Direito Processual Penal I - Finalizadas as ofertas de disciplinas dos

Transcrição

EAD UNITINS – DIREITO PROCESSUAL PENAL I – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS
Direito Processual Penal I
3º PERÍODO
Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e
Luciana Avila Zanotelli Pinheiro
PALMAS-TO/ 2006
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Fundação Universidade do Tocantins
Reitor: Humberto Luiz Falcão Coelho
Vice-Reitor: Lívio William Reis de Carvalho
Pró-Reitor Acadêmico: Galileu Marcos Guarenghi
Pró-Reitora de Pós-Graduação e Extensão: Maria Luiza C. P. do Nascimento
Pró-Reitora de Pesquisa: Antônia Custódia Pedreira
Pró-Reitora de Administração e Finanças: Maria Valdênia Rodrigues Noleto
Diretor de Educação a Distância e Tecnologias Educacionais: Claudemir
Andreaci
Coordenador do Curso: José Kasuo Otsuka
Organização dos Conteúdos – Unitins
Conteúdos da Disciplina: Ana Patrícia Rodrigues Pimentel e
Luciana Avila Zanotelli Pinheiro
Equipe de Produção Gráfica
Coordenação de Produção Gráfica: Vivianni Asevedo Soares Borges
Diagramação: Douglas Donizeti Soares e Vivianni Asevedo Soares Borges
Capas e Ilustrações: Edglei Dias Rodrigues e Geuvar Silva de Oliveira
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Apresentação
Caro aluno, neste semestre você estudará o Direito Processual Penal.
Como norma processual de direito, desenvolve-se em etapas e procedimentos
que garantem às pessoas conhecimentos como, a ampla defesa e o
contraditório dentro do processo. Dentro da linha processual, estudaremos os
princípios que norteiam o Direito Processual Penal, dando-lhes base de
sustentação ao amplo e confiável andamento do processo penal. Como peça
que arranja e instrui o processo penal, analisaremos o Inquérito Policial, suas
fases, pressupostos e requisitos, que garantem ao Inquérito Policial seu
perfeito e correto andamento.
No entanto, o Processo, em regra, inicia-se com a denúncia ou com a
queixa-crime, que são as peças inaugurais da Ação Penal. Ainda na linha do
processo, temos a Jurisdição e a competência com regras e limites próprios
que norteiam e garantem o procedimento processual penal na sua forma e
pressupostos essenciais.
O estudo das partes dentro do processo destaca-se pela relevância de
conhecimento quanto a estrutura, deveres e direitos inerentes as mesmas, que,
na busca de uma verdade para os fatos, utilizam-se dos meios de prova
admissíveis em direito, a fim de provar suas alegações.
Por fim, destaca-se a prisão e a sentença, aquela sendo sanção
imputada ao acusado, não somente pela prática de um crime, na condenação,
mas, às vezes, tem por finalidade assegurar o bom e perfeito andamento
processual; esta como meio de decisão judicial a respeito da demanda
analisada, suas espécies e seus efeitos.
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Plano de Ensino
CURSO: Fundamentos em Práticas Judiciárias
PERÍODO: 3º
DISCIPLINA: Direito Processual Penal I
EMENTA
Inquérito policial, princípios do processo penal, ação penal, jurisdição e
competência, exceções e questões incidentais, provas, sujeitos processuais,
procedimentos, prisão, liberdade provisória, atos processuais, aplicação
provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, coisa julgada.
OBJETIVO GERAL
Discutir e entender o Direito Processual Penal
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Entender o Direito Processual Penal, suas classificações e elementos;
Analisar os processos e procedimentos penais;
Identificar a ação penal, a jurisdição o órgão julgador competente;
Compreender os procedimentos prejudiciais e incidentais dentro do Processo
Penal;
Classificar as formas de prisão e os requisitos da liberdade provisória;
Compreender as decisões judiciais e a coisa julgada no Direito Processual
Penal.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
TEMA 01: Contextualização do direito processual penal, origem, princípios e a
natureza jurídica.
TEMA 02: Inquérito policial
TEMA 03: Ação penal, jurisdição e competência, exceções e questões
incidentais, provas, sujeitos processuais, procedimentos e os atos processuais.
TEMA 04: Prisão e liberdade provisória, aplicação provisória de interdição de
direitos e medida de segurança.
TEMA 05: Sentença e Coisa julgada.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. rev. atual. São Paulo:
Saraiva, 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 8 ed. rev. Atual. São
Paulo: Saraiva, 1986.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 8 ed. São
Paulo: Atlas, 2001.
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BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro.
Processo Penal. São Paulo: Método,
2005.
BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual Penal. vol. I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7 ed. rev. ampl. São Paulo:
Saraiva, 2001.
DAOUN, Alexandre Jean. Resumo Jurídico de Processo Penal. vol.7. 4 ed. São
Paulo: Quartier Latin, 2005.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6 ed. rev. atual. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
BONFIM, Edílson Mougenot. Processo Penal I: dos fundamentos à sentença.
São Paulo: Saraiva, 2000.
NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 28 ed. São
Paulo: Saraiva, 2002.
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Sumário
Tema 1 – O que é Direito Processual Penal ...................................................07
Tema 2 – Inquérito policial...............................................................................19
Tema 3 – Ação Penal, Jurisdição e Competência, Provas, Sujeitos e
Procedimentos Processuais.............................................................................43
Tema 4 – Prisão e Liberdade Provisória..........................................................91
Tema 5 – Sentença e a Coisa Julgada............................................................99
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Tema 01
O que é Direito Processual Penal?
Meta da aula
Apresentação do conceito de Direito Processual Penal, seus Princípios, origem
e natureza.
Objetivos
Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:

Definir o que é Direito Processual Penal;

Indicar como o mesmo surgiu e como é aplicado hoje no Brasil;

Explicitar quais são os princípios aplicáveis e como os mesmos influem
na aplicação do Direito Processual Penal.
Pré-requisitos
Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se fizer uma
releitura dos assuntos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, e Teoria
Geral do Processo.
Introdução
Caro aluno, neste tema, começaremos a estudar o que é o Direito
Processual Penal, bem como os princípios que norteiam sua aplicação no
território brasileiro.
Direito de Punir
A vida em sociedade é regida por normas de conduta sem as quais ela
seria praticamente impossível. Este conjunto de normas é o que chamamos de
Direito Penal Objetivo
Mas quem pode fazer valer o Direito Penal Objetivo?
Somente o Estado, em sua função de promover o bem-comum, tem o
direito de estabelecer e aplicar essas sanções.
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Direito penal
Objetivo é o
conjunto de normas
que regulam a ação
estatal, definindo
crimes e cominando
as respectivas
sanções.
O Estado é único titular do DIREITO DE PUNIR (Jus Puniendi), que é
exatamente o que chamamos de Direito Penal Subjetivo. Esse direito, porém,
é limitado pelo próprio estado, pelo princípio da legalidade.
Como bem ensina José Frederico Marques (2003, p. 5) O “jus puniendi
é a manifestação do poder de império do Estado, pois este punindo exerce sua
soberania.” E ainda ensina o mesmo autor (MARQUES apud MIRABETE 1995,
Chamamos de Jus
Puniendi o Direito de
Punir do Estado!
p. 24) o jus puniendi pode ser definido como o direito que tem o Estado de
aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora,
contra quem praticou a ação ou a omissão descrita no preceito primário,
causando um dano ou lesão jurídica”.
O Estado não tem apenas o Direito de punir, mas, sim, tem o DEVER
de punir, pois seu dever, dentre outros, é resguardar a sociedade. O jus
puniendi é uma manifestação da soberania estatal.
Pretensão Punitiva
Com a prática de um Ilícito penal, surge um conflito de interesses entre
o Direito Subjetivo de Punir do Estado e o direito à liberdade do autor da prática
ilícita.
Mirabete (2003, p.25), já ensina que “da exigência de subordinação do
interesse do autor da Infração ao interesse do Estado, resulta a pretensão
punitiva” que é, na realidade a possibilidade, a pretensão que tem o Estado de
punir, fazendo vigorar o seu interesse, em prejuízo do interesse do autor do
ilícito.
Lide penal
Lide, como já vimos em Teoria Geral do Processo, é a oposição de
uma pretensão à outra, ou seja, há lide quando, no conflito de interesses, uma
parte se opõe ao que é pretendido pela outra. Na esfera penal, quando se opõe
o titular do direito à liberdade a pretensão punitiva do Estado, têm-se a lide
penal.
O Estado não pode simplesmente aplicar uma sanção, uma vez que é
também seu dever proteger o direito à liberdade do autor do ilícito. Sendo
assim, somente poderá o Estado aplicar a pena prevista ao crime cometido se
utilizar como instrumento o Direito de ação.
Mas o que é DIREITO DE AÇÃO?
Direito de ação, segundo Magalhães Noronha (1999, p. 4) “trata-se de
um direito subjetivo, que confere ao Estado o poder de promover a perseguição
ao autor do delito”, e ainda, segundo Mirabete (1995, p. 26) “consiste em obter
o Estado do juiz a sentença sobre a lide deduzida no processo a fim de que
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seja aplicada a sanção penal sem a violação do direito à liberdade do autor da
infração penal”.
Ou seja, é o direito que tem o Estado de recorrer ao juiz para que ele,
com base nos dados colhidos no processo, tendo em vista a lide penal, decida
sobre a mesma, prolatando sentença e determinando a aplicação da sanção.
Pois assim, mesmo restringindo o Estado a liberdade do autor do ilícito, não
ferirá seu direito à liberdade.
Processo Penal
A forma que o Estado impõe para compor os litígios, por meio dos
órgãos próprios da administração da Justiça, tem o nome de PROCESSO.
Já nos ensima Mirabete (2003, p. 26): “Como na Infração penal há
sempre uma lesão ao Estado, este como Estado-Administração, toma a
iniciativa de garantir a observância da lei, recorrendo ao Estado-juiz para, no
processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva”.
Processo Penal é, então, o conjunto de atos cronologicamente
encadeados, submetido a princípios e regras jurídicas e destinados a compor
as lides de caráter penal.
Sua finalidade é a aplicação do DIREITO PENAL OBJETIVO, mas para
atingir tal objetivo são indispensáveis atividades investigatórias (atos
administrativos da polícia judiciária – Inquérito Policial).
Então, tem-se o Direito Processual Penal como: “o conjunto de
princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem
como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos
órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares” (MARQUES, apud
MIRABETE, 2004, p. 29) .
Tem, o Direito Processual Penal, caráter instrumental, pois serve como
instrumento para a aplicação do direito penal objetivo.
Mirabete (2004, p. 30) ainda acrescenta que “é uma disciplina
normativa, pois parte da Norma Jurídica, investiga os princípios, organiza os
institutos e constrói, então, o sistema”.
O Direito Processual Penal é um ramo do Direito Público e possui
método técnico-jurídico, permitindo ao jurista extrair do direito objetivo os
preceitos aplicáveis a uma situação concreta, descobrindo seu significado e lhe
desenvolvendo as conseqüências.
Evolução Histórica
Podemos perceber com os ensinamentos de John Gilissen, em seu
célebre livro Introdução Histórica ao Direito (2001, p. 51 - 522) que o Direito
Processual Penal surgiu na Grécia, quando era utilizado para punir os crimes
que feriam os interesses sociais. Havia a participação direta dos cidadãos e era
um procedimento oral e público.
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IP – é a abreviação
que utilizamos para
Inquérito Policial.
Em Roma, o Direito processual penal era utilizado para punir os delicta
publica, ou seja, os crimes que feriam o interesse da sociedade, mas também
utilizado para arbitrar os delitos de interesse privado.
Na época da Santa Inquisição o Direito Processual Penal, nos afirma o
citado autor, era realizado pela Igreja. O procedimento era iniciado por uma
acusação feita por bispos, arcebispos ou oficiais encarregados de exercer a
função jurisdicional. Era um processo totalmente inquisitivo, ou seja, a mesma
pessoa que acusava colhia as provas e julgava, não havendo possibilidade real
de defesa para o acusado.
Após a Revolução Francesa, e com o advento das garantias penais,
houve uma revolução no Direito Processual penal, chegando-se ao que temos
CF – art. 5º LVII ninguém será
considerado culpado
até o trânsito em
julgado de sentença
penal condenatória.
hoje posto como tal: a garantia de defesa para o acusado e, ainda, o respeito
ao contraditório e à ampla defesa, possibilitando-se ao acusado efetuar uma
defesa eficiente a seu favor. De forma que o procedimento inquisitivo fica
reservado a um momento preliminar do processo, sendo dado após plena
capacidade de defesa ao réu (GILISSEN, 2001, p. 51 - 522).
Sentença Definitiva
é aquela contra a
qual não cabem
mais recursos.
Princípios
Estado de Inocência
O princípio do Estado de Inocência, ou da Presunção da Inocência, ou
mesmo Princípio da Inocência está contemplado na Constituição Federal de
Sentença recorrível
é aquela que ainda
não se tornou
definitiva, da qual
cabe recurso.
Sentença de
Pronúncia é a
primeira sentença de
um processo no
Tribunal do Júri, pela
qual o Juiz diz que
aquele caso deve
ser apreciado pelo
Tribunal referido.
1988, em seu art. 5°, inciso LVII. Surge pela primeira vez em 1789, na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, foi novamente
utilizado no art 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres de 1948, no
art 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.
Muitos doutrinadores como Mirabete (1999, P. 42) e Ney Moura Telles
(2005, p. 90) utilizam a nomenclatura Presunção de Inocência tendo em vista
que a mesma não é absoluta. Somente se presume que a pessoa não seja
culpada até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não se
dá total certeza a isso, pois, se assim fosse, não seria possível a prisão em
flagrante, ou mesmo a prisão preventiva e a instauração do processo, uma vez
que seria incoerente prender alguém considerado inocente no todo, ou até
mesmo processar alguém que já se sabe inocente.
Existem inclusive autores como Carlos Rubianes (apud MIRABETE,
2003, p.42), que consideram que existe uma presunção de culpabilidade
quando se instaura a ação penal, pois ela é um ataque à inocência do acusado,
e, se não a destrói, a põe em incerteza até a sentença definitiva.
Após muitas discussões acerca do assunto, chegou-se à conclusão
que o principio do Estado de Inocência não revoga os dispositivos relativos à
prisão preventiva, pois estão os mesmos dispostos na própria Constituição
Federal.
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Podemos chegar às seguintes conclusões a partir do Princípio do
Estado de Inocência:
1)
Somente pode haver restrição à liberdade do acusado antes da
sentença definitiva a título de medida cautelar, de necessidade ou
conveniência.
2)
O réu não tem dever de provar sua inocência, pois a mesma é
presumida, cabe sim, ao acusador, provar a “culpa” do acusado.
3)
Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é o
réu o autor do delito, bastando a mínima dúvida para que seja imperativa a
absolvição. ( in dúbio pro reo).
Como bem ensina Mirabete (2003, p. 42). “Diante deste princípio fica
clara a revogação (derrogação) do art 393 II e 408 § 1º do CPP, que diziam
CF/88 art 5° LV aos litigantes, em
processo judicial ou
administrativo, e aos
acusados em geral
são assegurados o
contraditório e ampla
defesa, com os
meios e recursos a
ela inerentes;
sobre a inscrição do nome do réu no rol dos culpados com a sentença
condenatória recorrível ou sentença de pronúncia”
Princípio do Contraditório
Este princípio é um dos mais importantes princípios não só do Direito
Processual Penal , mas de todo o direito em si. Está inscrito na CF/88 art 5º inc
A comunicação ao
réu dos atos do
processo pode se
dar por meio de
citação ou intimação
LV, e garante a ampla defesa do acusado.
Segundo este princípio, tem o acusado direito de defesa, sem
restrições, ou melhor, tem o acusado, na sua defesa, os mesmos direitos que o
acusador. As partes são vistas da mesma forma no processo, tendo as
mesmas oportunidades e limitações. Tal princípio é importantíssimo para
garantir a imparcialidade do julgamento do magistrado.
Ensina Rui Portanova (2001, p.160-164) que pelo princípio do
contraditório, todos os atos processuais “devem primar pela ciência bilateral
das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegações
e provas” .
É em decorrência deste princípio que existe a obrigatoriedade de
comunicação ao réu de cada ato do processo e, ainda, de cada documento
juntado e, também, a oportunização de que o mesmo se manifeste sobre os
documentos.
Uma exceção a essa decorrência do princípio do contraditório é a
revelia penal, pois afasta esse instituto a necessidade de comunicação ao réu
dos demais atos do processo, podendo ele comparecer voluntariamente.
A garantia do contraditório abrange toda a instrução criminal, incluindose aqui todos os atos do processo que possam interferir na decisão do
magistrado, incluindo coleta de provas, arrazoados e alegações das partes,
mas não inclui o Inquérito Policial.
O princípio do contraditório impede ainda que, mesmo sendo o réu
revel, seja este julgado sem defesa. Diferente do que acontece em juízo cível,
em que um dos efeitos da revelia é a confissão tácita,, na esfera penal, a
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Art. 366. Se o
acusado, citado por
edital, não
comparecer, nem
constituir advogado,
ficarão suspensos o
processo e o curso
do prazo
prescricional,
podendo o juiz
determinar a
produção antecipada
das provas
consideradas
urgentes e, se for o
caso, decretar prisão
preventiva, nos
termos do disposto
no art. 312.
Neste Sentido temos
decisão do Supremo
Tribunal Federal: “O
Princípio da
Contraditoriedade...
deve ser observado
na instrução
criminal, e jamais na
investigação
criminal, pois esta é
inquisitória,
incontraditável por
natureza. até mesmo
no procedimento
sumário, que se
desenvolve perante
autoridade
investigante do fato
havido por
criminoso, a
contraditoriedade e
admitida em fase
posterior à
investigação, que
também no referido
procedimento
conserva seu caráter
inquisitivo”(STF, HC
55.447, DJU
16.9.77, P 6281).
revelia só tem como efeito a cessação das intimações do réu quanto aos atos
do processo, sendo nomeado defensor para o mesmo, garantindo assim o
cumprimento do contraditório.
Princípio da Ampla Defesa
Por este princípio, que se encontra na Constituição Federal de 1988
em seu art 5°, inciso LV, pode o réu utilizar em sua defesa todos os meios que
não forem proibidos por lei. E ainda, atrelado ao Princípio do contraditório, é
por ele que o réu tem o direito de manifestar-se sobre qualquer prova, sobre
qualquer documento acostado ao processo. O contraditório dá o direito ao réu
de conhecer o que contra si foi apurado, e a ampla defesa permite a ele
defender-se de cada acusação formulada contra sua pessoa.
Segundo bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 44):
Em todo processo de tipo acusatório, como o nosso,
vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto
é, a pessoa em relação a quem se propõe a ação
penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa.
A ampla defesa, assim como o contraditório, não é aplicada durante a
fase do Inquérito Policial, mas sim durante toda a instrução penal.
Prisão Preventiva é
a que se dá antes da
sentença definitiva,
fundada em causar o
acusado perigo ao
trâmite do processo,
ou haver perigo de
fuga do acusado,
entre outras
justificativas.
Pare e Pense
1)Tente responder: Seria possível, no Brasil, com a utilização do Princípio do
Contraditório, que surgisse na última hora em um processo uma prova surpresa
que fosse decisiva para a condenação ou absolvição do réu?
Comentário
da
questão:
Procure
buscar
a
resposta,
analisando
profundamente em que consiste o princípio do Contraditório e o da Ampla
Defesa, e quais as suas conseqüências!
“De fato, enquanto o
juiz não penal deve
satisfazer-se com a
verdade formal ou
convencional que
surja das
manifestações
formuladas pelas
partes, e sua
indagação deve
circunscrever-se aos
fatos por elas
debatidos, no
Processo penal o
Juiz tem o dever de
investigar a verdade
real, procurar saber
como os fatos se
passaram na
realidade, quem
realmente praticou a
infração e em que
considerações a
perpetrou, para dar
base certa à justiça”
(TOURINHO FILHO,
2004, p. 37)
Princípio da Verdade Real
Pelo princípio da verdade real, tem-se que se deve buscar, no
processo penal, sempre a verdade dos fatos, não se limitando às verdades
abstratas que admite, por exemplo, o processo civil. Neste sentido normativo, o
art. 156 do CPP dispõe que: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer;
mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença,
determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante”.
Como preleciona Mirabete (2003, p.44):
Com o princípio da verdade real se procura
estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido
contra aquele que praticou a infração penal e nos
exatos limites de sua culpa numa investigação que
não encontra limites na forma ou na iniciativa das
partes.
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Por este princípio deve o juiz procurar, mesmo não havendo interesse
das partes, levantar a verdade dos fatos, dar impulso ao processo, buscar as
provas necessárias à formação de seu convencimento e, ainda, pode, mesmo
após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com novas provas,
absolver o réu anteriormente condenado. Não pode o Juiz penal se contentar
com a verdade formal dos fatos, mas sim com a verdade real dos mesmos.
Princípio da Oralidade
Pelo princípio da oralidade segundo Mirabete (2003, p. 44), deve-se
observar que as “declarações feitas perante os juízes e tribunais só possuem
eficácia quando formuladas através da palavra oral, ao contrário do
procedimento e escrito”.
Conseqüências desse princípio:
1) A necessidade de concentração: que consiste em realizar todo o
julgamento em uma ou em poucas audiências que tenham intervalos pequenos
entre si. Ex: Júri (MIRABETE, 1999, p. 45)
2) Imediatidade: o juiz deve ficar em contato direto com as partes e
as provas, recebendo, assim, diretamente os elementos que basearão a
formação de sua convicção para o julgamento. (MARQUES, apud MIRABETE,
2003, p.44)
3) Identidade Fisica do Juiz: fica o magistrado ligado, vinculado aos
processos cuja instrução iniciou; mas, na realidade, sendo a magistratura um
órgão uno, pode haver, em caso de extrema necessidade, a alteração da
pessoa do julgador, mas havendo a preservação da
identidade de órgão.
(TOURINHO FILHO, 2004, p. 56 – 57)
É importante salientar que, em nosso sistema penal, ainda vigem
regras do procedimento escrito (defesa prévia, alegações finais, sentença, etc),
sendo que na realidade há um misto de procedimento escrito e oral.
Um grande avanço em direção à aplicação do procedimento oral foi o
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, em que há um primor pela
oralidade e imediatilidade.
Princípio da Publicidade
A publicidade é garantida em todo o procedimento, seja ele judicial ou
até mesmo administrativo, por ser a mesma tanto uma garantia para o
indivíduo quanto para a sociedade.
No Direito pátrio vigora o princípio da publicidade absoluta,
como regra. As audiências, as sessões e a realização de
outros atos processuais são franqueados ao público em
geral. Qualquer pessoa pode ir ao Fórum, sede do juízo,
assistir à audição de testemunhas, ao interrogatório do réu,
aos debates. Em se tratando de processo da competência
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No art. 5º XXXIII
dispõe que:
“Todos têm direito a
receber dos órgãos
públicos informações
de seu interesse
particular, ou de
interesse coletivo ou
geral, que serão
prestadas no prazo
da lei, sob pena de
responsabilidade,
ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja
imprescindível à
segurança da
sociedade e do
Estado”.
Ainda no art. 93 IX
dispõe:
“Todos os
julgamentos dos
órgãos do Poder
Judiciário serão
públicos e
fundamentadas
todas as decisões,
sob pena de
nulidade, podendo a
lei, se o interesse
público o exigir,
limitar a presença,
em determinados
atos, às próprias
partes e a seus
advogados ou
somente à estes”.
do Júri, são impostas algumas limitações (TOURINHO
FILHO, 2004, p. 43)
Pode haver restrição a publicidade dos atos processuais nos casos
descritos no art 5º LX da CF/88 que reza “A lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem”.
Serve a regra da Publicidade para tentar impedir a fraude e a
corrupção, fazendo com que os atos processuais fiquem os mais visíveis
possíveis a fim de que possa a sociedade e as próprias partes servir de fiscais
do cumprimento da lei.
A publicidade não é total, pois até mesmo a Constituição Federal (art 5°
LX) prevê algumas ressalvas a ela. Utilizamos as ressalvas constitucionais
quando se restringe o número de pessoas em determinado ato (ex. votação
dos jurados em um júri, que deve ser na sala secreta e com número reduzido
de pessoas), ou, ainda, utilizamos tais ressalvas para retirar o réu da sala de
audiências para que não influa em testemunho.
No Inquérito Policial, deve-se preservar o sigilo necessário à
elucidação do fato, podendo, então, ser bem restrita a publicidade de atos.
Pare e Pense
1)Num júri, quando os jurados se reúnem na sala secreta para a
Ação penal privada
ocorre em certos
crimes, em que
somente interessa à
vítima ou a seus
representantes dar
continuidade à
persecução penal.
votação, se está ferindo o princípio da publicidade? Por quê?
Comentário da questão: Na verdade não, pois o ato processual (julgamento
em si) é público, mas somente aquela parte do ato (votação) é secreta, para
garantir o interesse do sigilo e imparcialidade das votações.
Princípio da Obrigatoriedade
O princípio da Obrigatoriedade está contido nos arts 5º, 6º e 24 do CPP
e diz que: “sendo necessário para a manutenção da ordem social que os
delitos sejam punidos, deve, obrigatoriamente, o estado promover o jus
Pelo princípio da
bagatela, não deve o
direito penal se
ocupar de lesões a
bens jurídicos
insignificantes.
puniendi”.
O princípio da obrigatoriedade faz com que a autoridade policial
instaure o Inquérito Policial, e que o Ministério Público promova a ação penal
pública (só a pública porque a privada é de iniciativa do ofendido).
Segundo Mirabete (2003, p. 46):
(...) no momento em que ocorre a infração penal é
necessário que o Estado promova o Jus Puniendi, sem que
se conceda aos órgãos encarregados da persecução penal
poderes discricionários para apreciar a conveniência ou
oportunidade de apresentar sua pretensão ao estado-Juiz.
É exceção do Princípio da Obrigatoriedade, o princípio da oportunidade
ou bagatela (não deve o Estado promover a ação penal quando dela resultar
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mais inconvenientes que vantagens à sociedade). No Brasil, este princípio
acaba ficando restrito aos crimes de ação privada e nos delitos que dependem
de representação do Ministro da Justiça.
A Lei 9.099/95 em seu art. 72 acaba diminuindo a aplicação deste
princípio, já que tem o instituto da transação penal, que tranca o processo
antes do oferecimento da denúncia, por meio de um acordo celebrado entre o
réu e o Ministério Público.
Princípio da Oficialidade
Este princípio está previsto nos artigos 5º LIX, 144, 129 I; 128 I e II da
Constituição Federal, e ainda nos artigos 4º e seguintes e artigo 29 Código de
Processo Penal.
Diz este princípio que já que a repressão do crime é função exclusiva
do Estado, e dele devem derivar os atos de persecução penal, ou seja, a
repressão ao crime deve ser originada e sucedida pelos órgãos oficiais do
Estado.
Como ensina Mirabete (2003, p.47):
Como a repressão ao criminoso é função essencial do
Estado, deve ele instituir órgãos que assumam a
persecução pena. É o princípio da oficialidade, de que os
órgãos encarregados de deduzir a pretensão punitiva sejam
órgãos oficiais.
O Ministério Público e a Polícia, órgãos oficiais responsáveis pela
repressão penal, têm autoridade, podendo requisitar documentos, determinar
diligências e quaisquer atos necessários à instrução criminal seja durante a
fase inquisitiva (Inquérito Policial), seja durante a Ação Penal, cada um, é claro,
em cumprimento a suas atribuições (MIRABETE, 1999, p. 48).
Devemos perceber que esse princípio não é absoluto, porque na ação
penal privada a iniciativa da ação é tida pelo ofendido, e não pelos órgãos
oficiais, o mesmo ocorrendo na ação penal privada subsidiária da pública.
Princípio da Indisponibilidade do Processo
Está previsto nos artigos 10, 17, 25, 28, 42, 576, 385 do Código de
Processo Penal e vale desde a fase do Inquérito Policial, mesmo não sendo o
inquérito considerado como processo penal propriamente dito.
Segundo Mirabete (1999, p. 48), o da indisponibilidade decorre do
princípio da obrigatoriedade, sendo que este vigora inclusive na fase do
Inquérito Policial. Por este princípio, após ser instaurado o Inquérito Policial,
não pode o mesmo ser paralisado indefinidamente, ou arquivado.
O arquivamento do Inquérito Policial, em decorrência do princípio da
indisponibilidade somente pode se dar, mesmo com requerimento do Ministério
Público, após ser submetido ao Juiz. Este, caso concorde, decide pelo
arquivamento, mas se achar que é equivocado o pedido do arquivamento,
submeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério Público.
15
Desistência ocorre
quando a parte
ofendida deixa,
expressamente de
ter interesse no
prosseguimento da
ação. Renúncia é
quando o ofendido
deixa de iniciar a
ação penal.
Caso o Procurador Geral do Ministério Público concorde com o juiz,
poderá designar novo representante do Ministério Público para atuar no
processo, ou oferecer a denúncia ele mesmo (Procurador), na hipótese do art.
28 do CPP.
Denúncia é o nome
que damos à peça
inicial da ação penal
pública.
Discordando do posicionamento do Magistrado e, acatando o
posicionamento do Promotor de Justiça, considerando acertada a decisão pelo
arquivamento do Inquérito Policial, o Procurador Geral do Ministério Público
remeterá tal decisão ao juiz que estará então obrigado a atender.
Além disso, é esse princípio que proíbe o Ministério Público de desistir
da ação penal que já esteja em andamento e de eventual recurso interposto, de
acordo com o disposto nos arts 42 e 576 CPP respectivamente , e, ainda,
permite que o juiz condene o réu mesmo com pedido de absolvição por parte
CF/88 art 5° LIII ninguém será
processado nem
sentenciado senão
pela autoridade
competente.
do Ministério Público.
Na ação penal privada, não cabe este princípio, já que o ofendido
dispõe do processo, podendo extingui-lo por meio de desistência, perdão,
renúncia etc., e ainda, nas ações penais públicas dependentes de
representação, pode o ofendido, antes do oferecimento da denúncia, retratarse, impedindo assim a interposição da ação penal.
Princípio do Juiz Natural ou Juiz Constitucional
Encontra-se previsto no artigo 5º LIII, XXXVII da Constituição Federal e
Art. 5° LIII - ninguém
será processado
nem sentenciado
senão pela
autoridade
competente.
ainda nos artigos 92 a 126 do Código de Processo Penal.
Como diz Mirabete (2003, p.48) “o autor do ilícito só pode ser
processado e julgado perante o órgão que a Constituição Federal, implícita ou
explicitamente, atribui a competência para o julgamento”.
Não pode a lei determinar magistrados definidos para o julgamento de
determinadas pessoas ou fatos. Antigamente se dizia que este princípio
informava ser obrigatório que um juiz que começasse um processo ficasse ao
mesmo ligado até o final. No Brasil não se utilizou tal descrição até mesmo pela
distribuição da carreira da magistratura. Assim, desde a CF/88 estabeleceu-se
o juiz natural, não seria um juiz em pessoa, mas sim o juiz competente (órgão
do Estado) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 212 -228).
Princípio da Iniciativa das Partes
O Dominus Litis, ou
seja, o dono da
ação, nas Ações
Penais Públicas, é o
Ministério Público, e
nas Ações Penais
Privadas é o
ofendido ou seus
representantes.
Este princípio é previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 24,
29 e 30.
No processo penal, são as partes (e aqui se considera o ministério
Público como parte na ação penal pública) que devem produzir as provas. O
juiz deve ficar restrito aos pedidos do autor e o que foi provado pelo réu, nunca
indo além disso.
Sendo o direito de ação penal o de invocar a tutela
jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à
16
parte ofendida a iniciativa de propô-la, não se devendo
conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão
punitiva perante si próprio (MIRABETE, 2003, p.48)
Não pode, por exemplo, o juiz começar um processo de ofício, somente
pode iniciar um processo por petição de parte. Pode, porém, terminar o
processo sem ter se chegado a verdade real, ou seja, por nulidade, ou por
prescrição, falta de intimação da sentença de pronúncia, etc, ou então, com
sentença de mérito, absolvendo ou condenando o réu.
Princípio do Impulso Oficial
Está previsto nos artigos 251, 156, 168, 176, 196 do Código de
Processo Penal. Ensina Mirabete (2003, p. 49) que “(...) embora a iniciativa na
produção das provas pertença às partes, incumbe ao juiz, segundo o CPP,
prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos
atos”.
Neste sentido, dispõe ainda o autor que cabe ao magistrado, em busca
da verdade real manter a regularidade do processo, mesmo que as partes não
o façam. Serve este princípio para evitar que o processo fique paralizado por
falta de iniciativa das partes.
Principio do Duplo Grau de Jurisdição
Este princípio não está expresso na CF, mas decorre do próprio
sistema Constitucional e diz que os Tribunais poderão rever as decisões em
grau de recurso, ou seja, um tribunal, que é superior ao juiz singular, tem o
poder de rever a decisão do juiz de primeiro grau.
Conclusão
O Direito Processual Penal evoluiu com as socieddaes e existe para
que seja possível a aplicação do Direito Penal Objetivo, que segue princípios
que buscam assegurar os direitos dos cidadãos na sua defesa, bem como a
imparcialidade do julgamento.
Vamos exercitar?
1- Trace um paralelo entre os princípios utilizados pelo Direito Processual
Penal, indicando quais são os contemplados pela Constituição Federal.
Comentário
Você pode confirmar sua resposta no art 5 ° a CF/88.
2- Não pode ser considerado como Princípio do Direito Processual Penal:
a) O Princípio da Presunção de Inocência
b) O Princípio do Contraditório
17
Sentença de
pronúncia é aquela
que leva o réu
acusado de cometer
crime doloso contra
à vida a ser julgado
pelo Tribunal do Júri.
c) O princípio da Anterioridade ou da legalidade
d) O princípio da Verdade Real
Comentário
Tente localizar a resposta correta utilizando seus conhecimentos sobre
os princípios do Direito Penal e do Direito Processual Penal, comparando-os e
vendo qual não se aplica a ambas as áreas do Direito.
3- Assinale a alternativa correta de acordo com o princípio da Verdade Real:
a) Deve o juiz buscar a melhor versão entre as apresentadas pelas partes;
b) Deve o Juiz abster-se somente ao que foi questionado pelas partes em juízo;
c) Deve o Juiz buscar a verdade real dos fatos, mesmo que contrária às
alegações tanto da defesa quanto da acusação;
d) NRA.
Comentário
Para chegar à resposta correta você deve parar e pensar sobre qual é
o interesse do Processo Penal, utilizando seus conhecimentos sobre os
princípios que o norteiam.
Síntese da aula
Neste tema, estudamos que o Direito Processual Penal teve sua
origem na Grécia e que somente após a segunda metade do Séc XVIII, com as
idéias iluministas é que veio o mesmo a atuar na defesa dos cidadãos.
Apresentamos os princípios que regem esse ramo do Direito que
guardam semelhança com os de Direito Penal.
Referências
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação
Caloustre Gulbenkian, 2001.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado 2001.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito
Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo Penal, Volume 1. 26. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
MARQUES, José Frederico; Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed.
Campinas-SP: Millennium, 2000.
Informações sobre o próximo tema
Em nosso próximo tema, estudaremos o Inquérito Policial, estudando
sua origem, seus requisitos e suas conseqüências.
18
Tema 02
O Inquérito Policial
Meta do tema
Exposição dos procedimentos aplicáveis no Inquérito Policial e
agentes
responsáveis por tal procedimento, suas características e fundamentos.
Objetivos

