indivíduos
estigmatizados entre os indivíduos que cometem infrações às
normas penalmente sancionadas. A criminalidade é ‘um bem
negativo’ distribuído desigualmente segundo a hierarquia dos
interesses, fixada no sistema econômico e segundo a
desigualdade social entre os indivíduos.
Criminoso’ é, efetivamente, na opinião pública, quem esteve
sujeito a sanções estimagtizantes e isto significa, quem é ou foi
parte da população carcerária”.[40]
Ressalte-se que a expressão Criminologia Crítica tem sentido amplo
abrigando outras denominações: Nova Criminologia, Criminologia Radical,
Economia Política do Crime e Criminologia Moderna.[41]
A Criminologia Crítica dividiu-se em três correntes: Criminologia
Abolicionista; Criminologia do Minimalismo ou do Direito Penal Mínimo; e
Criminologia do Neo-Realismo de Esquerda.[42]
1.6.1Criminologia Abolicionista
A Criminologia Abolicionista tem como proposta abolir as prisões e o
próprio
Direito
Penal,
substituindo-o
por
intervenções
comunitárias
e
institucionais de caráter alternativo.
Seus defensores entendem que numa sociedade marcada pela
desigualdade nas relações de poder, o sistema penal se destina apenas a
consolidar essas diferenças. Por outro lado, um sistema informal e comunitário
de solução de situações problemáticas e conflitivas contribuiria para diminuir
essas tensões e desigualdades.[43]
VALDECITE ADVOCACIA
28
1.6.2Criminologia Minimalista
A Criminologia Minimalista defende a idéia de um Direito Penal de
conteúdo mínimo (intervenção mínima e subsidiária) e atuando somente em
último caso (ultima ratio), tendo a norma penal a função de tutelar somente os
bens jurídicos fundamentais da sociedade, vale dizer, apenas os mais
relevantes.
A corrente minimalista se subdivide em duas outras tendências. Uma
defendendo a necessidade de manutenção da lei penal, para a defesa dos
mais fracos, além de evitar reações indesejáveis, seja por parte do Estado, seja
por parte da vítima ou de parte de outros atores sociais.
A segunda tendência entende que o Direito Penal teria por finalidade
limitar a violência institucional, representada pela pena e pelo sistema
carcerário. O sistema punitivo é absolutamente inadequado para desenvolver
as funções socialmente úteis (prevenção, reeducação, reabilitação, reinserção)
declaradas em seu discurso oficial.
1.6.3Criminologia do Neo-Realismo
O denominado movimento neo-realista surgiu em reação ao pensamento
idealista que dominava o ideário da Criminologia Crítica, atuando através do
“Movimento Lei e Ordem” que advoga medidas repressivas de grande
severidade e a formulação de novos tipos penais.[44]
VALDECITE ADVOCACIA
João
Marcello
Júnior
destaca
as
principais
características
29
do
pensamento dominante no Movimento Lei e Ordem:
1. A pena se justifica como castigo e retribuição, no velho
sentido, não devendo a expressão ser confundida com o que,
hoje, denominamos retribuição jurídica.
2. Os chamados crimes atrozes devem ser punidos com penas
severas e duradouras (morte e privação de liberdade longa)”.
[45]
1.7Considerações sobre a história da criminologia no Brasil
No final do século XIX a Criminologia desfrutava de grande prestígio no
meio jurídico brasileiro, sendo grande o número de criminalistas que se
dedicavam aos estudos criminológicos.[46]
O então denominado “Direito Criminal” abrigava extensas considerações
pertinentes à Criminologia, sobretudo no campo das indagações sobre a
etiologia do delito e à classificação dos criminosos.
Doutrinas como as de Lombroso, Ferri, Garofalo e outros, atrairam os
estudiosos, conduzindo-os ao terreno das especulações na busca de fórmulas
definitivas que explicassem a origem dos comportamentos delituosos e que
permitissem enquadrar as classes de criminosos em compartimentos
estanques e bem definidos.
Em lugar da ciência penal, com predominância da dogmática pura,
imperava a Criminologia, ainda não sistematizada plenamente como ciência,
mesclando com os conceitos jurídicos as teorias enunciadas no campo da
antropologia, da psiquiatria, da sociologia etc.
Os penalistas brasileiros dessa época recebiam a influência da Escola
Positiva, considerando de maior importância o conhecimento da pessoa do
VALDECITE ADVOCACIA
30
criminoso e, conseqüentemente, dedicando menor atenção ao estudo do
fenômeno jurídico do crime.
Nesse ambiente criou-se a condição propícia para que as teorias
antropológicas, sociológicas, psiquiátricas, endocrinológicas e outras se
tornassem dominantes no campo da ciência penal, misturando-se com as
teorias jurídicas embasadas na dogmática, desfigurando-as.
A reação contra essa ”invasão” da ciência penal surgiu através do
movimento técnico-jurídico.
A propósito, Manoel Pedro Pimentel escreveu :
A Escola Técnico-Jurídica, chamada por Ugo Spirito de
Concepção Técnico-Jurídica, nasceu de uma reação contra a
intromissão excessiva, no campo da ciência penal, das ciências
afins ou colaboradoras: filosofia, sociologia, antropologia etc.
Seus principais postulados foram sintetizados por Arturo Rocco
quando, aos 15.01.1910, proferiu a aula inaugural dos cursos
da Universidade de Sassari. Não é esta a sede própria para
analisar criticamente os seus fundamentos, mas cumpre
destacar essa aversão extrema às indagações filosóficas e ao
jusnaturalismo. Manzini e Massari secundaram as críticas que,
nesse sentido, Rocco formulara, e defenderam a posição por
ele firmada no sentido de que o único objeto da ciência do
direito é o direito positivo. [47]
O eminente mestre Nelson Hungria, em conferência proferida na sessão
inaugural do 1o Congresso Nacional do Ministério Público, em São Paulo, em
15 de junho de 1942, assim se pronunciou:
No Brasil, onde o estudo do direito penal tem sido tão
descuidado, ensejando-se a difusão de idéias superficiais e
graúdos equívocos, precisamos, agora que o advento do novo
Código veio trazer oportunidade e estímulo para uma revisão
geral de conhecimentos, traçar, uma vez por todas, a linha de
fronteira ou de circunvalação da ciência jurídico-penal.
Notadamente, já não é mais tolerável, em face de uma
legislação nova que mandou para o limbo as denominadas
‘ciências criminológicas’, que ainda se continue a falar delas
como de ciências penais”.[48]
Esse pronunciamento de Nelson Hungria teve enorme peso, porque é
notória a posição de alto relevo que ocupava na Comissão Revisora do Projeto
Alcântara Machado, que se converteu no Código Penal brasileiro de 1940.
VALDECITE ADVOCACIA
31
Por outro lado, também notória, a influência exercida pelas idéias
técnico-jurídicas no Código Penal, calcado que foi no Código Penal italiano de
1933, cujo projeto fora elaborado por Rocco e ostentava cunho eminentemente
técnico-jurídico.
O Código Rocco calcado no pensamento penal fascista, conforme
ensina Evandro Lins e Silva, representou um acentuado retrocesso em relação
à política criminal renovadora do começo do século XX:
O nosso Código Penal de 1940, ainda em vigor, se bem que
reformado para melhor, na parte geral teve como modelo
imediato o código italiano. Daí os fortes resíduos autoritários
incrustados em nossa legislação. Não tem sido fácil expurgalos. O mais grave é que a mentalidade de grande parte de
nossos jurispenalistas – magistrados, professores e advogados
– se formou sob a égide do Código Rocco e de seu substrato
filosófico, a chamada escola tecnojurídica, cujos áridos
pressupostos constituem o que nos parece uma nociva
contribuição do fascismo à ciência do direito penal.[49]
A escola técnico-jurídica gerou um sistema essencialmente dogmático,
esquecendo-se do homem e encarando o delito sob o aspecto essencialmente
jurídico,
relegando
a
finalidade
primordial
do
ordenamento
penal,
consubstanciada no sentido preventivo geral e especial da pena, a plano
secundário. O delito, encarado sob o aspecto estritamente jurídico, distanciavase de seu ator, fenômeno humano.[50]
O próprio Nelson Hungria criticaria mais tarde a corrente dogmática,
combatendo aqueles que querem distanciar o Direito Penal de sua realidade
humana e social, dizendo:
O crime não é apenas uma abstrata noção jurídica, mas um
fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal
‘modelo de fábrica’, mas um trecho flamejante da humanidade.
A ciência que estuda e sistematiza o Direito Penal não pode
fazer-se cega à realidade, sob pena de degradar-se num
formalismo vazio, numa platitude obsedante de mapa mural de
geometria. Ao invés de librar-se aos pináculos da dogmática,
tem de vir para o chão do átrio, onde ecoa o rumor das ruas, o
vozeio da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o
bramir da tragédia humana.[51]
VALDECITE ADVOCACIA
32
Assim sendo, como relata Manoel Pedro Pimentel, quase que banida da
órbita jurídica, a Criminologia encontrou abrigo nas Faculdades de Medicina,
nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias, comparecendo nas aulas
de Medicina Legal ou nos pretórios, para auxiliar no esclarecimento de alguns
casos de homicídio. Por outro lado, nesse período, algumas obras notáveis
foram publicadas nesse campo, escritas algumas por insignes juristas como,
por exemplo, a obra do ilustre Roberto Lyra que sempre se mostrou
preocupado com os aspectos criminológicos das questões penais, ventilando
em todos os seus livros as idéias que defendeu com afinco e que estavam
radicadas na busca de soluções para os problemas da criminalidade e do
tratamento do criminoso.
