Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht CRONE* und

Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Eine Auseinandersetzung mit der Theorieresistenz des Rechts
H ANS C ASPAR VON DER C RONE * und
P AUL F ELIX W EGMANN **
Schlagworte: Wille, Willensreferenz, Vertrauen, Vertragsschluss, Vertragsergänzung,
Theorieresistenz, Konstruktion, autonome Begriffsbildung, Formalisierung,
Typologie
A.
Information und Bedeutung des Willens
«Wenn z.B. ein gutgesinnter Mann bei einer Hungersnot der Rhodier und einer beträchtlichen Steigerung der Lebensmittelpreise eine grosse Ladung Getreide von Alexandreia nach Rhodos gebracht hat, wenn er ferner weiss, dass
von Alexandreia aus mehrere Kaufleute in See gestochen sind, und wenn er
auf der Fahrt Schiffe mit Getreide an Bord in Richtung auf Rhodos gesehen
hat, wird er das dann den Rhodiern sagen oder stillschweigend sein Getreide
möglichst teuer verkaufen?»1 Mit diesen Worten skizziert CICERO in seinem
Werk De officiis ein Problem, das vor allem in seiner ethischen Dimension zu
den klassischen Schulbeispielen zählt. Zur Diskussion steht der Widerstreit
zwischen persönlichem Nutzen und Ehrenhaftigkeit, konkretisiert in der
Frage nach dem Bestehen einer Informationspflicht: Darf der gut gesinnte
Mann seinen Informationsvorsprung ausnutzen, oder hat er die Rhodier über
die unmittelbar bevorstehende Besserung der Versorgungslage aufzuklären?2
1*
**
1
2
Prof. Dr., Ordinarius für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich.
Lic. iur., wissenschaftlicher Assistent am Rechtswissenschaftlichen Institut der Universität
Zürich.
MARCUS TULLIUS CICERO, De officiis, Vom pflichtgemässen Handeln, hrsg. v. Heinz Gunermann, Stuttgart 2003, 3, 12, 50.
Vgl. die Diskussion bei CICERO (Fn. 1), 3, 12, 51–53; zur Verschiebung, die in der Rezeption
dieses Beispiels auftritt, indem die ethische Dimension zugunsten einer rechtsdogmatischen
Analyse des Informationsaspekts in den Hintergrund tritt, vgl. die Verwendung bei HOLGER
FLEISCHER, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, Habil. Köln 2001, S. 11 f., 20 ff.
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Richten wir den Fokus auf diesen Aspekt der vielschichtigen Fallkonstellation, so führt sie unmittelbar in einen der Kernbereiche auch des modernen
Privatrechts: die Steuerung des Informationsflusses zwischen unterschiedlich
informierten Marktteilnehmern.3 Information sichert die unverfälschte Willensbildung. Wüssten die Rhodier um das Nahen weiterer Schiffe, könnten
sie die zukünftige Preisentwicklung in ihre Verhandlungsposition mit einbeziehen. Vollständig informiert könnten sie umgekehrt nach dem Kauf des Getreides nicht geltend machen, ihre Willensbildung sei mangelhaft gewesen.
Mehr Information erhöht also die rechtliche Qualität des Willens.
Gleichzeitig ermöglicht Information den Parteien die reibungslose Kommunikation ihres Willens. Dies verdeutlicht ein Fall, mit dem sich englische
Gerichte Mitte des 20. Jahrhunderts zu befassen hatten:4
Eine ägyptische Käuferin bestellt bei der Firma Rose Bohnen, genauer
«horsebeans described here as feveroles». Um diesen Vertrag erfüllen zu können, muss sich Rose ihrerseits mit Bohnen eindecken. Sie erkundigt sich deshalb bei der Bohnen-Verkäuferin Pim nach der Bedeutung des französischen
Worts féveroles und erhält die Auskunft, der französische Begriff féveroles
entspreche dem englischen horsebeans. Nach der Lieferung zeigt sich allerdings, dass diese Auskunft die Sachlage verkürzt wiedergibt: Die französische Sprache differenziert nach der Grösse der Bohnen zwischen fèves,
féveroles und fèvettes, während im Englischen alle drei Sorten als horsebeans
bezeichnet werden.5 In korrekter Erfüllung des Vertrages über horsebeans erhält Rose von Pim fèves, sollte nach Ägypten aber die wertvolleren féveroles
weiterliefern.
Auslöser dieser Komplikationen ist eine fehlerhafte Information; zutreffende Angaben hätten Rose, welche stets weiss, was sie will – nämlich féveroles –, davor bewahrt, einen Vertrag abzuschliessen, der ihren Willen unrichtig
wiedergibt, indem er den Kaufgegenstand pauschal als horsebeans bezeichnet.
Ein weiteres kommt hinzu: In einzelnen Rechtsordnungen, so auch der
englischen, kann der Irrtum nur erfolgreich geltend gemacht werden, wenn
3
4
5
112
Zur Steuerung des Informationsflusses als Regulierungsinstrument des Unternehmensrechts
CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Wirtschaftsrecht und Unternehmenspublizität, Habil. Zürich
1989, S. 103 ff., 136 ff.; grundlegend JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des
Rechts, Zürich/Baden-Baden 1995, insb. S. 139 ff.; HANS-UELI VOGT, Der öffentliche Glaube
des Handelsregisters, Diss. Zürich 2003, § 10 N 17 ff., 33 ff.
Frederick E. Rose, Ltd. v. Wm. H. Pim, Junr. & Co., Ltd. [1953] 2 All E.R. 739 ff. Die Entscheidung interessiert im Folgenden unter dem Aspekt der Irrtumsproblematik, welche von
den Richtern angesprochen wird, jedoch das Ergebnis aus prozessualen Gründen (Parteiantrag auf rectification des Vertrags) nicht zu beeinflussen vermag, ebd., 744, 746 ff.
Ebd., 745; zur rechtlichen Problematik der unterschiedlichen Bedeutungsgrenzen in verschiedenen Sprachen vgl. ROGER ZÄCH, Recht und Sprache, in: Peter Forstmoser, Regina Ogorek
und Walter R. Schluep (Hrsg.), Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, ZSR-Beiheft 15,
S. 45 – 53, S. 45 f.
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die Gegenpartei nicht schutzwürdig ist, was insbesondere zutrifft, wenn sie
den Irrtum durch unterlassene oder fehlerhafte Information selbst veranlasst
hat.6 Zurechenbare Informationsdefizite sind damit Voraussetzung dafür, dass
Abweichungen von der unverfälschten Herausbildung oder Kommunikation
des Willens im Recht überhaupt Beachtung finden. Nur weil Pim eine unrichtige Auskunft erteilt hat, kann sich Rose auf das Auseinanderfallen von Wille
und Erklärung berufen.
Information ist, wie die bisherigen Ausführungen zeigen, in vielfältiger
Weise mit dem Willen des Informierten verknüpft; zugleich suggeriert sie den
direkten Zugriff auf den Willen des Informierenden. Dies liesse Auswirkungen auf die konzeptionelle Erfassung des Vertragsschlusses erwarten: Zu den
klassischen Themen der Privatrechtswissenschaft zählt die Frage nach den
Grundlagen der vertraglichen Bindung, der Versuch, die Einschränkung künftiger Handlungsfreiheit aus dem Willen des Erklärenden oder aus dem bei der
Gegenpartei erweckten Vertrauen in einen bestimmten Sinn der Erklärung
herzuleiten.7 Diese Gegenüberstellung von Parteiwillen und Vertrauen lässt
sich in Beziehung setzen zur wechselseitigen Substituierbarkeit von Vertrauen und Information.8 Vertrauen kann Informationsdefizite überbrücken
und so die Handlungsfähigkeit sichern. Umgekehrt reduziert ein Ausbau der
Informationsordnung die Bedeutung des Vertrauens, was verbunden mit der
leichteren Übermittelbarkeit von Information eine Verschiebung im theoretischen Verständnis des Vertragsschlusses hin zu einer verstärkten Betonung
des Willenselements auslösen könnte. Hinzu kommt, dass sich in neuerer Zeit
beispielsweise die Neurowissenschaften intensiv mit dem Verlauf menschlicher Entscheidungsprozesse befasst haben, was nicht ohne Auswirkungen auf
einen empirisch fundierten Willensbegriff geblieben ist. Damit steht die
Frage nach dem Stellenwert des Willens im heutigen Privatrecht im Raum.
6
7
8
ERNST A. KRAMER, Der Irrtum beim Vertragsschluss, Zürich 1998, N 31; einschlägig ist i.c. die
Variante der innocent misrepresentation, da die Veranlassung ohne böse Absicht erfolgt ist.
Zur Kontroverse zwischen Willens- und Erklärungs- bzw. Vertrauenstheorie PETER JÄGGI, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V1 a, 3. Aufl., Zürich 1973,
N 182 ff. zu Art. 1 OR; ERNST A. KRAMER, Grundfragen der vertraglichen Einigung, Habil.
Salzburg 1972, S. 119 ff.; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss, Diss. Zürich 1948, S. 5 f., 21 ff. (idealtypisch), 41 ff., insb. 49 ff. und 74 ff. (historisch).
Vgl. zu letzterem PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habil. Basel 2006, N 9 ff.; VOGT (Fn. 3), § 10 N 68 ff., 80 ff.; grundlegend zu Vertrauen als überzogener Information NIKLAS LUHMANN, Vertrauen, 4. Aufl., Stuttgart 2000, S. 31, 38 ff.
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B.
Überformung des Willens
Die unterschiedliche Gewichtung der willensbasierten Autonomie und des
Erwartungsschutzes in verschiedenen Konzeptionen der vertraglichen Bindungswirkung sei zunächst an einem der US-amerikanischen Rechtsprechung entnommenen Beispiel verdeutlicht:9
William A. Drennan beteiligt sich als Generalunternehmer an einer Ausschreibung für ein grösseres Bauprojekt. Für die Ausführung der Bauarbeiten
ist er auf Subunternehmer angewiesen, von denen er Offerten für verschiedene Teilleistungen einholt; u.a. unterbreitet die Star Paving Company
Drennan ein vorteilhaftes Angebot für die Pflasterungsarbeiten. Drennan
reicht die günstigste Gesamtofferte ein und erhält den Zuschlag. Er will nun
seinerseits das Angebot der Star Paving annehmen. Dem kommt jedoch ein
Angestellter der Star Paving zuvor, welcher das versehentlich fehlerhafte Angebot widerruft.
Anders als nach kontinentaleuropäischem Recht kann ein Angebot nach
angloamerikanischem Recht bis zum Zeitpunkt der Annahme grundsätzlich
widerrufen werden,10 doch ist i.c. fraglich, ob die Widerrufbarkeit durch einen zum Angebot hinzutretenden option contract ausgeschlossen worden ist.
Die Gerichte bejahen dies, indem sie der Star Paving unterstellen, durch implizite Willenskundgabe ein option promise abgegeben zu haben. Dabei sehen sie sich jedoch mit einem weiteren dogmatischen Hindernis konfrontiert:
Das Common Law verlangt für die Verbindlichkeit eines Versprechens die
Zusage der Erbringung einer (allenfalls bloss symbolischen) Gegenleistung,
der so genannten consideration,11 an welcher es vorliegend hinsichtlich des
isoliert betrachteten option contract fehlt. Der Entscheid greift daher auf eine
Konstruktion zurück, die das fehlende Erfordernis kompensieren soll: Er begründet die rechtliche Verbindlichkeit des option promise mit dem berechtigten Vertrauen Drennans in das Versprechen der Star Paving. In Anwendung
dieses Konzepts der reliance verbindet sich mithin die Unterstellung eines
9
10
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William A. Drennan v. Star Paving Company, 51 Cal. 2 d 409, 333 P.2 d 757 (1958) und hierzu
ARTHUR T. VON MEHREN, The formation of contracts, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7, chap. 9, sect. 18; ROBERT A. HILLMAN, The Richness of Contract Law, Dordrecht/Boston/London 1997, S. 53 f.; PAUL PÁEZ-MALETZ, Der Schutz des Vertrauens auf das
Zustandekommen von Verträgen im U.S.-amerikanischen Recht, Diss. Köln 1992, S. 38 ff.