Definir o que é Inquérito Policial;

Indicar quais são só procedimentos adotados durante o Inquérito
Policial;

Apontar qual o valor probatório do e como pode o Inquérito Policial ser
arquivado ou transformado em ação penal.
Pré-requisitos
Você terá mais facilidade no acompanhamento desta aula se for capaz
de identificar os preceitos estudados nas Disciplinas de Direito Penal I, Teoria
Geral do Processo e ainda em nosso primeiro tema de Direito Processual
Penal.
Introdução
Caro aluno, neste tema vamos estudar o Inquérito Policial, qual a sua
necessidade, qual a sua validade e como o mesmo deve se dar.
Polícia, o que é?
Segundo bem nos trazem Tourinho Filho (2004, p. 187 - 188) e Marcos
Luiz Bretas (1997, p. 39 - 60) o termo Polícia vem do grego politéia – de polis
(cidade) – significou, a princípio, o ordenamento Jurídico do Estado, governo
da cidade e até mesmo a arte de governar.
Continua Tourinho ensinando que em Roma, o termo politia adquiriu
um sentido especial, significando a ação do governo no sentido “de manter a
ordem pública, a tranquilidade e a paz interna”. Depois, passou
indicar o
próprio órgão estatal incumbido de zelar da segurança dos cidadãos.
19
O órgão responsável
por realizar o
inquérito Policial,
segundo o art 144 §
4º CF é a Polícia
Civil.
Art. 144. A
segurança pública,
dever do Estado,
direito e
responsabilidade de
todos, é exercida
para a preservação
da ordem pública e
da incolumidade das
pessoas e do
patrimônio, através
dos seguintes
órgãos:
§ 4º - às polícias
civis, dirigidas por
delegados de polícia
de carreira,
incumbem,
ressalvada a
competência da
União, as funções de
polícia judiciária e a
apuração de
infrações penais,
exceto as militares.
Segundo Tourinho (2004, p. 187 - 188),
a polícia como hoje a
compreendemos, no sentido de órgão do Estado incumbido de manter a ordem
e a tranqüilidade públicas, surgiu, na velha Roma, onde foi criado um corpo de
soldados, que além das funções de bombeiros, exerciam as de vigilantes
noturnos, impedindo assim a consumação de crimes.
Menciona o autor que no tempo do Império Romano,
quando se
desenvolveu a cognitio extra ordinem, havia funcionários incumbidos de levar
as primeiras informações sobre a infração penal aos Magistrados. Eram os
curiosi, os irenarche, os stationarii, os nunciatores, os digiti durii, que
desempenhavam papel semelhante ao da nossa Polícia Judiciária.
A Polícia Civil tem, assim, por finalidade investigar as infrações penais
e apurar a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal (ofendido na
Ação Penal Privada e Ministério Público na Ação Penal Pública) disponha dos
elementos para ingressar em juízo. Ela desenvolve a primeira etapa, o primeiro
momento da atividade repressiva do Estado (TOURINHO FILHO, 2004, p. 187 188).
Conceito, Natureza e Finalidade do Inquérito Policial.
A partir de agora,
Passaremos a
chamar o Inquérito
Policial de IP!
Até o ano de 1871, não havia previsão de Inquérito Policial em nossa
legislação, não havendo, por exemplo, nas Ordenações Filipinas, qualquer
menção ao Inquérito. (BRETAS, 1997, p.43)
Ainda segundo Tourinho (2004, p. 190), começou a introduzir a idéia do
Art. 4º. A polícia
judiciária será
exercida pelas
autoridades policiais
no território de suas
respectivas
circunscrições e terá
por fim a apuração
das infrações penais
e da sua autoria.
(Redação dada ao
caput pela Lei nº.
9.043, de
09.05.1995).
Parágrafo único. A
competência
definida neste artigo
não excluirá a de
autoridades
administrativas, a
quem por lei seja
cometida a mesma
IP no código de processo surgido em 1832 que apenas traçava normas sobre
as funções dos inspetores de quarteirão, mas tais inspetores não exerciam
atividade de polícia judiciária. Embora houvesse vários dispositivos sobre o
procedimento informativo, não se tratava do IP, com esse nome.
Foi somente com a Lei nº. 2.033 de 20/09/1871, que surgiu entre nós o
IP com essa denominação. O art. 42 da referida lei chegava inclusive a definilo:
O IP consiste em todas as diligências necessárias para o
descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias
e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a
instrumento escrito.
A elaboração do IP constitui uma das funções da Polícia Civil. O art. 4º
do Código de Processo Penal dispõe de forma clara fica clara esta função,
conforme se vê no box ao lado.
Chamamos atenção ao fato de que onde hoje se lê circunscrição (art.
Circunscrição
significa porção
territorial, e
Jurisdição significa
poder, autoridade de
interpretar a aplicar
a lei.
4º), antigamente constava jurisdição, e tal termo foi alterado porque uma vez
que a jurisdição é somente relativa ao órgão judicial, não sendo a polícia tal
órgão, ela possui circunscrição, e não jurisdição.
O art. 144, § 4º CF dispõe sobre as atribuições da Polícia Civil, que
possui as seguintes funções:
20

investigar as infrações penais e sua respectiva autoria;

fornecer às autoridade judiciárias as informações necessárias à
instrução e julgamento dos processos;

realizar as diligências requisitadas pela autoridade judiciária ou MP;

cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades
competentes;

representar ao juiz no sentido de se proceder ao exame de insanidade
mental do indiciado;

representar ao juiz no sentido de ser decretada a prisão preventiva e
temporária;

cumprir cartas precatórias expedidas na área de investigação criminal

colher a vida pregressa do indiciado;

preceder a restituição, quando cabível, de coisas apreendidas;

realizar as interceptações telefônicas nos termos da lei 9296/96;
Mas o que compõe um Inquérito Policial?
De acordo com os ensinamentos de Tourinho Filho (2004, p. 191),
sendo o Estado o titular do jus puniendi, quando se verifica uma infração, o
titular do direito de punir (Estado) desenvolve inicialmente uma agitada
atividade por meio de órgãos próprios, que visa colher informações sobre o fato
tido como infracional e a respectiva autoria.
Essa primeira atividade persecutória do Estado que grosso modo é
realizada pela polícia judiciária é informada de uma série de diligências tais
como:

busca e apreensão – consiste no uso da força, por meio de
determinação judicial,
fazer uso da força, na procura (busca) e
apreensão de um determinado bem ou pessoa;

exame de corpo de delito – é o exame que se faz no objeto material de
um crime a fim de se buscar provas quanto à materialidade e a autoria
do mesmo;

exame grofoscópicos – exames de escrita;

interrogatórios – oitivas de indiciados, suspeitos, etc.;

depoimentos – oitivas de testemunhas;

declarações – termos escritos sobre fatos presenciados pelo
declarante;

acareações – consiste em colocar frente à frente pessoas que tenham
prestado informações conflitantes no IP.

Reconhecimentos – consiste em mostrar à vítima ou testemunha uma
série de pessoas (quer pessoalmente, quer por fotografias), ou ainda
diversos objetos para que a mesma identifique o relacionado ao crime.
21
(MIRABETE, 1999, p. 88-89)
Tais procedimentos, quando reduzidos a escrito ou datilografados
constituem os autos de um IP.
Podemos dizer então que Inquérito Policial:
MP é a abreviatura
que utilizamos para
Ministério Público!
É um procedimento persecutório de caráter administrativo
e, como tal, por essa sua feição, não pode estar a salvo do
controle de sua ilegalidade. Por meio dele é que são
oferecidos os elementos que servem à formação da ‘opinio
delicti’. Se ditos elementos não compõem um fato típico, ao
menos em tese, não há como manter o constrangimento
que dele decorre. Sem o que o procedimento da autoridade
administrativa deixaria de ser discricionário para ser
arbitrário RT 409/71( DAMÁSIO, 2004, p. 5).
O IP faz parte da persecução penal, sendo na realidade uma fase
anterior ao processo penal propriamente dito, Segundo Frederico Marques
(2000, p.138) “Verifica-se, portanto que a persecutio criminis apresenta dois
momentos distintos: o da investigação e o da ação penal” Encaixa-se o IP, no
primeiro tipo.
Alguns autores como Mirabete (2003, p. 76 a 78) o caracterizam como:
a) Instrução provisória - porque as informações contidas nele não são
absolutas, podendo verificar-se o contrário no transcorrer do processo;
b) Instrução preparatória - porque serve para dar o subsídio necessário
ao oferecimento da denúncia ou queixa, serve como uma preparação
para a ação penal;
c) Instrução informativa - porque serve somente para fazer um
levantamento de fatos e dados e informá-los, não fazendo juízo de
valor;
Seu destinatário imediato é o Ministério Público (crime de ação penal
pública) ou o ofendido (crime de ação penal privada) que com ele formam sua
opinião sobre o delito para apresentar a denúncia ou queixa.
O destinatário mediato do IP é o juiz, porque poderá ele basear seu
convencimento também em peças do IP.
ATENÇÃO  não pode o juiz fundar a sentença, SOMENTE em fatos
do IP, pois os fatos formadores de seu convencimento devem estar
confirmados no Processo.
Na afirmação de Mirabete (2003, p. 76), “o procedimento policial
destina a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma
infração penal e de sua autoria”.
Não é o IP peça indispensável à propositura da denúncia ou queixa,
pois pode o MP ou o ofendido, de posse das provas necessárias para a
instrução do processo penal, iniciá-lo sem o auxilio do IP. Já que é mera peça
informativa.
22
O art. 39, § 5º e 46, § 1º do CPP acentuam a possibilidade de o MP
fazer a denúncia sem necessidade de IP.
A investigação procedida pela autoridade policial não deve ser
confundida com a instrução criminal, que se dá durante a ação penal. Na
primeira não se aplicam as regras do contraditório, até mesmo porque é o IP
mera peça informativa, não havendo qualquer discussão de mérito.
O IP poderá ser instaurado, segundo Tourinho Filho (2004, p. 212 218):
a) De oficio – quando a autoridade policial sabe por meio de suas
atividades rotineiras da ocorrência de um crime, e instaura o IP;
b) Por portaria da autoridade policial – a portaria é uma peça
simples, na qual a autoridade indica ter recebido ciência de um
crime (de ação penal pública incondicionada), e indica ainda, se
possível a data e
local onde ocorreu o crime, o nome ou
indicações de quem possa ser o autor e determina que seja
instaurado o IP;
Não há que se falar
em ferir, sigilo do IP
ao contraditório, pois
devemos lembrar
que o IP é
inquisitivo, ou seja,
nele não se observa
o contraditório.
c) Pela lavratura do auto de prisão em flagrante – quando o
suposto autor do delito é preso cometendo o mesmo, ou logo após
cometê-lo, é preso em flagrante delito, e o próprio auto da prisão
em flagrante servirá como peça inicial do IP;
d) Mediante representação do ofendido – nas Ações Penais
Públicas Condicionadas, é imprescindível haver a representação
do ofendido para que possa a autoridade policial instaurar o IP;
e) Por requisição do juiz ou do MP – quando o Juiz ou o Ministério
Público têm conhecimento da ocorrência de um crime, podem
requisitar á autoridade policial que a mesma instaure o IP;
f)
Por requerimento da vítima – nas Ações Penais Privadas
somente pode proceder a autoridade policial ao IP, quando o
ofendido requer que o mesmo seja instaurado.
Características
São, segundo Mirabete (2003, p.77), características do Inquérito
Policial:
a) Discricionário – porque “as atribuições concedidas à polícia são de
caráter discricionário, ou seja, têm elas a faculdade de operar ou deixar de
operar, dentro de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito”
(MARQUES apud MIRABETE, 2003, p. 77).
As atribuições concedidas à policia no IP têm caráter discricionário, tem
ela a faculdade de operar ou não, dentro dos limites fixados pelo direito; com
isso, pode então a autoridade policial deferir ou não diligência requisitada pelo
ofendido ou pelo indiciado.
23
Representação é,
segundo Franco,
Betanho e Feltrin é
“a manifestação da
vontade do ofendido
ou de seu
representante legal
no sentido de
autorizar o Ministério
Público a
desencadear a
persecução penal”
(apud
MIRABETE,2003,p.1
13)
Afirma o autor que autoridade policial não é sujeita à suspeição, ou
seja, não se pode afastar um delegado de polícia, por exemplo, que tenha
interesse em auxiliar ou prejudicar uma das partes, porque ele não terá, em
tese, poder para fazer qualquer coisa neste sentido, já que o IP é mera peça
informativa.
Os atos da autoridade policial são, como ainda afirma o autor:
a) auto-executáveis - não sendo preciso qualquer autorização do
Poder Judiciário. Mas não pode haver arbitrariedade, pois estão submetidos a
controle judicial posterior, podendo uma decisão arbitrária ser revogada pelo
judiciário por meio de habeas-corpus, mandado de segurança etc.
b) Escrito – porque como é peça informativa, deve ser reduzido a escrito
para que possa fornecer os elementos ao titular da ação penal.
É o IP, ainda na citação de Mirabete, um procedimento escrito, uma
vez que é destinado a fornecer informações, porém não está sujeito a formas
rígidas, mas tem certas formalidades na peça investigatória, como no que se
refere ao interrogatório, prisão em flagrante etc.
c) Sigiloso – porque sem o sigilo seria impossível à autoridade policial
proceder a ás diligências necessárias para a elucidação do delito.
Afirma ainda o autor que o IP é sigiloso, pois essa é uma característica
necessária para o esclarecimento dos fatos. Uma vez que, sendo as
informações de um Inquérito muito divulgadas, podem desaparecer provas e
indícios que o inquérito busca.
O sigilo, porém, não se estende ao MP, e nem ao advogado
constituído, mas, este último poderá ser afastado de determinadas diligências,
mantendo-se contudo, o seu amplo acesso aos autos do IP.
Pode o advogado ainda, durante o IP, ainda na afirmação do autor,
desde que agindo no interesse de seu constituinte, acompanhar a produção de
provas, requisitar diligências e tomar as medidas pertinentes ao bom
desempenho de sua função (evidenciando-se que cabe à autoridade policial
deferir ou não os seus pedidos).
Na hipótese de crime de ação penal pública, a instauração do IP é
obrigatória, assim como afirma a lei, sendo que, em caso de crime de ação
penal privada, depende do desejo do ofendido e, ainda, nos casos de
representação, é necessário a mesma para que se dê início ao IP.
Competência
Exceto nas exceções legais, a competência para presidir o IP é dos
delegados de polícia de carreira. Aqui fala-se em competência no sentido de
atribuição.
São tais casos de exceção legal:
24

Art. 41 § único da Lei orgânica Nacional do MP (Lei 8625/93)

Art. 43 e parágrafos do Regimento Interno STF;

A Súmula 397 STF

Art. 33 LC 35/79 Lei Orgânica da Magistratura nacional.
A competência, segundo Tourinho Filho (2004, p. 194-199), é
distribuída, geralmente, em função do local do crime; pode ainda ser dividida
pela matéria e pela especialidade de algum órgão policial (delegacias
especializadas).
Geralmente, será competente o delegado que estiver lotado na
delegacia mais próxima ao local do crime, pois será mais fácil a colheita de
provas referentes ao ilícito. Contudo, há que se observar a existência de
delegacias especializadas, como por exemplo: delegacia de entorpecentes, de
furtos e roubos, de crimes contra a mulher, dentre outras. Nessa hipótese
(existência de delegacias especializadas), as mesmas serão competentes para
a apuração dos ilícitos daquela natureza.
A palavra competência é utilizada em sentido leigo, ou seja, poder
atribuído a um funcionário de tomar conhecimento de determinado assunto.
Não é impossível, segundo o art. 4° do CPP, que uma autoridade
policial de uma circunscrição investigue fato ocorrido em outra circunscrição e
que tenha reflexo na sua, ou nos casos de haver mais de uma circunscrição na
sua Comarca.
As investigações do IP não estão incluídas nas limitações desse artigo
da CF, pois não se trata de processo propriamente dito, mas sim de ato
administrativo informativo.
A competência para IP de titulares de prerrogativa de função deverá
ser procedido no próprio foro do indiciado (TJ, STJ, STF).
Dispensabilidade
Pode o MP recusar o IP para interpor uma ação? Sim, segundo o art.
46 § 1º CPP. Ou seja, sendo o Inquérito policial mera peça informativa, se já
possuir o MP, ou o ofendido, os requisitos necessários para a propositura da
ação penal, poderá tranquilamente dispensar a realização do Inquérito.
(TOURINHO FILHO, 2004, p. 199 – 201).
Valor Probatório
Mas qual é o valor do Inquérito Policial como prova em um processo
penal? Tem o IP, segundo nos informa Noronha (1999, p. 28 – 30), valor
informativo, podendo nele ser realizadas algumas provas periciais que, por
serem técnicas, acabam tendo o mesmo peso que as provas colhidas em juízo,
mas, de resto somente serve de roteiro para que se produza em juízo,
amparado no princípio do contraditório, as provas que contém real valor
probante.
25
No art. 5º da CF,
inciso LIII temos: LIII
- ninguém será
processado nem
sentenciado senão
pela autoridade
competente
Vícios
Como é peça meramente informativa, e não possui por si só valor
probatório específico, os vícios contidos no IP não atingem a ação penal que
dele se originarem.
A desobediência à certas formalidades pode retirar a eficácia do ato em
si (ex.: prisão em flagrante), mas não afeta a ação penal. (NORONHA, 1999, p.
28).
Afirma o autor que essa não transmissão dos vícios do IP para a ação
penal se dá por ser possível o ajuizamento da ação penal desacompanhada do
Inquérito, pois ele é somente uma peça informativa.
Tanto faz à mesma (ação) que o Inquérito seja válido ou não, sendo
assim, qualquer vício que ele emane, não afetará a ação penal que poderia ter
começado sem o mesmo, afeta sim ao próprio Inquérito, mas tal afetação em
nada influi na persecução penal. (MIRABETE, 1999, p. 82).
Notitia Criminis
“Eventual vício do
Inquérito Policial não
anula a ação penal,
uma vez que se trata
de peça meramente
de informação.
Assim, não se pode
falar em nulidade da
ação penal por vício
do Inquérito policial”
(STF, RHC 56.092,
DJU 16.6.78, p.
4394; RHC 58.237,
DJU 19.9.80, p.
7203; RHC 58.254,
DJU 3.10.80, p.
7735; RTJ 89/57 e
90/39; TAPR, HC
56.247, PJ 41/241;
STF, HC 73.271, 1ª
Turma, RTJ
168/897)
(DAMASIO, 2004, p.
5)
Indicam Mirabete (1999, p. 83-84), Tourinho Filho (2004, p. 211) e José
Frederico Marques (2000, p. 143 a 151): Notita Criminis é a notícia do crime, o
conhecimento espontâneo ou provocado da ocorrência de um crime.
Espontânea ou de cognição (conhecimento) imediata  se dá
quando a autoridade policial toma conhecimento direto da ocorrência do crime.
Pode ser por conhecimento direto Ex.: flagrante delito. Ou comunicação não
formal (informação prestada por subalterno, pelos meios de comunicação etc.),
aqui não há formalização de uma comunicação á autoridade da existência do
crime, a mesma simplesmente recebe a notícia e busca realizar as diligências
necessárias.
Provocada
ou
de
cognição
(conhecimento) mediata

o
conhecimento do crime é transmitido à autoridade policial pelos diversos meios
previstos na lei. Pode se dar por comunicação formal da vítima ou de qualquer
do povo, ou ainda, por requisição do MP ou do Juiz. Aqui, após a formalização
da comunicação passará a autoridade policial a buscar os meios necessários à
CPP, art. 5° § 3°:
“Qualquer pessoa do
povo que tiver
conhecimento da
existência de
infração penal em
que caiba ação
pública poderá,
verbalmente ou por
escrito, comunica-la
a autoridade policial,
e esta, verificada a
procedência das
informações,
mandará instaurar
inquérito”
elucidação dos fatos.
Pode ainda a notitia criminis estar revestida de forma coercitiva (ou ser
de cognição coercitiva) que é o caso da prisão em flagrante.
Autores e Destinatários
Segundo a lei (art. 5º do CPP), qualquer pessoa do povo pode
apresentar Notitia Criminis, no caso de ação penal pública, sendo que a
mesma vai ser reduzida a escrito, vai ser verifica a procedência das
informações pela autoridade policial, que então instaurará o IP.
26
Pode ainda, no caso de ação penal pública, ser comunicada por meio
de notícia anônima de crime (notitia criminis inqualificada), sendo que, nesse
caso, deve a autoridade policial agir com a maior cautela para verificar a
procedência da informação antes de mandar que seja instaurado o IP. Um
exemplo desse tipo de Notitia Criminis é o Disque Denúncia!
Segundo Tucci (apud DAMASIO, 1998, p.8), em caso de notícia
anônima do crime “Ainda assim tem a autoridade policial dever de instaurar o
inquérito policial para apuração do fato”.
O juiz que tenha ciência da ocorrência de crime de ação pública deve
comunicar o fato ao MP, ou requisitar diretamente a instauração de IP.
Ainda afirma o autor que toda pessoa que, no exercício da função
pública, tiver conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública tem o
dever de informar o fato à autoridade competente, sob pena de cometimento de
contravenção penal. A essa mesma informação, está obrigado o profissional no
exercício da medicina ou outra atividade sanitária, desde que a comunicação
não exponha o paciente à ação penal.
Segundo a lei, nas ações privadas cabe ao ofendido ou a seu
representante legal oferecer a notitia cirminis. É faculdade do ministro da
Justiça a Notitia criminis nos crimes em que a ação depende de sua
representação.
Instauração de Inquérito Policial no caso de Ação Penal
Pública Incondicionada
O IP pode começar de ofício, ou mediante requisição do MP ou do juiz,
ou ainda, por meio de auto de prisão em flagrante delito, conforme vimos há
No mesmo sentido:
STJ: “Criminal. RHC.
Notitia Criminis
anônima. Inquérito
Policial. Validade. 1.
A Delatio Criminis
anônima não
constitui causa da
ação penal que
surgirá, em sendo
caso, da
investigação policial
decorrente. Se
colhidos elementos
suficientes, haverá
então, o ensejo para
a denúncia. É bem
verdade que a
Constituição Federal
(art 5° IV) veda o
anonimato na
manifestação do
pensamento, nada
impedindo,
entretanto, mas, pelo
contrário, sendo
dever da autoridade
policial proceder á
investigação,
cercando-se,
naturalmente, de
cautela. 2. Recurso
ordinário improvido
”(RHC 7.329-GODJU de 4-5-98, p.
208 em MIRABETE,
Código de Processo
Penal Interpretado,
2003, p.99)
pouco pelas idéias de Tourinho Filho (2004, p. 212 – 218).
Ainda afirma o autor que, tomando conhecimento da ocorrência de
crime ao qual se processa por meio de ação penal pública incondicionada, a
autoridade policial tem a obrigação de instaurar o IP.
Expõe o autor que se instala também por requerimento da vitima que
deve conter:
Existe diferença na
Instauração do
Inquérito para cada
tipo de ação penal
(pública
incondicionada,
pública condicionada
e privada)
a) Narração do fato com todas as circunstâncias.
b) Individualização do indiciado e suas carcterísticas, não sendo possível
devem-se declinar o motivo de não o fazer.
c)
Nomeação de testemunhas com indicação de profissão e endereço.
Este requerimento, afirma o autor, pode ser indeferido pela autoridade
policial por entender, por exemplo, que não constitui ato ilícito, sendo que do
indeferimento do requerimento cabe somente recurso administrativo ao
secretário de Segurança Pública, não cabendo recurso judicial.
27
Devemos lembrar
que existem quatro
tipos de ação penal:
Pública
Incondicionada,
Pública
Condicionada,
Privada e Privada
subsidiária da
Pública.
A comunicação verbal, como expõe o autor, é a forma mais comum de
notitia criminis, devendo as declarações ser reduzidas a termo pela autoridade
policial.
Quando houver flagrante delito, o IP será instaurado pela própria
prisão, que vem a ser a notitia criminis, e o auto de prisão em flagrante delito
deve ser a primeira peça do IP, sendo os requerimentos ligados a ela e
exigidos em lei as peças seguintes do Inquérito Policial..
Em caso de estupro e atentado violento ao pudor, pode a autoridade
policial iniciar o IP de ofício, mesmo não sendo a princípio crime de ação penal
pública incondicionada. Pois, nos casos em que houver violência real, esse
crime será de ação pública incondicionada; não havendo violência real, perde o
caráter de publico incondicionada, ficando restrito aos casos de representação,
ou pedido de instauração de inquérito policial pela vítima.
Nos outros casos de instauração de IP, deve a autoridade policial
baixar portaria para a instauração. A portaria é uma peça simples a qual a
autoridade policial consigna ter tido ciência da prática de crime de ação penal
pública incondicionada, oferecendo ainda as informações quanto à hora, o
local, e o dia da ocorrência ( se possível) as características do autor do fato
(se possível) e os dados da vítima, conclui determinando a instauração do IP.
E quando não soubermos quem é o autor do delito? Há possibilidade
de Instauração de Inquérito? Nada impede que haja IP referente a crime de
autoria ignorada, desde que seja provada a materialidade do fato, ou seja,
desde que se comprove que o crime existiu, pois uma das finalidades do
inquérito é levantar a possível autoria do fato!
Na afirmação do autor, se for o caso de crime já prescrito, não há
necessidade do Inquérito ser instaurado, pois não há utilidade em se instaurar
investigação de crime que não poderá ser punido.
O mesmo ocorre quando houver ciência de fato considerado atípico, ou
ser a autoridade incompetente para tanto (casos de prerrogativa de função), e
ainda, quando não forem fornecidos os elementos essenciais às investigações,
pois nesses casos, não haveria possibilidade de prosperar a investigação
Neste Sentido,
Súmula 608 STF
“608 - No crime de
estupro, praticado
mediante violência
real, a ação penal é
pública
incondicionada. (D.
Pen.; D. Proc. Pen.)”
policial.
Na mesma linha de pensamento, temos por óbvio que não se pode
instaurar IP sobre fato em que o réu foi absolvido ou condenado, pois não há
objeto possível em se informar sobre processo que já foi inclusive encerrado.
Instauração
de
IP
no
caso
de
Ação
Penal
Pública
Condicionada
Autores como Mirabete (1999, p. 86 – 87) e Tourinho Filho (2004, p.
224 -231) ensinam que Ação Pública Condicionada é aquela que para ter início
28
necessita de autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça, sendo que
também é imprescindível tal autorização para o início do Inquérito Policial.
A essa autorização damos o nome de representação e ela é na
realidade um pedido-autorizaçao que dá o ofendido para que se proceda a
ação penal e pode ser dirigida á autoridade policial, ao juiz ou ao MP.
É uma manifestação, escrita ou oral, que contém as informações
necessárias à apuração do crime.
Mas como provar que houve a representação se ela for oral?
No caso da representação oral ou sem assinatura reconhecida deve a
mesma ser reduzida a termo, e ela poderá ser feita pelo ofendido, por seu
representante legal ou ainda por procurador com poderezs específicos para
tanto.
Esta representação pode ser feita diretamente ao MP, mas se a
mesma não contiver todos os elementos necessários à propositura da denúncia
deve o MP requerer á autoridade policial a instauração de IP.
A representação possui prazo decadencial, sendo que o seu não
oferecimento dentro deste impossibilita que o ofendido a faça posteriormente.
Instauração do Inquérito Policial em caso de Ação Penal
Privada
Utilizando-nos ainda das lições dos nobres professores Mirabete (1999,
p. 87-88) e Tourinho Filho (2004, p. 232-235) temos que a Ação Penal Privada
é aquela que só ocorre se for promovida pelo ofendido ou por seus
representantes; por isso mesmo, somente pode ser instaurado o IP mediante
iniciativa da vítima.
Além do ofendido, são igualmente competentes para requerer a
instauração do IP:

representante legal - se o mesmo for incapaz;