De fato, em uma sociedade agudamente alterada pelo progresso técnico
e científico, a criminalidade surge com novas roupagens, apresentando-se,
também, sob formas ligadas ao desenvolvimento econômico e social. Às
formas clássicas de criminalidade (ligadas à pobreza, ao alcoolismo, à
prostituição, à mendicância), acrescenta-se novas modalidades ligadas à
propagação da violência e ao abuso de drogas, fenômeno gerado pela própria
sociedade através dos estímulos criminógenos que ela mesma propicia e
multiplica.[52]
Com base nessas diferentes concepções, os usuários de drogas
receberam, inicialmente, tratamento penal criminalizante, até que teve início o
movimento de distinguir, e tratar penalmente de maneira diferenciada, o usuário
de drogas e o traficante.
2. ENTORPECENTES E DROGAS AFINS
2.1 Breve relato histórico
O uso de drogas pelo homem não é um hábito moderno. Desde a mais
remota antiguidade, praticamente em todo tipo de cultura, o uso de drogas
VALDECITE ADVOCACIA
33
sempre esteve presente no cotidiano do ser humano. Inicialmente o uso dessas
substâncias estava relacionada a atividades mágicas ligadas a cultos
religiosos, cerimônias rituais e atividades místicas por parte de feiticeiros e
curandeiros das tribos.
Essas drogas antes somente encontradas na natureza, e que só podiam
ser identificadas e usadas pelos ‘iniciados’ nos mistérios da religião ou da
atividade curativa primitiva, hoje são produzidas através de sofisticadas
técnicas farmacêuticas e químicas, em escala jamais vista.
Genival Veloso França faz um relato histórico do uso de drogas na
antiguidade:
A mais antiga dessas drogas é o álcool, conhecido pelo menos
há seis mil anos a.C. Os assírios, gregos e egípcios nos
deixaram textos que testemunham o uso do ópio. Homero
relata, na Odisséia, que a formosa Helena de Tróia deu a
Telêmaco uma bebida denominada Nephenthes para esquecer
a dor e a desgraça. Heródoto, o historiador, e Hipócrates, o
médico, referem-se ao uso do ópio, assim como Aristóteles,
Virgílio e Plínio, o velho.[53]
O consumo de drogas é um hábito milenar e universal. Os padrões de
consumo são reveladores da organização de uma determinada sociedade,
seus sistemas, crenças e mitos.
Paulo Alves Franco considera o uso de drogas como:
Como a droga é um sucedâneo da cultura ele segue as
evoluções culturais, havendo períodos onde o espaço
participativo para a droga é cada vez menor, sua inserção
ritualística comunitária se enfraquecer e, o único espaço no
qual consegue penetrar se situa no vazio cultural interno de
indivíduos isolados, que se tornam marginalizados daquelas
sociedades cujas expressões culturais perdem a sua coesão
integradora”.[54]
VALDECITE ADVOCACIA
34
O uso massivo de entorpecentes e drogas afins é um fenômeno
relativamente recente. Nos anos que se sucederam à década de 50,
sucessivos movimentos como os beatiniks, hippies, contestavam a organização
social, a guerra do Vietnã, pregando um novo estilo de vida onde se
misturavam política, ideais de amor livre, experiências sensoriais com drogas
psicodélicas. A droga associava-se ao surgimento de um novo misticismo e
assumia o caráter de propiciar uma nova percepção do universo e, ao mesmo
tempo, significava repúdio ao sistema capitalista.
As mudanças na conjuntura econômica e, principalmente, na estrutura
familiar também contribuíram significamente para o aumento do número de
dependentes de drogas.
Esse aumento indiscriminado de dependentes a partir passou a
representar um problema social e de saúde pública.
2.2 Conceito
Segundo de Plácido e Silva, entorpecente é: “Substância tóxica de efeito
inicial agradável, mas que, devido à continuidade do uso, provoca alterações
físicas e morais”.[55]
A Lei nº 6.368/76 - Lei Antitóxicos - definiu substância entorpecente
como aquela que determina dependência física ou psíquica.
O artigo 36, da referida lei, conceituava entorpecente nos seguintes
termos:
Art. 36. Para os fins desta Lei serão consideradas substâncias
entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou
psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou
relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da
Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.
VALDECITE ADVOCACIA
35
Parágrafo único: O serviço Nacional de Fiscalização da
Medicina e Farmácia deverá rever, sempre que as
circunstâncias assim o exigirem, as relações a que se refere
este artigo, para fim de exclusão ou inclusão de novas
substâncias”.
Trata-se de uma norma penal em branco, dependente de complemento
(lei, decreto, portaria ou regulamento). Somente é considerada substância
entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica a que estiver
especificada em lei ou relacionada pelo Serviço Nacional de Fiscalização da
Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde.
Do exposto nota-se que para definir entorpecente faz-se uso da palavra
tóxico, que segundo De Plácido e Silva é:
Do latim toxicum (veneno), é a denominação dada,
genericamente, a toda substância ou a todo ingrediente que,
por ser venenoso, possa produzir no organismo humano uma
alteração grave, ou mesmo a morte.
Na forma adjetiva, exprime, assim, o que é venenoso, letífero
ou mortífero.
Os tóxicos podem provir de qualquer substância mineral,
vegetal, ou animal, como se podem produzir em conseqüência
de fermentações, infecções e outras causas portadoras de
toxinas endógenas, isto é, geradas no próprio organismo.
Tecnicamente, pois, o tóxico possui sentido lato, de modo que
o veneno, embora classificado como tóxico, é tomado em
sentido estrito, pois que nem todo tóxico é reputado como
veneno.
A rigor gramatical, portanto, o que é tóxico entende-se o que é
prejudicial, pernicioso, ou mortal, à saúde ou ao organismo
dos seres viventes.[56]
A OMS - Organização Mundial de Saúde definiu toxicomania ou
toxicolofilia: “como um estado de intoxicação periódica ou crônica, nociva ao
indivíduo ou à sociedade, produzida pelo repetido consumo de uma droga
natural ou sintética”.[57]
Para Genival Veloso de França o uso de substâncias tóxicas ou
entorpecentes: “caracterizam-se pela compulsão irresistível e incontrolável que
têm suas vítimas de continuar seu uso e obtê-los a todo custo; dependência
psíquica; tendência a aumentar gradativamente a dosagem da droga; efeito
nocivo individual e coletivo”.[58]
VALDECITE ADVOCACIA
36
2.3 Toxicomanias
O Professor Odon Ramos Maranhão discorrendo sobre toxicomanias
assim se manifesta:
Certas substâncias possuem a propriedade de aliviar a dor e
proporcionar bem-estar e euforia. Usadas com a finalidade terapêutica, podem
também ser procuradas por pessoas que se tornam ‘viciadas’ ou ‘toxicômonas’.
Enquadram-se entre os ‘venenos’. Modernamente, a nomenclatura desses
estados passou para ‘toxidependência’.(como já se registrou, a dependência
pode ser física ou psíquica).[59]
O desenvolvimento da dependência, ainda de acordo com o Professor
Odon Ramos Maranhão, passa pelas seguintes fases:
a)
eufórica - quando ocorre excitação psíquica e
intelectual. É chamado período de ‘lua de mel’;
b)
estado de necessidade - a sensação
angustiosa de necessidade da droga obriga o indivíduo a
repetir o uso: ‘tortura de privação’. Podem ocorrer
manifestações físicas e até a morte;
c)
hábito - já ocorre resistência à ação dos
tóxicos e sempre necessidade de aumento progressivo das
doses (chega a ocorrer variação de dia a dia para se obter o
mesmo efeito);
d)
estado de déficit - físico, psíquico, moral: tal é
o estado final a que chega o toxidependente. Freqüentemente
ocorrem infrações penais (variadas para a obtenção da droga:
violência de todo tipo). Aqui surge o problema médico-legal da
imputabilidade e do tratamento compulsório”.[60]
A toxicomania é um estado de intoxicação crônica ou periódica,
prejudicial ao indivíduo e nociva à sociedade, pelo consumo repetido de
determinada droga, seja ela natural ou sintética.
VALDECITE ADVOCACIA
37
2.4 Entorpecentes, saúde pública : globalização
O progresso e a globalização foram responsáveis pelo surgimento de
novos tipos de doenças e vícios, tornando necessária intervenção do Estado no
sentido de tutelar novos interesses jurídicos ligados ao meio ambiente, saúde
pública, qualidade de vida, etc.
Damásio E. de Jesus comenta os efeitos nocivos do progresso nos
seguintes termos:
Com o progresso da sociedade, entretanto, surgiram novos
interesses jurídicos de difícil apreciação e determinação. Assim,
v.g., a saúde pública, no que se relaciona especialmente com o
crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, cujo interesse
de prevenção e repressão se encontra previsto nas
Consituições Federais da maioria dos países (arts. 5º, XLIII,
108, V, E 200, VII da CF brasileira), traduzindo a pretensão de
o Estado garantir o normal funcionamento do sistema no que
diz respeito à observância dos direitos dos cidadãos em todos
os atributos de sua personalidade, em que se inclui o referente
à saúde.[61]
Em face do exposto o objeto principal da proteção penal nos crimes de
tráfico ilícito e uso indevido de entorpecentes e drogas afins é a saúde pública.
Vicente Greco Filho considera a toxicomania como problema social, a
saber:
A toxicomania, além da deterioração pessoal que provoca,
projeta-se como problema eminentemente social, quer como
fator criminógeno, quer como enfraquecedora das forças
laborativas do país, quer como deturpadora da consciência
nacional.[62]
Quer seja nos Estados Unidos da América – o país mais rico e poderoso
do mundo -, quer seja nos países do terceiro mundo, onde a miséria e a falta
de oportunidades de certo modo conduzem ao vício, o consumo de drogas faz
parte do contexto global, transformando-se em um dos desafios mais graves
VALDECITE ADVOCACIA
38
aos governos e aos organismos internacionais que cuidam de combater esse
problema.
