Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf

Transcrição

I
Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf
Zivilrechtliche und steuerliche Grundlagen des Unternehmenskaufs
Gestaltung von share-deal und asset-deal
Tips, Anregungen, Ratschläge und Empfehlungen
zur Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufvertrags
Zivilrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht
bearbeitet von Dr. Gerald Weigl, Notar in Schwabmünchen/Königsbrunn
Stand 1.1.2015
Hinweis:
Das Skript wurde mit Sorgfalt erstellt. Jede Haftung (insbesondere für die Richtigkeit der
Angaben) ist jedoch ausgeschlossen.
II
III
A) FORMEN DES UNTERNEHMENSKAUFS, STEUERN UND ALLGEMEINE
KONZEPTIONSÜBERLEGUNGEN ........................................................................... 1
I. Formen des Unternehmenskaufs ...................................................................................................................... 1
1. asset- und share-deal ....................................................................................................................................... 1
2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung ............................................... 3
a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-shareexchange ......................................................................................................................................................... 3
b) share-for-share-exchanges .......................................................................................................................... 5
c) mergers ........................................................................................................................................................ 6
d) MBO und LBO ........................................................................................................................................... 7
e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf ..................................................................................... 8
II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines asset-deals .......... 9
1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................... 9
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer ................................................................ 9
b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 10
c) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 10
d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses ........................................... 10
2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 11
a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 11
b) Verlustvorträge, Zinsvorträge ................................................................................................................... 11
c) Fremdfinanzierungsaufwand ..................................................................................................................... 12
3. Gewinnzurechnung ....................................................................................................................................... 12
4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 12
a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 12
b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 13
III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals...... 13
1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 13
a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters ................................................... 13
aa) Steuertatbestände ................................................................................................................................. 13
bb) Auswirkungen des steuerlichen Übertragungszeitpunkts und dessen Verlagerung (Option,
Terminverkauf); Entstehung der Steuerschuld, Fälligkeit ......................................................................... 17
cc) Veräußerungsverluste und -kosten ...................................................................................................... 18
dd) Kirchensteuer ...................................................................................................................................... 19
b) Körperschaftsteuer beim Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ..................................... 19
c) Einkommensteuer beim Anteil im sonstigen Betriebsvermögen .............................................................. 22
d) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 23
aa) Anteil im Privatvermögen ................................................................................................................... 23
bb) Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ....................................................................... 23
cc) Anteil im sonstigen Betriebsvermögen................................................................................................ 24
e) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 24
2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 25
a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 25
b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne, Ausfall eines Gesellschafterdarlehens .......................... 25
c) Fremdfinanzierungsaufwand und Erwerbsnebenkosten des Käufers ........................................................ 27
4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 30
a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 30
IV. Kauf eines Einzelunternehmens .................................................................................................................. 32
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer ................................................................ 32
b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 36
2. Sonstiges ....................................................................................................................................................... 36
V. Kauf einer Personengesellschaft ................................................................................................................... 36
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim asset-deal ...................................... 36
IV
b) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim share-deal ..................................... 36
c) Gewerbesteuer ........................................................................................................................................... 39
d) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 40
2. Ertragbesteuerung auf der Erwerberseite ...................................................................................................... 41
a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 41
b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne ........................................................................................ 41
c) Fremdfinanzierungsaufwand des Käufers ................................................................................................. 41
4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 41
a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 41
VI. Besteuerungshinweise zu sonstigen Formen des Unternehmenskaufs bzw. der
Unternehmensbeteiligung ................................................................................................................................... 43
1. Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-share-exchange
.......................................................................................................................................................................... 43
2. share-for-share-exchanges ............................................................................................................................. 44
3. mergers .......................................................................................................................................................... 46
4. Mittelbare Unternehmensbeteiligungen ........................................................................................................ 46
VII. Ergänzende Konzeptionsüberlegungen zum Unternehmenskauf im Wege eines asset- und eines sharedeals insb. nach vorhergehender Umwandlung ................................................................................................ 47
VIII. Zusammenfassung ..................................................................................................................................... 52
B) ABLAUF EINES UNTERNEHMENSKAUFS ....................................................... 56
I. Vorbereitung .................................................................................................................................................... 56
1. Einleitende Überlegungen ............................................................................................................................. 56
2. due diligence; Verschwiegenheitspflichten auf der Verkäuferseite; Haftung der Geschäftsführung ............ 56
3. Vereinbarungen im Vorfeld des Unternehmenskaufs ................................................................................... 58
a) Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung (insb. letter of intent) ........................................................... 58
b) Bindende Vorvereinbarungen (insb. Optionen, Kosten- und Geheimhaltungsvereinbarungen) ............... 59
c) Sonstiges, insb. Haftung aus culpa in contrahendo ................................................................................... 60
d) Verkaufsverpflichtung bei einer Mehrheit von Verkäufern ...................................................................... 61
4. Weitere vorbereitende Maßnahmen .............................................................................................................. 62
II. Vertragsschluß und wirtschaftlicher Übergang des Unternehmens .......................................................... 62
III. Abwicklung (closing) .................................................................................................................................... 62
C) GESTALTUNG DES UNTERNEHMENSKAUFVERTRAGS ............................... 65
I. Vertragsbeteiligte ............................................................................................................................................ 65
1. Besonderheiten bei der Beteiligung von Gesellschaften als Vertragsteil ...................................................... 65
2. Mehrheit von Personen auf einer Vertragsseite ............................................................................................. 66
3. Einbeziehung weiterer Beteiligter in den Unternehmenskauf ....................................................................... 67
II. Kaufgegenstand .............................................................................................................................................. 70
1. asset-deal ....................................................................................................................................................... 70
a) Bestimmtheitsgrundsatz, Bilanzbezugnahme ............................................................................................ 70
b) Zustimmung Dritter .................................................................................................................................. 72
c) Formvorschriften ....................................................................................................................................... 72
d) Steuerliche Gefahren................................................................................................................................. 74
2. share-deal ...................................................................................................................................................... 74
3. Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH ....................................................................................... 74
a) asset-deal ................................................................................................................................................... 74
b) share-deal .................................................................................................................................................. 75
aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 75
bb) Sonstige Gestaltungsfragen ................................................................................................................. 78
V
4. Rechtsformspezifische Besonderheiten der AG ............................................................................................ 83
a) asset-deal ................................................................................................................................................... 83
b) share-deal .................................................................................................................................................. 84
aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 84
bb) Die Übernahme einer AG ................................................................................................................... 86
cc) Ergänzende Hinweise zum Aktienkauf ............................................................................................... 90
c) Sonstiges zum Unternehmenskauf mit einer AG als Käuferin bzw. Verkäuferin ..................................... 91
5. Rechtsformspezische Besonderheiten der Personengesellschaft ................................................................... 91
6. Rechtsformspezifische Besonderheiten beim Kauf von Freiberuflerpraxen ................................................. 92
7. Weitere Besonderheiten ................................................................................................................................ 94
8. Nebenverträge ............................................................................................................................................... 95
III. Übergangsstichtag einschl. Bilanzen ........................................................................................................... 96
1. Allgemeines .................................................................................................................................................. 96
2. Einzelheiten zu den Bilanzen ...................................................................................................................... 100
3. Gewinnzurechnung ..................................................................................................................................... 102
IV. Kaufpreis ..................................................................................................................................................... 103
1. Allgemeines (einschließlich Unternehmensbewertung) .............................................................................. 103
2. Kaufpreisaufteilung ..................................................................................................................................... 104
3. Kaufpreisanpassung .................................................................................................................................... 105
4. Sicherung des Leistungsaustausches ........................................................................................................... 108
5. Kaufpreisfinanzierung ................................................................................................................................. 110
6. Umsatzsteuer ............................................................................................................................................... 114
7. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 114
V. Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf (einschließlich § 613 a BGB) ................................................ 116
1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 116
2. Gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken ..................................................................................................... 116
a) Erwerb eines GmbH-Anteils ................................................................................................................... 116
b) Erwerb eines Kommanditanteils ............................................................................................................. 117
c) Erwerb eines OHG- bzw. Komplementär- bzw. Partnerschaftsanteils ................................................... 118
d) Erwerb eines GbR-Anteils ...................................................................................................................... 118
e) Erwerb einer Aktie .................................................................................................................................. 119
f) Erwerb einer ausgegliederten oder abgespaltenen Gesellschaft .............................................................. 119
g) Erwerb einer konzernverbundenen Gesellschaft ..................................................................................... 119
3. Firmen- bzw. Geschäftsfortführung (§ 25 HGB) ........................................................................................ 119
4. Öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken ......................................................................................................... 121
5. Arbeitsrechtliche Haftungsrisiken (insb. § 613 a BGB) .............................................................................. 122
a) Tatbestandsvoraussetzungen ................................................................................................................... 123
b) Rechtsfolgen ........................................................................................................................................... 124
c) Regelungsmöglichkeiten ......................................................................................................................... 128
6. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 129
VI. Gewährleistung ........................................................................................................................................... 130
1. Überblick über die Rechtslage bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und Vertragspraxis ............ 130
a) Frühere Rechtslage .................................................................................................................................. 130
b) Vertragspraxis auf der Basis der früheren Rechtslage ............................................................................ 131
2. Änderungen der gesetzlichen Mängelhaftung beim Unternehmenskauf durch die Schuldrechtsreform ..... 132
3. Folgerungen für die künftige Vertragsgestaltung ........................................................................................ 136
a) Schwächen des neuen Mängelrechts beim Unternehmenskauf ............................................................... 136
b) Konsequenzen für die Vertragsgestaltung .............................................................................................. 136
4. Steuern ........................................................................................................................................................ 142
VII. Fusionskontrolle ........................................................................................................................................ 142
1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 142
2. Fusionskontrolle nach dem GWB ............................................................................................................... 143
3. EG-Fusionskontrolle ................................................................................................................................... 144
VIII. Abwicklung und Überleitungsregelungen, einschließlich Wettbewerbsverbot .................................. 145
1. Firmenfortführung ....................................................................................................................................... 145
VI
2. Wettbewerbsverbot ..................................................................................................................................... 146
3. Regelungen zum closing ............................................................................................................................. 149
a) Allgemeines ............................................................................................................................................ 149
b) Übertragung der verkauften Gegenstände, Rechte, Verträge .................................................................. 149
c) Begründung, Aufhebung und Änderung von Rechtsverhältnissen ......................................................... 150
d) Registeranmeldungen.............................................................................................................................. 151
e) Sonstiges ................................................................................................................................................. 151
4. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergang des Unternehmens ................................ 152
5. Regelungen für die Zeit nach der Unternehmensübertragung ..................................................................... 152
IX. Ergänzende Hinweise ................................................................................................................................. 153
1. Präambel...................................................................................................................................................... 153
2. Schlußbestimmungen .................................................................................................................................. 153
a) Schiedsgutachterklausel und Schiedsvertrag........................................................................................... 153
b) Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung ............................................................................................... 154
c) Sonstiges ................................................................................................................................................. 154
3. Ergänzende Hinweise zur Schuldrechtsreform und zum „AGBG“ ............................................................. 154
4. Regelungen zu steuerlichen Folgen (Steuerklauseln) .................................................................................. 155
D. BEURKUNDUNG............................................................................................... 157
E. NACHWEISE ZU BESONDERHEITEN BEIM KAUF VON UNTERNEHMEN MIT
INTERNATIONALEM BEZUG ............................................................................... 164
F. NACHWEISE ZU VERTRAGSMUSTERN IM ZUSAMMENHANG MIT
UNTERNEHMENSKAUF ....................................................................................... 164
I. Verkauf einer GmbH (share-deal) .............................................................................................................. 164
II. asset-deal ....................................................................................................................................................... 165
III. Verkauf einer AG (share-deal) .................................................................................................................. 165
IV. Verkauf einer GmbH & Co. KG (share-deal) .......................................................................................... 166
V. Verkauf von Personengesellschaftsanteilen im übrigen ............................................................................ 166
VI. Verkauf von Freiberuflerpraxen ............................................................................................................... 166
VII. asset- bzw. share-for-share-deal durch Kapitalerhöhung ..................................................................... 166
VIII.Weitere Muster ......................................................................................................................................... 167
1
A) Formen des Unternehmenskaufs, Steuern und allgemeine Konzeptionsüberlegungen
I. Formen des Unternehmenskaufs
Ausgangsfall:
V ist Alleingesellschafter der V-GmbH. K möchte das Unternehmen der V-GmbH als künftige
Tochtergesellschaft seiner (bereits bestehenden) K-GmbH erwerben.
(Hinweis:
Soweit nachfolgend von „V“, „K“, der „V-GmbH“ oder der „K-GmbH“ die Rede ist, bezieht
sich dies auf den vorstehenden Ausgangsfall!)
1
1. asset- und share-deal
Es bestehen 2 Grundformen des Unternehmenskaufs2:
- Als asset-deal wird der Kauf der Einzelwirtschaftsgüter eines Unternehmens , d.h. bilanziell der Erwerb der Aktiva und Passiva sowie der nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter einschließlich Geschäftswert sowie Übernahme von Verträgen, bezeichnet (im Ausgangsfall:
die K-GmbH erwirbt von der V-GmbH deren Wirtschaftsgüter).
- Von einem share-deal spricht man dagegen beim Kauf der Beteiligung an der unternehmenstragenden (Ziel-)Gesellschaft – auch „target“ genannt - (im Ausgangsfall: die KGmbH erwirbt von V dessen Geschäftsanteil(e) an der V-GmbH).
1
2
Literatur zum Unternehmenskauf: Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I., 6. Aufl. 2009,
Abschnitt IV.; Holzapfel H.-J./Pöllath R., Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 14. Aufl. 2010 (noch zitiert
in 11. Aufl. 2003); Hettler/Stratz/Hörtnagl, Beck´sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2013
(zitiert noch in 1. Aufl. 2004); Beck´sches Formularbuch Mergers & Acquisitiones, 2. Aufl. 2011 (noch zitiert in 1. Aufl. 2008); Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 4. Aufl. 2013; Ettinger/Jaques,
Beck´sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2012; Schaumburg, Unternehmenskauf im Steuerrecht, 3. Aufl. 2004; Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2010; Knott/Mielke, Unternehmenskauf,
4. Aufl. 2011 (noch zitiert in 3. Aufl. 2008); Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2002; Häger/Reschke, Checkbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2002; Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, 2001 (Bd. 1)/2003 (Bd. 2); Beisel/Klumpp, Der
Unternehmenskauf, 6. Aufl. 2009 (noch zitiert in 4. Aufl. 2003); Eilers/Koffka/Mackensen, Privat Equity, 2.
Aufl. 2012; Rotthege/Wassermann, Mandatspraxis Unternehmenskauf, 2008; dies., Unternehmenskauf bei der
GmbH, 2011; Deloitte & Touche, Unternehmenskauf im Ausland, 3. Aufl. 2009; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011; Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 2. Aufl.
2010; Niewarra, Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2002; Ek/von Hoyenberg, Unternehmenskauf und -verkauf, 2007;
van Kann, Praxishandbuch Unternehmenskauf, 2008;
ferner: Beck´sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, Kapitel D.V.; Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl.
2015, Teil 5; Kap. 7; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, 10. Teil; Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2014, Teil 2, 4. Kap.; ferner die unter F) zitierten Formularbücher.
Rezensionen hierzu s. z.B. Weigl, MittBayNot 2008, 463.
Weitere Nw. zu Aufsätzen zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs s. nachfolgend Fn. 3.
Vertragsmuster mit Anmerkungen: s.u. F).
Kontaktadressen zur „Unterstützung der Übertragung von Unternehmen“ finden sich z.B. in der zugehörigen
Broschüre „Leitfaden bewährter Verfahren“ der Europäischen Kommission. Interessante Internetadressen zum
Unternehmenskauf: z.B. www.unternehmensnachfolge-in-bayern.de; www.nexxt-change.org;
www.mweimh.nrw.de/mittelstand/unternehmen/unternehmensnachfolge/index.php;
http://nachfolgewiki.de/index.php/Unternehmensverkauf sowie die Homepages der Industrie- und Handelskammern bzw. Handwerkskammern, teils mit einfachen Vertragsmustern z.B. auf der Homepage der Handwerkskammer München oder Handwerkskammer Münster.
2
Der Kauf einer Minderheitsbeteiligung wird allerdings nicht als Unternehmenskauf angesehen; i.d.R. wird nur der Erwerb einer Beteiligung von mindestens 75-90 % als Unternehmenskauf qualifiziert.3
Handelt es sich bei dem „Ziel“-Unternehmen um ein Einzelunternehmen, kommt ein sharedeal nur in Betracht, wenn dem Unternehmenskauf eine Umwandlung des Einzelunternehmens in eine Gesellschaft vorgeschaltet wird.
Im Falle eines share-deals geht „automatisch“ das gesamte Unternehmen auf den Käufer über
(einschließlich sämtlicher Rechtsbeziehungen), ausgenommen die vom Verkäufer vorab aus
der Zielgesellschaft entnommenen Gegenstände.
Im Falle des asset-deals gehen nur die ausdrücklich mitverkauften Wirtschaftsgüter auf den
Käufer über; es gilt das Prinzip der Einzelrechtsnachfolge, so dass jedes Wirtschaftsgut dinglich übertragen und jeder Vertrag und jede Verbindlichkeit (mit Zustimmung des jeweiligen
Vertragspartners bzw. Gläubigers) auf den Käufer übergeleitet werden muß.
Auch in steuerlicher Hinsicht ergeben sich für den asset- und share-deal grundlegende Unterschiede (s. hierzu nachfolgend II. – VIII.).4
3
Im übrigen liegt – anstelle eines Unternehmenskaufs - ein reiner Rechtskauf vor; relevant kann die Unterscheidung insb. für die gesetzliche Gewährleistung sein (s.u. C)VI.2.a).
4
Zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs vgl. neben den Nachweisen in Fußn. 2:
Brücke/Sinewe, Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2010; ferner
vor der Unternehmensteuerreform 2001: Kraft, DStR 2000, 94.
Aufsätze unter Berücksichtigung der Unternehmensteuerreform 2001:
Förster, DB 2002, 1394; Seibt, DStR 2000, 2061; Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233;
Freshfields/Bruckhaus/Deringer, NJW-Beilage Heft 51/2000; Rödder/Schumacher, DStR 2000, 1453.
Allgemein zur Unternehmensteuerreform 2001: Reich DNotZ 2000, 885; ders. ZNotP 2001, 52; Priester
DStR 2001, 795 (insb. zum Anpassungsbedarf bei Gesellschaftsverträgen).
Zu den Änderungen durch das UntStFG v. 20.12.2001 s. Höreth/Schiegl/Zipfl, BB 2002, 485; Rödder/Schumacher, DStR 2002, 105.
Zu den Korrekturen des UntStFG s. Sauter/Heurung/Oblau, BB 2002, 1674.
Zu den Änderungen durch das StVergAbbauG: Melchior, DStR 2003, 709; Rödder/Schumacher, DStR 2003,
805.
Zu den Änderungen zum 1.1.2004, insb. „Korb II“: Dötsch/Pung, DB 2004, 91 u. 151; Rödder/Schumacher,
DStR 2004, 207.
Speziell zu § 8 b KStG s. BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, und hierzu: Rödder/Schumacher, DStR 2003,
909; Dötsch/Pung DB 2003, 1016; Füger/Rieger, FR 2003, 543 ff. u. 589 ff.; zu den Änderungen durch „Korb
II“ s. Nw. im vorstehendem Absatz.
Zu den Änderungen zum 1.1.2005 durch das EURLUmsG: Melchior, DStR 2004, 2121; Fin.Min.NRW, DB
2004, 2660.
Zu den Änderungen zum 1.1.2007 durch das SEStEG: BMF v. 11.11.2011, BeckVerw 254520 („Umwandlungssteuererlass“ = UmwStAE); Dötsch/Pung, DB 2006, 2648 ff., 2714 ff., 2763 ff.; dies., DB 2007, 11 ff.;
Förster, DB 2007, 72; Strahl, DStR 2006, 2194; BB-Special 8/2006 (Beilage zum BB Heft 44, 2006, mit verschiedenen Beiträgen); Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1481 ff. u. 1525 ff.
Zu den Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2007: Melchior, DStR 2006, 2233.
Zu den Änderungen durch die Unternehmensteuerreform 2008: Rödder, DStR 2007, Beihefter zu Heft 40;
Bäumer, DStR 2007, 2089; Streck, NJW 2007, 3176; Rodewald/Pohl, DStR 2008, 724.
Zu Auswirkungen der Unternehmensteuerreform 2008 auf die Rechtsformwahl s. auch: Schiffers, GmbHR
2007, 505; Merkel, Steuer und Studium 2007, 539; Jorde/Götz, BB 2008, 1032.
Zu den Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2008: Dötsch/Pung, DB 2007, 2669; Strahl, DStR 2008, 9;
Fuhrmann/Strahl, DStR 2008, 125.
Zum Jahressteuergesetz 2009: Nacke, DB 2008, 1396; Melchior, DStR 2009, 4.
Zum Bürgerentlastungsgesetz: Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, 1453.
Zum Wachstumsbeschleunigungsgesetz: Melchior, DStR 2009, 2633; Sistermann/Brinkmann, DStR 2009,
2633; V. Proff, ZNotP 2010, 137.
Zum Jahressteuergesetz 2010: Melchior, DStR 2010, 2481.
Zum BeitrRLUmsG s. Paintner, DStR 2012, 105.
Zum SteuervereinfachungsG 2011, Paintner, DStR 2011, 1877.
3
56
2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung
Insb. wenn es sich bei dem zu erwerbenden Unternehmen um eine Gesellschaft (ggfs. auch
nach Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft) handelt, bestehen neben
einem asset- oder share-deal noch weitere Möglichkeiten eines Unternehmenserwerbs bzw.
einer Unternehmensbeteiligung:
7
a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich
asset-for-share-exchange
Anstelle des Erwerbs einer Beteiligung vom Veräußerer an der Zielgesellschaft könnte sich
der Erwerber an dieser im Rahmen einer Kapitalerhöhung beteiligen. Als Unternehmenskauf wird dies allerdings nur gesehen, wenn der Erwerber hierdurch eine Mehrheitsbeteiligung von i.d.R. mindestens 75-90 % erlangt (s.o. 1.). Nicht selten scheiden die Altgesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt gänzlich aus der Gesellschaft aus. Die Möglichkeit zur Beteiligung durch Kapitalerhöhung besteht sowohl bezüglich Kapital- als auch Personengesellschaften; die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich primär auf die Beteiligung an einer
Kapitalgesellschaft, gelten jedoch weitgehend sinngemäß auch für eine Beteiligung an einer
Personengesellschaft.
Für den Erwerber sind beim Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung letztlich ähnliche
Interessen wie bei einem share-deal zu berücksichtigen. Insb. wird hier häufig ein Interesse
an vergleichbaren Gewährleistungen bzw. Garantien sowie Wettbewerbsverboten etc. wie
bei einem share-deal bestehen. Die Garantien sollten von den Altgesellschaftern abgegeben
werden;8 Garantien durch die Gesellschaft selbst sind für den Käufer weniger nützlich, wie
sich insb. im Falle des späteren Ausscheidens der Altgesellschafter aus der Gesellschaft zeigt.
Nicht abschließend geklärt ist ferner, inwieweit Garantien durch die Gesellschaft eine Einlagenrückgewähr gem. §§ 30, 31 GmbHG bzw. § 57 AktG begründen können.9
Der Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung besteht aus mehreren Teilen:
- Kapitalerhöhungsbeschluß und ggfs. sonstige Satzungsanpassungen
- Beitritts- bzw. Übernahmeerklärung durch den Erwerber
- Eintrittsvereinbarung bzw. Beteiligungsvertrag zwischen Altgesellschaftern und Erwerber.10
Zum Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts s. Paintner, DStR 2013, 217.
Zum EuGH-DividendenumsetzungsG s. Benz/Jetter, DStR 2013, 489; Schönfeld, DStR 2013, 937
Zum AmtshilfeRLUmsG s. Paintner, DStR 2013, 1629 u. 1693.
Zum Steueränderungs- und Anpassungsgesetz Kroatien s. Häuselmann, Steuk 2014, 309.
Zum Zollkodex-Anpassungsgesetz (JStG 2015) s. Paintner, DStR 2015, 1.
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7
8
Vgl. Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60 (auch mit weiteren Gestaltungsempfehlungen, insb. bei börsennotierten
Publikumsgesellschaften); Seibt/Raschke/Reiche, NZG 2002, 256 (die Problematik des § 444 BGB hat sich
allerdings durch zwischenzeitliche Gesetzesänderung erledigt, s.u. C)VI.2.u.3.
9
Vgl. Sieger/Hasselbach a.a.O.; Brandi, NZG 2004, 600; Schäfer/Grützediek, NZG 2006, 204. S. auch D)
IV.5.c) u. d).
10
Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4,
Anm. 126; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 60 ff. Zum Beteiligungsvertrag,
insb. von Venture-Capital-Gebern, s.Weitnauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013, Teil D)I.2.;
ders., NZG 2001, 1065, ferner B) I.3.d). Zum Muster eines Beteiligungsvertrags: Beck´sches Formularbuch
4
Im Kapitalerhöhungsbeschluß werden auch die Zahlungsbestimmungen sowie der Zeitpunkt
der Gewinnbeteiligung des Erwerbers sowie i.d.R. das Agio näher festgelegt. Wie bei einer
Kaufpreisanpassungsklausel kann das Agio abhängig von einem später festzustellenden Unternehmenswert variabel ausgestaltet sein. Das Agio kann statt als Bestandteil des Kapitalerhöhungsbeschlusses nur schuldrechtlich i.R.d. Eintrittsvereinbarung geregelt werden; auch im
letzteren Fall soll das Registergericht i.R. seiner Prüfungspflicht bei der Kapitalerhöhung
ggfs. die Vorlage der Eintrittsvereinbarung, ggfs. auszugsweise, verlangen können.11
In der Eintrittsvereinbarung können neben Gewährleistungsgarantien auch Kaufoptionen
zugunsten des Erwerbers bezüglich der Anteile der Altgesellschafter vorgesehen werden.12
Die an den Erwerber zu übertragenden Anteile können – auch satzungsmäßig – mit Vorzugsrechten ausgestattet sein („preferred shares“). Vor allem bei der Beteiligung an einer AG
sind hier jedoch die aktienrechtlichen Einschränkungen für die Ausgestaltung mit Vorzugsrechten zu beachten.13
Ggfs. zu berücksichtigen sind Bezugsrechte von „Minderheits-Altgesellschaftern“, denen
durch die Beteiligung des Erwerbers eine „Verwässerung“ ihrere Anteile droht.14
Bringt der Erwerber anstelle einer Bareinlage ein Unternehmen als Sacheinlage in die Gesellschaft ein (ggfs. auch mittels Ausgliederung bzw. Abspaltung), liegt ein sog. asset-for shareexchange vor.15 Hinsichtlich des Unternehmens liegt dann ein asset-deal und hinsichtlich der
gewährten Anteile ein share-deal (durch Kapitalerhöhung) vor. Bei einem solchen beiderseitigen Unternehmenskauf sollten ggfs. in jede Richtung entsprechende Unternehmenskaufregelungen getroffen werden, z.B. können sowohl vom Einbringenden als auch von den Altgesellschaftern entsprechende Gewährleistungsgarantien abgegeben werden.16
Muster für die Einbringung von Unternehmen gegen Gesellschaftsanteile sind in den üblichen
Formularbüchern vorhanden, allerdings regelmäßig ohne die für einen beidseitigen Unter-
GmbH-Recht, 2010, Muster C.I.1. u. 3; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, Muster V.112 (als Poolvertrag), ferner im Handbuch Management Buy Out, Anhang 5. Zu Aktienzeichnungsvorverträgen s. Leßmann, DB
2006, 1256.
11
So zur Zuzahlung bei der AG (s. auch Fußn. 15): BayObLG MittBayNot 2002, 304 m. krit. Anm. Gerber.
Ausführlich zum Meinungsstand und zu den jeweiligen Auswirkungen eines beschlußmäßigen Aufgelds bzw.
einer rein schuldrechtlich vereinbarten Zuzahlung: Mayer, MittBayNot 2006, 281, 289 ff.; s. ferner BGH DStR
2008, 60 = DNotZ 2008, 462, u. hierzu Haberstock, NZG 2008, 220. Zum Aufgeld und zur Zuzahlung bei der
AG (s. hierzu auch Fußn. 16) und GmbH im Vergleich:Ekkenga, ZIP 2013, 541; Wagner, DB 2004, 293. Vgl.
auch Hergeth/Eberl, DStR 2002, 1818; Hermanns, ZIP 2003, 788. Zur Registerkontrolle bei Barkapitalerhöhungen einer GmbH s. BGH MittBayNot 2002, 301; 2004, 372.
12
Vgl. u. C)III.1.c), ferner A.III.1.a)bb) u. 4.b); A.VII.b); A.I.2.e).
13
Vgl. Lages/Distler, ZIP 2002, 467 (zu „golden shares" s. auch u. C)II.4.b)bb). Auch bei der Beteiligung an
einer GmbH ist bei der Gestaltung solcher Rechte z.B. das Verbot der Hinauskündigung zu beachten, vgl. hierzu
insb. Martinius/Stubert, BB 2006, 1977.
14
Zum Bezugsrecht (und zum Ausschluß) in der AG s. Beck´sches Notarhandbuch, D.III., Rz. 253 ff.; BGH
DStR 2005, 2090 Zum Bezugsrecht in der GmbH s. BGH GmbHR 2005, 925. Zum Ausschluß des Bezugsrechts
s. noch nachfolgend b).
15
Vgl. Kraft, DStR 2000, 94, 96 f.; vgl. auch Wieneke, NZG 2004, 61 (zum Einsatz von Aktien als Akquisitionswährung); Kley, RNotZ 2003, 17 (zur Sachkapitalerhöhung bei AG´s); hierzu auch DNotI-Gutachten Nr.
107630 (zur Berücksichtigung von Kapitalerhöhungskosten und zur Prüfung der Werthaltigkeit eines Aufgelds)..
16
Unabhängig von den vertraglichen Regelungen haftet der Einbringende gegenüber der Gesellschaft auf einen
Minderwert; zu dessen Berechnung und der Relevanz der Höhe der gewährten Anteile, eines Aufgelds und des
Einbringungswerts vgl. BGH v. 6.12.2011, DStR 2012, 251, u. hierzu Wenig, DStR 2012, 862; Heer, ZIP 2012,
2325 (insb. zur vertraglichen Rückgewährpflicht von Aktien); ferner Lages/Zimmermann, WM 2005, 349; Schäfer/Grätzediek DB 2006, 1040; DNotI-Report 2005, 37 ff. (dort insb. zur Differenzhaftung für ein Agio im
Aktienrecht und zur Differenzierung zwischen Ausgabebetrag und Einbringungswert); Wieneke, NZG 2012,
136; Schulz, NZG 2010, 41 f. (zur Bemessung des aktienrechtlichen Ausgabebetrags). Dabei sind auch wertrelevante Nebenvereinbarungen einzubeziehen; außerdem gilt dies auch bei der verdeckten Einlage eines Unternehmens mit negativem Wert im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, vgl. Bunnemann, NZG 2005, 955.
5
nehmenskauf oftmals erforderlichen Zusatzregelungen hinsichtlich Gewährleistung etc. (vgl.
die Fundstellen in Teil F).
Wird anstelle eine Unternehmens eine Forderung, die gegenüber der Zielgesellschaft besteht,
als Sacheinlage eingebracht, wird von einem „Debt-Equity-Swap“ gesprochen.17
Verwandt mit einem asset-for-share-exchange ist die Verschmelzung des einzubringenden
Unternehmens auf die Gesellschaft, an der der Gesellschafter des untergehenden Unternehmens im Zuge der Verschmelzung beteiligt wird (s.u. c). Geringe praktische Bedeutung hat
der Tausch eines Unternehmens unmittelbar gegen Gesellschaftsanteile von Altgesellschaftern.
Wird anstelle eines Unternehmens eine Gesellschaftsbeteiligung eingebracht, liegt ein sharefor-share-exchange vor (s. nachfolgend).
1819
b) share-for-share-exchanges
Anders als bei einem share-for-money-deal, d.h. dem eigentlichen share-deal (s.o. I.1.), erhält
der Veräußerer eines Gesellschaftsanteils bei einem share-for-share-exchange seinerseits einen Gesellschaftsanteil als Gegenleistung (Beteiligungstausch). Im obigen Ausgangsfall
(s.o. I. vor 1.) könnte V also als Gegenleistung für die Übertragung seines Anteils an der VGmbH einen Anteil an der K-GmbH eingeräumt bekommen.
Im einzelnen kommen hier unterschiedliche Formen in Betracht:
- Der Beteiligungstausch könnte im vorgenannten Ausgangsfall dazu führen, dass V an der
K-GmbH und K an der V-GmbH beteiligt ist bzw. beide wechselseitig an beiden Gesellschaften beteiligt sind.
- Ein praxisrelevanteres Ergebnis würde es darstellen, wenn der Anteil des V an der VGmbH an die K-GmbH übergehen würde und V als Gegenleistung an der K-GmbH beteiligt würde; Inhaberin der V-GmbH wäre also die K-GmbH, Inhaber der K-GmbH Altgesellschafter K und Neugesellschafter V. Dieses Ergebnis würde dadurch erreicht, dass V
seinen Anteil an der V-GmbH in die K-GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils
17
Bei einer notleidenden Zielgesellschaft muß bei der Festlegung des Einbringungswerts der Forderung i.R.d.
Kapitalerhöhung ggfs. ein Abschlag auf den Nominalwert vorgenommen werden, vgl. hierzu BT-Drucks.
17/5712, S. 31 f.; Böttcher, NotBZ 2012, 316, 364 f.; ausführlich Ekkenga ZGR 2009, 581, dagegen Spliedt,
GmbHR 2012, 462 ff. und Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629; hierzu Replik Ekkenga, DB 2012, 331,
mit Duplik Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2012, 501.
Problematisch ist freilich, ob und inwieweit eine nicht werthaltige Forderung überhaupt Gegenstand einer Sacheinlage kann, vgl. z.B. OLG Schleswig, NZG 2001, 566 (Forderung muss „liquide, vollwertig und fällig“ sein);
vgl. auch Hüffer, AktG, § 27, Rz. 18; Priester, DB 2010, 1445 (mit einem modifizierenden Ansatz, den auch
Ekkenga a.a.O. befürwortet).
Zum evtl. Problem der erforderlichen Mitwirkung von Altgesellschaftern s. Droven, ZIP 2009, 1052. Eine Insolvenzanfechtung zu Lasten des Gesellschafters soll i.d.R. ausscheiden, vgl. Wirsch, NZG 2010, 1131.
Für einen Dept-Equity-Swap i.R. eines Insolvenzplanverfahrens hat das ESUG Erleichterungen geschaffen,
insb. durch Verlagerung der Zuständigkeit für die erforderlichen Maßnahmen von der Gesellschafterversammlung auf die Gläubigerversammlung (unter Einbezug der Gesellschafter) und dem Ausschluss einer Differenzhaftung, vgl. hierzu Spliedt a.a.O.; BT-Drucks. 17/5712, S. 30 ff.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 123 ff.; Vossius, notar 2012, 67.
Zum Dept-Equity-Swap s. auch Bauer, Die GmbH in der Krise, 3. Aufl. 2010, Rz. 120 ff.; Scheuemann/Hoffmann, DB 2009, 983; Carli/Rieder/Mückel, ZIP 2010, 1737; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117,
1120.
Zur steuerlichen Problematik s. VI.1.e).
Zum alternativen Debt-Mezzanine-Swap (Umwandlung einer Forderung in Genussrechtskapital, das handelsrechtlich als Eigenkapital und steuerlich als Fremdkapital gelten soll) zur Vermeidung steuerlicher Nachteile s.
Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193; Hofert/Möller, GmbHR 2009, 527; einschränkend OFD Rheinland v.
14.12.2011, GmbHR 2012, 543, u. hierzu kritisch Breuninger/Ernst, GmbHR 2012, 494; Rusch/Brocker a.a.O.
18
19
6
an der K-GmbH einbringt. Bei dem letztgenannten Anteil könnte es sich entweder um
einen eigenen Anteil der K-GmbH, den diese beispielsweise von K erhalten hat, oder um
einen neuen, im Wege einer Kapitalerhöhung gebildeten Geschäftsanteil handeln; im
letzteren Fall handelt es sich um einen Beteiligungserwerb durch Kapitalerhöhung (vgl.
hierzu bereits vorstehend a).
Bei einem share-for-share-exchange unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft werden
die für den Beteiligungstausch erforderlichen Aktien in der Praxis meist durch eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital beschafft.20 Bei der Beschlußfassung über das genehmigte Kapital zum Zwecke des Erwerbes von Unternehmen oder Beteiligungen (dies ist in der
Ermächtigung ausdrücklich vorzusehen, § 205 Abs. 1 AktG) wird hier i.d.R. eine Ermächtigung zum Ausschluß des Bezugsrechts der Altaktionäre mitbeschlossen.21 Innerhalb der 2Jahresfrist ab Gründung der AG sind hier ggfs. die Nachgründungsvorschriften des § 52
AktG zu beachten.22
Alternativ zur Verwendung (durch Kapitalerhöhung) neugebildeter Aktien könnten eigene
Aktien (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) als Gegenleistung für die eingebrachten Anteile hingegeben werden (s. aber u. VI.2.a). Statt der Einbringung von Anteilen gegen neugebildete
Aktien kommt schließlich auch die Verschmelzung des einzubringenden Unternehmens auf
die Aktiengesellschaft in Betracht (s. nachfolgend c).23
Problematisch im Hinblick auf die GmbH- bzw. aktienrechtlichen Kapitalaufbringungsvorschriften ist die Einbringung von Anteilen im Wege einer Kapitalerhöhung mit einem zeitgleichen bzw. -nahen Anteilsverkauf an die aufnehmende Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten gemischten Sacheinlage.24
2526
c) mergers
Auch sonstige Unternehmenszusammenschlüsse (mergers), insb. mittels Umwandlung27,
können letztlich Unternehmenskäufe darstellen, und zwar beiderseitige.
Einen Unterschied zum share-for-share-exchange (s. vorstehend b) kann man darin sehen,
dass bei diesem die beteiligten Gesellschaften (jedenfalls zunächst) fortbestehen, wohingegen
beim merger typischerweise eines der beteiligten Unternehmen untergeht.28
Die Einbringung eines Unternehmens gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten im Wege
eines asset-for-share-deals (s. vorstehend a) bildet dagegen bereits den Unterfall eines mergers.
20
Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 1043 ff.; Wagner, NZG 2014, 531 (insb. zur Anwendbarkeit der §§ 37 b u. c
WpHG); Wieneke, NZG 2004, 51 f. (allg. zum Einsatz von Aktien als Akquisitionswährung); v. Falkenhausen/Bruckner, AG 2009, 732 (insb. zur Zulässigkeit einer Verpflichtung des Vorstands zur Aktienausgabe).
21
Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rz. 301 ff.; BGH, DStR 2005, 2090 („Mangusta/Commerzbank“). Zum
Bezugsrecht s. bereits o. a).
22
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 327; zur Neufassung des § 52 AktG s. u. C)I.1. m.w.Nw.
23
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 298 a.E.
24
Vgl. hierzu Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869.
25
26
27
Vgl. zu den verschiedenen Gestaltungen Kallmeyer, DB 2002, 568.
Die Terminologie ist allerdings nicht ganz einheitlich; teils wird auch ein Zusammenschluß unter einer gemeinsamen Muttergesellschaft bei rechtlichem Fortbestand der zusammenschlußwilligen Gesellschaften als
merger bezeichnet. Zum „merger“ der Allianz und der Dresdner Bank s. Fleischmann DB 2001, 1528; zum Zusammenschluß der „Hypo-Bank“ mit der Bay. Vereinsbank s. Donatz/Zugmaier, BB 1997, 2401; Fleischmann,
DB 1997, 1943.
28
7
Eine weitere Art eines Unternehmenszusammenschlusses liegt in der Verschmelzung zweier
oder mehrerer Unternehmen.29 Im Zuge eines Unternehmenszusammenschlußes kann auch
eine völlig neue Gesellschaft entstehen.
In all diesen Fällen sind die Vertragsteile von der Interessenlage aus der Perspektive des Unternehmenskaufs jeweils zugleich Verkäufer und Käufer. Je nach den Umständen des Einzelfalls sind also vergleichbare Regelungen wie bei einem share-deal bzw. (bei Einbringung eines Unternehmens im Wege der Einzelübertragung) asset-deal zu verwenden, insb. Gewährleistungsgarantien etc.
Beim Unternehmenszusammenschluß von börsennotierten Aktiengesellschaften außerhalb einer Verschmelzung, also durch Aktientausch (z.B. im internationalen Bereich30),
stellt sich insb. das Problem, wie mit tauschunwilligen Aktionären zu verfahren ist (s. hierzu
näher C)II.3.b).
3132
d) MBO und LBO
a) Unter einem MBO (management buy-out; ähnlich: „spin-off“) versteht man den Erwerb
eines Unternehmens durch sein bisheriges Mangement, und zwar entweder unmittelbar durch
die (bzw. einige) zum Management gehörigen Personen oder über eine Übernahmegesellschaft, ggfs. unter Mitbeteiligung weiterer Kapitalgeber.33
Unter einem LBO (leveraged buy-out) versteht man einen ganz überwiegend fremdfinanzierten Unternehmenskauf.
Häufig fallen MBO und LBO zusammen, weil das übernahmebereite Management zwar möglicherweise das notwendige Know-how, nicht aber ausreichend Eigenkapital besitzt.
Für einen MBO und LBO gelten sämtliche Überlegungen für einen „normalen“ Unternehmenskauf gleichermaßen. Es ergeben sich hier aber noch einige Sonderprobleme zusätzlich
bzw. treten solche hier mit stärkerer Bedeutung auf.
b) Beim LBO34 besteht regelmäßig das Interesse, das Vermögen des Zielunternehmens als
Kreditsicherheit für die Kaufpreisfinanzierung verwenden zu können; hierfür ergeben sich
jedoch teilweise gesellschaftsrechtliche Schranken. Außerdem spielt beim LBO die steuerliche Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwands und die Nutzung des cash-flow eine besonders wichtige Rolle. Zu näheren Einzelheiten vgl. u. C)IV.5. sowie die steuerlichen Hinweise
zur Abzugsfähigkeit des Fremdfinanzierungaufwands des Unternehmenskäufers in den nachfolgenden Ziff. II. – V.
c) (1) Beim MBO ist u.a. besonders zu berücksichtigen35, dass sich das erwerbswillige Management im Vorfeld des Unternehmenskaufs häufig in einem erheblichen Interessenkonflikt befindet: einerseits sind sie verpflichtet, die Interessen ihres Arbeitgebers und des Unternehmens zu wahren (Treuepflichten einschließlich Wettbewerbsverbot sowie Verschwie29
Vgl. Kallmeyer, DB 2002, 568; zur Pflichtgemäßheit der Verschmelzungsentscheidung der Geschäftsführung:
Pöllath/Philippp, DB 2005, 1503. Zur Konzernverschmelzung T-Online/Dt. Telekom s. LG FFM NZG 2009,
553.
30
Vgl. hierzu Samson/Flindt, NZG 2006, 290; Horn ZIP 2000, 473 ff.; insb. zum Zusammenschluß der Aventis
S.A. s. Hoffmann NZG 1999, 1077; zu international-privatrechtlichen Fragen s. Picot/Land DB 1998, 1601; zum
Zusammenschluß von „Daimler/Chrysler“ s. Fleischmann, DB 1998, 1883.
31
32
33
Zur Management-Beteiligung neben einem Finanzinvestor vgl. Hohaus/Inhester, DStR 2003, 1765. Zum Erwerb durch eine Auffanggesellschaft s. Fußn. 550.
34
Nw. s.u. C)IV.5.
35
Vgl. zum Nachfolgenden näher Wagner DStR 2000, 1701, 1710; Knott/Mielke, Rz. 364 f.; ausführlich Weitnauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013.
8
genheitspflichten!), andererseits wollen sie ihre eigenen Interessen im Zusammenhang mit
dem beabsichtigten Unternehmenserwerb zur Geltung bringen. Um Schadensersatzpflichten
zu vermeiden, sollte das erwerbswillige Management für Vorbereitungshandlungen des Unternehmenskaufs möglichst frühzeitig die Zustimmung des Arbeitgebers bzw. der Gesellschafter des betreffenden Unternehmens einholen.
(2) Nicht selten werden dem erwerbswilligen Management i.R.d. Unternehmenskauf besondere Vorzugsbedingungen eingeräumt, insb. wenn der Verkäufer an dem Erhalt des Unternehmens in der Hand der Käufer interessiert ist (z.B. zur Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen
mit dem Unternehmen). In der Einräumung solcher Vorzugsbedingungen kann dann u.U. ein
lohnsteuerpflichtiger Vorteil der Management-Mitglieder liegen. Dieses Problem tritt insb.
im Zusammenhang mit der Gründung einer Übernahmegesellschaft auf, wenn das Management dort zu günstigeren Bedingungen eine Beteiligung (oder Optionen) erhält als andere
beteiligte Kapitalgeber. Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn der Kaufpreis zinsgünstig
gestundet wird.36
(3) Bei der Abfassung des Unternehmenskaufs i.R. eines MBO wird der Vertragsgestalter
schnell verleitet, insb. hinsichtlich Gewährleistungsregelungen eher oberflächlich zu arbeiten,
kennt doch das erwerbende Management das Zielunternehmen bestens. Gegen verkürzte
Gewährleistungsregelungen ist zwar im Grundsatz nichts einzuwenden, insb. wenn sich dies
auch kaufpreismindernd niederschlägt; zu berücksichtigen ist aber auch, dass das zu erwerbende Unternehmen i.d.R. eine wesentliche Kreditsicherheit für die Finanzierung des Kaufpreises darstellen soll. Die Kreditgeber sind mit eingeschränkten Gewährleistungen aber nicht
ohne weiteres zufrieden; dies ist ggfs. bei der Gestaltung des Unternehmenskaufs zu beachten.37
3839
e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf
Anstelle eines Unternehmenskaufs kommen auch lockerere Kooperationsformen der Beteiligten in Betracht, z.B. in der Form der BGB-Gesellschaft (joint-venture, ARGE)40 oder
spezielle Gestaltungen, wie tracking stocks41 oder der Abschluß eines Betriebsführungsvertrags42. Eine interessante Alternative zum Unternehmenskauf (bzw. ggfs. als Vorstufe zu einem solchen) kann die Betriebsverpachtung darstellen.43
Nicht selten besteht auch das Bedürfnis nach einem „verdeckten“ Unternehmenskauf. Hier
kommen z.B. in Betracht (vgl.hierzu noch VI.4.):
- die stille Beteiligung am Zielunternehmen
- die Unterbeteiligung an der Gesellschaftsbeteiligung des Verkäufers
- ein Treuhandvertrag mit dem Verkäufer
- ein (länger laufendes) Übertragungsangebot des Verkäufers (als „Treuhand mit aufgeschobener Wirkung“)
36
37
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 370 ff.
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 372; Knott/Mielke, Rz. 364.
38
39
40
Vgl. Koeble/Schwärzel-Peters, DStR 1996, 1734. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 4. A. 2013, Muster
II.H.1 - 3; Samson/Flindt, NZG 2006, 295 f. (zu „virtuellen“ Unternehmenszusammenschlüssen, z.B. durch
„Combined Group Structure“, „Separate Entity Structure“ oder „Twinned Schares Structure“).
41
Vgl. hierzu Balmes/Graessner, DStR 2002, 838.
42
Vgl. Weißmüller, BB 2000, 1949.
43
Vgl. Schönemann/Dietrich, DStR 2011, 231; Paus, EStB 2003, 137; Klein-Blenkers, NZG 2006, 249; zu einem Muster s. Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.2 (mit Grundsatzvereinbarung Muster A.3.02)(mit
Verkauf von Anlage- und Umlaufvermögen und somit der Gefahr einer verschleierten Sachgründung); Münchner Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, Muster IX.11 (als Unternehmensvertrag mit AG als Verpächter);
Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster VII.3. (allgemein: Unternehmenspacht); Formularbuch Vermögens- und Unternehmensnachfolge, 2011, Muster A.2.10.