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão - se for o caso de
morte do ofendido.
Antes da CF/88, a mulher casada somente poderia proceder à queixa
se o marido concordasse. Com o advento da Carta Magna, com o princípio da
igualdade entre homens e mulheres, não é mais necessário qualquer
concordância do marido pra que a mulher casada possa exercer seu direito de
queixa (art. 5º, I).
Conforme os mesmos autores, o requerimento para o início do
inquérito não exige formalidades, mas é necessário que forneça os elementos
indispensáveis à instauração do IP, sendo que, quando efetuado verbalmente
ou por documento sem reconhecimento de assinatura, deve o requerimento ser
reduzido a termo, nos mesmos termos que vimos no caso de representação.
29
CPP - Art. 35- A
mulher casada não
poderá exercer o
direito de queixa
sem consentimento
do marido, salvo
quando estiver
separada ou quando
a queixa for contra
ele.
A autoridade policial terá que instaurar inquérito sempre quando
for requerido?
Não, a autoridade policial pode negar a instauração do Inquérito, mas
somente poderá fazê-lo por decisão fundamentada da qual cabe recurso ao
Chefe de Polícia.
Mirabete informa ainda que esse Chefe de Polícia (na verdade a figura
que não existe mais) hoje seria considerado como o superior hierárquico da
autoridade que negou a instauração do inquérito.
É possível flagrante de crime que se procede por ação penal
privada?
Sim, em caso de prisão em flagrante por crime que se procede
mediante queixa, o auto da mesma somente poderá ser lavrado se já houver
sido requerida a instauração do IP pelo ofendido ou por quem tenha poderes
para tanto.
Durante o curso do Inquérito, para de correr a decadência penal?
Não, ensinam os autores que a instauração do IP não interrompe o
Prevaricação Art.
319. Retardar ou
deixar de praticar,
indevidamente, ato
de ofício, ou praticálo contra disposição
expressa de lei, para
satisfazer interesse
ou sentimento
pessoal:
Pena - detenção, de
3 (três) meses a 1
(um) ano, e multa.
prazo decadencial, devendo a parte interessada ingressar com a ação penal
antes do término do prazo legal, sob pena de não mais poder faze-lo. Justificase tal fluência de prazo por ser prescindível o Inquérito.
Conteúdo do Requerimento
É necessário que no requerimento exista o conteúdo mencionado no
artigo 5° do CPP, pois os requisitos elencados na verdade configuram as
informações mínimas para que possa a autoridade policial instaurar o IP.
Dever de Instauração do Inquérito Policial
Deve a autoridade policial instaurar o IP sempre em caso de ação
penal pública incondicionada (art. 5° CPP), sendo que a não instauração
Art. 13. Incumbirá
ainda à autoridade
policial:
II - realizar as
diligências
requisitadas pelo juiz
ou pelo Ministério
Público;
configurará o crime do art. 319 do CP, independente de sanção disciplinar
imposta por seu superior.
Não é possível também, recusar requerimento de abertura de IP
proveniente do MP (art. 13 II CPP).
Se a requisição vier sem os requisitos mínimos para que se possa
iniciar o ato investigatório, deve a autoridade solicitar os esclarecimentos
necessários para que se proceda à abertura do IP (MIRABETE, 1999, p 87-88).
Providências do ofendido no caso de recusa de instauração
do Inquérito Policial
Conforme bem ensina Tourinho Filho (2004, p. 234 – 235), quando
houver recusa da autoridade policial em instaurar o inquérito policial, pode o
30
ofendido impetrar recurso ao superior hierárquico da autoridade que negou a
instauração do Inquérito.
A lei fala em impetrar recurso junto ao chefe de polícia, mas tal figura
não mais existe em nosso ordenamento, por isso passou-se a considerar
equivalente ao antigo chefe de polícia, o superior hierárquico da autoridade
policial.
Neste sentido Mirabete (2003, p.98) manifesta-se em seu Código de
Processo Penal Interpretado.
Apresentado tal requerimento deve a autoridade despachálo, mandando autua-lo com as instruções para as
diligências que devem ser efetuadas por seus subalternos,
servindo o requerimento de peça inicial do inquérito. Pode o
pedido ser indeferido no caso de a autoridade pública
entender que não haja justa causa para o inquérito, mas o
despacho deve ser fundamentado. Desse indeferimento
cabe recurso ao “chefe de polícia” (chefe imediato da
autoridade), qualquer que seja a denominação dessa
autoridade conforme a regulamentação legal federal ou
estadual.
Mirabete (2003, p. 87-90) mostra que a lei não determinou prazo para
a interposição deste recurso, sendo, assim, possível ao ofendido ingressar com
o mesmo até o final do prazo decadencial. Afirma ainda que a lei não impede
novo recurso em caso de indeferimento do primeiro, sendo assim, havendo a
negativa do recurso pelo superior hierárquico, pode o ofendido ingressar com
esse quantas vezes julgue necessário (até a decadência).
Se, mesmo recorrendo, não houver êxito do particular em ver
instaurado o Inquérito, pode o mesmo,
ainda, recorrer ao MP para que,
estando este convencido da necessidade do IP requisite a sua abertura à
autoridade policial, que não a poderá negar. Sendo que pela negativa sem
fundamentação responde a autoridade policial administrativa, disciplinar e
criminalmente, pois é obrigação da autoridade policial realizar as diligências
que este requisitar, nos termos do art. 13 II do CPP:
Art. 13. Incumbirá inda á autoridade policial:
I-...
“II-Cumprir as diligências requisitadas pelo juiz ou
pelo Ministério Público”.
Delatio Criminis
Há entendimento no sentido de não ser considerada a delatio cirminis
anônima por se considerar crime a denunciação caluniosa e a comunicação
falsa de crime, sendo ainda hoje aceita, por seu caráter de maior abrangência
(Disque denúncia) (TUCCI apud DAMÁSIO 1998, p. 08).
31
Art. 5º. Nos crimes
de ação pública o
inquérito policial será
iniciado:
§ 3º. Qualquer
pessoa do povo que
tiver conhecimento
da existência de
infração penal em
que caiba ação
pública poderá,
verbalmente ou por
escrito, comunicá-la
à autoridade policial,
e esta, verificada a
Vimos as
excludentes da
Ilicitude em nosso
tema 3 de Direito
Penal, são elas:
Estado de
necessidade,
Legítima Defesa,
exercício Regular
de Direito e estrito
Procedimento
Instauração e Atos Iniciais
Utilizando-nos dos ensinamentos dos professores Mirabete (1999, p.
88-89) e Tourinho Filho (2004, p. 236 -262) verifica-se que o entendimento
desses mestres é no sentido de que, mesmo que verifique a autoridade policial
a ocorrência de uma causa excludente da ilicitude, deve instaurar o IP, porque
somente se analisarão as excludentes da ilicitude na ação penal propriamente
dita.
Inicialmente deve a autoridade policial proceder de acordo com o art 6º
CPP. Ele indica quais as primeiras diligências a serem tomadas para que a
autoridade possa colher ao vivo os elementos da infração, devendo para isso
agir com presteza para que não se mude o estado das coisas no local do crime
ou ainda desapareçam armas ou indícios.
Deve então, a autoridade, na afirmação do autor, de acordo com o
referido artigo, dirigir-se ao local providenciando que não se mude o estado das
coisas até a chegada da perícia criminal. Em caso de vítima necessitando de
socorro médico, pode autorizar a sua imediata remoção para que seja prestado
o socorro. Em caso de acidente de automóvel, pode ordenar a mudança da
posição dos veículos se estiverem impedindo ou atrapalhando o tráfego.
Ainda de acordo com o art. 6º do CPP, deve apreender os objetos que
tiverem relação com o crime após a liberação pelos peritos criminais. Estes
Art. 169. Para o
efeito de exame do
local onde houver
sido praticada a
infração, a
autoridade
providenciará
imediatamente para
que não se altere o
estado das coisas
até a chegada dos
peritos, que poderão
instruir seus laudos
com fotografias,
desenhos ou
esquemas
elucidativos.
Parágrafo único. Os
peritos registrarão,
no laudo, as
alterações do estado
das coisas e
discutirão, no
relatório, as
conseqüências
dessas alterações
na dinâmica dos
fatos. (Parágrafo
acrescentado pela
Lei nº. 8.862, de
28.03.1994)
objetos devem acompanhar o IP. Cabe ainda à autoridade recolher as provas
que sejam úteis ao esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias.
Ainda, os autores citados de inicio, indicam que pode a autoridade
policial realizar qualquer diligencia que julgue necessária à apuração do fato,
desde que sejam observados os direitos e garantias constitucionais pode a
autoridade policial realizar qualquer diligência que julgue necessária á
apuração do fato. Ressalva-se, porém, que não poderá realizar busca e
apreensão em residência, à noite, mesmo com mandado e nem durante o dia,
quando não tiver em posse do mesmo.
Diligências
O Artigo 169 CPP adianta que para o efeito do exame do local onde
houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente
para que não se altere o estado das cosias até a chegada dos peritos, que
poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas
elucidativos.
Em caso de acidente ou vítima necessitando de atendimento hospitalar
de urgência, é possível à autoridade policial efetuar a modificação da posição
dos veículos para fins de escoamento de tráfego e ainda a remoção da vítima
ferida ao hospital (TOURINHO FILHO, 2004, p. 238).
32
Apreensão de Objetos
Utilizando-nos dos conhecimentos de Tourinho Filho (2004, p. 239)
entendemos que a autoridade policial pode apreender todos os objetos
relacionados ao crime e a seu esclarecimento, sendo que tais objetos
acompanharão o IP e o processo se necessário.
Na afirmação dos autores, muitas vezes um objeto apreendido e
relacionado ao crime, contém em si muitos indícios ou até mesmo provas da
autoria do delito, sendo importante, portanto, para a instrução criminal que os
mesmos fiquem à disposição caso seja necessário realizar alguma perícia,
reconhecimento ou outra providências.
A maioria dos objetos apreendidos após o término do processo são
devolvidos a seus proprietários, somente não os sendo aqueles objetos ilícitos,
ou que foram perdidos em favor da união ou confiscados por serem
instrumentos do crime.
Art. 124 CPP
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da
União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo
com o disposto no artigo 100 do Código Penal, serão
inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver
interesse na sua conservação.
Art. 175 CPP
Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos
empregados para a prática da infração, a fim de se lhes
verificar a natureza e a eficiência.
Podemos ver, então, ao compararmos os ensinamentos doutrinários
com o texto da lei, que a busca e apreensão de objetos, muitas vezes é
imprescindível para a solução da lide penal, pois com tal medida é que se
possibilita uma eventual perícia, ou até mesmo um reconhecimento por patê
das testemunhas.
Busca e Apreensão
A busca e apreensão sempre deve observar o disposto no art. 5º XI CF
A busca pessoal pode ser realizada em qualquer horário, pela própria
autoridade policial, sem qualquer ordem judicial, mas a residencial somente
poderá ser feita com ordem judicial, durante o dia (6 – 18 horas), ou com o
consentimento do morador da casa.
A norma do art. 172 CPC, não influi no conceito de noite do CPP,
devendo este ser entendido das 18 as 6 e não das 20 as 6 horas.
Oitiva do Ofendido
Já nos diz Tourinho Filho (2004, p. 242 - 243) que deve a autoridade
policial ouvir o ofendido, até mesmo por ser a pessoa que possui o maior
número de declarações sobre os fatos. É claro que o valor probante das
declarações do ofendido é restrito, até mesmo por seu envolvimento emocional
com os fatos ocorridos.
33
Neste sentido
temos:Art. 11. Os
instrumentos do
crime, bem como os
objetos que
interessarem à
prova,
acompanharão os
autos do
inquérito.Ainda
alínea a inciso II art.
91 CP.
Art. 91. São efeitos
da condenação:
II - a perda em favor
da União, ressalvado
o direito do lesado
ou de terceiro de
boa-fé:
b) do produto do
crime ou de qualquer
bem ou valor que
constitua proveito
auferido pelo agente
com a prática do fato
criminoso.
Deve o ofendido ser notificado para o comparecimento para prestar
esclarecimentos. Se o ofendido se recusar a comparecer será somente
processado por desobediência, não se aplicando a ele o disposto sobre a
possibilidade de condução coercitiva, uma vez que o art 219 CPP trata de
testemunha, e não pode ser o ofendido considerado testemunha.
Oitiva do Indiciado
A oitiva do indiciado deverá ser feita, nos mesmos moldes do
interrogatório do réu em juízo, e ainda de acordo com as regras do art 5° inciso
LXII da CF/88.
CF art. 5º
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado;
Código de Processo Penal
Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração
penal, a autoridade policial deverá:
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável,
do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro,
devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas)
testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
O polígrafo é um
instrumento que
registra diversos
fenômenos
fisiológicos (pressão
arterial, movimentos
respiratórios etc.),
usa do geralmente
como detector de
mentiras
(FERREIRA, 1999,
p. 1597)
Não é permitida qualquer forma vergonhosa ou qualquer processo que
vise a devassar o íntimo psíquico do indiciado, e mesmo de testemunhas, tais
como:

O Polígrafo;

A narcoanálise. (uso de drogas como a escopolamina, amital
sódico, pentotal, evipan, metedrina que possibilitam penetrar no inconsciente.
Com o emprego de tais drogas o indivíduo adormece ligeiramente, estreitando
o campo de ação de sua consciência, sem desaparecer completamente o
contato dele com o meio ambiente).
Os tratamentos acima descritos, são os reprovados pelo art 5 III CF
que diz que “Ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante”
Exame de Corpo de
Delito é aquela
perícia realizada no
objeto material do
crime e que permite
buscar indícios e
provas da autoria do
dleito no mesmo.
(TOURINHO, 2004,
p. 247-250).
Reconhecimento e Acareações
Deve, ainda, segundo Tourinho Filho (2004, p. 244-247), a autoridade
policial, quando necessário proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e
ainda proceder a acareações.
O auto de acareação, afirma Tourinho, somente terá valor se ao final a
autoridade policial fizer constar observações sobre as reações fisionômicas dos
acareados, bem como análise de sua compostura, coerência e firmeza.
Ausente alguma pessoa cujas declarações divirjam das de outra que
esteja presente, a esta se dará a conhecer os pontos de divergência
consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a
discordância, expedir-se-á precatória à autoridade policial do lugar onde resida
o outro acareado, transcrevendo-se as declarações deste e as do outro nos
34
pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se
complemente a diligência ouvindo-se o ausente pela mesma forma
estabelecida para o presente.
Tal diligência somente poderá ser realizada se não importar demora
para a conclusão do IP e à evidência da autoridade policial reputá-la
conveniente.
Exames Periciais
Continua a nos ensinar, o nobre professor Tourinho Filho (2004, p. 247
-250) que deve ainda determinar, a autoridade policial, sempre que o delito
deixar vestígios, que se proceda à exame de corpo de delito.
Não são apenas os exames de corpo de delito que podem ser
Art. 158. Quando a
infração deixar
vestígios, será
indispensável o
exame de corpo de
delito, direto ou
indireto, não
podendo supri-lo a
confissão do
acusado.
realizados durante a feitura do IP, mas quaisquer outras perícias que se achem
relevantes.
O Art. 564, III, b CPP diz que haverá nulidade se não for feito o exame
de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvada a hipótese do
art. 167. Certo também que a autoridade não pode indeferir requerimento da
vítima ou do indiciado no sentido de que se realize o exame de corpo de delito,
como se constata pelo art. 184 CPP.
Não pode o exame de corpo de delito, conforme o exposto nos arts.
acima indicados, ser substituído nem mesmo pela confissão do indiciado. CPP
art. 158
Não se pode tirar daí que os outros exames perícias não têm o mesmo
valor e que, portanto, poderiam ser negados pela autoridade policial quando
esta bem entender, na realidade somente podem ser negados quando não
forem relevantes para a elucidação do fato delituoso.
Poderá a autoridade policial proceder a tais exames por si só sem
qualquer autorização judicial, conforme se depreende do art 6 inc VII CPP,
sendo que somente em caso de perícia para a comprovação de insanidade
mental do indiciado é que deverá requisitar à autoridade judicial competente,
nos termos do art. 149 § 1º CPP.
Quem realiza tais exames são os peritos ( regulados no CPP pelo Cap.
VI do Livro I). Sejam oficiais ou não oficiais, os peritos não podem ser indicados
pela vítima ou indiciado, nos termos do art. 276 CPP.
Não podem as pessoas nomeadas para tal encargo recusá-lo (art. 277
CPP). A situação dos peritos que irão oficiar no feito está disciplinada na nova
redação dada ao art. 159 do CPP pela Lei n. 8.862/94.
Segundo o art. 176 CPP, as partes podem formular quesitos para a
perícia; há entendimentos que na perícia ocorrida durante o IP, não se tem
admitido tais formulações, pois como no IP não existem partes, não cabe ao
ofendido fazer qualquer quesito, cabendo única e exclusivamente a autoridade
policial fazê-los.
35
Art. 276. As partes
não intervirão na
nomeação do perito.
Entende Tourinho Filho (1990, p.240), que sendo muitas vezes
impossível que se repita à perícia em juízo pela possibilidade de deterioração
do material periciado, deve-se por segurança conceder ao indiciado a
possibilidade de efetuar os quesitos que julgar necessários ao esclarecimento
da verdade até mesmo para que tal perícia não venha a ter seu valor diminuído
por tal omissão.
Simulação do Crime
Poderá ainda proceder à simulação do crime, para que se possa colher
Considera-se
quadrilha ou bando a
reunião de mais de
três pessoas com o
intuito de praticar
crimes!
Organização
Criminosa nada mais
é do que a quadrilha
ou bando mais
organizado
hierarquicamente,
com voz de
comando.
maiores detalhes sobre os fatos, como por exemplo, ter-se uma idéia do estado
do indiciado frente à reprodução dos fatos (MIRABETE, 2003, p. 110 a 111).
Afirma, ainda, o autor que não está o indiciado obrigado a participar da
simulação, pois uma vez que a CF lhe confere o direito à não produzir prova
contra si mesmo, podendo ficar calado. A mesma regra aplica-se a simulação,
na qual, em tese, estaria produzindo, prova contra si.
Ainda na apuração de infração penal, cometida por quadrilha ou bando
ou por organizações criminosas, é possível haver a quebra de sigilo telefônico,
escutas, infiltrações, mas tais diligências somente poderão ser feitas mediante
prévia autorização judicial.
Indiciamento
Indiciamento é a imputação a alguém, no IP a prática do fato delituoso.
Ensina Mirabete (1999, p. 90 – 994) que não pode optar a autoridade
policial por indiciar ou não, pois havendo provas que apontem a autoria para
determinada pessoa, deve obrigatoriamente indiciá-la, porém, havendo meras
desconfianças, não pode ser a pessoa de quem se desconfia indiciada.
Indiciado o suposto autor do fato delituoso, deve a autoridade policial
ouvi-lo, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que
tenham ouvido a leitura das declarações, não sendo, portanto, necessário que
as testemunhas assistam ao interrogatório, mas somente à leitura das
declarações.
O indiciado também pode ser conduzido coercitivamente para o
Interrogatório, mas não sendo obrigado a responder quaisquer perguntas.
ATENÇÃO!
Após a oitiva do indiciado, segundo o que dispõe a Lei 10.054/2000,
deve o mesmo ser identificado. Ressalta-se que somente será identificado
criminalmente, quando possuir identificação civil, se houver praticado:


homicídio doloso;
crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave
ameaça;

36
crime de receptação qualificada;

crimes contra a liberdade sexual;

crime de falsificação de documento público;

quando houver fundada suspeita de falsificação da identidade civil
apresentada;

o documento apresentado seja por lapso temporal da expedição
impeçam a certeza da identidade;

constar dos registros policiais o uso de outros nomes ou de
falsificação de documento;

houver registro do extravio do documento de identidade, se o
indiciado não comprovar em 48 horas a veracidade da identidade civil.
As pessoas envolvidas com ações de organizações criminosas,
excepcionalmente, deverão, em qualquer hipótese, mesmo possuindo a
A folha de
antecedentes nada
mais é que um
relatório que
apresenta todos os
processos penais a
que o indiciado
responde, bem como
todas as suas
passagens pela
polícia. (TOURINHO,
2004, p. 262).
identificação civil, ser criminalmente identificadas.
Se o indiciado se recusar a proceder a identificação criminal regular,
pode a autoridade policial conduzi-lo de forma coercitiva.
Deve ainda a autoridade policial diligenciar para juntar aos autos do IP
a folha de antecedentes do indiciado, para que se possa ter conhecimento de
sua vida pregressa.
ATENÇÃO!
A folha de antecedentes não comprova a vida pregressa do indiciado,
mas aponta para o MP requerer as devidas certidões, na ação penal, para tal
comprovação.(TOURINHO FILHO, 2004, p. 262)
Deve ainda averiguar a vida pregressa do indiciado, no caráter social,
familiar, econômico etc., para que se possam reunir elementos para a
apreciação de seu comportamento e caráter.
Por muitos anos
tivemos a
maioridade civil
diferente da
maioridade penal.
Enquanto a
maioridade civil se
dava aos 21 anos a
penal se dava aos
18, por isso era
necessário o
curador, mas hoje,
com o advento do
novo Código Civil,
equiparou-se as
maioridades!
(CC art 5º, CP art
27).
Indiciado Menor
Se o indiciado for menor, terá o mesmo nomeado um curador pela
autoridade policial, sendo que este curador não precisa ter conhecimentos
profissionais, mas não pode ser analfabeto.
A função primordial do curador era assistir ao menor, relativamente
incapaz (maior de 18 e menor de 21), nos atos do processo.
Ocorre que em função da nova maioridade civil, acabou-se por
erradicar a figura do curador para os maiores de 18 anos e menores de 21,
pois a maioridade civil equiparou-se à maioridade penal com o advento do novo
Código Civil. Já no caso dos menores, a ausência de curador em caso de
prisão em flagrante de menor causa a nulidade do ato, devendo ser a prisão
imediatamente relaxada.
Quanto ao índio, com a vigência do novo Código Civil, que retirou o
silvícola do rol dos relativamente capazes, esses passaram a ser disciplinados
37
A
incomunicabilidade
consistia em ficar o
acusado sem
contato com
qualquer pessoa
diferente das
autoridades policiais
e judiciárias.
(MIRABETE, 1999,
p.94).
unicamente pela legislação específica. Como a legislação não fala em curador
para silvícola, não pode se obrigar a nomeação de curador para o índio, apesar
de ser praxe comunicar-se à FUNAI (Fundação Nacional do Índio).
Incomunicabilidade
Revogou a CF 88 os preceitos que amparavam a incomunicabilidade
do réu, não sendo mais possível em nosso ordenamento jurídico que tal ocorra.
É direito do preso comunicar ao advogado e à família a prisão e o local
onde se encontra, não podendo a autoridade policial proceder de forma a
impedir tal comunicação.
Mesmo que ainda fosse permitida a incomunicabilidade, poderia o
preso ter acesso ao advogado, o qual tem livre acesso ao seu cliente, mesmo
que esteja sem procuração. (MIRABETE, 1999, p. 94)
Deveres da Autoridade Policial
Deve a autoridade policial, além de proceder às diligências descritas
nos arts. 6° e 7° CPP, tomar outras providências descritas no art. 13 CPP.
Vejamos quais são elas:

Em primeiro lugar, deve fornecer às autoridades judiciárias
as
informações necessárias à instrução e julgamento dos processos,
visto que é essa a função primordial do inquérito policial a quem é
responsável a autoridade policial;

Incumbe ainda prestar informações e considerações que possam ser
de utilidade no esclarecimento do crime em todas as suas
circunstâncias;

Ainda realizar as diligências requisitadas pelo MP e pelo Juiz,
somente podendo se negar a cumpri-las quando ilegais, pois não se
pode obrigar a autoridade policial a cumprir ordem ilegal mesmo que
seja proveniente de juiz ou membro do ministério público;

Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades
judiciárias (tanto os relativos à prisão provisória, quanto relativos à
prisão por sentença transitada em julgado);

Representar acerca da necessidade de prisão preventiva por ser a
primeira autoridade a sentir sua necessidade pela proximidade com o
indiciado e com os fatos relativos ao crime, desde que haja provas da
existência do crime e de sua autoria;

Deve ainda a autoridade nomear curador ao menor de 21 anos.
(alguns entendem que foi derrogado);

Proceder a novas pesquisas após o arquivamento de IP a fim de
verificar alguma possível alteração no estado das investigações
daquele delito;
38

Representar para instauração de incidente de insanidade do indiciado,
pois da mesma forma que sente a necessidade de prisão preventiva
antes, por ter o primeiro contato com o acusado, o mesmo ocorre
quanto à sanidade mental do mesmo. Ressalte-se que é da
autoridade policial o primeiro contato com o acusado, podendo
perceber ou ao menos desconfiar quando o mesmo se encontre
enfermo mentalmente ou não;

Arbitrar fiança em determinados casos. ( art. 321 e seguintes);

E, por fim, executar mandado de prisão expedida por juízo cível.
Encerramento
Mirabete (1999, p. 95 – 97) ensina que concluidas as investigações
deve a autoridade policial fazer um minucioso relatório do que foi apurado no
IP.
Nesse relatório, pode ser indicado, inclusive, as testemunhas que não
tenham sido inquiridas indicando o lugar onde possam ser encontradas.
Contudo, no relatório que põe fim ao Inquérito, como afirma o autor,
não cabe à autoridade policial fazer qualquer juízo de valor, uma vez que não é
essa a finalidade do IP. Pode, entretanto, exprimir as impressões deixadas por
pessoas que intervieram no IP.
Quando da instauração do IP, delineia o autor que já deve a autoridade
policial indicar a classificação do crime, podendo esta, porém, ser alterada no
encerramento se verificado engano inicial. A classificação apontada pela
autoridade policial é provisória e não vincula o MP.
Concluído o IP e elaborado o relatório, deve a autoridade policial
remetê-lo ao juiz competente. Devem acompanhar os autos do IP, as armas,
instrumentos e demais provas relativas ao crime.
Regra geral duração IP