Damásio E. de Jesus ressalta:
A saúde pública como interesse jurídico difuso, não resulta da
soma das saúdes individuais dos membros que compõem a
coletividade.
Realmente, o nível de saúde dos membros do corpo social é
algo mais que a saúde de seus integrantes. Esse interesse
superior é garantido pela CF (arts. 196 e s.) e protegido pelas
normas incriminadoras da Lei nº 6.368/76 (arts. 12 a 17).[63]
As desigualdades na distribuição da riqueza continuaram e se
agravaram com o advento de tecnologias avançadas, que marginalizaram a
economia dos países em desenvolvimento. Apesar do aumento sem
precedentes da prosperidade após a Segunda Guerra Mundial, a diferença em
entre os países mais ricos e os mais pobres aumentou. Os ricos tornaram-se
mais ricos e os pobres mais pobres.
O fraco desempenho econômico dos países em desenvolvimento pode
ser atribuído a causas diversas como o rápido crescimento da população, não
acompanhado de um adequado crescimento de renda. O processo resultante
da globalização afetou o mundo em desenvolvimento, especialmente porque a
concorrência econômica deslocou-se, no final dos anos 80, do comércio para o
capital.
Políticas protecionistas dos países desenvolvidos impedem o acesso
dos países em desenvolvimento a seus mercados, ao mesmo tempo que o
preço dos produtos agrícolas desses países despencava no mercado
internacional.
Nessa perspectiva desalentadora de desemprego a produção de drogas
passa a ser uma fonte vital de dinheiro e emprego. O comércio ilegal de drogas
prosperou na economia globalizada. Ao mesmo tempo se beneficiava da
desregulamentação financeira que facilitou a chamada “lavagem” de dinheiro
proveniente do tráfico ilícito de drogas e entorpecentes.
VALDECITE ADVOCACIA
39
Diversos países do sudeste asiático e da América do Sul se destacaram
como produtores e fornecedores de tóxicos em escala mundial.
Em países como Peru, Colômbia, Bolívia a dependência econômica com
relação às drogas é notória. Na Colômbia a situação chegou a tal ponto que os
traficantes chegaram a se instalar como única autoridade em diversas regiões
do país, disputando o poder com o governo constituído.
O Brasil, pelas fronteiras em comum com esses países, passou a figurar
como rota do tráfico e, também, como mercado consumidor.
A sociedade dos traficantes com o crime organizado tornou-se evidente
envolvendo, inclusive, instituições financeiras na lavagem de dinheiro e um
impressionante poder de corrupção.
2.5 Psicotrópicos
O conceito de toxicomania envolve o vício em entorpecentes, mas
também o de outras drogas de efeitos psíquicos que, também, determinam
dependência física ou psicológica.
Não existe uma classificação perfeita para os entorpecentes e outras
substâncias causadoras de dependência.
Apenas uma parte dessas substâncias (denominadas venenos, de modo
amplo) interessa para a legislação brasileira: são os entorpecentes e as
substâncias causadoras de dependência física ou psíquica, expressamente
relacionadas em lei ou portarias administrativas.
Sergio de Oliveira Médici adota uma classificação dos entorpecentes,
levando em consideração os principais efeitos por eles produzidos:
Os tranqüilizantes, cientificamente chamados de psicolépticos,
são os calmantes, drogas de efeito inibitório, que deprimem as
VALDECITE ADVOCACIA
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tensões emocionais e diminuem o tono psíquico. Entre eles
estão os barbitúricos.
Os estimulantes, ou psicoanalépticos, possuem efeito oposto:
estado de alerta eliminando a fadiga e o sono. Basicamente
são constituídos pelas anfetaminas.
Os alucinógenos e euforizantes , ou psicodislépticos, causam
delírios, alucinações, euforia e desestruturam a personalidade
do dependente. Os mais conhecidos são LSD (ou ácido
lisérgico), o ópio, a dolantina e outras substância de efeito
morfínico, a cocaína, a maconha etc.[64]
A farmacologia identifica as drogas que causam efeitos psíquicos como
psicotrópicos. O termo psicotrópico é usado, principalmente, para designar
produtos sintéticos, mas que pode corresponder aos naturais cujos efeitos
sejam assemelhados.
Os psicotrópicos, quanto aos efeitos, podem ser divididos em três
categorias: psicoanalépticos, psicolépticos e psicodeslépticos.
Os psicoanalépticos são os estimulantes psíquicos com base nas
anfetaminas. São antidepressivos e sua ação elimina o cansaço e o sono.
Os psicoanalépticos apresentam-se segundo o quadro seguinte:[65]
a)
Grupo
das
Anfetaminas
Pervitin
Dexedrina
Benzedrina
b)
Grupo
da
Ritalina
Piperidina
PSICOANALÉPTICOS
c)
Grupo
dos
Inibidores da MonoAmino-Oxidase
(MAO)
d)
Derivados
Fenazina (Nardil)
Feniprazina (Masilid)
Nialamid (Niamid) etc
Imipramina (Tofranil)
Tricíclicos
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Desipramina
(Pertrofran) etc.
Psicolépticos são os tranqüilizantes, hipnóticos, deprimidores das
tensões emocionais. Provocam depressão respiratória, decréscimo do tono
muscular e diminuição da secreção gástrica. Com o tempo e o uso prolongado
desorganiza o sistema nervoso autonômo.
Divisão dos psicolépticos (ou tranqüilizantes):[66]
a)
Barbituratos
(fenobarbitais)
Hipnossedativos
b) Opiatos ou opiáceos
e
seus
dervados
naturais e sintéticos:
heroína,
morfina,
codeína, dionina etc.
a) Meprobameto
Tranqüilizantes
b) Diazepan
c) Oxazepam
PSICOLÉPTICOS
Derivados fenotiazínicos
Clorpromazina
Alcalóides da Raúwolfia
Reserpina
Butirofenas
Haloperidol
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Os psicodislépticos são drogas desestruturadoras da personalidade
sendo chamadas, também, de despersonalizantes ou alucinógenos, causando
delírios e alucinações. Agem no sistema nervoso central com intensidade.
Psicodislépticos principais:[67]
Maconha
Mescalina
PSICODISLÉPTICOS
alucinogênicos)
(Alucinógenos
ou
LSD (ácido lisérgico)
Psilocibina e Psilocina
Os psicotrópicos segundo análise de Vicente Greco Filho:
Os barbituricos, nos dias que correm, ganharam foros de
verdadeira calamidade pública, pela dependência que criam,
pela potencialização de seus efeitos quando associados ao
álcool pelo seu abuso, que leva à morte ou, intencionalmente,
ao suícidio.[68]
De acordo com a origem das drogas são classificadas em três grupos:
a) os produtos de origem natural, encontrados na natureza em plantas, folhas,
raízes etc.;
b) os produtos sintetizados, os fármacos, pela química farmacêutica; e
c) os produtos descobertos para ou pelos toxicômanos, que podem ser
produto de combinações de substâncias não sujeitas a controle e cujo uso ou
VALDECITE ADVOCACIA
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finalidade médica é desvirtuada. Exemplo: vasoconstritores nasais, colírios, xaropes
etc.
Diante desse quadro e do avanço constante da tecnologia, que todos os
dias elabora ou descobre novos produtos farmacêuticos, torna-se impossível
tipificar todas as substâncias que necessitam de controle. A divulgação de
novas listas de substâncias cujo controle é recomendado está sempre
defasada.
2.6 Toxicomania
A Organização Mundial de Saúde definiu toxicomania ou toxicofilia
"como um estado de intoxicação periódica ou crônica, nociva ao indivíduo ou à
sociedade, produzida pelo repetido consumo de uma droga natural ou
sintética".
Em geral, esses tóxicos caracterizam-se pela compulsão irresistível e
incontrolável que têm suas vítimas de continuar seu uso e obtê-los a todo
custo; dependência psíquica: tendência aumentar gradativamente a dosagem
da droga; efeito nocivo individual e coletivo.
O aumento assustador do número de viciados em tóxicos tem assumido
proporções alarmantes no mundo inteiro, tanto sob o ponto de vista social
como o de saúde pública.
Diversos fatores têm contribuído para esse aumento vertiginoso: os
laboratórios, que passaram a produzir, graças ao avanço tecnológico, um
número cada vez maior de alcalóides e seus derivados; a expansão do
comércio internacional pela facilidade dos transportes, diminuindo as
distâncias; a relação entre o tráfico de narcóticos com a vida miserável e o
crime organizado.
Mesmo sendo a toxicofilia um problema médico, sob o ponto de vista de
tratamento, nenhum país pode defender-se sozinho, principalmente pelo tráfico
organizado cada vez mais intenso e de ramificações internacionais.
VALDECITE ADVOCACIA
44
Parece que quanto mais se criam campanhas de prevenção a esta
forma de vício, piores são suas conseqüências. Tanto maior a repressão
policial, maior é o número de viciados que vão surgindo cotidiamente.
A droga é um problema fundamentalmente urbano e mais comum na
juventude. Sua maior incidência é na faixa etária de 14-25 anos. Não existem
cifras absolutas sobre a situação atual da toxicofilia no Brasil e no mundo. Além
de os viciados viverem, em sua maioria, na clandestinidade, muitos países
ainda não dispõem de mecanismos administrativos capazes de precisar com
exatidão o percentual de drogados.
Há, inclusive, necessidade de que os laboratórios do mundo inteiro
suspendam a fabricação de psicoestimulantes que são usados como meio de
viciar. Não há justificativa para continuar usando as anfetaminas, como
anorexígenos no tratamento da obesidade, pois, como se sabe, esse
tratamento deve-se voltar para a esfera endócrina e psíquica, uma vez que
ninguém poderá tomar essas drogas a vida inteira.
Nos dias de hoje o uso indiscriminado de tranqüilizantes é devido ao
estilo de vida estressante. Mas, ninguém pode viver de forma apática e
indiferente, longe das emoções e dos estresses da vida, pois essas
manifestações fazem parte do mundo moderno.