9
-
der Anteilserwerb vom ausscheidenden Gesellschafter durch die Zielgesellschaft
selbst.
Zu erwähnen ist ferner das Geschäftsfeld der „distressed-debt-investments“, d.h. der Kauf
notleidender Forderungen gegen Unternehmen mit dem Ziel, sich anschließend an diesem
Unternehmens zu beteiligen (zum „Debt-Equity-Swap“ s. bereits o. 2.a).
44
II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines
asset-deals
(Hinweis: Auf die detaillierte Angabe des zeitlichen Anwendungsbereich der steuerlichen
Regelungen und verschiedener steuerlicher Sonderregelungen wurde verzichtet.)
1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer
Im Falle des asset-deals ist ertragsteuerlich der Veräußerungsgewinn einer Kapitalgesellschaft
gem. den Vorschriften des KStG als laufender Gewinn (kein § 34 EStG o.ä.) zu versteuern.
Seit Inkraftreten der Unternehmensteuerreform 2008 (ab Veranlagungszeitraum 2008, bei
einem vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahr ab Beginn des Geschäftsjahres
2007/2008) beträgt der Körperschaftsteuersatz 15 % (Steuerbelastung bei der Kapitalgesellschaft dann einschl. Gewerbesteuer (s. nachfolgend b) – abhängig vom jeweiligen Hebesatz –
ca. 29,8 %, und zwar unabhängig von der Gewinnverwendung), so dass ein Veräußerungsgewinn beim Verkauf von assets durch eine Kapitalgesellschaft (hier: der V-GmbH) in entsprechender Höhe zu versteuern ist.
Spezielle Fragen ergeben sich für die Gewinnermittlung für die Übernahme von Verbindlichkeiten bzw. von Freistellungspflichten, insb. bei (steuerlich teilweise) nicht bilanzierungsfähigen Verbindlichkeiten.45
Exkurs: Änderung des Geschäftsjahres
Im Zuge der Einführung der Unternehmensteuerreform 2001 ergaben sich interessante Gestaltungsmöglichkeiten
mittels der Umstellung des Geschäftsjahres, auch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen. Auch künftig
wird – insb. im Zusammenhang mit Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen – die Änderung des Geschäftsjahres als Gestaltungsmöglichkeit mit einzubeziehen sein.
Hierbei ist zu beachten:
Soll z.B. ab 1.1.01 das Geschäftsjahr das Kalenderjahr sein, muß die Änderung des Geschäftsjahres in jedem Fall
noch in dem zum 31.12.00 endenden Rumpfgeschäftsjahr angemeldet bzw. - nach strengerer Auffassung - im
Handelsregister vollzogen werden.46 Die Zustimmung des Finanzamts ist – anders als bei der Wahl eines vom
Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahres (§ 4 a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG) - nicht erforderlich.
Um Probleme bei der Registereintragung zu vermeiden, kann es sich in zeitlich knappen Fällen empfehlen, die
Satzungsänderung lediglich abstrakt zu fassen:
„Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr.“,
und die konkrete Dauer des Rumpfgeschäftsjahres entweder offen zu lassen oder allenfalls für das Innenverhältnis der Gesellschafter festzulegen (ggfs. im fortlaufenden Anschluß an die eigentliche Satzungsänderung als
zusätzlicher Beschluß):
„Zumindest im Innenverhältnis der Gesellschafter soll die Änderung des Geschäftsjahres zum 1.1.01 eintreten,
so dass von ...00 bis 31.12.00 ein Rumpfgeschäftsjahr entsteht.“
4748
44
45
S. BMF v. 24.6.2011, DStR 2011, 1226; Günkel, BB 2013, 1001; OFD Magdeburg v. 2.6.2014, DStR 2014,
1546 (zu den Regelungen des § 4f EStG und § 5 Abs. 7 EStG bei Verpflichtungsübernahme, Schuldbeitritt und
Erfüllungsübernahme); s. auch Fußn. 218.
46
Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53, Rz. 43.; DNotI-Gutachten Nr. 106503; FG Nbg. GmbHR 1999, 139;
Wachter GmbHR 2000, 227 m.w.Nw. Nach noch strengerer Auffassung müßte die Änderung des Geschäftsjahres noch vor Ablauf des Geschäftsjahres 99/00 angemeldet bzw. eingetragen sein. Vgl. auch Wolf DB 1999,
2149.
47
48
10
b) Gewerbesteuer
Der Veräußerungsgewinn unterliegt bei der V-GmbH der Gewerbeertragsteuer (vgl. R 7.1. (4)
GewStR und H 7.1 (4) GewStH)49, wobei die Gewerbesteuermesszahl infolge der Unternehmensteuerreform 2008 auf 3,5 % sinkt (zugleich aber die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe abziehbar ist).
Die Einbringung des zu veräußernden Geschäftsbetriebs in eine Personenhandelsgesellschaft (Mitunternehmenschaft!) mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des
Mitunternehmeranteils (R 7 Abs. 3 S. 3 u. 4 GewStR - Mitunternehmermodell) ist seit entsprechender Änderung des § 7 Satz 2 GewStG nicht mehr möglich.50
Ebenso nicht möglich ist die Umwandlung der Kapitalgesellschaft in ein Personenunternehmen mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des Personenunternehmens;
auch eine Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG scheidet hier gem. § 18 Abs. 3 S.3 UmwStG aus.51 Erst nach Ablauf von 5 Jahren seit der Umwandlung ist eine gewerbesteuerfreie
Veräußerung möglich (§ 18 Abs. 1 S. 1 UmwStG).52
53
c) Reinvestitionsrücklage
Unter den Voraussetzungen des § 6 b EStG kann von der V-GmbH bei (Mit-)Veräußerung
von Grundbesitz bzw. Immobilien eine (den Veräußerungsgewinn mindernde) Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG gebildet werden.
54
d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses
Um einen aussagekräftigen Vergleich des asset- mit einem share-deal zu ermöglichen, ist es
notwendig, auch die Besteuerung des Anteilsinhabers V bei Ausschüttung des Veräußerungsgewinns miteinzubeziehen („cash-out nach exit“).
- Mit der Unternehmensteuerreform 2008 wurde für Anteilseigner, welche Beteiligungen
an Kapitalgesellschaften im Privatvermögen halten, erstmals für den Veranlagungszeitraum 2009 die sog. Abgeltungsteuer eingeführt, d.h. die (gesamte) Ausschüttung wird
pauschal mit 25 % (zuzügl. Solidaritätszuschlag) besteuert, zugleich ein Werbungskostenabzug ausgeschlossen55. Für Gesellschafter, die zu mindestens 25 % beteiligt sind oder die
zu mindestens 1 % beteiligt und zugleich für die Kapitalgesellschaft beruflich tätig sind,
besteht jedoch ein Optionsrecht, bei dessen Ausübung nach den Grundsätzen für eine be49
Vgl. auch BFH DStR 2001, 2111.
Vgl. hierzu Füger/Rieger, DStR 2002, 933.
51
Vgl. hierzu Wälzholz, MittBayNot 2009, 410 f. (Anm. zu BFH v. 18.9.2008); Füger/Rieger, DStR 2002, 1021.
Zur zeitgleichen Verschmelzung und Anteilsübertragung s. BFH v. 26.4.2012, DStR 2012, 1333. Beim zuvor
genannten „Mitunternehmermodell“ scheidet eine Anrechnung nach § 35 EStG schon unabhängig von § 18 Abs.
3 S. 3 UmwStG aus, da die Anrechnungsmöglichkeit von vornherein nicht für (körperschaftsteuerpflichtige)
Kapitalgesellschaften gilt.
Zur Berücksichtigung der stillen Reserven des aufnehmenden Rechtsträgers bei der Berechnung des gewerbesteuerpflichtigen Gewinns s. § 18 Abs. 3 S. 1 UmwStG, der nach seiner Änderung durch das Jahressteuergesetz
2008 die abweichende Auffassung des BFH DStR 2006, 175, korrigiert hat, vgl. hierzu OFD Münster, DStR
2008, 873; kritisch hierzu Wernsmann/Desens, DStR 2008, 221. Zur Minderung des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns durch die Gewerbesteuer vgl. BFH DStR 2010, 321. Zur Gewerbesteuer bei einer Leibrentenzahlung als Kaufpreis s. BFH v. 17.7.2013, DStR 2013, 2050 Zu weiteren Fragen des § 18 Abs. 3 UmwStG s. auch
OFD Koblenz DStR 2005, 194. Zum Umfang der Gewerbesteuerpflicht s. auch FG Bad.Württemb. DStRE 2004,
1359.
52
Zu Gestaltungsfragen bei einer gewerbesteuerpflichtigen Veräußerung von Anteilen an einem Personenunternehmen, s.u. V.1.c).
50
53
54
55
Zur Abgeltungssteuer s. die Nachweise unter Fußn. 4 zur Unternehmensteuerreform 2008.
11
-
-
-
triebliche Beteiligung besteuert wird (§ 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG, s. nachfolgend). Wird die
GmbH liquidiert, erfolgt außerdem die Liquidationsbesteuerung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 17
Abs. 4 EStG).56
Hält V den Anteil an der V-GmbH im Betriebsvermögen, führt die Ausschüttung zu gewerblichen Einkünften gem. § 15 EStG, die seit dem Veranlagungszeitraum 2009 im Teileinkünfteverfahren besteuert werden (mit einer Steuerpflicht von 60 % der Ausschüttung), so dass Ausschüttungen zu 40 % steuerfrei sind (und bei der Gewerbesteuer bei Anteilen im Streubesitz nicht steuerbefreit, vgl. § 9 Nr. 2 a u. 7 GewStG).
Handelt es sich beim Anteilseigner um eine Kapitalgesellschaft, ist die Ausschüttung zu
95 % steuerfrei (§ 8 b Abs. 1 u. 3 KStG; anders für Anteile im Streubesitz (d.h. unterhalb
10 %).57
Sind an der V-GmbH mehrere Gesellschafter beteiligt, kann über Möglichkeiten nachgedacht werden, nach dem Unternehmensverkauf eine Trennung der Gesellschafter und
eine Teilung des Verkaufserlöses herbeizuführen, ohne den Gewinn sofort steuerpflichtig auszuschütten.58
59
2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite
a) Abschreibung
Seitens der erwerbenden K-GmbH sind die erworbenen Wirtschaftsgüter zu bilanzieren und
können im Rahmen der gesetzlichen Abschreibungsregelungen abgeschrieben werden. Dabei
wird der Kaufpreis anteilig auf die einzelnen Wirtschaftsgüter (bis zur Höhe des Verkehrswerts der Wirtschaftsgüter) verteilt; der hierbei nicht verteilte Kaufpreisrest ist als Geschäftswert anzusetzen (auf 15 Jahre abzuschreiben, vgl. C) IV.2.).60 Übernommene Schulden erhöhen entsprechend die Anschaffungskosten (vgl. Fußn. 45). Beim asset-deal kann letztlich somit der gesamte Kaufpreis gewinnmindernd abgeschrieben werden.
U.U. können Teile des Kaufpreises auch als Gegenleistung für besondere Zusatzleistungen
des Verkäufers ausgewiesen werden, die sofort als Betriebsausgabe abgezogen oder zumindest innerhalb kurzer Zeit abgeschrieben werden können (z.B. Entgelt für Beratungsvertrag
mit dem Verkäufer.61
62
b) Verlustvorträge, Zinsvorträge
Ein Verlustvortrag bei der V-GmbH geht nicht auf den Erwerber über, ebenso nicht ein Zinsvortrag gem. § 4 h Abs. 5 S. 1 EStG.63
64
56
Zur Liquidationsbesteuerung s. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 210 ff.; BFH v. 6.5.2014, DStR 2014, 1428 (zur
Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bzw. Teilabzugsverbots).
57
In der für seit 1.3.2013 gezahlten Dividenden geltenden Fassung des § 8 Abs. 4 KStG gilt die weitgehende
Steuerbefreiung nur, soweit zu Beginn des betreffenden Kalenderjahres mindestens 10 % gehalten oder im Laufe
des Kalenderjahres mindestens 10 % (hinzu-)erworben werden, vgl. Schönfeld, DStR 2013, 940 f; Benz/Jetter,
DStR 2013, 489 ff; OFD FFM v. 2.12.2013, DStR 2014, 427; kritisch Bolik/Zöller, DStR 2014, 782. Zur Frage,
ob die Dividenden bei Streubesitz dem Teileinkünfteverfahren unterliegen s. Rathke/Ritter, DStR 2014, 1207.
58
Vgl. hierzu Schwetlik, GmbHR 2006, 752; ders. GmbHR 2006, 1323.
59
60
Vgl. Grashoff, Steuerrecht 2014, 2. Kap., Rz. 374. Zu § 7 Abs. 1 S. 3 EStG s. Schmidt, EStG, § 7, Rz. 110; zur
evtl. Teilwertabschreibung des Geschäftswerts s. Neufang/Otto, DStR 2012, 225. Handelsrechtlich gelten für die
Abschreibung von Geschäftswert und immateriellen Wirtschaftsgütern abweichende Regelungen, vgl. Künkele/Zwirner, DStR 2009, 1277, 1280; Neufang/Otto a.a.O. Zu § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG s. Meyering, DStR 2008,
1008.
61
S. hierzu u. C)II.8. u. C)IV.2.).
62
63
64
Vgl. zum Untergang eines Zinsvortrags bei Betriebsveräußerung Schmidt, EStG, § 4 h, Rz. 32.
12
c) Fremdfinanzierungsaufwand
Im Grundsatz ist Fremdfinanzierungsaufwand bei der K-GmbH ohne weiteres als Betriebsaufwand abziehbar.
Einschränkungen bestehen im Hinblick auf die durch die Unternehmenssteuerreform 2008
eingeführte Zinsschranke gem. §§ 4 h EStG, 8 a KStG65 für den Abzug von Finanzierungsaufwendungen bei Konzernunternehmen, wenn die Zinsaufwendungen die Zinserträge um
mindestens drei Mio. EUR übersteigen. Handelt es sich um ein nicht konzernverbundenes
Unternehmen, gilt die vorstehende Zinsschranke nur für Fremdfinanzierungen von Kapitalgesellschaften durch Gesellschafter, die mit mehr als 25 % an der Gesellschaft beteiligt sind,
durch solchen Gesellschaftern nahestehende Personen oder durch den vorgenannten Personen
gegenüber rückgriffsberechtigten Darlehensgebern.
Für (den mehr als 25 % beteiligten) K bzw. die K-GmbH wäre die Zinsschranke also relevant,
wenn die Zinsaufwendungen der K-GmbH die Zinserträge um mehr als drei Mio. EUR übersteigen und die Fremdfinanzierung durch K, eine ihm nahestehende Person oder durch einen
Dritten (z.B. eine Bank) erfolgt, dem gegenüber für die Rückzahlung K oder eine ihm nahestehende Person haftet.66
Gewerbesteuerlich bestehen für die Abzugsfähigkeit von Zinsen Beschränkungen nach §
8 Nr. 1 a GewStG, soweit die Freigrenze von € 100.000,-- überschritten wird.
67
3. Gewinnzurechnung
Der bis zum Übergang des verkauften Unternehmens beim Verkäufer erzielte Gewinn ist von
diesem als laufender Gewinn zu versteuern.
Ein rückwirkender Verkauf, der zu einer Gewinnzurechnung beim Käufer für den Rückwirkungszeitraum führt, wird steuerlich allenfalls für einen kurzen Zeitraum anerkannt (ca. 1-3
Monate).68
69
4. Verkehrsteuern
a) Umsatzsteuer
Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen ist nicht umsatzsteuerbar (§ 1 Abs. 1 a UStG).70
Bei Veräußerung eines Betriebsteils, soweit diese nicht unter § 1 Abs. 1 a UStG fällt (z.B.
Verkauf eines Hallengrundstücks)71, und beim Mitverkauf zusätzlicher besonderer Leistungen
65
Zur Zinsschranke gem. § 4 h EStG s. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1427; Fischer, DStR 2012, 2000; Köhler/Hahne, DStR 2008, 1505; Lishaut/Schumacher/Heinemann, DStR 2008, 2341 (zur Zinsschranke bei Personengesellschaften). Zu den verfassungsrechtlichen Zweifeln an der Zinsschranke s. BMF v. 13.11.2014, DStR
2014, 2345.
Zur Besteuerung eines „debt-push-down“ s. Nw. in C.)IV.5.e).
66
Auf das Vorliegen einer sog. back-to-back-Finanzierung (vgl. hierzu BMF v. 20.10.2005, DStR 2005, 2126)
soll es abweichend von der bisherigen Regelung nicht mehr ankommen, vgl. Rödder, DStR 2007, Beihefter zu
Heft 40, 9*.
67
68
§ 16 Abs. 3b S. 2 EStG erkennt für einen Betriebsaufgabefall eine 3-Monatsfrist an. Vgl. auch u. C.III.1.b).
69
70
Vgl. hierzu UStAE 1.5; BFH DStRE 2008, 180; Beer/Zugmaier, MittBayNot 2008, 359; Bunjes, UStG, § 1,
Rz. 120 ff. Allgemein zur USt. beim Unternehmenskauf s. Beisel/Klumpp, Kap. 15, 1 ff.; Schneider, BB 2013,
2326. Zur Rechtsstellung des Erwerbers bei einer Geschäftsveräußerung im Ganzen s. Wagner/Gallert, DStR
2010, 2017.
71
Vgl. BFH DStRE 2005, 513; BMF v. 11.12.2013, DNotZ 2014, 161. Zur Abgrenzung zwischen selbständigem
Teilbetrieb (i.S.d. § 1 Abs. 1 a UStG) und unselbständigem Betriebsteil s. FG Nürnberg v. 1.3.2010, DStRE
2011, 496 (zur Abgrenzung i.R.d. § 16 EStG Fußn. 212). Zur Veräußerung nur des Kundenstamms bei gleichzeitiger Betriebaufgabe s. Thüringer FG DStRE 2010, 1258. Eine Veräußerung des gesamten Unternehmens an
mehrere Erwerber hindert die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht, vgl. BFH v. 29.8.2012,
DStR 2013, 250.
13
(u.U. z.B. entgeltliches Wettbewerbsverbot des Verkäufers, s.u. C. VIII.2.) droht jedoch eine
Umsatzsteuerpflicht. Eine solche läßt sich bei der Veräußerung eines Betriebsteils u.U. durch
eine (vorübergehende) umsatzsteuerliche Organschaft vermeiden.72
Bei einer anschließenden Weiterveräußerung des Unternehmens durch den (nicht selbst unternehmerisch tätig gewordenen) Erwerber, auch im Wege der Einbringung in eine Gesellschaft, soll für den Vorerwerb eine Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorliegen (zweifelhaft).73 Einer Anwendung des § 1 Abs. 1 a UStG soll nicht von vornherein entgegenstehen,
wenn wesentliche Betriebsgrundlagen vom Veräußerer zurückbehalten werden, doch muß
dann zumindest deren Weiternutzung durch den Erwerber vertraglich gesichert sein.74
Im Wesentlichen geklärt erscheinen die Fragen des Vorsteuerabzugs bei einer Geschäftsveräußerung im Ganzen.75 Beratungskosten im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf können unter bestimmten Voraussetzungen zum Vorsteuerabzug berechtigen.76
Eine vorsorgliche Regelung zur Tragung einer evtl. anfallenden Umsatzsteuer sollte i.d.R. in
einem Unternehmenkauf nicht fehlen (s.u. C)IV.6.)!
77
b) Grunderwerbsteuer
Grunderwerbsteuer fällt an, sofern im Rahmen eines asset-deals ein Grundstück (i.S.d.
GrEStG) oder Beteiligungen von mindestens 95 % an einer Grundbesitz haltenden Gesellschaft mitverkauft werden (§ 1 Abs. 1, 2 a u. 3 GrEStG).78
79
III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines
share-deals
Die Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite hängt beim Verkauf von Anteilen an einer
Kapitalgesellschaft grundlegend davon ab, ob sich die Anteile im Privatvermögen eines Gesellschafters, im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft oder in einem sonstigen Betriebsvermögen befinden.
80
a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters
aa) Steuertatbestände
(1) Im Fall des share-deals kommen für V (s. den Ausgangsfall) verschiedene Besteuerungsgrundlagen in Betracht81:
72
Vgl. Slapio, DStR 2000, 999, 1001.
Vgl. FG Düsseldorf DStRE 2004, 775. Zur Veräußerung eines Betriebs an eine „1-Personen-GmbH&Co. KG“
oder „1-Personen-GmbH“ und gleichzeitiger Veräußerung des Betreibsgrundstücks an den Gesellschafter s.
Korn, Steuk 2011, 1 (unter Ziff. 3.).
74
Vgl. hierzu EuGH v. 10.11.2011, DStR 2011, 2196, m. Anm. Zugmaier/Salder (eine langfristig vereinbarte
Nutzungsvereinbarung, wie bisher gefordert, ist damit nicht mehr Voraussetzung, vgl. BFM v. 24.10.2012,
DStR 2012, 2234, zur Änderung von UStAE 1.5 Abs. 3); ebenso BFH v. 18.1.2012 DStR 2012, 516. Zur stufenweisen Veräußerung an einen Erwerber s. BFH DStRE 2003, 231.
75
Vgl. Lehr, DStR 2001, 1744; OFD FFM v. 27.8.2011, BeckVerw 255552. S. auch u. Fußn. 197.
73
76
77
78
Bei einem niedrigen Kaufpreis wird als Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer u.U. statt des anteiligen Kaufpreises der Bedarfswert des Grundstücks angesetzt, vgl. FG Brandenburg DStRE 2005, 1359; zu
Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des Bedarfswerts s. Fußn. 203. Zur Vermeidung doppelter Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehender Erwerber-Gesellschaft im Konzern s. Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491.
79
80
14
-
-
-
81
Die Veräußerung einer relevanten Beteiligung von mindestens 1 % an einer Kapitalgesellschaft unterliegt der Besteuerung nach § 17 EStG (zum Freibetrag s. § 17 Abs. 3
EStG).82
Ausreichend ist, wenn der Veräußerer (oder sein Vorgänger bei unentgeltlichem Erwerb)
innerhalb der letzten 5 Jahre vor Veräußerung zu irgendeinem Zeitpunkt eine relevante
Beteiligung innehatte.83 Spezielle Fragen ergeben sich, wenn die Anteile über eine vermögensverwaltende Gesellschaft gehalten werden.84
Veräußerungsverluste können geltend gemacht werden, sofern die Voraussetzungen des
§ 17 Abs. 2 Satz 4 EStG vorliegen85.
Bei der Veräußerung einer vor dem 1.1.2009 angeschafften Beteiligung unter 1 % innerhalb eines Jahres nach Anschaffung war ein Veräußerungsgewinn als „Spekulationsgewinn“ gem. § 23 EStG zu versteuern.86 Veräußerungsverluste waren in den Grenzen
des § 23 Abs. 3 EStG ausgleichs- und vortragsfähig (s. aber noch u. cc). Nunmehr unterfällt die Veräußerung solcher Anteile keiner Besteuerung mehr.
Die Besteuerung nach § 23 EStG wurde für ab dem 1.1.2009 angeschaffte Beteiligungen
durch die Abgeltungsteuer abgelöst (s. nachfolgend (2), sofern nicht die Veräußerung einer relevanten Beteiligung nach § 17 EStG vorliegt (s. vorstehend).
Für die Veräußerung sog. einbringungsgeborener bzw. steuerverstrickter Anteile
(diese entstehen durch Einbringung eines (Teil-)Betriebs, Mitunternehmeranteils oder bestimmter Anteile an Kapitalgesellschaften in eine Kapitalgesellschaft unter dem Teilwert
gegen Gewährung neuer Anteile) gelten besondere Regelungen (s. nachfolgend (3)).87
Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2, Muster IV.3,4, Anm. 13; Kröner, BB 2012, 2403,
2406. Zur Besteuerungspraxis der Finanzverwaltung s. auch Fin.Min.Sachsen v. 15.9.1998, DStR 1998, 1753.
82
Ein Vorrang des § 23 EStG vor § 17 EStG wird offenbar auch für vor dem 1.1.2009 angeschaffte Anteile für
die ab 1.1.2009 bestehende Rechtslage nicht mehr angenommen, vgl. Schulz/Vogt, DStR 2008, 2190 f.;
Schmidt, EStG, § 23, Rz. 65 a.E.
Einer Veräußerung stehen eine Wohnsitzverlagerung ins Ausland und die sonstigen in § 6 AStG genannten
Tatbestände gleich; vgl. hierzu und zum neu gefassten § 50i EStG: Bron, DStR 2014, 1849 (insb. zur Einbringung der Beteiligung in eine gewerbliche geprägte Personengesellschaft vor dem Wegzug).
83
Vgl. FG Köln, DStRE 2010, 1231. Die Grenze für eine relevante (bzw wesentliche) Beteiligung betrug ursprünglich 25 %, wurde dann mit Wirkung durch das SteuerentlasungsGesetz 1999/2000/2002 v. 24.3.1999 zum
1.1.1999 auf 10 % herabgesetzt und dann durch das Steuersenkungsgesetz auf 1 % (verkündet am 26.10.2000, in
Kraft getreten insoweit am 1.1.2001). Nach der Rspr. handelt es sich auch dann um die Veräußerung einer relevanten Beteiligung, wenn der Veräußerer z.B. im Jahre 2001 eine Beteiligung an einer Gesellschaft veräußert, an
der er im Jahr 1998 mit 15 % beteiligt war, im gesamten Jahr 1999 und danach jedoch nur noch mit 8 %, vgl.
BFH v. 11.12.2012, DStR 2013, 351; BFH DStR 2005, 733, u. hierzu OFD Münster DStR 2005, 1229; Aßmann,
DStR 2006, 1115; einschränkend für Wertzuwächse vor 31.3.1999 bzw. 26.10.2000 jedoch BVerfG v.
7.7.2010, DStR 2010, 1733; hierzu BMF v. 20.12.2010, DStR 2011, 29 u. v. 21.12.2011, DStR 2012, 80, u.
hierzu Dornheim, DStR 2012, 61; BFH v. 11.12.2012, DStR 2013, 351, u. hierzu Strüber, DStR 2013, 626; s.
auch Bron, DStR 2014, 987 (zur Berücksichtigung von Veräußerungskosten). Anderes wiederum soll i.R.d. §
17 Abs. 2 S. 4 lit. b EStG gelten, vgl. BFH DStR 2008, 1686. Zu § 17 Abs. 1 S. 4 EStG (bei Veräußerung nach
unentgeltlichem Erwerb) s. BFH v. 24.1.2012, DStR 2012, 1172.
Für eine Beteiligung in diesem Sinne ist das wirtschaftliche Eigentum maßgeblich, das insb. bei einer nur vorübergehenden formalen Beteiligung über 1 % fehlen kann, vgl. BFH v. 25.5.2011, DStR 2011, 1895, u. v.
5.10.2011, DStRE 2012, 666.
84
Vgl. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 25 u. 55 ff.; OFD FFM v. 7.8.2014, DStR 2014, 1832, 1833; Strahl, KÖSDI
2/2010, 16853, 16855 (i.R.d. Abgeltungsteuer); BFH DStR 2000, 1553, und hierzu Wacker, BB 2000, 1979 ff.
85
S. aber noch u. cc), ferner Fußn. 83 a.E.
86
Zur Besteuerung nach § 23 EStG insb. bei Veräußerung von Wertpapieren bzw. Kapitalgesellschaftsanteilen s.
BMF v. 25.10.2004, DStR 2004, 2009, u. hierzu Steinlein, DStR 2005, 456; zu den diesbezüglichen Änderungen durch das EURLUmsG s. Fin.Min. NRW DB 2004, 2661.
Zur Berechnung der Spekulationsfrist und des Spekulationsgewinns bei sukzessiver Anschaffung s. Schmidt,
EStG, § 23, Rz. 22; Peter, DStR 1999, 1338, jedoch noch ohne Berücksichtigung der Änderungen durch das
EURLUmsG (s. auch die folgende Fußn.).
87
Zur unterschiedlichen Behandlung von einbringungsgeborenen Anteilen und Anteilen im Betriebsvermögen
vgl. BFH DStRE 2005, 511 (in der laufenden Besteuerung fallen Erträge einbringungsgeborener Anteile unter §
15
-
Liegen die Voraussetzungen für einen gewerblichen Wertpapier- bzw. Anteilshandel
vor, handelt es sich um die Veräußerung eines Anteils im Betriebsvermögen (s.u. c). Bei
der Annahme eines „unbeabsichtigten“ gewerblichen Wertpapierhandels verhält sich die
Rspr. jedoch tendenziell restriktiver als bei einem gewerblichen Grundstückshandel.88
89
(2) Für Veräußerungen einer relevanten Beteiligung nach §§ 17 EStG gilt das 60 %Teileinkünfteverfahren, d.h. es bleiben 40 % des Veräußerungsgewinns steuerfrei.90
Für Anteile, die keine relevante Beteiligung i.S.d. § 17 EStG darstellen (also Beteiligungen
unter 1 %) und ab dem 1.1.2009 erworben wurden, werden im Fall ihrer späteren Veräußerung nicht mehr nach § 23 EStG, sondern - ebenso wie Gewinnausschüttungen91 - mit der 25
%igen Abgeltungssteuer (§ 20 Abs. 2, 32 d EStG) besteuert, und zwar unabhängig von der
Haltedauer.92
(3) Besonderheiten gelten für die Veräußerung einbringungsgeborener bzw. nach § 22
UmwStG steuerverstrickter Anteile (s.o.), wobei zu unterscheiden ist zwischen Einbringungsfällen bis zum 31.12.2006 („Altfälle“) und ab dem 1.1.2007 („Neufälle“):
- Für „Altfälle“ gelten die §§ 20 f. UmwStG in der Fassung vor Inkrafttreten des SEStEG. Danach ist die Veräußerung solcher einbringungsgeborener Anteile nach § 21
UmwStG innerhalb einer 7-jährigen Behaltefrist (ab der Einbringung) „voll“ steuerpflichtig (ohne Anwendung des Teileinkünfteverfahrens), jedoch ggfs. mit den Steuerprivilegien der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 1 u. 3 EStG; für Veräußerungen nach der Behaltefrist
findet das Teileinkünfteverfahren Anwendung, so dass die Altfälle letztlich seit
31.12.2013 keine wesentliche Rolle mehr spielen.93
Die verdeckte Einlage des Anteils in eine Mitunternehmerschaft (z.B. GmbH & Co.
20 EStG und sind damit gewerbesteuerfrei). Zu gesetzlich „mitverstrickten“ Anteilen gem. § 22 Abs. 7 UmwStG
s. Schmitt/Schlossmacher, DStR 2009, 828. Zu gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UmwStG a.F. „entstrickten“ Anteilen
im Privatvermögen vgl. BFH DStR 2008, 1683.
88
Vgl. BFH DStR 2002, 104 = FR 2002, 31 m. Anm. Wendt; Klein-Blenkers, NZG 2000, 6 m.w.Nw.
89
90
Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns bei vorangegangener Entnahme aus einem Betriebsvermögen s.
BFH v. 13.4.2010, DStR 2010, 1425, und bei vorhandenem Gewinnvortrag und Jahresüberschuss s. BFH v.
8.2.2011, DStR 2011, 1124, u. hierzu Schmidt, GWR 2011, 324 (sind nicht Anschaffungskosten).
Zur zeitnahen (verbilligten) Mitveräußerung eines Grundstücks durch die GmbH an den Anteilsverkäufer s. BFH
v. 28.8.2014, DStR 2014, 2239 (kann zur Erhöhung des steuerlichen Veräußerungspreises führen).
91
S.o. II.1.d).
92
Zur Besteuerung von Bezugsrechten s. Schmitt-Homann, BB 2010, 351, 354; Wagner, DStR 2009, 626. Zur
Anwendung der FiFo-Methode bei sukzessiver Anschaffung s. Schmidt, EStG, § 20, Rz. 196.
Zur Veräußerung durch eine vermögensverwaltende Personengesellschaft s. OFD FFM v. 7.8.2014, DStR 2014,
1832, 1833.
Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns bei Verkauf eines nießbrauchsbelasteten Geschäftsanteils, wenn der
Nießbraucher als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen ist und der Nießbraucher im Zuge des Verkaufs (entgeltlich) aufgehoben wird: BFH v. 14.1.2012, notar 2012, 207, m. Anm. Ihle.
93
Zur (eingeschränkten) Bedeutung auch nach dem 31.12.2013 s. Dötsch/Pung, DB 2006, 2746; Haritz, GmbHR
2007, 169. Vgl. im übrigen zur Besteuerung der „Altfälle“: Patt, Steuer & Studium, 2006, 395; zu Einzelproblemen Schmitt/Schlossmacher, DStR 2008, 2242. Zur Anwendbarkeit des § 34 EStG auf die Veräußerung einbringungsgeborener Anteile s. BMF v. 16.12.2003 (Erg. zum UmwSt.-Erlaß), GmbHR 2004, 200, 203, Rdn. 21, und
hierzu Dötsch/Pung, DB 2004, 213; Haritz/Wisniewski, GmbHR 2004, 150; zu weiteren Vermeidungsstrategien
hinsichtlich der vollen Versteuerung, soweit die Voraussetzungen der §§ 16, 34 EStG (s. hierzu u. IV.1.a) nicht
vorliegen, s. Korschewski, GmbHR 2001, 1093 f.. Nicht mehr möglich ist aber nach § 3 Nr. 40 S. 4 a) EStG der
Antrag auf Versteuerung der stillen Reserven gem. § 21 Abs. 2 UmwStG nach dem Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren nach Einbringung eines Einzelunternehmens in eine GmbH zu Buchwerten (mit anschließender Veräußerung der GmbH-Anteile ohne weitere Gewinnrealisierung); ggfs. kann aber der wirtschaftliche Übergang des
Anteils auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Behaltefrist verlagert werden (s. nachfolgend bb). Zur Berechnung
der Behaltefrist für einbringungsgeborene Anteile aus der Zeit vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform
2001 s.u. Fußn. 117.
16
-
KG) mit anschließender Veräußerung der Mitunternehmerschaft dürfte gegenüber
der unmittelbaren Veräußerung des einbringungsgeborenen Anteils keine relevanten Vorteile bieten.94
Für „Neufälle“ (Einbringung ab dem 1.1.2007) gelten das EStG und das UmwStG in der
durch das SEStEG geänderten Fassung. Danach gilt zwar auch für die Veräußerung nach
§ 22 UmwStG steuerverstrickter Anteile (also Anteilen, die gem. § 21 UmwStG unter
dem Teilwert eingebracht wurden oder gem. § 20 UmwStG durch eine Einbringung unter
dem Teilwert entstanden sind) das Teileinkünfteverfahren (und nicht die §§ 16, 34
EStG); bei einer Veräußerung innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist erfolgt jedoch die zusätzliche nachträgliche Besteuerung eines sog. Einbringungsgewinns, der sich um jeweils
1/7 für jedes seit der Einbringung abgelaufene Zeitjahr vermindert (§ 22 UmwStG n.F.).95
Anteile, die für die Einbringung von Anteilen an Kapitalgesellschaften i.S.d. § 21 Abs. 1
S.2 UmwStG gewährt wurden, können im Ergebnis wie nicht einbringungsgeborene Anteile veräußert werden, doch gilt der Einbringungswert zugleich als Anschaffungskosten
der gewährten Anteile (§ 21 Abs. 2 S. 1 UmwStG n.F.), so dass ggfs. ein entsprechend
höherer Veräußerungsgewinn entsteht.96
97
(4) In Betracht kommt die Einbringung des zu veräußernden Anteils in eine GmbH zur
späteren weitgehend steuerfreien Veräußerung (s. nachfolgend b), doch ist hierbei zu beachten:
- Die Einbringung kann bereits selbst einen steuerpflichtigen Vorgang z.B. gem. § 17 EStG
bzw. §§ 20 Abs. 2, 32 d EStG darstellen (Ausnahme aber die Einbringung einer mehrheitsvermittelnden Beteiligung gem. § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG a.F. bzw. § 21 Abs. 1 S. 2
UmwStG n.F.98, vgl. nachfolgend b).
- Für die Veräußerung des eingebrachten Anteils innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist gelten
die nachfolgend b) skizzierten Regelungen für einbringungsgeborene bzw. steuerverstrickte Anteile (vgl. bereits vorstehend). Bis zur Veräußerung sind die Nachweispflichten des
§ 22 Abs. 3 UmwStG zu beachten.
94
Vgl. zu dieser Gestaltung Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2001, 915. Sie würde aber wohl allenfalls Sinn
machen, wenn man – abweichend von der h.M. - hier nicht ohnehin zur Anwendung der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG
kommt (vgl. bereits oben im Text).
95
Zu unterscheiden sind hierbei der (nicht gem. § 3 Nr. 40, 16, 34 EStG privilegiert zu versteuernde) Einbringungsgewinn I gem. § 22 Abs. 1 UmwStG (bei Einbringungen von (Teil-)Betrieben oder Mitunternehmeranteilen gem. § 20 UmwStG) und der (im Teileinkünfteverfahren zu versteuernde) Einbringungsgewinn II (bei
Einbringungen von Anteilen an Kapitalgesellschaften gem. § 21 UmwStG). Vgl. näher UmwStE 20.01 ff., 22.01
ff.; Kaeser, DStR 2012, Beihefter zu Heft 2, S. 13*ff.; Sureth/Maßbaum, Steuer u. Studium, 2011, 321, 326 ff.;
Weber-Grellet, DB 2009, 304; Stelzer, MittBayNot 2009, 19 f.; Benz/Rosenberg, BB-Special 8, 2006, 51; Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1535 ff.; Krohn/Greulich, DStR 2008, 646, 654 ff. Zur Anwendbarkeit des § 6 b
EStG s. Fußn. 154. Zum Einbringungsgewinn II s. auch Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, S. 80*, 87*.
Zu Besonderheiten bei der Einbringung einbringungsgeborener Anteile s. UmwStE 20.38 ff.; Dötsch/Pung,
DB 2006, 2770 (dort auch zur Einbringung nach § 20 UmwStG mit anschließender Einbringung der erhaltenen
Anteile nach § 21 UmwStG mit anschließender Veräußerung, a.a.O., 2771; vgl. hierzu auch Plewka/Herr, BB
2009, 2736); zur Ketteneinbringung s. auch UmwStE 22.25; Rödder/Schumacher, a.a.O., 1540, sowie Fußn.
117 u. 118.
Zur Behandlung mehrerer Einbringungen innerhalb der Sperrfrist s. BFH v. 25.7.2012, DStR 2012, 2228, u.
hierzu Binding/Gillamariam, Steuk 2012, 489.
Zur Weiterübertragung steuerverstrickter Anteile im Wege der vorweggenommenen Erbfolge innerhalb
der Sperrfrist s. Dorn, DStR 2014, 248. Zur Umwandlung mit steuerverstrickten Anteilen s. Kortendick/Peters, DStR 2014, 1578.
96
Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1540. Zu den vergleichbaren „Altfällen“: Patt, Steuer & Studium, 396
ff.
97
98
Zu den Anforderungen einer mehrheitsvermittelnden Beteiligung s. Milatz/Lütticken, GmbHR 2001, 560; s.
auch Weber-Grellet, DB 2009, 304 (dort insb. zur relevanten Beteiligung gem. § 17 EStG).
17
-
Zudem ist der Veräußerungsgewinn spätestens bei der Ausschüttung an den Anteilseigener (seit 2009 wiederum mit der Abgeltungsteuer bzw. im Teileinkünfteverfahren) zu versteuern (s.o. II.1.d).
Im Ergebnis war das Modell daher jedenfalls in „Altfällen“ bei einer Veräußerung innerhalb
der Sperrfrist nachteilig („volle“ Versteuerung statt Halb-/Teileinkünfteverfahren); für „Neufälle“ ist das Modell jedoch durchaus interessant.99
100
(5) Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen aus der Finanzierung der Anschaffung eines GmbH-Anteils nach dessen Veräußerung ist nunmehr weitgehend geklärt.101
bb) Auswirkungen des steuerlichen Übertragungszeitpunkts und dessen Verlagerung (Option,
Terminverkauf); Entstehung der Steuerschuld, Fälligkeit
Unter verschiedenen Aspekten kommt dem Zeitpunkt, an dem ein Anteil als steuerlich übertragen gilt, eine wichtige Bedeutung zu. I.d.R. wird zu diesem Zeitpunkt der steuerliche Veräußerungsgewinn realisiert, das Gewinnbezugsrecht wird dem Erwerber zugerechnet, und der
Zeitpunkt ist auch sonst für die zeitliche Zuordnung der Veräußerung maßgeblich, soweit es
sonst nach den gesetzlichen Bestimmungen auf einen bestimmten Zeitpunkt ankommt, z.B.
bei der Frage, ob bei einer Änderung der Steuergesetzgebung eine Veräußerung unter altes
oder neues Steuerrecht fällt, oder bei der Anwendung der Altersgrenze des § 16 Abs. 4 EStG.
Maßgeblich für die Feststellung des steuerlichen Übertragungsstichtags ist der Übergang des
wirtschaftlichen Eigentums an dem Anteil (§ 39 AO). Nach der Rspr. ist der wirtschaftliche
Übergang ab dem Zeitpunkt anzunehmen, ab dem der Käufer eine rechtlich geschützte Position erhalten hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und die wesentlichen Rechte am Anteil sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer
Wertsteigerung auf den Käufer übergegangen sind.102
Spätestens mit dem dinglichen Übergang eines Anteils geht damit i.d.R.103 auch das wirtschaftliche Eigentum über, da insb. ab diesem Zeitpunkt das Stimmrecht und das Gewinnbezugsrecht dem Erwerber zusteht. Die Voraussetzungen für einen wirtschaftlichen Übergang
können bei einem Anteilskauf jedoch bereits mit dem Abschluß des Vertrags vorliegen, wenn
darin der Kaufpreis bereits mehr oder weniger fest vereinbart ist (damit ist die Gefahr von
Wertänderungen im wesentlichen auf den Käufer übergegangen) und der Käufer ab Vertragsschluß zumindest Einfluß auf die Ausübung des Stimmrechts hat. Der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs kann daher durch entsprechende Vereinbarungen und eine dementsprechende Vertragsabwicklung nur beeinflußt werden, soweit man sich in dem Rahmen be99
Vgl. Schwetlik, NZG 2008, 41; nicht berücksichtigt ist jedoch die noch nicht ganz geklärte Gewerbesteuerproblematik, vgl. Fußn. 143. Zu möglichen gewerbesteuerlichen Nachteilen bei zeitnaher Gewinnausschüttung
vgl. BFH v. 16.4.2014, DStR 2014, 2376, u. hierzu Mattern, DStR 2014, 2376. Vgl. zum Einbringungsmodell
auch Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, 80*, 87*.
100
101
Abzugsfähigkeit bestehtl, wenn die Finanzierungsverbindlichkeiten aus dem Veräußerungserlös nicht getilgt
werden können und das Teilkünfteverfahren, z.B. nach Optionsausübung gem. § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG, anwendbar ist (und nicht die Abgeltungsteuer); vgl. hierzu BFH v. 1.7.2014, DStR 2014, 2062; BFH DStR 2010,
1472, u. hierzu Ihle, notar 2010, 376 f.; Moritz, DStR 2014, 1703; Lohse/Zanzinger, DStR 2011, 837, 838 f.;
Hutmacher, ZNotP 2013, 177.
102
Vgl. BFH v. 9.10.2008, DStRE 2009, 313, u. hierzu Mayer, DStR 2009, 674 (mit Gestaltungshinweisen);
BFH DStR 2008, 1921; BFH DStR 2006, 2163, u. hierzu Hoffmann, GmbHR 2007, 54; dabei müssen die genannten Voraussetzungen nicht in jedem Fall vollumfänglich erfüllt sein, sondern es ist eine „Gesamtbetrachtung“ anzustellen. S. auch Lewe/Deubert, BB 2014, 1835 (insb. zum handelsrechtlichen wirtschaftlichen Übergang).
103
S. aber auch BFH v. 9.10.2008 a.a.O. u.v. 25.5.2011, DStR 2011, 1895 (bei nur übergangsweiser Beteiligung)
u. v. 5.10.2011, DStRE 2012, 666.
18
wegt, den die Rspr. hierfür vorgegeben hat. Ein nach den vertraglichen Regelungen hinausgeschobener wirtschaftlicher Übergang wird somit steuerlich nicht ohne weiteres anerkannt,
wenn nach dem Gesamtbild der Umstände die obengenannten Voraussetzungen für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im Wesentlichen bereits vorher eingetreten sind. Die
Kombination eines Kauf- und Verkaufangebots (bzw. eine gekoppelte Option) führt deshalb
i.d.R. jedenfalls dann zu einem wirtschaftlichen Übergang bereits bei Abschluß der Verträge,
wenn die Optionen zeitlich und inhaltlich übereinstimmen.104
Zu beachten: Soll ein Unternehmenskauf aus steuerlichen Gründen sofort oder bis zu einem
bestimmten Termin wirksam sein, sollte die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten
Übertragung des Gesellschaftsanteils eher vermieden werden, wenn der Eintritt der Bedingung bis zum steuerlichen gewünschten Übertragungsstichtag nicht ohne weiteres eingehalten
werden kann; hier sollte ggfs. auf eine aufzulösende Bedingung oder Verpfändung ausgewichen werden (vgl. u. C)IV.4.b)aa).
Zur Bedeutung des Übergangszeitpunkts und zum Terminverkauf s. im übrigen noch u. C).III.
Keine Bedeutung hatte der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums dagegen für die Frage, ob eine
Veräußerung innerhalb des Spekulationszeitraums des § 23 EStG stattfand; hier war stattdessen jeweils auf den Abschluß des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts abzustellen. Für die Fälligkeit der
Spekulationssteuer kam es wiederum auf den Zeitpunkt des Zuflusses des Verkaufserlöses an.
Im übrigen (z.B. auch i.R.d. § 17 EStG) erfolgt die Besteuerung des Veräußerungsgewinns
grundsätzlich in dem Veranlagungszeitraum, in dem die Veräußerung stattfindet, also das
wirtschaftliche Eigentum übergeht, und zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Bedingungen.105
106107
cc) Veräußerungsverluste und -kosten
Veräußerungsverluste und –kosten i.R.d. §§ 17 bzw. 23 EStG sind seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens (s.o. aa)) nur zu 60 % abziehbar (§ 3 c Abs. 2 EStG)108; im Bereich der
104
Z.B. eine gekoppelte Kauf- und Verkaufsoption mit gleichem Ausübungspreis und –zeitpunkt, vgl. hierzu
Holzapfel/Pöllath, Rz. 144 a; BFH DStR 2006, 2163; daher zu „optimistisch“ bezüglich der Anerkennung Rödder/Schumacher, DStR 2000, 1457; s. auch Förster, DB 2002, 1400 f. (dort auch zum Terminverkauf); zu Gestaltungsüberlegungen s. Mayer, DStR 2009, 674, 677; Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15988 f.. Ein bloßes Kaufangebot durch den erwerbswilligen Käufer begründet freilich i.d.R. noch keinen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums; Entsprechendes dürfte für ein Verkaufsangebot des Anteilsinhabers – zumindest ohne Hinzutreten
sonstiger Abreden – gelten, vgl. hierzu und zum Ganzen Rödder/Schumacher a.a.O.; Jakobs/Wittmann, GmbHR
2000, 920 f.; Seibt, DStR 2000, 2061, 2065 f., 2070 f. (dort auch zu weiteren Modellen, insb. zur Alternative des
„Kapitalerhöhungsmodells“); Haun/Winkler, DStR 2001, 1195; Rund, GmbHR 2001, 96; Kleinheisterkamp/Schell, DStR 2010, 833. Erwirbt der Käufer eine Mehrheitsbeteiligung und lässt sich für die Restbeteiligung ein Erwerbsrecht einräumen, kann steuerlich auch für die Restbeteiligung schon zum Zeitpunkt des Erwerbs der Hauptbeteiligung der wirtschaftliche Übergang angenommen werden, wenn der Kaufpreis auch für die
Restbeteiligung schon festgelegt ist und der Verkäufer hinsichtlich seines Gewinnbezugs- und Stimmrechts bereits vertraglichen Beschränkungen zugunsten des Käufers unterliegt, vgl. BFH DStR 2006, 2163; BFH v.