Réu preso: 10 dias a contar da prisão;
 Réu solto: 30 dias a contar da notitia criminis, ou requerimento do
ofendido ou seus representantes.
Quando o fato for de difícil elucidação pode o juiz prorrogar o lapso
temporal do IP. Essa prática “tem sido deferida ordinariamente mesmo que não
seja de difícil elucidação devido ao acumulo de trabalho”. (MIRABETE, 1999, p.
97).
O MP pode requerer a devolução do Inquérito à Autoridade Policial
para diligências imprescindíveis ao oferecimento da denuncia, sendo que esta
regra que deve ser observada por analogia em relação ao ofendido.
Ainda afirma o autor que, mesmo depois de proposta ação penal, pode
o MP ou o ofendido requerer que a autoridade policial proceda a diligências
importantes para a instrução do processo em autos apartados.
39
No caso de réu preso não pode haver prorrogação do prazo de
conclusão do IP. Isto seria uma forma de constrangimento ilegal sanável pela
via do Habeas Corpus.
O que se admite, em regra, é que indevidamente prorrogado o
Inquérito, estando o réu preso, a manutenção da prisão não pode ultrapassar o
prazo total para o encerramento da Instrução Criminal (da qual o IP não faz
parte). Uma vez ultrapassado tal prazo, o réu deverá ser imediatamente posto
em liberdade.
Arquivamento
O arquivamento do IP somente pode ocorrer com a homologação do
Juiz. Mas como se dá?
Ensina-nos Mirabete (1999, p. 98 – 101) que, chegando a autoridade
policial à conclusão de que deva ser o IP arquivado, deverá incluir tal
informação em seu relatório e encaminhá-lo ao MP. O promotor deverá analisar
Neste sentido temos
o art. 28 CPP:
“ Se o órgão do
ministério Público,
ao invés de
apresentar a
denúncia requerer o
arquivamento do
inquérito Policial ou
de quaisquer peças
de informação, o juiz
no caso de
considerar
improcedentes as
razões invocadas,
fará remessa do
inquérito ou peças
de informação ao
procurador-geral, e
este oferecerá a
denúncia, designará
outro órgão do
Ministério Público
para oferece-la, ou
insistirá no pedido
de arquivamento, ao
qual só então estará
o juiz obrigado a
atender.
todos os autos do IP e concordando com a autoridade policial, fará pedido de
arquivamento dirigido ao juiz competente. Se o juiz concordar, o IP estará
arquivado.
Mas e se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento?
Não havendo a concordância do juiz em realizar o arquivamento, o
mesmo deverá remeter os autos ao Procurador Geral do Ministério Público que
analisará os autos e decidirá se concorda ou não com o arquivamento.
Se o Procurador Geral concordar com o arquivamento, o juiz deverá
obrigatoriamente arquivar o IP.
Se o Procurador Geral não concordar com o arquivamento designará
um outro promotor para que proceda à denúncia no processo, ou então poderá
ele mesmo fazer a denúncia dando prosseguimento ao processo penal.
Conclusão
O Inquérito Policial, apesar de não fazer parte do Processo Penal
propriamente dito, auxilia, em muito, na persecução penal, uma vez que traz
elementos para o esclarecimento da autoria e materialidade do fato.
O mesmo possui regras específicas, diferentes das regras aplicadas ao
processo penal, por ser peça meramente informativa, não cabendo, então
muitas limitações que ocorrem na persecução.
Vamos exercitar?
1)Agora que você já conhece como se dá um Inquérito Policial, tente explicar
com suas palavras, por que não se aplicam ao mesmo o princípio do
Contraditório e da Ampla Defesa e, ainda, se a não utilização dos mesmos
atrapalha a defesa do réu no processo penal.
40
Comentário
Você pode sinalizar em sua resposta na seguinte direção: o
Contraditório e a Ampla defesa não são utilizados porque o inquérito policial
não julga os fatos, somente colhe dados, não existindo, portanto, nenhuma
acusação de que se defender.
2- É correto afirmar, quanto ao arquivamento do Inquérito Policial, que:
a) Pode o mesmo se dar por ato da autoridade policial.
b) Somente se dá por pedido do promotor de Justiça ao Juiz, que, discordando
sobre o arquivamento, remeterá os autos ao Procurador Geral do Ministério
Público.
c) Somente se dá por ato do Promotor de Justiça e o Juiz não pode discordar
da opinião do Promotor.
d) NRA
Comentário
Para responder a esta questão, procure em seus conhecimentos sobre
arquivamento do Inquérito Policial, bem como nos conhecimentos que você
tem sobre o princípio da indisponibilidade do processo.
3- Quanto á instauração do Inquérito Policial, é correto afirmar que:
a) A autoridade é obrigada a instaurar, de ofício, Inquérito Policial sempre que
tiver conhecimento de um crime, mesmo que seja crime que se procede por
Ação Penal Privada.
b)Pode se dar por meio de requerimento do Juiz.
c)Quando houver prisão em flagrante, para instaurar o Inquérito Policial, será
necessário que, antes, a autoridade policial peça autorização do juiz por meio
de portaria.
d) NRA
Comentário
Procure responder a questão utilizando seus conhecimentos sobre a
instauração de IP em relação a cada um dos tipos de ação penal existentes.
Síntese da tema
Conhecemos nesta nossa aula o que é o Inquérito policial.
Vimos que o mesmo é um procedimento administrativo e não judicial,
que á ele não se aplicam certos princípios de Direito Processual Penal, e ainda
que o mesmo serve como peça informativa.
Vimos que o mesmo é presidido pela autoridade policial (delegados de
carreira) e que a autoridade deve seguir algumas regras de conduta durante o
41
Inquérito, não podendo, por exemplo, recusar-se a realizar diligência requerida
pelo Ministério Público, desde que legal a mesma.
Vimos ainda que, para que haja um inquérito relativo à crimes de Ação
Penal Pública Incondicionada, basta que a autoridade policial tenha
conheciemnto do delito, já nas Ações Penais Pública Condicionada e Privada,
é necessário que a vítima ofereça representação (pública condicionada) ou
requerimento (ação privada).
Referências
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Aurélio Séc XXI: o dicionário da
língua portuguesa, 3 ed.Nova Fronteira. Rio de Janeiro, 1999.
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1995.
JESUS, Damásio E, Código de Processo Penal Anotado. 14 ed. São Paulo:
Saraiva. 2004.
JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal anotado. 14 ed. Atual. São
Paulo : Saraiva, 1998.
MARQUES,
José Frederico. Elementos de
Direito Processual Penal.
Campinas-SP: Millennium, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 27 ed. Atual.
por Adalberto José Q T de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1999.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 27. ed. São
Paulo. Saraiva. 1999.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva.
1990.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva.
2004.
Em nossa próxima aula, estudaremos a Ação Penal propriamente dita,
com suas fases e desenvolvimento até a sentença.
42
Tema 03
Ação Penal, Jurisdição, Competência e
Procedimentos Processuais
Meta do tema
Apresentação da Ação Penal, a competência, os procedimentos do Direito
Processual Penal.
Objetivos

Classificar a Ação Penal, seus pressupostos e modalidades;

Explicar a diferença entre jurisdição e competência, enumerando suas
delimitações.

Identificar as formas de exceções e os impedimentos no Processo
Penal;

Identificar os sujeitos, as provas e procedimentos processuais
pertinentes ao Direito Processual Penal.
Pré-requisitos
Para mellhor endenter este tema, você deve ter conhecimentos dos
princípios informadores do Direito Processual Penal. Aconselhamos a você,
portanto, reler os princípios gerais que você estudou em Teoria Geral do
Processo.
Introdução
Caro aluno, neste tema você estudará a Ação Penal, suas modalidades
e os requisitos de cada espécie. Discutiremos os conceitos e as diferenças
entre jurisdição e competência, bem como as formas de incidentes
processuais. Por fim, apresentaremos os procedimentos e os meios de prova
pertinentes a nossa disciplina.
43
Conceito
Como estudamos na disciplina Introdução ao Estudo do Direito, o
monopólio da justiça e do direito de punir pentence exclusivamente ao Estado,
uma vez que é vedado a autotutela e a autocomposição.
Tourinho Filho (1986, p. 263) conceitua que:
Se o Estado aboliu a vingança privada como forma de
composição de litigio e avocou o monopólio da
administração da justiça, obviamente surgiu para o cidadão
o direito de se dirigir a ele [Estado], exigindo a garantia
jurisdiconal.
O que é Ação Penal?
Para conceituar a Ação Penal buscamos os ensinamentos de Nucci
(2005, p. 447), que assim considera:
Como matéria de
direito penal, a Ação
Penal está prevista
no Codigo Penal
(art.100) e no
Código de Processo
Penal (art. 24 ao 30),
ambos com as
peculiaridades que
lhes competem.
Ação Penal pode ser conceituada como o direito de
agir exercido perante os juizes e tribunais, invocando
a pretenção jurisdiconal, que na esfera criminal, é a
existência da pretensão punitiva do Estado.
Assim temos que a Ação Penal é o direito-dever do demandante de
requerer ao Estado-Jurisdição a prestação jurisdicional da tutela de direito
violado ou ameaçado de ser violado.
Tem a Ação Penal como característica ser:
a) direito subjetivo, porque o direito de postular ação é inerente a todas as
pessoas (art. 5º, inciso XXXV da C.F);
b) direito público, pois é dirigido sempre ao Estado – Juisdição;
c) direito autonômo, pois não se confunde com o direito material, e
d) direito abstrato, podendo o demandante exercê-lo sem que exerça o direito
material (CAPEZ, 2001, p. 98).
Condição da Ação Penal
As condições da ação são os requisitos mínimos, exigidos por lei, para
que o indivíduo possa requerer a tutela jurisdicional.
Condições da Ação Penal

a possibilidade jurídica do pedido

a legitimidade da ação

interesse de agir

Condição de procedibilidade da
Ação Penal.
1 – Condições genéricas
2 – Condições Especificas da Ação
Penal
44
1 – Condições genéricas da Ação
No primeiro periodo, na disciplina Teoria Geral do Processo,
estudamos que a demanda jurisdiconal requer condições genéricas da ação,
cabível em qualquer procedimento jurisdional. São elas a possibilidade
jurídica do pedido, a legitimidade da ação e o interesse de agir.
A Possibilidade jurídica do pedido, dentro do processo penal, exige
como condição positiva a evidência de um fato típico e antijurídico, definido
como crime, assim como dispõe o art. 43, I do CPP. Ou seja, a possibilidade
jurídica do pedido, leva mais em conta os fatos narrados, em abstrato, no
reconhecimento, se aquela conduta constitui ou não crime (CAPEZ, 2006, p.
113).
A legitimidade da ação, dentro do Processo Penal, é a legitimidade
de iniciar a ação, que se divide em legitimação ordinária que compete aos
membros
do
Ministerio
Público,
tendo
o
querelante
legitimidade
extraordinaria (CAPEZ, 2006, p. 114). Iremos discutir sobre esse legitimação,
em tópico posterior, quando estudaremos a ação penal.
O interesse de agir compreende a necessidade e utilidade de punir o
infrator, o que somente pode ser feito pelas vias jurisdionais(CAPEZ, 2006,
p.114).
2 – Condições específica da Ação Penal
Na esfera do Direito Processual Penal, temos as condições específicas
da ação, que também são chamadas pela doutrina como condições de
procedibilidade da ação penal, ou seja, é a condição do impulso inicial da
demanada penal, que se amolda ao tipo de ação que deve ser proposta
(CAPEZ, 2006, p. 113).
Para melhor entedermos essas condições, o autor ainda afirma que
deve-se visualizar que a
Ação Penal se classifica em quatro espécies
(estudaremos seus conceitos em tópico posterior), e dependendo desses tipos,
ela somente se iniciará mediante a condição de procedebilidade do
responsável legal pela a Ação Penal .
Classificação da Ação Penal
Para melhor entendermos como funciona a Ação Penal, é necessário
dividirmos em duas esferas de procedibilidade a demanda da ação. Lembrando
que a Ação Penal é de competencia do Estado-Jurisdição, e sua natureza
jurídica é exclusivamente pública.
A natureza dessa divisão está dentro dos seguintes pressupostos:
1 -legitimidade ordinária e extraordinária de demandar a ação;
2 - o tipo penal, que a dispõe.
45
Capez, ao exemplificar essa divisão, afirma ser uma divisão subjetiva
da ação, que se caracteriza na qualidade do sujeito que detém a titulariedade
de demandar a ação penal (CAPEZ , 2001, p. 98)
Para melhor visualizarmos essa classificação, observem o esquema
abaixo:
Vamos
exemplificar?
Classificação da ação
1. Direito Público
2. Direito Privado
Ação Penal Pública Incondicionada
Ação Penal Pública Condicionada
Ação Penal Exclusivamente Privada
Ação Penal Privada Subsidiária
Pública.
da
Dispõe o CPP (art. 24 do CPP), que a Ação Penal Pública é a regra
geral, sendo a ação privada uma exceção. Assim, a ação penal pública
incondiconada (tipo geral) será observada pelo critério da exclusão, sendo que,
onde não houver qualquer menção no tipo penal, como deve ser proposta a
Ação Penal, por exclusão será ela Ação Penal Pública Incondicionada
(MIRABETE, 2000, p. 125).
1 – Ação de direito público
Incondicionada a
Ação Penal porque
não depende de
qualquer condição
de procedibilidade
para ser proposta
pelo Ministério
Público. Apenas a
existência do crime.
Em regra geral, toda Ação Penal é pública, uma vez que somente ao
Estado-jurisdição compete a demanda penal (MIRABETE, 2000, p. 125).
Nos termos do art. 24 do CPP e do art. 104 do CP, a Ação Penal
Pública inicia-se com o oferecimento da denúncia, seja ela na modalidade de
incondicionada ou condicionada a representação.
Levando-se em conta a natureza do crime, a Ação Penal Pública se
classifica em:
1.1 – Ação Penal Publica Incondicionada:
Vem disciplinada no art. 24, 1º parte do CPP e art. 100, caput, do CP, e
tem por princípio a existência de provas suficientes do crime, não sendo ela
condicionada a qualquer termo (MIRABETE, 2000, p. 126).
Segundo
entendimento do
STF, não há que se
falar em decadência
na ação penal
publica
incondicionada.
Essa ação, por exelência, como afirma o autor, tem a forma geral da
Ação Penal, sendo que na ausência de especificação da ação no tipo penal, a
ação sempre será pública incondicionada (art. 100, caput do CP).
A titulariedade desta modalidade de ação, como define a lei, compete
exclusivamente ao Ministério Publico, não dependendo de qualquer
manifestação do ofendido ou de outrem.
Essa legitimação dentro do Processo penal é a chamda legitimação
ordinária.
46
Quanto aos seus princípios, a Ação Penal é:
Principios da Ação Penal Pública
Indisponibilidade
Uma vez oferecida a ação, o membro do
Ministério Público não pode mais desistir
da ação.
Oficialidade
O orgão do MP, que é responsável pela
oferecimento da denúncia, é público e
oficial.
Indivisíbilidade
A Ação Penal deve abranger a todos
aqueles que cometeram o crime (art. 48
do CPP).
Intranscedência:
A Ação Penal somente poderá ser
proposta contra a pessoa que praticou o
crime, é uma subespecie do princípio
perssonalíssimo do Direito Penal, meio
em que o crime e a pena somente poderá
ser imputada ao infrator do tipo penal.
Obrigatóriedade:
Define tal princípio que a ação penal
pública é obrigatória quando presentes
provas suficientes da materialização do
tipo penal
(CAPEZ, 2001, p 104 a 106).
1.2 - Ação Penal Publica Condicionada:
A outra modalidade de Ação Penal Pública é a condicionada, que deve
ser taxativamente especificada no tipo penal.
Embora essa ação seja de competência exclusiva do Ministério
Público, dispõee a lei que ela depende de representação do ofendido (ou do
representante legal) ou requisição do Ministro da Justiça para que seja
demandada. Essa é a condição de procedibilidade da ação, por ser ela
condicionada a atos de outrem.
A condição de procedibilidade siginifica dizer que a ação depende de
prévia provocação do interessado, meio em que ela pode ser :
Condições de procedibilidade da Ação Penal Pública
Condicionada
Requesição do Ministro da Justiça:
Nos crimes contra a honra do Presidente
da República ou chefe de governo
estrangeiro e para a persecução de
crimes praticados no estrangeiro contra
brasileiros.
Representação do ofendido ou do seu
representante legal
dispostos nos casos em que o tipo penal
determina que a ação somente se
procede mediante representação.
(NUCCI, 2005, p. 448).
47
Depois de oferecida
a denúncia, a
representação será
irretratável (art. 104
do CPP).
O texto da lei, no art. 39 do CPP, dispõe que a representação poderá
ser escrita ou verbal, pessoalmente ou por meio da procuração. Sendo a
representação dirigida a autoridade policial, ou ao Ministério Público ou ao Juiz
(art. 39, paragrafos 3º, 4º e 5º do CPP).
Portanto, quando a representação for dirigida ao Ministério Público,
Estudaremos a
extinção de
punibilidade em
Direito Penal, tema
05.
poderá esse dispensar o inquérito policial, oferencendo a denúncia no prazo
máximo de quinze dias, se entender já ter provas suficientes que o habilite
promover a ação (art. 39, § 5º do CPP).
Ao Ministério Público, após receber a representação pode proceder das
seguintes formas:
a)oferecer a denúncia;
b)requerer a decretação da extinção da punibilidade;
Nos crimes
continuados e
permanetes (art. 71
do CP) o prazo
decadencial deve
ser contado em
relação ao
conhecimento da
autoria de cada um
deles (ver sobre
crime continuado no
tema 04, concursos
de crimes do
caderno de estudo
de Direito Penal).
c)requerer o arquivamento;
d)ou requerer mais informações para o oferecimento da denúncia (CAPEZ,
2006, p. 126).
Quanto ao requisitos que devem constar a representação (art. 39, § 2º
do CPP), Mirabete (2001, p. 164) afirma:
A representação deve conter todas as informações
possíveis, para que possam servir à apuração do fato
criminoso e de sua autoria. (...)a juriprudência se firmou no
sentido de a representação não exige forma especial,
bastando que o ofendido, seu representante legal ou
procurador com poderes especiais manifeste o desejo de
instaurar contra o autor do delito o competente
procedimento criminal, podendo servir para isso até o
boletim de ocorrência, declarações da vítima ou de seu
representante legal etc.
Para que seja válida a representação, essa não se reveste de
nenhuma forma especial. O que interessa não é a forma, mas os indícios dos
crimes praticados e o prazo decadencial que deve ser observado.
Prazo de representação (art. 103 do CP e art. 38 do CPP)
O prazo na ação
penal pública
condicionada, e na
ação penal privada,
são prazos
decadenciais, em
consonância com o
artigo 10 do CP, e
não se prorrogam
em face de feriados,
domingos ou férias.
Quando a ação depende da condição da representação, essa deve ser
feita como condição de procedimento da ação penal, no prazo de 6 (seis)
meses contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal), tomou
conhecimento de quem é o autor do crime(MIRABETE, 2000, p. 156).
Afirma o autor que esse prazo é continuo, decadencial e fatal, não
admitindo interrupção ou suspensão pelos atos preliminares à denúncia, como
por exemplo, a instauração do inquérito policial.
É de suma importância ressaltar, que o prazo decadencial de
representação, não correrá quando o ofendido for menor de 18 anos. Nessa
hipótese, o prazo de representação do ofendido e do seu presentante legal são
diferentes (MIRABETE, 2000, p. 160-161).
48
A Súmula 594 do STF dispõe que o prazo é duplo, ou seja, pode ser
exercido independemente pelo ofendido ou por seu representante legal, o que
leva a conclusão que os prazo são contados separadamente (MIRABETE,
2000, p. 160).
A partir do conhecimento do autor do crime, praticado contra menor de
dezoito anos, o prazo do representante legal desse menor começa a contar a
partir do conhecimento do fato, e contra o menor, somente começa a correr o
O que é ato
discricionário? É
ato não limitado pela
lei, deixado a critério
do postulante.
prazo a partir do momento em que ele completar dezoito anos de idade,
contando-se os seis meses do prazo decadencial.
Quando a representação depender de requisição do Ministério da
Justiça, essa é taxativamente prevista em lei, sendo a requisição um ato
administrativo discricionário e irretratável (MIRABETE, 2000, p. 127).
Segundo a lei, a requisição é diretamente direcionada ao Ministério
Público, que poderá oferecer a denúncia, se tiver provas suficientes para tal, ou
Estudaremos sobre
a prescrição do
crime no tema 05 do
Caderno de estudos
de Direito Penal.
remeter à autoridade policial para que seja instaurado o inquerito policial.
Quanto ao prazo, enquanto o crime não prescrever, a requisição
poderá ser feita (MIRABETE, 2000, p. 127).
Pare e Pense
1)Observe na Lei nº. 9.099/95, quais os crimes tem por natureza a Ação Penal
Pública Condicionada?
Comentário da questão: Ao analisar a Lei, acima citada, observem o art. 88,
que enumera as figuras tipicas do crime que dependem de representação.
Preste atenção
Devemos observar uma exceção trazida pela lei, quanto aos crimes
contra os costumes, que, em regra, são de natureza privada (art. 225, caput do
CP). No entanto, o art. 225, § 1º e o art. 223 do CP, definem que, nos casos
específicos, a lei relatada, os crimes serão de direito públicos quando:
Art. 225, § 1º e art. 223 do Código Penal
Ação Pública Condiconada
I – se a vítima e seus pais não podem prover às
despesas do processo, sem privar-se de
recursos indispensáveis à manutenção própria
ou da sua família.
§ 2º Nos casos do inciso I, a ação do Ministério
Público depende de representação
Ação Pública Incondicionada
II – Se o crime é cometido com o abuso do
pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor
ou curador.
Súmula 608 do STF: nos crimes de estupro
cometidos com violência real a ação penal
também é pública incondicionada.
49
Os crimes contra os
costumes estão
tipificados da
seguinte forma:
- estupro (art. 213
do CP);
- atentado violento
ao pudor (art. 214
do CP);
- posse mediante
fraude (art.215 do
CP)
-atentado ao pudor
mediante fraude
(art. 216 do CP);
-assédio sexual
(art. 216- A do CP);
-corrupção de
menores (art. 218
do CP).
Assim também nos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor que resultar lesão
corporal grave ou morte (art. 223 e seu §
único), a ação é pública incondicionada
(NUCCI, 2005, p. 810).
Nos crimes contra os costumes, em que a vítima não pode prover a
ação sem prejuízos dos recursos necessários a sua manutenção ou da sua
família, a declaração de pobreza não depende de qualquer formalidade,
bastando que para tal, a vítima ou seu representante legal apenas declare sua
situação.
2 – Ação Penal Privado
Já vimos, inicialmente, que no Direito Processual Penal, toda ação, em
regra geral, é pública e que a ação privada seria uma exceção a regra.
Tourinho Filho (1986, p. 367) tece as seguintes considerações ao
classificar a Ação Penal, em pública e privada. Vejamos:
A distinção que se faz entre ação penal pública e ação
penal privada descansa, única e exclusivamente, na
legitimidade para agir. Se é o órgão do Ministério Público
quem deve promovê-la, a ação se diz pública. Privada, se a
iniativa couber ao ofendido ou a quem legalmente o
represente.
Na Ação Penal Privada, por ser o interesse penal eminentemente
privado, o Estado transfere ao particular o direito de acusação, é a chamada
legitimação extraordinária, citada em tópicos anteriores.
Atenção!
Quanto aos seus tipos, a lei classifica ação penal privada subdivide-se
em: Ação Penal exclusivamente privada, e Ação penal privada subsidiária
da pública.
Ação privada
personalíssima:
somente pode ser
intentada pelo
ofendido.
2.1 – Ação Penal exclusivamente privada:
Autorizada por lei, essa ação possibilita que a vítima ou seu
representante legal demande diretamente com ação penal, por meio do
oferecimento da queixa-crime.
Assim como a ação penal pública a ação privada propriamente dita
também rege-se pelo seguintes princípios:
Princípios da Ação Penal Exclusivamente Privada
Princípio
da
conveniência:
50
oportunidade
ou
Define-se pela faculdade de inicar ou não
a ação penal, ou seja, pela disponibilidade
de querer ou não promover a demanda
penal contra o ofensor. Diferente do
principio da obrigatoriedade da Ação
Penal Pública, que desde que presentes o
pressupostos legais o Ministério Público
terá que denunciar o crime praticado.
Princípio da disponibilidade:
Princípio da indivisibilidade:
Princípio da intranscedência:
O direito de acusar, passa à vítima do
crime ou a seu representante legal,
pemanecendo o direito de punir, ao
Estado.
Encontra-se disposto no art. 48 do CPP,
sendo que ao excer o direito a queixa
contra qualquer dos autores do crime, a
todos se estendem. Cabendo o Ministério
Público velar pelo aditamento da ação,
quando verificar que a ção somente foi
proposta contra alguns, e não contra
todos os que praticaram o crime.
Assegura que a ação penal jamais irá
além da pessoa do infrator, uma vez que
a sanção penal, tem como requsisito
fundamental ser personalíssimo ao
agente do fato tipico e antijurídico.
(CAPEZ, 2001, p. 120 e 121)
No tipo penal, quando a ação é privada, taxativamente a lei expõe com
os seguinte dizeres: “somente se procede mediante queixa”.
Prazo da Ação Penal Privada
Como regra geral, o direito de Ação Penal Privada deverá ser
exercido no prazo de seis meses contados do dia em que o ofendido (ou
seu representante legal), tomou conhecimento de quem é o autor do
crime, salvo nos casos do crime em que o seu próprio tipo legal define como
outro prazo especial.
O prazo de oferecimento da queixa deve ser o de apresentação em
juizo, não bastando apenas a notícia do crime, como no caso da representação
(Ação Penal Pública condicionada).
O oferecimento da queixa-crime já impede a decadência, pelo simples
protocolo da ação, uma vez que a lei fala em exercer o direito de queixa, não
se resvalando que a mesma deve ser recebida pelo juiz.
E importante ressaltarmos que se o ofendido vem a morrer antes de
oferecer a queixa-crime, a legitimidade para o oferecimento da queixa passa as
pessoas enumeradas no art. 31 do CPP e art. 100, § 4º do CP, que são o
cônjuge, ascedentes, descendentes ou irmão, sendo esse rol seqüêncialmente
disposto, sendo que na omissão dos mais próximos, assumem a titularidade os
mais remotos.
No entanto, nos compete observar alguns pressupostos, quais sejam:
51
No artigo 236 do CP
(Induzimento a erro
essencial e
acultação de
impedimento), em
que o prazo se inicia
na data do trânsito
em julgado da
sentença anulatória
do casamento, e da
lei de Impressa, que
tem por prazo
decadencial três
meses contados da
data da pratica do
crime.

Se o ofendido veio a falecer depois dos seis meses que tenha tomado
conhecimento do autor do crime, e não ofereceu a queixa-crime, o
prazo já decaiu;

Se o ofendido tinha conhecimento da autoria do crime, mas dentro dos
três meses decadenciais restantes veio a falecer, sem ter oferecido a
queixa-crime, o prazo recomeça a contar para as pessoas enumeradas
nos artigos anteriormente mencionados (art. 31 do CPP e art. 100, § 4º
do CP).
Como subespecie da Ação Penal exlusivamente privada , temos as
Ação Penal Privada Personalíssima, que, segundo Capez (2001, p. 121),
afirma que:
Para renunciar o
direito de ação penal
privada, o querelante
deve fazê-lo antes
de propor a queixacrime na ação penal
privada. Para desistir
da ação após a
propositura, não
poderá mais ocorrer
a renúncia e sim a
perempção ou o
perdão, tópicos
estes que
estudaremos no
caderno de Estudos
de Direito penal
(tema 05).
Sua titularidade é atribuida única e exclusivamente ao
ofendido, sendo o seu exercício vedade até mesmo ao seu
representante legal, inexistindo ainda a sucessão por morte
ou ausência.(...)No caso do ofendido incapaz, seja em
vitude da menor idade, seja em razão de enfermidade
mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a
incapacidade processual do ofendido e a impossibilidade de
o direito ser manejado por representante legal ou por
curado especial nomeado pelo juiz [em razão do tipo
privado e personalissimo da ação]. [Neste tipo de
ação]resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua
incapacidade, [sendo que]a decadência não corre contra o
[incapaz].
Renúncia e o perdão do ofendido
O texto da lei, nos retrata que o direito de queixa, quando exercido
contra qualquer dos autores do crime, obrigará ao processo de todos. Assim,
quando o ofendido promover a ação penal, deve demandar contra todos os
responsável pelo crime, sendo que a renúncia contra um a todos se estendem
(art. 49 do CPP).
Portanto, a renúncia somente é admissível na Ação Penal Privada, por
ser a ato pessoal do querelante, sendo seu excercicio e sua válidade inerente
apenas a pessoa que renunciou. Ou seja, a renuncia de um dos querelantes
não se estende aos demais ofendidos pelo crime. Voltaremos a discutir sobre a
renúncia em tópico apropriado no caderno de estudos de Direito Penal
(MIRABETE, 2000, p. 212).(tema 05: da Extinção da Punibilidade).
Neste contexto, temos que a renúncia do representante legal não
impede que o ofendido seja privado do direito de queixa, assim como a
renúncia do ofendido (quando menor de dezoito anos), não exluirá o direito de
queixa do seu representante legal (art. 50, parágrafo único do CPP).
Outra forma de extinção da punibilidade, admissivel apenas na Ação
Penal Privada, é o perdão do ofendido, que concedido a um dos infratores
pelo crime, a todos se estendem, desde que todos venham a aceitar o perdão
concedido.
52
2.2 – Ação Penal Privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP):
Dispõe a lei que a Ação Privada Subsidiária da Pública é uma
possibilidade de se ajuizar a ação privada quando, por inércia do Ministério
Público, deixar de propor a denúncia, no prazo legal.
Trata-se de exceção a regra de titularidade da Ação Penal Pública (art.
5º, LIX da CF).
Nucci, (2005, p. 449) expõe que:
Trata-se de autorização constitucional (...) possibilitando
que a vitima ou seu
representante legal ingresse,
diretamente, com ação penal, através do oferecimento da
queixa, quando o Ministerio Público, nos casos de ação
publica, deixa de fazê-lo no prazo legal.
A Ação Penal privada subsidiária da pública é uma forma de exceção
em que a legitimidade para interpor a ação passa da forma ordinária, do
Ministério Público, a uma legitimidade extraordinaria que garante ao ofendido o
direito de interpor a ação, quando na inercia do MP.
Prazo
Em regra geral, salvo algumas exceções, o prazo para que o agente do
Ministério Publico ofereça a denúncia, após a representação do ofendido é:

5 dias (cinco): se o agente do crime estiver preso;