KONRAD ZWEIGERT und HEIN KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen
1996, S. 350 ff.; VON MEHREN (Fn. 9), sect. 138 ff.; zum Grundsatz der zeitlich beschränkten
Unwiderrufbarkeit eines Antrags ohne Annahmefrist unter Abwesenden im schweizerischen
Recht vgl. Art. 5 OR sowie PETER GAUCH, WALTER R. SCHLUEP, JÖRG SCHMID und HEINZ REY,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2003, N 391 ff., insb. 409 ff., 468 f.
Zum US-amerikanischen Recht VON MEHREN (Fn. 9), sect. 7, 71; FERDINAND FROMHOLZER,
Consideration, Diss. Regensburg 1997, passim; zum englischen Recht SIR GUENTER TREITEL,
The Law of Contract, 11. Aufl., London 2003, S. 67 ff.; BJÖRN HÜRTEN, Das Erfordernis der
Gegenleistung (consideration) im englischen Vertragsrecht, Diss. Köln 2004, passim.
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bestimmten Willensinhalts auf Seiten des Versprechenden mit dem Schutz
der Erwartungsbildung auf Seiten der Gegenpartei.12
Dieser Ansatz findet seinen Niederschlag im 2nd Restatement of Contracts, erfährt in diesem Rahmen aber auch eine markante Verschiebung: Die
Herleitung des option contract wird vollständig an das Element der reliance
und damit an die Perspektive des Erklärungsempfängers zurückgebunden, die
Verpflichtung also gänzlich vom Willen des Verpflichteten gelöst; vertragliche Verbindlichkeit findet damit ihre Begründung in einer objektivierten
Konzeption.13
I.
Praxis des Vertragsschlusses: Dogmatische Objektivierung
Dieser Überformung des Willens durch rechtsdogmatische Konzepte gilt es
im Folgenden nachzuspüren, wobei sich idealtypisch zwei Formen der Objektivierung unterscheiden lassen: Ausgehend vom Konsens als Grundtatbestand des Vertragsschlusses ist rechtsdogmatische Objektivierung denkbar
sowohl auf der Ebene der Konsensermittlung als auch auf der Ebene der Ergänzung des Konsenses durch zusätzliche Voraussetzungen des Vertragsschlusses. Im ersten Fall ist der Umstand anvisiert, dass berechtigte Erwartung den Parteiwillen als konsensbildendes Element überlagert. Diese
Objektivierung inter partes kontrastiert mit einer von der individuellen Parteibeziehung losgelösten Objektivierung im zweiten Fall.
1.
Überindividuelle Objektivierung: Ergänzung des Konsenses
a.
Formalisierung
Solche Ergänzung des Konsenses zeigt sich zunächst in der Formalisierung
des Vertragsschlusses. So findet sich in germanischen Stammesrechten das
Rechtsinstitut der Wadiation,14 bei welcher die sich verpflichtende Partei ei-
12
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Anwendung findet damit die Theorie des promissory estoppel, wie sie im Restatement (Second) of Contracts § 90(1) niedergelegt ist; 51 Cal. 2 d 413 f., 333 P.2 d 759 f. verweist denn
auch auf die entsprechende Stelle im ersten Restatement of Contracts, wobei das Element der
reliance hervorgehoben wird; zu den divergierenden Ansichten hinsichtlich reliance oder promise als Grundlage des promissory estoppel HILLMAN (Fn. 9), S. 43 ff.; vgl. auch VON MEHREN
(Fn. 9), sect. 16 ff., 30; PÁEZ-MALETZ (Fn. 9), S. 18 ff.; zum eingeschränkten Anwendungsbereich der promissory estoppel doctrine im englischen Recht vgl. TREITEL (Fn. 11), S. 112 ff.;
HÜRTEN (Fn. 11), S. 186 ff., insb. 197 ff.
Vgl. die Formulierung in Restatement (Second) of Contracts § 87(2), wo das Willenselement
i.S. eines impliziten Versprechens nicht erwähnt wird, und hierzu VON MEHREN (Fn. 9),
sect. 18.
Vgl. zur Wadiation, insb. zu ihrer Verknüpfung mit Beweiswette und Bürgschaftsvertrag sowie zur Funktion der dabei verwendeten festuca die folgenden Einträge in ADALBERT ERLER
und EKKEHARD KAUFMANN (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Bd. I,
Berlin 1971: W. OGRIS, Art. Adchramire, Sp. 40; E. KAUFMANN, Art. Bürgschaft, Sp. 565 –
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nen Gegenstand, oft ein Holzstäbchen, übergibt. Dieses dient gleichsam als
Willenssymbol und übernimmt damit eine Funktion, die sich bei vertragsrechtlichen Formalisierungen häufig erkennen lässt: Sie fungieren als Seriositätsindizien, die auf einen bestimmt gearteten Willen verweisen, gleichzeitig aber die Möglichkeit eröffnen, von diesem zu abstrahieren. Das Stäbchen
kann zudem Einkerbungen enthalten, die als persönliche Erkennungszeichen
dienen. Darin liegt eine Identifikations- und Legitimationsfunktion, vergleichbar der Verwendung von Plastikkarten und PIN bei der heutigen bargeldlosen Zahlung. Solchen symbolischen Leistungen des Versprechenden
steht das insbesondere im römischen Recht verankerte Konzept des Realkontrakts gegenüber, wonach bei Darlehen und Verträgen mit vergleichbarer Interessenlage das Versprechen zur Rückleistung erst mit der tatsächlichen Hingabe des Leistungsgegenstands durch die Gegenpartei rechtlich verbindlich
wird.15 Das römische Recht knüpft nun auch für Innominatkontrakte an den
selben Grundgedanken an: Deren Durchsetzbarkeit wird nur anerkannt, wenn
sie auf den Austausch von Leistungen gerichtet sind und die eine dieser Leistungen bereits erbracht worden ist.16 Rechtliche Verbindlichkeit beruht hier
ebenfalls auf einer Realleistung, ergänzt um eine abstrakte Umschreibung des
Vertragsinhalts, indem ein gegenseitiges Leistungsversprechen verlangt ist.
Dieses zweite Element der Reziprozität begegnet uns wieder in modernen
Rechtsordnungen, so etwa in der erwähnten angloamerikanischen consideration doctrine, welche die rechtliche Verbindlichkeit einer vertraglichen Verpflichtung von der Zusicherung einer Gegenleistung abhängig macht.17
14
15
16
17
116
569; W. OGRIS, Art. Festuca, Sp. 1111–1114 sowie in ADALBERT ERLER, EKKEHARD KAUFMANN
und DIETER WERKMÜLLER (Hrsg.), HRG, Bd. V, Berlin 1998: H.-R. HAGEMANN, Art. Wette,
Sp. 1329 –1333, insb. 1331; vgl. auch die Einträge in ALBRECHT CORDES, HEINER LÜCK und
DIETER WERKMÜLLER, HRG, 2. Aufl., Berlin 2004 (Lfg. 1)/2006 (Lfg. 4): THOMAS OLECHOWSKI,
Art. Adchramire, Sp. 69; CHRISTIAN HATTENHAUER, Art. Bürgschaft, Sp. 770 –774; KLAUS-PETER NANZ, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, Diss.
Köln 1985, S. 26.
GAIUS, Institutiones, hrsg. v. Ulrich Manthe, Darmstadt 2004, 3, 90; Corpus Iuris Civilis, hrsg.
v. Okko Behrends, Rolf Knütel, Berthold Kupisch und Hans Hermann Seiler, Bd. I: Institutionen, 2. Aufl., Heidelberg 1997, 3, 14, pr. und 2 – 4; MAX KASER, Das Römische Privatrecht I,
2. Aufl., München 1971, S. 525, 530 ff.; REINHARD ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Oxford 1996, S. 153 ff.
Vgl. z.B. Corpus Iuris Civilis, hrsg. v. Okko Behrends, Rolf Knütel, Berthold Kupisch und
Hans Hermann Seiler, Bd. II: Digesten 1–10, Heidelberg 1995, 2, 14, 7, 2; KASER (Fn. 15),
S. 526, 580 ff.; zur nachklassischen Entwicklung MAX KASER, Das Römische Privatrecht II,
2. Aufl., München 1975, S. 419 ff.; ZIMMERMANN (Fn. 15), S. 532 ff., insb. 536 f.
Vgl. Fn. 11; zu den Ursprüngen der consideration doctrine im 16. Jahrhundert DAVID J. IBBETSON , Consideration and the Theory of Contract in Sixteenth Century Common Law, in:
John Barton (Hrsg.), Towards a General Law of Contract, Berlin 1990, S. 67–123; D. J. IBBETSON , A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 1999, S. 141 ff.; vgl. auch
HEIN KÖTZ, Europäisches Vertragsrecht, Bd. I, Tübingen 1996, S. 86 f., der auch auf die hinsichtlich der Funktion als Seriositätsindiz vergleichbare Figur der cause im französischen
Recht, verstanden als Erfordernis einer Gegenleistung, hinweist, deren Bedeutung aber stark
relativiert, 81 ff.; zur problematischen Verknüpfung von consideration bzw. cause mit der
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Erfordernisse wie Realleistung oder Reziprozität lassen sich hinsichtlich
ihrer Funktion, den Vertragsschluss zu formalisieren, durch Formvorschriften
substituieren.18 Dies zeigt sich beispielhaft beim Schenkungsversprechen als
einer per definitionem einseitigen Leistungspflicht. Im der consideration doctrine verpflichteten englischen Recht ist ein gültiges Schenkungsversprechen
in der Form des deed, einer vom Versprechenden und einem Zeugen unterschriebenen Urkunde, abzufassen.19 Auch die kontinentaleuropäischen
Rechtsordnungen formalisieren diesen Typ von Vereinbarung durch Formzwang: So schreibt das schweizerische Recht die Einhaltung der Schriftform
vor, andere Rechtsordnungen verlangen eine notarielle Beurkundung.20
Als paradigmatische Ausformung des Zusammenspiels verschiedener
Formalisierungsmodi präsentiert sich das Kontraktsystem des römischen
Rechts,21 das seine klassische Formulierung in den Institutionen des GAIUS
gefunden hat.22 GAIUS gliedert die vertraglichen Schuldverhältnisse, aus denen eine klagbare Verpflichtung erwächst, in vier Gruppen: Bei den Realkontrakten erfolgt die Formalisierung über die Hingabe einer Sache; Verbal- und
Litteralkontrakte sind durch bestimmte Abschlussformen charakterisiert, wobei im Zentrum die Stipulation steht, die über die Verwendung bestimmter
Frage- und Antwortformen dem Wortformalismus verhaftet bleibt, gleichzeitig aber eine beliebige inhaltliche Ausgestaltung erlaubt. Dieses Verhältnis
von Inhalt und Form kehrt sich um bei den Konsensualkontrakten, welche die
17
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20
21
22
mittelalterlichen und spätscholastischen causa-Lehre vgl. JAMES GORDLEY, The Philosophical
Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford 1991, S. 137 ff., 164 ff.; zur historischen causaLehre ebd., S. 49 ff., 77 ff. sowie HELMUT COING, Europäisches Privatrecht, Bd. I, München
1985, S. 402 f.