9.7.2014, DStR 2014, 1829. Zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums s. auch BFH DStR 2009, 2304 (bei
der bedingten Abtretung eines Mitunternehmeranteils differenzierend, ob der Eintritt der Bedingung allein vom
Erwerber abhängt oder nicht); hierzu Derlien, BB 2010, 358; Ihle, notar 2012, 207 f. (zu BFH v. 24.1.2012, betr.
das wirtschaftliche Eigentum beim Nießbrauchsvorbehalt); BFH DStR 2007, 1098 (zum „Tranchenmodell“);
BFH DStRE 2008, 69 (zur steuerlichen Kaufpreiszuordnung beim „Tranchenmodell“); BFH v. 16.4.2012, DStR
2014, 2012, z. hierzu Desens, DStR 2014, 2317 (zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei börsennotierten Aktien); BFH DStRE 2002, 687; FG Berlin DStRE 2003, 233; FG Köln DStRE 2002, 10; BFH DStRE
2004, 744 (bei formunwirksamer Übertragung).
105
Vgl. BFH DStR 2009, 2304; DStR 2010, 1980. Zu § 17 EStG s. Schmidt L., EStG, § 17, Rz. 131. Zu Ausnahmen s.u. C.IV.7.a). Zu späteren Kaufpreisminderungen bzw. einem Kaufpreisausfall s. C) VI.4. Zur Änderung des Geschäftsjahres als Gestaltungsmittel s.o. II.1.a).
106
107
19
Abgeltungssteuer (s.o. aa)) mindern Veräußerungskosten vollumfänglich den Veräußerungsgewinn, Veräußerungsverluste können jedoch nur mit positiven Kapitalerträgen verrechnet
werden (§ 20 Abs. 6 EStG).
Ringweise Anteilsverkäufe zur Verlustnutzung im Gesellschafterkreis sollen keinen Gestaltungsmißbrauch darstellen. Der Zuerwerb von Anteilen zum Zwecke der Schaffung einer
wesentlichen Beteiligung und damit zur Realisierung eines steuerwirksamen Veräußerungsverlusts soll aber rechtsmißbräuchlich (§ 42 AO) sein; außerdem wird der Verlust allenfalls
anteilig – in Höhe des hinzuerworbenen Anteils – berücksichtigt, es sei denn, der Zuerwerb
liegt schon über 5 Jahre zurück.109
Bei der Veräußerung eines GmbH-Anteils um „1,-- EUR“ ist jeweils zu prüfen, ob es sich
um eine Schenkung oder entgeltliche Veräußerung handelt.110
Bei der Veräußerung steuerverstrickter Anteile (s.o. aa) innerhalb der Sperrfrist sind bei der
Ermittlung des Einbringungsgewinns die Kosten der Einbringung abzugsfähig.111
112
dd) Kirchensteuer
Für eine ggfs. anfallende Kirchensteuer kann um einen teilweisen Erlaß nachgesucht werden113, so dass dann ein rein steuermotivierter Kirchenaustritt (im Jahr vor der Veräußerung)
an Bedeutung verliert.
114
b) Körperschaftsteuer beim Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft
Verkauft eine Kapitalgesellschaft ihre Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft im
Wege eines share-deals, hat die Unternehmensteuerreform 2001 mit § 8 b KStG die weitgehende Steuerfreiheit solcher Veräußerungsgewinne geschaffen; die Neuregelung zum
1.1.2004 des § 8 b Abs. 3 KStG stellt jedoch seit dem Veranlagungszeitraum 2004 5 % des
Veräußerungsgewinns steuerpflichtig.115
108
Dies soll auch gelten, wenn die Anschaffungskosten den Verkaufserlös übersteigen, vgl. FG Münster v.
15.12.2010, DStRE 2011, 1499.
Abweichend entschied zu den Veräußerungsverlusten BFH v. 25.6.2009, DStR 2009, 1150, für den Fall einer
ertraglosen Beteiligung (s. auch Fußn. 110); vgl. hierzu auch Glaser, DStR 2011, 1797; Jehlke/Pitzal, DStR
2010, 256, BMF v. 28.6.2010, DStR 2010, 1337, sowie OFD Rheinland v. 6.7.2010, DStR 2010, 1740, u. OFD
Niedersachsen v. 11.5.2012, DStR 2012, 1387. Ab 1.1.2011 wurde im Zuge des Jahressteuergesetz 2010 § 3 c
Abs. 2 EStG entsprechend geändert, so dass BFH v. 25.6.2009 damit die Grundlage entzogen ist, vgl. BMF v.
23.10.2013, DStR 2013, 2394, unter Ziff. 5 (dort auch zu weiteren Fragen im Zusammenhang mit § 3 c Abs. 2
EStG).
Zu Veräußerungsverlusten s. auch Fußn. 109.
Veräußerungskosten sind namentlich Beurkundungs- und Beratungskosten beim Unternehmens- bzw. Anteilsverkauf sowie ggfs. die GrESt, vgl. Watermayer, GmbH-StB 2004, 111, ferner BFH v. 12.3.2014, DStR 2014,
1219, u. v. 9.4.2014, DStR 2014, 1221. Zur zeitlichen Zuordnung s. BMF v. 13.3.2008, DStR 2008, 618.
Zu den steuerlichen Folgen eines negativen Kaufpreises s.u. C)IV.7.b)4).
109
Vgl. FG Mü. DStRE 2000, 293. Zum ringweisen Anteilverkauf s. BFH v. 7.12.2010, DStR 2011, 401.
Zur Anerkennung von Veräußerungsverlusten vgl. auch BFH v. 25.8.2009, DStR 2009, 2188; BFH DStR 2004,
995, sowie BFH DStR 2009, 1579, ferner FG Münster v. 27.4.2000, DStRE 2000, 1142; FG Rheinl.-Pfalz v.
5.2.2009, BeckRS 2009, 26027902; Stahldreier, EStB 2000, 406, unter Bezugnahme auf BMF v. 3.8.2000, IV
C2-S2244-35/00, u. .
110
Vgl. hierzu (und den steuerlichen Folgen) Centrale-Gutachtendienst, GmbHR 1999, 74; insb. zur Anwendung
des § 3 c Abs. 2 EStG i.d.F. bis 31.12.2010 in einem solchen Fall s. BFH v. 6.4.2011, DStR 2011, 1411, u. hierzu OFD Niedersachsen v. 11.5.2012, DStR 2012, 1387.
111
Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 UmwStG, ferner Dötsch/Pung, DB 2006, 2770.
112
113
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 144 b, aber auch BFH DStR 2009, 2095. Allgemein zur Kirchensteuer bei Veräußerungsgewinnen: Nabialek/Winzer, BB 2004, 1305.
114
115
Vgl. Kröner, BB 2012, 2403; Dötsch/Pung, DB 2004, 152; anders als bei der 5 %-Besteuerung der Dividenden kann die 5 %-Beteiligung der Veräußerungsgewinne auch nicht durch Begründung einer Organschaft ver-
20
Die Steuerfreiheit greift jedoch nicht, soweit in der Vergangenheit für den Anteil eine gewinnmindernde Teilwertabschreibung vorgenommen wurde, die nicht durch eine zwischenzeitliche Wertaufholung ausgeglichen wurde, und nicht, soweit ein steuerwirksamer Abzug
nach § 6 b EStG (o.ä.) vorgenommen wurde.116
Besonderheiten gelten für steuerverstrickte Anteile. Steuerverstrickt sind insb. einbringungsgeborene Anteile i.S.d. § 21 UmwStG a.F. bzw. steuerverstrickte Anteile nach § 22
UmwStG n.F. (s. bereits vorstehend a)aa) u. bb)), insb. auch Anteile, die von einem Personenunternehmen unter dem Teilwert in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wurden.
Zu unterscheiden sind wiederum die „Altfälle“ und die „Neufälle“, je nachdem ob die Einbringung vor oder ab dem 1.1.2007 erfolgt ist (vgl. bereits o. a)bb)):
- Für „Altfälle“ gilt gem. § 8 b Abs. 4 KStG a.F. eine 7-jährige Behaltefrist (beginnend
erst im im Zeitpunkt der Einbringung)117. Die Mißachtung der 7-jährigen Behaltefrist
zieht die „volle“ Besteuerung des Veräußerungsgewinns nach sich.
- Für „Neufälle“ (Einbringung ab dem 1.1.2007) gilt das UmwStG in der durch das SEStEG geänderten Fassung. Danach gilt zwar auch für die Veräußerung steuerverstrickter
Anteile (s.o. a)aa)) die weitgehende Steuerbefreiung des § 8 b KStG; bei einer Veräußerung innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist erfolgt jedoch die zusätzliche nachträgliche Besteuerung eines sog. Einbringungsgewinns beim Einbringenden, der sich um jeweils 1/7
für jedes seit der Einbringung abgelaufene Zeitjahr vermindert (§ 22 UmwStG n.F.).118
Werden von einer Kapitalgesellschaft 1 eingebrachte Anteile an einer Kapitalgesellschaft
mieden werden, so Watermeyer, GmbH-StB 2004, 112. Zur Veräußerung von Bezugsrechten s. BFH DStR
2008, 862, u. oben Fußn. 91. Zur Behandlung von Optionsprämien: Helios/Niedrig, DStR 2012, 1301 (zu FG
Düsseldorf v. 13.12.2011). Zu weiteren Fragen im Zusammenhang mit § 8 b KStG s. BMF v. 28.4.2003, DStR
2003, 881; OFD Niedersachsen v. 11.4.2011, DStR 2011, 1274; BMF v. 29.3.2011, BeckVerw 248666 (zur
Teilwert-AfA bei eigenkapitalersetzenden Darlehen); s. ferner Fußn. 116. Zur evtl. künftigen Herausnahme von
Streubesitzbeteiligungen aus der Privilegierung des § 8 b KStG s. Kessler/Dietrich, DStR 2012, 2101; BRDrucks. 432/14, Ziff. 36.
116
Vgl. § 8 b Abs. 2 S. 4 u. 5 KStG; hierzu auch OFD Koblenz v. 18.9.2006, DStR 2006, 2033. Zu einer evtl.
Vermeidungsgestaltung durch konzerninterne Vorveräußerung s. Seibt, DStR 2000, 2061, 2068. Zur TeilwertAbschreibung s.u. Fußn. 157. Zur Problematik einer steuerlich unwirksamen Teilwert-Abschreibung bei späterer
Veräußerung s. Mairoser/Groß, GmbHR 2006, 362; OFD Koblenz DStR 2006, 2033. Zur unterschiedlichen
Behandlung von Teilwertabschreibungen i.R.d. § 3 Nr. 40 lit. a und § 3 c Abs. 2 EStG s. Sell, DB 2004, 2290;
ferner BMF v. 8.11.2010, DStR 2010, 2302. Zu weiteren Einzelfragen der Teilwert-Abschreibung s. auch OFD
Niedersachsen v. 11.4.2011, DStR 2011, 1274.
117
Zur Geltung auch für Anteile, die von einem Personenunternehmen unter dem Teilwert in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wurden (die Ausnahme des § 8 b Abs. 4 S. 2 Nr. 2 KStG gilt hierfür jedenfalls nach entsprechender gesetzlicher Änderung nicht mehr) s. Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB Beilage Nr. 1/02, 18 f. Zu § 8
b Abs. 4 KStG s. auch BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 28 ff.
Für einbringungsgeborene Anteile aus der Zeit vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 begann die
7-Jahresfrist ebenfalls ab dem Zeitpunkt der Einbringung (d.h. Ablauf des steuerlichen Übertragungszeitpunkts)
zu laufen (vgl. BMF a.a.O. Rdn. 41 f.). Beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft läuft die 7-Jahresfrist dementsprechend ab dem Formwechsel, so schon Seibt, DStR 2000, 2061, 2069.
Zur Vermeidung einer Versteuerung nach § 8 b Abs. 4 KStG s. Kirnsberger, EStB 2003, 354.
Zur „aufgespaltenen Einbringung“ bei Einbringung eines Personenunternehmens mit Kapitalgesellschaftsbeteiligung in eine Kapitalgesellschaft s. auch UmwStE 21.01 u. 22.12 ff. u. 23.11; Roderburg/Schmitz/Pesch,
Steuk 2012, 131, 133; Schmitt/Schlossmacher, DStR 2008, 2242. S. hierzu auch Fußn. 282.
Zur Behandlung der Einlage einbringungsgeborener Anteile in eine Kapitalgesellschaft („Ketteneinbringung“)
s. Stegemann, BB 2003, 79; Patt, Steuer & Studium 2006, 396 ff., u. Fußn. 95 u. 118.
118
Vgl. Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, 80*, 87*. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1535 ff. (dort
auch zur „Ketteneinbringung“ nach neuem Recht; s. ferner Fußn. 117 u. 95); Schwedhelm/Olbing/Binneweis,
GmbHR 2006, 1229 f. Die „aufgespaltene Einbringung“ (s. vorhergehende Fußn.) fällt auch unter § 20 UmwStG n.F., für die Veräußerung eingebrachter Anteile an Kapitalgesellschaften gilt jedoch § 22 Abs. 2 (vgl. § 22
Abs. 1 S. 5 UmwStG).
21
-
2 weiterveräußert, wird kein Einbringungsgewinn versteuert (vgl. § 22 Abs. 2 S. 1 UmwStG n.F.).
Zur Vermeidung der Besteuerung eines Einbringungsgewinns kann ggfs. der wirtschaftliche Übergang des verkauften Anteils auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Behaltefrist verlagert (vgl. o. a)bb) oder auf einen asset-deal ausgewichen werden.
Weitgehend geklärt erscheint hier mittlerweile die Behandlung einer Anteilsabtretung im
Zusammenhang mit einer Sachdividende (also Auskehrung eines Kapitalgesellschaftsanteils)119 oder einer verdeckten Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG)120. Gesetzlich
klargestellt wurde auch die Steuerfreiheit für die Veräußerung von Organbeteiligungen
i.S.d. § 14 KStG121, von eigenen Anteilen einer Kapitalgesellschaft122 und von verdeckten
Einlagen123.
Für die Veräußerung von Anteilen an einer durch eine Spaltung hervorgegangenen Kapitalgesellschaft gilt zwar nicht die 7-jährige Sperrfrist nach § 8 b Abs. 4 KStG a.F. bzw. § 22 UmwStG n.F., dafür droht eine Versteuerung nach § 15 UmwStG, wenn mehr als 20 % innerhalb von 5 Jahren ab der Spaltung veräußert werden.124
125
Seit der Unternehmensteuerreform 2001 sind Veräußerungsverluste nicht mehr abziehbar
(anders wohl bei einer Veräußerung während der vorgenannten 7-jährigen Behaltefrist nach §
8 b Abs. 4 KStG a.F.!126); anderes gilt nur für Veräußerungen i.R.d. Eigenhandels von Banken
und Finanzdienstleistern127 und evtl. für eine Anteilsübertragung im Wege einer verdeckten
Gewinnausschüttung.
Veräußerungskosten128 mindern den Veräußerungsgewinn und daher den steuerpflichtigen 5
%-Anteil des Veräußerungsgewinns.
Die Regelungen des § 8 b Abs. 1 – 6 KStG gelten nach § 8 b Abs. 7 KStG (vgl. aber die
Ausnahmen in § 8 b Abs. 9 KStG) nicht für den kurzfristigen Eigenhandel von Kreditund Finanzdienstleistungsinstituten bzw. Finanzunternehmen; hierzu sollen auch Holding- und Vermögensverwaltungsgesellschaften zählen!129
119
Vgl. hierzu BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 22.
Vgl. hierzu BMF v. 28.4.2003, a.a.O., Rdn. 21 f.; BFH v. 6.7.2000, I B 34/00, DStR 2000, 1687; vgl. auch
Füger/Rieger, FR 2003, 546 ff.; Rödder/Schumacher, DStR 2003, 911; Dötsch/Pung, DB 2003, 1019 ff.
Nach § 8 b KStG i.d.F. des Jahressteuergesetz 2007 gilt die Steuerfreiheit nicht bei bestandskräftiger verdeckter
Gewinnausschüttung, die die Einkünfte der Gesellschaft gemindert hat (§ 8 b Abs. 1 S. 2-4 KStG).
121
Kröner, BB 2012, 2405. Zu den (auch sonstigen) Problemen der Veräußerung einer Organbeteiligung s.
Reich, ZNotP, 2001, 96, 100 f.; Walter/Götz, GmbHR 2001, 619, ferner u. C) VIII.3.c).
122
Vgl. BMF v. 28.4.2003, a.a.O., Rdn. 15; Urban, DStR 2001, 1059; zur Gewerbesteuer s.u. d)bb).
123
Vgl. § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG. Zu verdeckten Einlagen s. auch OFD FFM DStR 2005, 478 (zu Altfällen vor der
gesetzlichen Klarstellung 2002); Schonwald, Steuer & Studium 2002, 142.
124
Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 97, ferner u. Fußn. 310.
120
125
126
Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2002, 108 (dort Fußn. 22).
S. nachfolgend im Text.
128
BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1219, u. v. 9.4.2014, DStR 2014, 1221; Kröner, BB 2012, 2404. Vgl. ferner o.
Fußn. 108; FG Mü. v. 28.9.2010, DStRE 2010, 1185 (dort auch zur Abzugsfähigkeit sonstiger Betriebsausgaben
im Zusammenhang mit der Beteiligung); BVerfG v. 12.10.2010, DStR 2010, 2393, u. hierzu Krug, DStR 2011,
598; ferner BMF v. 13.3.2008, DStR 2008, 618; Rödder/Schumacher, DStR 2004, 208. Zur Abgrenzung zu
sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben s. auch Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1282;
Ditz/Tcherveniachki, DStR 2012, 1161. Zu nachträglichen Veräußerungskosten s. BFH v. 12.3.2014, DStR
2014, 1224.
129
Vgl. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1281 f.; BMF v. 14.1.2009, DStR 2009, 635, u. hierzu
Löffler/Hansen, DStR 2009, 1135; Hagedorn/Matzke, GmbHR 2009, 970, ferner BMF v. 25.7.2002, DStR 2002,
1448, und hierzu Dreyer/Hermann, DStR 2002, 1837 (auch mit Gestaltungsüberlegungen; hierzu teils kritisch
Pyszka/Bauer, DStR 2003, 277).
127
22
Wird der bei der veräußernden Kapitalgesellschaft erzielte Veräußerungsgewinn (das übrige
in dem betreffenden Geschäftsjahr erzielte Ergebnis außer acht gelassen) ausgeschüttet, hängt
die Besteuerung der Ausschüttung von der Rechtsform des Anteilseigners ab (s. hierzu näher vorstehend II.1.d).
Besteht an der veräußernden GmbH eine atypische stille Beteiligung, dürfte § 8 b Abs. 6
KStG Anwendung finden (vgl. nachfolgend c), Fußn. 138).
130131132
c) Einkommensteuer beim Anteil im sonstigen Betriebsvermögen
Wird der Anteil an einer Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers
oder einer Mitunternehmerschaft gehalten, führt dessen Veräußerung zu gewerblichen Einkünften gem. § 15 EStG.133
Seit dem Veranlagungszeitraum 2009 ist an die Stelle des bisher geltenden Halbeinkünfteverfahrens das 60 %-Teileinkünfteverfahren getreten (vgl. bereits o. a)aa)(2)). Anteilig bezügl.
des nach Anwendung des Teileinkünfteverfahren zur versteuernden Gewinns gilt die Vergünstigung des § 16 Abs. 4 EStG.134 Bei Mitverkauf des Anteils i.R.d. Verkaufs des gesamten
Personenunternehmens ist der Veräußerungsgewinn anteilig nicht gem. § 34 EStG privilegiert.135
Für einbringungsgeborene bzw. steuerverstrickte Anteile gelten Regelungen, wie unter
vorstehend a) skizziert.136
Für vorgenommene Teilwertabschreibungen und steuerwirksam vorgenommene Abzüge
gem. § 6 b EStG (o.ä.) gilt eine § 8 b Abs. 2 KStG vergleichbare Regelung (s. vorstehend b),
die allerdings beim Verkauf zum oder unter dem Buchwert zur Besteuerung eines „Scheinge-
Eine Holdinggesellschaft i.S. eines solchen Finanzunternehmens liegt i.d.R. vor, wenn durchschnittlich 75 %
der Bruttoerträge aus dem Halten von Anteilen an Kapitalgesellschaften erzielt werden, vgl. Löffler/Hansen,
DStR 2009, 1137 m.w.Nw. Zur (Nicht-)anwendung auf Private Equity Fonds s. Bauer/Gemmeke mit Hinweis
auf BMF v. 16.12.2003, DStR 2004, 181 (s. auch Fußn. 618). Kurzfristiger Eigenhandel liegt regelmäßig vor
bei An- und Verkauf innerhalb eines Jahres, vgl. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1281.
Zur Anwendung auf vermögensverwaltende Familienkapitalgesellschaften: BFH v. 12.10.2011, GmbHR
2012, 352, u. hierzu Löffler/Hansen, DStR 2011, 558. Zur Nichtanwendung auf den Handel mit Vorratsgesellschaften: BFH DStR 2006, 1698. Zur Anwendung auch auf die Veräußerung von GmbH-Anteilen vgl. BMF v.
14.1.2009 a.a.O., und auf die Veräußerung von Anteilen an Immobilien-Objekt-Gesellschaften s. Löffler/Tietjen,
DStR 2010, 586.
Zu § 8 b Abs. 9 KStG bei Mutter-Tochter-Gesellschaften verschiedener EU-Mitgliedstaaten: Fin.Min. NRW DB
2004, 2662.
130
131
132
133
Vgl. Kröner, BB 2012, 2403, 2406. Zur Ermittlung der Anschaffungskosten bei Einlage einer Beteiligung
i.S.d. § 17 EStG in ein Einzelunternehmen bzw. eine Mitunternehmerschaft s. BFH v. 2.9.2008, DStR 2008,
2211, m. Anm. Hoffmann. Seifried/Böttcher, DStR 2011, 1167, weisen unter Bezug auf BFH v. 20.10.2010,
DStR 2011, 1167, darauf hin, dass Anteile eines als selbständig zu qualifizierenden Geschäftsführers ohne weiteres zu dessen Betriebsvermögen zählen sollen.
Zur Zuordnung der Beteiligung an einer Komplementär-GmbH s. BFH v. 12.6.2013, DStR 2013, 2214.
134
Vgl. Schmidt L., EStG, § 16, Rz. 587.
135
Vgl. Tz. III des BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37, u. hierzu Prinz/Hick, FR 2006, 168 f.
136
Zur Einbringung eines Einzelunternehmens mit einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung in eine (andere) Kapitalgesellschaft und späteren Veräußerung der Beteiligung s. Nw. o. Fußn. 117 f. Auch die Veräußerung eines
Mitunternehmeranteils soll einen Veräußerungsvorgang i.S.d. § 22 UmwStG darstellen können, wenn sich im
Vermögen der Mitunternehmerschaft ein sperrfristbehafteter Anteil befindet, vgl. UmwStE 22.02; kritisch Roderburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 134 f.
23
winns“ führen kann.137
Ist eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmerin an der den betreffenden Anteil veräußernden Personengesellschaft beteiligt, ist der auf sie entfallende Teil des Veräußerungsgewinns
weitgehend steuerfrei (§ 8 b Abs. 6 KStG); die Steuerfreiheit gem. § 8 b KStG entfällt also
nicht durch die Zwischenschaltung einer mitunternehmerischen Personengesellschaft (Entsprechendes gilt aufgrund der sog. Bruchteilsbetrachtung auch für eine rein vermögensverwaltende Personengesellschaft ohne gewerbliche Prägung!); eine Einschränkung besteht gem. §
24 Abs. 5 UmwStG für Anteile, die zuvor unter dem Teilwert in die Personengesellschaft
eingebracht wurden.138 Auch bei Veräußerung des Mitunternehmeranteils durch die GmbH ist
der Veräußerungsgewinn anteilig (bezogen auf den Wert der anteilig mitveräußerten Geschäftsanteile) steuerfrei (§ 8 b Abs. 6 KStG).
Veräußerungsverluste sind seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 % abziehbar (§ 3 c Abs. 2 EStG, vgl. hierzu o. a)cc)). Bei einer an der veräußernden Personengesellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ist ein auf diese entfallender Verlustanteil überhaupt
nicht abzugsfähig.
Bei der Veräußerung der Beteiligung an einer Betriebs-GmbH i.R. einer Betriebsaufspaltung sollte eine ungewollte Realisierung der stillen Reserven im Besitzunternehmen vermieden werden.139
140141
d) Gewerbesteuer
aa) Anteil im Privatvermögen
Der Veräußerungsgewinn unterliegt hier nur dann der Gewerbeertragsteuer, wenn beim Veräußerer die Voraussetzungen für einen gewerblichen Anteils- bzw. Wertpapierhandel vorlägen142 (s. vorstehend a)aa) oder evtl. bei der Veräußerung von einbringungsgeborenen Anteilen.143
144
bb) Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft
Der Gewerbeertragsteuer unterliegt nur der körperschaftsteuerpflichtige 5 %-Anteil des Veräußerungsgewinns, anders ggfs. bei Veräußerung einbringungsgeborener bzw. steuerver-
137
Vgl. § 3 Nr. 40 S. 1 EStG; zur Besteuerung der „Scheingewinne“ s. Stegmeier, DB 2006, 1290.
Zu § 24 Abs. 5 UmwStG s. Müller-Etienne/Doster, DStR 2013, 1924; Dötsch/Pung, DB 2006, 2772. Zu § 8 b
Abs. 6 vgl. BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 54 ff., 56, ferner u. V.1.b) m.w.Nw. Dies gilt wohl auch
für eine Veräußerung durch eine atypischen GmbH & Still i.d.F. einer Mitunternehmerschaft, vgl. Pyszka, DB
2003, 686 f.
139
Vgl. hierzu Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I., Erl. zu Muster IV.3,4., Anm. 6 (6). S.
zur Betriebsaufspaltung auch u. 4.b)a.E.; IV.1.a) (vorletzter Absatz) u. C)I.3. a.E.
138
140
141
142
Vgl. BFH DStR 2002, 104, 106.
Zur Gewerbesteuer bei Veräußerung v. einbringungsgeb. Anteilen in „Altfällen“, die durch Einbringung von
Kapitalanteilen vor dem 1.1.2007 entstanden sind, vgl. Patt, Steuer & Studium, 2006, 396 ff. Bei Neufällen ist
der Einbringungsgewinn wohl nur gewerbesteuerpflichtig, sofern die Einbringung zum Teilwert gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre und soweit die Einbringung unter dem Teilwert erfolgte (also soweit die Gewerbesteuer
zunächst bei der Einbringung zum Buch- oder Zwischenwert vermieden wurde, vgl. auch H 7.1 (3) GewStR
unter „Einbringungsgewinn“; Haritz/Menner, UmwStG, § 22, Rz. 90 ff.; Sureth/Meßbaum, Steuer u. Studium
2011, 321, 325); die Einbringung wiederum ist gewerbesteuerpflichtig, wenn auch ein entsprechender Veräußerungsvorgang gewerbesteuerpflichtig wäre (vgl. hierzu die Hinweise in A.II.-V. des Skripts, ferner Haritz/Menner, UmwStG, § 22, Rz. 91 ff.); eine weitergehende Gewerbesteuerpflicht nimmt jedoch z.B. Patt, EStB
2007, 413, an.
143
144
24
strickter Anteile innerhalb der Sperrfrist und bei Veräußerung eigener Anteile der betreffenden Kapitalgesellschaft selbst.145
Dividendenerträge sind im Übrigen - abgesehen von dem körperschaftsteuerpflichtigen 5
%-Anteil - nur bei Anteilen im Streubesitz (unter 15 %, vgl. § 9 Nr. 2 a u. Nr. 7 GewStG)
gewerbesteuerpflichtig.146 Im Veräußerungsjahr sollen allerdings bei einer Veräußerung
während eines laufenden Geschäftsjahres (im Gegensatz zu einer Veräußerung zum Anfang/Ende eines Geschäftsjahres) Dividendenerträge auch bei Beteiligungen ab 15 % gewerbesteuerpflichtig sein können.147
148
cc) Anteil im sonstigen Betriebsvermögen
Seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens unterliegt nur ein Anteil von 60 % des Veräußerungsgewinns der Gewerbeertragsteuer (anderes gilt ggfs. bei einer Veräußerung steuerverstrickter Anteile innerhalb der Sperrfrist).149
Für eine an der veräußernden Personengesellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ist
jedenfalls ab 2005 durch Klarstellung in § 7 S. 4 GewStG geklärt, dass hier § 8 b Abs. 6 KStG
(s. vorstehend c) entsprechend heranzuziehen ist und damit insoweit Gewerbesteuerfreiheit
eintritt150, ferner wie eine atypische GmbH & Still als Veräußerer zu behandeln ist.151 § 9 Nr.
2 a GewStG (vgl. vorstehend bb) spielt für Veräußerungsgewinne im übrigen keine Rolle.152
Für natürliche Personen auf der Veräußererseite hat die Gewerbesteuer i.d.R. wegen der Anrechnung nach § 35 EStG nur eingeschränkte Bedeutung.
153
e) Reinvestitionsrücklage
Eine gewinnmindernde Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG ist bei der Veräußerung von
Beteiligungen an Kapitalgesellschaften durch Personenunternehmen für aufgedeckte stille
Reserven bis zu 500.000,-- EUR unter näher festgelegten Voraussetzungen möglich (§ 6 b
Abs. 10 EStG).154 § 6 b EStG ist dabei gesellschafterbezogen ausgestaltet, so dass gebildete
145
Vgl. Schiffers, GmbHR 2004, 78; Rogall, DB 2004, 2176; Bergemann DStR 2000, 1413; Fischer, DStR
2002, 610. Zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile s. Füger/Rieger, DStR 2002, 938 f.; zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile aus der Einbringung von Kapitalanteilen s. Patt, Steuer & Studium 2006,
397. Zur Gewerbesteuerpflicht des „5 %-Anteils“ s. Goksch/Buge, DStR 2004, 1549.
Zur Gewerbesteuerpflicht bei Veräußerung eigener Anteile s. Klein-Blenkers, NZG 2006, 251, mit Hinweis auf
BFH v. 23.2.2005.
146
Vgl. hierzu näher Fischer, DStR 2002, 610; Prinz/Simon, DStR 2002, 149. Zur Hinzurechnung nach § 8 Nr.
5 a GewStG s. Fin.Min. Rh.-Pfalz v. 11.9.2003, DStR 2003, 1835.
147
Da § 9 Nr. 2 a GewStG dann weder beim Verkäufer noch beim Käufer vorliegen soll, vgl. Kerrsenbrock/Rodewald, DStR 2002, 653, 656; a.M. Dötsch/Pung, DB 2003, 1018. Vgl. hierzu – zu einem Umwandlungsfall – auch BFH v. 16.4.2014, DStR 2014, 2376, u. hierzu (kritisch) Mattern, DStR 2014, 2376.
148
149
Zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile s. Füger/Rieger, DStR 2002, 938 f.; zu steuerverstrickten
Anteilen s. bereits o. a). Zur Veräußerung einer Beteiligung aus dem Sonderbetriebsvermögen vgl. BFH DStR
2008, 1133. Zu einem Gewerbesteuervergleich bei Veräußerung einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung s. Rogall,
DB 2004, 2176 (jedoch noch ohne die Änderungen durch § 7 S. 4 GewStG ab 2005). Zur Veräußerung einer
100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft s. H 7.1 (3) GewStR unter „Gewinn aus der Veräußerung ...“.
Zur Veräußerung im Zusammenhang mit einer Betriebsaufgabe vgl. FG Köln v. 19.1.2011, DStRE 2011, 1400.
150
Ablehnend zuvor die Finanzverwaltung, s.u. V.1.c) m.w.Nw.
151
Vgl. Pyszka, DB 2003, 686 f. (zur atypischen GmbH & Still).
152
Vgl. Dötsch/Pung, DB 2003, 1026; etwas unklar Kerrsenbrock/Rodewald, DStR 2002, 656. Berechnungsbeispiel s. Körner, INF 2004, 270.
153
154
Vorausgesetzt ist hierbei insb. eine 6-jährige Mindestbesitzzeit sowie das Nichtvorliegen einbringungsgeborener Anteile. Vgl. hierzu näher Paus, EStB 2012, 266; Neumann, EStB 2002, 96; Paus, EStB 2004, 71. Zur
Betragsgrenze der 500.000,-- EUR s. OFD FFM v. 1.9.2003, DStR 2003, 2072. Zur Anwendbarkeit des § 6 b
EStG auf einen Einbringungsgewinn I (vgl. hierzu Fußn. 95) s. Orth, DStR 2011, 1541.
25
Rücklagen auch anteilig auf das Sonderbetriebsvermögen eines Gesellschafters übertragen
werden können.155
156
2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite
a) Abschreibung
Seitens der K-GmbH ist die Beteiligung an der V-GmbH mit dem Kaufpreis in ihrer Bilanz zu
aktivieren. Eine fortlaufende Abschreibung der bilanzierten Beteiligung - als nicht abnutzbares Wirtschaftsgut – und damit des Kaufpreises ist im Grundsatz nicht möglich157; die VGmbH führt ihre bisherigen Abschreibungen fort.
In der Vergangenheit praktizierte Modelle (einschließlich des Düsseldorfer Modelles oder
des Mitunternehmermodelles, bei dem die Einbringung in die Personengesellschaft noch vor
dem Anteilverkauf erfolgt)158 können die in sie gesetzten Erwartungen wohl nicht mehr erfüllen, ebenso sonstige Gestaltungsvorschläge, z.B. das Down-Stream-Merger-Modell und das
Organschaftsmodell, deren steuerliche Anerkennung durch das UntStFG wohl der Boden
entzogen wurde.159 Der Nachteil der fehlenden Abschreibungsmöglichkeit verschärft sich im
übrigen u.U. gerade in den Umwandlungsfällen, wenn der Erwerber später die stillen Reserven realisiert und versteuern muß.160
161
b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne, Ausfall eines Gesellschafterdarlehens
- Ein Verlustvortrag bei der erworbenen Zielgesellschaft erlischt beim Erwerb von über 50
% der Anteile einer Kapitalgesellschaft innerhalb von 5 Jahren (vgl. § 8 c KStG), soweit
nicht stille Reserven vorhanden sind (§ 8 c Abs. 1 S. 6 KStG). Bei einem Erwerb von
mehr als 25 % (bis 50 %) innerhalb von 5 Jahren erlischt der Verlustvortrag anteilig; bei
einer etwa anschließenden Verschmelzung der Ziel-Gesellschaft auf die ErwerberGesellschaft entfällt jedenfalls seit 1.1.2007 auch ein etwa noch verbliebener Verlustvor-
155
Vgl. Paus, EStB 2004, 23.
156
157
Nicht möglich ist die Teilwertabschreibung bei Anteilen i.S.d. § 17 EStG, vgl. BFH DStR 2008, 2211, sowie steuerlich bei von Kapitalgesellschaft gehaltenen Anteilen, vgl. Happe, Steuk 2012, 347. Zur TeilwertAbschreibung im Übrigen bei dauernder Wertminderung von Finanzanlagen s. BFH DStR 2008, 187; BMF v.
16.7.2014, DStR 2014, 1549, u. hierzu Adrian/Helios, DStR 2014, 721; Kulosa, DStR 2010, 2344; FG Saarland
v. 7.12.2010, DStRE 2011, 1244. Zur Teilwert-Abschreibung s. ferner Happe a.a.0. sowie o. Fußn. 116.
158
Vgl. Weber-Grellet, BB 1999, 289, 292 f. Gewisse Anwendungsmöglichkeiten für diese Modelle sehen noch
Maiterth/Müller/Semmler, DStR 2003, 1313; Maiterth/Müller, BB 2002, 598.
Zum sog. Umwandlungsmodell (durch Formwechsel oder Verschmelzung wurde die bilanzierte Beteiligung in
abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter transformiert) vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2073 f.; Blumers/Beinert/Witt,
DStR 2001, 233.
Zum sog. Kombinationsmodell, vgl. Haun/Winkler, DB 2001, 1389: danach würde im Ausgangsfall die KGmbH im Anschluß an den Erwerb der V-GmbH deren Einzelwirtschaftsgüter (zum gleichen Kaufpreis wie die
Beteiligung) käuflich erwerben, sodann den bei der V-GmbH angefallenen Veräußerungsgewinn ausschütten
und zugleich eine entsprechende ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung bezüglich der bilanzierten Beteiligung vornehmen. Zur Nichtberücksichtigung von Teilwertabschreibungen, Veräußerungs- und Liquidationsverlusten im Zuge der Unternehmensteuerreform 2001 vgl. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233.
Zum Mitunternehmerschaftsmodell in der Form, dass die Einbringung in die Personengesellschaft nach dem
Geschäftsanteilserwerb durch den Erwerber erfolgt, s. Roß/Annuß DStR 2000, 954.
159
Vgl. Bruski, FR 2002, 181 (der im Einzelfall allerdings das sog. KGaA-Modell oder das GmbHEinziehungsmodell für erwägenswert hält); Krebühl, DStR 2002, 1241, 1248 (zum Organschaftsmodell, für das
allerdings Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 1741, immer noch Anwendungsfälle sehen). Zur Entwicklung der
sonstigen Modelle s. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233; Dieterlen/Schaden, BB 2000, 2552.
160
Vgl. Förster/van Lishaut FR 2000, 1193 f. Die Umwandlung einer erworbenen Kapitalgesellschaft in eine
Personengesellschaft kann bei späterer Weiterveräußerung zu einem fiktiven steuerpflichtigen Gewinn führen,
s.u. VII.b).
161
26
-
162
trag.162 Schließlich ist für die Geltendmachung von Verlustvorträgen die Mindestbesteuerung (s. § 10 d EStG) zu beachten.163
Stehen die genannten Vorschriften einer Verlustnutzung entgegen, wird u.a. ein Ausweichen auf einen asset-deal empfohlen.164
Gewerbesteuerlich gelten für den Fortbestand eines Verlustvortrags die gleichen Anforderungen wie nach § 8 c KStG (§ 10 a S. 10 GewStG).
Ähnliches wie für Verlustvorträge gilt für Zinsvorträge i.S.d. § 4 h EStG.
Bei nur teilweisem Verkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft besteht ggfs. Regelungsbedarf hinsichtlich der steuerlichen Nachteile für die Gesellschaft.165
Forderungsverzichte zur Sanierung des Zielunternehmens können – neben einer Schenkungsteuerpflicht - zu steuerpflichtigen Gewinnen führen, für Sanierungsgewinne
kommt jedoch unter bestimmten Voraussetzungen evtl. ein Billigkeitserlaß in Betracht.166
Zur Abschaffung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG im Zuge des SEStEG s. Rödder/Schumacher, DStR 2006,
1533. Zu den Altfällen vgl. Düll, DStR 2000, 1166.
Zu § 8 c KStG in der Fassung der Unternehmenssteuerreform 2008 s. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1436, u.
hierzu Roser, DStR 2008, 1561. Zum Entwurf eines neuen BMF-Schreibens s. Weiler/Adrian, BB 2014, 1303;
Ritzer/Stangl, DStR 2014, 977 s. ferner Fleischer, MittBayNot 2008, 456; Sistermann/Brinkmann, DStR 2008,
897; zu den Änderungen des § 8 c KStG im Zuge des JStG 2009 s. Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 2455; zu
den Änderungen des § 8 c KStG durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz u. des JStG 2010, insb. zur sog.
Sanierungs- und Stille Reserven-Klausel, s. Weiler/Adrian a.a.O.; Ritzer/Stangl, DStR 2014, 977; Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, 2633; OFD Rh. v. 30.3.2010, DStR 2010, 929. Die Sanierungsklausel wird derzeit wegen möglichen Verstoßes gegen EU-Recht von der Finanzverwaltung jedoch nicht angewandt, vgl. BMF
v. 30.4.2010, DStR 2010, 928; Drüen, DStR 2011, 289.Zur Konzernklausel s. Weiler/Adrian a.a.O.; Ritzer/Stangl, DStR 2014, 977; zu evtl. gesetzlichen Änderungen s. BR-Drucks. 432/14, Ziff. 37. Zur fraglichen
Verfassungsmäßigkeit des § 8 c KStG s. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1284 (m.w.Nw. der
Finanzgerichte).
Zur Verlustnutzung bzw. zu den laufenden Verlusten/Gewinnen bei unterjähriger Veräußerung s. BFH v.
30.11.2011, DStR 2012, 458 (gegen BMF v. 4.7.2008), u. hierzu Weiler/Adrian a.a.O.; Ritzer/Stangl, DStR
2014, 977; Grieser/Faller, DStR 2012, 1007; Kutt/Möllmann, DB 2009, 2564 (dort auch zu § 10 a GewStG).
Zu Ausnahmen von den Folgen des § 8 c KStG bei der Beteiligung von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften
s. das MoRaKG (s. Nw. Fußn. 618).
163
Vgl. Dötsch/Pung, DB 2004, 151. Zur ggfs. einschränkenden Auslegung des § 10 d Abs. 2 EStG bei drohendem definitiven Verlustuntergang, z.B. gem. § 8 c KStG s. BFH v. 26.8.2010, DStR 2010, 2179, u. hierzu BMF
v. 19.10.2011, DStR 2011, 2050, u. hierzu Sistermann/Brinkmann, DStR 2011, 2230.
164
Vgl. Förster, DB 2002, 1399.
Zu sonstigen Gestaltungsüberlegungen, z.B. einer Verschmelzung der Zielgesellschaft auf die ErwerberGesellschaft vor Anteilsübertragung s. Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 2456; dies. DStR 2008, 902. f. Zum
Forderungsverzicht mit Besserungsvereinbarung mit Veräußerung und anschießender Verschmelzung s. Schulze
zur Wiesche, GmbHR 2013, 452, bzw. mit Verlustverrechnung und anschließender Veräußerung s.u. Zur Frage
einer Schenkungsteuer s.u. Fußn. 167. Einer zur Verlustnutzung rückwirkenden Umwandlung kann im Übrigen
auch § 2 Abs. 4 UmwStG entgegen stehen, vgl. Tz. 2.39 UmwStAE; Rödder/Schönfeld, DStR 2009, 560; kritisch Ropohl/Buschmann, DStR 2011, 1407. Insb. wird eine rückwirkende Umwandlung einer GmbH in eine
GmbH & Co. KG zur etwaigen Nutzung der im laufenden Geschäftsjahr bisher angefallenen Verluste wohl von
der Finanzverwaltung im Grundsatz nicht anerkannt, vgl. Tz. 02.40 UmwStAE (zu § 2 Abs. 4 UmwStG; hierzu
auch Viebrock/Loose, DStR 2013, 1364), eine gewisse Verlustnutzung ist allerdings wohl durch Aufstockung
der Buchwerte möglich, vgl. Engl, Formularbuch Umwandlungen, Muster E.3., Rz. 36.
165
Vgl. hierzu, insb. bei (teilweisem) Wegfall der Verlust- und Zinsvorträge Rodewald/Pohl, DStR 2008, 724,
727 ff.; Schildknecht/Riehl, DStR 2009, 117; Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15979, 15981 f.
166
Vgl. Mertzbach, DStR 2014, 172; Fritsche, DStR 2000, 2171 (insb. zur Streichung des § 3 Nr. 66 EStG);
Düll/Eberhard, DStR 2002, 1977 ff.. Zum Billigkeitserlaß d. BMF v. 27.3.2003, DStR 2003, 690, ergänzt durch
BMF v. 22.12.2009, DStR 2010, 52, im Grundsatz anerkannt durch BFH v. 12.12.2013, DStR 2014, 1156; BFH
v. 14.7.2010, DStR 2010, 1468, s. z.B. OFD Niedersachsen v. 29.9.2010, DStR 2010, 2407; Fin.Min. SchleswigHolstein v. 17.4.2012, DStR 2012, 969 (dort auch zur tendenziell abweichenden Meinung des BFH v.
28.2.2012, DStR 2012, 943); vgl. auch BGH v. 13.3.2014, DStR 2014, 895, u. hierzu Meixner/Schröder, DStR
2014, 1251; s. ferner Janssen, DStR 2003, 1055 (mit Gestaltungsvorschlägen); Korn, GWR 2010, 465; einschränkend jeoch auch Sächs. FG v. 14.3.2013, DStR 2014, 190.
Zur drohenden Schenkungsteuerpflicht bei Sanierungsmaßnahmen s. § 7 Abs. 8 ErbStG u. hierzu Ländererlasse v. 14.3.2012, BStBl I 2012, 331, Tz. 3.3.6 u. 3.3.7, und hierzu Korezkij, ZEV 2012, 303, 305; Gutfried, Mitt-
27
-
Vorzugswürdig gegenüber einem reinen Forderungsverzicht ist eine Rangrücktrittsvereinbarung oder der Forderungsverzicht mit sog. Besserungsklausel.167
Ein Darlehensausfall beim Gesellschafter infolge Insolvenz der GmbH fand jedenfalls
bis zum Inkrafttreten des „MoMiG“ nur steuerliche Berücksichtigung, wenn das Darlehen
in der Krise gewährt bzw. stehen gelassen wurde bzw. für eine solche gerade bestimmt
war oder ein sog. Finanzplandarlehen vorlag; die steuerliche Behandlung ab Inkrafttreten
des MoMiG hat sich teilweise geändet und erscheint seit der Neuregelung des § 3 c Abs. 2
S. 2 EStG ebenfalls weitgehend geklärt.168 Im Bereich des § 8 b KStG (Gesellschafterdarlehen zwischen Kapitalgesellschaften) werden Darlehensausfälle bzw. Forderungsverzichte gem. § 8 b Abs. 3 S. 4 - 8 KStG, also insb. von Gesellschaftern, die mit mehr als
25 % beteiligt sind oder waren, jedenfalls ab Veranlagungszeitraum 2008 nicht mehr berücksichtigt, sofern nicht die Fremdüblichkeit des Darlehens nachweisbar ist.169
170171172
c) Fremdfinanzierungsaufwand und Erwerbsnebenkosten des Käufers
aa) Beim Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft in ein Privatvermögen ist seit
Inkrafttreten der Abgeltungssteuer zum 1.1.2009 Fremdfinanzierungsaufwand im Grundsatz
nicht mehr abziehbar. Anders ist dies i.F. einer Option gem. § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG, die
allerdings nur Anteilseignern offensteht, die entweder zu mindestens 25 % beteiligt sind oder
zu mindestens 1 % beteiligt und gleichzeitig bei der Kapitalgesellschaft als Geschäftsführer
BayNot 2012, 188, 194; Fuhrmann/Potsch, NZG 2012, 681, 683; Viskorf/Haag, DStR 2012, 1166; Ihle, notar
2013, 46 f. (auch zur notariellen Anzeigepflicht beim Finanzamt und zur Vermeidung einer Schenkungsteuerpflicht). Zum Forderungsverzicht mit Besserungsklausel s. Nw. Fußn. 167.
167
Vgl. hierzu BFH v. 12.7.2012, DStR 2012, 2058 = GmbHR 2012, 1188, m. Anm. Hoffmann, teils entgegen
BMF v. 2.12.2003, DStR 2004, 34 („nicht abziehbare Betriebsausgabe“), u. hierzu – teils kritisch –
Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2004, 847 ff.; Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2004, 1492; Prinz,
GmbHR 2004, 926 ff.; Paus, GmbHR 2004, 1568; vgl. hierzu unter Berücksichtigung des § 8 b Abs. 3 KStG (s.
nachfolgend im Text) auch Hoffmann, DStR 2008, 858. Zur Frage einer Schenkungsteuerpflicht im Besserungsfall s. BFH v. 30.1.2013, DStR 2013, 649 = MittBayNot 2013, 512, m.Anm. Wartenburger; ablehnend Längererlass v. 5.6.2013, DStR 2014, 104. Zum Forderungsverzicht und Teilwertabschreibung insb. i.R.d. Teileinkünfteverfahrens s. BMF v. 8.11.2010, DStR 2010, 2302, nebst BMF v. 23.10.2013, DStR 2013, 2394.
