governo da paraíba governo da paraíba

Transcrição

GOVERNO
DA PARAÍBA
Secretaria de Estado da Receita
Conselho de Recursos Fiscais
Processo nº 085.072.2012-6
Acórdão 357/2013
Recurso VOL/CRF- nº 087/2013
RECORRENTE:
RECORRIDA:
REPARTIÇÃO:
AUTUANTES:
RELATOR:
NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES S.A
GERÊNCIA EXEC. JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS - GEJUP
RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
FERNANDA CÉFORA/IVONIA DE LOURDES
CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO
RECURSO
VOLUNTÁRIO
PROVIDO
PARCIALMENTE–
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO – OFERTA DE SERVIÇOS
SUPLEMENTARES
E
FACILIDADES
ADICIONAIS
QUE
OTIMIZEM OU AGILIZEM O PROCESSO DE COMUNICAÇÃO –
INCIDÊNCIA DO ICMS – APLICADA REDUÇÃO DA MULTA COM
FULCRO NA LEI Nº 10.008/2013 – REFORMADA A DECISÃO
SINGULAR – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
Se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre
prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a
título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade,
assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles
relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que
otimizem ou agilizem o processo de comunicação,
independentemente da denominação que lhes seja dada. Via
de conseqüência, a prestação desses serviços sem destaque do
imposto nas notas fiscais correspondentes caracteriza infração
à legislação de regência, eis que acarreta falta de pagamento
do ICMS devido, devendo, a empresa, ser condenada ao
cumprimento da sanção correspondente, sem prejuízo do
pagamento do imposto.
Ajustes realizados em decorrência da redução da multa com fulcro no que
dispõe a Lei no 10.008/2013.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
Continuação do Acórdão nº 357/2013
unanimidade,
2
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à
e, de acordo com do relator pelo recebimento do recurso voluntário por regular e
tempestivo e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para que seja reformada a
decisão recorrida que julgou PROCEDENTE para considerar PARCIALMENTE
PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001573/2012-30,
lavrado em 25/07/2012 (fls. 03), contra NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., CCICMS
nº 16.161.746-8, fixando o crédito tributável exigível em R$ 703.871,22, sendo R$ 402.212,13
(quatrocentos e dois mil duzentos e doze reais e treze centavos) de ICMS, por infringência aos art.
13, inciso III c/c art. 3º, inciso III, art. 11, inciso V e art. 12, inciso VII, todos do RICMS,
aprovado pelo Decreto nº 18.930/97, e multa por infração na quantia de R$ 301.659,09 (trezentos e
um mil seiscentos e cinqüenta e nove reais e nove centavos), com fulcro no art. 82, inciso IV, da
Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que CANCELO por indevido, o valor da multa por infração
na quantia de R$ 301.659,09 (trezentos e um mil seiscentos e cinqüenta e nove reais e nove
centavos).
Ressaltamos que a notificação deve ser realizada também aos representantes
legais Dr. Eduardo Correa da Silva e Dr. Gilberto Rodrigues Porto, estabelecidos na Avenida
Paulista, nº 726, 17º andar, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo.
Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730,
§ 1°, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97.
P.R.I.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de outubro de 2013.
______________________________________________________
RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO – CONS. RELATOR
GOVERNO
DA PARAÍBA
3
Secretaria de Estado da Receita
Conselho de Recursos Fiscais
PROCESSO Nº 0850722012-6
RECURSO VOL/CRF nº 087/2013
RECORRENTE
RECORRIDA
REPARTIÇÃO
AUTUANTES
RELATOR
:NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES S.A
:GERÊNCIA EXEC. JULGAMENTO DE PROC. FISCAIS - GEJUP
:RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA
:FERNANDA CÉFORA/IVONIA DE LOURDES
::CONS. RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO
RECURSO
VOLUNTÁRIO
PROVIDO
PARCIALMENTE–
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO – OFERTA DE SERVIÇOS
SUPLEMENTARES
E
FACILIDADES
ADICIONAIS
QUE
OTIMIZEM OU AGILIZEM O PROCESSO DE COMUNICAÇÃO –
INCIDÊNCIA DO ICMS – APLICADA REDUÇÃO DA MULTA COM
FULCRO NA LEI Nº 10.008/2013 – REFORMADA A DECISÃO
SINGULAR – AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
Se incluem na base de cálculo do ICMS incidente
sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de
acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização
dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e
facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação,