15 dias (quinze): se o agente do crime estiver em liberdade.
Assim temos que o Ministério Público tem o prazo determinado por lei,
após receber a representação, para o oferecimento da denúncia e, não
fazendo, ou não pedindo arquivamento, abre novamente o prazo decadencial
de seis meses, contado a partir do inércia do Ministério Público, para que o
ofendido possa propor Ação Penal Privada Subsidiária da pública (MIRABETE,
2000, p. 140).
Atenção!
Evidentemente que quando o parquet requer o arquivamento da ação,
e esse arquivamente é despachado pelo Juiz, não poderá o ofendido inicar
uma Ação Privada subsidiária da pública, salvo se demostrar novas provas (art.
15 do CPP e Súmula 524 do STF).
Com o oferecimento da queixa-crime, dá-se uma forma supletiva de
iniciar a ação penal; o Ministério público poderá aceitar a ação, aditá-la, ou até
mesmo repudiá-la, oferecendo nova ação substitutiva, podendo ainda inteferir
em todos os termos do processo, como um litisconsorte, oferecendo elementos
de prova, ou ate mesmo interpondo recursos (MIRABETE, 2001, p. 143)
53
O prazo para
oferecer a denúncia
na hipotese de
crimes de
entorpecentes ou
drogas afins, é de 3
dias (art. 22 da Lei
nº. 6.368/76)
Pare e Pense
1) Faça uma pesquisa na parte especial do Código Penal, reconhecendo duas
espécies de crimes, para cada tipo de Ação Penal.
Ex: a) Ação Penal Pública Incondicionada: Art. 121, caput do CP (homicídio
simples).
Comentário da questão: devem observar o que diz o tipo penal, ou seja, se
dispõe que a ação somente se procede mediante queixa, será a Ação Privada.
No entanto se o tipo penal expõe que a ação somente se procede mediante a
representação, é porque a Ação Penal é Pública condicionada. É por exclusão,
quando o tipo penal nada dispõe, é porque a Ação Penal é Pública
Incondicionada.
A denúncia e a queixa-crime
Ao conceituar as peças, especialmente a denúncia e a queixa-crime,
de iniciação da Ação Penal, Capez (2001, p. 127) assim define:
Peça acusatória iniciadora da ação penal, consistente em
uma exposição por escrito de fatos que constituem, em
tese, ilícito penal, com a manifestação expressa da vontade
de que se aplique a lei penal a quem é presumidamente
seu autor e a indicação das provas em que se alicerça a
pretensão punitiva. A denuncia é a peça acusatória
inaugural da ação penal pública (incondicionada ou
condicionada)(...); a queixa, peça acusatória inicial da ação
penal privada.
Inépcia: inaptidão
processual por faltar
requisitos
fundamentais da
peça processual.
Assim temos que tanto a denúncia como a queixa-crime são as
peças iniciais da ação. Como peças iniciais acusatórias, devem cumprir os
requisitos formais expostos em lei (art. 41 do CPP), quais sejam:
Art. 41 do Código de Processo Penal
a) descrição do fato em todas as suas
circunstâncias;
b) qualificação do acusado ou
fornecimento
de
dados
que
possibilitem sua identificação;
c) classificação jurídica do fato;
d) rol de testemunhas;
54
É a exposição do fato dito como criminoso
com todas as suas minúcias e
características, classificando o crime, com
todas as suas peculiaridades, como por
exemplo, as qualificadoras etc.
Qualificação do acusado, quer dizer
nome, sobrenome, estado civil, profissão
etc. ou o fornecer dados que possam
identificá-lo.
É a classificação do crime imputado ao
fato relatado. No entanto a classificação
incorreta do tipo penal não torna a
denuncia ou a queixa inepta, salvo se
falta legitimidade para propor a causa.
São as pessoas que possam comprovar o
fato relatado e as circunstâncias do crime.
Pela disposição legal, o rol de testemunha
é facultativo, daí vem o termo da lei,
“quando necessário”.
Por esta o juízo vinculado até pedido da
peça acusatória, o pedido de condenação
poderá vir expresso ou ate mesmo
implícito na peça.
e) pedido de condenação;
f) o endereçamento da petição;
A denominação do juízo a que é dirigida à
peça inicial.
g) o nome, cargo e posição funcional
do denunciante e assinatura.
Elemento essencial para a qualificação do
acusador.
(CAPEZ, 2006, p. 146 – 150).
Considera Avena (2005. p. 69) que:
O art. 41 do CPP estabelece os requisitos formais que
deverão estar presentes na denúncia e na queixa-crime.
Dentre os mencionados, dois são essenciais e dois são
acidentais:
Tratando de queixacrime, essa deve ser
ajuizada por
advogado com
poderes especiais.
Neste rol de interpretação da norma proposto pelo Avena, podemos
destacar os elementosna seguintes formas:
[Elementos essencias]
A descrição do fato como todas as
suas circuntâncias, trata-se de elemento
essencial (...) como cirscunstância
obrigatoria, reputa-se quando o fato foi
praticado, onde ocorreu, quem praticou, o
motivo que ensejou, os meios utilizados, o
modo etc (...) e a qualificação do
acusado ou elemento que possa
identificá-lo
também
é
elemento
essencial (...) mínimo de requisitos que
possa individualizar o acusado.
[Elementos acidentais]
A classificação do crime, [uma vez que]
eventual equivoco [no tipo penal] não
acarreta qualquer nulidade da denúncia
ou da queixa, podendo ser corrigida, a
qualquer tempo por meio do aditamento, e
o rol de testemunhas, que ausente não
causa qualquer vício.
(AVENA, 2005, p. 69)
Quando proposta a peça inicial, o juiz, ao verificar se estão presentes
os requisitos do art. 41 e da 43 do CPP, poderá aceitar ou não a inicial. Tratase de um mero juizo de admissíbilidade, que é chamado de juizo de
preliberação.
Quando a peça inicicial for aceita, chamamos de despacho liminar
positivo, e quando não-recebe ou rejeita a peça acusatória inicial, chamamos
de despacho liminar negativo.
A denúncia e a queixa poderão deixar de ser recebidas, quando
ausentes os requisitos do art. 41 do CPP, que foi mencionado no quadro
acima, por ser inépta em elementos fundamentais; ou então poderá ser
rejeitada, quando presentes os pressupostos do art. 43 do CPP, qual seja:
55
Juízo de
preliberação: mero
juízo de
admissibilidade ou
não da peça
acusatória, sem
analise da causa,
apenas analisa se
estão presentes os
requisitos essências
e os materiais do art.
43 do CPP.
Juízo de
deliberação:
quando é feito
analise do mérito da
causa.
Art. 43 do Código de Processo Penal: a denúncia ou queixa será
rejeitada:
I – o fato narrado evidentemente
não constitui crime.
Será rejeitada quando o fato que for descrito na
peça acusatória for atipico, ou seja, não se
constituir como crime, que estudamos ser um fato
tipico e antijurídico. Assim temos que o fato
descrito deve ser previsto no tipo penal, e o ato
deve ser ilícito, não protegido por nenhuma
excludente de ilicitude.
II – já estiver extinta a
punibilidade pela prescrição ou
outra causa.
Ocorrendo algumas das causas de extinção da
punibilidade, enumeradas no art. 107 do CP, e
disposta no seu caderno de estudos de Direito
penal (tema 05), a ação será rejeitada. No
entando quando houver dúvidas sobre a
aplicação ou não da extinção da punibilidade, o
juiz deverá receber a inicial, e na comprovação da
extinção da punição, a qualquer tempo o juiz
poderá declará-la.
III – for manifesta a ilegalidade
da parte, ou faltar condição
exigida pela lei para o exercicio
da ação penal
Estudamos no topico de ação penal que, devido
ao tipo do crime, a legitimidade para propor a
ação poderá ser ordinária (Ação Penal Pública)
sendo que o legitimado a propô-la é o Ministério
Público, assim como a legitmidade poderá ser
extraordinária (Ação Penal Privada), sendo
legitima a parte ofendida, seu representante legal.
§ único: nos casos da inciso III,
a rejeição da denúncia ou da
queixa não obstará ao exercício
da ação penal, desde que
promovida por parte legítima ou
satisfeita a condição.
O parágrafo unico deste artigo expõe que a
nomeclatura que se dá à ação não é sufiente para
a sua rejeição, podendo o juiz recebê-la, com a
nomeclatura devida, desde que a ação, além dos
requisitos essencias, enumerados no art. 41 do
CPP, seja proposto pela parte legítima.
(CAPEZ, 2006, p. 154 – 157)
Avena (2005, p. 71), ao analisar o despacho liminar negativo, expõe:
O não recebimento da denúncia ou da queixa é decisão
que se lastreia em motivos formais. Em outras palavras,
não será recebida a peça acusatória quando se apresentar
formalmente imperfeita, incompreensível ou estiverem
ausentes aqueles requisitos essenciais (...). O não
recebimento de decisão faz coisa julgada apenas formal
(...). A rejeição se dá por razões materiais, motivos
relacionados ao fato descrito (...) e faz coisa julgada
formal e material.
A denúncia e a Queixa-Crime, como peças acusatórias iniciais, tem
pressupostos formais e materiais (elencados no art. 41 e art.43 do CPP) a
serem observados na propositura da demanda penal.
Pare e Pense
1)O juiz poderá instaurar a ação penal de oficio? Justifique sua resposta, com
embasamento legal.
56
Comentário da questão: para responder esse questionamento, observe o art.
26 do CPP, assim como o art. 129, I da Constituição Federal.
2)Qual a diferença entre rejeição e não recebimento?. Justifique sua resposta.
Ação Civil Ex Delicto
Disposta no art. 63 do CPP, a Ação civil pelo delito cometido, é a
execução, no juízo cível, com objetivo de reparar o dano causado ao ofendido
ou seus herdeiros.
Capez (2001, p. 142) conceitua a Ação Civil ex delicto como:
Conquanto independentes as responsabilidades civil e
criminal, o direito penal, visando à completa erradicação
dos efeitos do delito, prevê, como efeito extrapenal da
sentença condenatória, tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I do CP), o
qual é seguido na mesma linha pelo art. 63 do CPP, que
assegura ao ofendido, ao seu representante legal ou aos
herdeiros daqueles o direito de executar no cível a sentença
penal condenatória transitada em julgado.
A decisão condenatória na esfera penal torna certa a obrigação de
reparar o dano pela prática do crime.
Portanto, do mesmo fato que constitui o delito resulta duas
conseqüências:
a) a sujeição
correspondente.
do
réu
à
pena
b) a obrigação que lhe advém de
reparar o dano causado.
(BARROS, 2005, p. 436)
E essa satisfação do dano causado, para Mirabete (2001, p. 232 a
234), pode se dar pela forma de “restituição, ressarcimento, reparação do dano
ou indenização”.
Desta forma temos que a satisfação do dano, na esfera civil, pode
assim ser entendida:
Modalidades de satisfação na esfera cível
I – Restituição
II – Ressarcimento
III – Reparação
Essa modalidade se dá, nos crimes contra
o patrimônio, onde a coisa (furtada,
roubada etc.) será devolvida ao
proprietário do bem.
A restituição pode não satisfazer
completamente o dano causa, por não
cobrir os prejuízos causados ao ofendido
pelo tempo que ficou privado do bem,
sendo a ressarcimento o pagamento de
todo o prejuízo causado.
È uma forma de compensação do dano
moral, quando o dano causado não pode
ser estimado em dinheiro, quando o dano
não tem caráter patrimonial.
57
A indenização que é o meio de
compensação do Estado, ao dano
causado ao particular.
IV – Indenização
(MIRABETE, 2001, p. 232 a 234),
Assim temos que o ofendido, seu representante legal, ou os herdeiros
daquele dispõem de duas medidas para a satisfação do dano sofrido:

Interpor ação de conhecimento no juízo cível;

Propor ação de execução, no juízo cível, da sentença penal
condenatória.
Encontra-se disposto no art. 63 do CPP e art. 91 do CP que a Ação
Civil Ex Delicto é uma possibilidade de executar, na esfera cível, a sentença
penal condenatória transitada em julgado, como uma forma de liquidação de
sentença. A sentença na esfera penal funciona como titulo executivo judicial,
que possibilita ao ofendido propor a demanda cível sem necessidade da ação
de conhecimento, bastando que se promova a liquidação do dano causado
pela prática do crime.
Quando
propostas
a
ação
civil
de
conhecimento
e
concomitantemente a ação penal, como deve proceder?
Aplica-se o disposto no art. 64, parágrafo único do CPP, meio em que a
ação civil de conhecimento fica suspensa (por prazo não superior a um ano art.
265, IV, a, do CPC), até o julgamento definitivo da ação penal.
Como forma de satisfação pelo dano causado, a Ação Civil Ex Delicto
tem algumas peculiaridades quanto a sua legitimação ativa e passiva:

Legitimidade ativa: em principio a ação civil deve ser proposta pelo
ofendido, e sendo incapaz, pelo seu representante legal. O herdeiro somente
poderá propor a ação civil, com a morte do ofendido.
Legitima a lei, ao Ministério Público, podendo propor a ação civil ou de
execução civil, quando o ofendido for pessoa pobre (art. 32, parágrafos 1º e 2º
do CPP), diante da importância de ordem jurídica na reparação do dano (art. 68
do CPP).

Legitimidade passiva: ao estudarmos ação penal, discutimos que ela
deve ser somente proposta contra o agente do crime, por ser a sanção,
imputação personalíssima ao condenado pelo fato típico e antijurídico. O art.
64, 2º parte, do CPP, afirma que a “ação para ressarcimento do dano poderá
ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o
responsável civil”. A Ação Civil Ex Delicto, rege-se pelas normas de processo
58
civil, meio em que poderá ser proposta contra o ofendido, seu representante
legal e herdeiros (MIRABETE, 2000, p. 235).
A responsabilidade civil, em regra, é independente da responsabilidade
penal, por existirem peculiaridades neste, que não faz coisa julgada na esfera
cível.
No entanto, algumas exceções existem a respeito da separação das
responsabilidades das ações penais e cíveis.
Expõe o art. 65, do CPP, que:
Art. 65: faz coisa julgada no cível a sentença penal que
reconhecer ter sido o ato praticado em estado de
necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento
do dever legal ou no exercício regular do direito.
As excludentes de ilicitude (Tema 03 do Caderno de estudos de
Direito Penal), quando reconhecidas, na esfera penal, fazem coisa julgada na
esfera cível. Ou seja, em regra, as excludentes de antijuridicidade ou de
ilicitude, quando reconhecidas na sentença penal, não podem ser discutidas
em uma ação cível. Salvo terceiro de boa fé.
Barros, ao explicar os efeitos da coisa julgada quando reconhece as
excludentes de ilicitude, observa que devemos tomar cuidado nessa esfera. Em
regra, a excludente de antijuridicidade faz coisa julgada na esfera cível (art. 188
do CC), no entanto, enumera o art. 929 e 930 do CC que são casos que em
face de incidência de causas de exclusão de ilicitude, não excluem a ação civil
ex delicto. (BARROS, 2005, p. 446).
E a sentença penal que absolve o réu, também faz coisa julgada
no juízo cível?
Previsto, no art. 386, inciso I a VI do CPP, estão enumerados os casos
de absolvição criminal:
a) Estar provado a inexistência do fato;
O juiz reconhece na sentença penal que o
fato narrado na peça inicial não existiu.
b) Não haver prova da existência do
fato;
Neste caso o juiz, pode até reconhecer
que o fato existiu, no entanto não tem
provas materiais, e na dúvida, “beneficiase o réu”.
O fato narrado não ser considera como
crime, ou seja, é atípico.
c) Não constituir o fato infração penal;
d) Não existir prova de ter o réu
concorrido para a infração penal;
e) Não existir provas suficientes para a
condenação;
f)
existir
causas
de
exclusão
de
A acusação não ter prova suficiente que o
réu tenha praticado o crime.
Não há convencimento real para que o
juiz condene o réu a pratica do crime.
As causas de excludente de ilicitude estão
dispostas no art. 23 do CP e quando
reconhecidas pelo juiz, exclui-se o crime.
59
antijuridicidade ou da culpabilidade.
(As causas excludentes de culpabilidade
estão dispostas no art. 21, 22, 26, caput,
27, e art. 28, § 1º do CP).
Em consonância com a orientação do artigo 386 do CPP, combinado
com o arts. 65 e 66 do CPP, tem-se que:

A sentença que declarar a absolvição por estar provado que o fato
relatado na peça inicial não existiu, e a sentença que reconhecer as
excludentes de antijuridicidade, faz coisa julgada na esfera cível, não
cabendo questionamento em ação civil de satisfação pelo dano
causado.
Ao interpretarmos a linha de raciocínio da lei, temos que:
a) Se a sentença declara que o fato relatado não existiu, então não existiu
ação ou omissão, não existiu o fato típico e antijurídico (o crime), não
subsistindo, contudo, qualquer dano que possa ter causado, um fato
inexistente.
b) Quando a sentença declara que o fato típico possa ter existindo, mas
que o agente agiu protegido por uma das excludentes de ilicitude, o
crime deixa de existir, porque a conduta do agente foi perfeitamente
aceita.
Nos demais casos de absolvição, a sentença penal não faz coisa
julgada na esfera cível, uma vez que são independentes as responsabilidades
em cada esfera de atuação. Assim como não impedirão a propositura na
espera civil (art. 67 do CPP):
I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Vamos exemplificar:
Sentença penal
Faz coisa julgada no cível
Não faz coisa julgada na esfera cível
60
Declarar a absolvição por estar provado
que o fato relatado na peça inicial não
existiu
Reconhecer
as
excludentes
de
antijuridicidade
Não haver prova da existência do fato;
Não constituir o fato infração penal;
Não existir prova de ter o réu concorrido
para a infração penal;
Não existir provas suficientes para a
condenação
As causas excludentes de culpabilidade
A Ação Civil Ex Delicto deve ser proposta no juízo cível (art. 575, IV do
CPC), cabendo ao autor da ação, a escolha do foro (exceção prevista no art.
100, parágrafo único do CPC).
Pare e Pense
1) A responsabilidade civil de reparar o dano causado, é independente da
responsabilidade criminal. No entanto, faz coisa julgada na esfera cível, a
sentença penal, quando?
a) Não constituir o fato infração penal
b) As causas de excludentes de culpabilidade e ilicitude
c) Absolvição por estar provado que o fato relatado na peça inicial inexistiu.
d) Não haver prova da existência do fato.
Jurisdição e Competência
Capez (2001, p. 181), ao conceituar Jurisdição, afirma:
É a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder
Judiciário, consistente na aplicação de normas de ordem
jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do
litígio. É o poder de julgar um caso concreto, de acordo com
o ordenamento jurídico, por meio do processo.
A jurisdição é a obrigatoriedade que tem o Poder Judiciário de se
pronunciar, em relação ao caso concreto, aplicando a norma à pretensão das
partes.
Segundo Avena (2005, p. 109) são pressupostos processuais para a
formalização da jurisdição:

Juiz natural, que é a autoridade que tem competência para a causa;

Investidura para desempenhar a função de juiz;

Inércia, o magistrado depende de iniciativa das partes;

Indeclinabilidade, prevendo a lei que o Poder judiciário não excluirá
de sua apreciação, lesão ou ameaça de lesão ou de direito;

Improrrogabilidade, que determina que um juiz não possa invadir a
esfera de atuação de outro juízo;

Indelegabilidade, por não poder o juiz incumbir outro juiz a função
jurisdicional;

Irrenunciabilidade, salvo nos casos de impedimento e suspeição, as
partes não podem recusar o juiz da demanda.
A Jurisdição Penal é o poder atribuído ao Estado para resolver os
conflitos entre a pretensão punitiva e o direito das partes. Tem a jurisdição
como elemento, o poder de conhecer, prover, investigar os fatos relacionados
com o litígio, chamando em juízo todas as partes envolvidas no processo, para
61
que no caso concreto, possa aplicar o direito objetivo, proferindo uma decisão
(sentença) que deve ser cumprida.
Ao falarmos dos pressupostos da jurisdição, temos a competência, que
é uma limitação ao poder jurisdicional.
Capez (2001, p. 183), diferencia a jurisdição da competência em:
Como poder soberano do Estado, a jurisdição é una. Dentre
as várias funções estatais, encontra-se a de aplicar o direito
ao caso concreto para a solução de litígios. (...) Dessa
forma, cada órgão jurisdicional somente poderá aplicar o
direito dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa
distribuição. A competência é assim, a medida e o limite da
jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial poderá dizer o
direito.
A competência como meio limitador da jurisdição, delimita como deve
atuar o poder jurisdicional em razão da matéria da lide, do território e das
funções das partes da ação.
A própria Constituição Federal, ao fazer menção à competência, faz
uma divisão jurisdicional quanto às justiças especiais a as justiças comuns.
Na esfera penal, a justiça penal tem sua divisão em justiça penal
especial e justiça penal comum, esta, subdivide-se ainda, em justiça comum
federal e justiça comum estadual.
Vamos exemplificar:
Justiça penal especial
Ex: Jurisdições políticas
Justiça Eleitoral etc.
Justiça Penal comum Federal
Justiça penal comum
Justiça Penal comum Federal
Juizados
especiais
pequenas causas.
de
Espécies de Competência
Na justiça comum, tanto na esfera federal como na estadual, a
competência é determinada pelas seguintes espécies (art. 69 do CPP):
Competência material
Competência funcional (art. 394
a 405 do CPP)
I – em razão do lugar (art. 69, II e II e
arts. 70, 72 e art. 73 do CPP);
II – em razão da matéria (art. 69, III do
CPP e a Constituição Federal);
III – em razão da pessoa (art. 69, IV do
CPP Constituição Federal).
I – Fase do processo
62
II – Objeto do juiz
III – Grau de Jurisdição
I – Competência em razão do lugar
Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vimos que unidade da
Federação, para fins judiciários, está dividida em comarca ou circunscrição,
que a lei chama de jurisdição.
Conduto, o magistrado do primeiro grau é o competente para processar
e julgar dentro daquela jurisdição determinada.
Quando se determina o lugar do crime, Capez (2001, p. 199), nos
enumeram três teorias a respeito:
a) teoria da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão,
sendo irrelevante o lugar da produção do resultado;
b) teoria do resultado: o lugar do crime é o lugar em que foi
produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta;
c) teoria da ubiqüidade: lugar do crime é tanto o da conduta
quanto o do resultado.
A competência pelo lugar da infração, (art. 70 do CPP), em regra, é
determinada pelo o lugar em que se consumou a infração (teoria do resultado).
Algumas exceções a essa regra:
I - Crime tentado, que o lugar que determina a jurisdição é o lugar em que foi
praticado o último ato de execução;
II - Os crimes de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95, art. 63), que
adota a teoria da atividade, que o lugar do crime é determinado pelo lugar da
conduta do agente.
Ensina o autor que alguns casos são especiais, quanto à fixação da
competência pelo lugar da infração; constituem assim exceções à regra geral,
quais sejam:

Quando não puder ser determinado o resultado, por ser duvidoso o
limite entre duas comarcas, nesse caso aplica-se a regra do art. 70, §
3º do CPP, firmando-se a competência pela prevenção;

Quando os crimes continuados ou permanentes forem praticados em
varias comarcas, a competência também é determinada pela
prevenção (art. 71 do CPP) etc.

Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência será firmada
pelo domicilio do réu (art. 72, caput do CPP), sendo que se o réu tiver
mais de um domicilio, a competência será firmada pela prevenção (art.
72, § 1º do CPP).
Nos casos de competência pelo domicilio do réu, é relevante
ressaltarmos que mesmo sabendo o lugar onde se consumou a infração,
quando a ação for exclusivamente privada, o querelante tem a opção de
escolher o lugar do domicilio do réu, em vez do foro do resultado.
63
Exceções à teoria do
resultado, quando o
crime é praticado no
Brasil, mas o
resultado somente
ocorre em país
estrangeiro, aplicase nesse caso, a
teoria da ubiqüidade
(art. 6º do CP), ou
onde foi praticado o
último ato de
execução (art. 70, §
1º do CPP)
II - Competência em razão da matéria
Ao analisar a competência do lugar do crime, é preciso posteriormente
fixá-la em razão da matéria, que determinará, se o crime cometido compete à
justiça comum ou à justiça especial.
A Constituição Federal e a as Leis de Organização Judiciária dos
Estados delimitam a competência em razão da matéria do delito praticado, se
são os crimes comuns, ou os crimes de jurisdição especiais.
Quais são as Jurisdições Especiais?

Justiça do trabalho (art. 11 a 117 da CF);

Justiças eleitorais (art. 118 a 121 da CF);

Justiça militar (art. 122 a 124 da CF);

Jurisdição Política (julgamento do Poder Legislativo) que somente
procedem nos casos de crimes de responsabilidade praticados por
determinadas autoridades.
A competência em razão da matéria, ao analisarmos, por exemplo,
uma conduta penal eleitoral, é determinada à Justiça Eleitoral, por ser a
jurisdição eleitoral mais específica.
III – Competência em razão da pessoa
Ao analisar a competência firmada pela função do agente do crime, em
razão da função que exerce, deve se observar o foro de prerrogativa de
função que visa a preservar os agentes políticos, no exercício de suas
funções, e está distribuída, segundo a norma constitucional como:
Crimes de
Responsabilidade
estão elencados no
art. 85 da CF
regulada pela Lei nº.
1079/50, um rol
meramente
exemplificativo.
Competência
STF (art. 102, I, b e c da CF):
Sobre a prerrogativa
de função que gera
a imunidade
parlamentar, ver
nota no caderno de
estudos de Direito
Penal.
Ao Senado Federal (art. 52, I, da CF)
64
Crime e agente:
 Infrações comuns: o Presidente da
Republica e o Vice-Presidente, os
membros do Conselho Nacional, seus
ministros e o Procurador Geral da
Republica;
 Infrações penais comuns e de
responsabilidade, os Ministros de Estado,
os Comandantes da Marinha do Exército
e da Aeronáutica (ressalvado o art. 52, I
da CF), os membros dos Tribunais
Superiores, os do Tribunal de Contas da
União e os chefes da missão diplomática
de caráter permanente.
 Crimes de responsabilidade do
Presidente da Republica e o VicePresidente da Republica, bem como os
Ministros de Estado, os Comandantes da
Marinha do Exército e da Aeronáutica nos
crimes de mesma natureza, conexos com
aquele.
 Crimes de responsabilidade os
Ministros do STF, os membros do
Conselho Nacional de Justiça e do
Conselho Nacional do Ministério Público,
o Procurador Geral da República e o
Advogado-Geral da União.
STJ (art. 105, I, a, da CF)
Tribunais de Justiças dos Estados (art.
96, III, da CF).
 Nos crimes comuns: o governador
dos Estados de o DF.
 Nos
crimes
comuns
e
de
responsabilidade: os desembargadores
dos Tribunais de Justiça dos Estados e do
DF, os membros dos Tribunais de Contas
dos Estados e do DF, os dos TRFs, os do
TRE e os membros do ministério público
que oficiem perante os tribunais.
Quando ocorrer
conflito entre a
prerrogativa de
função e em razão
da matéria, aquele
sempre prevalecerá
em relação e essa.
Julgar os juizes estaduais e do DF, bem
como os membros do Ministério Público
nos
crimes
comuns
e
de
responsabilidade,
ressalvada
a
competência da justiça eleitoral.
O que é importante observar com competência por prerrogativa de
função são as imunidades materiais e formais dos parlamentares, ou seja,
como nos ensina Alexandre Moraes (2004, p. 413- 419) a imunidade se divide
em imunidade material e imunidade formal. Aquela ampara o parlamentar, por
seus votos e opiniões no exercício de suas funções, isentando-o de qualquer
responsabilidade penal, civil e disciplinar enquanto no exercício da função.
Com relação a imunidade formal, nos explica o autor que, a partir da
Emenda Constitucional n. 35 de 2001, excepcionalmente o congressista poderá
ser preso (prisão preventiva, temporária). A prisão antes do trânsito em julgado
Sobre as forma de
prisão estudaremos
no próximo tema.
somente será decretada com a autorização da casa parlamentar. Contudo,
poderá o parlamentar ser preso excepcionalmente nos casos de prisão em
flagrante por crimes inafiançáveis.
Quanto ao processo dos parlamentares, antes da EC nº. 35, em que
havia necessidade de autorização para que o parlamentar pudesse ser
processado, com o advento da referida Emenda, desaparece a figura da
autorização.
Observem que antes era um ato positivo de autorização, que muito
atrasava o andamento processual, e agora após a EC nº. 35/2001 passou a ser
um ato negativo de sustação, em que a casa legislativa do respectivo
parlamentar não desejando, por motivos justificáveis, poderá sustar o processo
do parlamentar. Assim a imunidade formal não impede o oferecimento da
denúncia ou seu recebimento pelo órgão judicial competente.
Terminado a prerrogativa de função, quer seja pelo fim do mandato, a
ação penal, imediatamente, sem qualquer prejuízo dos atos praticados,
passará ao juízo de Primeiro grau de Jurisdição.
65
Sobre a imunidade
parlamentar ver nota
no tema 01 do
caderno de estudos
de Direito Penal.
A competência em razão da infração
Disposta no art. 74 da CPP, tem essa competência a natureza de
delimitar o juízo em razão da natureza da infração cometida.
Em recentes
decisões, o Superior
Tribunal de Justiça
reconheceu o
conceito geral de
infração de menor
potencial ofensivo
passou a ser dado
pelo art. 2º,
parágrafo único, da
Lei n.º 10.259/01,
com aplicação para
os Juizados
Especiais Federais e
Estaduais. Contudo,
ainda não é ponto
pacifico na
jurisprudência do
STF.
São essas delimitações que em razão da infração cometida pelo
agente, levando sempre em conta a competência de prerrogativa de foro, que a
competência recai a alguns tribunais específicos, como por exemplo:

Competência do tribunal do Júri: crimes dolosos contra a vida;

Juizados especiais criminais (Lei nº. 9.099/95): crimes de menor
potencial ofensivo (contravenções e crimes que a lei comine pena
máxima não superior a um ano, art. 61 da citada lei) etc. Como
também os Juizados especiais criminais federais (Lei nº. 10.259/01 art.
2º, parágrafo único, comina pena não superior a dois anos, aos crimes
de menor potencial ofensivo no âmbito federal).
Desclassificação do crime
Os critérios feitos para a classificação do crime, a fim de verificar a sua
competência em razão da natureza do mesmo, observa-se o bem jurídico, a
elemento subjetivo etc.
No entanto, em razão
de
peculiaridades que
ensejam
uma
desclassificação do crime, por exemplo, modificar a denúncia ou a queixa o tipo
penal, diverso daquele imputado.
Segundo Francisco Dirceu BarroS (2005 p. 473):
Se iniciado o processo perante um juiz, houver
desclassificação para infração de competência de outro, a
este será remetido o processo, salvo se mais graduada for
à jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua
competência prorrogada.
Assim verificando o juiz, que ao desclassificar o tipo penal, tornou-se
incompetente para apreciar a ação, deve remeter os autos ao juiz competente.
Prorrogação da Competência
A Prorrogação da competência é a transferência de um juízo, por se
julgar incompetente para apreciar a ação, a outro juízo, podendo se dar,
segundo Capez (2006, p. 221) de duas formas:
1. Prorrogação necessária: quando a própria lei obriga que seja transferida a
ação a outro juízo, por ser competente para a ação;
2. Prorrogação voluntária: ocorre nos casos, em razão do lugar, quando não
questionado no devido tempo. Ou seja, propõe-se uma ação, em lugar diverso
da consumação do crime, porém, o réu, em tempo oportuno, não opõe a
exceção de incompetência relativa (art. 108 do CPP), precluindo do direito de
fazê-lo posteriormente.
66
Delegação da Competência
Capez (2001, p. 198) ao conceituar a delegação de competência assim
expõe:
É a transferência da competência de um juízo para outro,
sempre que os atos processuais não puderem ou não
tiverem de se realizar no foro originalmente competente.
A delegação é meio de transmitir a competência, e segundo Capez
(2006, p. 221) tem as seguintes espécies:

Delegação externa

Delegação interna
Ocorre quando os atos são praticados em
juízos diferentes, como por exemplo, a
carta precatória.
Ocorre quando os atos são praticados no
mesmo juízo, como por exemplo, nos
casos de titularidades de juízos, substitutos
e auxiliares.
Competência por distribuição
A competência por distribuição se firma quando, na mesma comarca,
existem dois ou mais juizes competentes para apreciar a ação penal.
Art. 75 § único: A
distribuição de
inquérito policial e a
decretação de
medidas
assecuratórias de
juízo, antes mesmo
da distribuição do
inquérito, torna o juiz
competente para a
futura ação penal
(CAPEZ, 2001, p.
201).
Expõe o art. 75 do CPP que “a precedência da distribuição fixará a
competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um
juiz igualmente competente”.
Assim, quando, em uma mesma circunscrição judiciária, houver dois ou
mais juizes competentes para apreciar a ação penal essa se definirá pela
distribuição seqüencial, ou seja, fixará a competência ao juiz que for distribuído
a ação.
Competência por conexão
Prevista no art. 76, I, do CPP que a competência por conexão ocorre
quando “duas ou mais infrações, por várias pessoas reunidas, ou por várias
pessoas em concursos, embora diversos o tempo e o lugar, ou por várias
pessoas, uma contra as outras”.
Tem o fenômeno da conexão a proposta de reunir a ação, quando os
crimes ou os agentes forem correlatos.
Quanto às suas formas, a lei divide a conexão em:

Conexão Intersubjetiva
(art. 76 do CPP) que se subdivide
em três hipóteses de conexão
entre os sujeitos:
a)
Conexão
intersubjetiva
por
simultaneidade: duas ou mais ações
foram praticadas por várias pessoas
reunidas;
b)
Conexão intersubjetiva por concurso:
quando a infração for praticada por
várias pessoas em concurso, embora
diversos o tempo e o lugar.
67
Conexão:
dependência,
relação, nexo entro
duas coisas.
c)
Conexão
intersubjetiva
por
reciprocidade: quando o crime é
praticado por várias pessoas, uma
contra as outras.