Zum Rangrücktritt und zum Forderungsverzicht (ggfs. mit Besserungsklausel) s. auch Gutfried, MittBayNot
2012, 194; Blaas/Schwahn, DB 2013, 2350; Benzel/Linzbach, DStR 2009, 1599 (zum Forderungsverzicht);
Taraschka, DStR 2006, 109 f.; zum Rangrücktritt ferner BFH v. 30.11.2011, DStR 2012, 450, u. hierzu Weitnauer, Steuk 2012, 193; Heerma/Heerma, ZIP 2006, 2202 (insb. zum BMF v. 8.9.2006). Zu den steuerlichen
Problemen eines Sanierungserwerbs s. Blaas/Schwahn, a.a.O., dies. DB 2013, 2412; Hierstetter, DStR 2010,
882; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117; Aleth/Böhle, DStR 2010, 1186. Zum Debt-Equity-Swap s.o. Fußn.
17 u. 277.
Zur Übernahme bzw. zum Verzicht auf Gesellschafterdarlehen s. auch u. C)I.3.c).
168
Vgl. zur Neuregelung des § 3 c Abs. 2 S. 2 EStG durch das Zollkodex-Anpassungsgesetz (JStG 2015):
Paintner, DStR 2015, 1, 5 f.; hierdurch wurde die teils unterschiedliche Sichtweise von Finanzverwaltung (vgl.
BMF v. 23.10.2013, DStR 2013, 2394) und Rechtsprechung (vgl. BFH v. 18.4.2012, GmbHR 2012, 867) zugunsten der Finanzverwaltung entschieden. Vgl. außerdem BMF v. 21.10.2010, DStR 2010, 2191, u. hierzu Happe,
Steuk 2011, 118. S. ferner Moritz, DStR 2014, 1636, sowie OFD FFM v. 11.9.2013, DStR 2013, 2221 (insb.
zum Kleinanleger- bzw. Zwerganteils- und Sanierungsprivileg; hierzu auch BFH v. 6.5.2014, DStR 2014, 1597);
Bayer, DStR 2009, 2397 (auch mit Überblick zur steuerlichen Behandlung vor „MoMiG“); Schmitt-Homann,
BB 2010, 351, 353 (zum Forderungsausfall i.R.d. Abgeltungsteuer, insb. zu BMF v. 22.12.2009; vgl. hierzu auch
OFD FFM v. 20.8.2010, Ziff. I.3.; Niemeyer/Stock, DStR 2011, 445). Zu Darlehen durch nahe Angehörige s.
BFH DStRE 2001, 297. Zu Finanzierungsmaßnahmen eines Aktionärs s. BFH DStR 2008, 1424. Zur Teilwertabschreibung eines Darlehens s. Nw. in vorgehender Fußn.
169
Vgl. Fuhrmann, KÖSDI 2012, 17977, 17985 f.; vgl. auch BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1227. Zur „Klarstellung“ durch das Jahressteuergesetz 2008 vgl. Dötsch/Pung, DB 2007, 2669; Fuhrmann/Strahl, DStR 2008, 125;
Hoffmann, DStR 2008, 857.
170
171
172
28
oder Arbeitnehmer tätig sind; es gilt dann das Teileinkünfteverfahren mit 60 %iger Abzugsfähigkeit von Fremdfinanzierungsaufwand.173
bb) Seit dem Veranlagungszeitraum 2004 können Finanzierungsaufwendungen beim Erwerb
durch eine Kapitalgesellschaft wieder uneingeschränkt abgezogen werden.174
cc) Beim Erwerb eines Anteils in sonstiges Betriebsvermögen (also nicht durch eine Kapitalgesellschaft) ist der Fremdfinanzierungsaufwand ebenfalls abzugsfähig, seit Inkrafttreten
des Teileinkünfteverfahrens aber nur in Höhe von 60 %.175
dd) Beschränkungen für die steuerliche Geltendmachung von Zinsaufwand ergeben sich im
übrigen aus der Zinsschranke176; zu beachten ist ferner die gewerbesteuerliche Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG177.
ee) Erwerbsnebenkosten sind nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig, sondern erhöhen als
aktivierungspflichtige Nebenkosten die Anschaffungskosten. Davon abzugrenzen sind Aufwendungen vor einer konkreten Erwerbsentscheidung (ohne unmittelbaren Zusammenhang
mit einem konkreten Beteiligungserwerb), die sofort abzugsfähige Betriebsausgaben darstellen können.178
179
3. Gewinnzurechnung
Einen nach dem Anteilsübergang (maßgeblich: wirtschaftlicher Übergang; s. hierzu o.
III.1.a)bb) ausgeschütteten Gewinn hat nach § 20 Abs. 2 a EStG der Erwerber zu versteuern. Dies gilt auch, wenn und soweit der Erwerber gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist,
den Veräußerer an einem später ausgeschütteten Gewinn zu beteiligen. Eine solche Gewinnbeteiligung oder ein Entgelt für den bis zum Übergang angefallenen Gewinn zugunsten des
Verkäufers stellt für diesen nach h.M. unabhängig von der konkreten Ausgestaltung Teil des
Veräußerungsgewinns dar180; im Gegenzug erhöhen sich freilich auch die Anschaffungskosten des Käufers auf die Beteiligung. Sofern eine ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung seitens des Käufers nicht möglich ist (nicht zuletzt im Hinblick auf die entsprechenden
Einschränkungen durch die Unternehmenssteuerreform 2001)181, wird der Gewinn bei wirt-
173
Vgl. hierzu Fischer, DStR 2007, 1898; OFD Rh. v. 6.7.2010, 1740 f..
Vgl. Melchior, DStR 2004, 72. Zur Rechtslage davor, insb. zum Organschaftsmodell vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2002, 1163; Utescher/Blaufuß DStR 2000, 1581 (dort auch zum sog. Ballooning, anerkannt durch BFH DStR 2005, 2120). Zweifelnd an der Funktionstüchtigkeit dieses Organschaftsmodells: Thiel,
DB 2002, 1340; dagegen Krebühl, DStR 2002, 1248; offen BFH DStR 2003, 544.
175
Die volle Abzugsfähigkeit lässt sich wegen § 3 c Abs. 2 S. 3 EStG auch nicht durch Herstellung einer Organschaft erreichen läßt. Zu Finanzierungsaufwendungen bei Streubesitzbeteiligungen s. Gröning/Siegmund, DStR
2003, 617.
176
Vgl. hierzu bereits o. A.II.2.c).
177
Hierzu ebenfalls o. A.II.2.c).
178
Vgl. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1282; Ditz/Tcherveniackki, DB 2012, 2676. Zu den
Kosten einer due diligence s. Fußn. 342.
174
179
180
Schmidt, EStG, § 17, Rz. 135.
Zu den Beschränkungen der ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibung durch die Unternehmensteuerreform 2001 (ausgeschlossen bei Kapitalgesellschaften als Anteilseigener, u.U. noch hälftig möglich bei Personenunternehmen als Anteilseignern) s.vorstehend 2.a).
181
29
schaftlicher Betrachtungsweise dann sowohl beim Käufer als auch beim Verkäufer besteuert.182
Hierzu bestehen im wesentlichen folgende Regelungs- und Gestaltungsmöglichkeiten:183
- Vermeiden lassen sich die vorgenannten Folgen, soweit der bisher angefallene Gewinn noch
vor dem Unternehmenskauf an den Verkäufer ausgeschüttet wird; dies läßt sich nicht nur für
vergangene Geschäftsjahre verwirklichen, sondern evtl. mittels einer Vorabausschüttung
auch für das laufende Geschäftsjahr, sofern tatsächlich entsprechende Gewinne für das Geschäftsjahr zu erwarten sind.184 Auch gewerbesteuerlich wiese diese Lösung im Einzelfall
Vorteile auf.185 Bei einer AG setzt allerdings § 59 AktG einer solchen Vorabausschüttung
Grenzen.186 Probleme ergeben sich im übrigen jedenfalls, wenn letztlich für das betreffende
Geschäftsjahr kein ausreichender Gewinn erzielt wird.187 Zu beachten ist schließlich, dass die
Ausschüttungslösung für den Verkäufer ungünstig ist, wenn und soweit er laufenden Gewinn
höher als Veräußerungsgewinn versteuern muß.188
- Soll der Unternehmenskauf noch vor dem Ausschüttungsbeschluß abgeschlossen werden
(weil z.B. die maßgebliche Bilanz noch nicht aufgestellt ist) und der betreffende Gewinn dem
Verkäufer zustehen, kann der Erwerb aufschiebend bedingt auf einen Zeitpunkt nach Beschlußfassung vereinbart werden. Es wird hierdurch dasselbe Ergebnis erreicht, wie bei der
Vorabausschüttung.189 Denkbar ist auch der Zurückbehalt eines „Mini“-Anteils beim Veräußerer, verbunden mit einer späteren überproportionalen Ausschüttung an den Verkäufer.190
- In den Formularbüchern werden überwiegend Regelungen vorgeschlagen191, wonach dem
Erwerber sämtlich noch nicht ausgeschüttete Gewinne für den erworbenen Anteil zustehen; dies dürfte auch gewerbesteuerlich zu den praktikabelsten Lösungen führen192. Wenn
und soweit hierdurch ein entsprechend höherer Kaufpreis zu zahlen und vom Verkäufer als
Veräußerungsgewinn zu versteuern ist, kann eine steuerliche Doppelbelastung freilich allenfalls vermieden werden, soweit ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung beim Käufer vorliegen sollten (s. vorstehend).
- Soll der Verkäufer am später ausgeschütteten Gewinn beteiligt werden, ist zumindest
eine Vereinbarung über die Berücksichtigung eines etwaigen Körperschaftsteueranrechnungsguthaben (soweit ein solches noch vorhanden ist) und die Kapitalertragsteuer notwendig. Außerdem sollte der Käufer verpflichtet werden, eine Gewinnausschüttung in ausreichender Hö182
Die höheren Anschaffungskosten wirken sich allerdings zugunsten des Käufers bei einer späteren Veräußerung oder Liquidation aus, vgl. Herrmann, BB 1999, 2054.
183
Vgl. hierzu Mildner, NZG 2004, 1025; Herrmann, BB 1999, 2054; Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682
(auch mit einer Nießbrauchslösung, deren steuerliche Anerkennung zweifelhaft ist, und mit zahlreichen Formulierungsvorschlägen); Vossius NotBZ 1998, 75 (Anm. zu BGH v. 8.12.1997).
184
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, Muster IV.3,4, Anm. 58 (2). Zweifel nur bei
Ackermann/Strnad, GmbHR 2002, 584.
185
Herrmann, BB 1999, 2054, 2055.
186
Also nicht im laufenden Geschäftsjahr (Herrmann a.a.O., S. 2060) und nur bei entsprechender Satzungsermächtigung, vgl. Vossius, NotBZ 1998, 75.
187
Zu den Rechtsfolgen einer überhöhten Ausschüttung s. Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002, 790. Zu
entsprechenden Gestaltungsempfehlungen s. Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 687 f.
188
Seit der Unternehmensteuerreform 2001 werden laufender Gewinn und Veräußerungsgewinn i.d.R. in gleicher Höhe besteuert. Die Veräußerung einer nicht wesentlichen Beteiligung im Privatvermögen, die vor dem
1.1.2009 erworben wurde, ist allerdings nicht steuerbar, Gewinnausschüttungen aber nach § 20 EStG. Ferner
unterliegen je nach dem der laufende Gewinn und/oder der Veräußerungsgewinn u.U. der Gewerbesteuer (s.o.
im Text).
189
Vgl. DNotI-Report 12/1998, 113, 115.
190
Vgl. Gollers/Tornik, DStR 1999, 1169, 1172; Heidemann, INF 2000, 336 f. Zur evtl. Problematik inkongruenter Gewinnausschüttungen s.u. VI.1.a), insb. Fußn. 268.
191
Vgl. z.B. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 3. Aufl. 2007, Muster I.K.7., § 1 Abs. 5.
192
Vgl. zu den gewerbe- und einkommensteuerlichen Zurechnungsproblemen durch das Verbot der phasengleichen Aktivierung von Dividenden: Kerrsenbrock/Rodewald, DStR 2002, 653, 656 f.
30
he später herbeizuführen; ansonsten könnte der Käufer den Gewinn (ohne Beteiligung des
Verkäufers) evtl. in die Gewinnrücklagen einzustellen.193 Vorzugswürdig erscheint freilich
i.d.R. eine Kaufpreisanpassung bzw. –erhöhung in Höhe des betreffenden Gewinnanteils
(vgl. u. C)IV.3.).
Ist somit eine Vorabausschüttung (bzw. ein aufschiebend bedingter Erwerb auf eine möglichst
nahe Gewinnausschüttung) möglich, wird dies häufig eine steuerlich günstige Variante für
beide Vertragsteile sein. Nicht ausgeschüttete Gewinne sollten dann i.d.R. beim Käufer verbleiben, ggfs. verbunden mit einer (gewinnabhängigen) Kaufpreisanpassung. Im übrigen
hängt die Würdigung der verschiedenen Gestaltungen von der konkreten Steuersituation
der Beteiligten ab, insb. werden sowohl Veräußerungsgewinn als auch laufender Gewinn
beim Verkäufer und beim Käufer, ferner auch Verkäufer und Käufer selbst oftmals in unterschiedlicher Höhe besteuert; die optimale Lösung läßt sich also i.d.R. nur nach einer konkreten steuerlichen Klärung unter Berücksichtigung der Besteuerung beider Vertragsteile finden.
194195196
4. Verkehrsteuern
a) Umsatzsteuer
Ein share-deal ist umsatzsteuerbar, soweit nicht eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt (dies kommt namentlich beim Verkauf einer 100 %-Beteiligung in Betracht), aber dann
nach § 4 Nr. 8 UStG umsatzsteuerbefreit, mit der Möglichkeit zur Umsatzsteueroption gem. §
9 UStG.197
Eine vorsorgliche Regelung zur Tragung einer evtl. anfallenden Umsatzsteuer kann auch hier
empfehlenswert sein (s.o. II.4.a).
198
Grunderwerbsteuer fällt an, wenn und sobald mindestens 95 % der Anteile einer Grundbesitz
haltenden Kapitalgesellschaft – unmittelbar oder mittelbar, in einem Zug oder sukzessiv – auf
einen Erwerber übertragen werden (§ 1 Abs. 3 GrEStG)199; dies gilt im Grundsatz auch bei
konzerninternen Anteilsübertragungen.200
193
Vgl. Gondert/Behrens GmbHR 1997, 686; Sinewe/Weitz, GmbHR 2004, 152 (jeweils mit Formulierungsvorschlag). BGH DNotZ 2005, 64, nimmt eine Verpflichtung zur Herbeiführung einer ausreichenden Gewinnausschüttung zugunsten des nach dem Vertrag gewinnbezugsberechtigen Verkäufers auch ohne ausdrücklich vereinbarte Ausschüttung an. Zur Berechnung des Steuerabzugs bei Verpflichtung zur Auszahlung eines steuerbelasteten Ertrags nach Abzug der Steuerbelastung: OLG Köln, DB 2006, 2341, m.Anm. Schlütter.
194
195
196
197
Zu § 4 Nr. 8 UStG vgl. auch Streit/Duyfjes, DStR 2011, 1862. Zur Frage einer unternehmerischen Tätigkeit
beim Verkauf/Kauf von Anteilen s. UStAE 2.3 Abs. 2 u. 3; BFH v. 11.12.2013, DStR 2014, 467 (bei einer Holding). Zum evtl. Vorsteuerabzug aus den Transaktionskosten vgl. auch B. I.3.c)cc), ferner Pyszka, DStR 2011,
1013; Wäger, DStR 2011, 433, 435; Schneider, BB 2013, 2326. Zu den Voraussetzungen, wann bei einem sharedeal von einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1 a UStG auszugehen ist, vgl. auch UStAE 1.5
Abs. 9; BMF v. 11.12.2013, DNotZ 2014, 161 (zu BFH v. 19.12.2012 und zu EuGH v. 30.5.2013).
198
199
Vgl. zur Grunderwerbsteuer beim share-deal Gottwald, Grunderwerbsteuer, 4. Aufl. 2013, B)V. u. VI. Zu § 1
Abs. 3 GrEStG s. Ländererlass v. 2.12.1999, DStR 1999, 2075, u. v. 12.10.2007, DStR 2008, 256; ferner
Fin.Min. Bad.-Würt. v. 14.2.00 DStR 2000, 430, u. v. 18.12.2009, DStR 2010, 114; Rödder, DStR 2002, 711.
Zur Berechnung der 95 %-Quote s. BFH v. 25.8.2010, DStR 2011, 27, u. hierzu Gottwald, MittBayNot 2012, 1,
3. Zur mittelbaren Vereinigung s. Heine GmbHR 2009, 363; BFH v. 15.12.2010, DStR 2011, 310; BFH v.
12.3.2014, DStR 2014, 1389 (bei Personengesellschaften), sowie den neu eingefügten § 1 Abs. 3 a GrEStG (s.
hierzu nachfolgend im Text und Fußn. 202).
31
Vermeiden läßt sich die Grunderwerbsteuer bei einem Unternehmenskauf somit nur, wenn der
Erwerber weniger als 95 % (einschließlich mittelbarer Beteiligungen, z.B. durch Konzerntöchter) erwirbt. Beim beabsichtigten Erwerb einer 100 %-Beteiligung durch eine natürliche
Person kommt es daher in Betracht, dass diese nur einen Anteil von weniger als 95 % und
eine dritte Vertrauensperson (evtl. Ehegatte), die nicht mit dem Haupterwerber treuhänderisch
verbunden ist, den Restanteil erwirbt. In Betracht kommt auch, zumindest als Übergangslösung, der Erwerb einer 94,9 %-Beteiligung verbunden mit einer Kaufoption für die restlichen
5,1 % zugunsten des Käufers (zu grunderwerbsteuerlichen Fragen s. noch u. VII.b).201 Nicht
mehr zur Grunderwerbsteuerfreiheit führt infolge des neu eingefügten § 1 Abs. 3 a GrEStG,
der seit 7.6.2013 i.E. auch eine Zurechnung mittelbar gehaltener Anteile bei der 95 %-Grenze
des § 1 Abs. 3 GrEStG ermöglicht, die zusätzliche Zwischenschaltung eines sog. RettBlockers, also insb einer mit 5,1 % beteiligten KG, an der – neben dem die 94,9 % kaufenden
Erwerber – ein fremder Dritter mit z.B. 0 % oder 5,1 % beteiligt ist.202
Bemessungsgrundlage jedenfalls nach § 8 Abs. 2 GrEStG ist der sog. Bedarfswert der der
Kapitalgesellschaft gehörenden Grundstücke, der i.d.R. unter dem Verkehrswert liegt, so dass
sich hier auch bei einer Grunderwerbsteuerpflicht des share-deals ein Vorteil gegenüber einem asset-deal ergibt.203
Wird vor dem share-deal das Grundstück der GmbH vom Käufer als asset erworben und sodann nach dem share-deal der Grundstückserwerb wieder aufgehoben, dürfte die SteuerbeS. ferner zur GrESt beim Erwerb einer Beteiligung unter 95 % unter gleichzeitiger Begründung einer Organschaft Ländererlaß v. 21.3.2007, DStR 2007, 900 (unter 2.2.3), und beim Verkauf einer Holding KG m.
wechselseitiger Beteiligung an einer Tochter-GmbH s. Wischott/Schönweiß/Fröhlich, DStR 2007, 833, u. unter
Berücksichtigung des § 1 Abs. 3 a GrEStG – Behrens, DStR 2013, 2726, 2729 f.
Zur Grunderwerbsteuer bei Optionsverträgen über Anteile an grundbesitzenden Gesellschaften s.
Stoschek/Peter, DStR 2002, 2108, ferner nachfolgend im Text u. Fußn. 201; zum Risiko einer doppelten Grunderwerbsteuer bei einem Benennungsrecht des Erwerbers s. FG Köln v. 26.3.2014, u. hierzu Mückl/München,
DStR 2014, 2273; zur Vermeidung doppelter Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehender ErwerberGesellschaft im Konzern s. auch Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491. Zum „Austausch des Unternehmenskäufers“ vor Wirksamkeit des Unternehmenskaufs i.R.d. § 1 Abs. 3 GrEStG s. Heine GmbHR 2007, 467.
Zur Steuerschuldnerschaft bei mehreren Erwerbern s. Schiessl/Riegel, DB 2011, 1411. Zum Erwerb durch
eine Erbengemeinschaft s. BFH v. 29.8.2012, DStR 2014, 850.
200
Zur Grunderwerbsteuerfreiheit bei konzerninterner Umwandlung u. bestimmten Einbringungen mit
abhängigen (zu mindest 95 % beherrschten) Gesellschaften innerhalb der „doppelten“ 5-Jahresfrist gem. § 6 a
GrEStG (eingeführt durch das Wachstumsbeschleunigungs gesetz) s. Erlass der Obersten Fin.behörden v.
9.10.2013, DStR 2013, 2636, u. hierzu Behrens, DStR 2013, 2726, 2731; Stangl/Aichberger, DB 2013, 2762;
Ländererlass v. 19.6.2012, DStR 2012, 1556, u. hierzu Behrens, DStR 2012, 2149; Gottwald, DNotZ 2012, 99;
Pahlke, MittBayNot 2010, 169; Ihle, notar 2010, 66 f.; ders., DNotZ 2010, 725; ders. Notar 2011, 12, 19.
Zur möglichen Grunderwerbsteuer bei konzerninternen Umstrukturierungen im Übrigen s. Heine, GmbHR 03,
453; Götz GmbHR 01, 277; zur Grunderwerbsteuer bei Anteilsübertragung im Konzern mit grundbesitzhaltenden Gesellschaften, namentlich zur Anteilsvereinigung i.S.d. § 1 Abs. 3 GrEStG bei einer grunderwerbsteuerlichen Organschaft s. auch Ländererlaß v. 21.3.2007, DStR 2007, 900, u. hierzu Behrens/Meyer-Wirges, DStR
2007, 1290; Gottwald, DNotZ 2006, 826; Wischott/Schönweiß/Fröhlich, DStR 2009, 361 (zur Frage der Anwendung der 95 %-Grenze im Konzern; s. hierzu nun BFH v. 25.8.2010, DStR 2011, 27, u. hierzu Grieser/Wirges, DStR 2011, 847); zur Anteilsvereinigung mit anschließender Veräußerung s. BFH v. 15.12.2010,
DStR 2011, 310; zum (grunderwerbsteuerfreien) „Einschub“ einer Zwischenholding s. Wischott/Schönweiß,
DStR 2006, 172, ferner Behrens/Bock a.a.O.; zu beachten ist aber nunmehr auch der neu eingefügte § 1 Abs. 3
a GrEStG, s. hierzu nachfolgend im Text u. Fußn. 202.
201
Vgl. Heine, GmbHR 2001, 551; Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 16. Vgl. aber BFH v. 15.7.2014, DStR 2014,
1829, u. hierzu (kritisch) Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369 (insb. gegen eine wirtschaftliche Zurechnung i.R.d.
§ 1 Abs. 3 u. 3a GrEStG, a.a.O., S. 2374 f.). Zur Grunderwerbsteuer beim Erwerb von 94 % durch eine GmbH
und der restlichen 6 % durch deren Anteilseigener s. auch Heine, GmbHR 2009, 363. Zur Vermeidung der
Grunderwerbsteuer bei Übernahmeangeboten gem. dem WpÜG s. Steuer-Journal AG 2005, 388.
202
Durch das AmtshilfeRLUmsG neu eingefügt; vgl. hierzu Ländererlass v. 9.10.2013, DStR 2013, 2765, u.
hierzu Behrens, DStR 2013, 2726; Wagner/Mayer, BB 2014, 279; Wagner/Lieber, DB 2013, 2295; Behrens,
DStR 2013, 1405; Ihle, notar 2014, 54; Gottwald, MittBayNot 2014, 1, 4 ff.
203
Zur möglichen Verfassungswidrigkeit s. BFH v. 2.3.2011, DStR 2011, 808; Gottwald, MittBayNot 2010, 2.
Zur Vorläufigkeit der diesbezüglichen Steuerfestsetzungen s. Ländererlass v. 17.6.2011, DStR 2011, 1182.
32
freiung nach § 16 GrEStG wohl nicht gewährt werden, zumindest wenn die Finanzverwaltung
den Gesamtzusammenhang erkennt.204
Praxisrelevant ist auch der Erwerb einer GmbH im Wege eines share-deals verbunden mit
dem Erwerb eines (von der GmbH genutzten) Grundstücks des Verkäufers der GmbH („Betriebsaufspaltung“). Wird das Grundstück vom Käufer selbst erworben, handelt es sich um
einen „normalen“ grunderwerbsteuerpflichtigen Grundstückskaufvertrag, der mit dem sharedeal rechtlich verbunden ist. Soll das Grundstück auf die Ziel-GmbH übergehen, droht im
Hinblick auf die Einbringung des Grundstücks in die GmbH und die Anteilsübertragung eine
doppelte Grunderwerbsteuer.205
206207
IV. Kauf eines Einzelunternehmens
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer
Im Falle des Verkaufs eines Einzelunternehmens im Wege eines asset-deals ist ertragsteuerlich der Veräußerungsgewinn208 vom Verkäufer gem. §§ 16, 34 EStG zu versteuern.
204
Nach Boruttau, GrEStG, § 1, Rz. 991, soll hier ein Fall des § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO vorliegen, so dass die
Steuerschuld nachträglich entstehen würde; im übrigen wäre hier wohl an § 42 AO zu denken.
205
Problematisch ist hier wohl auch ein Unternehmenskaufvertrag, in dem zunächst der Anteilsverkauf und
anschließend der Verkauf des Grundstücks an die GmbH enthalten ist, weil zum Zeitpunkt des Anteilsübergangs
das Grundstück bereits an die GmbH verkauft ist. Auch eine ausdrückliche Zeitbestimmung im Unternehmenskauf, dass die Anteilsabtretung eine juristische Sekunde vor dem Grundstückskauf wirksam sein soll, dürfte die
Probleme nicht ohne weiteres beseitigen, da eine Befristung – anders als eine aufschiebende Bedingung – grunderwerbsteuerlich normalerweise irrelevant ist (vgl. § 14 GrEStG).
Eine Aufspaltung in 2 Verträge (erst die Abtretung, dann das Grundstücksgeschäft) ist im Hinblick auf die
gesetzlichen Formvorschriften (§§ 311 b Abs. 1 BGB, 15 GmbHG) problematisch, aber u.U. machbar, z.B.
durch die Aufnahme eines Grundstücksverkaufsangebots des Verkäufers an den Käufer im Anteilskaufvertrag
oder – wenn sich der Verkäufer hierauf nicht einlassen will - durch eine Verknüpfung mittels der Aufnahme
eines Rücktrittsrechts in den 1. Vertrag für den Fall des Nichtzustandekommens des 2. Vertrags oder durch Garantie des Verkäufers im share-deal, dass sich jedenfalls bis spätestens zum ... der Grundbesitz im Eigentum der
Ziel-GmbH befinden wird; zum „Nacheinander-Unterschreiben“ s. Hartmann, MittRhNotK 2000, 11, 17,
ferner Kanzleitner, DNotZ 2004, 178, und hierzu näher – teils kritisch - Weigl, DNotZ 2004, 339; s. auch Löwe/Maywald, BB 2012, 587 (zum „Offenhalten“ einer Urkunde durch verzögerte Notarunterschrift).
Zur Beurkundungspflicht eines eigentlich nicht formgebundenen Rechtsgeschäfts bei Verknüpfung mit einem
beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts vgl. Wedemann, WM 2010, 395 (dort insb. zur einseitigen Abhängigkeit unter Bezugnahme auf BGH v. 12.2.2009, DNotZ 2009, 619: Danach soll ein Rücktrittsrecht im beurkundungspflichtigen Vertrag für den Fall des Nichtzustandekommens des anderen Vertrags nicht zur Beurkundungspflicht des anderen Vertrags führen; anders dagegen beim Rücktrittsrecht im nicht formgebundenen Vertrag für den Fall des Nichtzustandekommens des beurkundungspflichtigen Vertrags); s. auch DNotI-Gutachten
92288 (zur Abhängigkeit des Unternehmenskaufs von weiteren künftigen Verträgen mit Dritten). Sehr großzügig
bei der Annahme einer rechtlichen Trennung: BGH v. 5.5.2010, MittBayNot 2010, 306 (ausreichend soll sein,
dass nach den Erklärungen im beurkundeten Vertrag keine weiteren Vereinbarungen getroffen sind). Zur Frage
der Beurkundungspflicht einer Verknüpfungsabrede als solcher i.R.d. § 15 GmbHG s. Leutner/Stenzel, NZG
2012, 1406. Zur Beurkundung verknüpfter Verträge s. außerdem Notar 2008, 229, 231; BGH DNotZ 2003,
632; BGH DNotI-Rep. 2001, 5; Maier-Reimer, NJW 2004, 3741; Kruse, RNotZ 2011, 78 f.; Leyendekker/Mackensen, NZG 2012, 129; Binz/Mayer, NJW 2002, 3054, 3059 f.
Der für das zunächst zurückbehaltene Grundstück erzielte Veräußerungsgewinn dürfte auch im Fall der Aufspaltung der Verträge gem. §§ 16, 34 EStG privilegiert sein. Problematisch bleibt allerdings eine evtl. Rückabwicklung der Verträge, wenn der Rückabwicklungsgrund unmittelbar nur einen der beiden Verträge betrifft.
Zur Veräußerung einer Betriebsaufspaltung s. auch u. IV.1.a) a.E.
206
207
208
Abzugrenzen vom laufenden Gewinn, vgl. Schmidt L., EStG, § 16, Rz. 340 ff.
33
Der Freibetrag gem. § 16 Abs. 4 EStG (bei Vollendung des 55. Lebensjahres oder bei dauernder Berufsunfähigkeit) beträgt EUR 45.000,-- (relevant jedoch nur bei Veräußerungsgewinnen unter EUR 181.000,--).
Seit dem Veranlagungszeitraum 2001 steht dem Verkäufer ferner das Wahlrecht zu, anstelle
der Inanspruchnahme des Fünftelungsverfahrens gem. § 34 Abs. 1 EStG den ermäßigten
Steuersatz gem. § 34 Abs. 3 EStG (56 % des durchschnittlichen Steuersatzes, mindestens
jedoch den Eingangssteuersatz) in Anspruch zu nehmen. Das Wahlrecht besteht allerdings nur
einmal im Leben des betreffenden Verkäufers und setzt (wie § 16 Abs. 4 EStG) die Vollendung des 55. Lebensjahres des Verkäufers oder seine dauernde Berufsunfähigkeit voraus;
ferner gilt die Vergünstigung nur für Veräußerungsgewinne bis EUR 5 Mio. bzw. bestimmte
Einbringungsvorgänge (vgl. §§ 20 ff. UmwStG).209
Liegt der „eigentliche“ Veräußerungsgewinn über EUR 5 Mio., gibt es verschiedene Gestaltungsvorschläge210:
- unentgeltliche Beteiligung des Ehegatten mit anschließender gemeinsamer Veräußerung
- Aufspaltung des Veräußerungspreises in eine Sofortzahlung und eine Rentenzahlung (mit
Wahl der „Zuflussbesteuerung“, vgl. u. C)IV.7.a)
- Soweit möglich: getrennte Veräußerung von Teilbetrieben bzw. – optimiert – die Einbringung eines Teilbetriebs in eine Kapitalgesellschaft und dann spätere Veräußerung des weiteren Teilbetriebs sowie der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft (letzteres nach dem
Teileinkünfteverfahren, innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist jedoch mit der Versteuerung
des Einbringungsgewinns, s.o. III.1.).
Hat der Veräußerer mehrere Betriebe bzw. Mitunternehmeranteile und überschreitet der gesamte Veräußerungsgewinn die 5-Mio.-Grenze nicht, sollten die Betriebe bzw. der Mitunternehmeranteil in ein einziges Betriebsvermögen zusammengefaßt werden.
Hat der Veräußerer die Altersgrenze noch nicht erreicht, kann der wirtschaftliche Übergang durch entsprechende Vertragsgestaltung hinausgeschoben werden, ggfs. verknüpft mit
einer vorangehenden Betriebsverpachtung.211
§ 34 EStG ist in diesem Zusammenhang nur anwendbar, wenn der gesamte Gewerbebetrieb oder zumindest ein Teilbetrieb veräußert wird (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Dies setzt
grundsätzlich voraus, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen
Vorgang auf einen Erwerber übertragen werden und der Verkäufer seine bisherige gewerbliche Tätigkeit einstellt.212 Unschädlich ist jedoch die Zurückbehaltung wesentlicher
209
Vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2072. Allgemein zu § 34 EStG, insb. zur Problematik der Übergangsregelungen s. Korezkij, DStR 2006, 452. Zum Fünftelungsverfahren vgl. Eggesiecker/Ellerbeck, DStR 2007, 128. Zu
Einzelfragen der §§ 34 u. 16 Abs. 4 EStG s. BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37. Zur Steuerminderung beim
Verkäufer kann sich empfehlen, den Übertragungsstichtag ggfs. auf den Beginn des Folgejahres zu verlegen,
in dem keine nennenswerten laufenden Einkünfte des Verkäufers mehr erzielt werden, so dass sich hierdurch ein
niedrigerer Steuersatz für den Veräußerungsgewinn ergibt, vgl. Koch, Steuer-Rechtssprechung 2012/4, 21, 22.
210
Vgl. hierzu Schulze zur Wiesche, FR 2002, 669 f. Allgemein zur Steueroptimierung bei mehreren Veräußerungsgewinnen i.S.d. § 34 EStG in einem Veranlagungszeitraum s. Houben, DStR 2006, 200.
211
Maßgeblich ist das Alter zum Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs, vgl. BFH DStRE 2008, 268, 269;
Zum wirtschaftlichen Übergang s.o. III.1.a)bb); zur Zwischenschaltung einer Betriebsverpachtung s. Paus, EStB
2003, 138. Bei Erreichen der Altersgrenze im folgenden Jahr kommt eine gestufte Betriebsaufgabe bzw. –
veräußerung in Betracht, vgl. Tz. IV. d. BMF v. 15.12.2005, DStR 2006, 37.
212
Vgl. BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Schmidt, EStG, § 16, Rz. 90 ff. Zur Einstellung der betrieblichen
Tätigkeit s. BFH DStR 2008, 2254; Tiedke/Wälzholz, DStR 1999, 217; H 16 (1) EStR; ferner u. C)II.1.d). Zum
Teilbetrieb s. C)II.1.d), ferner z.B. BFH v. 26.6.2012, DStR 2012, 1850 (zur Veräußerung einer von zwei Praxen); BFH v. 25.11.2009 - X R 23/09, BeckRS 2009, 25015966, ferner Schmidt, EStG, § 16, Rz. 143; Desens,
DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, S. 80*, 82 f. Zur Teilbetriebseigenschaft einer Beteiligung s. § 16 Abs. 1 Nr. 1
S. 2 EStG sowie FG Köln DStRE 2008, 415. Zur Teilbetriebseigenschaft einer vermieteten Immobilie s. FG
Köln v. 15.6.2011, DStRE 2012, 612. Zum Zurückbehalt von Honorarforderungen beim Verkauf/Einbringung
einer Praxis s. BFH v. 4.12.2012, DStR 2013, 356.
34
Betriebsgrundlagen213, wenn diese gleichzeitig mit dem Unternehmenskauf in das Privatvermögen des Verkäufers überführt werden und somit eine Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3
EStG vorliegt; bei einem späteren Verkauf der ins Privatvermögen überführten Gegenstände
ist ggfs. zu beachten, dass die Entnahme steuerlich als Anschaffung behandelt wird und den
Lauf der Spekulationsfrist gem. § 23 EStG in Gang setzt.214
Wird im Rahmen einer Betriebsverpachtung die Betriebsaufgabe erklärt und später der verpachtete (ins Privatvermögen überführte) Betrieb veräußert, kann dies dennoch die nachträgliche (nicht begünstigte) Besteuerung des für den mitveräußerten Geschäftswerts erzielten Gewinns zur Folge haben.215
Soweit der Veräußerungsgewinn anteilig auf mitveräußertes Umlaufvermögen entfällt, ist §
16 Abs. 3 S. 6 EStG zu beachten, wonach die Privilegien der §§ 16, 34 EStG nicht gelten.216
Zur Mitveräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft s.o. III.1.c).
Eine beim Verkäufer gebildete Ansparabschreibung ist bei Veräußerung aufzulösen und
erhöht den - ggfs. steuerbegünstigten - Veräußerungsgewinn.217 Für übernommene Verbindlichkeiten können ggfs. entsprechende Rückstellungen passiviert werden.218
Liegen die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht vor, ist der Veräußerungsgewinn als laufender Gewinn zu versteuern (zur damit verbundenen Gewerbesteuer s. nachfolgend b). Bei einer Veräußerung an eine Mitunternehmerschaft, an welcher der Verkäufer mitbeteiligt ist, ergibt sich für den Verkäufer anteilig nach § 16 Abs. 2 S. 3 EStG laufender Gewinn.
Verbleiben beim Verkäufer betriebliche Schulden, können nach dem Unternehmensverkauf Schuldzinsen nur insoweit noch abgezogen werden, als die Schulden durch den Veräußerungserlös nicht getilgt werden können.219
Sonderprobleme ergeben sich bei der Aufnahme eines Gesellschafters in ein Einzelunternehmen (unter gleichzeitger Errichtung einer Gesellschaft, an der dann beide beteiligt
sind).220
Zur vorgeschalteten Überführung wesentlicher Betriebsgrundlagen oder unselbständiger Betriebsteile in ein
anderes Betriebsvermögen, z.B. gewerblich geprägte Gesellschaft, vgl. u. V.1.b); § 34 EStG ist hier jedoch nur
anwendbar, wenn der überführte Gegenstand keine wesentliche Betriebsgrundlage des zu verkaufenden Einzelunternehmens darstellt und die bisherige gewerbliche Tätigkeit eingestellt wird.
Nicht anwendbar soll § 34 EStG sein, wenn das Einzelunternehmen Organträger einer (GmbH-) Organgesellschaft ist und die Organgesellschaft einen (Teil-)Betrieb veräußert, vgl. (kritisch) Carlé/Carlé NZG 2004,
650 m.w.Nw. zur Rspr.
Zur auf 2 Jahre gestreckten Betriebsaufgabe/-veräußerung s. BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37; vgl. hierzu
auch Kanzler, DStR 2009, 400. Zu den Gefahren einer längerfristigen Stundung von Kaufpreisteilen s.u.
C)IV.7.a) a.E.
213
Dazu kann auch das häusliche Arbeitszimmer bzw. anderweitige betrieblich genutzte Räume im Wohnhaus
des Einzelunternehmers gehören.
214
Zur Spekulationsbesteuerung entnommenen Grundbesitzes s. OFD Koblenz v. 21.6.2002, DStR 2002, 1266.
Zur Zurückbehaltung von Grundbesitz, der an den Käufer vermietet wird, s. BFH DStR 2006, 1512.
215
Vgl. BFH DStR 2002, 754; Paus, EStB 2003, 138 f.
216
Vgl. BFH DStR 2006, 18, u. DStR 2007, 297; kritisch hierzu insb., soweit dies beim Verkauf von Mitunternehmeranteilen gelten soll: Fratz/Löhr, DStR 2005, 104. S. ferner FG Nürnberg DStRE 2005, 1020.
217
Vgl. BFH DStR 2007, 430; Schmidt, EStG, § 7 g, Rz. 73; anderes gilt für den Investitionsabzug bzw. die
Sonderabschreibung nach § 7 g EStG, vgl. Schmidt, EStG, § 7 g, Rz. 27 + 43; Hottmann, DStR 2009, 1236,
1239 (zu BMF v. 8.5.2009, DStR 2009, 968). Zur Rechtslage bei Investitionszulagen nach dem InvZulG vgl.
Haupt, DStR 2008, 1993.
218
Vgl. BFH v. 14.12.2011, Steuk 2012, 141. Zur steuerlichen Behandlung der Übernahme von Verbindlichkeiten bzw. Freistellungspflichten s. auch Fußn. 45.
219
Vgl. BFH DStR 2010, 1472; DStR 2007, 1245; Klein-Blenkers, NZG 2000, 3.
220
Das steuerverringernde sog. 2-Stufen-Modell (vgl. hierzu BFH DStR 2004, 1953, m. Berichtigung DStR
2004, 2053) ist nach entsprechender Änderung des § 16 EStG in der bisherigen Form nicht mehr praktizierbar,
35
Veräußerungsverluste können uneingeschränkt geltend gemacht werden.
Befinden sich im Betriebsvermögen Anteile an einer Kapitalgesellschaft (z.B. Verkauf
einer „klassischen“ Betriebsaufspaltung221), gelten für deren Mitveräußerung die obigen
Ausführungen (s.o. III.1.c). Konfliktbehaftet ist hier künftig u.U. die Kaufpreisaufteilung: Ein
Verkäufer, für den § 34 Abs. 3 EStG nicht anwendbar ist, wird an einer möglichst hohen
Kaufpreisteilzuordnung für die Anteile interessiert sein, der Käufer an einer möglichst niedrigen.222
Ab dem Veranlagungszeitraum 2008 können Personenunternehmen (Personengesellschaften
und bilanzierende Einzelunternehmer) für thesaurierte Gewinne die Thesaurierungsbegünstigung gem. § 34 a EStG in Anspruch nehmen. Im Zusammenhang mit einem Unternehmensverkauf ist zu beachten, dass die Betriebsveräußerung eine entsprechende Nachversteuerung hinsichtlich thesaurierter Gewinne nach sich zieht, die Thesaurierungsbegünstigung im Bereich der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 3 EStG nicht anwendbar ist und sich damit für
Veräußerungsgewinne wohl nur beim Verkauf eines Betriebsteils bzw. einer im Betriebsvermögen befindlichen Beteiligung nutzen lässt.223
224225226
so dass die Aufnahme eines Mitgesellschafters in ein (bisheriges) Einzelunternehmen gegen Zahlung ins Privatvermögen auch bei diesem Modell als laufender Gewinn zu versteuern ist (vgl. Schmidt, EStG, § 16, 563 ff.).
Der zu versteuernde Gewinn ist gewerbesteuerpflichtig, jedoch mit der Anrechnungsmöglichkeit nach § 35 EStG
(vgl. Wendt, FR 2002, 135 f.).
Im Anwendungsbereich des § 24 UmwStG (s. hierzu auch u. VI.2.d) kann das Einzelunternehmen jedoch u.a.
steuerneutral zu Buchwerten oder unter Aufdeckung der stillen Reserven zum Teil- oder Zwischenwert eingebracht werden; werden im letzteren Fall sämtliche stillen Reserven aufgedeckt und auch nicht durch eine Ergänzungsbilanz „neutralisiert“, ist der hierdurch entstehende Gewinn nach §§ 16 Abs. 4, 34 EStG privilegiert, soweit
nicht Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Teileinkünfteverfahren miteingebracht werden und soweit nicht
eine „Veräußerung an sich selbst“ gem. §§ 24 Abs. 3 S. 3 UmwStG, 16 Abs. 2 S.3 EStG vorliegt, vgl. Schmidt,
EStG, § 16, Rz. 562 ff.; BFH v. 24.6.2009, DStR 2009, 1948 (insb. zur Ergänzungsrechnung des neuen Gesellschafters); Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.3.01, Rz. 5 ff. Zahlt der neue Gesellschafter einen Ausgleichsbetrag in die Gesellschaft, kann auch dann zu Buchwerten eingebracht werden, doch ist für den bisherigen
Einzelunternehmer eine negative Ergänzungsbilanz zu erstellen, so dass der Geschäftswert im Lauf der nächsten
Jahre vom neuen Gesellschafter abgeschrieben werden kann und vom bisherigen Einzelunternehmer alljährlich
in entsprechender Höhe zu versteuern ist, vgl. Grashoff, Steuerrecht 2014, 2. Kap., Rz. 380 ff.; Schmitt/Keuthen,
DStR 2013, 1565; Potsch, KÖSDI 2012, 18177, 18184. Zum Zurückbehalt von (Honorar-)Forderungen s. BFH
v. 26.6.2012, DStR 2012, 1745, u. BFH v. 4.12.1012, DStR 2013, 356 (gg. Tz. 20.08 u. 24.03 UmwSt-Erlass
2011).
Diskutiert wurden Ersatzmodelle für das abgeschaffte 2-Stufenmodell, z.B. die Aufnahme im Anwendungsbereich des § 24 UmwStG mit anschließendem Abfluß des vom aufgenommenen Gesellschafter an die Gesellschaft
eingezahlten Geldes an den bisherigen Einzelunternehmer im Wege des „Entnahmemodells“ bzw. des „Gewinnvorabmodells“ (vgl. Potsch a.a.O., S. 18184), ferner ein 3-Stufenmodell mit Zwischenschaltung eines nahen
Angehörigen, der dann den geschenkten (nunmehrigen) „Vollanteil“ veräußert; vgl.hierzu Paus, INF 2002, 299;
Christoffel, StWK 2002, Gruppe 5, S. 219 ff.; diese haben sich jedoch offenbar nicht durchgesetzt bzw. werden
kaum praktiziert.
221
Vgl. hierzu BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Elsner/Geck, Stbg 2002, 208 f. Zur Veräußerung einer Betriebsaufspaltung s. bereits o. III.4.b) a.E. u. III.1.c) a.E.
222
Für den Verkäufer gilt für den betreffenden Kaufpreisteil das Teileinkünfteverfahren, für den Käufer fehlt das
Abschreibungspotential, vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2071. Zur Besteuerung des Verkaufs eines Personenunternehmens mit GmbH-Beteiligung s. auch Brockelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161, 1164; teils a.A. zur
Frage einer Gewinnaufteilung Nieders. FG v. 12.11.2008, DStRE 2009, 536.
223
Vgl. hierzu BMF v. 11.8.2008, DStR 2008, 1637, (dort insb. Tz. 4), u. hierzu Schiffers, DStR 2008, 1805,
(insb. 1807).
224
225
226
36
b) Gewerbesteuer
Der Veräußerungsgewinn gem. §§ 16, 34 EStG ist gewerbesteuerfrei (vgl. Abschn. 38 Abs. 3
S.1 GewStR). Dies gilt jedoch nicht, wenn und soweit die Voraussetzungen der §§ 16, 34
EStG nicht vorliegen (irrelevant jedoch die besonderen Voraussetzungen der §§ 16 Abs. 4, 34
Abs. 3 EStG) und es sich deshalb um laufenden Gewinn handelt (vgl. hierzu o. a). Die dann
eintretende Gewerbesteuerpflicht hat jedoch wegen der mit der Unternehmensteuerreform
2001 eingeführten Anrechnung gem. § 35 EStG meist keine größere Bedeutung mehr.227
Die Gewerbesteuerfreiheit und die Anrechnung gem. § 35 EStG gelten nicht, soweit innerhalb
der letzten 5 Jahre vor dem Verkauf eine Umwandlung von einer Kapitalgesellschaft in
das Einzelunternehmen stattgefunden hat (§ 18 Abs. 3 UmwStG, s.o. II.1.b).
2. Sonstiges
Für die Ertragsbesteuerung auf Erwerberseite (einschließlich Abschreibungen, Übergang eines Verlustvortrags, Abzugsfähigkeit von Fremdfinanzierungsaufwand beim Käufer)228, die
Möglichkeit zur Bildung einer Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG (jedoch gem. § 6 b
Abs. 10 EStG erweitert auf die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften), die Gewinnzurechnung, die Umsatzsteuer- und Grunderwerbsteuerpflicht gelten die Ausführungen
unter vorstehend II. im Wesentlichen entsprechend.