Por que o homem encontra satisfação nos tóxicos? Antes de tudo, é
necessário que se diga ser a toxicofilia uma compensação, um remendo a um
espírito débil e a uma vontade fraca. Uma forma ilusória de enganar um viver
frustrado e carente.
Vivemos numa sociedade sem valores, onde a família não se encontra,
absorvida em seus próprios problemas, tentando dar soluções às coisas
materiais como maneira ilusória de alcançar a felicidade, enganada por certos
valores que à primeira vista parecem conduzi-la em seu intento. Um novo
modelo familiar com. filhos órfãos de pais vivos.
A
historicidade
do
indivíduo
é
fator
preponderante
em
suas
possibilidades sociais. A herança familiar é muitas vezes mais forte que a
herança biológica. A família é o ventre social que condiciona o homem nos
seus primeiros anos de vida. Ninguém nasce homem, mas com a possibilidade
VALDECITE ADVOCACIA
45
de o ser. Sozinho ninguém é nada, por isso será ele o resultado de muitos
encontros.
Há milhares de anos que o homem usa drogas psicotrópicas. Antes,
produzidas pela natureza, hoje, através dos meios mais sofisticados da técnica
farmacêutica.
As principais substâncias utilizadas pelos viciados são:
MACONHA
Também conhecida como marijuana, diamba, liamba, fumo-de-angola,
erva maldita, erva-do-diabo, canábis, birra, haxixe e maria-joana, é conhecida
na China e na Índia ha 9 mil anos. É extraída de certas partes das folhas da
Canabis sativa, planta dióica, erecta, de cheiro acre e inflorescência verdeescura. Nativa das regiões equatoriais e temperadas, é a droga mais
consumida no mundo inteiro. Seus maiores exportadores são a Birmânia, a
África do Norte, o México e o Líbano. No Brasil, está bastante difundida,
principalmente no Norte e Nordeste, nos Estados de Alagoas, Maranhão, Piauí
e Pernambuco.
Seu assunto é através de xaropes, pastilhas, infusões, bolos de folhas
para mascar e, mais acentuadamente, em forma de cigarros (baseados, dólar,
fininho) ou em cachimbos especiais chamados "maricas".
Alguns não a consideram propriamente um tóxico por não trazer
dependência nem crises de abstinência. Mas é um excitante de graves
perturbações psíquicas e leva o viciado a associar outro tipo de droga.
Muitos viciados permanecem em compita prostração, enquanto outros
se tornam agitados e agressivos. Traz, como regra, a lassidão, o olhar perdido
a distância, um comportamento excêntrico, uma memória afetada e uma falta
de orientação no tempo e no espaço. Perdem a ambição, valorizam apenas o
presente. Têm uma ilusão de prolongamento de vida e uma sensação de flutuar
entre nuvens.
VALDECITE ADVOCACIA
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Sua percepção é deformada e surgem problemas psicológicos como:
fuga à realidade, indiferença e desligamento completo na fase mais aguda.
Sua nocividade é relativa, pois não leva à dependência, não cria
crises de abstinências e podem os viciados ser recuperados com certa
facilidade.
MORFINA
Morfinomania ou morfinofilia é o uso vicioso de tomar morfina. Os mais
fracos, com predisposição ao vício, com uma primeira dose dessa droga
facilmente se escravizam. Por outro lado, há profissões que facilitam a
aquisição da substância, como médicos, farmacêuticos e enfermeiras.
O
viciado
começa
aos
poucos,
com
pequenas
doses
quase
homeopáticas. E cada vez mais o organismo vai exigindo vai exigindo dose
maior. Chegam, alguns deles, a tomar a cifra inacreditável de 6 g por dia. Na
fase final, chegam a tomar doses de 30 em 30 min.
A morfina é um alcalóide derivado do ópio e apresenta-se em forma de
líquido incolor. Esse narcótico é utilizado sob a forma de injeção intramuscular,
aplicada nas mais diferentes regiões do corpo, principalmente nos braços no
abdome e nas coxas. O viciado mesmo aplica suas injeções. Na fase final,
premido pela necessidade da droga, aplica-se sem assepsia e vai criando, ao
longo do corpo, uma série de pequenos abscessos. Ou então, esteriliza a
agulha na chama de uma vela ou de um fósforo, produzindo nas regiões
picadas inúmeras tatuagens provenientes da fuligem.
No início do uso da droga, o paciente sente-se eufórico, disposto,
extrovertido, loquaz e alegre. Esta fase é chamada de "lua-de-mel da morfina".
Com o passar dos tempos, o viciado emagrece, torna-se pálido, de
costas arqueadas e cor de cera. Envelhece precocemente, a pele se enruga e
o cabelo cai. Surgem a insônia, os suores, os tremores, a angústia, o
desespero, a inapetência, a impotência sexual e os vômitos. Entra no "período
VALDECITE ADVOCACIA
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de estado", passa à fase de caquexia, vindo a falecer quase sempre de
tuberculose ou de problemas cardíacos.
O processo de intoxicação é rápido. Em pouco tempo, perde o controle,
e a necessidade o obriga a se picar com freqüência e em qualquer ambiente. A
inteligência, a memória e a vontade do drogado enfraquecem cedo.
Os homens, quando se viciam por esse narcótico, para obter meios que
propiciem a compra da droga, roubam, furtam, saqueiam, exploram, extorquem,
enganam e matam. As mulheres, na fase de abstinência e de excitação,
cometem atos incríveis, descem ao mais baixo nível de prostituição a fim de
adquirirem o tóxico.
HEROÍNA
É um produto sintético (éter diacético da morfina). Tem a forma de pó
branco e cristalino. Após a diluição, ele é injetado. Pode, ainda, ser misturado
ao fumo do cigarro.
O aspecto do intoxicado é semelhante ao da morfina. Sua decadência é
a maior mais rápida, pois a heroína é cinco vezes mais potente que a morfina.
Em poucas semanas, o drogado torna-se um dependente; com 30 dias de uso,
o viciado já necessita de tomar uma injeção em cada duas horas. Provoca
náuseas, vômitos, delírios, convulsões, bloqueios do sistema respiratório, e a
morte sobrevém muito rápida.
Tão nociva é essa droga, que muitos países já proibiram sua fabricação
e, inclusive, o seu emprego pelos médicos.
COCAÍNA
É um alcalóide de ação estimulante, extraído das folhas da coca. Esse
vegetal é um arbusto sul-americano.
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Apresenta-se na forma de pó branco para ser aspirado como rapé, por
fricção da mucosa gengival ou diluído e aplicado como injeção.
Colocado na mucosa nasal, inalado por aspiração, é esse alcalóide
absorvido rapidamente para o organismo. A continuação do uso da cocaína pro
via nasal termina perfurado o septo nasal, lesão esta muito significativa para o
diagnóstico da cocainomania.
Um dos fatos que mais chama a atenção num viciado por essa droga é o
contraste arrasador entre uma decadência física lamentável e um humor
imoderado e injustificável. Os olhos do drogado por cocaína são fundos,
brilhantes, de pupilas dilatadas. Há um tremor quase generalizado, mais
predominante nos lábios e nas extremidades dos membros. Tiques nervosos e
excitações repentinas.
É tão grave a nocividade dessa droga que, mesmo depois da cura pela
desintoxicação, o viciado não se recupera das lesões mais graves do sistema
nervoso. Tem estados depressivos e de angústia, alucinação visuais e tácteis,
delírios de perseguição e complexo de culpa. Envelhece muito precocemente, e
a morte é quase sempre por perturbações cardíacas.
LSD 25
É uma droga eminentemente alucinógena, um produto semi-sintético,
extraído da ergotina do centeio (dietilamina do ácido lisérgico).
Consome-se em tabletes de açúcar ou num fragmento de cartolina
manchado sutilmente da droga, dissolvido na água é ingerido. É a droga de
maior poder alucinógeno conhecido.
O viciado tem o aspecto de uma pessoa com náuseas. Mostra uma
intensa depressão, tristeza e fadiga. O comportamento transforma-se
transitoriamente, como se observa nas doenças mentais. Perturbações da
percepção do mundo exterior, delírios e alucinações. Crises constantes de
convulsões, chegando até ao estado cromatoso. Surgem pesadelos terríveis,
dos quais a vítima pode ficar prisioneira para sempre. É o suicídio do drogado.
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O mais trágico é que esses produtos alucinógenos, como LSD,
mescalina silobina entre outros, não apenas seduzem, os jovens desajustados
e de personalidade desarmônica, mas também arrastam grande parte de uma
juventude que poderia ser a esperança de um povo na tentativa de edificar um
mundo melhor.
Um Comitê Especial criado pelo Conselho Econômico e Social das
Nações Unidas vem-se mostrando profundamente preocupado com a
generalização desta forma de vício e passou a exigir das autoridades uma
fiscalização mais rigorosa.
Recomenda aquele comitê que o uso do LSD ficasse limitado aos fins
médicos de investigação científica e que fosse administrado apenas quando
sob vigilância estritamente médica. Instituiu ainda junto aos governos de todos
os países membros da ONU na luta contínua e sem tréguas para impedir
qualquer outra utilização desse produto.
Em estudos mais recentes, chegou-se à conclusão de que o LSD produz
quatro grupos de reações. O primeiro grupo de manifestações caracteriza-se
pela consciência do drogado de que suas forças e suas possibilidades
aumentam sem limites. Sente-se um "todo-poderoso". Chama-se a esse estado
de reação megalomaníaca. Como exemplo, cita-se o caso de uma jovem de 18
anos que, depois de haver tomado essa droga, convenceu-se de que podia
voar como um pássaro atirando-se pela janela do edifício.