Conexão material (inciso, II, do
art. 76 do CPP),
Refere-se a meio em que um crime foi
praticado para ocultar outro, ou para conseguir
vantagem em relação a qualquer delas.

Conexão
probatória
ou
instrumental (art. 76, III do
CPP).
Ocorre quando a prova de uma infração ou das
circunstâncias elementares influi na prova de
outro crime
(MIRABETE, 2000, p. 267)
Capez (2001, p. 204) conceitua a conexão como:
(...) é o nexo, a dependência recíproca que os fatos
guardam entre si. A conexão existe quando duas ou mais
infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um liame
que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim,
ao julgador a perfeita visão do quadro probatório.
Sobre o concurso
formal de crime, vide
nota no Caderno de
Estudos de Direito
Penal (tema 04).
A conexão, como forma de reunião de processos, tem como efeito
subseqüente a prorrogação necessária da competência do juízo.
Competência por continência
Outra forma de prorrogação de competência necessária é a
continência, que difere da conexão, por não ser uma forma de reunião de
processos simples; e constitui-se a competência por continência na união de
processos por uma causa em que uma conduta esta contida na outra.
Art. 70 - Quando o
agente, mediante
uma só ação ou
omissão, pratica
dois ou mais
crimes, idênticos
ou não, aplica-selhe a mais grave das
penas cabíveis ou,
se iguais, somente
uma delas, mas
aumentada, em
qualquer caso, de
um sexto até
metade.
A respeito do
concurso formal
estudaremos no
tema 04 do Caderno
de Estudos de
Direito Penal.
Dispõe o art. 77 do CPP que a continência está enumerada em dois
casos:
I – quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II – quando a infração for cometida nos caso de concursos formal de crimes
(art. 70 do CP), erro de execução (art. 73 do CP – Aberratio ictus) e nos casos
de resultado diverso do pretendido (art. 74 do P – Aberratio delicti), que
estudaremos no Caderno de estudos de Direito Penal.
A continência, assim como a conexão, é o meio de reunião de
processos com finalidade de promover a economia processual, bem como
unificar a decisão, a fim de evitar conflitos por causas que representem
situações interligadas ou únicas.
Ocorrendo a reunião de processos, pela conexão ou pela
continência, qual é a jurisdição competente para a ação?
Essa resposta poderá ser obtida a partir do disposto no art. 78 do CPP:
A prorrogação de competência, pela conexão ou continência, prevalecerá nos
68
casos de reunião de processo, pela conexão ou pela continência, será da
seguinte forma:
Art. 78 do CPP – Reunião de processos (competência)
a)
no concurso entre competências material do Júri e a de outro órgão da
jurisdição comum prevalecerá a do Júri;
b)


b) no concurso de jurisdições da mesma
categoria:

Preponderará a do lugar da infração,
à qual for cominada a pena mais
grave;
Prevalecerá a do lugar em que
houver ocorrido o maior número de
infrações, se as respectivas penas
forem de igual gravidade;
Firmar-se-á a competência pela
prevenção, nos outros casos;
c) no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior
graduação;
d) no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.
e)
(MIRABETE, 2000, p. 268).
As prorrogações de competência pela reunião dos processos,
assumem algumas regras legais que devem ser observadas, quais sejam:
O Tribunal do Júri tem competência em relação à outra jurisdição, por
ser ele uma competência delimitada pela infração, meio em que somente se
processam em um tribunal especializado para a ação, ou seja, no Tribunal do
Júri somente se processam os crimes dolosos contra a vida.
Quando as jurisdições são da mesma categoria, ou seja, sejam
jurisdições iguais, a competência se prorrogará, como define Capez (2006, p.
226 e 227), da seguinte forma:

Pelo crime mais grave, quando cometido naquela determinada
jurisdição, nos casos de concursos de crimes (Concurso material,
concurso formal e crime continuado);

Quando de igual validade a penalidade, eliminando as demais
possibilidades, a competência prevalecerá no lugar em que foi
cometido o maior numero de infrações;

No caso de serem excluído, qualquer das possibilidades acima
elencadas, a competência será adotada pela prevenção (que
estudaremos em tópico especifico).
Quando para a determinada ação penal for competente tanto a
jurisdição comum como também competente a jurisdição especial, esta
prevalecerá em relação aquela. Ou seja, os autos interpostos na jurisdição
comum deverão ser remetidos à jurisdição especial. Salvo exceção quando a
Constituição Federal dispõe ser aquele processo de competência da jurisdição
comum, meio em que não haverá reunião de processos.
69
Enumera o art. 82 do
CPP que se, não
obstante a conexão
ou continência,
forem instaurados
processos
diferentes, a
autoridade de
jurisdição prevalente
deverá avocar os
processos que
corram perante os
outros juízes, salvo
se já estiverem com
sentença definitiva.
Neste caso, a
unidade dos
processos só se
dará, ulteriormente,
para o efeito de
soma ou de
unificação das pena.
Na hipótese de ocorrer “concurso entre jurisdição comum estadual e
jurisdição comum federal, esta será competente em relação àquela” (CAPEZ,
2006, p. 234).
No concurso de crimes cometidos entre pessoas que tem foro
privilegiado, por prerrogativa de função, alcançará ao demais acusados o
mesmo foro de processo.
Competência por prevenção
A competência por prevenção surge como meio de solução, quando
são competentes dois ou mais juízos a determinada ação processual,
prefixando a competência naquele juízo que primeiro tomou conhecimento de
atos relativos a ação, e praticou ações a inerentes ao fato da infração.
Capez (2001, p. 209) exemplifica os casos de prevenção:
Exemplo de prevenção: decretação da prisão, concessão
da fiança, pedido de explicação em juízo, diligências de
busca e apreensão no processo dos crimes contra a
propriedade imaterial, distribuição de inquérito policial para
a concessão ou denegação de pedido de liberdade
provisória etc.
Quando não observada a prevenção processual, a declaração de
nulidade no processo é relativa, e somente se procede, com a argüição das
partes no processo em tempo oportuno, ou seja, no tempo de argüição de
defesa.
Questões e processos incidentais
Após discutirmos a Ação Penal, a Jurisdição e a Competência,
seguindo a ordem do Código de Processo Penal, agora estudaremos as
questões prejudiciais e as questões incidentais.
Mirabete (2001, p. 319) conceitua ambas como:
Nos arts. 92 a 154 trata o Código das questões incidentes,
soluções legais para as diversas eventualidades que podem
verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo
juiz antes da decisão da causa. Esses incidentes são as
questões prejudiciais, que devem ser resolvidas
previamente porque se ligam ao mérito da questão principal
(arts. 92 a 94) e os processos incidentais, em sentido
estrito, quer dizem respeito ao processo, podendo ser
resolvido pelo próprio juiz criminal.
Qual a diferença de Questões prejudiciais e processos incidentais?
Questões prejudiciais
Inerentes
questão
Questões
necessárias.
prejudiciais
Questões
facultativas.
prejudiciais
ao mérito da
Exceção
70
Processos incidentais
Meio de defesa na Ação
Penal
As incompatibilidades
impedimentos
e
O conflito de jurisdição
As medidas assecuratórias
O incidente de falsidade
A insanidade mental do
acusado
Para que haja
suspensão do
processo, é
necessário que
esteja em curso a
ação civil sobre a
matéria (MIRABETE,
2001, p. 322).
As questões prejudiciais se ligam ao mérito da questão, devendo ser
solucionadas antes da decisão da ação, por influir diretamente no mérito da
questão principal, se reflete em duas formas, quais sejam:
I – Questões prejudiciais obrigatórias;
II - Questões prejudiciais facultativas.
As
questões
prejudiciais
necessárias
ou
obrigatórias,
necessariamente suspendem o processo, por controvérsias sobre o estado civil
da pessoa (art. 92 do CPP), que influenciará significativamente na esfera
criminal. Neste caso, o juiz criminal, por não ter competência para a ação, deve
suspender o processo, até que a controvérsia seja sanada na esfera cível.
Diversas da questão incidental obrigatória têm a questão incidental
facultativa (art. 93 do CPP), que se define por existirem divergências na esfera
cível, de outra natureza, que não se refira ao estado civil da pessoa. Nesta
espécie de incidental facultativa, o juízo criminal tem a faculdade de suspender
ou não o processo (prazo determinado – art. 94 do CPP), até averiguação
destas divergências cíveis.
Quanto aos efeitos das decisões na esfera civil, depois de transitada
em julgado a sentença que reconheça a inexistência de fato constitutivo da
peça inicial penal, tem essa sentença civil força de fazer coisa julgada na
esfera penal criminal.
Já os processos incidentais, perante o nosso ordenamento jurídico se
classificam em:
a) exceções (arts. 95 a 111 do CPP);
b) as incompatibilidades e impedimentos (arts. 125 a 144 do CPP);
c) o conflito de jurisdição (arts. 118 a 124 do CPP);
d) as medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP)
e) o incidente de falsidade (arts. 145 a 148 do CPP)
f) a insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP)
71
Art. 92, § único do
CPP, dispõe que
quando a ação penal
for pública, o
promoverá a ação
civil prejudicial.
Assim, quando tratar
de ação privada,
deve o querelante
promover a ação
civil.
Estudaremos cada uma destas classificações, do processo incidental,
em separado.
Exceção
Avena (2005, p. 81) conceitua a incidente de exceção como:
Previstas no art. 95 do CPP, as exceções são
consideradas meios de defesa indireta, utilizáveis
quando não há o propósito de atacar diretamente o
mérito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir
o seu julgamento. São atacadas em apartado e, como
regra, não possuem efeitos suspensivos (art. 111 do
CPP).
Como meio de defesa com o objetivo de extinguir, ou mesmo protelar a
ação, o processo incidental de exceção pode ser usado com o seguintes
efeitos, quais sejam:
Modalidades de exceção

Exceção dilatória: visa a
prorrogar o curso do processo,
ou até mesmo a transferência do
seu exercício.
1) suspeição
2) incompetência
3) ilegitimidade das partes

Exceção peremptória: visam a
extinguir o processo.
1) Coisa julgada
2) Litispendência
(MIRABETE, 2000, p. 325)
Senão vejamos cada uma dessas interfases da questão incidental de
exceção:
Exceção de suspeição
As partes podem argüir a exceção de suspeição quando, suspeitarem
que o juiz, por qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do CPP (rol
taxativo), não possa decidir com imparcialidade, a ação penal. A argüição de
suspeição deve ser requerida, em autos apartados, em petição escrita,
alegando os motivos, devendo acompanhá-la os documentos probatórios, ou o
rol de testemunhas (art. 98 do CPP).
A suspeição deve ser proposta na primeira manifestação da parte (réu)
no processo, não sendo cabível na fase do inquérito policial (simples
averiguação dos fatos, não há juízo decisório).
Aceitando a suspeição, argüida pelas partes (art. 99 do CPP), o juiz
sustará o andamento do processo, determinará que seja juntado os autos do
processo com a ação principal e, por despacho, se declarará suspeito,
remetendo os autos ao seu substituto.
No entanto, pode o próprio juiz, de oficio, se declarar suspeito (art. 97
do CPP), quando reconhecer qualquer dos motivos enumerados no art. 254 do
72
CPP, que o impede de julgar tal demanda, devendo fazê-lo por escrito, e
motivadamente, enviando de imediato os autos ao juízo substituto.
Caso o juiz não declare de oficio e também não aceite a argüição de
suspeição, mandará atuar em apartado o processo incidental, motivará sua
negativa, podendo enumerar provas, e remeterá os autos ao Tribunal a quem
compete o julgamento, podendo esse julgar procedente ou não, o incidente de
exceção.
Julgando o Tribunal procedente a exceção de suspeição, os atos do
processo principal, pelo juízo suspeito, são nulos, devendo o juiz arcar com as
custas processuais (se agiu por erro inescusável). Contudo, julgando
improcedente o pedido de suspeição, o processo prossegue seu curso normal,
uma vez que a questão incidental de exceção de suspeição não suspende a
marcha do processo, salvo se também reconhecida pela parte contrária, que
requererá a sustação processual (art. 102 do CPP).
Contra quem pode ser argüida a exceção dilatória de suspeição?
A questão incidental de exceção por suspeição pode ser argüida
contra:

Qualquer juiz, de qualquer instância;

Contra os membros do Ministério Público, quer oficie como parte da
ação ou como fiscal da lei;

Ou contra qualquer pessoa que intervêm no processo: jurados, peritos,
serventuários etc.
Exceção por incompetência
É também uma forma de exceção prevista no art. 95 do CPP; esta
motivada na ausência de capacidade funcional do juiz.
A incompetência assim pode ser dividida da seguinte forma:
Forma de incompetência
Incompetência absoluta
Pode ser argüida a qualquer tempo, são
improrrogáveis.
Incompetência relativa
Deve ser argüida no prazo de defesa (art.
108 do CPP), sob pena de preclusão, é
competência prorrogável.
(MIRABETE, 2000, p. 337)
Conclui o próprio Capez, que “a exceção pode ser oposta pelo réu,
querelante e Ministério Público, quando esse atue como fiscal da lei. Segundo
a doutrina, não pode ser argüida pelo autor da ação” (CAPEZ, 2006, p. 377).
Ao discutirmos a competência, suas formas, estudamos que podem ser
elas absolutas, ou improrrogáveis, ou relativas, prorrogáveis, quando não
argüidas em tempo oportuno.
73
Sumula 33 do STJ:
“a incompetência
relativa não pode ser
declarada de ofício”,
pacificando tal
entendimento,
Capez, afirma que
tal vício poderia ser
reconhecido de
ofício, desde que
antes de operada a
preclusão (CAPEZ,
2006, p. 378).
Quanto ao seu procedimento, se processa da seguinte forma:
Procedimentos
a) Deve ser proposta junto ao próprio juiz da causa
b) Pode ser argüida verbalmente (reduzida a termo) ou por escrito.
c) O juiz mandará atuar em apartado
d) O Ministério Público deve ser ouvido, desde que ele não seja o próprio proponente.
e) O juiz então julgará a exceção:
Quando improcedente: continuará com o
processo
Quando julgar procedente: se declarar
incompetente, remetendo os autos a juiz
competente.
(CAPEZ, 2006, p. 378)
Ao explicar as formas de competência, Oliveira (2006, p. 264) afirma
que:
A competência relativa é a competência determinada pelas
regras infraconstitucionais, daí porque denominam
competência territorial. A competência absoluta, por sua
vez, que é aquela do juízo natural, pelo fato de ter origem
na norma constitucional, poderá ser reconhecida a qualquer
momento, (...) em relevância do interesse público na correta
e adequada distribuição da justiça.
Assim temos que a exceção de incompetência de juízo tem natureza
dilatória do processo; deve ser argüida quando o processo estiver tramitando
em foro incompetente daquela Ação Penal.
Exceção de litispendência
A litispendência ocorre quando coexistem dois ou mais processos
contra o mesmo réu, envolvendo os mesmos fatos.
Como forma e procedimento de exceção de litispendência segue o
mesmo procedimento da exceção de incompetência, ressalvado a preclusão,
pois não há prazo de interposição da exceção por litispendência.
Assim temos que os elementos que identificam a litispendência são:
Elementos que identificam a demanda
a) o pedido
Na ação penal é a aplicação da sanção
penal
b) as partes
As partes que estão em litígio
c) as causas de pedir
Que é a razão pela qual o autor pedir a
condenação.
(CAPEZ, 2006, p. 379)
74
Exceção de ilegitimidade da parte
A exceção de ilegitimidade da parte, tanto em relação à causa, como
em relação ao processo, refere-se tanto ao condutor da ação, quem por meio
da denúncia ou queixa-crime interpõe a ação (pública ou privada), quanto à
ilegitimidade processual, que é aquela capacidade de estar ou intervir
validamente no processo.
Capez (2006, p. 380), exemplifica a exceção por ilegitimidade da parte
da seguinte forma:
Assim, pode ser argüida a exceção quando a queixa é
oferecida em caso de ação pública; quando a denúncia é
oferecida em hipótese de ação privada; quando o
querelante é incapaz, não podendo estar em juízo; quando
o querelante não é o representante legal do ofendido;
quando a ação privada personalíssima, a queixa é oferecida
pelo sucessor da vitima.
Assim como a exceção de incompetência, o procedimento da exceção
por ilegitimidade da parte é processado da mesma forma.
Qual a diferença da ilegitimidade ad causam e a ilegitimidade ad
processum?
Abrange a titularidade do direito da ação.
Ilegitimidades “ad causam”
Tem natureza peremptória
Quando reconhecida, importará
nulidade desde o inicio da ação.
em
Ex: Ação Penal Pública, proposta por um
particular.
Refere-se sobre
exercício da ação.
Ilegitimidade “ad processum”
a
capacidade
de
Tem natureza dilatória
Quando reconhecida poderá ser sanada,
desde que ratificada os atos processuais.
Ex: A representação oferecida por quem
não era o representante legal do ofendido.
(AVENA, 2005, p. 84)
Estudaremos sobre
coisa julgada no
tema 05: Sentença e
a coisa julgada.
Exceção de Coisa Julgada
Como explica Avena (2005 p. 84):
(...) [A exceção por coisa julgada] é cabível quando alguém
está sendo processado por fato já decidido por meio de
sentença transita em julgado, e para que seja acolhida
[deve haver os caso de identidade de demanda que
especificamos na litispendência].
75
Devemos entender por exceção de coisa julgada quando uma ação já
tenha proferido sentença definitiva, idênticas pela mesma parte, mesmo pedido
e mesma causa de pedir, sendo as demandas idênticas, com uma decisão já
passada em julgado e outra sendo iniciada.
O que é Coisa Julgada formal e coisa julgada material?
Capez (2006, p. 381) explica que:
A coisa julgada nada mais é do que uma qualidade dos
efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e
irrecorribilidade. (...) A coisa julgada formal reflete e
imutabilidade da sentença no processo onde foi proferido;
tem efeito preclusivo impedindo nova discussão sobre o
fato no mesmo processo; na coisa julgada material existe a
imutabilidade da sentença que se projeta fora do processo,
obrigando o juiz de outro processo acatar a decisão.
Havendo duas demandas com identidades de partes, de pedido e de
causa de pedir, a exceção, que pode também se argüida como matéria de
defesa, deve ser observadas as seguintes peculiaridades.
Se antes de decidido qualquer das
demandas propostas
Exceção de litispendência
Se já houve uma sentença transitada em
julgado, e outra ação idêntica aquela for
proposta.
Exceção por coisa julgada
(MIRABETE, 2000, p. 341 e 342)
Assim temos, quando tratamos de exceção, que segundo Oliveira
(2006, p. 267) pode ser assim resolvida:
a) as questões relativas às exceções, incluindo a de incompetência
absoluta e de suspeição, podem sempre ser alegada como matéria
de defesa (preliminar ou mérito), em qualquer tempo,
independentemente do procedimento de exceção;
b) se houver mais de uma exceção, todas deverão constar de um
único articulado ou petição;
c) as exceções serão processadas em autos apartados e não
suspenderão, em regra, o processo principal (art. 111, CPP).
Conflito de
atribuição: ocorre
quando existe
conflito entre o
Poder Judiciário e
outros poderes
(Executivo ou
Legislativo).
Conflito de Jurisdição
Além da exceção, a fixação da competência, quando não condizente
com a norma legal, pode ser determinada pelo Conflito de Jurisdição.
Capez (206, p. 386) ao conceituar o conflito de jurisdição, o classifica
da seguinte forma:
Tem-se o denominado conflito de jurisdição toda vez que,
em qualquer fase do processo, um ou mais juizes,
contemporaneamente, tomam, ou recusam tomar
conhecimento do mesmo fato delituoso.
76
O conflito de jurisdição existe quando dois ou mais juizes se julgam
competente aquela demanda (jurisdição positiva), ou então quando dois ou
mais juizes se recusam aquela demanda por se acharem incompetentes a
mesma (jurisdição negativa).
Segundo a lei (art. 113 do CPP), o conflito de jurisdição, se classificar
em:
Conflito de jurisdição
Conflito de jurisdição positiva
Conflito de jurisdição negativa
Ocorre quando dois ou mais juizes se
julgam competente para o conhecimento
e julgamento do mesmo fato delituoso.
Ocorre quando dois ou mais juizes se
julgam incompetente para o conhecimento
e julgamento do mesmo fato delituoso.
(CAPEZ, 2006, p. 386)
Quanto à forma do processamento dos conflitos de jurisdição, temos:
Pode ser argüido (art. 115 do CPP)
a)
pela parte interessada,
forma de requerimento;
pela
b)
pelos órgãos do Ministério
Público junto a qualquer dos
juízos em dissídio, pela forma de
requerimento;
c)
por qualquer dos juízes ou
tribunal em causa, mediante
representação.
I – Conflito entre tribunais, entre tribunais
e juizes vinculados a outro tribunal, ou
entre juizes vinculados entre tribunais
diferentes, à competência será do
Superior Tribunal de Justiça.
Competência para decidir o conflito de
jurisdição
II – Conflito entre o STJ e quaisquer
outros tribunais, ou entre os tribunais
superiores entre si, ou entre Tribunais
superiores e outros tribunais, competem
ao Supremo Tribunal Federal.
III – Conflito entre juizes federais, desde
que vinculados ao mesmo tribunal,
compete Tribunal Regional Federal.
(MIRABETE, 2000, p. 350)
A competência para julgar a ação, no conflito de jurisdição, está
previsto na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, nas leis
processuais, nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos de
cada tribunal.
77
Medidas assecuratórias
Tem por natureza acautelar os procedimentos civis, com a finalidade
de ressarcimento ou reparação civil pelo dano causado devido à infração.
Conceitua Capez (2006, p. 407) como:
São providências cautelares de natureza processual,
urgentes e provisórias, determinadas com o fim de
assegurar a eficácia de uma futura decisão judicial, seja
quando à reparação do dano decorrente do crime, seja para
a efetiva execução da pena a ser imposta.
Com o fim de assegurar o direito do ofendido, as medidas
assecuratórias se classificam em:
Modalidades de medidas assecuratórias
I – O seqüestro (Art. 125 a 132 do CPP):
Podem requerer:

O ministério Público;

A vitima do crime;

A autoridade policial;

O juiz pode determinar de ofício.

Medida destinada a efetuar a
constrição dos bens imóveis ou
moveis, adquiridos com proveito do
crime.

Evita que o acusado se dissipe do
bem durante o processo penal.

Exige-se a probabilidade séria de que
o bem tenha proveniência ilícita.


Levantamento de seqüestro:
Ação principal não for intentada no
prazo de 60 dias;
Terceiro que estiver com o bem
prestar caução;
Extinta a punibilidade ou absolvido o
réu, por sentença transitada em
julgado.


II - A hipoteca legal (art. 134 do CPP)

Deve ser atuado em apartado;

Como medida preparatória de
hipoteca, usa-se o seqüestro
prévio, que ao contrário daquele
antes mencionado, visa bens
lícitos.

Pode ser requerida em qualquer
fase do processo.
Medida que recai sobre o patrimônio licito
do réu ou indiciado, visando à reparação
do dano pelo delito cometido, e custas
processuais.
Para efetivar a hipoteca o deverá ser feito
um requerimento, identificando qual a
estimativa de valor da responsabilidade
civil, e o imóvel que deseja registrar.
Chamado de “especialização de hipoteca
legal” (art. 135 do CPP).
Pressupostos:
a) prova inequívoca da materialidade do
crime.
b) indícios suficientes da autoria.
III - Arresto (seqüestro do art. 137 do
CPP)

Autos que atuam em apartado da
ação principal.
78
Incide sobre a generalidade do patrimônio
do indiciado (somente bens moveis), a fim
de assegurar uma futura indenização pelo
dano ex delicto.
Pressupostos:
a) prova inequívoca da materialidade do
crime.
b) indícios suficientes da autoria.
Se os bens seqüestrados forem fungíveis:
Leilão público (art. 137, § 1º do CPP).
IV – Busca e apreensão (art. 204, § 1º, b
do CPP)
Busca e apreensão cautelar domiciliar do
produto do crime, determinada no
Inquérito policial ou no processo penal
pelo juiz.
Busca e apreensão
instrumentos do crime.
de
armas
e
Além de outras medidas confiscatórias no processo penais e dispositivos correlatos do
direito penal.
(CAPEZ, 2006, p. 407 a 413)
Incidente de falsidade
Trata-se de um processo incidental, regulados nos arts. 145 a 148 do
CPP, no que tange a ação de argüição de falsidade de documentos.
Segundo Barros (2006 p. 281):
(...) Os documentos aqui mencionados não é aquele que
constitui o objeto material do delito, mas qualquer outro que
possa interferir na apreciação da imputação penal. Ao
contrario, o documento que constitui o próprio objeto
material do delito (...)deve, necessariamente, ser periciado,
independentemente de argüição por parte da defesa, para
fins de comprovação da existência de crime, não como
incidentes, mas como questão principal.
O processo incidente de argüição de documentos falsos processa-se
em autos apartados, e tem por fundamento, provar a não autenticidade de
documentos apresentados.
O processo incidental de falsidade pode ser argüido pelas partes, pelo
membro do Ministério Público e até de oficio pelo juiz (art. 147 do CPP). Tem a
ação como efeito, reconhecendo ou não à falsidade do documento,
respectivamente, retirar ou manter o documento nos autos principal.
Incidente de insanidade mental do acusado
Como forma de processo incidente, o processo de insanidade mental é
argüido quando se tem duvidas da integridade mental da pessoa que cometeu
o crime.
79
O incidente de
falsidade de
documento quando
argüida pelo
procurador, esse
deve ter poderes
especiais (art. 146
do CPP).
Procedimento de incidente de insanidade mental
1) Juiz determinará a instauração do
incidente
Instaurado por meio de uma portaria,
meio em que será nomeado um curador.
Ordenará o juiz a suspensão do processo
principal (art. 149, § 2º do CPP).
2) Partes serão intimadas para que
apresentem quesitos
Facultativo
3) Peritos
exames
Prazo de 45 dias, prorrogável (art. 150, §
1º do CPP).
médicos
realizaram
os

4)Juntada do laudo com a conclusão
dos peritos:

O réu era inimputável ou semiimputável, em razão de doença
mental, ao tempo do crime: processo
retoma seu curso, com a presença de
curador.
O réu adquiriu a doença mental
depois da prática do crime, o
processo principal ficará suspenso,
até o restabelecimento do indiciado
ou a prescrição.
(CAPEZ, 2006, p. 415 a 416)
Prova
A previsão legal das
provas, que se
encontra nos arts.
158 a 250 do CPP,
não é exaustiva,
mas sim
exemplificativa, pois
se admite em nosso
direito as chamadas
provas inominadas,
ou seja, aquelas não
prevista
expressamente na
legislação.
Segundo Capez (2006, p. 282), a palavra prova Vem do latim probatio
e representa o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (arts. 156, 2ª
parte, 209 e 234 do CPP) e por terceiro (p. ex.: peritos), que visam conceder
ao juiz a convicção sobre a existência ou inexistência de um fato, da falsidade
ou veracidade de uma afirmação.
Objeto ou função
O objeto é o que se deve demonstrar, ou seja, a circunstância, a causa ou o
fato que diga respeito ao litígio.
Segundo Capez (2006, p. 283), existem alguns fatos que não necessitam de
prova, são eles:
Fatos que independem de prova
Fatos axiomáticos ou intuitivos
Fatos
princípio
notórios
(aplica-se
notorium
non
Aqueles que são evidentes.
o
eget
probatione, ou seja, o notório não
É o caso da verdade sabida: não
precisamos provar que durante o dia há
claridade e escurece durante a noite, ou
ainda que Natal é no dia 25 de Dezembro.
necessita de prova).
Presunções legais
(CAPEZ, 2006, p. 283)
80
Presunções são suposições de verdade,
as presunções legais são decorrentes da
própria lei, podendo ser absolutas (jure et
de jure) ou relativas (júris tantum).
Fatos que dependem de prova
Para Capez (2006 p. 283):
Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive o
fato admitido ou aceito (também chamado fato
incontroverso, porque admitido pelas partes). Nesse caso,
diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a
necessidade da produção probatória porque o juiz pode
questionar o que lhe pareça duvidoso ou suspeito, não
estando obrigado à aceitação pura e simples do alegado
uniformemente pelas partes.
Isso se dá em função do Princípio da Verdade Real (visto no tema 01),
pois deve o magistrado buscar a verdade real dos fatos e não somente a
verdade formal.
Para a produção das provas afirma Capez que necessitamos:
- Que a prova seja admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários);
- Pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se
à prova inútil);
- Concludente (visa esclarecer uma questão controvertida); e
- Possível de realização.
(CAPEZ, 2006, p. 284).
Provas inadmissíveis
Existem certos tipos de provas que não são admitidas no processo
penal. É proibida a produção probatória toda vez que houver a violação de
normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual (provas
ilegítimas) ou material. A CF, em seu art. 5º, LVI, dispo: “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Classificação
Quanto ao Objeto
a)
direito quando por si
demonstra o que se quer saber
só
b) indireta quando demonstra um fato
que proporciona a dedução da veracidade
ou não de outro fato.
Relativamente ao Sujeito ou Causa

Reais: são as provas que
consistem em uma coisa externa e
distinta da pessoa. Ex.: os objetos
furtados em um furto; a arma utilizada; um
documento falso, etc.