independentemente da denominação que lhes seja dada.
Via de
conseqüência, a prestação desses serviços sem destaque do imposto nas
notas fiscais correspondentes caracteriza infração à legislação de regência,
eis que acarreta falta de pagamento do ICMS devido, devendo, a empresa,
ser condenada ao cumprimento da sanção correspondente, sem prejuízo do
pagamento do imposto.
Ajustes realizados em decorrência da redução da multa com fulcro no que
dispõe a Lei no 10.008/2013.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
4
RELATORIO
Por discordar da decisão prolatada pela instância prima, a empresa em
epígrafe, em tempo hábil, com supedâneo no art. 125 da Lei 6.379/96, recorre ordinariamente para
este Conselho de Recursos Fiscais pretendendo ver reformado aquele decisório.
De conformidade com o Auto de Infração de Estabelecimento nº
93300008.09.00001573/2012-30, lavrado em 25/07/2012 (fls. 03), consta a seguinte denúncia:
--FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS ATINENTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO – O contribuinte acima qualificado deixou de recolher o ICMS sobre a prestação
de serviço de comunicação sujeita a incidência do imposto estadual e que foram indicados pelo
contribuinte como sendo ISENTAS ou NÃO TRIBUTÁVEIS.
Nota Explicativa:
O contribuinte acima qualificado deixou de recolher o ICMS devido sobre prestações de serviços
de comunicação sujeitas a incidência do imposto estadual, faturadas através de NFSC, em razão de
ter indicado erroneamente como sendo prestações isentas ou não tributadas, apuradas através da
diferença não justificada entre o valor total do item e o utilizado pela empresa como base de
cálculo para débito do ICMS, conforme demonstrativos em anexos elaborados a partir dos arquivos
magnéticos do Convênio ICMS nº 115/2003, os quais passam a ser parte integrantes do presente
auto de infração.
Pelos fatos, foi enquadrada às infrações no art. 13, inciso III c/c art. 3º,
inciso III, art. 11, inciso V e art. 12, inciso VII, todos do RICMS/PB, aprovado pelo Decreto nº
18.930/96, sendo proposta aplicação de multa por infração com fulcro no art.82, inciso IV, da Lei
nº 6.379/96.
Cientificada a empresa através do Aviso de Recebimento AR, em
06/08/2012 (fls. 26), a denunciada interpôs reclamação (fls. 27), na qual alega o seguinte:
1. Que os serviços tidos como isentos ou não tributados pelo ICMS são
relativos ao aluguel de equipamentos, instalação de conexões opcional,
serviço NET Lar, taxa de assistência técnica, taxa de instalação e
reinstalação, taxa de habilitação de canais e de serviços técnicos, os
quais são tributados pelo ISS. Por se tratarem de serviços técnicos em
telecomunicações, inclusive enquadrados no item 31.01 do anexo da Lei
Complementar regulamentadora do ISS;
2. Que os serviços prestados pela reclamante, contidos no auto de
infração, não se qualificam como de comunicação, mais sim, como
serivços técnicos em telecomunicações/
3. Que deve ser registrado que somente se cobram as taxas quando há
necessidade de visita técnica, o que expõe a prescindibilidade dos
serviços descritos;
5
4. Que a legislação dispõe acerca de incidência do ICMS sobre o serviço
de comunicação em sentido estrito, não deixando margem a inclusão de
serviços meramente preparatórios ou acessórios;
5. Que a materialidade dos serviços de telecomunicações é a sua efetiva
utilização;
6. Que os clientes da Reclamante, para terem acesso à programação que
lhes é oferecida, têm instalados equipamentos, cuja instalação é
cobrada, não remunerando o serviço de comunicação;
7. Que o tema já foi objeto de análise pelo Poder Judiciário;
8. Que não há incidência de ICMS sobre a locação dos equipamentos,
conforme entendimento do STF;
9. Que a sanção aplicada tem caráter nitidamente confiscatório.
Concluindo, alegam os causídicos, requerendo que o auto de infração seja
julgado totalmente insubsistente, para que seja decretada a anulação do lançamento do imposto, da
multa e dos juros imputados, com a posterior remessa dos autos ao arquivo, tendo em vista ter
restado inarredavelmente demonstrada a não-incidência do ICMS-Comunicação sobre os serviços
descritos no item 12 da presente Reclamação, bem como, sobre a locação de equipamento por não
se tratarem de serviços prescindíveis à prestação de serviço de comunicação.
Acrescenta que caso não se entenda assim, requer o afastamento da multa
aplicada, eis que se mostra absolutamente confiscatória e inconstitucional, ou ainda, que seja
reduzidas ao patamar de multa moratória, por se coadunar com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Requerendo que o representante legal seja intimado de todos os atos
processuais relativos ao presente auto de infração no endereço Avenida Paulista, nº 726, 17º andar,