O segundo grupo de reações é de conotações complemente opostas às
primeiras: estado de depressão profunda, angústia e solidão. Sente-se como
um ser indigno, pescador, incapaz, tendendo, na maioria das vezes, ao
suicídio.
As reações do terceiro grupo compreendem as perturbações paranóicas.
Sentem-se
perseguidos
por
pessoas
que
tentam
contra
sua
vida,
principalmente aquelas que o rodeiam. E, assim, partem logo para o ataque,
causando lesões graves ou a morte daquelas.
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O quarto grupo de reações é caracterizado por um estado de confusão
geral cujos sintomas se assemelham aos das doenças mentais: ilusões,
alucinações, idéias irracionais, sentimentos absurdos, incapacidade de se
orientar no tempo e no espaço. Esses estados geralmente duram pouco e
podem prolongar-se por muito tempo. Uma criança de 8 anos que,
acidentalmente, comeu um torrão de açúcar com uma gota de LSD dissolvido
teve uma crise de loucura que demorou nove meses para se recuperar.
BARBITÚRICOS
Chama-se barbiturismo ao uso abusivo e vicioso dos barbitúricos. Os
barbitúricos são drogas muito usadas pelos viciados, na falta de outro tóxico.
Quando utilizadas em doses adequadas e por indicação médica, estas
drogas não chegam a trazer incômodos e são benéficas ao paciente. Porém,
quando ingeridas de forma imoderada e sem controle médico, acarretam sérios
distúrbios ao organismo.
A embriaguez barbitúrica caracteriza-se por tremores, perturbação da
marcha, disartria, sonolência, estado confusional, apatia e bradipsiquia. A
retirada repentina dessa substância traz desordens psíquicas e convulsões.
ANFETAMINAS
O consumo abusivo de anfetaminas - "bolinhas" - constitui, no momento,
o maior problema médico e social no que se refere aos tóxicos no país.
Têm sido usadas essas drogas por todos os viciados que não dispõem
do seu tipo de tóxico. Usam para evitar a sonolência, para desinibir, para
euforizar.
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A intoxicação aguda pelas anfetaminas caracteriza-se pela inquietação
psicomotora, incapacidade de atenção, obnubilação da consciência, estado de
confusão com manifestações delirantes.
Seu uso é por ingestão com água, dissolvidas em bebidas alcoólicas ou
dissolvidas e injetadas na veia. Essa é a droga mais usada e mais facilmente
adquirida no Brasil.
CRACK
O crack tem um efeito muito semelhante ao da cocaína, entretanto,
percebido mais rapidamente e com poder maior de viciar e produzir danos.
Praticamente ele é constituído da pasta base da cocaína, como um subproduto,
e por isso é muito mais usado entre os viciados de poder aquisitivo reduzido.
Seu uso é através da aspiração em cachimbos improvisados e é apontado
como a droga mais usada nas cidades do Sul e Sudeste do Brasil. Os efeitos
tóxicos e os efeitos sobre o cérebro são muito parecidos com os da cocaína:
dilatação das pupilas, irritabilidade, agressividade, delírios e alucinações. Com
o tempo, o usuário de crack começa a apresentar uma sensação de profundo
cansaço e de grande ansiedade.
COGUMELO
É um alucinógeno natural que leva ao delírio e às alucinações. O usuário
refere à percepção de sons incomuns e cores mais brilhantes. Seu uso é
através de infusão.
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COLA
A cola é constituída de hidrocarbonetos de efeitos muito rápidos sobre o
sistema nervoso, embora de pouca duração. Podem levar à euforia e à
alucinação. Numa fase mais avançada, a cota pode causar lesões graves na
medula, nos rins, fígado e nervos periféricos. Seu uso é por inalação.
2.7 Drogas: tendências político-criminais
Conforme leciona o Professor Luiz Flávio Gomes, nos dias de hoje, é
possível distinguir quatro tendências político-criminais em relação às drogas e,
“paralelamente, ao usuário de droga”:
(d) Justiça terapêutica: propugna pela disseminação
do tratamento como reação adequada para o usuário ou
usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o
usuário e o dependente. “Assim como nem todos que
tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há
quem use drogas sem(a) modelo norte-americano: prega
abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norteamericana, as drogas constituem problema policial e
particularmente militar, para resolver o assunto, adota-se o
encarceramento massivo dos envolvidos com drogas, “diga não
às drogas” é um programa populista, de eficácia questionável,
mas bastante reveladora da política norte-americana. O
paradoxo: na Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por
drogas. De outro lado, a solução “militar” para o problema da
droga não vem produzindo bons efeitos: a interminável guerra
na Colômbia, v.g., evidencia a dificuldade enorme dessa
política exageradamente repressiva.
(b) Modelo liberal radical (liberalização total): a famosa
revista inglesa “The Economist”, com base nos clássicos
pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de
liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário, salienta
que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre
ricos e pobres, realçando que só os pobres vão para a cadeia.
VALDECITE ADVOCACIA
53
(c) Modelo de “redução de danos” (sistema europeu): em
oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma
outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou
mesmo com a tolerância zero. A “redução dos danos” causados
aos usários e a terceiroa (entrega de seringas, demarcação de
locais adequados para consumo, controle do consumo,
assistência médica etc) seria o correto enfoque para o
problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela
descriminalização gradual das drogas assim como por uma
política de controle (“regulamentação”) e educacional, droga é
problema de saúde pública.
ser dependente. Em termos médicos, é risível condena-lo a
tratamento compulsório” (Lei descuidada “Folha de São
Paulo”, 6 jan. 02, p. A-2).
A postura da legislação penal brasileira: a legislação penal
brasileira, tradicionalmente, sempre tratou o simples usuário de
droga como criminoso (quando o certo seria enfocá-lo algumas
vezes como vítima – usuário dependente, que carece de
atenção e tratamento -, outras vezes como simples cidadão que
num determinado momento optou dentro do seu livre arbítrio
por fazer uso momentâneo de uma substância entorpecente,
sem prejudicar terceiros – usuário ocasional).[69]
3. O USUÁRIO E A LEGISLAÇÃO SOBRE TÓXICOS
3.1 Evolução legislativa
O Brasil acolheu, no artigo 281 do Código Penal, de 1940, a figura do
comércio clandestino ou facilitação de entorpecentes. O artigo 281 punia o
delito com a pena de reclusão de cinco a oito anos e multa de 50 a 100 vezes o
maior salário vigente no país para quem:
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54
Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda,
fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer
forma, substância entorpecente, ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização, ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar.
§ 1o. Nas mesmas penas incorre quem ilegalmente:
[...]
III – Traz consigo, para uso próprio, substâncias que
determinem dependência física ou psíquica.
Como se pode constar o legislador de então, colocava no mesmo
patamar o traficante e o viciado, tratando-os da mesma forma e dando-lhes a
mesma pena.
A necessidade de reprimir, com mais vigor o tráfico de entorpecentes,
motivou a Lei n. 4.451, de 4.11.1964, que modificou o citado dispositivo do
Código Penal. Nova modificação foi feita pelo Decreto n. 159, de 1967, e pelo
Decreto-lei n. 385, de 26.12.1968, em que o legislador ampliou o campo de
incidência do delito.
O Decreto-lei n. 385/68, ao dar nova redação ao artigo 281 do Código
Penal, colocou no mesmo plano o delito de tráfico de entorpecentes e a
conduta de trazer consigo para uso próprio, equiparando-os.
Pela Lei n. 5.726, de 29.10.1971, que dispôs sobre medidas preventivas
e repressivas ao tráfico de entorpecentes e uso de substâncias entorpecentes
ou que determinem dependência física ou psíquica, foi o referido artigo 281 do
Código Penal novamente alterado.
Conforme leciona Fernando Whitaker da Cunha,
Finalmente, surgiu a Lei n. 5.726, de 1971, com interessantes
coordenadas criminológicas e educacionais, procurando
recuperar o viciado e punir rigorosamente o traficante, criando
um procedimento sumário, com um despacho saneador (art.
18) acolhido expressamente, em matéria penal, anteriormente,
apenas pelos arts. 538, do Código de Processo, 23, IV, da Lei
n. 1.521 de 1951 (Economia Popular) e 39, da Lei n. 2.083, de
VALDECITE ADVOCACIA
55
1953 (Imprensa). O art. 281, do Código Penal, passou a ter
como nova redação, maior amplitude, sendo sua rubrica
“comércio, posse ou uso de entorpecente ou substância que
determina dependência física ou psíquica”. Estamos diante de
um crime de extenso conteúdo e de perigo abstrato,
“presumindo em qualquer das hipóteses, sublinha Heleno
Fragoso (“Lições de Direito Penal”, vol. 3o, 2a ed., pág. 877), o
perigo da saúde pública).[70]
Revogando expressamente a Lei n. 5.726/71, a tipificação dos crimes
referentes à matéria passou a ser feita pela Lei n. 6.368, de 21.10.1976.
3.2 Lei n. 6.368/1976
A Lei n. 6.368/76, regulamentada pelo Decreto n. 78.992, de 21 de
dezembro de 1976, estabeleceu distinção entre o dependente e o traficante ou
produtor. Entretanto, não estabeleceu nenhuma distinção entre o usuário e o
dependente.
De acordo com Sérgio de Oliveira Médici, dependente é:”Aquele que
está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder
dos tóxicos”.[71]
Usuário, no dizer de Renato Flávio Marcão, “deve ser considerado
aquele que faz uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem
dependência física ou psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo,
ainda, o completo domínio de suas vontades e de seus atos”.[72]
De caráter preventivo a Lei cria oportunidade para a recuperação do
viciado. Exige uma participação mais efetiva de todos os envolvidos na
questão, dando a entender que um problema dessa magnitude não pode ser
resolvido apenas pelas normas legais, mas, também, por meio de um trabalho
permanente realizado pelo conjunto da sociedade (“Art. 1o. É dever de toda
pessoa física ou jurídica colaborar na prevenção e repressão ao tráfico ilícito e
VALDECITE ADVOCACIA
56
uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determine dependência
física ou psíquica”).