Bezeichnend die Behandlung von Real- und Formalkontrakten bei SIR FREDERICK POLLOCK
und FREDERIC WILLIAM MAITLAND, The History of English Law, vol. II, 2. Aufl., Cambridge
1898, Nachdruck 1952, S. 185 ff.
TREITEL (Fn. 11), S. 158 f.; S. J. WHITTAKER, in: H.G. Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, vol. I:
General Principles, 29. Aufl., London 2004, N 1-075 ff., 1-087; KÖTZ (Fn. 17), S. 86, 125,
dem zufolge im Übrigen eine Verbindlichkeit trotz Formungültigkeit z.T. gestützt auf Vertrauensschutzüberlegungen oder aufgrund gesamtgesellschaftlicher Interessen bejaht wird, wobei
die Entscheidbegründung diese Motive häufig verdeckt, 90 ff. Schenkungsversprechen und
Spendenzusagen bilden denn auch den klassischen Anwendungsbereich der US-amerikanischen Theorie des promissory estoppel, vgl. VON MEHREN (Fn. 9), sect. 17; auffallend ist auch
die zusätzliche Erleichterung hinsichtlich der einschlägigen Voraussetzungen, die Restatement (Second) of Contracts § 90(2) für Spendenzusagen gewährt.
Vgl. zum Schrifterfordernis im schweizerischen Recht Art. 243 Abs. 1 OR; öffentliche Beurkundung verlangt beispielsweise § 518 BGB; rechtsvergleichend KÖTZ (Fn. 17), S. 84 f., 87,
125 f.
Vgl. zu dessen Weiterentwicklung im Rahmen der mittelalterlichen Vestiturtheorie GERHARD
WESENBERG und GUNTER WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Aufl., Wien/
Köln/Graz 1985, S. 47 f.; NANZ (Fn. 14), S. 31 ff.; COING (Fn. 17), S. 399.
Vgl. zum Folgenden GAIUS (Fn. 15), 3, 89; Inst. (Fn. 15) 3, 13, 2; KASER (Fn. 15), S. 524 ff.;
vgl. auch die Einstufung des gaianischen Kontraktsschemas als selbstreferentielles Modell,
das, scheinbar beschreibend, die verwendeten Elemente und Beziehungen selbständig erzeugt, bei GEOFFREY SAMUEL, Epistemology and Method in Law, Aldershot 2003, S. 84.
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Verpflichtung durch formfrei erklärten Konsens entstehen lassen, inhaltlich
gesehen aber nur für eine Reihe von verkehrstypischen Verträgen zur Verfügung stehen. Die auf Formalisierung gestützte Objektivierung wird hier also
ersetzt durch materiale Abgrenzung derjenigen Vertragstypen, für die auf formelle Zusatzerfordernisse verzichtet werden kann.
b.
Typologie
Innerhalb der denkbaren Objektivierungsleistungen markieren Konsensualverträge den Übergang von der Konsensergänzung durch formelle Seriositätsindizien zur Eingrenzung des Konsenses durch Ausarbeitung einer Vertragstypologie. Primär bestimmt diese Typologie den Anwendungsbereich
des rein konsensualen Vertragsschlusses. Sekundär allerdings übernehmen
die den einzelnen Vertragstypus regelnden Normenkomplexe als Standardausgestaltung entsprechender Verträge Modellfunktion.23 Solches Typenrecht
dient bereits im Stadium der Vertragsverhandlung als Orientierungspunkt;
nach Vertragsschluss kann es als dispositives Recht Anwendung finden. Regelmässig gehen damit wesentliche Bestandteile der vertraglichen Ordnung,
insbesondere die Rechtsfolgen von Störungen in der Vertragsabwicklung, auf
den Einbezug objektiven Rechts zurück.24 Denselben Grundgedanken einer
Verbindung subjektiv ausgehandelter Vertragsteile mit Elementen, die in objektivierter Weise normativ bestimmt sind, realisiert ein verwandtes älteres
Konzept: Im Ius Commune begegnet die Figur der naturalia negotii, wonach
sich aus der natura contractus unmittelbar bestimmte Pflichtenkomplexe herleiten, die vom Parteiwillen nicht gedeckt sein müssen.25 Sind beispielsweise
Kaufgegenstand und Preis als essentielle Punkte des Kaufvertrags festgelegt,
so untersteht dieser auch ohne ausdrückliche Vereinbarung den vorgegebenen
Regeln der Rechtsgewährleistung.
23
24
25
118
Dieser Aspekt des Typenrechts als latente inhaltliche Standardisierung steht nach dem Durchbruch zur Typenfreiheit im Vordergrund, was zur Unterscheidung von Nominat- und Innominatverträgen im heutigen Sinn führt; zum prekären Status des modernen Typenrechts vgl. FELIX DASSER, Vertragstypenrecht im Wandel, Habil. Zürich 2000, N 21 ff., 545 ff. und passim.
Mit dem Beizug dispositiven Gesetzesrechts stösst man tendenziell in den Bereich der Vertragsergänzung vor, die in C.I.1.a. behandelt wird. Das im Folgenden diskutierte Konzept der
naturalia negotii, von denen angenommen wird, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
zum willentlich vereinbarten Vertragsinhalt hinzutreten, so dass der Vertrag in diesen Punkten
gerade nicht als lückenhaft gilt, verlagert die Problematik jedoch wieder auf die Ebene des
Vertragsschlusses.
Zu den byzantinischen und mittelalterlichen Wurzeln dieser Rechtsfigur HELMUT COING, A Typical Development in the Roman Law of Sales, in: DERS., Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht (hrsg. v. Dieter Simon), Bd. 1, Frankfurt a.M.
1982, S. 61–74, S. 72 ff.; GORDLEY (Fn. 17), S. 61 ff., 105; der Gedanke wird wieder aufgenommen bei JÜRGEN OECHSLER, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, Habil. Saarbrücken 1997, S. 199 ff., der auch den Niederschlag dieses Konzepts in der Gesetzgebung nachweist: über Domat und Pothier fliesst es in Art. 1135 Code Civil ein, welcher wiederum auf
den Entstehungsprozess von § 242 BGB einwirkt, ebd., S. 286 ff.
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Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
2.
Objektivierung inter partes: Ermittlung des Konsenses aufgrund
berechtigter Erwartung
Die Fruchtbarmachung der natura contractus zielt auf die Begründung von
Pflichten, die über den willentlich vereinbarten Vertragsinhalt hinausgehen.
Gleichwohl verbleibt bei der Ermittlung des Rechtsgrunds solcher Pflichten
ein gewisser Interpretationsspielraum. Eine moderne Formulierung des Konzepts der naturalia negotii versteht diesen Pflichtenkomplex denn auch nicht
mehr als überindividuelle Normierung, sondern geht davon aus, dass er auf
dem Vertrauen der Gegenpartei als einem eigenständigen vertraglichen Verpflichtungsgrund beruht.26 Damit leistet sie den Anschluss an vertrauensbasierte Modelle des Vertragsschlusses an sich, wie sie etwa in der reliance des
angloamerikanischen Rechts,27 v.a. aber in der Erklärungs- oder Vertrauenstheorie des deutschen und schweizerischen Rechts, die darauf abstellt, welche
Willensinhalte den Erklärungen nach Treu und Glauben aus Empfängersicht
zuzuschreiben sind, zum Ausdruck kommen.28 Die bewusste dogmatische Erfassung berechtigter Erwartung und des darauf gestützten normativen Konsenses lässt sich als Reaktion auf die Herausbildung der Willenstheorie im
19. Jahrhundert lesen, welche die Entstehung vertraglicher Pflichten allein
aus dem Parteiwillen begründet.29 Solche Absolutsetzung des Willenselements mag sich aus einer in dieser Zeit zu beobachtenden allgemeinen
Konjunktur des Willensbegriffs erklären.30 Sie hängt aber auch mit einem verspäteten Zurkenntnisnehmen der Invalidierung älterer philosophischer Theo26
27
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29
30
OECHSLER (Fn. 25), S. 209 ff., 253 f., 257 ff.; das klassische Verständnis knüpft demgegenüber
an die aristotelische Philosophie und ihre Unterscheidung zwischen essentialia, naturalia und
accidentalia an, vgl. ARISTOTELES, Topik, hrsg. v. Tim Wagner und Christof Rapp, Stuttgart
2004, I, 5, 102a und b und hierzu COING (Fn. 25), S. 73 f.; GORDLEY (Fn. 17), 15 f., 61 f., 64
verweist überdies auf eine vergleichbare Methode, die Thomas von Aquin zur Analyse des
Ehevertrags heranzieht und die daraufhin in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft auf das
Schuldvertragsrecht übertragen wird.
Vgl. Fn. 12.
Vgl. zum Vertrauensprinzip MEIER-HAYOZ (Fn. 7), S. 74 ff., 110 ff., sowie zu naturrechtlichen
Vorläufern 69 ff.; JÄGGI (Fn. 7), N 181, 188 ff. zu Art. 1 OR; ERNST A. KRAMER, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI/1/1, Bern 1986, N 37 ff., 102, 104 ff., 126 ff.
zu Art. 1 OR; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., Zürich 1988,
S. 122 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 10), N 207 ff., 315 ff.
KRAMER (Fn. 7), S. 119 f.; zur Willenstheorie MEIER-HAYOZ (Fn. 7), S. 49 ff., wobei sich auch
für diesen Ansatz abgeschwächte naturrechtliche Vorformen finden, 43 ff.; als paradigmatische Formulierung der Willenstheorie rezipiert wurde namentlich SAVIGNYS Diktum: «Denn
eigentlich muss der Wille an sich als das einzig Wichtige und Wirksame gedacht werden, und
nur weil er ein inneres, unsichtbares Ereignis ist, bedürfen wir eines Zeichens, woran er von
Anderen erkannt werden könne, und dieses Zeichen, wodurch sich der Wille offenbart, ist
eben die Erklärung.», FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts,
Bd. 3, Berlin 1840, S. 258.
Zu vergleichbaren Entwicklungen bei der Verwendung des Autonomiebegriffs im französischen Recht VÉRONIQUE RANOUIL, L’Autonomie de la Volonté, Paris 1980, S. 88 ff. Charakteristisch ist aber lediglich die isolierte Verwendung des Willensbegriffs; zur Berücksichtigung
des Willenselements im römischen Recht KASER (Fn. 15), S. 234 ff.; zum griechischen Recht
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119
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
riebildung zusammen, welche die Rechtsdogmatik zwingt, bestimmte Figuren, beispielsweise das aristotelischem Gedankengut verpflichtete naturalia
negotii-Konzept, aufzugeben und deren dogmatische Funktion auf das Willenselement zu übertragen.31 Diese Überbetonung des Willenselements wird
in der Folge durch die Formulierung eines dogmatischen Gegenkonzepts, der
Vertrauenstheorie, neutralisiert.
II.
Theorie: Dogmatische Ausweichbewegungen
Soweit Veränderungen in der ausserrechtlichen Theoriebildung ins Recht einfliessen, kann es also u.U. zu einem Prozess der Absorption kommen, indem
dogmatische Ausweichbewegungen das Innovations-, aber auch Destabilisierungspotenzial eines rezipierten Gedankens für die Jurisprudenz entschärfen.