Pessoais: são as que consistem
em informações prestadas por pessoas.
EX.: o interrogatório, os depoimentos, as
conclusões periciais
81
Uma prova a
princípio ilícita pode
se tornar lícita
quando o
interessado abre
mão de seus direitos
assegurados pela
constituição ou pela
lei desde que,
obviamente, se trate
de bens ou direitos
disponíveis.
Quanto à forma ou aparência

Testemunhais
–
quando
extraídas de oitiva de testemunhas;

Documentais
–
Quando
consistem na juntada de documentos;

Materiais -exames,
corpo de delito etc.
vistorias,
(CAPEZ, 2006, p. 306 e 307)
Meios de prova
No Direito Processual Penal, não há limitação dos meios de prova, a
não ser os fixados pela própria lei ou pela Constituição Federal, tudo isso em
decorrência do Princípio da Verdade Real.
Ônus da prova
Como regra geral no Direito, no Processo Penal o ônus da prova (dever
de provar) é da pessoa que faz a alegação. Mas tal princípio é mitigado em
sede de Direito Penal, pois é da acusação todo o ônus de provar a culpa e a
autoria do fato.
É certo que o réu terá que mostrar todos os fatos que alegar, mas
mesmo que esse não o faça, se a acusação não conseguir provar a autoria e a
culpabilidade do ilícito, não há qualquer necessidade de defesa por parte do
réu, pois o mesmo não poderá ser condenado.
É possível que o juiz atue para que se esclareçam fatos controversos,
fazendo assim com que se produza prova sobre o assunto, tal atitude tem
embasamento no Princípio da Verdade Real que estudamos em nosso primeiro
tema.
Princípios gerais das provas
Segundo Capez (2006, p. 312) se definem em:

Da audiência contraditória: toda prova admite a contraprova, não sendo
admissível a produção de uma sem o conhecimento da outra parte, isso
decorre do princípio do contraditório.

Da aquisição ou comunhão da prova, isto é, no campo penal não há
prova pertencente a uma das partes, mas as provas produzidas servem a
ambos os litigantes e ao interesse da justiça, para que prevaleça a verdade dos
fatos.

Da publicidade: as provas, como todos os atos judiciais são públicos,
admitindo-se somente como exceção o segredo de justiça.

Do livre convencimento motivado: o julgador tem liberdade para formar
seu convencimento de acordo com as provas que não possuem um valor
82
previamente descrito pela lei, estando tal formação de convicção limitada
apenas aos fatos e circunstâncias constantes nos autos.
Provas em espécie
Busca e Apreensão
Natureza jurídica
A Busca e Apreensão impede, em tese,
que a prova seja destruída; possui
natureza acautelatória.
Objeto
Os objetos passíveis de busca e
apreensão estão elencadas no art 240 do
CPP.
Violação de correspondência
O art. 5° XII da CF/88 proíbe a violação
de correspondência, impossibilitando
qualquer forma de quebra de sigilo da
mesma, revogando, portanto, o disposto
na alínea f do artigo 240 do CPP, o qual
permitia a violação.
Violação das comunicações telefônicas
A interceptação telefônica consiste em
gravar, mediante autorização judicial, as
conversas ou dados repassados pela via
telefônica.
A Lei n.9.296, de 24. jul. 1996, passou a
disciplinar a interceptação de conversas
telefônica. Agora, o juiz pode autorizar a
quebra do sigilo de ofício ou a
requerimento do membro do MP ou
autoridade policial, mas somente quando
presentes os requisitos elencados no art
2º
Busca em repartição pública
Admite-se sempre que
indispensável tal diligência.
possível
e
Busca domiciliar
A busca domiciliar é permitida somente
“quando fundadas razões a autorizarem”
(art. 240, § 1º, do CPP).
Devemos entender a expressão domicílio
conforme dispõe o parágrafo 4º, do art.
150 do CP e arts. 246 do CPP. e art. 5º,
XI, da CF.
Busca pessoal
Quando houver fundada suspeita de que
alguém oculte consigo arma proibida” ou
outros objetos é autorizada a Busca
pessoal.
(CAPEZ, 2006, p. 312 a 316)
Das perícias e do exame de corpo de delito Perícia
“A perícia está colocada em nossa legislação como m meio de prova”,
não tendo qualquer valor em especial, obviamente, por se tratar de parecer
83
Obs.: Com a nova
redação do art. 159
do CPP, dada pela
Lei n. 8.862/94,
atualmente é
obrigatória a
realização do exame
de corpo de delito
por, no mínimo, dois
peritos oficiais.
Assim, no caso
apenas um perito
subscreva o laudo
deste exame, aplicase a Súmula n. 361
do STF, quer se
trate de perito oficial,
quer se trate de
perito não oficial. A
nulidade será
relativa
técnico sempre é bem valorada, mas não obrigam o juiz a seguir suas posições
(CAPEZ, 2006, p. 316).
Requisitos
Dispõe o art. 159 do CPP que “os exames de corpo de delito e as
outras perícias serão, em regra, feitos por peritos oficiais”.
Não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas
idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica (art. 159,
§ 1º, do CPP).
Os peritos não oficiais devem prestar o compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo (art. 159, § 2º, do CPP). CF/88. art. 179,
caput e art. 159, § 1º: não havendo peritos oficiais, o exame deve ser feito por
dois peritos particulares.
“No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionando, anteriormente, na diligência
de apreensão” (Súmula n. 361 do STF).
“Trata-se de nulidade relativa, cuja impugnação há de ser em tempo
oportuno, bem como demonstrado o efetivo prejuízo” (CAPEZ, 2006, p. 317).
Note-se que, tratando-se de perícia oficial, não se aplicava a referida súmula,
bastando o exame de um só perito.
.
Determinação das perícias
A Perícia, segundo Capez (2006, p. 317) pode ser determinada:

De ofício tanto pela autoridade policial quanto pelo juiz;

A requerimento das partes. Note-se que pode a autoridade policial, no
curso do Inquérito, negar a realização de perícia requerida pelo
ofendido, ou pelo réu, somente não podendo negar pedido do
Ministério Público em função do disposto no art 13 II CPP.
Exame de corpo de delito
O exame de Corpo de Delito é aquele realizado no objeto material do
crime, no qual se procura buscar as evidências da autoria do fato, do modus
operandi e da extensão do ilícito.
O Exame de corpo de delito pode ser, segundo Capez (2006, p. 320)
direto e indireto:
Direto: é aquele feito sobre o próprio objeto material: o cadáver, a
porta arrombada, o documento falsificado, etc.
Indireto: é feito com a oitiva de testemunhas, e a utilização de suas
narrações para se poder deduzir como se deram os fatos. O exame de Corpo
de Delito indireto é admitido quando não se puder realizar o direto, uma vez
84
que é obrigatória a existência desse tipo de exame em crimes que deixam
vestígios.
Interrogatório
Há discussão se o interrogatório seria meio de prova ou meio de
defesa, mas hoje se tem pacificado que na realidade é a interrogatória do réu
ambas as coisas, meio de prova e de defesa.
O interrogatório é um ato processual personalíssimo, pois se dá
somente entre o acusado e o juiz, ninguém podendo intervir no mesmo. É
importante salientar que o acusado nunca é interrogado durante o Inquérito
Policial, mas sim ouvido.
Silêncio e mentira do réu
Conforme dispõe a CF em seu art 5º LXIII, pode o réu deixar de falar
qualquer coisa durante o interrogatório, inclusive pode o mesmo se negar a
responder todas as perguntas a ele dirigidas, sem que isso importe em prejuízo
para a sua defesa. Até mesmo porque é obrigação da acusação provar que é o
acusado o autor dos fatos que lhe são imputados.
Ainda, pode o réu mentir, pois o mesmo não presta compromisso da
verdade, uma vez que não pode ser o mesmo obrigado a fazer prova contra si
mesmo.
Confissão
Segundo Capez (2006, p. 333) a confissão “é a aceitação pelo réu da
acusação que lhe é dirigida em um processo penal” ou em um inquérito policial.
Define Capez que existem quatro espécies de confissão que devemos
conhecer:
Simples:
Qualificada:
Judicial:
Extrajudicial:
Quando o acusado reconhece pura e
simplesmente que praticou o delito.
Quando o acusado confirma o fato a ele
atribuído, mas apresenta junto uma
excludente
de
antijuridicidade,
culpabilidade ou eximentes de pena.
Quando a confissão ocorre em juízo,
durante o curso do processo penal
propriamente dito.
É aquela que ocorre fora do processo,
seja em inquérito ou em outro meio
qualquer desde que fora do processo.
(CAPEZ, 2006, p. 333)
Como pode a confissão ser retratada a qualquer momento, possui valor
probante relativo, ou seja, um dia já foi considerada prova suficiente para uma
condenação, e hoje, é somente mais uma prova, sendo necessária a sua
confirmação pela corroboração das outras provas constantes do processo.
85
Espécies de
interrogatório: a)
interrogatório do
analfabeto com
deficiência de se
comunicar, intervirá
no ato, como
interprete pessoa
habilitada que preste
compromisso; b)
interrogatório do
estrangeiro, será
realizado com o
auxilio de um
interprete; c)
interrogatório do
mudo, do curdo e do
surdo-mudo: ao
surdo endereçam-se
as perguntas por
escrito e ele
responde oralmente,
ao mudo as
perguntas são orais
e ele responde por
escrito e no caso do
surdo mudo as
perguntas e
respostas são
escritas (CAPEZ,
2006, p. 330 e 331).
Testemunhas
Testemunha é aquela pessoa que declara em juízo o seu
conhecimento acerca dos fatos em questão no processo.
São características das testemunhas como meio de prova:
Judicialidade:
Só é prova testemunhal aquela
produzida em juízo.
Oralidade:
Deve a prova testemunhal ser colhida
através
de
uma
declaração
verbal
prestada ao juiz, junto com os sujeitos do
processo e submetida a questionamento
por ambos os sujeitos.
Objetividade:
A testemunha deve depor sobre os fatos,
sem oferecer opiniões ou emitir juízos de
valor.
Retrospectividade:
Só se pode testemunhar sobre fatos que
já ocorreram, pois senão seria previsão e
não testemunho.
(CAPEZ, 2006, p. 336)
Impedimentos
As pessoas têm o dever de testemunhar (art 206 do CPP). Se,
intimada, a testemunha não comparecer sem justo motivo, o art. 218 do CPP
autoriza que proceda o juiz á condução coercitiva da mesma, sendo que ainda
se sujeitará a testemunha faltosa a processo crime por crime de
desobediência.
São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207
do CPP; “as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar o seu testemunho”.
Também pode eximir-se de depor: as pessoas elencadas na
segunda parte do art. 206 do CPP. Se tais pessoas forem ouvidas, não lhes
será exigido o compromisso de dizer a verdade. Tais pessoas são o que
chamamos de Informantes, uma vez que o seu testemunho tem valor menor
que o de uma testemunha, tendo em vista que certamente possuem interesse
de favorecer a um dos pólos da ação penal. Como exemplo, podemos citar o
pai do acusado do crime.
Número de testemunhas
Segundo Capez (2006, p. 339) “o número de testemunhas varia com o
tipo de processo” e pode ser definido como:
86
No Processo comum
Cada uma das partes pode arrolar um
máximo de até oito testemunhas (art. 398
do CPP).
No Processo sumário
O máximo de cinco testemunhas (art. 539
do CPP).
Para o plenário do Júri
O máximo de cinco (arts. 417, § 2º, e 421,
parágrafo único, do CPP).
No sumaríssimo
No máximo de três testemunhas (Lei nº.
9.099/95).
(CAPEZ, 2006, p. 340)
Falso testemunho (art. 342 do CP)
Não pode a testemunha mentir, ou mesmo calar a verdade em
audiência, pois estará cometendo o crime de falso testemunho, arrolado no art
342 do CP, com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Reconhecimento de pessoas (arts. 226 a 228 do CPP).
O procedimento está expresso no art. 226 do CPP. Pode ser também
efetuado o reconhecimento fotográfico (com cautela), pois este é considerado
Art. 227. No
reconhecimento de
objeto, proceder-seá com as cautelas
estabelecidas no
artigo anterior, no
que for aplicável.
pela doutrina como mais uma das provas inominadas. No entanto, o
reconhecimento fotográfico, isoladamente (sem outras provas), não pode
ensejar uma sentença condenatória (CAPEZ, 2006, p. 347).
Reconhecimento de coisas
É feito em objetos que por alguma razão relacionam-se com o delito (c.
arts. 226/227 do CPP), e consiste em se ofertar à testemunha ou ao ofendido
diversos objetos a fim de que o mesmo aponte qual o relativo ao crime.
Acareação
“É o ato processual que consistente em se colocar face a face duas
pessoas que declararam diferentemente sobre um mesmo fato” (pode ser
testemunha e testemunha, acusado e acusado, testemunha e vítima etc.)
(CAPEZ, 2006, p. 348). Se destina a extinguir as divergências sobre os fatos
controversos. A acareação é reduzida a termo no próprio ato e em tempo real
da realização da acareação (art. 229, parágrafo único, do CPP).
Documentos
Consideram-se documentos “quaisquer escritos, instrumentos ou
papéis públicos ou particulares” (art. 232 do CPP).
Contudo, a prova documental, atualmente, não se limita ao escrito, pois
existem a fotográfica, a fonográfica, a cinematográfica e a digital.
87
Art. 229. A
acareação será
admitida entre
acusados, entre
acusado e
testemunha, entre
testemunhas, entre
acusado ou
testemunha e a
pessoa ofendida, e
entre as pessoas
ofendidas, sempre
que divergirem, em
suas declarações,
sobre fatos ou
circunstâncias
relevantes.
Parágrafo único. Os
acareados serão
reperguntados, para
que expliquem os
pontos de
divergências,
reduzindo-se a
termo o ato de
acareação.
Sujeitos Processuais
Sujeitos processuais são as pessoas entre as quais se constitui, se
desenvolve e se completa a relação jurídico-processual, ou seja, são as
pessoas que fazem parte do processo, são eles; o juiz, o Ministério Público, o
acusado e o defensor, os assistentes e auxiliares da Justiça, todas as pessoas
elencadas nos arts. 251 ao 281 do Código de Processo Penal.
Sujeitos Processuais
Partes
Cumpre salientar
que, mesmo
encontrando-se
tradicionalmente no
papel do acusador,
pode o Ministério
Público requerer a
absolvição do réu se
for convencido de
sua inocência.
Art. 261. Nenhum
acusado, ainda que
ausente ou foragido,
será processado ou
julgado sem
defensor.
Parágrafo único. A
defesa técnica,
quando realizada por
defensor público ou
dativo, será sempre
exercida através de
manifestação
fundamentada.
Em sentidos materiais, quanto à infração
Penal em si, as partes são o autor do
crime e a vítima.
Em sentido formal, ou seja, no processo
penal, parte é aquele sujeito processual
que deduz ou contra o qual é deduzida
uma relação de direito material-penal. São
partes, portanto, o autor e o réu. A parte
ativa é o autor (parte acusadora) e a parte
passiva é o réu ou acusado (parte
acusada).
Para que uma pessoa possa figurar como
parte em Juízo, deve possuir, primeiro a
capacidade para ser parte, que consiste
em ser detentora de direitos e deveres,
interesse na lide ou legitimação para a
causa.
O Juiz
É o detentor do poder jurisdicional e
presidente do processo.
Deve o juiz ser imparcial. Para preservar
essa imparcialidade, indispensável à
exata aplicação da lei penal. O Código
prevê as hipóteses de suspeição e
impedimento do juiz, como já visto.
O Ministério público possui função
institucional de zelar pela proteção do
Estado em si, mas sim da sociedade
como um todo, cabendo ao mesmo, na
ação penal pública, o papel de acusador.
O Acusado
O acusado é o agente do crime, o sujeito
ativo do crime. No processo penal é o
mesmo sujeito passivo (processual). É
contra quem se move à ação penal, quem
sofre o Jus persequendi.
O Defensor
Diante do princípio constitucional que
assegura aos acusados em geral a ampla
defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 52, LV, da CF) é
indispensável que o réu seja amparado
por pessoa com conhecimentos técnicos
suficientes para que se torne efetiva a
referida
garantia.
Assim,
nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido,
será processado ou julgado sem defensor
88
(art. 261).
O Assistente
No Processo Penal, o assistente da
acusação é a figura que auxiliará o
promotor na tarefa de acusar o réu.
A assistência pode ser desenvolvida tanto
pelo
ofendido
quanto
por
seus
sucessores.
Serventuários da Justiça
São todas aquelas pessoas que
trabalham diretamente com o Judiciário,
desde escrivão, cartorários etc. São os
serventuários da justiça indispensáveis
para a tramitação do processo, e devem
se pautar por regras que buscam a
imparcialidade e a não intervenção dos
mesmos no procedimento judicial. O art
274 do CPP trata das disposições sobre
os serventuários da Justiça:
Peritos e Intérpretes
Como o Juiz não possui conhecimento
técnico em muitas áreas e sendo estes
técnicos necessários para a análise de
certas provas que formarão o seu
convencimento, deverá recorrer aos
peritos e aos intérpretes.
Uma vez nomeado o perito, deve ele
aceitar a incumbência, a não ser que
tenha uma justificativa plausível e aceita
pelo juiz, nos termos do art 277 do CPP.
Conclusão
No tema estudamos as modalidades de ação penal que se dividem em
Ação Penal Pública e Ação Penal Privada, com suas peculiaridades e
requisitos fundamentais, levando-se em conta, sempre que necessário a
espécie do crime e as peculiaridades do acusado e do ofendido. Como forma
de iniciar a ação penal, destacam-se as peças iniciais da denúncia (na ação
penal pública) e a queixa-crime (na ação penal privada). Ao ser iniciada a Ação
Penal, destaca-se como estudo, a jurisdição e a competência, suas formas de
incidentes e questões prejudiciais, como meio de defesa e protelatória da ação
penal.
Os meios de prova, as pessoas do processo são fatores determinantes
ao desenvolvimento da Ação Penal, uma vez que são garantidores do exercício
Estado-juridição, afim de resguardar a ordem social.
Vamos exercitar?
1) Assinale (V) as questões verdadeiras e (F) as falsas, marcando a seqüência
CORRETA.
89
Poderá constituído
“quando nomeado
pelo réu através de
procuração”, ou
defensor dativo se o
réu ”não possuir
defensor constituído,
o juiz nomear-lhe-á
um” defensor que se
chamará defensor
dativo(Capez, 2006,
p. 182).
I – A competência se prorroga pela continência quando duas ou mais pessoas
forem acusadas pela mesma infração.
II – Continência tem o sentido de uma coisa contida na outra, sendo impossível
a separação.
III – A conexão intersubjetiva por simultaneidade ocorre quando duas ou mais
ações foram praticadas por varias pessoas reunidas.
IV – A conexão material ocorre quando a prova de uma infração ou das
circunstâncias elementares influi na prova de outro crime.
a) somente a alternativa IV está incorreta.
b) As alternativas I, II e IV estão corretas.
c) As alternativas I, II, e III estão incorretas.
d)Todas as alternativas estão corretas.
Comentário
Para resolver esta questão, você deve observar os artigos 76 e 77 do
CPP.
2) Dentre as alternativas, identifique a que NÃO se relaciona como espécie de
processo incidental.
a) exceção por suspeição.
b) conflito de jurisdição positivo.
c)incidente de falsidade.
d) incidente de liberdade provisória.
Comentário
Para resolver esta questão você deve observar os artigos 92 a 154 do
CPP, que irão auxiliá-lo, na resolução do exercício.
Síntese do tema
Neste tema estudamos as modalidades de Ação Penal, a
jurisdição seu conceito e a diferença entre jurisdição e competência.
Discutimos as formas de competência, como meio limitador da jurisdição
e as questões prejudiciais e incidentais, como meio de defesa, dentro do
processo penal. E dentro do processo destacamos os meios de prova e
as pessoas do processo, como meio assegurador da verdade real na ação
penal e gerenciador dos procedimentos em si.
No próximo tema estudaremos a Prisão e suas modalidades, a
liberdade Provisória, a aplicação provisória de interdição de direitos e a Medida
de Segurança.
90
Tema 04
Prisão, Liberdade Provisória, Aplicação Provisória
de interdição de direitos e Medida de Segurança
Meta da aula
Apresentação e análise do instituto da Prisão no regime penal brasileiro.
Objetivos

Classificar a prisão, e as suas espécies;

Identificar as formas de prisão especial, temporária, preventiva e em
flagrante.
Pré-requisitos
Para melhor compreender este tema, terá que ter conhecimento da
forma de sanção penal, e das garantias constitucionais asseguradas as
pessoas.
Introdução
Neste tema, vamos identificar as modalidades de prisão, como meio
assecuratório de comprimento de pena, ou até como meio garantidor do
julgamento do crime sem a interferência ou desaparecimento do acusado.
Vamos analisar as modalidades de prisão, bem como a aplicação provisória de
interdição de direitos e medida de segurança, que são, como veremos,
instrumentos de aplicação da lei penal.
Conceito de Prisão
Como uma das formas de execução ou meio de assegurar a sanção
penal, a Prisão é a privação da liberdade plena, quer seja por condenação ou
não. Para Capez, “prisão é a privação da liberdade de locomoção determinada
por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”
(CAPEZ, 2006, p. 244).
91
Não é permitida a
prisão do eleitor,
desde o cinco dias
antes da eleição e
48 horas depois da
eleição, salvo se em
flagrante delito, ou
em virtude de
sentença penal
condenatória (art.
236, caput do
Código Eleitoral).
Quanto às suas espécies, a prisão se classifica em:
Modalidades de prisão
1)Prisão penal
2)Prisão sem
processual.
Em virtude de sentença penal, é a
execução da decisão judicial.
pena,
ou
prisão
Tem finalidade cautelar, que assegura o
bom desenvolvimento da investigação
criminal.
São as chamadas Prisão Provisória:

Prisão em flagrante (art. 301 ao
art. 310 do CPP);

Prisão Preventiva (arts. 311 a
316 do CPP)

Prisão decorrente de pronuncia
(art. 408, §1º do CPP).

Prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível (art. 393, I e art.
594);

Prisão temporária (Lei nº.
7.960/89).
Prisão em
domicilio (art. 5º, XI
da CF): com o
mandado de prisão,
a violabilidade do
domicilio, somente
durante o dia, que
dispensa o
consentimento do
morador.
3) Prisão civil (art. 5º, LXVII da CF)
a)devedor de pensão alimentícia;
b)depositário infiel.
4) Prisão administrativa (art. 319 do
CPP), não foi recepcionada pelo art. 5º,
LXI e LXVII da CF.
Entendimento do STF: cabe prisão
administrativa do estrangeiro durante o
processo administrativo de extradição,
desde que decretado por autoridade
judiciário.
5) Prisão disciplinar (art. 5º, LXI da CF).
Permitido
apenas
nos
caso
de
transgressão militares ou crimes militares.
(CAPEZ, 2006, p. 244 a 246)
A ordem de prisão, fundamentada e escrita, caracteriza-se como o
mandado de prisão (art. 285, caput do CPP), que nada mais é, do que um
instrumento, formal e escrito, que materializa a ordem da autoridade judiciária.
Quanto aos requisitos do mandado de prisão, podemos caracterizá-los:
Deve ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente;
Deve designar a pessoa que tiver que ser presa;
Contendo as infrações penais que fundamentou a prisão;
Indicar o agente responsável pelo seu
cumprimento.

Quanto ao seu cumprimento, poderá
ser executado:
92
a) a prisão poderá ser feita em
qualquer dia e qualquer hora;
respeitando
apenas
a
inviolabilidade do domicilio;
b)
deve ser entregue ao preso, logo
após a prisão, copia do
mandado;
c)
Informar ao preso seus direitos
d)
Os responsáveis pela prisão e
pelo interrogatório extrajudicial
devem se identificar;
(CAPEZ, 2006 p. 246 a 247)
Prisão Especial
O que define essa forma de prisão é a prerrogativa de função de
algumas pessoas. Assim, essas pessoas, devido a função exercida, têm
direitos de serem presos em estabelecimentos distintos dos estabelecimentos
prisionais comuns, ou então em celas distintas dentro do estabelecimento
comum. (CAPEZ, 2006, P. 250)
Salienta ainda o autor, que “a prisão especial somente pode ser
concedida durante o processo ou inquérito policial, de maneira que após a
condenação transitada em julgado cessa o benefício”.
Prisão em Flagrante
Capez (2006, p. 251), assim conceitua a prisão em flagrante:
É medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e
processual, consistente na prisão, independentemente de
ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido
cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma
contravenção.
Assim, em regra, o flagrante requer o imediatismo entre o fato
criminoso ocorrido e a prisão do delinqüente.
O Código de Processo Penal, art. 302 com seus incisos, classifica em
espécies o flagrante delito:
Flagrante Próprio (Art. 302, I e II do CPP)
Esta cometendo a infração penal;
Acaba de cometer a infração penal.
Flagrante impróprio (art. 302, III do
Quando comete um crime e “logo após” é
CPP)
perseguido e preso.
Flagrante presumido (art. 302, IV do
O criminoso é encontrado “logo depois”
CPP).
com objetos etc. que façam presumir que
é o autor do crime.
Além dessas espécies de flagrantes, enumeradas pelo CPP, Capez
expõe:
Flagrante compulsório ou obrigatório:
Diz respeito à autoridade policial e seus
agentes que têm o dever de efetuar a
prisão em flagrante.
Flagrante facultativo
Refere-se às pessoas comuns do povo
que têm a faculdade ou não de efetuar a
prisão em flagrante.
Flagrante preparado ou provocado
Conhecido como crime induzido, meio em
que o agente policial induz o autor a
cometer a infração, para prendê-lo
imediatamente. Conduta considerada
93
O art. 295 do CPP
cuida das chamadas
prisões especiais,
cabíveis para
determinadas
pessoas, em razão
das funções públicas
por elas exercidas,
da formação escolar
por elas alcançadas
e, finalmente, em
razão do exercício
de atividade religiosa
(Oliveira, 2006, p.
420)
atípica.
A nota de culpa
nada mais é do que
a ciência dada
preso dos reais
motivos da sua
prisão.
Flagrante esperado
A atividade do policial é esperar que o
crime aconteça, em determinado lugar,
sem
qualquer
interferência
ou
induzimento.
Flagrante prorrogado ou retardado
Está previsto no art. 2º, II da Lei nº.
9.034/95 – Lei do Crime Organizado.
Consiste em retardar ou prorrogar a
atuação policial, ao melhor momento de
um flagrante ao crime organizado.
Flagrante forjado
È o flagrante forjado, fabricado. Consiste
na atuação policial de criar provas de um
crime inexistente etc.
(CAPEZ, 2006, p. 253 a 255)
Quanto aos sujeitos do flagrante, dividimos em sujeitos ativo que é a
autoridade policial, ou qualquer um do povo, sendo o sujeito ativo aquele que
efetua a prisão em flagrante; e o sujeito passivo que é a pessoa detida em
fragrante delito.
O auto de prisão
em flagrante não
será lavrado quando
o réu
espontaneamente
se apresentar à
autoridade policial,
podendo apenas ser
decretada a prisão
preventiva.
(DAOUM, 2005, p.
79)
Após efetuar a prisão em flagrante delito, deve ser lavrado o auto de
prisão em flagrante que como explica Daoum (2005, p. 79) deve ser:
O auto de prisão em flagrante, devidamente lavrado, dará
inicio ao inquérito policial. (...) [Ele] é cerceado de
exigências e formalidades. Deverá conter: declaração do
condutor, declarações das testemunhas, interrogatório do
preso e respectiva assinatura.
Prisão Temporária
Instituída pela Lei nº.7.960/89, tem a prisão temporária a finalidade de
garantir a plena e eficaz investigação policial.
Ao conceituar a prisão temporária, Capez a define como uma “prisão
cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a
respeito de crimes graves, durante o inquérito policial” (CAPEZ, 2006, p. 268).
Quanto ao seu cabimento enumera Daoum:

Quando imprescindível
investigação policial

Indiciado sem residência fixa.