no Município de São Paulo, Estado de São Paulo.
A fiscalização instada a se pronunciar acerca da reclamação, aduze em sua
contestação (fls. 97), o seguinte:
1. Que nos termos da Constituição e das leis que regem a matéria, o que
determina a incidência do imposto é a constatação da ocorrência da
prestação onerosa dos serviços de comunicação;
2. Que o Convênio ICMS nº 69/98 teve o condão de uniformizar
procedimentos tributários, assim como esclarecer dúvidas;
3. Que acatar os argumentos da Defendente de que os serviços executados
não se tratam de serviços de comunicação seria como se jogássemos por
terra todo o arcabouço jurídico que sustenta a cobrança;
4. Que a leitura do referido Convênio, vê-se que qualquer ação que otimize
ou agilize o processo de comunicação está sob o alcnace da incidência
do ICMS;
5. Que esta matéria já foi objeto de julgamento do Conselho de Recursos
Fiscais, onde foram firmadas decisões favoráveis à cobrança do ICMS;
6. Que a impugnante alega que os serviços objeto da cobrança seriam
dispensáveis, argumento que não merece prosperar;
6
7. Que com relação a multa, foi aplicada aquela prevista na lei.
Por fim, requerem as autuantes a manutenção do feito fiscal.
Seguindo a marcha processual, os autos foram conclusos à instância prima
com a informação de não haver reincidência (fls. 123), sendo os autos distribuídos ao julgador fiscal
Dr. Francisco Alekson Alves, que após a análise, julgou o auto de infração PROCEDENTE, cuja
ementa transcrevemos ipsis litteris abaixo.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DO
ICMS
ATINENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE
AS ATIVIDADES INTERMEDIÁRIAS. AUT DE
INFRAÇÃO PROCEDENTE
A prestação de atividades intermediárias, essenciais ao
oferecimento do aparato operacional necessário à
comunicação se submete ao recolhimento do ICMS.
AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE
Após a decisão o contribuinte foi cientificado através de Aviso de
Recebimento – AR em 26/11/2012 (fls. 137), tendo apresentado petição recursal (fls. 139), na qual
tece as mesmas considerações já trazidas à baila na petição reclamatória, requerendo ao final que o
auto de infração seja julgado totalmente insubsistente, para que seja decretada a anulação do
lançamento do imposto, da multa e dos juros imputados, com a posterior remessa dos autos ao
arquivo, tendo em vista ter restado inarredavelmente demonstrada a não-incidência do ICMSComunicação sobre os serviços descritos no item 12 da presente Reclamação, bem como, sobre a
locação de equipamento por não se tratarem de serviços prescindíveis à prestação de serviço de
comunicação.
Acrescenta que caso não se entenda assim, requer o afastamento da multa
aplicada, eis que se mostra absolutamente confiscatória e inconstitucional, ou ainda, que sejam
reduzidas ao patamar de multa moratória, por se coadunar com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Requerendo que o representante legal seja intimado de todos os atos
processuais relativos ao presente auto de infração no endereço Avenida Paulista, nº 726, 17º andar,
no Município de São Paulo, Estado de São Paulo.
A fiscalização instada a se pronunciar acerca do recurso voluntário
interposto, aduz em suas contra-razões (fls.468), as mesmas alegações já tecidas na peça
contestatória, rebatendo os argumentos da acusada.
No final, requerem a manutenção do feito fiscal.
Após esse relato, decido.
7
VOTO
No caso vertente, versam os autos sobre a infração de falta de recolhimento
do ICMS-Comunicação, em razão de ter indicado erroneamente nas Notas Fiscais de Serviços
de Comunicações prestações tributadas como sendo isentas ou não tributadas, ensejando a
exação cujo crédito tributário demonstramos abaixo:
ICMS Comunicações 2009,
10 e 11
Valor Exigido =>
ICMS
402.212,13
MULTA
603.318,25
TOTAL
1.005.530,38
402.212,13
603.318,25
1.005.530,38
Ao perscrutarmos as peças dos autos, vislumbramos ás folhas 05 do
processo, os valores de ICMS e multa por infração relativos a cada um dos exercícios fiscalizados,
sendo descriminados às folhas 07, 09 e 12 quais os serviços que foram considerados indevidamente
pela empresa como isentos e não tributáveis, quais sejam:
Exercício de 2009:
-Aluguel de equipamentos;
-Aluguel de equipamento propor;
-Instalação conexão opcional;
-Mensalidade serviço Net Lar;
-Taxa Assistência técnica virtua;
-Taxa de instalação;
-Taxa de instalação virtua.
Exercício de 2010 e 2011
-Aluguel de equipamentos;
-Aluguel de equipamento propor;
-Canc. instal. Conex opcional;
-Comp. taxa instalação virtua;
-Desc. de taxa de instalação;
-Desc. taxa de serviços técnicos;
-Desc. taxa de instal. Virtua;
-Desc. Fidelização Net TV;