V. Kauf einer Personengesellschaft
a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim asset-deal
Verkauft eine Personengesellschaft ihren Gewerbebetrieb bzw. einen Teilbetrieb im Wege
eines asset-deals, gelten die Ausführungen unter vorstehend IV. im Wesentlichen entsprechend, wobei der Veräußerungsgewinn den Gesellschaftern entsprechend der für sie geltenden
Gewinnverteilung zugerechnet wird, soweit diese nichts anderes vereinbart haben.229
b) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim share-deal
Verkaufen Gesellschafter einer mitunternehmerischen Personengesellschaft Anteile an dieser
Gesellschaft im Wege eines share-deals, gelten die Ausführungen unter vorstehend a) ebenfalls im Wesentlichen entsprechend, weil § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG eine solche Veräußerung
dem Verkauf eines Gewerbebetriebs im Grundsatz gleichstellt.230 Soweit sich im Sonderbe227
Zur Frage der Gewerbesteuerpflicht im Falle des § 16 Abs. 2 S. 3 EStG (s. vorstehend a) vgl. FG Berlin,
DStRE 2000, 807. Zu § 35 EStG s. BMF v. 24.2.2009, DStR 2009, 481; Michel, DStR 2011, 611 (zur Frage der
betriebsbezogenen oder gesellschaftsbezogenen Betrachtungsweise), ferner speziell zu den Änderungen des § 35
EStG durch das Jahressteuergesetz 2008 s. Korezkij, DStR 2008, 491.
Zu den Auswirkungen einer Teilbetriebsveräußerung auf gewerbesteuerliche Verluste s. BFH DStR 2008, 2014,
m.Anm. Salzmann.
228
Zum Erwerb eines überschuldeten Unternehmens mit anschließendem Teilverzicht eines Gläubigers s.
Paus, FR 2006, 170 f.
229
Vgl. Schmidt, EStG, § 16, Rz. 110 ff., 114 ff.; zur Überführung von Sonderbetriebsvermögen in ein anderes
Betriebsvermögen anläßlich des Unternehmenkaufs s. a.a.O. Rz. 113. Zum Rückbehalt einer wesentlichen Betriebsgrundlage in der (nach dem Unternehmensverkauf) nunmehr vermögensverwaltenden Gesellschaft: BFH v.
17.3.2010, DStR 2010, 922. Zum Verkauf des Unternehmens einer Personengesellschaft an einen (Mit)Gesellschafter s. BFH DStR 2003, 871.
230
Vgl. zu den verschiedenen Veräußerungskonstellationen: Grashoff, Steuerrecht 2014, 2. Kap., Rz. 372 ff.;
Schoor, St.u.Stud., 2004, 519, ferner OFD FFM v. 16.9.2014, DStR 2014, 2180; OFD Koblenz, DStR 2007, 992
(zur Veräußerung des Mitunternehmeranteils an der Obergesellschaft einer zweistöckigen Personengesellschaft,
eines Mitunternehmeranteils i.R.d. Veräußerung eines Einzelunternehmens und eines Mitunternehmeranteils, in
dessen Sonderbetriebsvermögen sich ein weiterer Mitunternehmeranteil befindet). Zur Berechnung des Veräuße-
37
triebsvermögen des veräußernden Gesellschafters wesentliche Betriebsgrundlagen befinden
(vgl. hierzu vorstehend IV.1.a), gelten die Vergünstigungen des § 34 EStG nur, sofern dieses
Sonderbetriebsvermögen entweder mitveräußert oder zugleich mit dem Unternehmenskauf
gewinnrealisierend ins Privatvermögen überführt werden, wenn dieses nicht zuvor – und zwar
ohne engeren unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf - in ein
anderes Betriebsvermögen übertragen wurde; Ausweichgestaltungen (z.B. vorherige Einbringung in eine vermögensverwaltende gewerblich geprägte GmbH & Co.KG, wiederum ohne engeren zeitlichen Zusammenhang) wurden durch die teilweise Wiedereinführung
des Mitunternehmerlasses im Zuge der Unternehmensteuerreform 2001 erleichtert. 231 Wird
nicht wie vorstehend beschrieben verfahren, droht im übrigen nicht nur die Unanwendbarkeit
des § 34 EStG, sondern auch die Zwangsentnahme des Sonderbetriebsvermögens mit der Versteuerung etwaiger stiller Reserven.
Die Vergünstigungen der §§ 16, 34 EStG gelten nicht, soweit auf der Seite des Verkäufers
und auf der Seite des Käufers diesselben Personen beteiligt sind (§ 16 Abs. 2 S. 3 EStG), Umrungsgewinns bei sukzessiver Anschaffung s. Peter, DStR 1999, 1339, u. bei Veräußerung nach Formwechsel
(unter Berücksichtigung ursprünglich wertloser Gesellschafterdarlehen): Centrale-Gutachtendienst, GmbHR
2004, 1212. Zur Abfindung einer Pensionszusage i.R.d. Betriebsveräußerung vgl. BFH, DStR 2005, 822, u.
hierzu Lohse/Zanziger, DStR 2006, 728.
Zur Besteuerung des Veräußerungsgewinns eines Kommanditisten im Zusammenhang mit Verlusten i.S.d. § 15
a EStG s. Hempe/Huber, DStR 2013, 1217; s. auch Fußn. 256.
231
So ermöglicht § 6 Abs. 5 S. 3 EStG (s. noch nachfolgend im Text) die steuerneutrale Überführung von Einzelwirtschaftgütern (oder von Betriebsteilen) in eine Mitunternehmerschaft, insb. bei Einbringung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten (vgl. auch BMF v. 8.12.2011, DStR 2011, 2401, u. hierzu Strahl, KÖSDI 2012,
18054, 18056 ff.; Scharfenberg, DB 2012, 193); für die ausgegliederten Einzelwirtschaftsgüter gilt die dort geregelte 3-jährige Behaltefrist. § 6 Abs. 5 S.3 EStG gilt nicht, soweit eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmer
beteiligt ist oder wird (§ 6 Abs. 5 S.5 u. 6 EStG); hier wurde die Nachversteuerung jedoch auf eine 7-jährige
Sperrfrist beschränkt; vgl. hierzu auch OFD Hannover v. 24.7.2003, DStR 2003, 1754, u. v. 9.8.2004, DStR
2004, 1921, sowie OFD Düsseldorf, DStR 2005, 153.
Zur Übertragung unter gleichzeitiger Übernahme von Verbindlichkeiten s. Röhrig, EStB 2001, 224; hier bietet
sich dann ggfs. die „Auslagerung“ unter Verwendung der Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG an, vgl. Bogenschütz/Hierl, DStR 2003, 1101.
Zum ggfs. zu vermeidenden engerem zeitlichen Zusammenhang bei vorheriger Übertragung einzelner wesentlicher Wirtschaftsgüter in ein anderes Betriebsvermögen s. BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Schulze zur
Wiesche, DStR 2012, 1420; Niehus/Wilke, Steuk 2011, 225; Bogenschütz/Hierl, DStR 2003, 1098 ff. (dort im
übrigen auch ausführlich zum „Ausgliederungsmodell“); Spindler, DStR 2005, 1 (zur „Gesamtplan“-Rspr. d.
BFH); vgl. hierzu auch OFD Karlsruhe v. 20.6.2006, BeckVerw 150365, das als „sichere“ Frist erst einen Zeitraum von 3 Jahren nennt; Oenings/Lienicke, DStR 2014, 1997; FG Nbg. DStRE 2010, 273; BFH v. 6.9.2000,
DStR 2000, 2123; und zur Frage einer ggfs. anfallenden Gewerbesteuer: Niehus/Wilke a.a.O.; Neumayer/Bader,
EStB 2005, 388 (verneinend m.w.Nw.); Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 34 a.E.
Inzwischen hat die Rspr. wieder einige Ausnahmen von der Gesamtplan-Rspr. zugelassen (vgl. auch
Oenings/Lienicke a.a.O.:
- Die vorherige Veräußerung einer wesentlichen Betriebsgrundgrundlage unter Aufdeckung der stillen Reserven hindert nicht eine zeitnahe Einbringung zu Buchwerten gem. § 24 UmwStG, vgl. BFH v.
9.11.2011, u. hierzu Wendt, MittBayNot 2012, 328 (auch zur späteren Veräußerung eines Mitunternehmeranteils).
- Zur gleichzeitigen Übertragung eines Mitunternehmeranteils gem. § 6 Abs. 3 und einer wesentlichen
Betriebsgrundlage nach § 6 Abs. 5 EStG s. BFH v. 2.8.2012, DStR 2012, 2118, u. hierzu Bisle, Steuk
2012, 485.
- Abzugrenzen vom steuerschädlichen Zurückbehalt von Sonderbetriebsvermögen ist ferner die Übertragung einer Tochter-Beteiligung vor dem Verkauf der „Mutter“ in ein anderes Betriebsvermögen;
dies soll auch bei zeitnaher Übertragung nicht steuerschädlich sein, vgl. BFH v. 25.2.2010, DStR 2010,
1025 m. Anm. Wit.
Zugunsten des Steuerpflichtigen wird die Gesamtplan-Rspr. dagegen kaum angewandt, vgl. z.B. BFH v. 22.10.2013,
DStR 2014, 80 (Plan in Einzelakten bzw. Teilschritten) u. hierzu Götz/Berner, DStR 2014, 1148.
Zur Qualifizierung als „wesentliches“ Betriebsvermögen und zur Geringfügigkeitsgrenze s. BFH DStR 2006,
23 (zur Geringfügigkeitsgrenze s. auch FG Nbg. v. 11.4.2013, DStRE 2014, 527: in jedem Fall ab einem Wert
von 50.000,-- EUR). Zur bloßen Nutzungsüberlassung von Sonderbetriebsvermögen vgl. Desens, DStR 2010,
Beihefter zu Heft 46, S. 80*, 82*.
38
laufvermögen mitveräußert wird (§ 16 Abs. 3 S. 6 EStG) und - seit 1.1.2002 - auch nicht mehr
für die Veräußerung von Bruchteilen eines Mitunternehmeranteils.232
Bei Unanwendbarkeit der Vergünstigungen der §§ 16, 34 EStG kann sich im Einzelfall zunächst die Einbringung der zu veräußernden Anteile in eine Kapitalgesellschaft empfehlen,
verbunden mit einem späteren Verkauf der Anteile durch die GmbH („Sit und wait“-Modell,
ggfs. „verfeinert“ als „Dividend Conversion“ - oder „Business-Lease“-Modell).233
Veräußerungsverluste können uneingeschränkt geltend gemacht werden.
Auch die Veräußerung eines Mitunternehmeranteils löst die Nachversteuerung hinsichtlich
der Thesaurierungsbegünstigung gem. § 34 a EStG aus (vgl. o. IV.1. a) a.E.).
Wurde in eine Mitunternehmerschaft eine wesentliche Betriebsgrundlage gem. § 6 Abs. 5 S.
3 EStG zu Buchwerten eingebracht und wird innerhalb der 3-jährigen Sperrfrist (ab Abgabe
der Steuererklärung) ein Mitunternehmeranteil an der Mitunternehmerschaft ganz oder teilweise veräußert, hat der einbringende Mitunternehmer die stillen Reserven des eingebrachten Wirtschaftsguts wohl nicht nachträglich zu versteuern, auch wenn diesem die stillen
Reserven bei der Einbringung nicht durch eine Ergänzungsbilanz zu geordnet wurden.234 Eine
entsprechende Steuerpflicht gilt wohl nur für die Weiterveräußerung der eingebrachten Wirtschaftsgüter durch die Mitunternehmerschaft innerhalb der Sperrfrist.
Ähnliches gilt nach § 6 Abs. 3 S. 2 EStG bei Veräußerung eines Anteils, den der Veräußerer innerhalb der letzten 5 Jahre unentgeltlich unter Rückbehalt von Sonderbetriebsvermögen beim Schenker erworben hat.
Soweit an der Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft 1 beteiligt ist und zugleich die
Personengesellschaft selbst an einer Kapitalgesellschaft 2 beteiligt ist, gilt beim (Mit-)Verkauf
der Kapitalgesellschaft 2 für den Gewinnanteil der an der Personengesellschaft beteiligten
Kapitalgesellschaft 1, soweit er auf die mitveräußerte Beteiligung an der Kapitalgesellschaft
2 entfällt, die weitgehende Steuerfreiheit des § 8 b KStG (§ 8 b Abs. 6 KStG).235
Bei einer (evtl. unter Fortführung der Buchwerte möglichen) Realteilung ist die mögliche
Besteuerung einer späteren Veräußerung zugeordneter Einzelwirtschaftsgüter innerhalb der
Behaltefrist zu beachten.236
Der Erwerb eines Unternehmens im Wege der Anwachsung durch Ausscheiden der (bzw.
eines) bisherigen Mitgesellschafter aus einer Personengesellschaft gegen Entgelt wird steuerlich wie eine Anteilsveräußerung behandelt.237
232
Zur Übertragung der Mitunternehmerbeteiligung auf verschiedene Erwerber bzw. zum Ausscheiden aus einer
Mitunternehmerschaft (hierzu auch nachfolgend im Text) s. Förster, DB 2002, 1396. Zu evtl. weiteren Einschränkungen für die Privilegien der §§ 16, 34 EStG s.o. IV.1.a), z.B. betr. einen anteiligen Veräußerungsgewinn
bei Umlaufvermögen.
233
Vgl. Bogenschütz/Hierl, DStR 2003, 1147 ff.; Seibt, DStR 2000, 2061, 2072.
234
A.A. Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB Beilage Nr. 1/02, 30 (dieses Ergebnis aber als „unbillig“ bezeichnend); s. aber auch Scharfenberg, DB 2012, 193, 197; Geck, ZEV 2002, 46, der eine Steuerpflicht nur bei Veräußerung des Wirtschaftsguts durch die Mitunternehmerschaft innerhalb der Sperrfrist annimmt (s. nachfolgend
im Text) und deshalb zu einer vorsorgenden Regelung beim Verkauf durch die Mitunternehmerschaftschaft
(betreffend die nachteiligen Folgen einer Veräußerung des Wirtschaftsguts innerhalb der Sperrfrist) rät, wenn
nicht eine entsprechende Ergänzungsbilanz erstellt wurde. Zu § 6 Abs. 5 S. 3 EStG s. bereits o. Fußn. 231.
235
S.o. III.1.c); vgl. ferner Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 90; BFH v. 9.8.2006, BB 2006 2565.
236
Vgl. hierzu Engl, DStR 2002, 119. Zur Realteilung s. BMF v. 28.2.2006, DStR 2006, 426.
237
Vgl. OFD Berlin v. 19.7.2002, DStR 2002, 1811; ferner Sen.Fin. Berlin v. 3.2.2012, DStR 2012, 907 (zur
Sachwertabfindung bzw. Übernahme eines Teils des Mandantenstamms; hierzu auch Sterzinger, NJW 2011,
3057); Breiteneicher, DStR 2004, 1405; Rogall, DStR 2006, 731 (zu den steuerlichen Auswirkungen einer Bar-
39
Der Eintritt in eine Mitunternehmerschaft kann außer durch entsprechende Anteilsübertragung, also den Verkauf eines Mitunternehmeranteils (s.o.), auch durch Gewährung eines neuen Anteils (gegen Einlage) erfolgen.238
Der Verkauf eines Mitunternehmeranteils kann zu (auch mehreren) Zählobjekten i.S.d. gewerblichen Grundstückshandels führen.239
240241
c) Gewerbesteuer
Soweit an der Mitunternehmerschaft (unmittelbar) natürliche Personen beteiligt sind, fällt
bei einem asset-deal keine Gewerbesteuer an, wenn die unter vorstehend IV.1.b) genannten
Anforderungen erfüllt sind (irrelevant jedoch die besonderen Voraussetzungen der §§ 16 Abs.
4, 34 Abs. 3 EStG). Auch beim share-deal fällt keine Gewerbesteuer an (R 7.1 Abs. 3. S. 3 u.
4 GewStR), soweit an der Mitunternehmerschaft natürliche Personen beteiligt sind, kein Fall
des § 16 Abs. 2 S. 3 oder Abs. 3 S. 6 EStG (s.o. b) oder § 18 Abs. 3 UmwStG (s.u.) und
(h.M.) nicht lediglich der Bruchteil eines Mitunternehmeranteils veräußert wird.242
In allen anderen Fällen ist der Verkauf des Unternehmens einer Personengesellschaft sowohl beim asset- als auch beim share-deal nach der seit 1.1.2002 geltenden Rechtslage gewerbesteuerpflichtig (§ 7 Satz 2 GewStG).243 Für unmittelbar oder mittelbar über eine Personengesellschaft beteiligte natürliche Personen spielt die Gewerbesteuer jedoch wegen der
Anrechnungsmöglichkeit des § 35 EStG i.d.R. keine allzu große Rolle (s.o. IV.1.b). Soweit
Kapitalgesellschaften beteiligt sind, bleibt die Gewerbesteuer freilich als gewichtiger Belastungsfaktor relevant. Ist die Personengesellschaft ihrerseits wieder an einer Kapitalgesellschaft 2 beteiligt, bleibt der bei einer Veräußerung auf die Kapitalgesellschaft anfallende Gewinnanteil nach § 8 b Abs. 6 KStG steuerfrei, soweit zugleich an der Personengesellschaft
eine Kapitalgesellschaft 1 beteiligt ist (vgl. bereits vorstehend b).244
Sofern Gewerbesteuer anfällt, ist Steuerschuldner die Personengesellschaft und nicht etwa
die daran beteiligten Gesellschafter.245 Dieser Umstand und die komplizierte Besteuerung im
Zusammenhang mit der Anrechnung nach § 35 EStG schaffen einen erheblichen kautelarjuristischen Gestaltungsmehraufwand beim Verkauf von Mitunternehmeranteilen, soweit
und einer Sachabfindung in das Privat- oder in das Betriebsvermögen des Ausscheidenden); Orth, DStR 2005,
1629 (m. einem Überblick zu Verwaltungsanweisungen zur Anwachsung und zu den Auswirkungen auf eine
bestehende Organschaft). Schmid/Dietel, DStR 2008, 529 (zur steuerlichen Rückwirkung einer Anwachsung
i.V.m. einer Verschmelzung). Allgemein zur Anwachsung s. auch Ege/Klett, DStR 2010, 2463.
238
Letzteres stellt dann steuerlich einen Vorgang gem. § 24 UmwStG dar, vgl. hierzu A.VI.2.d) sowie Fußn.
220.
239
Vgl. BFH DStR 2003, 266; BMF v. 26.3.2004, MittBayNot 2004, 386, Tz. 18.
240
241
242
Vgl. Neumayer/Obser, EStB 2008, 445; Neumayer/Bader, EStB 2005, 386. Zum Verkauf eines TeilMitunternehmeranteils s. auch BMF v. 19.9.2007, DStR 2007, 1769, Tz. 10; Bogenschütz/Hierl, DStR 2003,
1103, die zur Vermeidung der nach Auffassung der Finanzverwaltung und vermutlich auch der Rspr. (vgl. Neumayer/Bader a.a.O., S. 388) anfallenden Gewerbesteuer die (rechtzeitige) Abtrennung des zu veräußernden Teils
in eine (neugegründete) „Auffang“-Gesellschaft vorschlagen. Zur Verfassungsmäßigkeit des § 7 S. 2 GewStG s.
BFH v. 22.7.2010, DStR 2010, 2123. Zum Verkauf durch eine vermögensverwaltende Gesellschaft an der natürliche Personen beteiligt sind, s. FG Bremen v. 18.8.2010, DStRE 2011, 749.
243
Vgl. hierzu und zum folgenden: Neumayer/Obser, EStB 2008, 45; Neumayer/Bader, EStB 2005, a.a.O.; Förster, DB 2002, 1396; Wendt/Roser, EStB 2001, 152; Füger/Rieger, DStR 2002, 1021; dies. DStR 2002, 933.
Zur evtl. Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft vor dem Verkauf s. Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002,
428.
244
Vgl. Ley/Strahl, DStR 2004, 2074 f. (unter Hinweis auf den neuen § 7 S. 4 GewStG); Fin.Min. NRW, DB
2004, 2663; Prinz/Hick, FR 2006, 169 f. (zu OFD Koblenz v. 22.12.2005).
245
Vgl. Neumayer/Obser, EStB 2008, 445; Schiefele, DStR 2006, 253 m.w.Nw. zum Meinungsstand. Zur Veräußerung eines Anteils bei einer „doppelstöckigen“ Personengesellschaft durch eine Kapitalgesellschaft s.
Hülsmann, DStR 2014, 184.
40
ein gewerbesteuerpflichtiger Sachverhalt nach § 7 Satz 2 GewStG vorliegt. Gerade bei unterjähriger Veräußerung kann sich Gestaltungsbedarf auch für die unabhängig vom Verkauf anfallende Gewerbesteuer ergeben.246 Bei Veräußerung einer GmbH & Co. KG besteht dabei
eine unterschiedliche gewerbesteuerliche Betrachtungsweise, je nachdem ob die Anteile an
der Komplementär-GmbH mit an den Erwerber abgetreten werden oder die KomplementärGmbH selbst ausgetauscht wird.247
Bei einer Veräußerung im Anschluß an eine Umwandlung ist für die Gewerbesteuerpflicht
ggfs. zusätzlich § 18 Abs. 3 UmwStG zu beachten.248
249250251
d) Reinvestitionsrücklage
Eine gewinnmindernde Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG ist nur bei einem asset-deal,
nicht bei einem share-deal möglich.252
253
246
Vgl. FG Rheinl.-Pfalz v. 16.11.2012, DStRE 2013, 1489 (Rev. BFH IV R 48/12), u. hierzu Dreßler, DStR
2014, 131. Ferner zu weiteren Gestaltungsüberlegungen Neu/Hamacher, GmbHR 2014, 841; Neumayer/Obser,
EStB 2008, 445; Phambeck, DStR 2010, 1553; Schiefele, DStR 2006, 253 ff. m.w.Nw.; Füger/Rieger, DStR
2002, 936; Kraft/Ulrich, DB 2006, 716 f.; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4,
Anm. 18. Da sich die Gewerbesteuer nicht beim Veräußerer, sondern bei der Personengesellschaft auswirkt, muß
die im Zusammenhang mit der Veräußerung stehende Gewerbesteuer deshalb bei der Kaufpreisbemessung oder
anderweitig vertraglich berücksichtigt werden. Empfohlen wird ferner bereits vorbeugend eine entsprechende
Ausgleichsklausel im Gesellschaftsvertrag, vgl. Kutt/Möllmann, DB 2010, 1662. Formulierungsvorschläge
machen Neumayer/Obser, EStB 2008, 445; Scheifele, DStR 2006, 253; Günkel/Levedag, FR 2003, 268, Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster III.2., § 6 Abs. 5, sowie Krüger, GStB 2002, 377, 386
f.:
- im Gesellschaftsvertrag: „Ein Gesellschafter, der seinen Gesellschaftsanteil ganz oder teilweise veräußert
oder aufgibt, hat gleichzeitig in das Gesellschaftsvermögen einen Betrag in Höhe der vorausssichtlich infolge eines Veräußerungs- oder Aufgabegewinns entstehenden Gewerbesteuer einzulegen. Zur Bemessung des
einzulegenden Betrages ist die Gewerbesteuer mit fünf Sechsteln.(Anm.: oder eines anderen sachgerechten
Näherungswerts) des Betrages anzusetzen, der sich ergibt, wenn bei der Berechnung der Gewerbesteuer unberücksichtigt bleibt, dass sich durch die Einlage der Veräußerungs- oder Aufgabegewinn und damit auch
die Gewerbesteuer vermindert.“
- und im Unternehmenskaufvertrag: „Der Kaufpreis gem. § ... dieses Vertrages vermindert sich um die auf
Grund der Veräußerung entstehende Gewerbesteuer, soweit diese rechnerisch auf den Erwerber entfällt. Zur
Bemessung der Kaufpreisminderung ist die Gewerbesteuer mit fünf Sechsteln (Anm.: oder eines anderen
sachgerechten Näherungswerts) des Betrages anzusetzen, der sich ohne Berücksichtigung der Kaufpreisminderung nach Satz 1 ergibt.“, und ergänzend: „Soweit nach § 35 EStG die Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer angerechnet werden kann, kommt die errechnete Kaufpreisminderung pauschaliert nur zu ...
v.H. zum Ansatz.“
Oder – eigener Vorschlag (unter Berücksichtigung von Neumayer/Bader, EStB 2005, 390) – wenn sämtliche
Mitunternehmeranteile veräußert werden:
„Die durch die Veräußerung ausgelöste Gewerbesteuer haben die Veräußerer zu erstatten, soweit der Erwerber
die Gewerbesteuer nicht i.R.d. § 35 EStG auf die eigene Einkommensteuer anrechnen kann. Die Erstattung hat
zu erfolgen, sobald die Gewerbsteuer-Festsetzung und die Einkommensteuer-Festsetzung (samt Anrechnung)
durch das Finanzamt erfolgt sind, und ist ggfs. bei Änderungen der Festsetzungen nochmals anzupassen. Bei
Uneinigkeit über die Höhe der Erstattung steht das Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen dem StB/WP …
zu.“
Zur Gewerbesteuer bis zum Verkaufsstichtag vgl. Münchener Vertragshandbuch a.a.O.; Dreßler, DStR 2014,
131.
247
S. Neumayer/Obser, EStB 2008, 448, ferner u. C.II.5.bb).
248
S.o. II.1.b), ferner Orth, DB 2001, 1108; Günkel/Levedag, FR 2004, 261 f..
249
250
251
252
Vgl. Schmidt, EStG, § 6 b, Rz. 7. Zu den Auswirkungen der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils auf
eine § 6b EStG-Rücklage s. Fin.Min. Schleswig-H. v. 2.9.2014, DStR 2014, 2180.
41
2. Ertragbesteuerung auf der Erwerberseite
a) Abschreibung
Seitens des Käufers können die erworbenen Wirtschaftsgüter im Rahmen der gesetzlichen
Abschreibungsregelungen abgeschrieben werden; dies gilt nicht nur beim asset-deal gem.
vorstehend 1.a), sondern – anders als beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen - auch
beim share-deal gem. vorstehend 1.b), da dem Erwerber des Anteils die Wirtschaftsgüter der
Personengesellschaft steuerlich anteilig zugerechnet werden.254
255
b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne
Ein Verlustvortrag verbleibt auch beim share-deal einkommensteuerlich beim Veräußerer;
gewerbesteuerlich geht der Verlustvortrag im Zuge des Unternehmenskaufs unter; Entsprechendes gilt für (anteilige) Zinsvorträge gem. § 4 h EStG.256
Wird ein überschuldetes Unternehmen erworben und im Zuge der Übernahme durch den Erwerber ein (Teil-)Verzicht eines Gläubigers erreicht, sollte dies keinen steuerpflichtigen Gewinn auslösen.257
Noch nicht abschließend geklärt sind die Folgen eines Forderungsverzichts eines Gesellschafters gegenüber der Personengesellschaft.258
c) Fremdfinanzierungsaufwand des Käufers
Für die Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwands beim Käufer ergeben sich keine Besonderheiten (beim Käufer eines mitunternehmerischen Personengesellschaftsanteils handelt es
sich insoweit um Sonderbetriebsausgaben259).
260
3. Gewinnzurechnung
Zur Gewinnzurechnung beim asset-deal vgl. vorstehend II.3.; Entsprechendes gilt beim sharedeal (anders dagegen die steuerliche Gewinnzurechnung bei Kapitalgesellschaftsanteilen, s.
hierzu o. III.3.).261
262
4. Verkehrsteuern
a) Umsatzsteuer
Für die Umsatzsteuer gilt für den asset-deal die Nichtsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 1 a UStG
und für den share-deal die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 8 UStG. Umsatzsteuerpflichtig kann
253
254
Vgl. Grashoff, Steuerrecht 2014, 2. Kap., Rz. 374; Holzapfel/Pöllath, Rz. 147; Seibt, DStR 2000, 2061, 2073.
255
256
Vgl. z.B. BFH DStR 2006, 461. zur Problematik des Zinsvortrags und zu Regelungsmöglichkeiten vgl. Rodewald/Pohl, DStR 2008, 724, 725 f. Zu Verlusten eines Kommanditisten (§ 15 a EStG) s. Zwirner/Künkele,
DStR 2012, 814, 816; Jacobsen/Hildebrandt, DStR 2013, 433 (zur Problematik des Wegfalls von Verlustverrechnungsmöglichkeiten gem. § 15a EStG bei Umwandlungen/Einbringungen/Anwachsungen); s. auch Fußn.
230. Zum entsprechenden Wegfall eines Verlustes bei Veräußerung eines Teilbetriebs s. OFD Münster v.
27.6.2012, DStR 2012, 2019.
257
Vgl. Paus, FR 2006, 171 ff.
258
Vgl. Erhardt/Zeller, DStR 2012, 1636; Fuhrmann, KÖSDI 2012, 17977, 17980.
259
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 365 f.; Fuhrmann, KÖSDI 2012, 17981.
260
261
Vgl. auch Schmidt, EStG, § 16, Rz. 442. Zur Gewinnzurechnung beim Ausscheiden aus einer Personengesellschaft mit abweichendem Wirtschaftsjahr s. Heinicke/Heuser, DB 2004, 2655.
262
42
aber der Mitverkauf von Sonderbetriebsvermögen durch einen Mitunternehmer sein.263
264
aa) Für die Grunderwerbsteuer gilt beim asset-deal das vorstehend unter II.4.b) Ausgeführte.
bb) Beim share-deal fällt Grunderwerbsteuer an, wenn innerhalb von 5 Jahren mindestens 95
% der Anteile an einer Grundbesitz haltenden Personengesellschaft auf einen oder mehrere
neue Gesellschafter übergehen (§ 1 Abs. 2 a GrEStG), unabhängig von der 5 Jahresfrist aber
bei Anwachsung auf den letzten Gesellschafter (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG); § 1 Abs. 3 GrEStG
spielt dagegen wohl nur bei einer (auch) mittelbaren Vereinigung der Anteile eine Rolle (z.B.
bei 100%-Erwerb einer GmbH & Co. KG).265
Ggfs. kann auf die Einräumung einer (atypischen) stillen Beteiligung oder eine Unterbeteiligung ausgewichen werden.
Auch Anteilsübertragungen unterhalb der 95 %-Schwelle können insb. nach §§ 5 Abs. 3, 6
Abs. 4 GrEStG Grunderwerbsteuer auslösen (vgl. hierzu auch u. VII.b).
Der Verkauf von 94 % an einer Personengesellschaft durch eine GmbH mit vorgeschaltetem
Austausch der Gesellschafter der GmbH soll den Tatbestand des § 1 a Abs. 2 GrEStG nicht
erfüllen.266
263
Vgl. den Hinweis in: Beck´sches Mandatshandbuch UntK, 2004 (mittlerweile in 2. Aufl. 2013 erschienen), §
5, Rz. 144.
264
265
Vgl Gottwald, Grunderwerbsteuer, 4. Aufl. 2013, B)VI.6.; BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1389, u. hierzu
Mensch, BWNotZ 2014, 132, 136. Zu § 1 Abs. 3 GrEStG s. im übrigen bereits o. III.4.b).
Zu § 1 Abs. 2 a GrEStG s. Ländererlass v. 18.2.2014 BeckVerw 284085, u. hierzu Behrens, DStR 2014, 1526
(insb. zur teils unterschiedlichen Sichtweise von Finanzverwaltung und BFH, z.B. v. 24.4.2013, DStR 2013,
1280, u. hierzu Nichtanwendungserlass v. 9.10.2013, DStR 2013, 1062); Gottwald, Grunderwerbsteuer, 4. Aufl.
2013, B)V.; BFH v. 9.7.2014, DStR 2014, 1829 (insb. zur wirtschaftlichen Zurechnung einer Beteiligung), u.
hierzu Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369; Hutmacher, ZNotP 2014, 301.
Vgl. auch Götz, GmbHR 2005, 615 ff. m.w.Nw.; ders. BB 2006, 578 (auch mit dem Gestaltungshinweis, dass
bei einer Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die Komplementär-GmbH mit mindestens 5 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist, ein 100%-iger Kommanditistenwechsel grunderwerbsteuerfrei möglich sein soll; zweifelhaft m.E. jedoch im Hinblick auf BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1389).
Zur Grunderwerbsteuer bei Anwachsung und zur Anwendung des § 6 Abs. 2 GrEStG s. FG Düsseldorf, DStRE
2004, 1363. Zur Anwendung des § 6 GrEStG s. auch BFH DStR 2005, 1438. Zur Anwendung der § 6 Abs. 3 u.
4 GrEStG i.R.d. § 1 Abs. 2 a GrEStG, insb. bei sukzessivem mittelbaren Rückerwerb s. Stoschek/Mies, DStR
2006, 221, zu BFH DStR 2005, 1438, ferner Ländeererlass v. 18.2.2014, a.a.O., Ziff. 5; Heine, GmbHR 2009,
1142 (zu FinMin. Bad-Württ. v. 3.3.2009). Zur Anwendung des § 6 Abs. 2 s. FG Berlin-Brand. DStRE 2007,
1127. Zur Frage einer mißbräuchlichen Umgehung der Steuerpflicht (§ 42 AO) vgl. FG Bad.-Württ. v.
27.7.2011, DStRE 2013, 943.
Zum Erwerb von 94,9 % verbunden mit einer Erwerbsoption für die restlichen 5,1 %, vgl. BFH v. 9.7.2014,
DStR 2014, 1829, u. hierzu (kritisch) Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369; s. auch Götz, BB 2006, 579 u. 581
(zur Optionsausübung), ferner o. III.4.b) u. VII.b). Zur grunderwerb- und ertragsteuerlichen Optimierung s. auch
Schwetlik, GmbHR 2010, 696.
Zum „Austausch“ des Unternehmenskäufers vor Wirksamkeit des Unternehmenskaufs i.R.d. § 1 Abs. 3
GrEStG, zur GrESt beim Verkauf einer Holding-KG mit wechselseitiger Beteiligung an einer Tochter-GmbH
s. Nw. unter Fußn. 200, und zum Einschub einer „Zwischen-Holding“ s, BFH v. 29.2.2012, DStR 2012, 1181, u.
hierzu Behrens/Bock, DStR 2012, 1307; Salzmann, DStR 2012, 1314; Schmid, Steuk 2012, 321.
Gottwald, Grunderwerbsteuer, B)V.4.c) a.E. empfiehlt, sofern die Zielgesellschaft an grundstückshaltenden
Gesellschaften beteiligt ist, folgende Gedankenstütze im Vertrag bzw. im Beratungsbogen:
„Innerhalb der letzten fünf Jahre sind keine Geschäftsanteilsabtretungen bei der Gesellschaft oder bei Gesellschaftern, die an der heutigen Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, erfolgt.“
Das Wort „Geschäftsanteilsabtretungen“ könnte man ggfs. durch „Anteilsübertragungen“ ersetzen.
Zur Grunderwerbsteuerpflicht bei Übertragung eines Anteils, dem vereinbarungsgemäß eine bestimmte
Immobilie zugeordnet ist, vgl. OFD Hannover DStR 1999, 1071, ferner BFH v. 23.11.2011, DStRE 2012, 186,
u. hierzu auch Potsch, NZG 2012, 176 (dort auch zur Grunderwerbsteuer bei unwirksamen Verträgen).
Zur Aufhebung i.S.d. § 16 Abs. 2 GrEStG genügt eine Teilaufhebung, mit der im Ergebnis kein Übergang von
mindestens 95 % gegeben ist, vgl. BFH v. 18.4.2012, DStR 2012, 1342.
266
Vgl. BFH v. 30.4.2003, DStR 2003, 1390 m.Anm. HUV.
43
267
VI. Besteuerungshinweise zu sonstigen Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung
Zur Besteuerung der sonstigen Formen eines Unternehmenserwerbs bzw. einer Unternehmensbeteiligung (vgl. o. I.2.) seien nachfolgend noch einige kurze Hinweise gegeben:
1. Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich assetfor-share-exchange
a) Zur Abgeltung stiller Reserven und des Geschäftswerts muß beim Beteiligungserwerb
durch Kapitalerhöhung (s.o. I.2.a) der Erwerber i.d.R. zusätzlich zum Nominalbetrag der
Kapitalerhöhung ein Aufgeld (Agio) in das Vermögen der betreffenden Gesellschaft erbringen. Das i.R.d. Kapitalerhöhung an die Gesellschaft geleistete Aufgeld unterliegt nicht
der Ertragsbesteuerung; anderes kann gelten bei zeitnaher Ausschüttung des Aufgelds an
die Altgesellschafter.268 Steuerpflichtig kann auch die unmittelbare Vergütung an die Altgesellschafter sein, die der Neugesellschafter an die Altgesellschafter für einen Verzicht auf
deren Bezugsrecht i.R.d. Kapitalerhöhung zahlt.269 Ein zu niedriges Aufgeld kann eine
steuerpflichtige Ausschüttung, u.U. auch eine verdeckte Gewinnausschüttung oder Entnahme
begründen270 und evtl. Schenkungsteuer auslösen (vor allem bei der Beteiligung von Angehörigen)271 sowie zur Verschiebung stiller Reserven und einer steuerlichen (Mit-)Verstrickung
der neuen Anteile führen272.
b) Hat die Gesellschaft Grundbesitz, könnte die Beteiligung durch Kapitalerhöhung Grunderwerbsteuer auslösen, wenn der Erwerber mindestens 95 % der Anteile an der Gesellschaft
erwirbt (§ 1 Abs. 3 GrEStG).273 Die Ausgabe von Anteilen ist gem. UStAE 1.6 Abs. 2 u.
4.8.10 nicht umsatzsteuerbar.
c) Bei einem asset-for share-exchange (s.o. I.2.a) kann die Unternehmenseinbringung gegen
Gewährung von Gesellschaftsrechten nach §§ 20 bzw. 24 UmwStG ohne Aufdeckung stiller Reserven erfolgen (Voraussetzung: es wird zumindest ein steuerlicher Teilbetrieb eingebracht). Eine Abschreibung der stillen Reserven des eingebrachten Unternehmens ist bei der
Einbringung zu Buchwerten allerdings nicht möglich. Die Ermäßigungen der §§ 16 Abs. 4, 34
Abs. 1 bzw. Abs. 3 EStG kommen nur beim Teilwertansatz (str. für § 34 Abs. 3 EStG bei
267
268
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 143 u. 190; tendenziell einschränkend FG Münster v. 12.4.2011, DStRE 2012,
1124 (Rev. BFH IV R 28/11). Allgemein zur steuerlichen Anerkennung inkongruenter Ausschüttungen s.
BFH v. 28.6.2006, DB 2006, 2327; BMF v. 17.12.2013, DStR 2014, 36; Bender/Bracksiek, DStR 2014, 121;
Birnbaum/Escher, DStR 2014, 1413 (ausführlich zu den steuerlichen Folgen). Beim Gesellschafter führt das
Aufgeld zu entsprechend erhöhten Anschaffungskosten der betreffenden Anteile, vgl. BFH DStR 2009, 2661.
Die inkongruente Ausschüttung kann u.U. eine Schenkungsteuer auslösen, vgl. Ländererlass v. 14.3.2012 BeckVerw 259243, Tz. 2.1.1.
Näher zum Kapitalerhöhungsmodell, das ggfs. auch die spätere Übernahme der Restbeteiligung der Altgesellschafter umfaßt, s. Fußn. 104.
269
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 143 u. 190 ff.; BFH DStR 2005, 1073. Zur Nichtausübung der Bezugsrechte
durch eine Kapitalgesellschaft zugunsten ihrer Gesellschafter: BFH DStR 2005, 691.
270
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 191 ff.; einschränkend OFD FFM v. 23.11.2007, DStR 2008, 202. Zur Entnahme
von stillen Reserven durch zu geringes Aufgeld s. FG Düsseldorf DStRE 2004, 1332.
271
Vgl. BFH v. 27.8.2014, DStR 2014, 2282; Gutfried, MittBayNot 2012, 188 f.; Fuhrmann/Potsch, NZG 2012,
681; Viskorf/Haug, DStR 2012, 1166; vgl. auch Ländererlass v. 14.3.2012 BeckVerw 259243, ferner Nw. in
Fußn. 166 (zur Schenkungsteuer).
272
Vgl. OFD FFM DStR 2008, 202.
273
Das läßt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Gesetzeswortlaut herauslesen, entspricht aber der Auslegung
des – freilich abweichend formulierten - § 1 Abs. 2 a GrEStG (vgl. Tz. 3 des Ländererlasses v. 25.10.2010, DStR
2010, 697) und wohl auch der Intention des Gesetzgebers. Zur Gleichstellung einer Kapitalerhöhung mit einer
Übertragung i.R.d. § 8 c KStG s.u. d).
44
einem Zwischenwertansatz i.R.d. § 21 Abs. 3 S. 2 UmwStG n.F.) und nur zum Tragen, wenn
nicht eine teilweise Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40 i.V.m. § 3 c Abs. 2 EStG vorliegt (§ 20
Abs. 4, 24 Abs. 3 UmwStG); außerdem wird vorausgesetzt, dass Einbringender eine natürliche Person ist und nicht nur ein Teil eines Mitunternehmeranteils eingebracht wird.
Erfolgt die Einbringung in eine Mitunternehmerschaft gem. § 24 UmwStG nicht nur gegen
Gewährung von Gesellschaftsrechten, ist zu beachten, dass sonstige (Gegen-)Leistungen
einer Buchwertfortführung entgegenstehen können, wenn sie – ggfs. auch später – ins Privatvermögen des Einbringenden erfolgen.274 Bei Einbringungen von Einzelwirtschaftsgütern
besteht i.d.R. Buchwertfortführung gem. § 6 Abs. 5 EStG.275
Befindet sich im Vermögen des eingebrachten Unternehmens ein Grundstück, löst dies nur
bei der Einbringung in eine Personengesellschaft in Höhe der künftigen Beteiligung des Einbringenden keine Grunderwerbsteuer aus (§ 5 Abs. 2 GrEStG).
d) Eine Kapitalerhöhung soll eine steuerschädliche Übertragung gem. § 8 c KStG darstellen
und kann daher zum Wegfall steuerlicher Verlustvorträge führen.276
e) Beim Debt-Equity-Swap (s.o. I.2.b) sind besonders die problematischen steuerlichen
Rahmenbedingungen zu beachten.277
278279280
2. share-for-share-exchanges
a) Die Einbringung eines Geschäftsanteils oder von Aktien in eine Kapitalgesellschaft
gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten bei einem share-for-share-exchange (s.o. I.2.b)
kann ohne Gewinnrealisierung nur erfolgen, wenn es sich um eine mehrheitsvermittelnde
Beteiligung handelt (vgl. hierzu Fußn. 98) und zumindest ein Teil der Gegenleistung in neuen
Anteilen besteht (§ 21 Abs. 1 S. 2 UmwStG; im Ausgangsfall müßte V also zumindest mehr
als 50 % seiner Beteiligung an der V-GmbH einbringen). Dies gilt sowohl für eine im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligung als auch für eine relevante Beteiligung i.S.d. § 17 EStG
und wohl auch für eine Veräußerung nach § 20 Abs. 2 EStG; die Einbringung kann auch mit
steuerlicher Rückwirkung erfolgen.281 Bei Veräußerung der eingebrachten Anteile innerhalb
von 7 Jahren ab Einbringung ist jedoch ein Einbringungsgewinn nach § 22 Abs. 2 UmwStG
zu versteuern (vgl. o. III.1.b); bei einer Einbringung durch eine Kapitalgesellschaft besteht
davon abweichend die Möglichkeit zur weitgehend steuerfreien Veräußerung (s.o. III.1.b), §§
22 Abs. 2 S. 1 UmwStG, 8 b Abs. 2 KStG); dies gilt auch, wenn die Beteiligung zusammen
mit einem (Teil-)Betrieb eingebracht wird.282 Um für den Einbringenden die Steuerfreiheit
durch die Einbringung zu Buchwerten zu sichern, sollte die Verpflichtung zum Buch274
Vgl. Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwStG, § 24, Rz. 135 ff.; s. ferner o. Fußn. 220.
S.o. Fußn. 231.
276
S. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1436, II.4. (Tz. 14). Zu § 8 c KStG s. auch o. III.2.b).
277
Vgl. Blaas/Schwahn, DB 2013, 2412; Rödding/Bühring, DStR 2009, 1933, 1940; Hierstetter, DStR 2010,
882, 884 f.; Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193, ferner Fußn. 167 (zum - in der Einlage der Forderung liegenden Forderungsverzicht) sowie Fußn. 17 (zum Debt-Mezzanine-Swap).
275
278
279
280
281
Vgl. § 20 Abs. 6 UmwStG; zu Grenzen, insb. den Anforderungen an die einzureichende Schlußbilanz, s.
Heidtkamp, NZG 2013, 852. Zum Anwendungsbereich des § 21 UmwStG (bzw. bisherigen § 20 UmwStG a.F.)
s.o. III.1.a)aa)(4). Zur notwendigen Gegenleistung der Einbringung s. Patt, EStB 2012, 420; hier werden gesetzliche Änderungen vorgeschlagen, vgl. BR-Drucks. 432/14, Ziff. 55; s. bereits Korn/Strahl, KÖSDI 11/2012,
18127, 18150.
282
S.o. Fußn. 117 u. 118 m.w.Nw. Zur bisherigen Rechtslage (vor Inkrafttreten des SEStEG) vgl. BMF v.
5.1.2004, GmbHR 2004, 266 (m. kritischer Anm. Haritz/Wisniewski) = DStR 2004, 138 (m. Anm. Schumacher,
DStR 2004, 593); gesellschaftsrechtlich kaum darstellbar war jedoch insb. das Erfordernis einer spezifizierten
Zuordnung des neu gewährten Anteils – das BMF hatte hier offenbar das (bis zum Inkrafttreten des MoMiG
geltende) Verbot einer mehrfachen Anteilsgewährung übersehen, einschränkend Schumacher a.a.O.; s. hierzu
bereits o. Fußn. 117 a.E. u. 118) m.w.Nw. (zur „aufgespaltenen“ Einbringung).
45
wertansatz seitens der aufnehmenden Gesellschaft (die hierüber entscheidungsbefugt ist)
ausdrücklich vereinbart werden.283 Werden als Gegenleistung für die Einbringung (anstelle
durch Kapitalerhöhung neugebildete Anteile) eigene Anteile der Kapitalgesellschaft verwandt, kann die Einbringung nur mit Gewinnrealisierung erfolgen284 (anders bei einer Einbringung durch eine Kapitalgesellschaft nach § 8 b Abs. 2 KStG, s. nachstehend).
In Betracht kommt alternativ die Bildung einer Reinvestitionsrücklage.285
b) Bei einem Anteilstausch unter Kapitalgesellschaften gilt abweichend von vorstehenden
Ausführungen seit der Unternehmensteuerreform 2001 die weitgehende Steuerfreiheit nach §
8 b Abs. 2 KStG, sofern nicht eine Ausnahme nach § 8 b Abs. 4 KStG a.F. eingreift bzw. ein
Einbringungsgewinn gem. § 22 UmwStG n.F. zu versteuern ist.286
c) Ein Mitunternehmeranteil kann – ganz oder wohl auch teilweise - in eine Kapitalgesellschaft ohne Gewinnrealisierung auch dann eingelegt werden, wenn es sich nicht um eine
mehrheitsvermittelnde Beteiligung handelt (§ 20 Abs. 1 S. 1 UmwStG).287 Bei einer Einbringung nur eines Bruchteils eines Mitunternehmeranteils zu Teil- oder Zwischenwerten werden
nach § 20 Abs. 4 S. 1 UmwStG die Vergünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 1 u. 3 EStG
nicht mehr gewährt.
d) Die Einbringung einer Beteiligung in eine Personengesellschaft kann ohne Gewinnrealisierung nur erfolgen (§ 24 UmwStG), wenn es sich um einen Mitunternehmeranteil (oder
einen Bruchteil hiervon) oder - str. - um eine 100 % - Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, die in einem Betriebsvermögen gehalten wird, handelt. Anteile an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermögen, die nicht 100 % erreichen, können nur unter den Voraussetzungen
des § 6 Abs. 5 EStG zu Buchwerten eingebracht werden.288 Relevante Beteiligungen im Privatvermögen i.S.d. § 17 EStG können gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten nur gewinnrealisierend in eine Personengesellschaft eingebracht werden; eine Versteuerung läßt sich
jedoch ggfs. mittels einer verdeckten Einlage vermeiden.289 Bei Einbringung von Bruchteilen
eines Mitunternehmeranteils zu Teil- oder Zwischenwerten werden die Vergünstigungen der
§§ 16 Abs. 4, 34 EStG nicht gewährt (§ 24 Abs. 3 S. 2 UmwStG).