Quando houver provas de autoria e
participação dos crimes:
(DAOUM, 2005, p. 80)
94
para
a
Para que a autoridade policial conseguia
averiguar os fatos sem interferência do
réu.
Ou houver duvidas sobre a sua
residência.
Homicídio doloso
Seqüestro ou cárcere privado
Roubo, extorsão, extorsão mediante
seqüestro.
Estupro, atentado violento ao pudor, rapto
violento.
Epidemia com resultado morte
Formação de quadrilha etc.
A prisão temporária, como segurança acauteladora do Inquérito
Policial, feriu o princípio constitucional da presunção da inocência, uma vez que
o réu ainda está sendo investigado, é apenas suspeito do crime, e o inquérito
um instrumento informativo da ação criminosa.
Quanto ao prazo, afirma o autor que a prisão temporária varia de
acordo com o crime cometido, mas em regra, será de cinco dias, prorrogável
por igual prazo, e sempre será decretada pelo juiz.
Prisão Preventiva
A Prisão preventiva é prisão cautelar que tem como prerrogativa
garantir o pleno desenvolvimento e futuro provimento da jurisdição. No entanto,
a prisão preventiva somente se justifica em casos especiais, assegurados em
lei, uma vez que deve ser evitada a punição antecipada do réu.
Enumera Capez (2006, p. 264) os pressupostos para a decretação da
prisão cautelar preventiva:
a)Prova da existência do crime (prova da materialidade delitiva);
b) Indícios suficientes da autoria.
Isso tudo atrelado aos fundamentos da cautelar que são o periculum in
mora (perigo da demora) e a fumaça do bom direito.
Quanto às hipóteses que pode ser decretada a prisão preventiva é:
Garantia da ordem pública
Tem por finalidade impedir que o agente
que está solto continue a cometer crime.
Conveniência da instrução criminal
Tem por finalidade impedir que o agente
do crime perturbe ou impeça a produção
das provas.
Garantia da aplicação da lei penal
Impede a fuga do acusado, o que tornará
inviável a execução penal.
(CAPEZ, 2006, p. 265 e 266)
Portanto, a Prisão Preventiva somente será admitida nos casos de
crimes dolosos apenados com reclusão, ou apenados com detenção e, neste
caso, se o acusado for vadio ou for duvidosa a sua identidade (CAPEZ, 2006,
p. 266).
Considera o autor, que a decretação da prisão preventiva ocorrerá em
qualquer fase do processo, até mesmo no Inquérito Policial, podendo ela ser
requerida pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, ao juiz, que
analisando presentes os requisitos para a sua decretação, poderá decretá-la.
Na forma do art. 315 do CPP, a decisão que decretar ou não a prisão
preventiva do acusado, deve ser sempre fundamentada. Ressalte-se o alerta
do autor, de que o juiz poderá se for o caso, revogar a prisão preventiva, no
decorrer do processo, se, ao analisar os fatos, verificar que os motivos que
motivaram a prisão cautelar preventiva não mais existem.
95
Liberdade Provisória
Capez (2006, p. 271) conceitua a Liberdade Provisória como:
Art. 5º, LXVI da
CF/88: ninguém será
levado à prisão ou
nela mantido,
quando a lei admitir
a liberdade
provisória, com ou
sem fiança.
Instituto processual que garante ao acusado o direito de
aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o
trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações,
podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do
descumprimento das condições impostas.
A CF/88 garante a ampla liberdade da pessoa, sendo a prisão uma
forma excepcional que depende de autorização legal e fundamentação quando
limitado o direito à liberdade do acusado.
A Liberdade Provisória poderá ser:
Liberdade
fiança;

Provisória
com
Base legal: art. 5º, LXVI da CF/88.
Fiança: é um caução destinada a garantir
o
cumprimento
das
obrigações
processuais do réu.
Pode ser concedida desde a prisão em
flagrante até o trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Liberdade
fiança.

Provisória
sem
Quando não há a necessidade de o
agente prestar fiança para obter o
beneficio da liberdade provisória.
(CAPEZ, 2006, p. 272 a 274)
A Liberdade provisória, com ou sem fiança, é a garantia que assegura
a pessoa à liberdade e negativa de restrição de direito, até o trânsito em
julgado da ação, uma vez que a lei define que todos são inocentes, até
sentença que condene o acusado pela prática do crime.
Fiança
Capez (2006, p. 273) conceitua fiança como “um caução destinado a
garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu”. E se dividem em
duas modalidades:
a) por depósito:
Consiste no depósito em dinheiro, pedras,
objetos ou metais preciosos e títulos da
divida pública.
b) por hipoteca:
Desde que inscrita em primeiro lugar.
(CAPEZ, 2006, p. 274)
Para que seja arbitrada a fiança, na forma do art. 326 do CPP, deve-se
levar em conta a infração cometida, a fortuna do agente, a sua vida pregressa
e as circunstâncias indicativas de sua periculosidade.
96
Crimes Inafiançáveis
Crimes inafiançáveis são as espécies de crime, previstos na lei, como
insuscetíveis de fiança.
Em consonância com a norma constitucional, expõe Oliveira (2006, p.
466) que são crimes inafiançáveis a prática do racismo, a prática de tortura e
mais recentemente na lei nº. 10. 826/03, art. 14, o porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido, e art. 15 disparo de arma de fogo etc.
Alem dos crimes enumerados pelo doutrinador, a CF/88 expõe que os
crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV), os crimes hediondos,
tráfico de drogas e terrorismo (art. 5º, XLIII e a Lei nº. 8.072/90), são crimes
inafiançáveis.
Conclusão
Neste tema, estudamos a prisão, suas espécies e seus pressupostos
legais para serem admitidas. Como forma de restringir a liberdades das
pessoas, a prisão seja pela decretação de uma condenação transitada em
julgado, ou a prisão cautelar, como meio assegurador do processo de dos
meios de prova, deve vir acompanhada de motivação (fundamentação)
embasada na norma legal, uma vez que a CF/88 expõe que a prisão é a
exceção às pessoas, e que a regra absoluta é a plena liberdade de fazer o que
a lei não proíbe.
Vamos exercitar?
1) Classifique as espécies de prisão, diferenciando cada uma delas.
2) Das alternativas que seguem, identifique a que se relaciona com a
autorização legal da prisão temporária.
a) A prisão temporária se justifica quando imprescindível para a
investigação policial dos fatos ocorridos no crime.
b) A prisão temporária será decretada para garantir a aplicação da lei
penal.
c) O que define a decretação da prisão temporária é, em regra, a
prerrogativa de função do autor do crime.
d) O Código de processo penal classifica a prisão temporária em
flagrante próprio e flagrante impróprio.
Comentário
Para resolver o exercício, você deverá analisar o CPP, quanto aos
tipos de prisão, suas classificações e pressupostos legais, assim como a Lei nº.
7.960/89, que autoriza a prisão temporária.
97
Síntese da tema
Estudamos, neste tema, a prisão, suas espécies e pressupostos legais
para ser decretada. Como meio contraposto à prisão, analisamos o instituto da
liberdade provisória, com ou sem fiança, e os crimes, tidos como inafiançáveis.
Informações sobre a próxima aula
No próximo tema, estudaremos a decisão judicial, a sentença, suas
formas e fundamentações. Assim como identificaremos a coisa julgada, suas
classificações e conceitos no mundo jurídico.
98
Tema 05
A Sentença e a Coisa Julgada
Meta do tema
Identificação da sentença penal, suas formas e espécies, assim como a
entender o instituto da coisa julgada.
Objetivos
Esperamos que, ao final deste tema, você seja capaz de:

Entender o que é sentença penal, e as suas modalidades;

Identificar a coisa julgada, como fim do processo, na sua forma
material e processual.
Pre-requisito
Para melhor entender este tema você deverá ter conhecimento do que
é processo e procedimento, assim como identificar a jurisdição e a
competência no Direito Processual Penal.
Introdução
Caro aluno, neste tema, você estudará a sentença penal, suas formas
e conseqüências no mundo jurídico e na vida das partes. Assim, esperamos
que você possa analisar como a formalização da sentença será capaz de
acarretar conseqüências no mundo jurídico.
Além dessa análise, apresentaremos a você o instituto da coisa
julgada, levando-o a compreender em que consiste a diferença entre a coisa
julgada material e a coisa julgada formal.
A Sentença
É a sentença a consumação da função jurisdicional na aplicação da lei
ao caso concreto exigido, que tem por finalidade extinguir juridicamente a
controvérsia (Capez, 2006, p. 419).
O Código de Processo Penal não definiu Sentença propriamente dita,
por esta razão, tornou-se clássico o uso do conceito adotado pelo Código de
99
A sentença, por sua
natureza, é uma
declaração de
vontade emitida pelo
juiz, em que ele
exprime uma ordem
que derivará da lei e
será aplicada ao
caso concreto,
tendo-se por escopo
extinguir
juridicamente a
controvérsia.
Processo Civil, o qual dispõe, no artigo 162, § 1° que: “sentença é o ato pelo
qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.
A sentença, portanto, é o ato por meio do qual o juiz decide a lide,
pondo fim ao processo com o julgamento do mérito, mediante a procedência ou
improcedência do pedido, bem como é o ato que extingue o processo sem
julgamento de mérito, quando não for possível estabelecer initio litis da relação
processual ou dar-lhe prosseguimento por inobservância dos pressupostos
legais. Em suma, é o ato pelo qual o juiz encerra em primeiro grau a Jurisdição
(CAPEZ, 2006, p. 420).
Classificações das decisões
Segundo Capez (2006, p. 419) as sentenças se classificam em sentido
amplo (decisões interlocutórias) e em sentido restrito (decisão definitiva do
mérito):
Classificação da sentença
Sentença
em
sentido amplo
O juiz deve fazer
uma exposição
sucinta das
alegações das
partes, de modo a
demonstrar a
pretensão de cada
uma delas, sendo
assim inexiste a
necessidade do
magistrado expor
fatos irrelevantes no
seu relatório.
a)Interlocutórias
simples:
São aquelas que resolvem questões
incidentes, sem extinguir o processo ou a fase
procedimental, sem que penetrem no mérito
da causa, como por exemplo, o recebimento
da denúncia, prisão preventiva etc.
b)Interlocutórias
mistas
1) Interlocutórias mistas não terminativas: são
as que encerram ou uma etapa do
procedimento, sem o julgamento do mérito da
causa, ocorre como, por exemplo, a
pronúncia nos processos do júri popular.
2) Interlocutórias mistas terminativas: são as
que encerram a própria relação processual,
também sem julgar o mérito. Ocorre nos
casos de rejeição de denúncia, pois encerram
o processo sem a solução da lide penal.
Sentença
em
sentido restrito
a)Condenatória
Quando julga procedente, totalmente ou
parcialmente, a pretensão punitiva.
b)Absolutória
Própria: quando não impõe qualquer tipo de
sanção;
Imprópria: quando não acolhe a pretensão
punitiva, mas reconhece a prática da infração
penal, impondo ao réu medida de segurança.
c)Terminativa de
mérito
Julgam o mérito, mas não acolhe nem a
condenação nem a absolvição, como por
exemplo, a sentença que declara extinta a
punibilidade.
(CAPEZ, 2006, p. 419 e 420).
100
Requisitos formais da sentença
A sentença, para ter existência como pronunciamento da vontade
emitida pelo juiz, deve ser formulada de modo a respeitar os requisitos formais
estabelecidos pela lei.
Capez (2006, p. 420), citando Hélio Tornaghi analisa os requisitos
formais da sentença que se desdobram em:
Requisitos Formais da sentença
a) Relatório (ou exposição ou histórico)
É requisito do artigo 381, incisos I e II, do
CPP, que consiste no histórico do que
ocorreu nos autos, descrevendo a marcha
procedimental e seus incidentes mais
relevantes. No inciso I do mesmo
dispositivo, estabelece a exigibilidade de
individuação das partes, visto que só se
faz
coisa
julgada
entre
partes
determinadas nos autos.
b) Motivação (fundamentação)
Requisito elencado no artigo 381, inciso
III, do CPP, do qual infere-se que o juiz
está obrigado a indicar os motivos de fato
e de direito que o levaram a tomar
determinada decisão, haja vista que é
garantia constitucional de que os
julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário são públicos e fundamentados
sob pena de nulidade.
Constata-se,
assim,
que
está
o
magistrado obrigado a apreciar toda a
matéria levantada pelo acusado e pelo
ofendido, sob pena de nulidade se não o
fizer.
c) conclusão (ou parte dispositiva):
É a decisão propriamente dita, na qual o
magistrado julga o acusado após a
fundamentação da sentença.Conforme
dispõe o artigo 381, incisos IV e V, o
magistrado deverá mencionar a indicação
dos artigos e de leis aplicados e o
dispositivo.
A sentença deve estar completa, isto é, o
magistrado deverá examinar todas as
matérias suscitadas pela acusação e pela
defesa. Ela se encerra com a data e a
assinatura do juiz, sendo esta a
autenticidade
da
sentença,
sendo
considerada nula a sentença que deixa de
considerar todos os fatos articulados na
inicial acusatória.
(TORNAGHI, apud CAPEZ, 2006, p. 420)
101
Cumpre observar
que a Lei n.
9.099/95, que dispõe
acerca dos Juizados
Especiais Criminais,
no seu artigo 81, §
3°, dispensa o
relatório na sentença
que forem casos de
sua competência.
Embargos
declaratórios é um
recurso utilizado
para corrigir a
obscuridade,
omissão,
ambigüidade e
contradição da
decisão judicial.
O magistrado
através dos
embargos de
declaração de
sentença de primeiro
grau,poderá
complementar ou
esclarecer alguma
obscuridade na
mesma, tendo por
rito uma petição da
parte interessada,
em que se verifica a
presença do
Ministério Público.
Embargos declaratórios
A sentença deve constituir-se numa peça completa, de modo que haja
um entendimento claro e preciso além de coerente, caso contrário, cabe
embargos declaratórios da sentença de primeiro grau, que poderá ser
interposto tanto pelo Ministério Público ou pela parte interessada. (art. 382 do
CPP).

Os
embargos
corrigem
omissões,
obscuridade,
ambigüidade,
contradição ou omissão.

Prazo para os embargos: O prazo para o pedido de declaração será
de 02(dois) dias, contados da intimação da sentença.

Efeito
dos
embargos:
expressamente,
apesar
explicita-se
que
do
os
CPP
não
embargos
ter
de
disposto
declaração
interrompem o prazo do recurso, aplicando-se analogicamente o
consignado no artigo 538 do CPC, observada a nova redação
determinada pela Lei n.8.950/94.
Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais,
caberão embargos de declaração no prazo de 05(cinco) dias, ao invés, dos
02(dois) dias. Difere também, os efeitos, visto que os embargos suspenderão
(e não interromperão) o prazo para o recurso, quando interpostos da sentença,
não tendo qualquer efeito, suspensivo ou interruptivo, quando opostos contra
Salienta-se, que não
produz efeitos a
sentença proferida
por juiz destituído de
jurisdição, bem
como a proferida
quando o juiz estava
de férias ou logo
após sua promoção
para outra comarca,
visto que estas são
inexistentes.
acórdão, como dispõe o artigo 83 e parágrafo da Lei n. 9.099/95.
Requisitos para a oposição dos Embargos
Como é cediço, o embargos declaratórios não possuem caráter de
infringentes do julgado, visto que não modificam, não corrigem, nem reduzem
ou ampliam a sentença ora prolatada.
O escopo dos embargos de declaração consiste na correção dos erros
materiais e contradições, dispostos na sentença.
Afirma Capez (2006, p. 422) que caberão embargos quando a
sentença for obscura, ambígua, contraditória e omissiva, vejamos:

Obscura: é a sentença sem clareza na sua redação, de modo que não
há como precisar qual o posicionamento do juiz, isto é, o que ele
pretendeu dizer;

Ambigüidade: é a decisão que comportar duas ou mais interpretações
em qualquer dos seus pontos.

Contradição: ocorre quando conceitos e afirmações da decisão
colidem ou operem-se entre si, pode haver contradição entre o relatório
e a conclusão, como também entre a motivação e a conclusão.
102

Omissão: ocorrer quando a decisão deixa de dizer o que era
indispensável fazê-lo.
Efeitos da Sentença
O poder jurisdicional do magistrado esgota-se com a sentença, não
podendo o mesmo praticar qualquer ato jurisdicional, a não ser a correção de
erros materiais, segundo consignado no artigo 382 do CPP, bem como não
poderá anular a sentença que proferiu.
Ressalte-se que é efeito da sentença a saída do juiz da relação
processual; assim, uma vez transitada em julgado a sentença deverá a relação
ser extinta, como também, se houver recurso o órgão jurisdicional competente
passa a ser o tribunal ad quem.
Segundo Capez (2006, p. 423), “uma vez prolatada a sentença cria
Prescrição retroativa
será conteúdo
discutido no caderno
de estudos de
Direito penal (tema
05): Extinção da
Punibilidade.
impedimento do juiz que a proferiu de oficiar no processo quando em instância
recursal”. Assim, o juiz fica impedido automaticamente em atuar processo, visto
que o processo estará com juiz de superior instância, bem como será
encaminhado para a câmara onde ele se encontra.
Segundo Capez (2006, p. 423), a doutrina ressalta ainda a existência
do chamado “efeito autofágico da sentença”, este ocorre quando a decisão
estatui uma pena que permite a decretação da prescrição retroativa, trazendo
em seu interior um elemento que a autodestruirá, ficando a partir deste
momento com seus efeitos afetados pela causa extintiva de punibilidade.
Princípio da correlação ou princípios da sentença
Fernando Capez (2006, p. 423) afirma que “a sentença deve ter uma
relação com a denúncia e a queixa”, visto que é nesta que se expõe ao Estado
– Juiz a pretensão punitiva, de modo a descrever o fato criminoso e as suas
circunstâncias e decidir sobre quem recairá esta imputação.
Deve haver sempre uma correlação entre o fato descrito e o fato pelo
qual o réu será condenado, sendo assim verifica-se que este princípio é
garantidor do direito de defesa do acusado.
O magistrado não poderá julgar o acusado extra petita, ultra petita ou
citra petita, os seja, o juiz está vinculado à denúncia, de modo que ele não
poderá julgar o réu por fato de que não foi acusado, não podendo, portanto,
desvincular-se da inicial acusatória.
Emendatio libelli
Salienta-se, num primeiro momento, que o CPP não adotou de modo
absoluto o princípio da mutatio libelli (alteração do libelo), permitindo que a
sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos
dos expostos na denúncia, visto que o acusado se defende do fato criminoso
103
A análise judiciária
deverá abarcar com
toda a acusação,
assim, na hipótese
de imputação de
dois ou mais delitos,
em concurso, deve a
sentença ser
explícita, na
configuração de
cada um deles,
descrevendo-lhes os
aspectos fáticos e
jurídicos que
ensejaram sua
convicção.
que lhe é imputado e não dos artigos da lei com que ele é classificado na peça
inicial (Capez, 2006, p.424).
Nesse sentido, dispõe o artigo 383 do CPP: “O juiz poderá dar ao fato
definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que,
em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.
Sendo assim, inferese que houve uma
mera emenda na
acusação,
consistente na
alteração da sua
classificação legal,
isto é, uma simples
corrigenda da peça
acusatória.
Vê-se que o que é relevante é a correta descrição do fato, podendo o
magistrado emendar a acusação para dar-lhe a classificação que julgar mais
pertinente, mesmo que imponha pena mais severa (Capez, 2006, p. 424).
Não há qualquer limitação para a aplicação da emendatio libelli em
segunda instância, somente se o Tribunal der nova definição jurídica que
implique em prejuízo ao réu, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, visto
que afrontaria o princípio da reformatio in pejus (Capez, 2006, p.424).
Verifica-se que pode o juiz condenar o acusado pelo delito segundo a
definição jurídica (classificação do crime) que entende cabível e não por aquela
disposta na denúncia, desde que comprovados os fatos e as circunstâncias
narradas na peça vestibular.
Mutatio libelli
O mutatio libeli ocorre quando, durante a instrução do processo, ficar
provado a existência de crime diferente do narrado na denúncia ou queixacrime, ou seja, a existência de elementos essenciais que não fazem parte da
denúncia, nem expressa nem implicitamente, tal que não pode a sentença ser
proferida de imediato, em respeito ao princípio da mutatio libelli.
Quando se fala de mutatio libelli, refere-se à mudança na acusação, ou
seja, em modificação da descrição fática constante da peça inaugural,
constituindo, portanto, alteração da narrativa acusatória (Capez, 2006, p.425).
Assim, infere-se que a mutatio libelli implica o surgimento de uma prova
nova, desconhecido ao tempo da ação penal, levando assim a uma
readequação dos fatos expostos na queixa ou na denúncia.
Isto significa que não poderá o Julgador, condenar o acusado por
crime diverso do que foi arrolado na denúncia ou na queixa sem a providência
elencada no artigo 384, sob pena de nulidade.
Desta feita, a providência prevista no dispositivo mencionado é
obrigatória mesmo que deva ser aplicada a pena menos gravosa, visto que é
direito do réu saber qual a nova acusação a qual lhe está sendo imputado.
Segundo Capez (2006, p. 426) o principio da mutatio libelli ocorre em
duas situações:
104
a) “Mutatio libelli” com aditamento
Ocorre
quando
o juiz vislumbra
circunstancias elementares que indica a
ocorrência de um crime mais grave do
que aquele indicado na peça inicial (O
artigo 384, parágrafo único do CPP).
b) Providências do juiz para a “mutatio
libelli” com aditamento
a) baixar os autos para que o Ministério
Público possa aditar a denúncia, incluindo
o relato das novas circunstâncias que não
haviam sido descritas, de pronto. Sendo
assim, vale amoldar a acusação aos
novos
termos,
acrescendo-se
as
circunstâncias que a agravam.
b) abrir o prazo de três dias à defesa que
poderá oferecer prova, arrolando inclusive
até três testemunhas.
(CAPEZ, 2006, p. 426)
Caso o promotor, não promova o aditamento da denúncia na forma da
lei, deverá o juiz encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça.
Ressalte-se que a regra do art. 384, parágrafo único do CPP, só será aplicável
na hipótese de ação penal pública e ação penal privada subsidiária da pública,
sendo, portanto, inadmissível que o magistrado determine abertura de vista ao
MP para aditar a queixa e ampliar a imputação, na ação penal exclusivamente
Observa-se neste
caso a Súmula 453
do STF, que dispõe:
“Não se aplicam à
segunda instância o
art.384 e parágrafo
único do Código de
Processo Penal, que
possibilitam dar nova
definição jurídica ao
fato delituoso, em
virtude de
circunstância
elementar não
contida explícita ou
implicitamente na
denúncia ou queixa”.
privada (Capez, 2006, p. 426).
O Juiz poderá, afirma ainda o autor, nos crimes de ação penal pública
prolatar sentença condenatória, mesmo que o Ministério Público tenha opinado
pela absolvição, bem como também reconhecer agravantes, embora essas não
tenham sido suscitadas.
Sentença absolutória
A sentença será absolutória quando o magistrado expõe as razões da
Diz-se, ainda, que o
réu pode apelar da
própria sentença
absolutória, com o
escopo de se mudar
o fundamento legal
da sua absolvição.
improcedência da acusação, fundamentado no artigo 386 do CPP. Observa
ainda o autor que o artigo 386 do CPP não é taxativo. (CAPEZ, 2006, p. 427).
Casos de Ocorrência de absolvição (art. 386 do CPP)
I - Quando está comprovado que o fato
imputado ao acusado não ocorreu:
Depreende-se que fique comprovado na
sentença que houve inexistência de nexo
causal entre a conduta do acusado e o
resultado, bem como exige a prova
categórica de que o acusado não foi o
autor da infração.
II - Quando houver provas da existência
do fato:
Neste caso, há lugar a absolvição quando
o juiz reconhece não haver prova da
existência do fato.
III - Não constitui o fato infração penal:
O acusado será absolvido, também,
quando o fato não constituir infração
penal.
105
Salienta-se que há
possibilidade de
haver indenização
civil, visto que o que
não se configura
como ilícito penal
pode ser ilícito civil.
IV - Não existir prova de ter o réu
concorrido para infração penal:
A absolvição se impõe pela inexistência
de prova de que o réu tenha concorrido
para a infração.
V - Existir circunstância que exclua o
crime ou isente o réu da pena:
O acusado será absolvido quando existir
circunstância que exclua o crime ou isente
o réu de pena.
VI - Não existir prova suficiente para a
condenação:
Quando houver dúvida quanto à
existência de causas excludentes da
ilicitude ou da culpabilidade alegadas e
que, embora não comprovadas, levam ao
princípio do in dúbio pro reo.
(CAPEZ, 2006, p. 427)
Efeitos da sentença absolutória
A sentença absolutória tem natureza declaratório-negativo, porque
nega, no caso concreto, a existência do jus puniendi do Estado, produzindo os
efeitos que serão determinantes para que o juiz tome as providências no caso
concreto.
Os efeitos da sentença absolutória, segundo Capez (2006, p. 428) são
os previstos no artigo 386, parágrafo único, o qual dispõe que:
I – Mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II - Ordenará a cessação das penas acessórias provisoriamente
aplicadas;
III - Aplicará medida de segurança, se cabível.
Sentença condenatória
A sentença condenatória é a que acolhe total ou parcialmente o pedido
acusatório do autor da ação penal. Ocorre a sentença condenatória quando o
fato típico, antijurídico e culpável, fica demonstrado no conjunto probatório.
O juiz, por força do art. 387 do CPP, mencionará na sentença:
A. As circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no
Código Penal, e cuja existência reconhecer;
B. Outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser
levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o
disposto nos arts. 42 e 43 do Código Penal;
C. A quantidade das principais e, se for o caso, a duração das
acessórias;
D. Declarará, se presente, a periculosidade real e imporá as
medidas de segurança que no caso couberem;
E. Atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de
direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste
Livro;
106
F. Determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou
em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação
o
(art. 73, § 1 , do Código Penal).
Efeitos da sentença condenatória
São efeitos da sentença condenatória, segundo Capez (2006, p 428):
a) Certeza da obrigação de reparar o dano resultante da infração: neste
ponto a sentença, segundo Fernando Capez (2006, p. 428), é
meramente declaratória, uma vez que a obrigação de reparar o dano
surge com o crime, e não com a sentença;
b) Perda de instrumentos ou produtos do crime;
c) Outros efeitos previstos no art. 92 do CP.;
d) Prisão do réu;
e) Lançamento no rol dos culpados: após transito em julgado da sentença
penal condenatória, por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
Publicação
É necessário que a sentença, para que produza seus efeitos legais
seja publicada (art. 389, 1ª parte) (Capez, 2006, p.429).
Deverá ocorrer quando:

É recebida no cartório pelo escrivão;

Se, em audiência, a partir do momento em que terminar de ser ditada
pelo juiz.
Inalterabilidade ou retificação da sentença
Após a publicação, não pode mais o juiz alterar a sentença por ele
prolatada, tornando-se irretratável, com as exceções legais:

Através de embargos declaratórios;

Para corrigir erros materiais (podendo neste último caso, o juiz agir de
oficio);
Intimação da sentença
O escrivão, dentro de 3 (três) dias após a publicação, e sob pena de
suspensão de 5 (cinco) dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do
Ministério Público (Capez, 2006, p.430).
O
querelante
ou
o
assistente
será
intimado
da
sentença,
pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for
encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital
com o prazo de 10 (dez) dias, afixado no lugar de costume (Capez, 2006, p.
430).
107
A intimação da sentença será feita (art. 392, CPP);
I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se
livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a
infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e
assim o certificar o oficial de justiça;
IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver
constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de
justiça;
o
V - mediante edital, nos casos do n III, se o defensor que o réu houver
constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de
justiça;
VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for
encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.
Coisa julgada
Considera-se coisa julgada a imutabilidade da sentença ou de seus
efeitos, com o escopo de que o imperativo jurídico contido no seu corpo tenha
força de lei entre as partes.
Capez (2006, p. 381) define coisa julgada como “uma qualidade dos
efeitos da decisão final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade”.
Verifica-se que para que haja caracterização da coisa julgada há
exigibilidade de que figure:
A. Identidade de partes;
B. Identidade do pedido;
C. Identidade do fundamento.
Classificação da coisa julgada
A Coisa julgada se classifica, segundo Capez (2006, p. 381) em coisa
julgada formal e coisa julgada material:

Coisa julgada formal: é aquela que se perfaz quando estão esgotados
todos os recursos cabíveis, isto é, todas as decisões terminativas fazem
coisa julgada formal quando extintas as vias recursais. É a imutabilidade da
sentença como ato processual, operando-se somente dentro da relação
processual em que a decisão foi prolatada.

Coisa julgada material: será coisa material, quando nas sentenças de
mérito, estiverem esgotados os recursos; assim, a coisa julgada material é
a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos não só no mesmo processo
porque extinguiram-se as vias recursais, mas também acarretando a
108
proibição de outra decisão sobra a mesma causa em outro eventual
processo.
Portanto, a coisa julgada formal impede o reexame da decisão dentro
do processo, refletindo a imutabilidade da sentença no processo onde foi
proferida e tem efeito preclusivo que impede nova discussão sobre o fato no
mesmo processo, enquanto que a coisa julgada material torna imutável a
decisão fora do processo, ensejando a exceção de coisa julgada.
Conclusão
Uma Sentença prolatada por um juiz traduz a manifestação
humana devidamente documentada, como ato declaratório do direito
aplicável à matéria controversa, bem como ato resultante do exercício da
função jurisdicional invocada pela parte lesada em seu direito (Capez,
2006, p. 419).
No decorrer do estudo deste tema, verificou-se que a sentença
penal é tratada entre os artigos 381 e 393 do Código de Processo Penal,
de modo que são elencados os requisitos formais, os efeitos da
condenação e da absolvição e as causas que podem levar a estas, como
também as formas de intimação, da emendatio libelli , da mutatio libelli e
da coisa julgada.
Vamos exercitar?
Analisando o tema relativo a sentença, responda as questões abaixo:
1ª Questão: Que são decisões interlocutórias simples?
2ª Questão: que são sentenças absolutórias?
3ª Questão: Que se entende por sentença terminativa de merito?
4ª Questão: como podem ser classificadas as sentenças quanto ao órgão que
as prolata?
5ª Questão: Que se entende por principio da correlação?
Comentário
Os exercícios propostos servirão como apoio a sua pesquisa durante o
estudo do tema, ao mesmo tempo em que irá prepará-lo para a disciplina
Direito Processual Penal II, que você estudará no próximo semestre.
Síntese do tema
No decorrer deste tema, estudamos os requisitos formais da
sentença penal e podendo-se destacar entre esses, os nomes das partes
ou, quando não for possível, pelo menos a indicação necessária que
possa identificá-las, como também a exposição sucinta da acusação e da
109
defesa, a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a
decisão, a indicação dos artigos de lei aplicados, o dispositivo e, por fim,
observa-se à data e a assinatura do magistrado.
Estudamos também que a sentença exige seqüencialidade de
atos, e que devem ser observados os elementos característicos listados
na mesma, respeitando uma ordem pré-determinada, que podem ser
traduzidas como: o relatório, a motivação e o dispositivo ou conclusão.
Quanto aos
Aqui encerramos nosso trabalho escrito, porém, não se pode
encerrar a vontade de pesquisar, pois muito se tem para aprender.
110

Direito Processual Penal I - Finalizadas as ofertas de disciplinas dos

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