-Desc. Plano assistência técnica;
-Instalação conexão opcional;
-Loc. Própria de equipamento;
-Mensalidade serviços Net Lar;
-Mensalidade virtua;
-Plano de assistência técnica;
-Taxa de assistência técnica virtua;
-Taxa de instalação;
-Taxa de reinstalção;
-Taxa de habilitação de canal a La carte;
-Taxa de instalação refeita;
8
-Taxa de instalação virtua;
-Taxa serviços técnicos Pay TV;
-Taxa serviços técnicos virtua;
No caso vertente, vislumbramos que a lide em comento nos traz a discussão
sobre o entendimento que deve ser dado aos meios disponibilizados pelo contribuinte e cobradas
dos seus clientes, no caso, o usuário de serviço de comunicação, no tocante a incidência ou não do
ICMS, pois apenas aqueles que são caracterizados como comunicação é que seriam passíveis da
exigência para efeito de cobrança do ICMS, conforme mandamento albergado no art. 2º, inciso III,
do RICMS, in verbis:
Art. 2º O imposto incide sobre:
III - prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a
ampliação de comunicação de qualquer natureza; (Grifo
nosso)
Neste diapasão, para um melhor esclarecimento da matéria em debate,
teceremos algumas considerações de primordial importância para melhor compreensão e solução do
contencioso ora apreciado por este Tribunal Administrativo Tributário.
Com o advento da Carta Política de 1988, houve a criação do ICMS que fez
incorporar ao antigo ICM, entre outros, o serviço de comunicação, conforme se observa na norma
infracitada:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir o impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior; (Grifo
nosso).
Conforme se ver acima, o ICMS alcança, igualmente, os serviços de
comunicação, pois o art. 2º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que veio
estabelecer normas gerais definitivas quanto ao ICMS, define como hipótese de incidência do citado
imposto o seguinte:
Art. 2° O imposto incide sobre:
9
ampliação de comunicação de qualquer natureza; (Grifo
nosso))
De teor idêntico, os demais Estados-membros e o Distrito Federal inseriram
este ordenamento jurídico constitucional em suas legislações.
A inteligência da expressão comunicação de qualquer natureza, cuja
prestação onerosa é fato gerador do ICMS, tem exemplos concretos a partir de uma leitura
sistemática da Constituição Federal, especialmente dos arts. 21 e 22, tratantes das competências
material e legislativa da União, que citava em sua legislação original os serviços telefônicos,
telegráficos (telegrama), de transmissão de dados e outros serviços públicos de telecomunicações, e
também os serviços privados de telecomunicações, os serviços postais, bem assim os de
radiodifusão, sonoro de sons e imagens.
A nova redação dada ao art. 21, incisos XI e XII, pela Emenda
Constitucional nº 8, de 1995, não alterou substancialmente a letra original, senão para submeter os
serviços de telecomunicações à regulação e a regimes jurídicos diferenciados de prestação (serviços
públicos e privados), além de desagregar-lhes da radiodifusão (que escapam à regulação
governamental e cuja outorga de concessão é diferenciada).
Também deve ser observada a existência de outras modalidades de serviços
de comunicação, ainda que não expressamente listados nos dispositivos antes citados da
Constituição, como a comunicação visual (outdoors) e o acesso à Internet.
Por oportuno, é de bom alvitre esclarecer que para o perfeito estudo das
operações onerosas de serviços de comunicação (de qualquer natureza e por qualquer meio),
necessário se faz traçarmos um paralelo com uma outra hipótese de incidência do ICMS, qual seja,
as operações relativas à circulação de mercadorias, para os quais os doutrinadores buscam elucidar
cada um de seus elementos de forma a bem delinear a hipótese de incidência tributária. Vale dizer,
para o caso, é perscrutado o alcance das definições de “operação”, de “circulação” e de
“mercadoria”, este último conceito oriundo do Direito Comercial.
Em consonância com o art. 110 do CTN, devem ser utilizados outros ramos
do Direito e até mesmo outras Ciências, para o esclarecimento do vocábulo comunicação, ou seja, a
legislação tributária abebera-se de outros ramos de conhecimento sem poder-lhes distorcer os
institutos. Neste sentido o Direito Tributário é tido na doutrina italiana como Direito de
Superposição, ou seja, usa embasamento de outros ramos do Direito de forma a validar a aplicação
de suas regras.
O Supremo Tribunal, neste particular, evidencia essa posição:
“Constituição. Alcance político. Sentido dos vocábulos. Interpretação. O conteúdo político de uma
Constituição não é conducente com o desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao
de técnico, considerada institutos sagrados do Direito”.