A Lei proibiu as fontes de matérias tóxicas (“Art. 2o. Ficam proibidos em
todo território nacional o plantio, a cultura, a colheita e a exploração, por
particulares, de todas as plantas das quais possa ser extraída substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”), e regulou a
aquisição de medicamentos controlados mediante e a exigência de prescrição
médica (art. 2o, §§ 3o e 4o). Criou o Sistema Nacional de Prevenção,
Fiscalização e Repressão de Entorpecentes, no âmbito Federal, Estadual e
Municipal (art. 3o). Obriga os dirigentes de estabelecimentos e de entidades
sociais e culturais a adotarem, na prevenção e na batalha contra o uso de
tóxicos, inclusive nos programas de formação profissional, ensinamentos a
respeito do tema (art. 4o).
No Capítulo II, referente ao Tratamento e Recuperação, determinava
(art. 9o) que “as redes dos serviços de saúde dos Estados, Territórios e Distrito
Federal contarão, sempre que necessário e possível, com estabelecimentos
para tratamento de dependentes de substâncias a que se refere a presente
Lei”. No artigo 10, determinava a Lei: “O tratamento sob regime de internação
hospitalar será obrigatório quando o quadro clínico do dependente ou a
natureza de suas manifestações psicopatológicas assim o exigirem”.
No artigo 16 a Lei preceitua:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio,
substância entorpecente ou que determine dependência física
ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) dias multa.
Criou a inimputabilidade para o infrator que, em razão da dependência,
ou sob efeito de substância entorpecente, era ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Portanto, a Lei n. 6.368/76,
em seu artigo 19, estabeleceu os critérios de inimputabilidade, preceituando:
VALDECITE ADVOCACIA
57
Art. 19. É isento de pena o agente que em razão da
dependência, ou sob o efeito de substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica proveniente de
caso fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da
omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada,
inteiramente incapaz e entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a
2/3 (dois terços) se, por qualquer das circunstâncias previstas
neste artigo, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A seu turno, conforme o artigo 29 da Lei: “Quando o juiz absolver o
agente, reconhecendo por força de perícia oficial, que ele, em razão de
dependência, era, ao tempo de ação ou omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento, ordenará seja o mesmo submetido a tratamento médico”.
Como se pode constatar a Lei n. 6.368/76 já previa que a condição
adequada ao usuário de tóxicos era o tratamento terapêutico.
Nos dias de hoje, a questão central, no que concerne aos avanços da
lei, é despenalizar o usuário de drogas. Assim, no caso exclusivo de usuário
dependente de drogas, ao invés de processo e conseqüente prisão, lhe seria
oferecida uma alternativa de participação em um programa terapêutico de
desintoxicação e, se possível, de integral recuperação.
Contudo, embora os artigos 19 e 29 mencionem tão-somente o
dependente, há quem entenda que os benefícios previstos nos mencionados
artigos possam ser estendidos ao traficante dependente.
Nesse sentido, a lição de Salo de Carvalho[73]:
Inequívoco que, em sendo constatado o nexo de causalidade
entre dependência e o delito (qualquer que seja) praticado,
duas possibilidades são impositivas: (a) absolvição sucedida de
VALDECITE ADVOCACIA
58
avaliação criteriosa para individualização do tratamento, em
caso de exclusão de culpabilidade; (b) condenação à sanção
penal, com a devida redução da pena, quando verificada a
semi-imputabilidade. Importantes precedentes do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça amparam o
argumento:
Hábeas corpus. Tráfico de entorpecente. Traficante dependente
de droga. Vício constatado através de laudo pericial. Art. 19,
parágrafo único, da Lei n. 6.368/1976.
O traficante dependente de droga sujeita-se, desde que
configurado seu estado de semi-imputabilidade – dependência
constatada em laudo pericial -, ao disposto no art. 19, parágrafo
único, da Lei n. 6.368/1976. Precedentes do STF. Ordem
parcialmente concedida. (SSTF, HC 70.898/SP, 2a. Turma, Rel.
Francisco Rezek, j. 06.06.1995, DJ 22.09.1995, p. 30590)
Penal. Recurso Especial. Entorpecente. Redução
capacidade de entendimento e de autodeterminação.
da
1.
Se o réu, condenado por tráfico de entorpecente, é
pessoa dependente de droga e se, em razão da dependência,
não possuía, ao tempo da ação, a plena capacidade de
entender o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se, impõese a redução da pena como prevê o parágrafo único do art. 19
da Lei n. 6.368/1976.
2.
Recurso provido. (STJ, REsp 52.209-9, 6a. Turma, Rel.
Anselmo Santiago, j. 18.12.1995, DJU 01.04.1996, p. 9947.
3.3 Lei n. 10.409/2002
A Lei n. 10.409/2002 estabelece, sem fazer nenhuma distinção, que o
dependente de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, que causem
dependência física ou psíquica, relacionados pelo Ministério da Saúde, pode
ser submetido à internação ou tratamento ambulatorial (artigo 11).
De acordo com que preceitua o artigo 12, § 1o, da Lei, “o tratamento do
dependente ou do usuário será feito de forma multiprofissional e sempre que
possível, com a assistência da família”.
Quando da edição da Lei n. 10.409/2002 a pretensão era a de substituir
integralmente as disposições da Lei n. 6.368/76. Tal não aconteceu, posto que
VALDECITE ADVOCACIA
59
grande parte da nova lei tivesse seu texto vetado pela Presidência da
República, originando vários questionamentos acerca de sua aplicação, isto é,
da parte que escapou do veto presidencial, em conjunto com os dispositivos
mantidos na Lei n. 6.368/76.
Com a edição da Lei n. 11.343/2006, a questão da aplicabilidade das
duas leis anteriores restou superada, posto que o artigo 75 da Lei revogou
expressamente os diplomas legais anteriores.
3.4 Nova lei de tóxicos: Lei n. 11.343, de 24 de agosto de 2006.
A nova Lei, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas– Sisnad, adotou medidas e atividades para prevenção do uso indevido
de drogas (Capítulo I), atenção e reinserção social de usuários e dependentes
(Capítulo II) e, entre outras providências, trata dos crimes e das penas (capítulo
III), e estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas.
Primeira observação a ser feita é sobre a opção da Lei em substituir a
expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica pelo termo drogas.
No parágrafo único do artigo 1o a Lei n. 11.343/2006 estabelece os tipos
de substâncias ou produtos que devem ser enquadradas na categoria drogas:
Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias
ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Conforme ressalta o Professor João José Leal:
VALDECITE ADVOCACIA
60
Temos, a partir de agora, um conceito legal desta categoria
jurídica chamada drogas, que não ficou restrito à categoria dos
entorpecentes, nem das substâncias causadoras de
dependência física ou psíquica. Drogas serão todas as
substâncias ou produtos com potencial de causar dependência,
com a condição de que estejam relacionadas em dispositivo
legal competente.
A verdade é que o termo drogas é de uso corrente no discurso
acadêmico-científico. Isso já poderia justificar a opção
modificadora. Ma é, também a nomenclatura preferencial da
Organização Mundial de Saúde-OMS, que há muito abandonou
o uso dos termos ou das expressões “narcóticos”, “substâncias
entorpecentes” e “tóxicos”. Além disso, a Convenção Única
sobre Entorpecentes da ONU, promulgada em 1961 e a
Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, de Viena, de 1988, ao se referirem
às substâncias tóxicas ou entorpecentes utilizam simplesmente
o termo drug.
[...]
Por isso era necessário e válido o ajuste terminológico.[74]
Preceitua a Lei:
Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de
drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a
redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para promoção
e o fortalecimento dos fatores de proteção.
Entre as medidas de prevenção, incluem-se, exemplificativamente, as
seguintes:
a) orientação escolar nos três níveis de ensino; b) manter nos
estabelecimentos de ensino serviços de apoio, orientação e supervisão de
professores e alunos; c) incentivar a prática de atividades esportivas, artísticas
e culturais; d) promover debates relacionados a questões ligadas à saúde,
cidadania e ética; e) manter nos hospitais atividades de recuperação de
dependentes e de orientação de seus familiares etc.[75]
Os princípios e diretrizes, que devem nortear as atividades de
prevenção, estão fixados no artigo 19 da Lei:
Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas
devem observar os seguintes princípios e diretrizes:
I – o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de
interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação
com a comunidade à qual pertence;
VALDECITE ADVOCACIA
61
II – a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação
científica como forma de orientar as ações dos serviços
públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e
estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;
III – o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade
individual em relação ao uso indevido de drogas;
IV – o compartilhamento da responsabilidade e a colaboração
mútua com as instituições do setor privado e com os diversos
segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas
e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de
parcerias;
V – a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e
adequadas às especificidades socioculturais das diversas
populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;
VI – o reconhecimento do “não-uso”, do “retardamento do uso”
e da redução de riscos como resultados desejáveis das
atividades de natureza preventiva, quando da definição dos
objetivos a serem alcançados,
VII – o tratamento especial dirigido à parcelas mais vulneráveis
da população, levando em consideração as suas necessidades
específicas;
VIII – a articulação entre os serviços e organização que atuam
em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a
rede de atenção aos usuários e dependentes de drogas e
respectivos familiares;
IX – o investimento em alternativas esportivas, culturais,
artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão
social e de melhoria da qualidade de vida;
X – o estabelecimento de políticas de formação continuada na
área da prevenção do uso indevido de drogas para
profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;
XI – a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do
uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e
privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos
conhecimentos relacionados a drogas;
XII – a observância das orientações e normas emanadas do
CONAD;
XIII – o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social
de políticas setoriais e específicas.
Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido
de drogas dirigidas à criança a o adolescente deverão estar em
consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho
Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente –
CONANDA.
A seu turno, o artigo 20 da Lei cuida das atividades de atenção e
reinserção social de usuários ou dependentes de drogas, preceituando:
VALDECITE ADVOCACIA
62
Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e
dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito
desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade devida e
à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de
drogas.
Como se pode notar grande o empenho do legislador em cercar de
cuidados e de diferenciar o tratamento dispensado ao usuário ou dependente
de drogas, do traficante. Aqui, ele é tratado praticamente como vítima de um
mal social que atinge indiscriminadamente milhares de cidadãos e seus
familiares. Entretanto, as diretrizes estabelecidas na Lei estão de certo modo
comprometidas em razão das carências gerais do sistema de saúde e, em
particular, dos recursos que podem ser disponibilizados para o tratamento
especializado dos problemas relacionados ao uso e dependência de drogas.
Seja como for, ninguém discorda do acerto dessas e de outras medidas
que visam a prevenção e a recuperação dos usuários e dependentes de
drogas.
Contudo, edição da Nova Lei de Entorpecentes – Lei n. 11.343/2006
-, trouxe nova discussão a respeito do porte de drogas para consumo
próprio, ao não prever a pena de prisão para o crime previsto no revogado
artigo 16 da Lei n. 6.368/1976, que era punido com pena de detenção de 6
meses a 2 anos e a pena de multa, de 20 a 50 dias multa. Contudo, tratavase de crime de menor potencial ofensivo, sujeito ao procedimento da Lei
n. 9.099/1995, desde que preenchidos os requisitos legais.
A divergência, no campo doutrinário, criou duas correntes de
interpretação dos dispositivos da Lei: 1- a primeira, afirma que houve
descriminalização em relação à conduta do usuário, isto é, a Lei não tipificou
como crime o “uso indevido de droga”; 2 – a segunda, no sentido de que não
aconteceu descriminalização.
VALDECITE ADVOCACIA
63
Vejamos o que estabelece a Lei, Capítulo III, DOS CRIMES E DAS
PENAS, artigo 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
§ 1o. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
à preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.
§3o. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o. Em caso de reincidência, as penas previstas nos inciso II
e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo
de 10 (dez) meses.
§ 5o. A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas
comunitários,
entidades
educacionais
ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da
recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o. Para a garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetêlo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
§ 7o. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à
disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento
especializado.
3.5 Interpretação descriminalizante
VALDECITE ADVOCACIA
64
O Professor Luiz Flávio Gomes defende que a Lei n. 11.343/2006
descriminalizou a conduta de usuário.
De acordo com o acima citado autor, a conduta de usuário revela um
fato ilícito, mas não penal, e sim “sui generis”, fundamentando sua tese, com
base no artigo 1o da Lei de Introdução do Código Penal. Diz o mestre:
Ora, se legalmente (no Brasil) “crime” é a infração penal punida
com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou
alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de
droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser
“crime” porque as sanções impostas para essa conduta
(advertência, prestação de serviços à comunidade e
comparecimento a programas educativos – artigo 28) não
conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso,
tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que
se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em
outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28,
descriminalizou a conduta de posse de droga para consumo
pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de “infração penal” porque de
modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão
não se pode admitir a existência de infração “penal” no nosso
país.
Infração “sui generis”: diante de tudo quanto foi exposto,
conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou
a configurar uma infração “sui generis”. Não se trata de “crime”
nem de “contravenção penal” porque somente foram
cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de
prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de
ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada).
Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim “sui generis”.
Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito
administrativo, porque as sanções cominadas devem ser
aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um
juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão
nem é ilícito “penal” nem “administrativo: é um ilícito “sui
generis.[76]
Em resumo o usuário não vai preso, nem mesmo em flagrante.
Entretanto, não é suficiente o indivíduo afirmar sua condição de usuário para se
livrar da prisão, quando de posse de quantidade maior de droga. Ressalte-se
que o § 2o do artigo 28 determina claramente: “Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
VALDECITE ADVOCACIA
65
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes
do agente”.
Por outro lado, há quem discorde afirmando que não houve a pretendida
descriminalização do crime previsto no revogado artigo 16 da Lei n. 6.368/76.
3.6 Interpretação criminalizante
Ao que tudo indica, a tendência majoritária na doutrina é pela
manutenção da criminalização na nova Lei.
O Professor Luiz Flávio Gomes estaria defendendo a descriminalização
em posição numericamente inferior, apesar da sua reconhecida autoridade e
dos argumentos jurídicos que invoca.
Defendendo
entendimento
contrário,
isto
é,
que
a
pretendida
descriminalização não ocorreu, Fernando Capez, em defesa de seu
posicionamento, argumenta:
Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização
da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na
medida em que a própria Lei o inseriu no capítulo referente aos
crimes e as penas (Capítulo III); além do que as sanções só
podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade
administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o
procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme
expressa determinação legal do artigo 48, § 1o, da nova Lei). A
Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse
aspecto e não pode ditar os parâmetros para a nova tipificação
legal do século XXI.[77]
No mesmo sentido, a explanação de João Carlos Carollo:
Mais uma vez, deixamos claro que concordamos com que,
realmente, o abrandamento da pena foi demasiado, chegando
ao ponto de quase atingir o princípio da fragmentariedade, isto
é, aquela linha tênue que separa o Direito Penal de outros
ramos do Direito. Mas dizer que houve a descriminalização
achamos exacerbado. O que ocorreu, na verdade, foi uma
adoção de nova valoração de condutas, com base em nova
VALDECITE ADVOCACIA
66
política criminal; por mais que possamos não concordar com
ela, não podemos dizer que não possui amparo legal. Podemos
buscar outros fundamentos na própria lei para afirmar a nossa
posição, como a localização do artigo 28, ou seja, no Capítulo
III – Dos crimes e das penas, o que, por si só, já seria sugestivo
da intenção do legislador em não descriminalizar tais condutas.
[78]
Não houve a aludida descriminalização, concordando, portanto, com a
posição daqueles que, como Fernando Capez, afirmam estar mantida a
criminalização da conduta. O que ocorreu foi uma mitigação dos rigores da lei,
tendo em vista as modernas tendências que se inclinam no sentido de
considerar o usuário de drogas como um indivíduo que necessita de tratamento
e apoio médico/psicológico para que se recupere, e que, portanto, não pode ser
tratado pela lei do mesmo modo que o traficante. Entretanto, sua conduta
continua sendo reprovada pela lei penal e pela sociedade.
3.7 Disposições processuais
O artigo 48 da Lei n. 11.343 dispõe sobre o procedimento penal
preceituando, no caput, a aplicação subsidiária das disposições contidas no
Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal – LEP.
Em seus cinco parágrafos o artigo 48 dispõe:
§ 1o – Estabelece que em face do crime do artigo 28 o autor
fica jungido ao procedimento estabelecido na Lei n. 9.099/95,
salvo se houver concurso com outro crime (aqueles definidos
pelos artigos 33 a 37 da Lei n. 11.343/2006);
§ 2o – Impede a prisão em flagrante e, ao mesmo tempo,
determina o imediato encaminhamento do agente ao juízo
competente. Na impossibilidade do encaminhamento imediato,
deverá o imputado se comprometer formalmente, em sede de
termo circunstanciado, a comparecer perante o Juízo
competente;
§ 3o – estabelece que as providências do § 2o serão
prontamente tomadas pela autoridade policial;
§ 4o - Aborda, exclusivamente, o exame de corpo de delito, que
será realizado a requerimento do próprio imputado ou se a
VALDECITE ADVOCACIA
67
autoridade de polícia judiciária assim determinar, sendo, em
seguida, liberado;
§ 5o – Determina que, para os fins do disposto no artigo 76 da
Lei n. 9.099, de 1995, o Ministério Público poderá propor a
aplicação imediata da pena prevista no artigo 28, a ser
especificada na proposta.
Na nova ordem incriminadora, em face do usuário de drogas,
estabelece-se: a) isoladamente, o consumo de drogas fica atrelado às práticas
determinadas pela Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais); b)
impossibilidade de prisão em flagrante; c) apresentação imediata do sujeito
ativo ao juízo de Direito competente; na impossibilidade de pronta
apresentação, o autor deve comprometer-se em se apresentar, fato que deverá
ficar registrado em termo circunstanciado, devendo o delegado de polícia,
ainda, requisitar os exames necessários, bem assim, se for o caso, o de corpo
de delito.
3.8 STJ pode autorizar pena alternativa para pequeno traficante
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento de
uma Arguição de Inconstitucionalidade que, se acolhida, poderá permitir a
conversão de penas de prisão aplicadas a condenados por tráfico de drogas
em penas restritivas de direitos. O relator do Habeas Corpus que debate a
questão, ministro Og Fernandes, votou no sentido de reconhecer a
inconstitucionalidade material de expressões contidas nos artigos 33 e 44 da
nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006).
Nesses artigos consta que, ao condenado pelos crimes previstos
naquela norma, é vedada a conversão em penas restritivas de direitos, ainda
que esta tenha sido fixada em menos de quatro anos. O julgamento foi
suspenso em razão de pedido de vista do ministro Ari Pargendler, para melhor
exame do caso.
VALDECITE ADVOCACIA
68
O ministro Og Fernandes concluiu que a proibição à substituição viola os
princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da
proporcionalidade. Para o ministro relator, permitir a conversão da pena não é
uma chancela à impunidade. Segundo ele, distinguir o grande traficante
daquele que comete o crime para sustentar o vício tem sido um desafio para os
juízes aplicarem com Justiça penas pelos crimes relacionados ao tráfico de
drogas, sendo oportuno diferenciarem a punição que cabe a cada um.