283
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 305; BFH v. 12.10.2011, DStR 2012, 31; UmwStE 20.23 f. Zum notwendigen
Antrag s. § 21 Abs. 1 S. 2 bzw. 20 Abs. 2 S. 2 UmwStG; Roderburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 133;
UmwStE 20.21 f..
284
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 325. Erforderlich für die Buchwertfortführung ist die Gewährung eines neuen
Anteils an der aufnehmenden Gesellschaft für die eingebrachte Beteiligung; ausreichend ist jedoch auch eine
Bargründung oder -kapitalerhöhung, wenn in deren Zuge neben der Bareinlage die Beteiligung als Agio eingebracht wird, vgl. Wachter, DB 2010, 2137, zu BFH v. 7.4.2010, DStR 2010, 1780.
285
Vgl. Häger/Forst, EStB 2002, 293.
286
Zu § 22 UmwStG s. vorstehend a) u. o. III.1.a) u. b); vgl. auch (jedoch noch ohne Berücksichtigung des SEStEG) Seibt, DStR 2000, 2061, 2072; Häger/Forst, EStB 2002, 292 f., dort jeweils auch zum sog. „Tauschgutachten“ (vgl. hierzu auch BMF v. 9.2.1998, DStR 1998, 292, das nach der Finanzverwaltung aber nicht mehr
zur Anwendung kommen soll, vgl. OFD Düsseldorf v. 11.5.2004, DStR 2004, 1042; OFD FFM v. 21.5. 2001,
DStR 2001, 1528, und Honert, EStB 2002, 160; nach dem Tauschgutachten konnte unter bestimmten Voraussetzungen ein steuerfreier Tausch auch unabhängig von § 8 b Abs. 2 KStG und § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG erfolgen).
Ein Anwendungsfeld für das Tauschgutachten würde noch z.B. Dautel, BB 2002, 1844, beim Tausch steuerverstrickter Anteile im Privatvermögen sehen; zum Anteilstausch i.R.d. Einkünfte aus § 17 EStG vgl. auch BFH
DStR 2008, 2413 m.Anm. Blumers/Elicker. Zur gemischten Gegenleistung aus Barzahlung und Hingabe von
Aktien s. BFH DStRE 2008, 870. Zum Anteilstausch im Bereich der Abgeltungsteuer s. Hahne/Krause, DStR
2008, 1725.
287
Gilt nach h.M. auch für die Einbringung des Bruchteils eines Mitunternehmeranteils, vgl. UmwStE 20.11;
Roderburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 133; Blümich, § 20 UmwStG, Rz. 59. Vgl. im Übrigen Fußn. 284.
288
Zu § 6 Abs. 5 EStG s.o. V.1.b). Zu § 24 UmwStG s. ausführlich OFD Karlsruhe v. 8.10.2007, DStR 2007,
2326; Ley, KÖSDI 1/2010, 16814; Schmitt/Keuthen, DStR 2013, 1565, ferner o. Fußn. 220. Speziell zur Einbringung einer 100%igen Kapitalgesellschaftsbeteiligung: Reiser/Schierle, DStR 2013, 113. Speziell zur Einbringung eines Personenunternehmens bzw. Mitunternehmeranteils je zusammen mit einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung s. § 24 Abs. 5 UmwStG, u. hierzu Ziff. III.1.c).
289
Vgl. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 115; BMF v. 11.7.2011, DStR 2011, 1319; gilt nicht bei „gemischter“ Einlage,
vgl. auch BFH v. 17.7.2008, DStR 2008, 2001.
46
e) Verlustvorträge gehen bei einer Einbringung von Kapitalgesellschaftsanteilen nur über,
soweit nicht § 8 c KStG entgegensteht.290
f) Das Abschreiben stiller Reserven nach der Einbringung ist nur möglich, soweit diese bei
der Einbringung aufgedeckt wurden und sofern es sich um Personengesellschaftsanteile handelt; bei Kapitalgesellschaftsanteilen kann eine Abschreibung i.d.R. nicht erfolgen (vgl. hierzu o. III.2.a).
g) Soweit die Einbringung von Kapitalgesellschaftsanteilen nicht steuerneutral erfolgt,
gelten für die Versteuerung ab Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 die damit
verbundenen Vergünstigungen (s.o. III.1.).
h) Grunderwerbsteuerlich ist bei der Einbringung von Gesellschaftsanteilen § 1 Abs. 2 a
und Abs. 3 GrEStG zu beachten.
i) Bei einem share-for-share-exchange unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft mittels
Hingabe eigener Aktien der AG (s.o. I.2.b) a.E.) ist eine Einbringung in die AG ohne Gewinnrealisierung nach § 20 UmwStG mangels neugebildeter Anteile nicht möglich (evtl. aber § 8 b
Abs. 2 KStG!).291
292293294
3. mergers
Im wichtigen Fall der Verschmelzung von Unternehmen nach dem UmwG kann bei einem
merger jeweils eine Gewinnrealisierung von stillen Reserven nach den Vorschriften des UmwStG weitgehend vermieden werden.295
Die Auswirkungen einer Verschmelzung auf bestehende Verlustvorträge hängen von den
konkreten Umständen des Einzelfalls, insb. von der Art der beteiligten Gesellschaften, ab.296
Grunderwerbsteuerlich gilt für die Verschmelzung von Personengesellschaften § 6 Abs. 1
GrEStG. Die Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft sowie
einer Kapitalgesellschaft auf eine Personen- oder Kapitalgesellschaft führt stets zur Grunderwerbsteuer, wenn sich im Vermögen der untergehenden Gesellschaft Grundbesitz befunden
hat.297 Veräußerter Grundbesitz wird bei Verschmelzungen zwar der übertragenden Gesellschaft bis zum Eigentumswechsel „eigentlich“ noch zugerechnet; Grunderwerbsteuer wird
aber aus Billigkeitsgründen nicht erhoben. 298
299300
4. Mittelbare Unternehmensbeteiligungen
290
Vgl. bereits o. III.2.b), ferner Kraft a.a.O.; dort auch zu Verlustvorträgen bei der Einbringung von Personengesellschaftsanteilen. Zum Fortbestand einer gewerbesteuerlichen Verlustabzugsberechtigung bei Einbringungen
s. Patt, EStB 2010, 146.
291
Vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Rz. 308 ff., insb. Rz. 325.
292
293
294
295
Kraft, DStR 2000, 100. Seit Inkrafttreten des SEStEG werden jedoch i.E. 5 % des Übernahmegewinns besteuert, vgl. Dötsch/Pung, DB 2006, 2707.
296
Vgl. näher Kraft a.a.O. Bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften gehen Verlustvorträge unter; zur
Abschaffung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG im Zuge des SEStEG s. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1533.
Auch bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften gehen Verlustvorträge
nicht über, können aber evtl. mit einem etwaigen Übertragungsgewinn verrechnet werden, vgl. auch Sommer,
Steuk 2012, 43.
297
Vgl. Kraft a.a.O.
298
Vgl. Fin.Min. Bad.-Württ., DStR 2003, 1794.
299
300
47
Bei den oben unter I.2)e) vorgestellten mittelbaren Unternehmensbeteiligungen ergeben sich
im Überblick folgende steuerlichen Folgen301:
a) Die Begründung einer stillen Gesellschaft ist seitens des Zielunternehmens bzw. des Inhabers grundsätzlich ohne Auslösung von Steuern möglich, auch wenn wirtschaftlich das
Unternehmen künftig vom stillen Gesellschafter beherrscht werden sollte; es gilt Ähnliches wie bei der Beteiligung durch Kapitalerhöhung.
b) Die Einräumung einer Unterbeteiligung führt bei dem die Unterbeteiligung einräumenden Anteilsinhaber je nach den Umständen des Einzelfalls zu einer Besteuerung:
- Die Einräumung einer typischen Unterbeteiligung (nur Gewinn- bzw. Verlustbeteiligung, ohne Beteiligung des Unterbeteiligten an den Wertänderungen des Hauptanteils)
begründet i.d.R. keinen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn.
– Die Einräumung einer atypischen Unterbeteiligung an einem Mitunternehmeranteil
führt gem. § 16 Abs. 1 S. 2 EStG zu laufendem Gewinn (ohne Anwendung der Privilegien
gem. §§ 16 Abs. 4, 34 EStG), am Anteil einer Kapitalgesellschaft dagegen zu einer Gewinnversteuerung nach dem einschlägigen Veräußerungstatbestand wie bei der Veräußerung des Anteils selbst (vgl. o. III.1.), z.B. bei einer wesentlichen Beteiligung im Privatvermögen nach § 17 EStG, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 40 EStG im
Teileinkünfteverfahren besteuert wird.
Die Veräußerung einer Unterbeteiligung kann steuerpflichtige Einkünfte begründen.302
c) Hält ein Anteilsinhaber seine Beteiligung künftig nur noch treuhänderisch für einen ein
entsprechendes Entgelt zahlenden Treugeber, ist dies steuerlich wie die Veräußerung des
Anteils zu behandeln.
d) Eine „aufgeschobene Treuhand“ in der Form eines jederzeit annehmbaren Verkaufsangebots führt dagegen im Grundsatz noch nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums und löst somit regelmäßig bis zur Annahme noch keine Steuer aus (vgl. o.
III.1.a)bb), Fußn. 104.
e) Der Anteilsrückkauf vom ausscheidenden Gesellschafter durch die Gesellschaft bietet
gegenüber dem Erwerb durch einen Mitgesellschafter in bestimmten Konstellationen steuerliche Vorteile.303
304305
VII. Ergänzende Konzeptionsüberlegungen zum Unternehmenskauf im Wege eines asset- und eines share-deals insb. nach vorhergehender Umwandlung
Neben den skizzierten steuerlichen Unterschieden ist für die Entscheidung zwischen einem
asset- und einem share-deal u.a. noch folgendes miteinzubeziehen:
a) Die Gestaltung zur Übertragung des Unternehmens scheint zunächst bei einem share-deal
wesentlich einfacher als bei einem asset-deal, da beim share-deal rechtlich lediglich die Beteiligung zu übertragen ist, beim asset-deal jedoch sämtliche Wirtschaftsgüter und
Rechtsbeziehungen einzeln.
Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass für den Käufer letztlich entscheidend ist, was er
wirklich erlangt. Bei einem asset-deal ist dies aufgrund des Prinzips der Einzelrechtsnachfolge in der Regel weitgehend klar, bei einem share-deal besteht für den Käufer dagegen erheb301
Vgl. zum nachfolgenden: Weigl, Stille Gesellschaft, Treuhand und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 2012, insb.
A.II.2., III.2., IV.2. und die Erläuterungen bei den Mustern.
302
Vgl. zur Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil BFH DStR 2005, 1849 = GmbHR 2005, 1633 m.Anm.
Heinz/Hageböke, u. hierzu auch, insb. zur Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bei Veräußerung einer atypischen Unterbeteiligung am GmbH-Anteil Schulze zur Wiesche, GmbHR 2006, 630.
303
Vgl. Meegen/Bossmann, DStR 2010, 262.
304
305
48
lich mehr Ungewissheit, was sich eigentlich hinter der erworbenen Beteiligung wirklich verbirgt. Bei einem share-deal kommen daher umfangreichen und detaillierten Verkäufergarantien eine ungleich höhere Bedeutung zu als bei einem asset-deal. Der Regelungsbedarf verlagert sich somit bei einem share-deal weg von der eigentlichen Übertragung des Unternehmens
und hin zu ausführlicheren Verkäufergarantien.
Für den Käufer besteht ohnehin kein wesentlich unterschiedlicher Prüfungsaufwand: Sowohl
beim asset- als auch beim share-deal muß er aus wirtschaftlicher Sicht feststellen, was sich
hinter dem Unternehmen im einzelnen verbirgt. In beiden Fällen sind die ertragssteigernden
und -mindernden Faktoren in gleicher Weise zu analysieren und der angemessene Kaufpreis
zu ermitteln.
Die beiden Unternehmenskaufformen schaffen für den Käufer also ganz unterschiedliche
Risiken (s. im Einzelnen noch C. II. und V.):
- Beim share-deal übernimmt der Käufer auch Wirtschaftsgüter, Verbindlichkeiten und Verträge, von denen er möglicherweise gar nichts wußte und die er überhaupt nicht übernehmen
wollte. Entsprechende Verkäufergarantien können die hiermit verbundenen Risiken zwar einschränken, aber nicht vollständig ausschließen (insbesondere bei schwacher Solvenz des Verkäufers).
- Beim asset-deal besteht dagegen das Risiko, dass für die künftige Gewinnerzielung wesentliche Wirtschaftsgüter bzw. Rechtsbeziehungen „vergessen“ und versehentlich nicht mitverkauft werden bzw. die Zustimmung zur Überleitung von Verträgen oder Verbindlichkeiten
vom Vertragspartner/Gläubiger verweigert wird.
b) Genutzt werden sollten ggfs. die jeweils vorhandenen Gestaltungsspielräume.306 Fast
immer stehen für den Unternehmenskauf beide vorgenannten Transaktionsformen offen, ggfs.
ergänzt durch eine vorgezogene oder (insb. zur Steuer- und/oder Finanzierungsoptimierung)
nachgeschaltete Umwandlung.
Auch beim Einzelunternehmen oder beim Verkauf eines Teilbetriebs kann der Unternehmenskauf unter Zwischenschaltung einer Spaltung, insbesondere einer Ausgliederung
(auf eine Gesellschaft beliebiger Rechtsform), in der Form eines share-deals erfolgen.
Dem kommt z.B. Bedeutung zu, wenn im Zuge des Verkaufs eines Einzelunternehmens auf
den Erwerber Verträge übergeleitet werden sollen, bei denen die Zustimmung des Vertragspartners (möglicherweise) nicht erteilt wird. Hier kann eine Ausgliederung, die den
betreffenden Vertrag umfaßt, mit einem anschließenden share-deal eingesetzt werden. Gesetzliche und vertragliche307 Übertragungshindernisse oder -beschränkungen sind nach
Aufhebung des § 132 UmwG durch das SEStEG im Rahmen der (partiellen!) Gesamtrechtsnachfolge einer Spaltung weitgehend bedeutungslos; anderes gilt lediglich für höchstpersönliche Rechte und Pflichten, z.B. die höchstpersönlichen Verpflichtungen eines Dienstverpflichteten ( § 613 BGB) und bei etwa bestehenden Kündigungsmöglichkeiten.308 Nicht selten verlieren Verpflichtungen jedoch ihren höchstpersönlichen Charakter dadurch, dass sie durch
306
Zu den generellen Möglichkeiten s. Kallmeyer, DB 2002, 570 f. Zum Vergleich asset- und share-deal unter
Risikoaspekten und Gestaltungsmöglichkeiten s. Beck/Klar, DB 2007, 2819, und insb. bei Insolvenz des Zielunternehmens: Bitter, ZGR 2010, 147; vgl. auch Rödding/Bühring, DStR 2009, 1933 (insb. zur steuerlichen Seite
beim Erwerb „angeschlagener“ Unternehmen). Zur Veräußerung einer Immobilien-GmbH & Co. KG durch eine
Kapitalgesellschaft s. Schwetlik, GmbHR 2010, 696. Zur nachgeschalteten Umwandlung zur Verbesserung der
Abschreibungsmöglichkeiten s.o. III.2.a). Zur nachgeschalteten Umwandlung im Zusammenhang mit der Kaufpreisfinanzierung s.u. C)IV.5.c)-e) m.w.Nw. Zur Umwandlung zu einem steueroptimierten „Cash-out nach Exit“
s.o. A.II.1.d) a.E.
307
Vgl. Müller, BB 2000, 365; Schreier/Leicht, NZG 2011, 121, 124..
308
Vgl. zur Aufhebung des § 132 UmwG Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, 373. Zum Übergang von höchstpersönlichen Rechtsbeziehungen und Vertrauensstellungen vgl. auch BGH v. 21.2.2014, NJW 2014, 1447, u. hierzu
Heckschen, GmbHR 2014, 626. Zur außerordentlichen Kündigung eines Pachtvertrags bei Verschmelzung s.
auch BGH NJW 2002, 2186, und beim Formwechsel BGH v. 27.11.2009, NJW-Spezial 2010, 111. Näher zur
Übertragung von Verträgen s. Schreier/Leicht, NZG 2011, 121.
49
eine juristische Person oder eine Gesellschaft eingegangen werden; entsprechende Verträge
gehen dann im Rahmen einer Umwandlung mit über.
Soll ein Teilbetrieb einer Gesellschaft zusammen mit nicht übertragbaren Rechtsbeziehungen veräußert werden, besteht ferner u.U. die Möglichkeit, dass der Veräußerer den von
ihm zurückzubehaltenden Teilbetrieb vorab abspaltet und dann die Restgesellschaft im Wege eines share-deals auf den Erwerber (mit den dort verbliebenen nicht übertragbaren Rechtsbeziehungen) überträgt (durch das ESUG nunmehr auch im Insolvenzplanverfahren möglich,
vgl. Fußn. 551 m.w.Nw.).
Bei der Zwischenschaltung einer solchen Ausgliederung oder Abspaltung sind freilich verschiedene Probleme zu bedenken309:
- Beispielsweise gilt für die Ausgliederung auf eine neugegründete Kapitalgesellschaft §
22 Abs. 1 UmwStG, so dass bei einer späteren Veräußerung dieser Anteile innerhalb der
siebenjährigen Sperrfrist ein Einbringungsgewinn zu versteuern ist (s. bereits o. III.1.b).
Bei einer Abspaltung zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs droht nach § 15 Abs. 2
S. 3 u. 4 UmwStG die Besteuerung der stillen Reserven, wenn für den Verkauf nicht eine
Wartefrist von 5-Jahren eingehalten wird.310
Bei einer Veräußerung eines Personenunternehmens innerhalb von von 5 Jahren nach
Umwandlung aus einer Kapitalgesellschaft ist gewerbesteuerlich § 18 Abs. 3 UmwStG zu
beachten (s.o. II.1.b).
- Für die ausgegliederte bzw. abgespaltene Gesellschaft besteht nach § 133 UmwG eine 5jährige Nachhaftung für sämtliche Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers –
für den potentiellen Käufer der Gesellschaft ein durchaus unangenehmes Haftungsrisiko
(s. auch u. C.V.2.f)).
- Sind Grundstücke im Spiel, droht bei Spaltungsmodellen eine doppelte Grunderwerbsteuer: so ist z.B. die Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft grunderwerbsteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 GrEStG), die anschließende Abtretung von mindestens 95 % ebenfalls (§ 1 Abs. 3 GrEStG; § 1 Abs. 6 GrEStG dürfte mangels Identität des jeweiligen Erwerbers nicht eingreifen). Keinen Ausweg dürfte hier die Vereinbarung einer Treuhand an
der (als übernehmender Rechtsträger fungierende) Kapitalgesellschaft mit dem künftigen
Käufer als Treugeber vor der Ausgliederung bieten; auch die Übertragung der treuhänderisch gehaltenen Anteile an den Käufer als Treugeber im Anschluß an die Ausgliederung
dürfte grunderwerbsteuerpflichtig sein.311 Die Ausgliederung auf eine Personengesellschaft ist dagegen grunderwerbsteuerbefreit ( § 5 GrEStG), sofern nicht binnen der nächsten 5 Jahre Anteile an der Personengesellschaft übertragen werden oder ein Formwechsel
in eine GmbH erfolgt. Nach Ablauf von 5 Jahren könnten dann – sofern gewünscht – ein
Formwechsel in eine GmbH erfolgen oder 94,9 % der Beteiligung auf den Käufer übertragen werden; im letzteren Fall könnten dann nach Ablauf weiterer 5 Jahre (wenn sich nicht
bis dahin die relevanten Gesetze geändert haben) auch die restlichen 5,1 % übertragen
309
Zur Spaltung börsennotierter Gesellschaften s. Blumers DB 2000, 589; zur Trennung von Gesellschafterstämmen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs vgl Esters/Marenbach, GmbHR 2003, 979. Zu den steuerlichen
Anforderungen an einen „Teilbetrieb“ s. Schumacher/Neumann, DStR 2008, 325, u. Fußn. 212. Zum Umgang
mit einem gemeinschaftlich genutzten Grundstück bei Abspaltung eines Teilbetriebs s. Honert/Obser, EStB,
2012, 385.
310
Vgl. Fin.Min. Brandenburg v. 16.7.2014, DStR 2014, 2180 f.; Schmitt, DStR 2011, 1108, 111; BFH DStR
2006, 131 (Nichteinhaltung der 5-Jahresfrist bei Spaltungen führt zwingend zur Versagung der Buchwertfortführung); hierzu kritisch Hahn, GmbHR 2006, 462. Zur Besteuerung einer Anteilsveräußerung nach Spaltung s.
Dieterlen/Golücke, GmbHR 2004, 1264. Zur Anwendung des § 15 Abs. 2 S. 4 bei Abspaltung einer 100%-igen
Kapitalgesellschaftsbeteiligung auf eine Personengesellschaft s. auch Thieme, BB 2005, 2042; vgl. zu § 15 Abs.
2 S. 4 auch Schumacher/Neumann, DStR 2008, 329. Zur Frage der Anwendung des § 15 Abs. 2 S. 3 UmwStG
bei Veräußerung unterhalb der 20 %-Grenze oder nach Ablauf der 5-Jahresfrist vgl. Schwarz GmbHR 2006,
1144 m.w.Nw. zum Meinungsstand.
311
Vgl. Heine GmbHR 2000, 850, 854 (anderes würde wohl nur gelten, wenn bereits die Begründung des Treuhandverhältnisses eine entsprechende Grunderwerbsteuer ausgelöst hätte).
50
-
werden (nur auf diese fiele dann Grunderwerbsteuer an!), evtl. auch auf einen Dritten, der
nicht mit dem Käufer verbunden ist (dann fiele keine Grunderwerbsteuer an!).312
Generell ist gerade bei vor- oder nachgeschalteten Umwandlungen bei vorhandenem
Grundbesitz immer eine mögliche Grunderwerbsteuer in Betracht zu ziehen.313
Arbeitsrechtlich ist ggfs. das Übergangsmandat des Betriebsrats nach § 21 a BetrVG zu
beachten.
Auch bei Ausgliederungen außerhalb des UmwG sind ggfs. Rücksichtnahmepflichten
gegenüber Minderheitsgesellschaftern einzuhalten.314
Auch sonst sind bei Umwandlungen und Umstrukturierungen im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen „Stolpersteine“ zu vermeiden:
- Die Umwandlung einer erworbenen Kapitalgesellschaft in ein Personenunternehmen
kann bei einer späteren Weiterveräußerung zur Besteuerung eines „fiktiven“ Gewinns führen. Ferner drohen Nachteile bezügl. bestehender Verlustvorträge, sofern diese nicht ohnehin durch den Unternehmensverkauf weggefallen sind.315
- Auch vorangegangene Verschmelzungen, z.B. zur besseren Nutzung bestehender Verlustvorträge, können im Falle einer späteren Veräußerung überraschende Steuernachteile
mit sich bringen.316 Wird z.B. eine GmbH im Wege eines share-deals erworben und anschließend auf das Einzelunternehmen des Erwerbers verschmolzen, hat der Erwerber
evtl. offene Rücklagen (im Teileinkünfteverfahren) zu versteuern.317
- Weiterhin können die Sperrfristen gem. § 6 Abs. 5 S.4 u. 6 EStG und § 6 Abs. 3 S. 2
EStG beim Unternehmenskauf eine relevante Rolle spielen (s. bereits o. V.1.b). So könnte
z.B. ein ertragssteuerermäßigter Verkauf eines Grundstücks mit stillen Reserven dann
möglich werden, wenn das Grundstück zunächst steuerneutral gem. § 6 Abs. 5 S.3 EStG
in eine Tochter-GmbH & Co.KG übertragen wird, sodann – ggfs. nach Ablauf von 5 Jahren (zur Vermeidung einer Grunderwerbsteuer, s.o.) – ein Formwechsel in eine GmbH
und anschließend der Verkauf der GmbH erfolgt, wobei dann die 7-jährige Behaltefrist
nach § 6 Abs. 5 S. 6 EStG einzuhalten ist.318
312
Vgl. hierzu auch o. V.4.b)bb), ferner Schwerin, RNotZ 2003, 500 f.; Götz, GmbHR 2005, 615; ders. BB
2006, 578, 581 zu weiteren interessanten Gestaltungsmöglichkeiten bei der GmbH & Co. KG einschl. der Einheits-GmbH & Co. KG. Zu § 5 Abs. 3 GrEStG s. Fin.Min. Bad.-Württ., DStR 2002, 360; Gottwald, NotBZ
2001, 285; Viskorf, DStR 2001, 1101.
313
Neben § 5 Abs. 3 GrEStG (s. vorstehend im Text) sind hier auch die Regelungen in § 6 GrEStG zu beachten,
vgl. z.B. BFH DStR 2001, 1069; s. ferner o. Fußn. 201 u.o. V.4.b) (dort insb. Fußn. 265.
314
Vgl. zum GmbH-Recht OLG Stgt. DB 2001, 854; zur AG s.u. C)II.3.b), wobei die dort skizzierten Überlegungen teils auch auf eine GmbH übertragen werden können.
315
Hierzu und zu evtl. Gestaltungsmöglichkeiten s. Sauter/Heurung/Babel, DB 2002, 1177, ferner Wälzholz,
MittBayNot 2009, 410 f. sowie Fußn. 160. Zur Neuregelung des § 8 c KStG durch die Unternehmenssteuerreform 2008 s.o. III.2.b). Zu den Änderungen durch das SEStEG s. Dötsch/Pung, DB 2006, 2711; Rödder/Schumacher, DStR 2007, 369, 373.
Zur Besteuerung des „fiktiven“ Gewinns s. auch Reich, ZNotP 2001, 194 (s. bereits o. Fußn. 160). Ist das Ziel
die evtl. steuerlich verbesserte Geltendmachung der Finanzierungskosten (s.o. III.2.c)bb) u. cc)), sollte deshalb
u.U. statt der Umwandlung auf eine Organschaft ausgewichen werden. (vgl. Reich a.a.O.). Zur Berechnung des
Veräußerungsgewinns nach entsprechendem Formwechsel (unter Berücksichtigung ursprünglich wertloser Darlehensforderungen) s.o. Fußn. 230 m.w.Nw.; ferner – zur Nichtberücksichtigung von Anschaffungskosten eines
nicht i.S.d. § 17 EStG relevant bzw. wesentlich Beteiligten: BFH v. 12.7.2012, DStR 2012, 1805 = MittBaynot
2013, 338 m. Anm. Stelzer.
316
Vgl. Schumacher, DStR 2004, 591 f. Zur Vorschaltung einer Verschmelzung zur Verlustnutzung s. Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 2456.
317
Obwohl die zur Rücklagenbildung verwendeten Gewinne bereits versteuert und vom Erwerber bezahlt wurden, vgl. hierzu Föster/Feldner, DB 2006, 1072; Dötsch/Pung, DB 2006, 2655.
318
Vgl. Haritz/Wisniewski GmbHR 2000, 792 f. Zu den steuerlichen Folgen der unterjährigen Veräußerung
einer Organgesellschaft s. BFH DStRE 2006, 674 = GmbHR 2006, 497 m.Anm. Sinewe.
51
-
-
-
Jede Unternehmens- oder Anteilsveräußerung kann zu einer schenkungs- bzw. erbschaftsteuerlichen Nachversteuerung gem. § 13 a Abs. 5 ErbStG führen, wenn ein geschenktes bzw. geerbtes Unternehmen bzw. Anteile an einem solchen innerhalb der 5bzw. 7-jährigen Behaltefrist weiterveräußert oder eine Poolvereinbarung gem. § 13 a Abs.
5 Nr. 5 ErbStG verletzt wird.319
Wird eine Organgesellschaft veräußert (also eine Gesellschaft, mit der ein Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag besteht), ist zu beachten, dass eine Aufhebung
der Organschaft innerhalb der steuerlichen Mindestlaufzeit (dies können bis nahezu 6
Wirtschaftsjahre sein!) die steuerlichen Vorteile rückwirkend entfallen lassen; anstelle der
Aufhebung kommt evtl. als denkbare Alternative die Kündigung der Organschaft auf
wichtigem Grund in Betracht (vgl. hierzu noch C) VIII.3.c), insb. Fußn. 880).
Steuerlich ist bei allen vor- oder nachgeschalteten Maßnahmen immer auch der Missbrauchstatbestand des § 42 AO zu bedenken.320
Im übrigen kann auch die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft vor oder nach Veräußerung überlegenswert sein321 (zur umgekehrten Umwandlung
s.o. II.1.b) u. II.3.a). In Betracht zu ziehen ist schließlich auch der Erwerb des „targets“
durch eine (neugegründete) Treuhandgesellschaft.322
c) Abschließend sei noch auf die oft unterschiedliche Höhe der Transaktionskosten von asset- und share-deal hingewiesen.
Da beim asset-deal die zum Unternehmen gehörigen Gegenstände letztlich einzeln auf den
Erwerber überführt werden müssen, fallen hier tendenziell höhere Transaktionskosten an
als beim share-deal. So bedarf es z.B. beim asset-deal – anders als beim share-deal - der kostenpflichtigen Eigentumsumschreibung im Grundbuch, wenn zum Vermögen der Zielgesellschaft Grundbesitz gehört.
Auch für die Notarkosten gelten teils unterschiedliche Bewertungsgrundsätze323:
Beim share-deal einer GmbH-Anteils ist maßgeblicher Geschäftswert i.d.R. das anteilige Eigenkapital der GmbH (Schulden wirken sich dabei geschäftswertmindernd aus!) oder der höhere Kaufpreis, wobei sich Schulden der GmbH regelmäßig in einem entsprechend niedrigerem Kaufpreis niederschlagen werden. Beim asset-deal kommt es auf das übertragene Aktivvermögen (ohne Schuldenabzug) an, sofern nicht der Kaufpreis (einschließlich übernommener Schulden) höher ist. Hat die Zielgesellschaft also erhebliche Schulden, wird i.d.R. beim
share-deal ein niedrigerer Geschäftswert anzusetzen sein.
319
Vgl. Ländererlass v. 20.11.2013, DStR 2014, 103 (bei Einbringung/Umwandlung) u. hierzu Viskorf/Haag,
DStR 2014, 360.
320
Zu Verlustnutzungsmaßnahmen s. z.B. Busch, DStR 2007, 1069. Zu den Änderungen des § 42 AO durch das
JStG 2008 vgl. Mack/Wohlweber, DStR 2008, 182. Teils ist die Rspr. aber auch großzügig bei der Anerkennung
von „Steuersparmodellen“, vgl. z.B. BFH DStR 2008, 1586 (zur steuerlich indizierten Veräußerung an eine
beteiligungsidentische GmbH). Zum Verhältnis des § 42 AO zu speziellen Mißbrauchsvorschriften s.
Jehlin/Geffken, Beihefter zu DStR Heft 3/2014, 3* (dort z.B. insb. zu den sog. Cum/Ex-Geschäften); hierzu auch
FG Bad.Württ. v. 27.7.2011, DStRE 2013, 943 (zu § 1 Abs. 2a GrEStG); einschränkend hierzu jedoch BFH v.
9.7.2014, DStR 2014, 1829 (jedoch mit anderer Begründung).
321
Vgl. zur Umwandlung vor Veräußerung Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002, 428, und zur Umwandlung
nach Veräußerung Winkeljohann/Stegemann, DStR 2004, 544.
322
Vgl. zum Treuhandmodell: BFH v. 3.2.2010, DStR 2010, 743, u. hierzu Benz/Goß, DStR 2010, 839; Stegemann, INF 2003, 629, 632 f.
323
Vgl. zum Nachfolgenden: Streifzug durch das GNotKG (Hrsg. Notarkasse), 10. Aufl., Rz. 1109 ff., 1113 ff.,
1167 ff., 1253 ff.; Leipziger Kostenspiegel, Teil 21, Rz. 182 ff. Bei vermögensverwaltender Kapitalgesellschaft
ist nicht auf das anteilige Eigenkapital abzustellen, sondern auf die anteilige Summe der Aktiva, vgl. Streifzug
…, Rz. 1117. Zum Geschäftswert bei einem asset-deal s. (unrichtig) OLG Rostock, ZNotP 2010, 487, mit zutreffender Anmerkung Tiedtke.
52
Beim Kauf einer Personengesellschaft ergeben sich dagegen hinsichtlich der Notarkosten evtl.
weniger gravierende Unterschiede zwischen asset- und share-deal, da auch beim share-deal
eines Personengesellschaftsanteils der anteilige Wert des Aktivvermögens anzusetzen ist,
sofern nicht der Kaufpreis höher ist; anderes gilt jedoch beim Erwerb eines Kommanditanteils.324
325326327328329
VIII. Zusammenfassung
a) Die Unternehmensteuerreform 2001 hat aus Veräußerersicht im Allgemeinen aufgrund
der weitgehenden Steuerfreiheit nach § 8 b KStG bzw. der teilweisen Steuerfreistellung gem.
dem Teileinkünfteverfahren den Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen begünstigt, sieht
man von der Absenkung der Grenze für relevante Beteiligungen ab. Insb. wird der ermäßigte
Steuersatz gem. § 34 EStG beim Verkauf von Einzelunternehmen und Personengesellschaften
nämlich – anders bei der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen - nur mit wesentlichen
Einschränkungen gewährt. Aus Erwerbersicht wird allerdings die Schaffung von Abschreibungspotential beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen und der Abzug von Finanzierungsaufwendungen zumindest wesentlich erschwert, wenn nicht überhaupt ausgeschlossen.
Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist freilich ausschließlich das steuerliche Gesamtergebnis für Käufer und Verkäufer maßgebend330: Bei einer für den Verkäufer steuergünstigen
Variante wird sich dieser ggfs. mit einem entsprechend niedrigeren Kaufpreis zufrieden geben, bei einer für den Käufer steuergünstigen Variante wird dieser ggfs. auch einen höheren
Kaufpreis akzeptieren. Je mehr stille Reserven und Geschäftswert, d.h. je mehr der Kaufpreis
das bilanzielle Betriebsvermögen übersteigt, desto wichtiger ist die Abschreibungsmöglichkeit für den Käufer; dabei ist beim share-deal u.U. auch die evtl. steuerliche Mehrbelastung
des Erwerbers bei einer späteren Realisierung der stillen Reserven zu berücksichtigen.331 Bei
steuerlicher Gesamtbetrachtung kann in diesem Fall statt des share-deals von Kapitalgesellschaftsanteilen ein asset-deal vorteilhaft sein, ebenso die vorgeschaltete Umwandlung, z.B.
mittels Formwechsels bzw. Ausgliederung auf eine Personengesellschaft mit anschließender
Veräußerung dieser Anteile (allerdings auch beim Formwechsel ohne Gewerbesteuerbefreiung bei einer Veräußerung innerhalb von 5 Jahren ab Umwandlung, s.o. II.1.b) u. V.1.c).332
Bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 3 EStG wird die Veräußerung
eines Personenunternehmens daher nicht selten vorzugswürdig sein.
Im obigen Ausgangsfall (Ziff. I. vor 1.) wäre es z.B. auch denkbar, dass V (Vollendung des
55. Lebensjahres vorausgesetzt) die GmbH auf sich als Einzelkaufmann nach dem UmwG
verschmilzt und sodann das Unternehmen ggfs. unter Inanspruchnahme des Freibetrags nach
§ 16 EStG und der hälftigen Besteuerung nach § 34 EStG (sofern die hierfür geltenden Anforderungen erfüllt sind) an die K-GmbH verkauft; auch hier ist die Veräußerung innerhalb
des 5-Jahreszeitraums jedoch – ohne Anrechnungsmöglichkeit nach § 35 EStG - gewerbe324
Vgl. Streifzug durch das GNotKG, Rz. 1170 ff.; für Kommanditanteile gilt jedoch i.E. vergleichbares wie für
Anteile an einer Kapitalgesellschaft, vgl. Streifzug …, Rz. 1167 f.
325
326
327
328
329
330
Zu einem Steuervergleich von asset- und share-deal unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Abschreibungspotentials s. Elser, DStR 2002, 1827; Förster/van Lishaut, FR 2000, 1189, 1194. S. ferner Rogall, DStR
2003, 750. Zu Auswirkungen der Unternehmensteuerreform 2008 s. Jorde/Götz, BB 2008, 1032, und zur Unternehmensteuerreform 2001 auf den Kaufpreis s. Eisgruber/Glass, DStR 2003, 389.
331
Vgl. Förster/van Lishaut FR 2000, 1193 f.
332
Vgl. Elsner/Geck, Stbg 2002, 200; zu einem Steuervergleich s. auch Förster, DB 2002, 1399 f.
53
steuerpflichtig (s.o. II.1.b). Ferner käme auch die Einbringung des GmbH-Anteils in eine gewerblich-geprägte GmbH & Co. KG und deren anschließende Weiterveräußerung in Betracht.333
Beim Neuerwerb von Wirtschaftsgütern, bei denen sich voraussichtlich stille Reserven bilden,
insb. Grundbesitz, bei denen in absehbarer Zeit eine Weiterveräußerung in Betracht kommt,
kann sich der Erwerb über sog. Objektgesellschaften, also Tochter-Kapitalgesellschaften
einer Mutter-Kapitalgesellschaft, empfehlen, so dass eine weitgehend steuerfreie Weiterveräußerung möglich ist.334
Umsatzsteuerlich birgt der share-deal wohl etwas weniger Gefahren, wenn nicht eindeutig
eine Betriebsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1 a UStG vorliegt. Grunderwerbsteuerlich hat der share-deal, auch wenn er im Falle eines Unternehmenskaufs bei einer Grundbesitz
haltenden Gesellschaft meist eine Grunderwerbsteuer auslösen dürfte, evtl. Vorteile bezüglich
der Bemessungsgrundlage (s.o. III.4.b).
Außer den vorstehend und oben genannten Faktoren sind freilich je nach den Umständen des
Einzelfalls weitere Umstände zu berücksichtigen.
So kann ein weiterer wichtiger Faktor insb. beim Kauf eines angeschlagenen Unternehmens
z.B. die Verlustnutzungsmöglichkeiten beim Käufer für den Fall von Verlusten oder
Wertminderungen des gekauften Unternehmens bzw. der erworbenen Anteile sein. Seit den
Unternehmensteuerreformen 2001 und 2008 ist hier die Geltendmachung solcher Verluste
beim Erwerb und der späteren Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen stark eingeschränkt bzw. ausgeschlossen (vgl. hierzu Ziff. III.1. bezüglich der Behandlung von Veräußerungsverlusten des Verkäufers). Im übrigen sind Verluste im gekauften Unternehmen in der
Rechtsform einer Kapitalgesellschaft für den Anteilseigener selbst gar nicht gewinnmindernd
zu berücksichtigen, für den Kommandisten nur bis zur Höhe seiner Einlage (§ 15 a EStG).
Der Finanzierungsaufwand des Käufers kann beim Erwerb von Personenunternehmen u.U.
besser steuerlich nutzbar gemacht werden – je höher die Fremdfinanzierung, desto eher wird
der Erwerber dann den Kauf eines Personenunternehmens bevorzugen. Handelt es sich beim
Zielunternehmen um eine Kapitalgesellschaft kann im übrigen ggfs. durch Begründung einer
atypischen stillen Gesellschaft ohne großen Aufwand ein steuerliches Personenunternehmen
gebildet werden.335
Unterschiedliche Besteuerungsfolgen können sich auch aus der Zahlungsweise des Kaufpreises ergeben, je nachdem ob es sich um eine Einmal-, Renten- oder Ratenzahlung handelt (vgl. hierzu u. C) IV.7.a).
b) In sämtliche Konzeptionsüberlegungen sollte schließlich einbezogen werden, dass das
Steuerrecht in vielen Fragen nicht durch höchstrichterliche Rspr. oder verbindliche Erlasse
ausreichend geklärt ist und deshalb wegen der oftmals erheblichen finanziellen Auswirkungen
das Steuerrecht nicht selten in der Zeitplanung der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs
eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeplant werden muß. Zudem unterliegt das
Steuerrecht einem schnellen Wandel. Für künftige Unternehmenskaufgestaltungen ist deshalb
die steuerliche Fortentwicklung genau zu beobachten.336
333
Vgl. hierzu Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2001, 915, die aber selbst bei Anwendbarkeit des § 34 Abs. 3
EStG keinen Vorteil gegenüber dem Verkauf des GmbH-Anteils sehen, jedenfalls nicht im Hinblick auf eine
verbesserte AfA beim Erwerber.
334
Vgl. van Lishaut/Förster, GmbHR 2000, 1121, 1128.
335
Vgl. Jorde/Götz, BB 2001, 1658 f. Die (atypische) GmbH & Still hat allerdings durch die Verlustabzugsbeschränkungen (§ 15 Abs. 4 S. 6 ff. EStG) an Attraktivität eingebüßt. Zum Belastungsvergleich bezügl. der Finanzierungsaufwendungen s. auch Jorde/Götz, BB 2008, 1032, 1034 f.
336
Zu den zahlreichen Änderungen der letzten Jahre s. Nw. in Fußn. 4.
54
Konkrete neue Steueränderungen, die für den Unternehmenskauf wesentliche Bedeutung haben, stehen im Augenblick jedoch – soweit ersichtlich – nicht an.337
338339
337
Zu den letzten steuerlichen Änderungen vgl. Nw. in Fußn.4. Zur evtl. geplanten Herausnahme von Streubesitzbeteiligungen aus der Privilegierung des § 8 b KStG s. Kessler/Dietrich, DStR 2012, 2101; BR-Drucks.
432/14 Ziff. 36 (diese Drucksache enthält ferner weitere vom Bundesrat gewünschte Steuergesetzesänderungen).
338
339
55
56
B) Ablauf eines Unternehmenskaufs
I. Vorbereitung
1. Einleitende Überlegungen
Ein Unternehmen ist - anders als eine einzelne Sache oder ein einzelnes Recht - eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, die einem fortwährenden Wandel unterliegt. Entscheidend für
den Käufer ist bei einem Unternehmenskauf in der Regel nicht der Erwerb bestimmter Einzelgegenstände, sondern einer Gesamtheit von Gegenständen, mit deren Einsatz sich der Käufer die Erzielung bestimmter Gewinne erhofft; hierfür zahlt er auch den Kaufpreis.
Für die Vertragsgestaltung ist es wichtig festzustellen, welchen Faktoren der Käufer beim
Erwerb des Zielunternehmens die entscheidende Bedeutung zumißt. Vor allem auf diese Faktoren sind etwaige Regelungen zu einer Kaufpreisanpassung oder Verkäufergarantien auszurichten. Hieraus ergibt sich auch der rechtliche Prüfungsbedarf, inwieweit die für den Käufer
entscheidenden Wirtschaftsgüter und Rechte überhaupt auf ihn übergeleitet werden können
(z.B. Verwertbarkeit von Lizenzen, Mietverträge) und welche ergänzende Vereinbarungen im
Vertrag vorgesehen werden müssen (z.B. Wettbewerbsverbot, Fortbestand wichtiger Arbeits-,
Dienst-, Auftragsverhältnisse).
Vor diesem Hintergrund macht zunächst häufig der Käufer einen Vorschlag über den Inhalt
des Unternehmenskaufvertrags und äußert in diesem Zusammenhang seine Zielvorstellungen.
Der Verkäufer hat dann zu prüfen, inwieweit und zu welcher Gegenleistung er diesen Zielvorstellungen Rechnung tragen kann. Natürlich kann die Einleitung und der Ablauf eines Unternehmenskaufs auch in ganz anderer Weise ablaufen. So ist z.B. die Einschaltung eines Maklers oder eines sonstigen Dritten, der den Vertrag zumindest teilweise aushandelt, denkbar,
ebenso wie der Unternehmensverkauf im Wege eines „Bieterverfahrens“ bzw. einer „Auktion“.340
341
2. due diligence; Verschwiegenheitspflichten auf der Verkäuferseite; Haftung der Geschäftsführung
Im Ausgangspunkt besteht für den Kaufinteressenten in der Vorbereitungsphase das Bedürfnis, das Zielunternehmen im Hinblick auf die ertragsbringenden und die ertragsmindernden
Faktoren so genau wie möglich zu analysieren, um die für ihn wichtigen Wirtschaftsgüter und
Rechtsbeziehungen der Zielgesellschaft feststellen, den Kaufgegenstand näher definieren, den
für ihn angemessenen Kaufpreis ermitteln und den vertraglichen Regelungsbedarf erkennen
zu können. Die Ermittlung dieser käuferrelevanten Daten erfolgt mittels der sog. due diligence.342 Auch der Verkäufer, namentlich zur Vermeidung von Haftungsrisiken, kann Interesse an der Durchführung einer eigenen due diligence haben (sog. Vendor Due Diligence).
340
Vgl. zum Ablauf einer solchen Auktion: Knott/Mielke, Rz. 357 ff.; zu Rechtsproblemen s. Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445. Zum Entstehen einer Maklervergütung beim Unternehmenskauf s. BGH DStR
2006, 1992, u. BGH NJW 2005, 753.
Zum Ablauf eines Unternehmenskaufs vgl. Schönhaar, GWR 2014, 273, insb. auch zu den vorbereitenden Maßnahmen s. ferner Gran, NJW 2008, 1409.
341
342
Vgl. hierzu Beisel/Andreas, Beck´sches Mandantshandbuch Due Diligence, 2. Aufl. 2010; Westermann, ZHR
2005, 248; Vogt, DStR 2001, 2027; Spill DStR 1999, 1786; Wegmann/Koch DStR 2000, 1027; Reiche, DStR
2000, 2056; Klein-Blenkers NZG 2000, 966 m.w.Nw. Zu einem Formulierungsbeispiel für eine rechtliche due
diligence s. Beisel/Klumpp, Kap. 19, Rz. 30 ff. Die Durchführung einer intensiveren due diligence bei kleineren
57
Ziel der due diligence ist eine „Momentaufnahme“ des Unternehmens mit einer stärkeren
Aussagekraft, als dies alleine die letzte Bilanz vermag. Geprüft werden hier insb.343
- Vermögens-, Finanz- und Ertragslage
- steuerliche Risiken
- vertragliche Bindungen
- Haftungsrisiken einschließlich Nutzbarkeit „geistigen Eigentums“ (gewerbliche Schutzrechte, internet domain etc.)
- Marktposition
- Produkte einschließlich Vertriebs- und Entwicklungsmöglichkeiten
- Umweltrelevanz.
Das Ergebnis der due diligence beeinflußt ganz wesentlich nicht nur den Kaufpreis, sondern
auch den übrigen Inhalt des Unternehmenskaufvertrags, insb. dient sie der näheren Bestimmung des Vertragsobjekts und damit auch der Gewährleistungsregelungen bzw. Zusicherungen.344
Der potentielle Verkäufer muß freilich befürchten, dass er dem Kaufinteressenten i.R.d. due
diligence wichtige Unternehmensinterna offenbart, welche dieser im Falle des Scheiterns des
Unternehmenskaufs für sich oder Dritte nutzen kann. Auch muss der Verkäufer darauf achten,
etwaige datenschutzrechtliche Vorgaben bei der Offenlegung einzuhalten (s. auch C)II.7.c).