10
“Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem, passando os institutos, as expressões e
os vocábulos que a revelam, conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por força de
estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos Pretórios”.
Os dicionários nos dão a definição do vernáculo comunicação. No festejado
Aurélio, o vocábulo significa:
“COMUNICAÇÃO (do latim communicatione). 1. S.f. Ato ou de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de
emitir, transmitir e receber mensagens por meio e/ou processo convencionados que através de
linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, que de aparelhamento
técnico especializado, sonoro visual (...) 11. Eng. Eletrón. Transmissão de informação de um ponto
a outro por meio de sinais em fios, ou de ondas eletromagnéticas. 12. Teor. Inf. Transmissão de
mensagens entre uma fonte e um destinatário”.
Numa especificidade da Ciência da Comunicação, Rabaça e Barbosa
definem:
“Comunicação – 1. (...) comunicar implica participação (communicatio tem o sentido de
comunicação), em interação, em troca de mensagens, em emissão ou recebimento de informações
novas(...)”
Comunicação significa informação que passa de um lugar para outro (G.
MILLER).
“(...) Transmissão de informações, idéias, emoções, habilidades etc. por meio de uso de símbolos.
(B. BERELSON E G. STEINER0)”.
Vera Nusdeo Lopes, após também considerar diversos autores, inclusive os
supracitados, resume comunicação como sendo:
“(...) um processo complexo e interligado, que pode ser por inúmeros meios, unindo uma ou várias
pessoas, seja como emissor ou receptor, e que busca influenciar ou modificar um comportamento
e/ou pensamento de outra pessoa ou grupo de pessoas.”
As expressões: "comunicação de qualquer natureza" e "por qualquer meio",
constantes da legislação tributária têm abrangências que envolvem todas as hipóteses de
transmissões, recepções e retransmissões de informações, visto que são serviços relativos à
comunicação onerosa e prestados por terceiros, mediante a cobrança de preços ou tarifas.
É crucial, também, o conceito de comunicação trazido pelo art. 6º do
Decreto nº 97.037, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento do antigo Código Brasileiro de
Telecomunicações).
“COMUNICAÇÃO – Transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais
convencionados”.
11
Veja-se que aqui não há restrição à bilateralidade como requisito essencial
da comunicação. Ela pode ser um único sentido, sem resposta, unidirecional (rádio, televisão,
radiochamada – “beep” ou “pager” ) por exemplo.
Estão presentes, como regra, os elementos mínimos requeridos para que
ocorra um processo de comunicação, quais sejam:
a)
b)
c)
d)
A fonte;
A mensagem (implícito, o código usado);
O meio de transmissão;
O receptor.
Vejam que a mensagem (o conteúdo) em si é irrelevante para a definição do
serviço. No entanto, o meio ou forma, o processo ou a modalidade define a espécie de comunicação.
A incidência do ICMS não é sobre a mera realização de comunicação (a
conversa) e sim a prestação onerosa de serviço de comunicação, por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza.
Como se percebe nitidamente, o ICMS não alcança simplesmente a
comunicação, mas sim a prestação (onerosa) do serviço de comunicação, ou seja, a hipótese de
incidência, passível deste imposto, é a prestação em caráter negocial de serviços de comunicação.
Destarte, para que haja incidência do ICMS é necessário que o serviço de comunicação seja
prestado a terceiros e que seja feito em caráter oneroso.
Portanto não deve pagar o imposto, desta forma, aquele que se comunica,
mas sim aquele que presta serviço de aproximação, que intermédia, que se interpõe entre o emissor
e o receptor de mensagem (informação), no caso, a autuada, porquanto, disponibilizou canais ou
condutos (meios de comunicação) para transportar mensagens quaisquer que terceiro deseje receber.
E, como bem enfatizado pelos autuantes, na prestação de serviço de
comunicação, o tomador do serviço paga ao detentor dos meios, determinado preço, para que este
“transporte” através de aparelhos decodificadores mensagens que chegam ou saem do cliente
(emissão ou recepção). Ainda que não haja traço de mensagens (comunicação) terá ocorrido a
prestação de serviço pela simples locação ou disponibilidade de tal meio, sem o qual o serviço não
será prestado, ou seja, torna-se patente a obrigatoriedade para o usuário em adquirir esse “decoder”
para ter acesso ao serviço, seja por compra, locação ou comodato.
Pode-se concluir que haverá prestação de serviço pela disponibilidade
onerosa de um canal para emissão/recebimento de mensagens (cessão de meios de comunicação), a