As penas restritivas de direito, “apelidadas” de penas alternativas,
existem no Brasil desde 1984. Entre elas estão a prestação de serviço à
comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos, a
limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e
valores.
O caso
O Habeas Corpus em julgamento diz respeito a um sul-africano
condenado a três anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, preso em flagrante em
maio de 2007, no aeroporto de Guarulhos (SP), por tráfico internacional de
drogas. Ele ingressou com pedido de Habeas Corpus no Tribunal Regional
Federal da 3ª Região, mas teve o pedido negado. Recorreu, então, ao STJ.
Sua defesa alegou que o condenado é primário, tens bons antecedentes,
não faz parte de organização criminosa, e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, tanto que aplicada a causa especial de
redução da pena, sendo cabível a substituição da pena.
O caso foi julgado, inicialmente, na 6ª Turma. O ministro Og Fernandes
negou o pedido de substituição da pena. Porém, após voto-vista do ministro
Nilson Naves, a 6ª Turma decidiu levar à Corte Especial a questão da
inconstitucionalidade da regra que proíbe a conversão da pena. Foi então que o
ministro Og Fernandes acolheu a arguição e votou para conceder o Habeas
Corpus ao condenado. Com informações da Assessoria de Imprensa do
Superior Tribunal de Justiça.
HC 120.353
VALDECITE ADVOCACIA
69
CONCLUSÃO
Verificamos que o tratamento do nosso ordenamento penal dispensado
ao usuário ou dependente de drogas tem variado o longo do tempo e, também,
em termos mundiais, porque se trata de um problema global, seguindo uma
linha evolutiva que se inicia com abordagem igual para o traficante e para o
usuário.
VALDECITE ADVOCACIA
70
A partir dos anos 70 começa a ocorrer uma modificação nessa
abordagem, separando-se a figura do traficante da do usuário. Para o primeiro,
a lei penal reserva todos os seus rigores e para o usuário começa a dispensar
um enfoque mais condizente com a sua condição de provável vítima a quem se
deve dar a oportunidade de tratamento e recuperação, finalidade impossível de
se obter com o encarceramento.
Muito embora se diga que traficante e usuário são as duas faces de uma
mesma moeda, já que um não existe sem o outro, fato é que fatores
econômicos, sociais, psicológicos podem levar o indivíduo a se tornar um
usuário ocasional, um usuário regular ou um dependente das drogas.
Trata-se de um drama que envolve cada vez mais, principalmente, os
jovens de todas as camadas sociais, com efeitos muitas vezes graves, não só
para o usuário como, também, para seus familiares e amigos.
A tendência de atenuar os rigores da lei penal para os usuários parece
correta, pois não se trata só de um problema penal e também porque são
notórias as deficiências do sistema penal brasileiro que, raramente recupera
aquele que é encarcerado, muito pelo contrário agrava a condição e demoniza
com a repulsa social todos aqueles que ostentam a condição de condenados
ou de ex-condenados.
Não existe uma solução definitiva para o problema das drogas e dos
usuários. Alguns países já tentam, ou tentaram a legalização das drogas,
outros como os EUA praticam uma política de encarceramento massivo de
traficantes e usuários. Ao que tudo indica nenhum deles conseguiu resolver a
questão de modo satisfatório.
Em nosso país, oscilamos da aplicação da pena em estabelecimento
prisional até quase, nos dias atuais, a uma política liberal no tratamento
dispensado ao usuário. Acreditamos que agiu bem o legislador ao manter o
porte de drogas para consumo próprio no Capítulo referente aos crimes e às
penas. Vítima ou não, o usuário precisa saber que sua condição, embora tenha
sido diferenciada do mero traficante, não é aprovada pelo ordenamento jurídico
e nem pela sociedade.
VALDECITE ADVOCACIA
71
Ressalte-se que apesar do legislador não ter previsto condenação de
pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, não afasta a conclusão
de que a conduta é ilícita e suficientemente relevante para enquadrá-la no
Direito Penal, como último recurso utilizado para reprimir condutas indesejáveis
e socialmente danosas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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figura
do
usuário.
Disponível
em:
http://www.oabsp.or.br/noticias/2006/12/07/3962/ Acesso em: 19.08.2007.
CAROLLO, João Carlos. Sucintos comentários à Lei n. 11.34/2006. Jus
Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1242, 25 nov. 2006. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9213 Acesso em: 19.08.2007.
VALDECITE ADVOCACIA
72
CARVALHO, Salo de; CANTERJI, Rafael Braude; REOLON, Lílian Christine;
RAMOS, César Gustavo Moraes. Dependente traficante de drogas ilícitas:
análise crítica de entendimentos jurisprudenciais e de laudos periciais.
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2001, p. 14.
[11] Ibid, p. 15.
[12] Ibid, p. 203.
[13] Ibid, p. 245.
[14] EÇA, Antonio José. Roteiro de psicopatologia forense. Rio de Janeiro:
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[15] Ibid, p. 66.
[16] SILVA, Evandro Lins e. História das penas. Revista Jurídica Consulex,
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[19] MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de, GOMES, Luiz Flavio. Criminologia, 3ª
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[20] PIMENTEL, Manoel Pedro. Op cit, p. 12.
[21] LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemão. Tradução J. H. Pereira.
Rio de Janeiro: F. Briguiet e editores, t. I, apud PELARIN, Evandro, op cit, p.
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[22] SILVA, Evandro Lins e. Op cit, pp.16-17.
[23] MELLO, Marco Aurélio Alves Vaz de. Estudos de criminologia – violência:
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[24] EÇA, Antonio José. Op cit, p. 69.
[25] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op cit, p. 42.
[26] QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi. Polícia e criminologia. Revista dos
Tribunais, São Paulo, nº 698, dezembro, 1993, p. 460.
[27] PELARIN, Evandro. Op cit, p. 53.
[28] PELARIN, Evandro. Op cit, p. 48.
[29] MIRABETE, Julio Fabbrini, op cit, p. 42.
[30] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1998,
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[31] FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 5ª ed. Rio de Janeiro:
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[32] CONDE, Francisco Muñoz. Para uma ciência crítica do direito penal, v. 25,
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[33] CARVALHO, Hilário Veiga de. Criminalidade: tentativa de interpretação.
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[34] SILVA, Evandro Lins e. Op cit, p. 18.
[35] ANCEL, Marc. La dèfense socialle, Paris, Presses Universitade de France,
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[36] QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Política e criminologia. Revista dos
Tribunais, São Paulo, nº 698, dezembro, 1993, p. 459.
[37] FERREIRA, Ivette Senise. A criminogênese e a nova dimensão da
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[38] QUEIROZ,Carlos Alberto Marchi de. Op cit, p. 461.
[39] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e política penal alternativa.
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[40] BARATTA, Alessandro. Op cit, p. 10.
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[42] LYRA, Roberto; ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Criminologia. 4ª ed. São
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[43] Ibid, p. 226.
[44] DAMÁSIO. E. de Jesus. Penas alternativas: anotações à lei nº 9.714, de 25
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[45] ARAÙJO JÚNIOR, João Marcello. O direito penal contemporâneo:
fundamentos. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, jul./dez. 1997, 6:90
e 91, apud EVANGELISTA, E. De Jesus, op cit, p. 4.
[46] PIMENTEL, Manoel Pedro. Op cit, pp. 37 a 48.
[47] PIMENTEL, Manoel Pedro. Ensaio sobre a pena, in Estudos e pareceres
de direito penal, pp. 14-15, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973
[48] HUNGRIA, Nelson, conferência proferida no 1o Congresso Nacional do
Ministério Público (em 15.06.1942, São Paulo), in Novas questões jurídicopenais. Rio de Janeiro: Editora Nacional, 1945, p. 15, apud PIMENTEL, Manoel
Pedro, op cit, p. 42.
[49] SILVA, Evandro Lins e. Op cit, p. 17.
[50] JESUS, Damásio E. de Jesus. Op cit, p. 1.
[51] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 1949, vol. I, p. 562,
apud SILVA, Evandro Lins e, op cit, p. 17.
[52] FERREIRA, Ivette Senise. Op cit, p. 159.
[53] FRANÇA, Genival Veloso.Op cit, p. 264.
[54] FRANCO, Paulo Alves. Tóxico tráfico e porte: comentário à lei nº 6.368/76,
São Paulo: LED, 1999, p. 358.
[55] SILVA, De Plácido e.Op cit,. p. 309.
[56] SILVA, De Plácido e. Op. cit. p. 822.
[57] FRANÇA, Genival Veloso Op cit, p. 264.
[58] Ibid, p. 264.
[59] MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 6ª ed. São
Paulo: Malheiros, 1994, p. 312.
[60] Ibid, p. 312.
[61] JESUS, Damásio E. de. Lei antitóxicos anotada. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 12.
[62] GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção – repressão: comentários à
lei nº 6.386, de 21.10.1976. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 01.
[63] JESUS, Damásio E. de. Lei antitóxicos anotada,p. 14.
[64] MÉDICI, Sergio de Oliveira. Tóxicos: doutrina, prática, jurisprudência,
legislação. Bauru-SP:Jalovi, 1977, pp 20-21.
[65] GRECO FILHO, Vicente. Op cit, p. 04.
[66] GRECO FILHO, Vicente. op. cit. p. 05.
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[69] GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário.
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[70] CUNHA, Fernando Whitaker da. Os venenos sociais e a nova lei de
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[71] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Op cit, p. 36.
[72] MARCÃO, Renato Flávio. O dependente e o usuário na Lei n. 10.409 (nova
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[73] CARVALHO, Salo de; CANTERJI, Rafael Braude; REOLON, Lílian
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drogas ilícitas: análise crítica de entendimentos jurisprudenciais e de
laudos periciais. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, São
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[74] LEAL, João José. Política criminal e a Lei n. 11.343/2006: nova lei de
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Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1177, 21 set. 2006. Disponível em:
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