So wird der Wille zeitgleich mit seiner Inthronisierung als neue Leitidee des
Vertragsrechts durch die traditionellen Elemente der Formalisierung und der
Typologie überformt. Parallel zu dieser Relativierung auf einer dem neuen
willensbasierten Konzept untergeordneten Stufe, entstehen gleichgeordnete
Gegenkonzepte, die mit dem Erwartungsschutz eine alternative Leitidee propagieren.
Anhand dieser Beobachtung sei ein allgemeines Modell des Einflusses anderer Disziplinen auf das Recht entworfen. Nichtjuristische wissenschaftliche Erkenntnis und Theoriebildung mögen zunächst eine veränderte theoretische Betrachtungsweise des Rechts auslösen; in dieser Weise rezipiertes
Gedankengut kann in der Folge operationalisiert werden, indem es Neuerungen im technisch-dogmatischen Bereich herbeiführt. Selbst wenn sich Auswirkungen bis in den dogmatischen Formenbestand hinein aufzeigen lassen,
werden damit jedoch lediglich neue Erklärungen des Rechtsgeschehens geliefert, solange nicht Änderungen in der Entscheidpraxis feststellbar sind.32
30
31
32
120
RICHARD MASCHKE, Die Willenslehre im Griechischen Recht, Berlin 1926, Nachdruck 1968,
S. 159 ff., insb. 169 f.; vgl. auch den Hinweis auf ältere Wurzeln der Willenstheorie in der
christlichen Tradition bei OKKO BEHRENDS, Treu und Glauben, in: Gerhard Dilcher und Ilse
Staff, Christentum und modernes Recht, Frankfurt a.M. 1984, S. 255 – 303, insb. S. 264 ff.
JAMES GORDLEY, Contract, Property, and the Will – The Civil Law and Common Law Tradition, in: Harry N. Scheiber (Hrsg.), The State and Freedom of Contract, Stanford 1998, S. 66 –
88, S. 82 f.; DERS. (Fn. 17), 7, 161 ff., 227 ff.
Ein typisches Beispiel bietet die Spanische Spätscholastik, welche im Anschluss an aristotelische und thomistische Theoriebildung zu einem neuen Verständnis des Vertragsrechts und
zu einer Reformulierung dogmatischer Konzepte gelangt, damit aber keine Änderung der Entscheidpraxis herbeiführt und eine solche auch gar nicht beabsichtigt, vgl. GORDLEY (Fn. 17),
S. 69 ff.; zum begrenzten Einfluss griechischer Wissenschaftstheorie und philosophischer Ontologie auf die römische Fachjurisprudenz und Entscheidpraxis FRANZ WIEACKER, Römische
Rechtsgeschichte I, München 1988, S. 639, 651, 653; vgl. auch die teilweise parallelen Überlegungen zur Rezeption rechtsdogmatischer Theorien anderer Rechtsordnungen bei CLAUSWILHELM CANARIS, Theorienrezeption und Theorienstruktur, in: FS Kitagawa, Berlin 1992,
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Entscheidrelevanz verhindern nun einerseits die soeben erörterten dogmatischen Ausweichbewegungen, die als Relativierungen und Gegenkonzepte einen ins Recht überführten Gedanken neutralisieren. Einen ähnlichen Effekt
haben andererseits die im Folgenden zu behandelnden sprachlichen Verformungen, mit denen sich das Recht Begriffe bei der Übernahme auf theoretischer oder dogmatischer Ebene anverwandelt, dabei aber zwangsläufig den
ihnen innewohnenden Gedanken deformiert.
Diese Neutralisierung ist Ausdruck einer latenten Theorieresistenz des
Rechts. Bezogen auf das untersuchte Beispiel suggerieren dabei vor allem dogmatische Ausweichbewegungen die relative Bedeutungslosigkeit des Willens
für die Jurisprudenz. Daher ist nochmals auf die Frage nach Stellung und Bedeutung des Willens im Vertragsrecht zurückzukommen. Ausgangspunkt ist
die Überlegung, dass die Relevanz des Willens nicht auf den Residualbereich,
in dem Wille (als tatsächliches Phänomen) unmittelbar als dogmatisches Element Verwendung findet, beschränkt bleibt. Allgegenwärtig ist im Vertragsrecht die sprachliche Bezugnahme auf den Willen, der Wille als gedanklichkonzeptioneller Bezugspunkt auch derjenigen Rechtsfiguren, die ihren objektivierenden Ansatz offen ausweisen, mit einem Wort: die Willensreferenz.
C.
Konstruktion des Willens
Diese Willensreferenz wie auch die trotz des Verweises auf ein scheinbar ausserrechtliches Phänomen genuin rechtliche Prägung des Willensbegriffs lassen sich anhand eines Bundesgerichtsentscheides illustrieren:33
1951 erwirbt die Schweizerische Eidgenossenschaft in England Spähpanzer vom Typ «Staghound». Beim Verladen im Hafen von Southampton rollen
mehrere der bereits auf Deck gehissten, aber noch nicht gesicherten Panzer
über Bord. In der Folge verlangt die Eidgenossenschaft von der Versicherungsgesellschaft Schweiz Ersatz für den entstandenen Schaden. Die Zahlung wird verweigert mit der Begründung, der Versicherungsschutz beziehe
sich nur auf schädigende Ereignisse während des Ladevorgangs, der mit dem
An-Bord-Bringen der Panzer beendet gewesen sei. Demgegenüber stellt sich
die Eidgenossenschaft auf den Standpunkt, zum Ladevorgang gehöre auch
das Verstauen. Da die Deckladung i.c. noch nicht verteilt und gesichert gewesen sei, erstrecke sich der Versicherungsschutz auch auf den vorliegenden
Schadensfall. Strittig ist mithin die Bedeutung des vertraglich verwendeten
Begriffs der «Einladung»: Ist diese in einem engen Sinn als von der Verstauung getrennter Vorgang zu verstehen, oder umfasst der Ladevorgang in einem
32
33
S. 59 – 94, der insbesondere die Möglichkeit einer auf Begriffe und dogmatische Figuren beschränkten Teilrezeption, die nur die erklärende, nicht aber die heuristische Funktion einer
Theorie aktiviert, erwähnt, 73.
BGE 82 II 445 ff.
ZSR 2007 I
121
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
weiten Sinn auch die Sicherung des Frachtguts? Seerechtliche Gutachter neigen der ersten Auffassung zu; das Bundesgericht aber erteilt der Heranziehung des «juristischen, technischen» und ganz allgemein des «wissenschaftliche[n]» Sprachgebrauchs eine Absage und erklärt für die Vertragsauslegung
den «gewöhnliche[n] landläufige[n] Wortsinn» als massgeblich.34 Dieser
wird nun nicht empirisch und bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern aus Wörterbüchern und literarischen Quellen ermittelt. Eine
Konsultation des Grimmschen Wörterbuches bleibt noch erfolglos. Aufgrund
eines Hinweises im Idiotikon auf das Beladen von Heu- und Garbenwagen
wird das Gericht schliesslich bei GOTTHELF fündig.35 In Uli der Knecht heisst
es: «. . . die Heraufgeber . . . warfen . . . Gabeln voll auf den Wagen, die der
kundige Lader auf den Knien mit ausgebreiteten Armen empfing.» Gestützt
auf diese Passage kommt das Gericht zum Schluss, nach dem massgebenden
schweizerischen Sprachgebrauch schliesse der weit zu verstehende Ladebegriff das Verteilen und Sichern der Güter mit ein.
Dieser Argumentation ist zunächst der volle Wortlaut des verkürzt wiedergegebenen GOTTHELF-Zitats entgegenzuhalten: «. . . die mächtigen Rosse jagten im Trabe, die Heraufgeber sprangen nach, warfen mitten im Laufe Gabeln
voll auf den Wagen, die der kundige Lader auf den Knien mit ausgebreiteten
Armen empfing. Schwere Tropfen rauschten, der Wind stiess heftiger, nach
dem Bindbaum sprang einer; im Hui war er auf dem Fuder, mit dicken Wellenseilen wurde er niedergeschnürt; . . .»36 Wir sehen: Die vom Gericht zitierte Stelle umschreibt tatsächlich den Ladevorgang; diesem ist aber bei
GOTTHELF die Sicherung der Ladung unter Zuhilfenahme des Bindbaums
nachgeordnet. Kombiniert mit dem vollständigen Zitat ist die bundesgerichtliche Beweisführung damit geeignet, einen engen Ladebegriff nahezulegen.
Bemerkenswert ist nun, wie sich die Vertragsauslegung vorliegend vollzieht: Die Bedeutung des Ladebegriffs bestimmt sich über die Zuordnung der
34
35
36
122
Ebd., 452; Zwar lehnt das Bundesgericht den juristischen Wortgebrauch (womit i.c. die spezifisch versicherungsrechtliche Bedeutung gemeint ist) ausdrücklich ab; durch die Bestimmung der rechtlich relevanten Sprachgemeinschaft wird jedoch zwangsläufig ein juristischer
Sprachgebrauch (wenn auch nicht i.S. einer selbständigen Begriffsprägung, sondern lediglich
i.S. eines Verweises) festgelegt.
Ebd., 453 f.; Die im Entscheid ausgewiesenen bundesgerichtlichen Abklärungen umfassen: 1.
JACOB GRIMM und WILHELM GRIMM, Deutsches Wörterbuch, Bd. 3, Leipzig 1862, Nachdruck
1984, s.v. einladen, Sp. 219 und DIES., Deutsches Wörterbuch, Bd. 12, Leipzig 1885, Nachdruck 1984, s.v. laden, Sp. 41– 45; 2. Schweizerisches Idiotikon, Bd. 3, Frauenfeld 1895, s.v.
Lader, Sp. 1062.
JEREMIAS GOTTHELF, Wie Uli der Knecht glücklich wird, Erlenbach/Zürich 1977, S. 184; Bemerkenswert ist nun, dass im Wörterbuch der Gebrüder GRIMM, Bd. 12 (Fn. 35), s.v. Lader,
Läder, Sp. 51 die entsprechende Passage zitiert und am gleichen Punkt abgebrochen wird;
zwar verbietet sich aufgrund der Tatsache, dass im Entscheid eine andere Ausgabe zitiert
wird, die Annahme eines reinen Sekundärzitats, doch liegt es nahe, hier den Ursprung des entscheidrelevanten Zitats zu vermuten, dessen Bedeutung für den konkreten Fall sich (zumindest potenziell) ins Gegenteil verkehrt, sobald die ganze Stelle herangezogen wird.
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Vertragsparteien zu einer Sprachgemeinschaft, die ihrerseits den massgeblichen Sprachgebrauch vorgibt. Obwohl beim Abschluss des Versicherungsvertrags auf beiden Seiten Expertenwissen verfügbar gewesen sein dürfte,
verwirft das Gericht eine technische zugunsten der umgangssprachlichen
Terminologie. Damit wird eine den Parteien fern liegende Sprachgemeinschaft gewählt, die den Begriffsgehalt vom ursprünglichen Willen ablöst, obwohl die zur Anwendung gelangende objektivierte Vertragsauslegung auf die
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens abzielt.37 Letztlich werden die
Willensinhalte folglich nach objektiven Kriterien bestimmt, was nur gestützt
auf einen spezifisch juristischen Willensbegriff möglich ist; denn weder der
umgangssprachliche noch ein anderer fachsprachlicher Willensbegriff lassen
sich schlüssig in objektivierende Rechtsfiguren integrieren.
I.
Praxis der Auslegung und Ergänzung von Verträgen:
Sprachliche Objektivierung
1.
Normative Dimension der Willensreferenz
a.