exemplo do que acontece no caso em estudo, ou seja, há a incidência do ICMS quando é
providenciada a habilitação do serviço para o usuário por meio do uso obrigatório de um aparelho
decodificador, ao qual mensalmente será exigida uma assinatura mensal.
12
É bom que se destaque que a NET, empresa na qual a autuada é uma das
afiliadas, recolhe o ICMS relativo aos serviços de comunicação, inclusive, o de habilitação, locação
de decoder e assinaturas em outros Estados, a exemplo do Mato Grosso do Sul.
No tocante a habilitação, mais precisamente, como bem disseram os agentes
do Fisco, há um consenso entre os Estados com relação à incidência do imposto estadual, mediante
o Convênio ICMS 69/98.
Não obstante a esses fatos relevantes, a acusada fundamenta a sua defesa em
várias decisões do STJ, que considera indevida a cobrança. Primeiramente, em virtude de a matéria
ser polêmica, tais decisões ainda não são definitivas, principalmente, quando se percebe que dentro
do próprio Tribunal não há consenso, uma vez que existem divergência entra as Turmas.
Mister se faz ressaltarmos que as decisões colacionadas pela acusada não
tem caráter definitivo, haja vista o Supremo Tribunal Federal estar analisando matéria similar
HABILITAÇÃO DE TELEFONE MÓVEL CELULAR, em sede de Recurso Extraordinário nº
572020, cujo julgamento foi suspenso mediante o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
Assim, infere-se que as decisões do STJ colacionadas aos autos com o fim
de excluir a irregularidade apontada não se prestam para enbasar a afirmação da reclamante de que
os serviços relacionados no item 12 da peça reclamatória não constituem hipótese de incidência do
ICMS, visto não serem imutáveis e até porque estar em vigor o Convênio ICMS 69/98 que impele a
cobrança do ICMS em comento.
Com espeque no dispositivo legal acima transcrito, é necessário reconhecer
que a jurisprudência não tem o condão por si só de embasar decisões referentes às questões
controversas do Direito Tributário.
Entretanto, não se pode olvidar que existe uma norma acordada pelos
Estados e Distrito Federal que regula o entendimento em relação à incidência de ICMS nas
prestações de serviços de comunicação, portanto, este órgão julgador administrativo não pode
desprezá-la. Por isso, valho-me da cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 para firmar
entendimento diametralmente oposto ao proferido pela julgadora singular, e decidir pela incidência
do ICMS nas prestações de serviços de comunicação denominadas habilitação/religação, locação de
decoder e assinaturas por estarem inseridos nos serviços suplementares que propiciam o serviço de
comunicação, haja vista o texto do pré-falado instrumento normativo, verbo ad verbum:
-----------------------------------------------------------------------------------“CONVÊNIO ICMS 69/98
 Publicado no DOU de 29.06.98.
Firma entendimento em relação à incidência de
ICMS nas prestações de serviços de comunicação.
O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou
Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 90ª reunião ordinária do Conselho Nacional de
Política Fazendária, realizada em Campos do Jordão, SP, no dia 19 de junho de 1998, tendo em
13
vista o disposto no art. 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966),
e no art. 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;
Considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos tributários nas
prestações de serviços de comunicações e de esclarecer o contribuinte, para que corretamente possa
cumprir suas obrigações tributárias, resolvem celebrar o seguinte
CONVÊNIO
Cláusula primeira Os signatários firmam entendimento no sentido de que se
incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os
valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e
utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades
adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da
denominação que lhes seja dada.
Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário
Oficial da União, ficando revogado o Convênio ICMS 02/96, de 22 de março de 1996.
Campos do Jordão, SP, 19 de junho de 1998.
Signatários: AC, AL, AM, AP, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MS, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ,
RN, RO, RR, RS, SC, SE, SP e TO.”
---------------------------------------------------------------------------------A propósito, caso assim não fosse acertado nesta instância ad quem, estarse-ia ferindo flagrantemente os diplomas legais que regem a incidência do ICMS nas prestações de
serviço de comunicação, que são a Lei Complementar n° 87/96, cujas diretrizes foram reproduzidas
na Lei Estadual nº 6.379/96, como se percebe na leitura dos dispositivos legais abaixo, assim como