Nicht abschließend geklärt ist in diesem Zusammenhang insb., ob und inwieweit der Vorstand einer (insb. börsennotierten) AG zur Offenlegung von Unternehmensinterna gegenüber einem Kaufinteressenten der AG berechtigt ist. Ausgehend vom aktienrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz und einer Schweigepflicht des Vorstands (§ 93 Abs. 1 Satz 2
AktG) wird hier eine Offenlegung nur für zulässig gehalten, wenn der Verkauf auch im Interesse der AG selbst liegt, Geheimhaltungsvereinbarungen mit dem Kaufinteressenten getroffen
werden (hierzu s.u. 3.b)cc)) und der Vorstand von den übrigen Vorstandsmitgliedern und dem
Aufsichtsrat zur Offenlegung ermächtigt wurde.345
In abgeschwächter Form stellt sich das Problem auch für den Geschäftsführer einer GmbH,
wobei hier aber weitreichende Auskunftspflichten gem. § 51 a GmbHG gegenüber den Gesellschaftern bestehen. Auch verkaufswillige Gesellschafter einer Handelsgesellschaft, insb.
Unternehmen (Kaufpreis unter ca. 1 Mio. EUR) ist jedoch wegen der dann verhältnismäßig hohen Kosten eher
selten.
Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten einer due diligence s. BFH v. 9.1.2013, DStR 2013, 581; Peter/Grasner, DStR 2009, 2032; FG Köln DstRE 2012, 725.
Zur Frage der Verpflichtung des Vorstands einer Erwerber-AG zur Durchführung einer due diligence s.
Goette, DStR 2014, 1776; Böttcher, NZG 2005, 49; Hemeling, ZHR 2005, 276, sowie des Geschäftsführers
einer GmbH: Werner, GmbHR 2007, 678; s. auch Nw. in Fußn. 348 und Knott/Mielke, Rz. 48 ff.
343
Zur due diligence im Zusammenhang mit gewerblichen Schutzrechten u.ä. s. Völker BB 1999, 2413; mit
Grundbesitz s. Scheel, DB 2005, 2799; mit Produkthaftung s. Klindt/Swoboda, DB 2005, 1203; mit Betrieblichen Versorgungsleistungen s. Höfer/Lüschper/Verhuven, DStR 2005, 1820.
Zur Problematik umweltrechtlicher Informationspflichten, die zu kostenträchtigen behördlichen Anordnungen
führen können, s. Hilf/Röth, DB 2005, 1951 (mit dem Hinweis, dass manchmal eine diesbezügliche eher oberflächliche due diligence ratsam sein kann, um „keine schlafenden Hunde zu wecken“).
Lesenswert zur rechtlichen due-diligence von „Start-Up´s“ in den neuen Märkten: Schulte DStR 2000, 1437.
344
Zu den Zusammenhängen zwischen der due diligence und der Gewährleistung s. Westermann, ZHR 2005,
257 ff.; Hilgard, BB 2013, 963; Möller, NZG 2012, 841; Rasner, WM 2006, 1425; Müller, NJW 2004, 2196;
Knott/Mielke, Rz. 48, 128, 832 ff., ferner u. 3.b)cc) u. C)VI.3.b)bb)(7). Eine unterlassene due diligence dürfte
jedenfalls nicht bereits als solche eine grob fahrlässige Unkenntnis etwaiger Mängel i.S.d. § 442 BGB begründen, vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw.
345
Vgl. zum Ganzen Hölters, Teil X., Rz. 10 ff.; ferner Schröder DB 1997, 2161; Ziegler DStR 2000, 249; Müller, NJW 2000, 3452; Hemeling, ZHR 2005, 278 ff. (auch zur Frage einer evtl. Verpflichtung zur Offenlegung,
die sie sich insb. i.R. einer Übernahme nach dem WpÜG gegenüber den verschiedenen Bietinteressenten stellt).
Im Anwendungsbereichs der Insiderverbote gem. §§ 12 ff. WpHG muß ggfs. auch der Verkäufer eine due diligence durchführen, vgl. Merkner/Sustmann, NZG 2005, 732 (zum Emittentenleitfaden der BaFin; s. hierzu noch
C)II.4.b)aa)(6)).
58
einer Personengesellschaft, sind nicht ohne weiteres zur uneingeschränkten Informationspreisgabe über Unternehmensinterna befugt; zur Vermeidung von Treuepflichtverletzungen
sollte ggfs. die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Offenlegung eingeholt werden (zur
ähnlichen Problematik beim MBO s.o. A)II.4.).346
Ähnliche (und weitere) Fragen stellen sich für den Abschluß von M&ADienstleistungsverträgen z.B. mit Beratern oder Maklern, und beim Verkauf durch einen
Insolvenzverwalter.347
Im übrigen sind von der Geschäftsführung – sowohl der Zielgesellschaft also auch der Verkäufer- und der Käufer-Gesellschaft - im Vorfeld eines Unternehmenskauf auch zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen neben den allgemeinen Sorgfaltspflichten (insb.
Vermeidung von falschen Auskünften) ggfs. noch weitere Pflichten, z.B. die Neutralitätspflichten, Ad-hoc-Publizitätspflichten, kartellrechtliche Schranken eines Informationsaustausches unter Wettbewerbern, Insiderverbote nach dem WpÜG (s. hierzu u.
C)II.4.b)aa) u. bb), vertragliche Vertraulichkeitsvereinbarungen sowie strafrechtliche Tatbestände zu beachten.348
349350
3. Vereinbarungen im Vorfeld des Unternehmenskaufs
Zur beidseitigen Interessenwahrung im Vorfeld eines Unternehmenskaufs haben sich einige
Vereinbarungsformen entwickelt351:
a) Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung (insb. letter of intent)
aa) Eine gebräuchliche Vorvereinbarung, im Grundsatz ohne Bindungswirkung, stellt der sog.
letter of intent dar. Hierbei handelt es sich um eine reine Absichtserklärung, mit der die prinzipielle Bereitschaft zum Vertragsschluß signalisiert wird (Nw. zu Mustern s. F)VIII.).
346
Vgl. Ziegler DStR 2000, 249; Oppenländer GmbHR 2000, 535; Wachter, Praxis d. Handels- und Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2014, Teil 2, 4. Kap. Rz. 67. Hierzu und allgemein zu Haftungsrisiken eines Geschäftsführers beim Unternehmensverkauf s. auch Haas/Müller, GmbHR 2004, 1169; Scheuffele, GmbHR 2010, 965, mit
zutreffendem Hinweis auf § 51 a GmbHG.
347
Vgl. hierzu Rozijn, NZG 2001, 494. Zum Verkauf durch einen Insolvenzverwalter s.u. C)II.7.d). Zur Einschaltung eines Maklers s. bereits o. 1. u. Fußn. 340 u. 363.
348
Zu den Verhaltenspflichten der Geschäftsführung der Käufer-Gesellschaft im Vorfeld eines Unternehmenskaufs s. bereits o. Fußn. 342, ferner OLG Oldenburg, DStR 2007, 635, u. hierzu Böttcher, NZG 2007, 481.
Zur Haftungsvermeidung (für den Geschäftsführer sowohl des Verkäufers als auch des Käufers) kann die Einholung einer „Fairness Opinion“ (also die Begutachtung der Angemessenheit eines Unternehmenskaufs) ratsam
sein, vgl. hierzu u. zu deren Grenzen für eine Enthaftung: Wollny, DStR 2013, 482; s. auch u. C.IV.1. a.E. (dort
auch zur Business Judgement Rule).
Zu den Verhaltenspflichten der Geschäftsführung der Zielgesellschaft s.. auch Körber, NZG 2002, 263. Zur
Haftung bei unrichtigen Auskünften gegenüber dem Veräußerer, vgl. Berg NZG 2008, 641, u. gegenüber dem
Erwerber s.u. 3.c)aa) u. C)I.3.a). Zum Konflikt mit anderweitigen vertraglichen Vertraulichkeitsvereinbarungen
s. Schiffer/Bruß, BB 2012, 847.
Zu den Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Übernahme einer AG s. auch Hopt, ZGR 2002, 333,
ferner u. C)II.4.b)bb).
Zur Enthaftung eines Geschäftsführers, namentlich durch Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung, s. Fußn. 397. Zu D&O-Versicherungen bei M&A-Transaktionen s. Bastuck/Stelmaszczyk, NZG 2011,
241.
Noch weitgehend ungeklärt ist, ob und inwieweit kartellrechtlich ein Informationsaustausch unter Wettbewerbern unbedenklich ist.
Zur Vorteilsannahme und Bestechlichkeit u.ä. vgl. z.B. Richter, NJW-Spezial 2011, 568.
349
350
351
59
bb) In Verhandlungsprotokollen bzw. Punktationen werden bisher erzielte Verhandlungsergebnisse und noch zu klärende Problembereiche (ohne Bindungswirkung) festgehalten.
cc) Solche Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung dienen der Verhandlungserleichterung
und begründen zwar keine rechtliche, immerhin aber eine verhandlungspsychologische Bindungswirkung.
Teilweise werden solche Vereinbarungen im Zusammenhang mit rechtlich bindenden Vereinbarungen über Verschwiegenheits- oder Kostentragungspflichten (s. nachfolgend b) abgeschlossen.
Zu beachten ist, dass auch Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung Ansprüche aus c.i.c.
auslösen können (s.u. c).
b) Bindende Vorvereinbarungen (insb. Optionen, Kosten- und Geheimhaltungsvereinbarungen)
aa) Geringe praktische Bedeutung im Bereich des Unternehmenskaufs hat der Vorvertrag,
also die bindende Verpflichtung zum Abschluß eines bestimmten Unternehmenskaufs. Zur
Begründung entsprechender Abschlußpflichten muß der entsprechende Vertragsinhalt nämlich entweder bereits ausreichend bestimmt oder einer Person ein Leistungsbestimmungsrecht
gem. §§ 315, 317 BGB eingeräumt sein. Zur Einräumung eines solchen Leistungsbestimmungsrecht besteht i.d.R. wenig Bereitschaft. Und sofern der Vertragsinhalt bereits ausreichend bestimmbar ist, besteht meist kein plausibler Grund, nicht sofort den Unternehmenskauf selbst zu schließen (ggfs. mit hinausgeschobener Erfüllung).352
bb) Häufiger, insb. im Zusammenhang mit Anteilskäufen, werden Kauf- bzw. Verkaufsoptionen bzw. entsprechende Vertragsangebote vereinbart. Hier steht der Inhalt des Unternehmenskaufs bereits fest, doch ist nur ein Vertragsteil bereit, sich schon zu binden. Praktische Bedeutung erhalten solche Optionen insb. in den Fällen, in denen ein Unternehmenskauf
aus steuerlichen Gründen in ein späteres Wirtschaftsjahr verlegt werden sollen (z.B. Steuerfreiheit von Anteilsübertragungen seit 2002), zumindest ein Vertragsteil jedoch bereits vorab
gebunden werden soll (vgl. hierzu o. A)III.1.a)bb), A)VI.4.d) und u. C)III.1.c).
cc) Dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers bei der Informationsgewährung an den
Käufer kann in gewissem Umfang durch Geheimhaltungs- und Nichtverwertungsvereinbarungen („Non Disclosure Agreement“) Rechnung getragen werden.353 Problematisch ist
hier freilich die Festlegung der Sanktionen.
Wird auf solche Vereinbarungen verzichtet, kann sich der Verkäufer – soweit man nicht eine
gesetzliche Vertraulichkeitspflicht des Käufers annimmt - eigentlich nur dadurch schützen,
dass er dem Kaufinteressenten lediglich eingeschränkt Informationen zur Verfügung stellt.
Zur Interessenwahrung des Käufers muß dann entweder der Garantiekatalog im Unternehmenskauf erheblich umfangreicher gefaßt werden oder die käuferrelevanten Daten werden
einem geheimhaltungspflichtigen Dritten, z.B. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, Steuerberater, mitgeteilt, der seinerseits – mit Einwilligung des Verkäufers – dem Käufer lediglich bestimmte Ergebnisse der Unternehmensprüfung weitergibt.
Nicht übersehen werden darf in diesem Zusammenhang, dass ein guter Informationsstand des
Käufers bei Zustandekommen des Unternehmenskauf auch wesentlich im Interesse des Verkäufers liegt, da der Käufer aus ihm bekannten Nachteilen des Unternehmens später nicht
ohne weiteres Ansprüche herleiten kann (vgl. § 442 BGB); durch eine entsprechende vertrag352
Zur Relevanz eines Vorvertrags bei noch nicht geklärten Voraussetzungen für den Abschluss des Unternehmenskaufs, insb. fehlender Genehmigungen/Zustimmungen vgl. DNotI-Report 2013, 92.
353
Vgl. hierzu Werder/Kost, BB 2010, 2903. Zur AGB-Kontrolle solcher Vorvereinbarungen s. Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283.
Zur Frage einer gesetzlichen Vertraulichkeitspflicht:. Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw.
60
liche Ausgestaltung kann allerdings diese Haftungseinschränkung des Verkäufers vermieden
werden.354
dd) Nicht selten werden im Vorfeld des Unternehmenskaufs bereits Regelungen über Kostentragung und Aufwendungsersatz für den Fall des Scheitern der Verhandlungen getroffen („Break Fee“-Vereinbarung355). Solche Regelungen dürften auch im Bereich formbedürftiger Unternehmenskäufe formlos zulässig sein, soweit sie sich auf den Ersatz angefallener
Kosten und sonstiger Aufwendungen beschränken.
ee) Sog. Enthaltsamkeitsvereinbarungen dienen dazu, z.B.
- den Ausschluß weiterer Verhandlungen des Verkäufers mit sonstigen Kaufinteressenten
oder
- das Verbot des Käufers, Abwerbungsversuche im Management des Zielunternehmens zu
starten,
so weit wie möglich sicherzustellen.
ff) Verkäufer bestehen teils auf Finanzierungszusagen von mit der Käufer-Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen („Equity Commitment Letter“; Patronatserklärungen);
hier kann sich auch die Frage einer Beurkundungspflicht stellen.356
gg) Zu Business Combination Agreements im Vorfeld der Übernahme einer AG s.u.
C)II.4.b)bb).
c) Sonstiges, insb. Haftung aus culpa in contrahendo
aa) Zu beachten ist, dass selbst Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung Ansprüche aus
sog. culpa in contrahendo (c.i.c., vgl. § 311 Abs. 2 u. 3 BGB) auslösen können (bei Formbedürftigkeit des beabsichtigten Unternehmenskaufs, z.B. gem. § 15 Abs. 4 GmbHG, i.d.R.
jedoch nur bei Schädigungsvorsatz)357; ggfs. sind Ansprüche aus c.i.c., z.B. für den Fall des
grundlosen Abbruchs der Vertragsverhandlungen, ausdrücklich auszuschließen. Umgekehrt kann auch die Haftung klargestellt oder verschärft werden, z.B. eine Einstandspflicht
des Verkäufers einer GmbH für unrichtige Auskünfte des Geschäftsführers vereinbart werden.
Die Verletzung von Aufklärungspflichten stellt einen Hauptanwendungsfall der c.i.c. i.R.
eines Unternehmenskaufs dar358, soweit diese Haftung nicht durch eine eigenständige vertragliche Regelung ersetzt wird (s. nachfolgend bb).
Nicht ausreichend bekannt ist den Vertragsteilen im übrigen häufig, dass vermeintlich geschäftstüchtige Praktiken nicht nur Ansprüche aus c.i.c. begründen, sondern zudem strafbar
sind. Hierzu zählt z.B. das Vorspiegeln (tatsächlich nicht vorhandener) besserer Angebote anderer Kaufinteressenten durch den Verkäufer.359
bb) Kommt es später zum Abschluß des Unternehmenskaufs, sollte darauf geachtet werden,
dass über etwaige Ansprüche aus solchen Vorvereinbarungen und überhaupt aus der Zeit
des Vorfelds des Unternehmenskaufs eine abschließende Regelung im Unternehmens354
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 832 ff., ferner u. C)VI.3.b)bb)(7).
Vgl. Bergjan/Schwarz, GWR 2013, 4; Sieger/Hasselbach BB 2000, 625; Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR
2006, 1560; Hilgard, BB 2008, 286.
356
Vgl. Leyendecker/Mackensen, NZG 2012, 129; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 20,
Rz. 16. Zu Patronatserklärungen s. auch Hopt, Vetrags- und Formularbuch, 3. Aufl. 2007, II.K.1. u. 2. Zur Kaufpreisfinanzierung s. auch u. C.IV.5.
357
Vgl. BGH NJW 1996, 1884; vgl. auch BGH DStR 2001, 802; Müller, DB 1997, 1905. Ausführlich zu den
Haftungsrisiken beim Scheitern von M & A-Vertragshandlungen s. Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006,
1559.
358
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 429; s. noch u. C)VI.2.b). Zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für
Angaben im Zusammenhang mit einem Anteilsverkauf gegenüber einem Erwerber s. Scheuffele GmbHR 2010,
965.
359
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 4 m.w.Nw.
355
61
kauf getroffen wird, z.B. dass im Hinblick auf entsprechende Gewährleistungsgarantien auf
sämtliche Ansprüche aus Vorverträgen und c.i.c. verzichtet wird, soweit nicht ausdrücklich
etwas anderes im Unternehmenskauf vereinbart ist (s.u. C)VI.3.b)ee)).
cc) Beim Abschluß von Beratungsverträgen ist auf die richtige Wahl des Vertragspartners
des Beraters zu achten. Haftungsansprüche gegen den Berater können, soweit nicht ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte vorliegt (dies ggfs. ausschließbar durch einen „Nonreliance-Letter“), nur vom Vertragspartner geltend gemacht werden360 (für den Notar i.R.
seiner Amtstätigkeit vgl. die Sonderregelung des § 19 BNotO). Wird der Beratervertrag statt
mit dem Verkäufer bzw. dem Käufer von der Zielkapitalgesellschaft abgeschlossen, kann
steuerlich eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen (zur verdeckten Gewinnausschüttung
s. noch u. C)I.3.; zum Beratervertrag mit dem Verkäufer als Berater s.u. C)II.8.).361
Je nach den Umständen des Einzelfalls kommt im übrigen auch eine Haftung des die Unternehmensbilanz erstellenden bzw. prüfenden Steuerberaters bzw. Wirtschaftprüfers in Betracht.362
Ggfs. ist auf die Umsatzsteuerpflicht von M&A-Dienstleistungen und auf diesbezügliche Vereinbarungen zu achten.363
dd) Beim Abschluß eines Maklervertrags ist ggfs. klarzustellen, ob bei der Übernahme von
Verbindlichkeiten im Zuge des Unternehmenskaufs in die Bemessungsgrundlage für die Maklerprovision auch die übernommenen Schulden einfließen.364
365366
d) Verkaufsverpflichtung bei einer Mehrheit von Verkäufern
Bei einer Mehrheit von Verkäufern wird nicht selten im Vorfeld eines Unternehmenskaufs
oder auch schon im Rahmen des Gesellschaftsvertrags oder einer Nebenvereinbarung hierzu
eine Vereinbarung unter den Verkäufern betreffend die Verpflichtung (und ggfs. die Berechtigung) zum Verkauf und zu den Verkaufsmodalitäten getroffen (Drag-along- bzw. tag/take-along-Klauseln).367
368
360
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 531 ff. Zum Non-Reliance-Letter, der die Haftung ausdrücklich auf Ansprüche
des Auftraggebers begrenzt, vgl. Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847; Beck´sches Formularbuch Bürgerliches,
Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.14. Läßt der Verkäufer seine Beratungskosten von der Zielgesellschaft tragen, kann dies im Übrigen gegenüber dem Käufer einen Verstoß gegen die übliche „Fortführungsgarantie“ darstellen, vgl. Grothaus, BB 2008, 2364.
361
Vgl. auch Holzapfel/Pöllath, Rz. 5 a.E. Zur steuerlichen (Nicht-)Abzugsfähigkeit von Beratungskosten für
einen letztlich nicht zustande gekommenen Unternehmenskauf im Anwendungsbereich der §§ 17, 20 EStG s. FG
Bad.-Württ. DStRE 2002, 739. Zur Zuordnung zu Anschaffungskosten bzw. sofort abziehbaren Betriebsausgaben s. FG Köln, DStRE 2012, 724. Zu Beratungskosten, die die Mutter-Gesellschaft der Erwerberin trägt, s.
Pyszka, DStR 2010, 1468.
362
Vgl. Lettl, NJW 2006, 2817, m.w.Nw. zur Rspr. Zur Haftung des Steuerberaters bei unzutreffenden Bilanzangaben s. auch OLG Düsseldorf, DStRE 2004, 664.
363
Vgl. hierzu Bode/Fleckenstein-Weiland, DStR 2013, 2066, ferner Fußn. 197.
364
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 4 a; OLG Düsseldorf DStR 2000, 1101.
365
366
367
Vgl. hierzu Mayer, MittBayNot 2006, 286; DNotI-Gutachten 95061. Das Verbot der Hinauskündigung soll
hier i.d.R. letztlich nicht entgegenstehen, vgl. Martinius/Stubert, BB 2006, 1977. Zur Rechtsnatur von schuldrechtlichen Gesellschaftervereinbarungen/Aktionärsvereinbarungen/Poolvereinbarungen s. BGH v.
21.9.2009, DStR 2009, 2382. Zur Zulässigkeit von Stimmbindungen in solchen Verträgen s. BGH v. 24.11.2008,
DNotZ 2009, 392. Zu Beteiligungsverträgen s. auch bereits o. A) I.2.a). Muster s. Beck´sches Formularbuch
GmbH-Recht, 2010, Muster C.II.5. u. C.III.3; Beck´sches Formularbuch M & A, 2008, Muster F.V.2., § 5 - 5.2.
368
62
4. Weitere vorbereitende Maßnahmen
Im übrigen können von beiden Seiten weitere vorbereitende Maßnahmen erforderlich sein,
insb. Umstrukturierungen, z.B. eine Abspaltung oder Ausgliederung seitens des Verkäufers.
Im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Nachhaftungsregelungen (z.B. § 133 UmwG: 5jährige Nachhaftung) und steuerliche Behalte- und Mißbrauchsfristen (z.B. § 8 b Abs. 4 KStG
bzw. § 22 UmwStG): 7-jährige Sperrfrist; § 15 Abs. 2 UmwStG: 5 Jahre; § 5 GrEStG: 5 Jahre), § 6 Abs. 5 EStG: 3- bzw. 7-jährige Sperrfrist, können solche Maßnahmen nicht früh genug geplant werden (vgl. insb. näher A)VII.).369
370
II. Vertragsschluß und wirtschaftlicher Übergang des Unternehmens
Haben sich die Vertragsteile auf die Art und Weise des Unternehmenskaufs und den Vertragsinhalt geeinigt, kann der Vertrag abgeschlossen werden.
Meist fällt der Tag des Vertragsschlusses nicht mit dem Tag des wirtschaftlichen Übergangs des Unternehmens zusammen. Dieser Übergangsstichtag folgt i.d.R. dem Vertragsschluß („signing“) mit einer mehr oder weniger großen zeitlichen Verschiebung nach. Zur
Vermeidung eines zusätzlichen Aufwands und zusätzlicher Kosten wird, wenn nicht andere
Faktoren entgegenstehen, nicht selten der nächste Bilanzstichtag des Zielunternehmens
gewählt. Die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergangsstichtag birgt für beide Vertragsteile gewisse Unsicherheiten sowie Risiken (z.B. unerwartete Änderungen des Unternehmens)
und sollte daher, soweit andere Gründe nicht dagegen sprechen, möglichst kurz gehalten werden. Je nach Vertragsgestaltung ist der Verkäufer nach Vertragsschluß insb. nicht mehr so
motiviert, das Unternehmen bis zum Übergangsstichtag bestmöglich zu führen. Dem ist durch
(auf den Stichtag bezogene) Garantien bzw. Zusicherungen des Verkäufers bzw. durch eine
Kaufpreisanpassung Rechnung zu tragen (s. zum Stichtag und zu entsprechenden Garantien u.
C)III.1. u. VI.).
III. Abwicklung (closing)
Zur weiteren Abwicklung des Unternehmenskaufs tritt dann der tatsächliche Vollzug des Unternehmensübergangs hinzu („closing“).371 Das sog. closing umfaßt damit primär die Vertragserfüllung, im weiteren Sinn aber auch mehr oder weniger sämtliche tatsächliche und
rechtliche Maßnahmen, die zur Abwicklung des Unternehmenskaufs erforderlich oder
zweckdienlich sind; zeitlich werden diese Maßnahmen teils bereits beim Vertragsschluß, im
übrigen meist zu einem großen Teil am oder zumindest zeitnah zum Übertragungsstichtag
vorgenommen.
Hierzu gehört insb. der dingliche Vollzug der Übertragung der verkauften Wirtschaftsgüter
beim asset-deal (Übereignung bzw. Abtretung der assets einschließlich der Besitzverschaffung) bzw. die Abtretung der verkauften Gesellschaftsanteile beim share-deal (soweit diese nicht bereits nicht im Unternehmenskaufvertrag enthalten ist); zu Einzelheiten vgl. C)II.
Ferner umfaßt das closing die tatsächliche und rechtliche Überleitung sämtlicher sonstiger
Rechtsbeziehungen (Verträge, übernommene Verbindlichkeiten etc.), die im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf auf den Erwerber übertragen werden sollen (vgl. hierzu
369
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 821 ff., insb. Rz. 824.
370
371
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 18 ff., 827 ff.; Knott/Mielke, Rz. 33; Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2.
Aufl. 2014, Kap. E, Rz. 976 ff..
63
noch C)II.). Beim share-deal gilt dies in entsprechend abgewandelter Form, da sich an den
mit der Zielgesellschaft bestehenden Rechtsbeziehungen durch die Übertragung der Anteile
zunächst nichts ändert; allerdings sind hier im Zuge des Unternehmenskaufs häufig Änderungen bzw. die Beendigung bestehender Verträge bzw. die Neubegründung von Verträgen – ggfs. auch unter Einbeziehung des Verkäufers und Käufers bzw. konzernverbundenen
Unternehmen - erforderlich, ferner Änderungen bei den Geschäftsführungs- bzw. Verwaltungsorganen (vgl. hierzu noch C)I.3. u. II. u.VIII.3.).
Weiter erfaßt das closing die Vornahme erforderlicher Handelsregisteranmeldungen, z.B.:
-
-
Inhaberwechsel beim Verkauf eines Einzelunternehmens
Gesellschafterwechsel beim Verkauf eines Anteils an einer Personenhandelsgesellschaft
(zum Erwerb eines Kommanditanteils s. noch u. C)V.2.b)
Firmenänderung und Sitzverlegung bzw. Änderung der Geschäftsanschrift im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf, bei Kapitalgesellschaften auch sonstige Satzungsänderungen
Änderungen bei den Geschäftsführungsorganen insb. bei Kapitalgesellschaften im Zuge
des Unternehmenskaufs sowie Änderungen bei Prokuren
Ausschluß des Übergangs von Verbindlichkeiten oder Forderungen gem. §§ 25, 28 HGB
(vgl. hierzu näher C)V.3.)
Änderungen im Aufsichtsrat einer AG und Änderungen bei den Beteiligungsverhältnissen
einer GmbH sind zwar nicht anzumelden, aber beim Registergericht bekanntzugeben,
sowie die Einholung privatrechtlicher Zustimmungen, z.B.:
-
Zustimmung von Mitgesellschaftern oder sonstigen Gesellschaftsorganen bei der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder des Unternehmens einer Gesellschaft (s.u. C)II.)
Zustimmung von Vertragspartnern bei der Übernahme von Verträgen oder Verbindlichkeiten oder der Auflösung bzw. Änderung von Verträgen (s.u. C)II.)
Zustimmung des Ehegatten bei Gütergemeinschaft oder ggfs. nach § 1365 BGB,
ferner die Einholung behördlicher Genehmigungen und Zustimmungen, die für die Wirksamkeit des Vertrags und die Fortführung des Unternehmens erforderlich sind, z.B.372:
-
bei einem asset-deal mit einem Grundstück die üblichen Genehmigungen bzw. Bescheinigungen, wie sie auch für einen Grundstückskauf erforderlich sind,
Genehmigung der Kartellbehörde (s.u. C)VII.)
gewerbe- und handwerksrechtliche Genehmigungen
Zustimmung öffentlich-rechtlicher Subventionsgeber
immissionsrechtliche Genehmigungen
betreuungs- bzw. familiengerichtliche Genehmigungen (insb. bei Beteiligung Minderjähriger).
Bei den für die Fortführung des Unternehmens erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen ist zu beachten, dass auch bei einem share-deal nicht ohne weiteres (insb. personenbezogene) Genehmigungen bei einem Gesellschafter- und Geschäftsleiterwechsel fortbestehen. So wird die gewerberechtliche Zuverlässigkeit ggfs. neu geprüft; Entsprechendes gilt
372
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 293 ff.; Gottwald, MittBayNot 2001, 164 (zu behördlichen Genehmigungen zur Führung eines Betriebs). Zur Vorlagepflicht im Handelsregisterverfahren s. DNotI-Report, 2011, 177.
64
bei Handwerksbetrieben für die Voraussetzungen der weiteren Eintragung in die Handwerksrolle.
Schließlich gehört zum closing auch die Kaufpreiszahlung (einschließlich der Ermittlung
und Durchführung etwaiger Kaufpreisanpassungen, s.u. C)IV.), die Durchführung weiter erforderlicher Anmeldungen/Anzeigen (Gesellschafterliste gem. §§ 16, 40 GmbHG, aktienrechtliche Mitteilungspflichten z.B. gem. §§ 20 f. AktG), auch öffentlich-rechtlicher Art
(z.B. Inhaberwechsel nach der GewO), die Aufstellung erforderlicher Bilanzen (s.u. C)III.),
die Aushändigung sowie Rückgabe von vereinbarten Sicherheiten (s. insb. u. C)IV.4.), die
Übergabe von Geschäftsunterlagen (s.u. C)II.5.), die Einweisung in den übernommenen
Betrieb (einschließlich technischer Anlagen)373, etwa zu veranlassende Grundbuchberichtigungen etc.
Betriebsverfassungsrechtlich sind ggfs. bestehende - durch das am 19.8.2008 in Kraft getretene Risikobegrenzungsgesetz verschärfte - Informationspflichten gegenüber Betriebsrat und
Wirtschaftsausschuß zu beachten (vgl. insb. § 106 BetrVG, relevant bei in der Regel mehr als
100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern); ein Mitbestimmungsrecht nach dem BetrVG für
einen Unternehmensverkauf besteht i.d.R. nicht.374
Weiterhin bestehen diverse steuerliche Anzeige- und Erklärungspflichten für alle steuerrelevanten Faktoren einschließlich beispielsweise die Anzeigepflicht für den Erwerb bestimmter
Beteiligungen nach § 138 AO oder die Anzeige nach § 19 GrEStG bei grunderwerbsteuerlicher Relevanz375.
Bei grenzüberschreitenden Transaktionen sind auch die Meldepflichten nach dem AWG
i.V.m. der Außenwirtschafts-VO i.V.m. der möglichen behördlichen Untersagung des Erwerbs bei einer Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen zu beachten.376
Zu vertraglichen Regelungen im Zusammenhang mit dem closing vgl. unten C)VIII.3.
377378
373
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 831.
Vgl. zum Betriebsverfassungsrecht im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf: Holzapfel/Pöllath, Rz.
103 u. 112; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster III.1.2. Anm. 47 (6)b). Zu den Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz s. Nagel/Hopfe, ZIP 2010, 817; Simon/Dobel, BB 2008, 1955;
Vogt/Bedkowski, NZG 2008, 725.
375
Vgl. hierzu u. D) VII., ferner BFH GmbHR 2006, 269 (zur Anzeigepflicht bei der Übertragung von Anteilen
an einer Gesellschaft, die zwar nicht selbst Grundbesitz hält, aber an grundbesitzhaltenden Gesellschaften beteiligt ist; und hierzu Götz, GmbHR 2005, 352; zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anzeige s. Nw.
Fußn. 940.
376
Vgl. Marquardt/Pluskat, DStR 2009, 1314; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2009, 175; Hasselbrink, GmbHR
2010, 512; Besen/Slobodenjuk, BB 2012, 2390 (zum Erwerb deutscher Unternehmen durch ausländische Investoren). Der Notar selbst hat wohl nur bei der Abwicklung über Notaranderkonten eine entsprechende Meldepflicht (vgl. Küperkoch, RNotZ 2002, 313 f.).
374
377
378
65
C) Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags
I. Vertragsbeteiligte
1. Besonderheiten bei der Beteiligung von Gesellschaften als Vertragsteil
Bei der Beteiligung von Gesellschaften oder sonstigen juristischen Personen als Vertragspartner ist auf die Vertretungsbefugnis der für diese handelnden Personen zu achten, insb. darauf, ob diese alleine oder nur zusammen mit weiteren Personen vertretungsbefugt sind.379 Vor
allem bei konzerninternen Verkäufen oder einem MBO (vgl. hierzu o. A)II.5.) besteht u.U.
ein Vertretungsverbot gem. § 181 BGB, bei einer AG ggfs. auch nach § 112 AktG380; hier
ist ggfs. auf die Mitwirkung eines vertretungsbefugten Organ(mitglied)s zu achten bzw. eine
Befreiung/Zustimmung durch die zuständigen Personen einzuholen. Bei einem in einem gerichtlichen Register eingetragenen Vertragspartner sollte in jedem Fall Einsicht in dieses Register (Handels-, Genossenschafts-, Vereins-, Partnerschaftsregister) genommen werden.
Des weiteren können Zustimmungsvorbehalte zugunsten weiterer Organe bestehen; auch
wenn diese im konkreten Fall nur das Innenverhältnis betreffen und deshalb keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Unternehmenskaufs haben, sollte der betreffende Beteiligte
hierauf vom Berater zur Vermeidung von Schadensersatzpflichten etc. hingewiesen werden
(s. auch Fußn. 873).
Beim Unternehmenserwerb durch eine Kapitalgesellschaft in Gründung – wie auch bei
einer GmbH & Co. KG i.G. - bestehen darüber hinaus generell Haftungsrisiken für die Gründer und die Geschäftsführung.381
Wird als Erwerber-Gesellschaft eine „Vorratsgesellschaft“, z.B. eine Vorrats-GmbH oder –
AG verwandt, ist die Rspr. des BGH zur sog. wirtschaftlichen Neugründung zu beachten382,
so dass der Unternehmenskauf zur Haftungsvermeidung erst nach Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht abgeschlossen werden sollte. Wird im
Zuge des Erwerbs der Vorrats-GmbH die Geschäftführung ausgewechselt, ist zu beachten,
dass die erforderliche Beschlußfassung durch den Erwerber erst nach seiner Eintragung in der
beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste erfolgen kann; eine Ausnahme sieht
hier § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG für den Fall einer unverzüglich nachfolgenden Listenaufnahme
vor (vgl. C)II.3.b)aa)(2)); sicherer ist die Mitwirkung des bisherigen Gesellschafters.
Sind an der neugegründeten Erwerber-GmbH ganz oder überwiegend die gleichen Personen –
unmittelbar oder mittelbar – beteiligt, wie an der Veräußerer-Gesellschaft, droht eine Haftung
nach den Grundsätzen der sog. verschleierten Sachgründung. Ob hier die Verwendung einer
379
Vgl. hierzu Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG, Rz. 96 ff. Bei einem Verkauf durch eine
GbR lassen sich die Vertretungsbefugnisse praktisch nie unzweifelhaft feststellen, vgl. hierzu auch Wachter,
GmbHR 2009, 953, 957 ff.
380
Zur Reichweite des § 112 AktG s. OLG Mü. v. 8.5.2012, NotBZ 2012, 277, u. v. 10.5.2012, NZG 2012, 706,
u. hierzu Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901.
381
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 356. Z.B. bestehen beim Kauf durch eine GmbH i.G. Haftungsrisiken aus der Unterbilanzhaftung und der „Handelnden“-Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Da bei einer Bargründung einer Kapitalgesellschaft in der Anmeldung i.d.R. auch versichert wird, dass keine Vorbelastungen bestehen (vgl. z.B. Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, A 91), sollte ein Unternehmenskauf durch eine Kapitalgesellschaft auch
nicht vor der Anmeldung der Gründung beim Registergericht abgeschlossen werden; mit dem abweichendem
Formulierungsvorschlag von Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 8, Rz. 12 („Im Übrigen wird versichert, dass das
Nettovermögen der Gesellschaft nur in Höhe der übernommenen Gründungskosten geringer ist als die Ziffer des
Stammkapitals.“) könnte immerhin eine strafbare falsche Versicherung vermieden werden.
382
Vgl. Linke/Fröhlich, GWR 2014, 277; Müller/Federmann, BB 2009, 1375 (ausführlich zu den Fragen beim
Erwerb einer Vorratsgesellschaft). Heyer/Reichert-Clauß, NZG 2005, 193; Beck´sches Notar-Handbuch, D.I.,
Rz. 494 ff; DNotI-Gutachten Nr. 13163. S. auch u. II.3.b)bb)(9) sowie Fußn. 550 (zur neugegründeten Auffanggesellschaft).
66
Vorrats-GmbH die Haftungsrisiken auschließt oder zumindet verringert, ist noch nicht abschließend geklärt.383
Erwirbt eine Aktiengesellschaft ein Unternehmen in den ersten beiden Jahren nach ihrer
Gründung, sind die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG zu beachten. Deren Anwendungsbereich ist jedoch auf den Erwerb von Gründungsgesellschaftern und maßgeblich beteiligten (über 10 %) Aktionären beschränkt.384
Bei Verkauf zu einem zu niedrigen Kaufpreis, insb. an einen Gesellschafter, kann Nichtigkeit
nach § 134 BGB i.V.m. § 266 StGB, anzunehmen sein.385
Zu sonstigen rechtsformspezifischen Fragen im Zusammenhang mit beteiligten Gesellschaften s. nachfolgend II.3.
386
2. Mehrheit von Personen auf einer Vertragsseite
Steht auf einer Vertragsseite eine Mehrheit von Personen, sollte die gemeinsame Gläubigerund Schuldnerstellung gegenüber der anderen Vertragsseite geregelt werden (z.B. Gesamtschulder; s. hierzu im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung u. C)IV.7.c), ferner – ggfs.
außerhalb des eigentlichen Unternehmenskaufs - das Innenverhältnis, insb. der Innenausgleich, dieser Personen.387
Getrennte Verträge sind im beurkundungspflichtigen Bereich regelmäßig nur möglich,
sofern diese Verträge keine rechtliche Einheit bilden oder zumindest die Verknüpfungsabrede
mitbeurkundet wird. Auch bei „Zusammenbeurkundung“ sollte die Einheitlichkeit (bzw.
Uneinheitlichkeit) im Vertrag klargestellt bzw. festgelegt werden.388
Steuerlich ist zu beachten, dass u.U. beim Verkauf eines Personenunternehmens an mehrere
Käufer die Voraussetzungen der Steuerbegünstigung der §§ 16, 34 EStG und der Steuerfreiheit nach § 1 Abs. 1 a UStG nicht vorliegen werden, weil diese eine einheitliche Veräußerung der wesentlichen Betriebsgrundlagen verlangen (s.o. A)IV.1.a).
Soweit auf der Verkäufer- und Käuferseite dieselben Personen beteiligt sind, wird der
Veräußerungsgewinn ebenfalls anteilig als laufender Gewinn, also nicht begünstigt, besteuert
(vgl. § 16 Abs. 2 S.3 EStG).
Grunderwerbsteuerlich bietet die Einschaltung eines weiteren Käufers u.U. die Möglichkeit,
bei einem share-deal eine Anteilsvereinigung nach § 1 Abs. 3 GrEStG zu vermeiden (vgl.
bereits o. A)III.4.b); bei Personengesellschaften ist allerdings zusätzlich § 1 Abs. 2 a GrEStG
zu beachten (vgl. o. A)V.4.b).
383
Vgl. Herrler, zitiert in: Meier-Wehrsdorfer, NotBZ 2012, 281, 288 (zu BGH v. 6.3.2012, MittBayNot 2012,
484); Swoboda, GmbHR 2005, 649, sowie BGH DStR 2006, 382 f. (unter Ziff. 13 a.E.: keine Zurechnung einer
haftungsauslösenden Handlung des Käufers zu Lasten des Verkäufers, also jedenfalls insoweit keine „Gesamtbetrachtung“; vgl. aber auch OLG Oldenburg NZG 2008, 32 (zur „Gesamtbetrachtung“ tendierend). Zu Haftungsrisiken beim Erwerb durch eine „Auffanggesellschaft“ s. noch u. Fußn. 550.
384
Vgl. zu § 52 AktG: Priester, DB 2001, 467; Pentz, NZG 2001, 346; Eisolt, DStR 2001,748. Zum Verhältnis
der Nachgründung zur verschleierten Sachgründung s. BGH DStR 2008, 1052 („Rheinmöve“), u. hierzu Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865. Zu Einschränkungen des § 52 AktG bei Umwandlungen durch das SEStEG s.
Heckschen, DNotZ 2007, 444, 451.
Ungeklärt erscheint, ab wann beim Erwerb durch eine Vorrats-AG die Zweijahres-Frist des § 52 AktG beginnt,
vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 52, Rz. 38 u. 45.
385
Vgl. OLG Karlsruhe v. 9.10.2013, NZG 2013, 1261.
386
387
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 78 ff.; insb. zur Gewährleistung bei einer Mehrheit von Verkäufern s. Martin
NZG 1999, 583; zur Verjährung: BGH v. 9.7.2009, NJW-Spezial 2009, 604.
388
Vgl. zur Beurkundung „verknüpfter“ Rechtsverhältnisse bereits o. Fußn. 205.
67
389390
3. Einbeziehung weiterer Beteiligter in den Unternehmenskauf
Beim Erwerb des Unternehmens einer Handelsgesellschaft ist oft problematisch, inwieweit
die Handelsgesellschaft und deren Gesellschafter sowie ggfs. die Geschäftsführungsorgane jeweils in die vertraglichen Abreden einbezogen werden sollen.391
a) Veräußerer bei einem asset-deal ist die Handelsgesellschaft (ggfs. mit der erforderlichen
Zustimmung ihrer Gesellschafter). Sofern die Gesellschaft kein wesentliches Vermögen zurückbehält oder nach der Übertragung liquidiert wird, sind bis dahin noch nicht erfüllte Verpflichtungen (z.B. aus Gewährleistung) für den Käufer kaum mehr durchsetzbar. Aus Käufersicht empfiehlt sich deshalb die Einbeziehung der Gesellschafter als Garanten, wenn nicht
anderweitige Sicherheiten (z.B. Bürgschaften) gestellt werden. Entsprechendes gilt natürlich
allgemein bei finanzschwachen Vertragspartnern. Der Notar sollte sich hier allerdings mit
Empfehlungen zurückhalten, will er seine Neutralitätspflicht nicht verletzen.
Umgekehrt kann es aus Verkäufersicht ratsam sein, eine Haftung der Gesellschafter, z.B.
der Konzernmutter bei Veräußerung eines Unternehmens durch eine Konzerntochter, ausdrücklich auszuschließen, um eine etwaige gesetzliche bzw. richterrechtliche Durchgriffshaftung zu vermeiden.392
Denkbar ist ferner die Einbeziehung der (bisherigen) Geschäftsführungsorgane in den Unternehmenskauf. So können diese die persönliche Mithaftung z.B. für die Gewährleistungsgarantien mitübernehmen oder zumindest eigene Wissenserklärungen abgeben (wobei dann
die Rechtsfolgen solcherart unrichtiger Angabe vertraglich geklärt werden sollten). Umgekehrt kommt auch eine ausdrückliche Freistellung von einer etwaigen gesetzlichen Haftung
in Betracht, z.B. von Ansprüchen aus c.i.c. (vgl. hierzu o. B)I.3.c).
b) Beim share-deal insb. bezüglich GmbH-Anteilen sollte eine Einbeziehung der GmbH in
die vertraglichen Vereinbarungen zumindest insoweit nicht erfolgen, als daraus verdeckte
Gewinnausschüttungen oder Verstöße gegen die Kapitalerhaltungspflicht resultieren. Dies
betrifft z.B.
- die Übernahme von Kosten, die wirtschaftlich dem veräußernden oder erwerbenden
Gesellschafter zuzuordnen sind, z.B. die Beurkundungskosten der Anteilsveräußerung
oder Beratungskosten393, oder
- die Übernahme von Verpflichtungen durch die Ziel-GmbH im Interesse des Verkäufers (regelmäßig verbunden mit einer entsprechenden Kaufpreisminderung).394
Problematisch ist auch der Einsatz des Vermögens der Zielgesellschaft zur Kaufpreisfinanzierung (s. hierzu noch u. C)IV.5.).
Seit Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 und des Jahressteuergesetzes 2007
führen allerdings verdeckte Gewinnausschüttungen (im Vergleich zu einer ordentlichen
Gewinnausschüttung) seltener zu größeren steuerlichen Nachteilen.395
389
390
391
Holzapfel/Pöllath, Rz. 83 ff., 206 ff.
393
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 5; Grothaus, BB 2008, 2364 (zu OLG Düsseldorf v. 16.8.2008 zur zivilrechtlichen Haftung des Unternehmensverkäufers gegenüber dem Käufer).
394
Holzapfel/Pöllath, Rz. 367.
395
Zur verdeckten Gewinnausschüttung s. R 36 ff. KStR; Binz, DStR 2008, 1820, u. hierzu ergänzend Bareis,
DStR 2009, 600; Kußmaul/Klein, DStR 2001, 189 (dort auch zur verdeckten Einlage). Ein Nachteil der verdeckten Gewinnausschüttung kann sich z.B. aus der Verzinsungspflicht einer Gewerbesteuernachzahlung
ergeben, evtl. auch aus einer Schenkungsteuerpflicht, vgl. Ländererlass v. 14.3.2012, BStBl I., S. 331; ablehnend
BFH v. 30.1.2013, DStR 2013, 1654 = MittBayNot 2013, 512 m.Anm. Wartenburger, u. hierzu Nichtanwendungserlass v. 5.6.2013, DStR 2014, 104; Zimmert, DStR 2013, 1654; Ihle, notar 2014, 50 (mit Hinweis darauf,
dass noch nicht entschieden ist, ob bei einer vGA zugunsten einer nahestehenden Person eines Gesellschafters
392
68
Bei Gewährleistungsvereinbarungen ist zu prüfen, ob und inwieweit neben dem Käufer auch
das Zielunternehmen anspruchsberechtigt sein soll.396
Bei der Veräußerung einer GmbH durch den Gesellschafter-Geschäftsführer, der im Zuge des
Unternehmenskaufs auch als Geschäftsführer aus der GmbH ausscheidet, ist schließlich zu
beachten, dass dieser für Pflichtverletzungen gegenüber der GmbH insb. gem. § 43
GmbHG haftbar bleibt. Auch eine bei der Abberufung mitbeschlossene Entlastung des Geschäftsführers umfaßt nicht ohne weiteres sämtliche möglichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers, sondern i.d.R. nur die erkennbaren. Sollen außer den im Unternehmenskauf
vertraglich festgelegten Gewährleistungsgarantien Ansprüche gegen den Verkäufer (als früheren Geschäftsführer) so weit wie möglich ausgeschlossen sein, sollten Ansprüche gegen den
Verkäufer insoweit vertraglich abbedungen bzw. für den Käufer eine Freistellungsverpflichtung vorgesehen werden. Letzteres ist vor allem von Bedeutung, weil gegenüber Gläubigern einer GmbH oder einer AG ein entsprechender Ausschluß nicht ohne weiteres möglich
ist (vgl. §§ 43 Abs. 3 GmbHG, 93 Abs. 4 AktG).397
c) Besondere Aufmerksamkeit ist beim share-deal den zwischen der Zielgesellschaft und
dem veräußernden Gesellschafter (bzw. ihm nahestehenden Personen) bestehenden Verträgen zu widmen (vgl. hierzu noch u. C)VIII.3.c). Ist der Fortbestand dieser Verträge für den
Erwerber wichtig, sollte eine Mindestdauer der Fortführung vereinbart werden. Im übrigen
sollten die Verträge im Zuge der Unternehmensübertragung aufgehoben bzw. mit dem Erwerber anstelle des Veräußerers fortgesetzt werden. Gesellschafterdarlehen, deren Rückzahlung
an den Veräußerer evtl. unerwünschte Erstattungsansprüche zur Folge haben kann398, sollten
vom Erwerber übernommen werden, ggfs. mit einer entsprechender Berücksichtigung im
Kaufpreis bezüglich des aktuellen wirtschaftlichen Werts der Forderung; alternativ kommt
auch ein Verzicht des Verkäufers auf die Forderung gegenüber der Gesellschaft vor dem Aneine Schenkung im Verhältnis dieser beiden vorliegen kann); kritisch zur Finanzverwaltung auch Viskorf, DStR
2011, 607; Gutfried, MittBayNot 2012, 196; Viskorf/Haag, DStR 2012, 1166. Die bisherige Problematik des §
173 Abs. 1 Nr. 2 AO (Mehrversteuerung bei der GmbH korrespondiert bei Bestandskraft der Steuerveranlagung
des Gesellschafters nicht zwingend mit einer Minderbesteuerung beim Gesellschafter, vgl. BMF DStR 2005,
1737) ist nunmehr gelöst durch den durch das Jahressteuergesetz 2007 geschaffenen § 32 a KStG (vgl. hierzu
Melchior, DStR 2006, 2237; Trossen, DStR 2006, 2295). Zur vGA im Zusammenhang mit der Abgeltungsteuer
s. § 32 d Abs. 2 Nr. 4 EStG. Um Mißverständnisse zu vermeiden: Die Anerkennung als Betriebsausgabe bzw.