Unmittelbare Willensreferenz: Auslegung und Ergänzung
gemäss dem hypothetischen Parteiwillen
Auf den ersten Blick ist diese Feststellung nicht weiter erstaunlich: Vertragsauslegung und -ergänzung unter Verweis auf den hypothetischen Parteiwillen arbeiten unverdeckt mit einer normativen Fassung des Willensbegriffs.38 Mit welchen Vorstellungen aber verbinden sich objektivierende
Konzepte, wenn sie unter Verwendung der Willensreferenz formuliert wer37
38
Vgl. zur Unterscheidung von subjektiver und objektivierter Auslegung GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY (Fn. 10), N 1200 ff.; PETER JÄGGI und PETER GAUCH, Zürcher Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V1 b, 3. Aufl., Zürich 1980, N 304 ff., 332, 342 f. zu
Art. 18 OR; präzisierend KRAMER (Fn. 28), N 16 ff., 67 ff. zu Art. 18 OR, der zwischen empirischer und normativer Vertragsauslegung unterscheidet.
KARL OFTINGER, Einige grundsätzliche Betrachtungen über die Auslegung und Ergänzung der
Verkehrsgeschäfte, ZSR 1939, S. 178 – 209 hebt das fiktive, nicht methodenehrliche Moment
einer Bezugnahme auf den Willen (in der hier verwendeten Terminologie: der Willensreferenz) bei der Vertragsergänzung gemäss dem hypothetischen Parteiwillen hervor, 200 ff.,
208 f. und lässt diese konsequenterweise mit der Auslegung bzw. der Ergänzung des Gesetzes
zusammenfallen, da beide Vorgehensweisen nur an objektiven Kriterien ausgerichtet sind,
198 ff., 207; kritisch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 10), N 1259 f.; OFTINGER spricht aber
zu Recht das Problem an, dass die sprachliche Bezugnahme auf den Willen fragwürdig wird,
sobald darin lediglich ein Verweis auf objektivierende Konzepte liegt; mögliche Konsequenzen sind die Forderung, den Willensbegriff in diesen Konstellationen überhaupt aufzugeben
oder aber die unserem Versuch zugrunde liegende Hypothese, dass darin die Anerkennung eines spezifisch juristischen Willensbegriffs zum Ausdruck kommt, dessen Bedeutung über die
genannten Konstellationen hinausgreift. Vgl. zur Kritik der Figur des hypothetischen Parteiwillens auch OECHSLER (Fn. 25), S. 236 ff.; allgemein zur Vertragsergänzung aufgrund des hypothetischen Parteiwillens JÄGGI/GAUCH (Fn. 37), N 497 ff. zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY (Fn. 10), N 1257 ff.; differenzierend KRAMER (Fn. 28), N 238 ff. zu Art. 18 OR.
ZSR 2007 I
123
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
den? Ziel könnte eine Rückbindung an den tatsächlichen Willen sein, indem
derjenige Vertragsinhalt als hypothetisch gewollt gilt, der in einer Gesamtbetrachtung vergleichbarer Fälle die höchste statistische Übereinstimmung mit
den tatsächlich vorhandenen Willensinhalten aufweist. Zwar wird die Ausformung des tatsächlichen Willens, die in einer gegebenen Situation dominiert,
regelmässig nicht empirisch hergeleitet.39 Die soziale Akzeptanz des in seinen Grundzügen langfristig stabilen Vertragsrechts liefert allerdings einen
Hinweis darauf, dass den an Rationalitätskriterien orientierten Figuren des
mutmasslichen und des hypothetischen Willens40 eine empirische Rationalität der Willensbildung entsprechen könnte.
Umgekehrt richtet sich aber der tatsächliche Wille seinerseits an normativen Vorgaben aus, legen diese doch den rechtlich sanktionierten Erwartungsspielraum fest: Aufgrund der veröffentlichten Spruchpraxis der Gerichte können die Parteien antizipieren, welche Grundannahmen des Rechts die
Auslegung und Ergänzung gemäss dem hypothetischen Parteiwillen strukturieren; an diesem Befund werden sie regelmässig ihre Erwartungen und damit
auch ihre tatsächliche Willensbildung ausgerichtet haben. Hypothetischer
und tatsächlicher Wille konvergieren also im Zusammenspiel zweier gegenläufiger Prozesse: einerseits dem Bemühen um die Entwicklung von Rechtsnormen, die ihrem Regelungsgegenstand angemessen sind, andererseits einer
Konstruktionsleistung des Rechts, die diesen Regelungsgegenstand erst hervorbringt.
Eine verwandte Problematik zeigt sich, wenn die Objektivierung in den
Begriff des Willens selbst hineinverlagert wird. Klassisches Beispiel ist die
Vorstellung, Geltungsgrund des dispositiven Gesetzesrechts sei der Wille der
Vertragschliessenden.41 Ein Blick auf die Entwicklung der Eviktionshaftung
39
40
41
124
Vgl. das erbrechtliche Beispiel bei RUDOLF WIETHÖLTER, Rechtswissenschaft, Basel/Frankfurt
a.M. 1968, Nachdruck 1986, S. 241 ff., insb. 244.
Vgl. zu dieser Orientierung am vernünftigen Menschen PETER GAUCH, Der vernünftige
Mensch – ein Bild aus dem Obligationenrecht, in: Das Menschenbild im Recht, Festgabe der
rechtswissenschaftlichen Fakultät zur Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg
1990, S. 177– 203, S. 179 ff., 189 ff.; vgl. auch WIETHÖLTER (Fn. 39), S. 58 ff., insb. 74 f. Im
Übrigen ist festzuhalten, dass die methodische Rationalitätsvorgabe nicht zwingend auf die
konkrete inhaltliche Ausrichtung des ergänzten Vertrags durchschlägt, vgl. OFTINGER (Fn. 38),
S. 188 f.; doch werden sowohl durch die Bestimmung des vertraglichen Grundgerüsts, das als
Ausgangspunkt der Vertragsergänzung dient, als auch durch die Grundidee, die vertragliche
Ordnung sei folgerichtig weiterzudenken, auf einer abstrakteren Ebene materielle Rationalitätskriterien an den Vertrag herangetragen.
Vgl. zur Kritik dieses Versuchs der Rückführung auf den Parteiwillen OECHSLER (Fn. 25),
S. 291 f.; zwar behaupten auch die Vertreter dieser Ansicht nicht, vom wirklichen Willen auszugehen, doch stellt sich erneut die Frage, in welchem Sinn dann der sprachliche Verweis auf
den Parteiwillen zu verstehen ist (vgl. zu diesem Problem Fn. 38); vgl. auch OFTINGER
(Fn. 38), S. 208; allgemein zur Vertragsergänzung durch dispositives Gesetzesrecht JÄGGI/
GAUCH (Fn. 37), N 502 ff. zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 10), N 1254 f.; differenzierend und teilweise terminologisch abweichend KRAMER (Fn. 28), N 217, 230 ff. zu
Art. 18 OR.
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
mag hier zeigen, in welchem Masse bestimmte Pflichten zwar ursprünglich
im Parteiwillen verankert sind, das Voranschreiten typologischer Verdichtung
diese Zuschreibung aber zunehmend illusorisch macht:42 In einer frühen
Phase des römischen Rechts nur durch ausdrückliche Stipulation einer entsprechenden Klausel Gegenstand des Vertrags, wird die Eviktionshaftung
durch interpretative Angleichung der konkreten Vertragsinhalte zum integralen Bestandteil jedes Kaufvertrags; schliesslich löst sie sich (im Anschluss an
die oströmische Tradition) in der mittelalterlichen Theorie der natura contractus vollständig vom Willen ab, um in der Neuzeit Eingang ins kodifizierte
Kaufvertragsrecht zu finden.
b.
Mittelbare Willensreferenz: Sanktionierung willensbezogener
subjektiver Erwartungen
In den bisher erörterten Konstellationen wird sprachlich und argumentativ direkt auf den Willen Bezug genommen. Neben dieser unmittelbaren findet sich
aber auch eine bloss mittelbare Willensreferenz, die einem im Recht verwendeten Konzept unausgesprochen unterlegt ist. Dies gilt etwa für die Willensdimension der Vertrauenstheorie:43 Das Vertrauen des Erklärungsempfängers
richtet sich darauf, dass in der Erklärung ein bestimmter Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt. Auf dem Hintergrund der bestehenden rechtsdogmatischen Konstruktion des Vertragsschlusses ist dieser Willensbezug
denknotwendig. Mit seiner Erwartungsbildung etabliert der Adressat einer
Erklärung daher den Willen seines Gegenübers als subjektives Konstrukt.
Über die Festlegung der Berechtigung von Erwartungen wird diese subjektive
Willensprojektion vom Staat, als dem Träger des Gewaltmonopols, selektiv
sanktioniert und damit hinsichtlich ihrer rechtlichen Bedeutung objektiviert.
2.
Normative Dimension des tatsächlichen Willens
Beim Versuch, den vertrauenstheoretischen Ansatz unmittelbar aus dem Willen des Versprechenden heraus zu begründen, offenbart sich das Konstruktionsmoment in aller Deutlichkeit. So heisst es in einer erklärungstheoretisch
fundierten Stellungnahme BÄHRS, «jeder Contrahirende» müsse sich sagen,
«dass er, indem er den Gegenüberstehenden veranlasst, auf Grund [der] äussern Erscheinung seines Willens ein Rechtsverhältnis einzugehen, auch in
42
43
COING (Fn. 25); an diesem Beispiel zeigt sich ausserdem, wie philosophische Einflüsse, auf
welche die Figur der natura contractus zurückzuführen ist, ein neues Erklärungsmodell (vorliegend i.S. einer Rationalisierung) hervorbringen, jedoch die rechtliche Beurteilung eines gegebenen Sachverhaltes im Ergebnis kaum verändern, S. 71 ff. Vgl. zur Herausbildung der
Eviktionshaftung im römischen Recht auch KASER (Fn. 15), S. 553 ff., insb. 556; ZIMMERMANN
(Fn. 15), S. 293 ff., insb. 296 ff.
Vgl. zur Vertrauenstheorie Fn. 28; zur Charakterisierung dieser Willensdimension als juristisches Konstrukt vgl. MEIER-HAYOZ (Fn. 7), S. 105 f.
ZSR 2007 I
125
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
diese äussere Erscheinung seines Willens als für dieses Rechtsverhältnis
massgebend einwilligt», weshalb man «geradezu genötigt [sei], den Begriff
des Willens als Bedingung der Verpflichtung weniger innerlich aufzufassen
(. . .).»44 Wie sich aus einem Vergleich dieser Umschreibung des Willens mit
dem der Willenstheorie zugrunde gelegten tatsächlichen Willen als dogmatischem Element ergibt, weist nun aber auch letzterer eine normative Dimension auf. So erklärt WINDSCHEID als anerkannter Verfechter der Willenstheorie: «Das Wollen als innerer Seelenzustand ist dem Rechte gleichgültig», um
kurz darauf fortzufahren: «[Die Willenserklärung] ist (. . .) mehr als Mitteilung des Willens, sie ist der Ausdruck des Willens. Sie ist der Wille in seiner
sinnenfälligen Erscheinung.»45 Diese Äusserung lässt vermuten, dass in der
Debatte zwischen Willens- und Erklärungstheorie implizit weitgehend Einigkeit über die Irrelevanz des inneren Willens für den juristischen Willensbegriff besteht, die autonome (wenngleich potenziell uneinheitliche) Begriffsbildung im Recht also, zumindest soweit einer Aussage rechtliche Relevanz
zukommen soll, allgemein praktiziert und akzeptiert wird.46, 47 Bezeichnend
44
45
46
47
126
OTTO BÄHR, Über Irrungen im Contrahiren, JhJb 1875, S. 393 – 427, S. 400.