o Convênio ICMS 69/98 acima transcrito, ipsis litteris:
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir o imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
Art. 2° O imposto incide sobre:
ampliação de comunicação de qualquer natureza;
14
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto
no momento:
VII - das prestações onerosas de serviços
comunicação, feita por qualquer meio, inclusive
geração, a emissão, a recepção, a transmissão,
retransmissão, a repetição e a ampliação
comunicação de qualquer natureza;
de
a
a
de
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
III - na prestação de serviço de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;
§ 1o Integra a base de cálculo do imposto:
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas recebidas
ou debitadas, bem como descontos concedidos sob
condição;
(Lei Complementar nº 87/96)
Art. 3º O imposto incide sobre:
ampliação de comunicação de qualquer natureza;
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
III - na prestação de serviço de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;
(Lei Estadual nº 6.379/96)
Nesse diapasão, infere-se que a matéria ora em apreciação já está pacificada
nesta instância de julgamento, a exemplo dos Acórdãos transcritos ipsis litteris abaixo:
RECURSO
VOLUNTÁRIO
PARCIALMENTE
PROVIDO - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA
ACOLHIDA - SERVIÇOS SUPLEMENTARES E
FACILIDADES ADICIONAIS AO SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO – INCIDÊNCIA DO ICMS –
LOCAÇÃO DE MODEM – OPERAÇÃO NÃO
15
TRIBUTADA PELO ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE.
O prazo decadencial do direito de constituir o crédito
tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, rege-se pelo art. 150, §4º do CTN, ou
seja, será de cinco anos a contar da data do fato
gerador. Por essa razão, impende-se que seja decretada a
extinção da obrigação tributária que abrange os meses de
janeiro e fevereiro de 2002.
Por força do Convênio 69/98, o ICMS incide sobre os
serviços suplementares e facilidades adicionais que
otimizem ou agilizem o processo de comunicação,
independentemente da denominação que lhes seja dada.No
caso específico do item “aluguel de modem” não se
configura, no entanto, efetiva prestação de serviço de
comunicação, senão mero contrato de locação de bem
móvel necessário para a preparação da prestação de
serviço de comunicação, propriamente dita.
Acórdão CRF nº 323/2010
Relatora: Gianni Cunha da Silveira Cavalcante
---------------------------------------------------------RECURSO
VOLUNTÁRIO
PARCIALMENTE
PROVIDO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS
ATINENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALTERADA
DECISÃO SINGULAR.
A prestação de serviços intermediários, com exceção do
aluguel de equipamentos, necessários à conclusão da
comunicação, e os serviços a ela agregados se submetem
ao recolhimento do ICMS.
Acórdão nº 121/2012
Relator: Francisco Gomes de Lima Netto
Sendo mister transcrevermos fragmentos das alegações trazidas à baila pelas
fazendárias em sua peça contestatória, quando assim explicitaram:
“Acatar os argumentos de defesa de que os serviços executados não se tratam de serviços de
telecomunicações, mas, sim, de serviços técnicos em telecomunicações, não estando sujeitos a
tributação pelo ICMS seria como se jogássemos por terra todo o arcabouço jurídico que
sustenta a cobrança do referido tributo sobre os serviços de comunicação, excluindo assim a
conclusão lógica a que chegou o Convênio ICMS 69/98.
16
Da leitura da norma convencional acima transcrita, vê-se que qualquer ação que otimize ou
agilize o processo de comunicação está ao alcance da incidência do ICMS, independentemente
da denominação que lhe seja dada. Desse modo, excluí-los da base de cálculo do ICMS seria
violar o Convênio ICMS 69/98 em pleno vigor, insto a fiscalização não ode fazer, posto ser sua
atividade vinculada aos ditames legais.
Com relação ainda à matéria em comento, extraímos do livro Direito Tributário das
Telecomunicações, parte II, capítulo 27 (incidência de ICMS sobre os serviços de valor
agregado) do ilustre professor e auditor Mario Celso Santiago Meneses o que se segue:
“Além da tributação pelo ICMS sobre as telecomunicações, as operadoras estão sujeitas,
direta ou indiretamente, à tributação, especialmente m relação a alguns dos chamados
serviços de valor adicionado.
Cabe, por oportuno, o estudo do conceito deste serviço, segundo o contido na Lei Geral art.
61.
Art. 61. Serviços de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se
confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de Valor Adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário dos serviços de
telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a
essa condição.
Vejam que a lei federal distingue perfeitamente os conceitos serviços de valor adicionado e de
serviços de telecomunicações. Ocorre que alguns desses serviços, conquanto não se
caracterizam telecomunicação (no sentido estrito da Lei Geral e de suas normas
complementares), enquadram-se na categoria mais geral dos serviços de comunicação é o caso
clássico do provedor de acesso a internet (...).”
E continua o Professor Mario Celso:
“A doutrina e a jurisprudência tem se dividido quanto a incidência de ICMS sobre o serviço de
acesso. O argumento dos que s opõe a tributação é o de que a legislação específica distingue o
serviço de valor adicionado (entre eles a conexão, internet) de serviços de Telecomunicações
propriamente dito. Tal argumento não pode prosperar, já que o ICMS não tem restrita sua
incidência apenas às Telecomunicações. O imposto, extremamente abrangente, grava todas as
prestações de serviços de comunicação de qualquer natureza, qualquer que seja o meio de
transmissão.”
No caso vertente, após as considerações tecidas, chega-se a hialina ilação de
que os serviços adicionados prestados pela acusada realmente estão sujeitos à incidência do ICMS,
assim, por ser uma matéria ainda não deslindada no judiciário, resta-nos mantermos a acusação e
esperarmos o posicionamento dos tribunais pátrios.
Outrossim, é de bom alvitre ressaltarmos que a penalidade proposta na
exordial está disciplinada na Lei n.º 6.379/96, logo, qualquer indagação de inconstitucionalidade
17
não poderá ser analisada por esta Corte Administrativa, conforme preceito contido no art. 687 do
RICMS/PB, in verbis:
Art. 687. Não se inclui da competência dos órgãos
julgadores:
I – a declaração de inconstitucionalidade;
II – a aplicação de equidade
Destarte, considerando os preceitos legais a respeito da incidência do ICMS
nas prestações de serviços de comunicação, somos impelidos a mantermos in totum a decisão
singular que julgou PROCEDENTE o auto de infração ora apreciado, todavia, em face do princípio
da retroatividade da lei mais benigna disciplinado no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN,
necessário se faz a aplicação da redução da multa por infração no percentual de 50%, disciplinada
na inteligência emergente do art. 1º, inciso VIII da Lei nº 10.008/2013, de 05 de junho de 2013, com
efeito a partir de 01/09/2013, resultando num quantum debeatur, após o deslinde da pendenga, na
quantia demonstrada abaixo
ICMS Comunicações 2009,
10 e 11
Valor Excluído (-)
Valor Exigido =>
ICMS
402.212,13
MULTA
603.318,25
TOTAL
1.005.530,38
0,00
402.212,13
(301.659,09)
301.659,09
(301.659,09)
703.871,29
Ex positis,
V O T O – Pelo recebimento do recurso voluntário por regular e tempestivo
e, quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para que seja reformada a decisão
recorrida que julgou PROCEDENTE para considerar PARCIALMENTE PROCEDENTE o
Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00001573/2012-30, lavrado em 25/07/2012
(fls. 03), contra NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., CCICMS nº 16.161.746-8,
fixando o crédito tributável exigível em R$ 703.871,22, sendo R$ 402.212,13 (quatrocentos e dois
mil duzentos e doze reais e treze centavos) de ICMS, por infringência aos art. 13, inciso III c/c art.
3º, inciso III, art. 11, inciso V e art. 12, inciso VII, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº
18.930/97, e multa por infração na quantia de R$ 301.659,09 (trezentos e um mil seiscentos e
cinqüenta e nove reais e nove centavos), com fulcro no art. 82, inciso IV, da Lei nº 6.379/96.
Ao tempo em que CANCELO por indevido, o valor da multa por infração
na quantia de R$ 301.659,09 (trezentos e um mil seiscentos e cinqüenta e nove reais e nove
centavos).
Ressaltamos que a notificação deve ser realizada também aos representantes
legais Dr. Eduardo Correa da Silva e Dr. Gilberto Rodrigues Porto, estabelecidos na Avenida
Paulista, nº 726, 17º andar, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo.
18
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 25 de outubro
de 2013.
RODRIGO ANTÔNIO ALVES ARAÚJO
CONS. RELATOR

governo da paraíba governo da paraíba

Transcrição

Documentos relacionados

datri janeiro

Parâmetros de lacração compatíveis com a versão 11 do sistema

grafimec araras com. part. ltda - CESP-SP

Novembro e Dezembro de 2008

estado do tocantins secretaria da fazenda contencioso

Boletim Novembro 2014

Acórdão 030 - GLOBAL VILLAGE TELECOM

lllllllllllliilllllllM

NF-e Nº 000.001.596 SÉRIE: 1 DANFE 1 Nº 000.001.596 SÉRIE: 1

Acórdão 144 RM Com. Atacad. de Peças e Acessórios P. Veiculos