BERNHARD WINDSCHEID, Wille und Willenserklärung, AcP 1880, S. 72 –112, S. 76 f.; vgl. auch
die Behandlung der Mentalreservation bei ERNST ZITELMANN, Die juristische Willenserklärung, JhJb 1878, S. 357– 436, S. 400 ff., der über eine prozessuale Korrektur (die Unzulässigkeit der Geltendmachung des abweichenden Willens) die sachlich gebotene Modifikation einer extremen Willenstheorie (und damit deren theoretische Aufrechterhaltung) ermöglicht; zu
diesem Kunstgriff läuft in gewisser Weise wiederum die bei BÄHR (Fn. 44), S. 401 anklingende verfahrensförmige Umsetzung seines Konzepts parallel; vgl. zum Ganzen auch SIBYLLE
HOFER, Freiheit ohne Grenzen?, Habil. Frankfurt a.M. 2001, S. 169 ff., 177 f.
Weder Erklärungs- noch Willenstheorie können sich schlüssig auf einen empirischen Willensbegriff berufen (bzw. eine entsprechende Begriffsbildung durchhalten): Wird die Erklärungstheorie (wie dies üblich ist) über den Einbezug der Erwartungsbildung als zusätzliches dogmatisches Element konzipiert, arbeitet sie mit einer blossen Willensreferenz und erfasst den
Willen als subjektives Konstrukt; integriert man das Element der Erwartung in den Willensbegriff (wie dies gestützt auf die Ausführungen BÄHRS zumindest theoretisch möglich ist),
liegt ein direkter Zugriff auf den Begriffsgehalt und damit eine offensichtliche Konstruktion
vor. Ähnliche Tendenzen lassen sich für willenstheoretische Ansätze nachweisen, sobald
diese ein bestimmtes Regelungsziel nicht verfehlen wollen: einerseits ein direkter Zugriff
durch Veränderung des Willensbegriffs (wofür beispielhaft das WINDSCHEID-Zitat stehen
kann), andererseits die indirekt wirksame Regulierung des begrifflichen Anwendungsbereichs
(entsprechend der bei ZITELMANN aufscheinenden Realitätskonstruktion im Verfahren, wobei
letztgenannter Mechanismus im Folgenden bezogen auf den Erklärungsirrtum noch näher abgehandelt wird).
Dennoch ist eine Rekonstruktion der Debatte zwischen Willens- und Erklärungstheorie auf
der Ebene des Willensbegriffs nur unvollständig möglich: Einerseits dürfte die Willenstheorie
real mit einem Willensbegriff arbeiten, der (trotz gewissen Ausweitungen [vgl. Fn. 46]) die
Anerkennung eines Konsenses in bestimmten Konstellationen nicht zulässt, in denen die Erklärungstheorie unter Hinzuziehung des Elements der Erwartung (bzw. aufgrund der [hypothetischen] Integration dieses Elements in den Willensbegriff [vgl. Fn. 46]) auf das Vorliegen
eines Konsenses schliesst, so dass der Theorienstreit ergebnisrelevant ist. Andererseits wird
die Erklärungstheorie praktisch nicht über einen veränderten Willensbegriff (wie er im zitierten
Text von BÄHR aufscheint) formuliert, so dass die Debatte auch nur theoretisch als Kampf um
die Ausweitung der über den Willensbegriff erfassten Konsens-Konstellationen rekonst-
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
ist in jedem Fall das Scheitern einzelner willenstheoretischer Versuche, eine
Anbindung an die psychologische Begriffsbildung sicherzustellen.48
Neben dem direkten Zugriff auf den Begriffsgehalt liegt ein Konstruktionsmoment auch in der autonomen Bestimmung des Anwendungsbereichs
eines Begriffs. So begrenzt das Recht die Konstellationen, in denen es die
Berufung auf das Abweichen des tatsächlichen Willens von der nach Vertrauensprinzip ausgelegten Erklärung zulässt, durch das Erfordernis der Wesentlichkeit eines solchen Erklärungsirrtums.49 Dieses zusätzliche Regulativ
entscheidet mithin darüber, ob der tatsächliche Wille überhaupt als dogmatisches Element relevant werden kann. Auf dem Hintergrund einer grundsätzlichen Skepsis des Rechts gegenüber der als irrational taxierten Schenkung50
wird nun in verschiedenen Rechtsordnungen dem Schenker eine grosszügigere Berücksichtigung allfälliger Irrtümer zugestanden.51 Darin zeigt sich
47
48
49
50
51
ruiert werden kann. Deutlicher lassen sich gewisse neuere Kontroversen, bei denen hinsichtlich der Begründung von Pflichten ein auf der Vertrauenstheorie basierendes Vertragsmodell
Ansätzen gegenübersteht, die sich in ihrem Selbstverständnis vollständig vom Willenselement losgelöst haben, auf die Verwendung unterschiedlicher rechtlicher Willensbegriffe zurückführen. Hinzuweisen ist einerseits auf die Diskussion um die vertragliche oder gesetzliche Rechtsgrundlage von Schutzpflichten, andererseits auf die Frage, inwiefern sich
Anwendungsfälle der Vertrauenshaftung vertraglich erfassen lassen. Die vertretenen Ansätze
konvergieren jeweils im Ergebnis, indem sie bezüglich Existenz und Inhalt der Pflichten die
gleichen Konstellationen abdecken, unterscheiden sich aber hinsichtlich der dogmatischen
Begründung. Dabei wird das zusätzliche dogmatische Element, auf das der vertragliche Ansatz verzichtet, durch eine andere Fassung des Willensbegriffs (der hier als mittelbare Willensreferenz aktuell wird) aufgefangen. Diese erlaubt es, das Willenselement in Konstellationen hineinzulesen, zu deren zusätzlicher Erfassung die anderen Ansätze aufgrund eines
abweichenden Willensbegriffs gerade entwickelt worden sind; damit werden solche Konstellationen einer Vertragskonstruktion zugänglich gemacht. Vgl. zur strukturellen Verwandtschaft von Vertrag und Vertrauenshaftung HANS CASPAR VON DER CRONE und MARIA WALTER,
Konzernerklärung und Konzernverantwortung, SZW 2001, S. 53 – 68, S. 57 ff.; vgl. demgegenüber die Bestimmung getrennter Anwendungsbereiche von vertraglicher Bindung und
Vertrauenshaftung bei CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habil. München 1971, S. 411 ff., 424 ff.; zur Rechtsgrundlage der Schutzpflichten vgl.
die Hinweise in Fn. 68.
MEIER-HAYOZ (Fn. 7), S. 56 ff.; vgl. als typischen Vertreter dieser Richtung ERNST ZITELMANN,
Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig 1879, insb. seine methodischen Vorüberlegungen, in denen die postulierte Übernahme psychologischer Begrifflichkeit letztlich auf die notwendige
Verselbständigung der Untersuchung auch in psychologischer Hinsicht hinausläuft, vgl.
S. 17 ff., 24 f.
Vgl. für das schweizerische Recht Art. 23 f. OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (Fn. 10),
N 820 ff.
Dieser Haltung entspringen schon im römischen Recht verschiedene Beschränkungen, KASER
(Fn. 15), S. 602 ff.; ZIMMERMANN (Fn. 15), S. 481 ff. sowie zu entsprechenden Tendenzen in
modernen Rechtsordnungen 500 f., 504 ff.
KRAMER (Fn. 6), N 87 f. unter Hinweis auf die abweichende Regelung in der Schweiz und in
Deutschland; hierzu aber anders (i.S. einer weitergehenden Beachtlichkeit des Irrtums bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften auch im schweizerischen Recht) ANDREAS VON TUHR und
HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 315.
ZSR 2007 I
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Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
zum einen, wie der Willensbegriff über eine Umschreibung der Beachtlichkeit des Willenselements verfügbar gemacht werden kann; zum andern demonstriert das Beispiel die Verknüpfung der Begriffsverwendung mit materiellen Postulaten, indem der tatsächliche Wille umso eher Beachtung findet, je
ausgeprägter seine Nichtbeachtung mit Rationalitätsvorgaben des Rechts kollidiert.
II.
Theorie: Autonome Begriffsbildung
1.
Realitätskonstruktion im Recht durch autonome Begriffsbildung
Der Willensbegriff demonstriert somit das Phänomen autonomer Begriffsbildung;52 indem das Recht über ein spezifisches, selbst geschaffenes begriffliches Instrumentarium verfügt, organisiert es den Zugriff auf einen sprachlich
zu erschliessenden Bereich des Tatsächlichen und (re-)konstruiert in dieser
Weise seine eigene, an den Funktionen des Rechts orientierte und rechtlich
bearbeitbare Wirklichkeit.53 Zwangsläufig erweist sich das Recht daher als
resistent oder zumindest nicht unmittelbar offen gegenüber Begriffsfassungen, die auf empirischen Erkenntnissen basieren. Dies gilt einerseits für einen
Willensbegriff, in den unmittelbar Erkenntnisgewinne empirischer Wissenschaften einfliessen, die einen gesicherten Zugriff auf Inhalt und Mängel des
Willensbildungs- und Willenserklärungsprozesses in Aussicht stellen. Dies
gilt aber andererseits auch für Theoriebildung, die namentlich gestützt auf
neurowissenschaftliche Erkenntnisse von Vertretern dieser Disziplin geleistet
worden ist und im Sinne einer Infragestellung der menschlichen Willensfrei-
52
53
128
Vgl. zur Begriffsbildung im Recht MICHEL PAROUSSIS, Theorie des juristischen Diskurses,
Diss. Freiburg i.Br. 1995, S. 67, 93 ff., 103 ff., 109 ff.; vgl. auch die umfassenderen systemtheoretisch formulierten Konzepte der Selbstproduktion bei GUNTHER TEUBNER, Recht als
autopoietisches System, Frankfurt a.M. 1989, S. 30 ff. und der operativen Geschlossenheit
des Rechtssystems bei NIKLAS LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1993,
S. 38 ff., insb. 54 ff., der zwar auf die Unterscheidung normativer Geschlossenheit und kognitiver Offenheit besonderen Wert legt, jedoch klarstellt, dass externe Fakten «nur als intern erzeugte Information» zur Kenntnis genommen werden können, das «Zitieren von Wissen aus
der Umwelt» also eine «rein interne Operation und kein Vorgang des ‹Transfers› von Informationen» ist, 84 f.
Vgl. zur Konstruktion von Tatsachen im Recht und insbesondere im Prozess PATRICK NERHOT,
The Fact of Law, in: Gunther Teubner (Hrsg.), Autopoietic Law: A New Approach to Law and
Society, Berlin/New York 1988, S. 312 – 334, S. 320 ff., 329 f.; vgl. auch SAMUEL (Fn. 22),
S. 40 ff.; allgemein zur Konstruktion von Realität SIEGFRIED J. SCHMIDT, Der Radikale Konstruktivismus: Ein neues Paradigma im interdisziplinären Diskurs, in: ders. (Hrsg.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, Frankfurt a.M. 1987, S. 11– 88, S. 30 ff.; ERNST VON
GLASERSFELD, Wissen, Sprache und Wirklichkeit, Braunschweig/Wiesbaden 1987, S. 102 ff.,
der auch den funktionalen Aspekt dieses Vorgangs betont, 200 ff.
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
heit auch auf der begrifflichen Ebene Wirkung entfalten würde.54 Willensbasierten Denkmodellen wird im Recht eine bestimmte gesellschaftsrelevante
Funktion zugewiesen. Als traditional abgestützte und im permanenten Gebrauch konsentierte Konstrukte erfüllen sie diese Aufgabe weitgehend losgelöst von ihrem empirischen Gehalt. Die Rechtspraxis lässt sich deshalb auf
Streitstand, Erkenntnisse und Theoriebildung der Nachbardisziplinen nur zurückhaltend ein55, 56 – und sie könnte diese Zurückhaltung auch nur um den
Preis einer relativierten Vorhersehbarkeit der Entscheide und damit einer Gefährdung der Rechtssicherheit aufgeben.
2.
Funktion der Verwendung des Willensbegriffs:
Wille als Ordnungsprinzip
Was ist nun auf diesem Hintergrund das Spezifikum des im Recht verwendeten Willensbegriffs? Was leistet dieser Begriff? Mit der Bezugnahme auf den
Willen verbindet sich im Vertragsrecht die Vorstellung der Privatautonomie.
Auf der Grundlage eines Menschenbildes, welches die Rationalität menschlicher Handlungen unterstellt, wird Autonomie in ihrem positiven Gehalt
verstanden als Fähigkeit zur willentlichen Selbstrestriktion, die rationales
54
55
56
Vgl. zur Auseinandersetzung mit diesen Positionen im Recht HEINRICH AMADEUS WOLFF, Die
Willensfreiheit und die Grundrechte, JZ 2006, S. 925 – 930, S. 929 f.; SILVIE RAINER, LUZIA FÄH
und MARTIN KILLIAS, Freier Wille oder Zwang?, SZK 2007, S. 3 –11, S. 8 ff.; KURT SEELMANN,
Sind die Grundannahmen einer Rechtsgesellschaft mit den Resultaten der modernen Hirnforschung vereinbar?, in: Marcel Senn und Dániel Puskás (Hrsg.), Gehirnforschung und rechtliche Verantwortung, ARSP Beiheft Nr. 111, S. 91–102, S. 98 ff. sowie den im gleichen Band
abgedruckten Beitrag von MARCEL SENN, Was wollen wir wissen, und wo ist es überhaupt
sinnvoll, weiterzudiskutieren?, S. 11– 26, S. 18 ff.; THOMAS HILLENKAMP, Willensfreiheit ist Illusion – oder: Was lässt die Hirnforschung vom Strafrecht übrig?, in: Christof Gestrich und
Thomas Wabel (Hrsg.), Freier oder unfreier Wille?, Beiheft 2005 zur BThZ, S. 72 – 93,
S. 80 ff. Die Stellungnahmen konzentrieren sich vornehmlich auf Methodenkritik, Unsicherheit der potenziell relevanten Erkenntnisse, Problematisierung der Auswirkungen einer Umsetzung dieser Erkenntnisse sowie Kompatibilisierung (einerseits über entsprechende Interpretation des juristischen Willensbegriffs und der Erkenntnisse der Hirnforschung,
andererseits durch Fokussierung auf die subjektive Vorstellung der Rechtsunterworfenen).
Teilweise unausgesprochen ist diesen Ansätzen die Grundannahme gemeinsam, an sich sei
die Rezeption der Erkenntnisse anderer Disziplinen im Recht notwendigerweise zu erwarten.
Diesen Aspekt soll die These der Theorieresistenz problematisieren.
Vgl. zum spezifisch juristischen Willensbegriff, der im Recht als gegeben vorausgesetzt wird
und tendenziell nicht hinterfragbar ist BUCHER (Fn. 28), S. 110 f.; am Beispiel der Handlungsfreiheit ANDREAS VON TUHR, Die Bedeutung des Willens im Zivilrecht, ZSR 1922, S. 259 – 279,
S. 278 f.; zum zentralen Stellenwert solcher «Ankerpunkte» SAMUEL (Fn. 22), S. 62.
Dass diese autonome Begriffsbildung die in B.II. erwähnten dogmatischen Ausweichbewegungen nicht überflüssig macht, lässt sich damit erklären, dass entsprechende dogmatische
Positionsbezüge (zumindest implizit) bestrebt sind, die spezifisch rechtliche Verformung eines Begriffs aufzudecken und als nicht methodenehrlich zurückzuweisen.
ZSR 2007 I
129
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
Handeln und Planen ermöglicht.57 Dem Willensbegriff wird damit die Vermittlung gesamtgesellschaftlicher Rationalitätsvorgaben übertragen. Indem
das Recht ihn mit diesem Bedeutungsgehalt auflädt, gewinnt der Wille als Referenzpunkt selbst den Charakter eines objektivierenden Ordnungsprinzips.
Entsprechend dieser Ordnungsfunktion erweist sich der juristische Sprachgebrauch auch als resistent gegenüber anderen normativen Begriffsfassungen.
Weitgehend unberührt blieb das Vertragsrecht beispielsweise von der theologischen Problematisierung der Willensfreiheit. Ebenso lässt sich bei der Herausbildung der Willenstheorie im 19. Jahrhundert kein über die allgemeine
Konjunktur des Begriffs hinausreichender Anschluss an den philosophischen
Diskussionsstand der Zeit feststellen; wie etwa der im Zuge seiner Einführung ins französische Recht neu gefasste Begriff «autonomie de la volonté»
zeigt, fliessen Ordnungsvorstellungen, die sich mit einem philosophisch konzipierten Willensbegriff verbinden, nicht ins Recht ein.58, 59
Fungiert aber der Wille als Ordnungsprinzip, so stellt sich die Frage, weshalb zur Erbringung einer Objektivierungsleistung überhaupt mit dem Willensbegriff gearbeitet wird. Liegt darin lediglich eine suggestive rhetorische
Verknüpfung mit individualistischen Grundpositionen oder kommt der Verwendung des Begriffs eine darüber hinausgehende Berechtigung zu, indem er
auch die Vermittlung gesellschaftlich nicht eingebundener Autonomie verbürgt? Jedenfalls hat der Wille eine legitimatorische Funktion, die auf ein Paradox verweist: Für gewisse Formen der überindividuellen Ordnung scheint
es eine unverzichtbare Voraussetzung zu sein, dass gesellschaftlich ein Willensbegriff vorgegeben wird, der menschliches Handeln aus dem allgemeinen
gesellschaftlichen Zugriff herauslöst, auf dieses aber durch Einbezug von Rationalitätskriterien in den Begriff zugleich normierend einwirkt.
57
58
59
130
Vgl. die Analyse dieser für den Liberalismus typischen Vorgabe bei EMILIO SANTORO, Autonomy, Freedom and Rights, Dordrecht/Boston/London 2003, S. 14 ff., 67 ff., der auch die entsprechende Prägung des Autonomiebegriffs bei Kant hervorhebt, 16 ff. Diese Parallele verweist jedoch nicht auf einen bewussten Anschluss des rechtlichen an den philosophischen
Sprachgebrauch: Die konstatierte Ordnungsfunktion, die einer fachjuristischen Autonomiekonzeption oft nur unbewusst unterlegt ist, entbehrt gerade des moralischen Gehalts, der im
kantischen Autonomiebegriff angelegt ist (vgl. die Nachweise in Fn. 58).
EMMANUEL PUTMAN, Kant et la Théorie du Contrat, R.R.J. 1996, S. 685 – 696, S. 687 ff.; RANOUIL (Fn. 30), S. 53 ff.; vgl. zum Ganzen GORDLEY (Fn. 31), S. 79 ff.
Vgl. als weiteres Beispiel den beschränkten (in neuen Rechtsgebieten tendenziell ausgeprägteren) Einfluss, welchen philosophische Begriffsbildung und Klassifikation (deren Anwendungsfeld v.a. die Gerichtsrhetorik war) auf das römische Recht hatten, WIEACKER (Fn. 32),
S. 627 f., 632, 638. In gleicher Weise wurden auch materiale Elemente der Ontologie, Sprachtheorie und Grammatik primär argumentativ eingesetzt, 640, 657, 660 ff.; konzediert wird immerhin ein damit einhergehender «sich verdichtende[r] Erkenntniszusammenhang».
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
3.
Rechtfertigung der Theorieresistenz aus der Funktionsweise
des Rechts
In diesem gesellschaftsgestaltenden Moment liegt möglicherweise der
Schlüssel zu einer positiven Sicht auf die das Recht auszeichnende, mit der
Funktionsweise des Rechts eng zusammenhängende Theorieresistenz. Begriffskonstruktion als Eigenleistung des Rechts ist eminent politisch. Sie arbeitet widerstreitende Interessen in juristische Begriffe ein und verbindet damit unweigerlich eine Festlegung der prävalierenden Werte.60 Dieser
politische Charakter der Rechtsdogmatik folgt nur zum Teil aus einer Anbindung an institutionalisierte politische Prozesse.61 Das in die Begriffe und
Konzepte des Rechts eingeschmolzene Interessenurteil ist vielmehr ebenso
tradiertes Element herrschender Rechtsdiskurse.62 Dogmatische Verhärtungen, die eine Immunisierung gegenüber ausserrechtlicher Theoriebildung bewirken, treten nun vor allem dann auf, wenn sich die einem Begriff eingeschriebenen Grundannahmen des Rechts als für Gesellschaft konstitutiv
erweisen, wie dies für die doppelte Ordnungsfunktion des Willensbegriffs,
der materiell Rationalitätsvorgaben transportiert und gleichzeitig formal die
begründete individuelle Zurechnung erlaubt, zutrifft. In Kombination mit
dem für das Recht typischen Entscheidungszwang63 ergeben sich so hohe An-
60
61
62
63
Gegenüber der Verdeckung der politischen Dimension durch eine begrifflich-logische Struktur hat eine politische Rechtstheorie herauszuarbeiten, dass die Bindungen, welche das Instrumentarium des Rechts auferlegt, im Ursprung nicht begrifflich-logisch konstituiert sind; offenzulegen ist damit sowohl die gesellschaftsgestaltende Funktion von Dogmatik wie auch
umgekehrt die Gestaltbarkeit der Dogmatik selbst. Vgl. zum umfassenden Programm einer
politischen Rechtstheorie WIETHÖLTER (Fn. 39), S. 10, 38 ff., 178 ff. und passim sowie DERS.,
Begriffs- oder Interessenjurisprudenz – falsche Fronten im IPR und Wirtschaftsverfassungsrecht, in: FS Kegel, Frankfurt a.M. 1977, S. 213 – 263, zusammenfassend S. 261 ff.
Zur Loslösung von Normtexten durch dogmatische Begrifflichkeit NIKLAS LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart et al. 1974, S. 16; zur fehlenden institutionellen Beherrschbarkeit juristischer Paradigmen CHRISTIAN ATIAS, Epistémologie juridique, Ziff. 84.
JOSEPH ESSER, Elementi di diritto naturale nel pensiero giuridico dogmatico, Nuova Rivista di
Diritto Commerciale, Diritto dell’Economia, Diritto Sociale 1952, S. 54 – 65, S. 57 weist dem
in den Begriff integrierten Interessenurteil, da es nicht positivrechtlich gesetzt ist, einen naturrechtlichen Gehalt zu. U.E. genügt es, sich auf die Feststellung zu beschränken, dass der
Begriffsgehalt in einer diskursiven Tradition verankert ist, die bei Fundamentalbegriffen so
ausgeprägt sein kann, dass selbst Gesetzgebung im Recht nur als Irritation wahrnehmbar ist.
Recht ist damit zu erfassen als Praxis, wobei Spezifikum des Rechts eine bestimmte Technik
im Umgang mit einer Grundaporie ist, auf die der einzelne Begriff bezogen bleibt und die ihre
klassische Formulierung in der Gerechtigkeitsfrage findet, vgl. THEODOR VIEHWEG, Topik und
Jurisprudenz, 5. Aufl., München 1974, S. 101 ff. Eine moderne Formulierung dieser vom
Recht zu bewältigenden Grundaporie zeichnet sich möglicherweise in einem Verständnis des
Vertragsrechts als Kollisionsregel für die Bestimmung des Verhältnisses rivalisierender gesellschaftlicher Teilrationalitäten ab, vgl. zu diesem Ansatz GUNTHER TEUBNER, Vertragswelten: Das Recht in der Fragmentierung von Private Governance Regimes, Rechtshistorisches
Journal 1998, S. 234 – 265, S. 243 ff., 255 ff.; DERS. (Fn. 52), S. 123 ff., 130 ff.
Vgl. aus theoretischer Perspektive und weiterführend JACQUES DERRIDA, Gesetzeskraft, Frankfurt a.M. 1991, S. 54 ff.
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Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
forderungen an die Operabilität einer auf alternativen theoretischen Annahmen basierenden Dogmatik, dass die Grundannahmen des Rechts, wenn
überhaupt, nur langfristig verfügbar sind.64 Eine integrale Verwendung wissenschaftlicher Theoriebildung im Recht fällt damit regelmässig ausser Betracht; soweit Teilaspekte Beachtung finden, dienen sie primär als Auslöser
produktiver Irritation.65 In diesem Sinn muss eine gewisse Abkoppelung des
Rechts von anderen wissenschaftlichen Bemühungen, zumindest aber eine latente Zurückhaltung gegenüber deren Integration konstatiert werden, die sich
als Schliessung des allgemeinen rechtswissenschaftlichen und insbesondere
des rechtsdogmatischen Diskurses bemerkbar macht; doch ist diese Erscheinung untrennbar verbunden mit einem Recht, das sich seiner politischen Dimension bewusst ist, einem Recht, in welchem Ordnungsvorstellungen konstituiert und durchgesetzt werden, von welchem also Ordnungsleistungen zu
erbringen, vor allem aber auch politisch zu verantworten sind.
D.
Information als Ordnungsleistung
I.
Informationsordnung als Vertrauensordnung
Kehren wir zurück zum Ausgangspunkt, der von CICERO aufgeworfenen Fragestellung, ob der bei den hungernden Rhodiern eintreffende Getreidehändler
diese über das Nahen weiterer Getreideladungen zu informieren hat. Das Beispiel hat seit CICERO nie an Aktualität verloren.66 So kann heute der Finanzanalyst in vergleichbarer Weise über einen Informationsvorsprung gegenüber
anderen Marktteilnehmern verfügen. Die Parallele zu Vorabinformationen
über börsenkotierte Unternehmen zeigt aber auch, dass nicht jede Informationsasymmetrie gleichermassen gerechtfertigt ist: Es ist offensichtlich relevant, ob der besser Informierte den Informationsvorsprung einer Insiderstellung verdankt, durch glücklichen Zufall erworben oder aufwändig erarbeitet
hat. Gerade für die dritte Kategorie liesse sich eine Aufklärungspflicht volkswirtschaftlich gesehen schwerlich rechtfertigen: Der Zwang zur Preisgabe
von Information würde den Anreiz beseitigen, Mittel in die Analyse von Unternehmen zu investieren, womit die Qualität der Preisbildung auf den Kapitalmärkten in Frage gestellt wäre. Die Komplexität der von CICERO gewählten
64
65
66
132
Vgl. zur Zersplitterung der potenziell zu rezipierenden philosophischen Ansätze als Erklärung des begrenzten Einflusses griechischer Philosophie auf das römische Recht WIEACKER
(Fn. 32), S. 640 ff.
Vgl. als mögliches Beispiel die Charakterisierung der Denkhaltung Savignys als objektiv-idealistisch, ohne dass darin der Anschluss an eine bestimmte fachphilosophische Richtung liegen würde, bei JOACHIM RÜCKERT, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von
Savigny, Habil. München 1984, S. 234 ff., 240 ff., 279 f., 286 ff.
Vgl. z.B. aus der US-amerikanischen Rechtsprechung Laidlaw et al. v. Organ, 15 U.S. 178
(1817).
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Konstellation liegt nun darin, dass hier die wohlfahrtsökonomische Perspektive potenziell mit individualethischen Argumenten kollidiert.67 Ob die
Kenntnis von Marktkräften, die zukünftige Preisschwankungen auslösen
werden, Gegenstand einer Informationspflicht bilden kann, wird denn auch
nach wie vor diskutiert.
Zu überprüfen ist daher, ob sich das Bestehen einer Aufklärungspflicht auf
die vorstehenden Überlegungen zum Stellenwert des Willens im Vertragsrecht auswirken würde. Relativiert der Bezug zwischen Willen und Information die Thesen, wonach einerseits der Wille durch rechtsdogmatische Gegenkonzepte überformt wird, andererseits das Recht sich den Willensbegriff
durch autonome Rekonstruktion aneignet? Instrument zur Lenkung des Informationsflusses ist primär die Statuierung direkter und indirekter Informationspflichten. Bereits die Frage nach der Rechtsgrundlage dieser Pflichten aktualisiert nun aber ihrerseits eine Verknüpfung der Information mit dem
Vertrauenselement. Denn auf dieser Ebene wiederholen sich die vorgängig
diskutierten Abgrenzungsprobleme, die aus der Gegenüberstellung gesetzlicher und vertraglicher, willens- und vertrauensbasierter Ansätze bei der Ermittlung der Rechtsgrundlage bestimmter Pflichtenkomplexe herrühren.68
Darüber hinaus führt der Einbezug von Information zur Herausbildung
neuer Vertrauenspotenziale. Sowohl die Qualität als auch (soweit Informationspflichten bestehen) die Erbringung der Information an sich sind Gegenstand des Vertrauens des Informationsadressaten. Umgekehrt baut auch der
Informierende, dessen Verhalten mit einer gegebenen Informationsordnung
übereinstimmt, Vertrauen auf. Insbesondere durchschneidet die Festlegung
des Gegenstands und der Tiefe einer Informationspflicht zwangsläufig die
Menge der potenziell verwertbaren Information und definiert damit negativ
einen Bereich, in dem auf Information verzichtet werden kann. Der korrekt
Informierende vertraut darauf, dass sein Vertragspartner sich später nicht unter Berufung auf Willensmängel aus dem Vertrag löst. Besonders deutlich
wird der Schutz dieses Vertrauens in denjenigen Rechtsordnungen, welche
die Geltendmachung des Irrtums von der fehlenden Schutzwürdigkeit der Gegenpartei abhängig machen und eine Schutzwürdigkeit dann verneinen, wenn
die Gegenpartei den Irrtum veranlasst hat. Nicht zufällig stellen denn gerade
nicht willenstheoretisch konzipierte Rechtsordnungen (so die englische oder
die niederländische) auf dieses Kriterium des zurechenbaren Informationsdefizits ab, während Rechtsordnungen wie die schweizerische oder die deut67
68
Vgl. die Wiederaufnahme des Falles unter diesem Aspekt bei THOMAS VON AQUIN, Summa
Theologica, hrsg. v. d. Albertus-Magnus-Akademie Walberberg bei Köln, Bd. 18, Heidelberg
et al. 1953, II–II, qu. 77, 3.
Zur Rechtsgrundlage von Schutzpflichten vgl. einerseits CLAUS-WILHELM CANARIS, Ansprüche
wegen «positiver Vertragsverletzung» und «Schutzwirkung für Dritte» bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, S. 475 – 482, S. 479, andererseits VON DER CRONE/WALTER (Fn. 47), S. 57 ff.; zum
Ganzen auch OECHSLER (Fn. 25), S. 244 ff.
ZSR 2007 I
133
Hans Caspar von der Crone/Paul Felix Wegmann
sche, die vergleichsweise stärker von der Willenstheorie geprägt sind, zumindest formell keine entsprechende Beschränkung der Geltendmachung von
Willensmängeln kennen.69
II.
Objektivierung durch selektive Information
Insgesamt wird die Informationsordnung in dogmatischer Hinsicht nicht
durch das Willenselement dominiert; sie ist mindestens so sehr Vertrauensordnung. Wo dem Willenselement eigenständige Bedeutung zukommt, ändert
der Einbezug des Informationselements auch nichts am Befund, dass das
Recht seinen Willensbegriff autonom konstruiert. Indem das Recht diejenigen Informationen, bei denen unrichtige oder unterlassene Vermittlung die
Geltendmachung eines Willensmangels erlaubt, selegiert, fixiert es die rechtliche Verbindlichkeit bestimmter Willensbildungsprozesse anhand objektiver
Kriterien. Dass damit auch die mittelbare Festlegung der rechtlich nicht weiter hinterfragbaren Willensinhalte objektiven Rationalitätskriterien folgt,
weist den im Recht verwendeten Willensbegriff erneut als Ordnungsbegriff
aus, der einer spezifisch juristischen Tradition verpflichtet ist. Damit bestätigt
sich auch die Erklärung, die im Rahmen dieses Textes versuchsweise für die
Resistenz des Rechts gegenüber ausserrechtlicher Begriffs- und Theoriebildung gegeben worden ist: Im Interessengeflecht, aus dem Rechtsdogmatik
hervorwächst und das sie zugleich verdeckt, liegt eine politische Dimension,
die innerhalb des Rechts aufgewiesen, verhandelt und politisch verantwortet
werden muss.
Zusammenfassung
Wille als dogmatisches Element wird im Vertragsrecht sowohl durch formale und typologische Ergänzung des Konsenses als auch durch Konsensermittlung aufgrund berechtigter Erwartung überformt. Allgegenwärtig bleibt der Wille als unverzichtbarer gedanklich-konzeptioneller Bezugspunkt, erweist sich dabei aber als spezifische Konstruktion des Rechts. Auf
einer theoretischen Ebene führen diese Überlegungen zur Formulierung der These, wonach
sich Recht durch eine ausgeprägte Theorieresistenz auszeichnet: Wissenschaftliche Erkenntnisse und Theoriebildung anderer Disziplinen können im Recht sowohl durch dogmatische
Ausweichbewegungen als auch durch autonome Begriffsbildung absorbiert werden, wobei
eine mögliche Erklärung dieses Phänomens in der politischen Dimension des rechtsdogmatischen Diskurses liegt.
69
134
KRAMER (Fn. 6), N 31 ff.; vgl. Art. 228 Abs. 1 lit. a und b des 6. Buchs des Niederländischen
Bürgerlichen Gesetzbuchs; zur Kompensation des Fehlens dieser Beschränkung durch eine
Schadenersatzpflicht des Anfechtenden im schweizerischen Recht vgl. Art. 26 Abs. 1 OR.
ZSR 2007 I
Wille und Willensreferenz im Vertragsrecht
Résumé
En droit des contrats, la volonté en tant qu’élément dogmatique est superposée non seulement par la complémentation formelle et typologique de l’accord des parties mais encore par
la détermination de ce dernier par les attentes justifiées du cocontractant. La volonté reste
néanmoins un point de référence conceptuel indispensable et se révèle être une construction
juridique spécifique. Sur un plan théorique, ces considérations nous amènent à soutenir que
le droit présente une résistance prononcée à la théorie: les connaissances scientifiques et concepts théoriques d’autres disciplines peuvent être absorbés par le droit non seulement par des
déviations dogmatiques mais encore par le développement autonome de certaines notions.
Ce phénomène pourrait s’expliquer par la dimension politique du discours juridique dogmatique.
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