Werbungskosten wird i.d.R. zu einer günstigeren Besteuerung führen als eine verdeckte Gewinnausschüttung
(Gewerbesteuer!); eine verdeckte Gewinnausschüttung ist aber gegenüber einer ordentlichen Gewinnausschüttung nicht ohne weiteres schlechter gestellt, so dass grundsätzlich nichts dagegen spricht, Zahlungen an Gesellschafter bzw. deren Angehörige auch im „Gefahrenbereich“ der verdeckten Gewinnausschüttung möglichst als
Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten zu deklarieren; zu vermeiden ist freilich möglichst die Nichtanerkennung als Betriebsausgabe bzw. Werbungskosten aus formalen Fehlern!
Zur Behandlung der verdeckten Gewinnausschüttung im Unternehmenskauf (betreffend evtl. früherer vGA´s im
target) s. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 59.
396
Dies kann insb. aus steuerlichen Gründen interessant sein, vgl. Knott/Mielke, Rz. 466, u. u. C)VI.3.b)cc)(4).
397
Zur GmbH vgl. Hasselbach, DB 2010, 2037, ferner zum möglichen Umfang eines Verzichts bzw. einer Entlastung: Gehrlein, BB 2004, 2593 f., ferner Sieger/Hasselbach GmbHR 1998, 957. Zur Verjährung s. BGH v.
29.9.2008, NotBZ 2009, 24, u. zur Zulässigkeit einer Verjährungsverkürzung s. BGH NJW 2002, 3777. War
eine Maßnahme der Geschäftsführung vom Willen der Gesellschafter gedeckt, besteht aber von vornherein nicht
ohne Weiteres eine Haftung des Geschäftsführers, vgl. BGH v. 26.10.2009, NJW-Spezial 2010, 81.
Zur Rechtslage bei der Vorstandshaftung einer AG s. Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248. Zur Haftungsbefreiung
gem. § 93 Abs. 4 Satz. 1 AktG s. Keinhenz/Leyendecker, BB 2012, 861.
398
Eine Rückzahlungspflicht kann sich bei Auszahlung in einer Unterbilanzsituation oder bei Insolvenzanfechtung (möglich bei Insolvenz innerhalb von 12 Monaten nach Auszahlung, § 135 InsO) ergeben, vgl. BGH v.
15.11.2011, DStR 2012, 424 = GmbHR 2012, 206 m. Anm. Bormann (danach kann ein Veräußerer nach Ablauf
eines Jahres seines Ausscheidens ein zurückbehaltenes Darlehen ohne die Beschränkungen gem. §§ 39, 135 InsO
geltend machen); Bauer, Die GmbH in der Krise, 3. Aufl. 2010, Rz. 872 ff.; Wälzholz, DStR 2007, 1914;
Lips/Randel/Werwigk, DStR 2008, 2225 f.; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, Muster
IV.3,4, Anm. 63.
69
teilsverkauf in Betracht.399 Sicherheiten, die für die Gesellschaft vom Verkäufer gestellt
wurden, sollten ggfs. durch den Käufer (als neuen Sicherungsgeber) abgelöst werden.400
Ist der Gesellschafter Eigentümer von Gegenständen, welche die Gesellschaft nutzt (Pacht,
Miete, Leihe) oder sogar „dem Werte nach“ (quoad sortem)401 eingebracht und für den Erwerber wichtig sind, ist auch der Erwerb dieser Gegenstände vom Gesellschafter in den Unternehmenskauf einzubeziehen. Für „dem Werte nach“ eingebrachte Gegenstände gilt dies
nicht zuletzt deshalb, weil anderenfalls kein Schutz des Erwerbers im Falle einer späteren
Insolvenz des Gesellschafters besteht. Zu berücksichtigen ist auch, dass nicht jeder bei der
Gesellschaft bilanzierte Gegenstand im zivilrechtlichen Eigentum der Gesellschaft steht; für
die Bilanzierung maßgeblich ist das wirtschaftliche Eigentum.
Ist einer GmbH ein Grundstück zur Nutzung überlassen, das für den Käufer wichtig ist,
kann ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen werden (je nachdem mit dem Käufer oder
der GmbH), das Grundstück an die GmbH oder den Käufer verkauft oder in die GmbH eingelegt werden. Diese Möglichkeiten bestehen nunmehr wohl auch im Falle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung: ein Verkauf an die GmbH (zum vollen Wert) war hier bisher
problematisch, denkbar aber eine Sacheinlage (zur Grunderwerbsteuer s.o. A)III.4.b); seit
Inkrafttreten des MoMiG mit der Neuregelung in § 135 Abs. 2 S. 2 InsO dürfte auch einem
Verkauf zu einem angemessenen Preis keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen; zur
möglichen ertragsteuerlichen Problematik s.o. A)III.1.c) a.E. u. IV.1.a) a.E.).
402403
399
Allerdings kann auch beim Miterwerb der Darlehensforderung durch den Käufer nicht ausgeschlossen werden, dass eine spätere Darlehensrückzahlung an den Käufer innerhalb eines Jahres vor einer Insolvenz auch zu
einer Insolvenzanfechtung beim Verkäufer führen kann (da die Vergütung für den Mitverkauf der Forderung i.E.
wirtschaftlich vergleichbar mit einer Rückzahlung des Darlehens an den Verkäufer ist), vgl. BGH v. 21.2.2013,
DStR 2013, 925, u. hierzu Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898; Azara, DStR 2013, 2280, 2286, d.h. bei Übernahme der Darlehensforderung durch den Käufer droht bei späterer Darlehensrückzahlung eine Mithaftung
durch den Verkäufer, so dass eine diesbezüglich Freistellungsvereinbarung anzuraten und ggfs. für eine Sicherung der Durchsetzung dieser Verpflichtung zu sorgen ist. Wird das Darlehen dagegen beim Verkäufer zurückbehalten, droht bei einer späteren Rückzahlung an den Verkäufer dann wohl auch eine Mithaftung des Käufers,
vgl. ebenfalls die Begründung des BGH v. 21.2.2013 a.a.O. Ausführlich zur Abwicklung von Gesellschafterdarlehen des Verkäufers s. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm.64; vgl. ferner
Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898; Greven, BB 2014, 2309; v. Woedtke, GmbHR 2014, 1018 (insb. zur Vereinbarung einer Darlehensrückzahlung frühestens nach Ablauf eines Jahres sowie zum Verzicht und zur Abtretung), u. zu den jeweiligen steuerlichen Folgen: Düll/Eberhard DStR 2002, 1977 ff.; s. auch Hoffmann, GmbHR
2005, 49 (zum Mitverkauf einer Darlehensforderung an den Ehegatten des Erwerbers); Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.V. Rz. 51 (auch zur Einschaltung eines Treuhänders und zum Darlehensverzicht; zum Darlehensverzicht s. auch A.III.2.b); Mairose, RNotZ 2015, 9. Zur Abwicklung von Darlehen, für die ein Verzicht mit
Besserungsschein erklärt wurde s. Paus, GmbHR 2004, 1568 (s. bereits o. A)III.2.b).
400
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 70.
Zur Anfechtung bei der Freigabe von Sicherheiten, die der Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft gestellt hat, s. Dahl, NJW-Spezial, 2011, 597 (zu OLG Hamm v. 7.4.2011); Hermreck, NJW-Spezial 2011, 597.
Für Sicherheiten, die von der Gesellschaft für Gesellschafterdarlehen gestellt wurden, gilt sogar eine 10jährige Anfechtungsfrist, vgl. § 135 InsO, Lips/Randel/Werwigk, DStR 2008, 2225 f.; vgl. hierzu auch IV.5.c).
Bis zum Inkrafttreten des MoMiG war die Problematik im Hinblick auf die sog. eigenkapitalersetzenden Darlehen virulenter, vgl. BGH DStR 2005, 117, m. Ergänzung durch BGH DStR 2005, 1999, und hierzu Goette, ZIP
2005, 1485.
Wird vom Gesellschafter die Rückzahlung eine Darlehens an die Gesellschaft auf ein Debet-Konto der Gesellschaft geleistet, für das sich der Gesellschafter verbürgt hat, hat die Rückzahlung ggfs. keine Tilgungswirkung,
vgl. BGH DStR 2005, 706; seit MoMiG dürfte dies nur im Falle einer Insolvenz innerhalb eines Jahres relevant
sein (§ 135 InsO).
Zur Haftung und Freistellung eines Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten s. auch Kautzsch, NZG
2011, 736.
401
Vgl. Hörger/Mentel/Schulz DStR 1999, 565, 573 m.w.Nw.
402
403
70
II. Kaufgegenstand
Hinsichtlich des Kaufgegenstands ist vor allem zwischen share- und asset-deal zu unterscheiden (zur Abgrenzung und wesentlichen Unterschieden sowie zu weiteren Unternehmenskaufgestaltungen s. bereits oben A) I. u. III.). Ergänzungen zum eigentlichen Kaufgegenstand finden sich außerdem häufig noch in Nebenverträgen (s. nachfolgend 8.).
404
1. asset-deal
Zu übertragen sind neben dem bilanzierten Vermögen des Unternehmens die nicht bilanzierten bzw. nicht bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstände (z.B. geringwertige
Wirtschaftsgüter) einschließlich selbstgeschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter (Markenrechte, Lizenzen, Know-how einschließlich Datenträger, wichtige Unterlagen, wichtige
Mitarbeiter) und vertragliche bzw. sonstige Rechtsverhältnisse (z.B. Miet- bzw. Leasingverträge, behördliche Genehmigungen, Mitgliedschaften).405
406
a) Bestimmtheitsgrundsatz, Bilanzbezugnahme
Zur Übertragung des Vermögens ist dem sachenrechtlichen Bestimmheitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Die dingliche Übertragung erfolgt freilich nicht selten außerhalb des schuldrechtlichen Unternehmenskaufs zu einem späteren Zeitpunkt. Doch auch im schuldrechtlichen
Vertrag sind die zu übertragenden Gegenstände zumindest bestimmbar zu bezeichnen.
Relativ einfach gestaltet sich dies, wenn das gesamte Unternehmen einer Handelsgesellschaft übertragen wird. Ausreichend bestimmt für das schuldrechtliche Geschäft ist hier im
Ausgangspunkt bereits eine Regelung, wonach sämtliche Aktiva und Passiva mit allen Rechten und Pflichten sowie sämtliche mit dem Unternehmen bestehenden Rechtsbeziehungen
übertragen werden.
In dinglicher Hinsicht dürfte eine solche Bestimmung allerdings noch nicht ausreichend
sein. Für die Übereignung einer Sache ist vielmehr im Grundsatz erforderlich, dass sie „durch
einfache äußere Merkmale so bestimmt bezeichnet ist, dass jeder Kenner des Vertrags sie (...)
unschwer von anderen unterscheiden kann“; nicht ausreichend sind insb. rechtliche Unterscheidungsmerkmale, möglich aber Sammelbezeichnungen, welche „die gemeinten Einzelsachen klar erkennen“ lassen (z.B. alle Sachen in einem bestimmten Raum). „Großzügiger“ ist
die Rspr. bei der Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten; ausreichend bestimmt
sind z.B. „alle Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb“.407
Auch im schuldrechtlichen Bereich ist die Regelung schwieriger, wenn nur der Teilbetrieb
einer Handelsgesellschaft oder das Unternehmen eines Einzelkaufmanns übertragen werden soll, da hier eine ausreichende Abgrenzung zum zurückbehaltenen Vermögen (beim Einzelkaufmann insb. des Privatvermögens) erfolgen muß.
In der Praxis erfolgt die Bestimmung des zu übertragenden Vermögens vielfach in erster Linie
durch die Bezugnahme auf die dem Unternehmenskauf zugrunde liegende Bilanz des zu
übertragenden Unternehmens (vgl. auch § 126 Abs. 2 UmwG).408 Werden Unternehmensgegenstände zurückbehalten, sind diese bei einer Bilanzbezugnahme ausdrücklich von der Übertragung auszunehmen.
404
405
Zum asset-deal s. auch Stiller, BB 2002, 2619.
406
407
Vgl. Palandt, BGB, § 930, Rz. 2 ff., u. § 398, Rz. 14; s. zum Bestimmtheitsgrundsatz auch Feuerborn, ZIP
2001, 600. Zur Zulässigkeit von „All-Klauseln“ bei Spaltungen s. jedoch auch BGH MittBayNot 2004, 285;
möglicherweise deutet sich durch dieses Urteil eine großzügigere Betrachtungsweise der Rspr. an.
408
Vgl. z.B. Spiegelberger, Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2009, Muster in § 4, Rz. 318 f.
71
Bei näherer Betrachtung dürfte die reine Bilanzbezugnahme jedoch zur Bestimmung des
übertragenen Vermögens problematisch sein:
- Die Bilanz enthält lediglich Wertansätze bestimmter Arten von Vermögensgegenständen
und läßt kaum Rückschlüsse auf die konkret übertragenen Einzelwirtschaftsgüter zu.
- Die Bilanz enthält nur die bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstände, insb. aber keine
selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgüter, auf „0,-- EUR“ abgeschriebenen Wirtschaftsgüter und sonstigen nicht bilanzierungsfähigen Rechtsbeziehungen, z.B. noch nicht
vollständig erfüllte Verträge.
- Wird im Unternehmenskauf auf einen künftigen Bilanzstichtag abgestellt, liegt die maßgebliche Bilanz bei Abschluß des Vertrags noch gar nicht vor und kann damit auch nicht –
zumindest nicht sofort - zur Bestimmung der verkauften Unternehmensgegenstände nutzbar gemacht werden; ggfs. liegt in einer solchen Bilanzbezugnahme allerdings evtl. die
Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts der die Bilanz errichtenden bzw. diese
feststellenden Person.
- Dem Unternehmen zur Nutzung überlassene Gegenstände können in der Bilanz erfasst
sein – oder auch nicht! -; maßgeblich hierfür ist das wirtschaftliche (und nicht das rechtliche Eigentum (s. bereits o. I.3.c) a.E.)
Generell empfiehlt sich daher, die zu übertragenden Gegenstände – ggfs. zusätzlich zu einer
Bilanzbezugnahme – so genau wie möglich im Unternehmenskauf festzuhalten, insb. durch
Beifügung von Inventarlisten, die nunmehr über § 14 BeurkG in eine notarielle Urkunde
einbezogen werden können (vgl. hierzu noch u. Teil D) 2.). Bei einem im wesentlichen an
einem bestimmten Ort betriebenen Unternehmen kann auch mit raumbezogenen Sammelbezeichnungen, ggfs. als Auffangklauseln, gearbeitet werden. Ergänzend kann ein Leistungsbestimmungsrecht gem. §§ 315 bzw. 317 BGB, ggfs. ergänzt durch eine Übertragungsvollmacht, eingeräumt werden.
Erfolgt der Unternehmenskauf, wie meist gewünscht (vgl. u. C)IV.1.), auf einen künftigen
Stichtag hin, kann der dingliche Vollzug im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig noch nicht
abschließend aufgenommen werden. Zumindest die in der Übergangszeit seitens des Verkäufers noch angeschafften Vermögensgegenstände, müssen noch gesondert auf den Käufer
übertragen werden. Eine antizipierte Übereignung ist zwar grundsätzlich möglich, doch
müßte sie wiederum dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen; dies ist praktisch allenfalls für
Forderungen und Rechte zu erfüllen. Bezüglich der beweglichen Sachen kann hier z.B.
vereinbart werden, dass diese aufgrund einer zum Übertragungsstichtag durchzuführenden
Inventur festgestellt, übereignet und übergeben werden bzw. dass eine im Unternehmenskauf
erklärte allgemeine dingliche Übertragung auf der Grundlage der Übertragungsbilanz und der
Inventur später nochmals bestätigt wird. Für formbedürftig zu übertragende Vermögensgegenstände (z.B. Grundbesitz), die beim Verkäufer bei Vertragsschluß bereits vorhanden sind
und deren konkrete Übertragung an den Käufer bei Vertragsschluß bereits feststeht, kann das
dingliche Vollzugsgeschäft ohne weiteres schon in den (notariellen) Unternehmenskauf aufgenommen werden. Da der Verkäufer das Unternehmen i.d.R. bis zum Übertragungsstichtag
weiter führt, benötigt er im Falle einer vorweggnommenen dinglichen Übertragung (bereits
i.R.d. Vertragsschlusses) ggfs. eine Vollmacht bzw. Ermächtigung zur Übertragung von Unternehmensgegenständen, sofern er diese – im normalen Geschäftsgang – noch an Dritte veräußern können soll.
Bei Firmenfortführung gelten im übrigen Forderungen und Verbindlichkeiten gem. § 25
HGB im Verhältnis gegenüber Dritten als auf den Käufer übergegangen, wenn nicht ein entsprechender Ausschluß in das Handelsregister eingetragen wird (vgl. u. C)V.3.).
409410
409
410
72
b) Zustimmung Dritter
Zu beachten ist ferner, dass der Übergang von Gegenständen und Rechtsverhältnissen häufig
von der Zustimmung Dritter abhängig, z.B. Verträge oder Ansprüche, deren Abtretung nach
§ 399 BGB ausgeschlossen ist411 oder u.U. nach dem Gesetz von vornherein nicht möglich ist.
Kann oder soll eine Übertragung, auch nicht über den Umweg einer Ausgliederung (s. hierzu
o. A)VII.), aus diesen Gründen nicht stattfinden, kann im Unternehmenskauf eine treuhänderische Abwicklung bezüglich solcher Rechtsverhältnisse vorgesehen werden, d.h. diese Gegenstände bzw. Rechtsbeziehungen werden vom Verkäufer für Rechnung des Käufers verwaltet bzw. verwertet bzw. fortgeführt (z.B. als Untermietverhältnis, sofern nicht unzulässig,
bzw. interne Freistellung). Auf längere Sicht ist dies freilich vor allem für den Verkäufer weniger angenehm.412
413414
c) Formvorschriften
I.R. eines asset-deals sind je nach Art und Umfang der zu übertragenden Gegenstände verschiedene Formvorschriften zu beachten:
- Für Grundstücke gelten §§ 311 b Abs. 1, 925 BGB.415
- Für GmbH-Geschäftsanteile gilt § 15 GmbHG (s. noch nachfolgend 3.b)aa)(1); dort auch
zur Übertragung anderer Gesellschaftsbeteiligungen). Bei ausländischen Beteiligungen
sind die dort geltenden Vorschriften einzuhalten; notarielle Beurkundung kann jedenfalls
nicht schaden.416
- Wertpapiere werden i.d.R. durch Indossament übertragen; für Bankkonten und –depots
sowie Versicherungen sind ggfs. die von der Bank bzw. Versicherung vorgesehenen
Formalien (vgl. § 399 BGB) einzuhalten.
- Die Übertragung von Patenten und Marken ist i.d.R. nicht formbedürftig (s. aber z.B.
Art. 17 Abs. 3 GMVO, der für die Übertragung einer Gemeinschaftsmarke Schriftform
vorsieht), doch wird für die (deklaratorische) Umschreibebewilligung für die Eintragung
in das entsprechende Register nach patentamtlicher Praxis teilweise eine Unterschriftsbeglaubigung verlangt (vgl. aber für die Umschreibung einer Marke § 31 Abs. 5 MarkenV).417
Gewerbliche Schutzrechte sind häufig nicht übertragbar, zumindest nicht ohne Zustimmung des Berechtigten; ggfs. kann hier auf die Einräumung eines Nutzungsrechts ausgewichen werden.418 Bei der Übertragung von solchen Nutzungsrechten ist hier ggfs. das
nunmehr gesetzlich geregelte Rückrufsrecht gem. § 34 Abs. 3 UrhG zu beachten.419
411
Vgl. hierzu Beck´sches Mandatshandbuch Unt.kauf, § 4, Rz. 622.
Vgl. hierzu näher Holzapfel/Pöllath, Rz. 123 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 9, Rz. 31 ff. In diesem Zusammenhang
finden sich nicht selten sog. „Best Efforts-Klauseln“, wonach sich ein Vertragspartner „nach bestem Bemühen“
um eine solche Zustimmung kümmern muss, vgl. hierzu Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688.
412
413
414
415
Zum eingeschränkten Bereich der Heilungswirkung für nichtbeurkundete Nebenabreden/-verträge s. BGH
NotBZ 2003, 476, bzw. für beurkundungspflichtige Anlagen s. BGH DB 2004, 2692. S. ferner Kruse, RnotZ
2011, 65, 79 ff.
416
Vgl. zur Übertragung von ausländischen Anteilen Fetsch, RNotZ 2007, 532; Falkner, NZG 2008, 86; DNotIGutachten Nr. 14806; Link, BB 2014, 579; Reichert/Weller, DStR 2005, 293; Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1909;
zur Übertragung von Anteilen an einer Ltd. s. auch Fetsch, GmbHR 2008, 133; DNotI-Gutachten Nr. 14307.
Teilweise wird angenommen, dass die Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, die einer GmbH vergleichbar ist, bei einem Vertragsschluß nach deutschem Recht immer beurkundungspflichtig ist; nach wohl h.M.
kann eine solche Beurkundungspflicht allerdings durch die Wahl eines entsprechenden ausländischen Rechts
vermieden werden. zum Meinungsstand und zu Gestaltungsmöglichkeiten s. auch Gärtner/Rosenbauer, DB 2002,
1871; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433; Fetsch a.a.O.
417
Knott/Mielke, Rz. 1172, 1280, empfiehlt die Aufnahme einer vertraglichen Verpflichtung des Verkäufers zur
Unterzeichnung des behördlichen Formulars.
418
Vgl. zum Ganzen Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4 Anm. 41 (3); Völker
BB 1999, 2413 (dort auch zur Unübertragbarkeit von Urheberrechten unter Lebenden). Zur Behandlung der
73
-
-
-
Die Übertragung von Restitutionsansprüchen ist beurkundungspflichtig (§ 3 VermG).
Für die Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens gilt die Beurkundungspflicht des § 311 b Abs. 3 BGB; daran ändert auch die Zurückbehaltung einzelner Gegenstände von untergeordneter Bedeutung nichts. Wird nicht pauschal der Verkauf „sämtlicher Aktiva“ vereinbart, sondern werden die verkauften Aktiva im einzelnen bezeichnet,
findet § 311 BGB dagegen im Grundsatz keine Anwendung.
Die Grenzziehung zu § 311 b Abs. 2 BGB (mit der darin angeordneten Nichtigkeitsfolge
bei Übertragung des künftigen Vermögens) scheint für die Vereinbarung eines in der Zukunft liegenden Übertragungsstichtag noch nicht abschließend geklärt; zulässig müßte
aber in jedem Fall die Übertragung des gegenwärtig vorhandenen Vermögens unter Berücksichtigung von Surrogaten dieses Vermögens bis zu einem zeitnahen Übertragungsstichtag sein. Die Einbeziehung von völlig neu erworbenem Vermögen auf einen entfernt
liegenden Stichtag scheint dagegen problematisch.
Soweit § 311 b Abs. 2 u. 3 BGB auf die Übertragung eines Sondervermögens keine Anwendung finden soll und daher auch nicht auf die Übertragung eines Unternehmens, gilt
dies wohl nicht pauschal. Für die Übertragung des Unternehmens einer Personengesellschaft soll § 311 b Abs. 3 BGB allerdings im Grundsatz keine Anwendung finden, da
(und soweit) den Gesellschaftern der Personengesellschaft als Rechtsträgern des Gesamthandsvermögen noch ihr nicht gesamthänderisch gebundenes Vermögen verbleibt. Ebenso
enthält das UmwG eine abschließende Sonderregelung.
Unklar ist die Anwendbarkeit des § 311 b Abs. 3 BGB auf die Veräußerung des gesamten Vermögens einer Kapitalgesellschaft; hier findet § 311 b Abs. 3 BGB nach – allerdings umstrittener Meinung - Anwendung, insb. soll § 179 a AktG (s. hierzu nachfolgend
4.a) keine abschließende Sonderregelung bilden.420 In der Praxis insofern nicht hinreichend beachtet wird insb. die mögliche Beurkundungspflicht nach § 311 b Abs. 3 BGB
für eine Übertragung des Komplementäranteils durch die Komplementär-GmbH i.R.d.
Veräußerung einer GmbH & Co.KG, sofern die GmbH über kein weiteres Vermögen
mehr verfügt.
§ 311 b Abs. 2 u. 3 BGB sollten nicht „auf die leichte Schulter genommen“ werden; es
gibt hier keine Heilung!
Die Übertragung eines Versicherungsbestands richtet sich vornehmlich nach § 14 VAG.421
Eine Beurkundungspflicht kann sich auch aus einer Verpflichtung im Unternehmenskauf
ergeben, eine beurkundungspflichtige Umwandlung oder Gesellschaftsgründung vorzunehmen (vgl. §§ 13 Abs. 3 UmwG, § 2 Abs. 1 GmbHG, 23 Abs. 1 AktG).422
Für die Übernahme eines befristeten Mietverhältnisses gilt das Schriftformerfordernis
gem. § 550 S. 1 BGB, so dass namentlich bei einem Mieterwechsel die vereinbarte Mindestlaufzeit entfällt, wenn in den Vereinbarungen zur Mietvertragsübernahme das übergehende Mietverhältnis nicht genau genug bezeichnet ist.423
424
gewerblichen Schutzrechte im Unternehmenskauf s. auch Knott/Mielke, Rz. 142; Donle, DStR 1997, 74, ferner
Fußn. 343.
419
Vgl. Partsch/Reich, NJW 2002, 3286.
420
Vgl. Hüffer, AktG, § 179 a, Rz. 16; OLG Hamm v. 26.3.2010, DStR 2010, 2093, u. hierzu Böttcher/Fischer,
NZG 2010, 1332; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476. Generell unanwendbar auf den Unternehmenskauf
halten Beisel/Klumpp, Kap. 1, Rz. 91 f., § 311 b Abs. 2 u. 3 BGB; vgl. auch Palandt, BGB, § 311 b, Rz. 66.
Ausführlich zu § 311 b Abs. 3 s. Heckschen, NZG 2006, 772; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950; Müller, NZG
2007, 201.
421
Zum Verhältnis zu § 311 b Abs. 3 BGB s. Staudinger, § 311 b, Rz. 5.
422
Vgl. Hermanns, ZIP 2006, 2297 ff.
423
Vgl. BGH v. 30.1.2013, DStR 2013, 1441.
424
74
d) Steuerliche Gefahren
Bei Verkauf eines Personenunternehmens ist ggfs. darauf zu achten, dass die Voraussetzungen der Steuerbegünstigungen der §§ 16, 34 EStG erfüllt werden, damit nicht der Veräußerungsgewinn als laufender (ggfs. gewerbesteuerpflichtiger) Gewinn besteuert wird (vgl. hierzu bereits A)IV.1.a).
Problematisch sind vor allem die Fälle, in denen nicht der gesamte Betrieb als Ganzes veräußert wird. Begünstigt ist freilich auch der Verkauf eines Teilbetriebs; dies setzt „einen mit
einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteten, organisch geschlossenen Teil des Gesamtbetriebs, der für sich alleine lebensfähig ist“, voraus.425 Auch die Umsatzsatzsteuerfreiheit gem.
§ 1 Abs. 1 a UStG setzt zumindest die Veräußerung eines Betriebsteils i.S. einer organisatorisch verselbständigten Betriebseinheit voraus.
Gefährlich ist insb. der sukzessive Verkauf eines Unternehmens und überhaupt der Zurückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlagen, insb. wenn diese weiterhin betrieblich vom
Verkäufer genutzt werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang das Erfordernis der
Einstellung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers. Verdeutlicht kann dies
durch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots (s. noch u. C)VIII.2.) zu Lasten des Verkäufers werden.426
427
2. share-deal
Beim share-deal gestaltet sich die Übertragung zwar in dinglicher Sicht wesentlich einfacher,
da im Ausgangspunkt lediglich die Gesellschaftsanteile zu übertragen sind. Nachdem für den
Käufer Art und Umfang der mit der Gesellschaft übertragenen Vermögensgegenstände jedoch
genauso wichtig sind, wie beim asset-deal, verlagert sich ein Teil der beim asset-deal skizzierten Probleme lediglich in die Gewährleistung (Verkäuferzusicherungen über den Bestand
des übertragenen Unternehmens!). Nicht vergessen dürfen beim share-deal auch etwa nur
an die Gesellschaft zur Nutzung überlassene Gegenstände, die ggfs. gesondert auf den Käufer
übertragen werden müssen (s.o. C)I.3. a.E.).
Darüber hinaus ergeben sich noch einige weitere Problembereiche, teils in Abhängigkeit von
der Rechtsform der zu übertragenden Gesellschaft (vgl. nachfolgend, wobei die Ausführungen
zur GmbH-Anteilsübertragung teilweise auch für andere Gesellschaftsanteile herangezogen
werden können).
3. Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH
a) asset-deal
Veräußert eine GmbH wesentliche Teile ihres Unternehmens, bedarf es zumindest im
Innenverhältnis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.428
Veräußert eine GmbH ihr Gesamtunternehmen, also ihr Vermögen als Ganzes, bedarf es für
die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Veräußerungsvertrags gem. § 179 a AktG analog
eines Gesellschafterbeschlusses mit ¾-Mehrheit; für den Gesellschafterbeschluß dürfte no425
426
S. Fußn. 212.
Vgl. hierzu auch BFH NJW 2001, 2199.
427
428
Nach BGH DStR 2005, 1066, soll die fehlende Zustimmung sogar zur Unwirksamkeit der Veräußerung führen können. Zur Anwendung der „Holzmüller-“ und „Gelatine-“Grundsätze (vgl. u. 4.a) im GmbH-Recht vgl.
auch Ettinger/Reif, GmbHR 2007, 622.
Zu dienstvertraglichen Konsequenzen beim Geschäftsführer, der ohne die erforderliche Zustimmung Betriebsteile bzw. Beteiligungen veräußert, s. BGH NotBZ 2008, 194.
75
tarielle Beurkundung erforderlich sein (§§ 53 f. GmbHG, 179 a, 130 AktG analog); der Zurückbehalt unwesentlicher Vermögensteile ändert insoweit nichts.429 Der schuldrechtliche
Veräußerungsvertrag dürfte hier ferner regelmäßig dem Beurkundungserfordernis des § 311
Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. hierzu vorstehend 1.c).
Bei einem Verkauf der Aktiva droht die Verwirklichung von insolvenzrechtlichen Haftungs- und Anfechtungstatbeständen sowie Wirtschaftsstraftaten, wenn bei der GmbH
Schulden zurückbleiben, die durch den Kaufpreis nicht vollständig gedeckt werden, und der
Kaufpreis geringer als der Wert des verkauften Unternehmens ist bzw. der Zugriff der Gläubiger auf das GmbH-Vermögen durch den Verkauf in anderer Weise erschwert wird (s. auch
nachfolgend b)bb)(9).
430
b) share-deal
aa) Formelle Fragen
(1) Für die Übertragung von GmbH-Anteilen gilt das Formerfordernis gem. § 15 Abs. 3 u. 4
GmbHG.431 Mitzubeurkunden sind nach h.M. alle Vereinbarungen, die mit der Anteilsabtretung bzw. der Verpflichtung hierzu als rechtliche Einheit gewollt sind. Nach § 15
Abs. 4 Satz 2 GmbHG wird der Formmangel des schuldrechtlichen Geschäfts mit Wirksamkeit der Anteilsabtretung geheilt.432 Bei Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, z.B. der Kaufpreiszahlung (s. nachfolgend IV.4.) tritt die Heilung freilich allenfalls
mit Eintritt der Bedingung ein. Unter Heilungsgesichtspunkten vorzugswürdig erscheint in
diesen Fällen die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, z.B. für den Fall des
Rücktritts wegen Zahlungsverzugs (s. hierzu auch u. D)2. a.E.).
Eine Umgehung der Formvorschriften durch eine antizipierende Satzungsklausel dürfte
nicht möglich sein.433
(2) Die Ausübung von Gesellschafterrechten ist seit dem Inkrafttreten des MoMiG nicht
mehr von einer Anmeldung nach § 16 GmbHG a.F. abhängig, sondern von der Eintragung des Käufers in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (§§ 16
Abs. 1, 40 GmbHG). Unmittelbar im Anschluß an die Beurkundung einer Anteilsübertragung kann daher der Käufer noch keine Stimmrechte ausüben. Eine Ausnahme hiervon
sieht § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG vor, wenn die neue Liste unverzüglich nach der Beschlußfassung in das Handelsregister aufgenommen wird. Wegen der damit verbundenen Unsicherheiten sollten daher Beschlüsse im Anschluß an eine Anteilsabtretung möglichst unter
vorsorglicher Mitwirkung des Verkäufers - ggfs. aufgrund erteilter Stimmvollmacht - erfolgen434; ist die beurkundete Abtretung insb. im Hinblick auf vereinbarte Bedingungen
429
Eickelberg/Fabian, NJW 2011, 2476, 2481; Leitzen, NZG 2012, 491. Generell zur analogen Anwendung des
§ 179 a AktG auf andere Gesellschaftsformen vgl. BGH NJW 1995, 596 = DNotZ 1995, 961; Bredthauer, NZG
2008, 816, 818 f. dort auch zu den subjektiven Anforderungen bei der Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern
); Leitzen a.a.O. Zum Anwendungsbereich und zu den Voraussetzungen des § 179 a AktG s. auch Hüffer, AktG,
§ 179 a, Rz. 3 ff.; Knott/Mielke, Rz. 130; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11.
430
431
Zur Frage der Beurkundungspflicht bei zunächst formfreier Übertragung von Anteilen an einer „NichtGmbH“ nach zwischenzeitlicher Umwandlung in eine GmbH vor Wirksamkeit der Abtretung s. Eusani/Schaudinn, GmbHR 2009, 1125.
432
Vgl. hierzu (unvollständige Beurkundung der schuldrechtlichen Vereinbarungen in derselben Urkunde, in der
auch die dingliche Abtretung beurkundet wurde) OLG FFM v. 21.2.2012, GmbHR 2012, 513 m. Anm. Heinze =
MittBayNot 2012, 401 m. Anm. Winkler; Bohrer, DStR 2012, 1232. S. auch D)2. a.E. sowie Fußn. 923. Zur
Beurkundungspflicht von Änderungsvereinbarungen s. Böttcher, NotBZ 2011, 118.
433
Vgl. hierzu Barth, GmbHR 2004, 383; a.A. Kleinert/Blöse/v.Xylander, GmbHR 2004, 630. Zur (i.d.R. fehlenden) Formbedürftigkeit bei der Veräußerung von Anteilen an einer GbR, die ihrerseits an einer GmbH beteiligt ist, s. BGH DStR 2008, 1147.
434
Vgl. Mayer, MittBayNot 2014, 34 f.; Tebben, RNotZ 2008, 456 f.; Wachter, ZNotP 2008, 382,
Gasteyer/Goldschmidt, ZIP 2008, 1906, und zur Heilung gem. § 242 AktG analog: OLG Stgt. DStR 2000, 1704;
DNotI-Rep., 2002, 57.
76
noch gar nicht wirksam, kann überhaupt nur der Verkäufer das Stimmrecht ausüben, bei
entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Unternehmenskauf sollte dies
jedoch nur in Absprache mit dem Käufer erfolgen (vgl. auch VIII.4. a.E.). Ist eine entsprechende Liste eingereicht, dürfte dann auch dem Registergericht grundsätzlich eine
weitere Prüfungskompetenz hinsichtlich der Gesellschafterstellung des Erwerbers fehlen.435
Erwirbt eine AG mehr als 25 % oder eine Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft, insb. einer GmbH, besteht weiterhin die Mitteilungspflicht nach § 21 AktG. Die
Übersendung der Gesellschafterliste durch den Notar an die Gesellschaft gem. § 40 Abs. 2
S. 1 GmbH, dürfte der Mitteilungspflicht nur genügen, wenn bei der Übersendung die
gleichzeitige Mitteilung nach § 21 AktG deutlich gemacht wird und der Notar hierzu auch
beauftragt war.436
(3) Die Veräußerung eines Anteils an einer GmbH bedarf der Zustimmung von Gesellschaftsorganen (Geschäftsführer, Gesellschafterversammlung, Beirat etc.) nur, sofern
dies vereinbart ist; im Zweifel hat eine solche satzungsmäßige Vinkulierungsklausel
dingliche Außenwirkung (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Ist die Zustimmung der Gesellschaft
vorgesehen, ist hierfür jedenfalls im Außenverhältnis der Geschäftsführer zuständig; im
Innenverhältnis bedarf dieser ggfs. der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.437 Im
Einzelfall können auch interne Zustimmungserfordernisse auf die Wirksamkeit im Außenverhältnis durchschlagen (s.u. VIII.3.a), insb. Fußn. 873). Bei der Zustimmung durch
den Geschäftsführer liegt nach h.M. kein Fall des § 181 BGB vor, wenn der Geschäftsführer mit dem Verkäufer bzw. Käufer personengleich ist.438 Ggfs. besteht eine Zustimmungspflicht der betreffenden Mitgesellschafter aus gesellschaftsrechtlicher Treupflicht.439 Nach (m.E. abzulehnender) Auffassung kann eine Vinkulierungsklausel sogar
In Betracht kommt auch die Erteilung einer Stimmvollmacht durch den Verkäufer; auf die Annahme einer
konkludenten Stimmvollmacht, wie sie von BGH DStR 2008, 1246 angenommen wurde, sollte jedenfalls nicht
vertraut werden. Näher zur Gesellschafterliste s. noch nachfolgend u. u. D) 6.
435
Vgl. Wälzholz, MittBayNot 2008, 434 („unwiderlegbare Vermutung“ der Gesellschafterstellung); ferner OLG
Hamm v. 16.4.2014, RNotZ 2014, 507 f.
Die Ablehnung der Aufnahme einer eingereichten Liste in das Handelsregister dürfte allenfalls bei formalen oder
evidenten Mängeln der Liste oder bei paralleler Einreichung mehrerer widersprechender Listen relevant sein, da
dem Registergericht im übrigen meist gar keine prüfungsfähigen Unterlagen zur Verfügung stehen werden. Nw.
zum Prüfungsrecht des Registergerichts bei der Gesellschafterliste s. Fußn. 935. Allgemein zur Prüfungspflicht des Registergerichts: Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rz. 153 ff.; 1025 ff.
Zur Legitimation bei unrichtiger Liste, z.B. nach einem Erbfall, s. Bayer, GmbHR 2012, 1, 3 ff.; Mayer,
MittBayNot 2014, 124; OLG Bremen v. 21.10.2011, GmbHR 2012, 687 (bei angefochtenem Anteilserwerb). Zur
Wirksamkeit von Beschlüssen durch ordnungsgemäß angemeldete Nichtgesellschafter (bei Namensaktionären) s.
auch DNotI-Gutachten Nr. 13163. Zur Legitimationswirkung einer „Altliste“ (vor Inkrafttreten des MoMiG
eingereicht) s. Reymann, BB 2009, 506; Mayer, MittBayNot 2014, 28 f.. Allgemein zur Legitimation s. Mayer,
MittBayNot 2014, 24.
Zum Verkauf von Anteilen und Ausübung von Stimmrechten durch einen Nachlaßpfleger s. DNotI-Gutachten
Nr. 113574.
436
Zur Meldepflicht nach § 21 AktG s. Leitzen, MittBayNot 2012, 183; NJW-Spezial, 2004, 267. Ein Verstoß
gegen die Mitteilungspflicht führt zum zeitweiligen Rechtsverlust der AG bezügl. des Anteiles an der GmbH.
Zur Mitteilungspflicht beim Erwerb von 100 % der Anteile einer GmbH s. auch DNotI-Gutachten Nr. 104151;
Holland/Burg, NZG 2006, 601; ferner Hägele, GmbHR 2007, 258.
437
Auch bei Insolvenz bleibt die Zuständigkeit beim Geschäftsführer und geht nicht auf den Insolvenzverwalter
über, vgl. DNotI-Gutachten Nr. 99965. Zur Ausgestaltung von Vinkulierungsklauseln vgl. Binz/Mayer, NZG
2012, 201; Reichert, GmbHR 2012, 713. Zur Unanwendbarkeit einer Vinkulierungsklauel bei Umwandlungsvorgängen s. OLG Hamm v. 16.4.2014, RNotZ 2014, 507 f.
Will bei Insolvenz eines Gesellschafters der Insolvenzverwalter dessen Anteile übertragen, ist die Anwendung
einer Vinkulierungsklausel str., vgl. Skauradszun, NZG 2012, 1244.
438
Vgl. Ulmer, GmbHG, § 15, Rz. 231; Knott/Mielke, Rz. 762; DNotI-Gutachten Nr. 61858.
439
Vgl. Hergeth, DStR 2002, 45 f. (Anm. zu OLG Mü. a.a.O.); Reichert, GmbHR 2012, 719. Zur Umgehung von
Vinkulierungen s. auch Fußn. 441. Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel bei Veräußerung an Mitgesellschafter mit Vorkaufsrecht: LG Hannover, GmbHR 2005, 103.
77
die Veräußerung von Anteilen an einer an der GmbH beteiligten Gesellschaft, die die
vinkulierten Anteile hält, verbieten.440
Wird für einen vinkulierten Anteil die erforderliche Zustimmung nicht erreicht, kann ggfs.
auf eine (i.d.R. zustimmungsfreie) Unterbeteiligung ausgewichen werden.441
Zustimmungsvorbehalte in schuldrechtlichen Beteiligungsverträgen o.ä. wirken dagegen grundsätzlich nur im Innenverhältnis.442
Nicht selten sind auch An- und Vorkaufsrechte vereinbart, die dann bei der Vertragsgestaltung entsprechend berücksichtigt werden sollten (z.B. Rücktrittsrecht bei Ausübung,
Einholung einer Verzichtserklärung, Einbeziehung bei der Fälligkeit des Kaufpreises).
(4) Die Teilung eines Geschäftsanteils bedarf nach Wegfall des § 17 GmbHG im Zuge des
MoMiG zwar nicht mehr der Zustimmung der Geschäftsführer, dafür aber eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 4 GmbHG, und zwar mit einfacher
Mehrheit, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, sowie der Zustimmung
des/der betroffenen Gesellschafter(s).443 Zu beachten ist, dass die Teilung eines so nicht
vorhandenen Geschäftsanteils unwirksam ist und dementsprechend dann regelmäßig
auch die anschließende Veräußerung eines solchen Teilanteils.444
(5) Nach § 40 GmbHG ist vom Notar eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Registergericht einzureichen (vgl. hierzu u. D.6. u. o. Fußn. 435). Dies gilt auch für eine mit Musterprotokoll gegründete Gesellschaft; eine Änderung der Ziff. 3 des Musterprotokolls ist dagegen nicht erforderlich.445
(6) Anteile an einer GmbH i.G. und Anteile, die bei einer Kapitalerhöhung erworben
werden, können nur entweder aufschiebend bedingt auf die Eintragung der GmbH bzw.
der Kapitalerhöhung oder unter notariell zu beurkundender Änderung der Gründung bzw.
der Kapitalerhöhung erfolgen.446
440
Vgl. Liebscher, ZIP 2003, 825, 826 f., insb. mit Hinweis auf LG München i.S. Kirch/Springer. Richtigerweise muß für solche Fälle die Satzung oder ein Beteiligungsvertrag selbst geeignete Regelungen vorsehen, um die
Veräußerung von Anteilen an der die vinkulierten Anteile haltenden Gesellschaft zu verhindern, z.B. entsprechende „change of control“-Klauseln (s. hierzu nachfolgend bb)(4) im Haupttext) in der Form eines Einziehungsrechts, wenn sich bei einem Gesellschafter die Beteiligungsverhältnisse unerwünscht ändern, vgl. hierzu
Binz/Mayer, NZG 2012, 208 f.; Reichert, GmbHR 2012, 722 f.; Transfeld, GmbHR 2010, 185, 188, m. Hinweis
auf OLG Karlsruhe v. 13.3.2008; Loritz, NZG 2007, 361 (allerdings die Zulässigkeit entsprechender Ausschließungs-/Einziehungsklauseln problematisierend, a.a.O. S. 366); OLG Naumburg NZG 2004, 775, u. hierzu NJWSpezial 2004, 173. Zur Umgehung von Vinkulierungen s. auch Fußn. 441.
441
Eine allgemeine Vinkulierungsklausel erstreckt sich im Zweifel nicht auf eine Unterbeteiligung; selbst ein
ausdrückliches Verbot der Begründung von Unterbeteiligungen in der Satzung hat nur schuldrechtliche Wirkung,
vgl. Weigl, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, A)III.3; vgl. aber auch OLG Schleswig-H. GmbHR 2002,
652; Liebscher, a.a.O., 826 (dort auch allgemein zur Frage der Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln; hierzu auch Loritz, NZG 2007, 361, sowie Nw. in Fußn. 439).
442
Zu solchen Beteiligungsverträgen s. bereits o. A)I.2.a) m.w.Nw. Zur ausnahmsweisen Erstreckung auch auf
das Außenverhältnis s. Fußn. 873.
443
Vgl. BGH v. 17.12.2013, MittBayNot 2014, 174, u. hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413, 417; s. ferner u.
bb)(1) sowie Irriger/Münstermann, GmbHR 2010, 617; Tebben, RNotZ 2008, 458; Wälzholz, MittBayNot 2008,
433; etwas abweichend: Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 2014, 2. Kap. E, Rz. 908. Zur Führung
der Gesellschafterliste bei Teilung s.u. D) 6., ferner z.B. Wachter, GmbHR 2010, 152, 154 f. Eine Volleinzahlung ist nicht erforderlich, vgl. DNotI-Report 2012, 69, die geleistete Einzahlung gilt dann anteilig auf die geteilten Geschäftsanteile geleistet, dies kann ggfs. im Hinblick auf OLG Hamm v. 24.3.2011, NotBZ 2011, 337, im
Teilungsbeschluss klargestellt werden.
444
Vgl. OLG FFM v. 17.6.2009, NJW-Spezial 2009, 576; OLG Hamm v. 24.4.2009, NotBZ 2010, 51 m. Anm.
Vossius, auch zu entsprechenden Prüfungspflichten des Notars); Vossius, notar 2010, 207. Vgl. ferner BGH v.
19.4.2010, DStR 2010, 1948, zur Veräußerung eines Teilgeschäftsanteils, wenn nicht festgestellt werden kann,
aus welchem ursprünglichen Anteil der Teilgeschäftsanteil stammt. S. auch Fußn. 449.
445
Vgl. DNotI-Report 2012, 61.
446
Vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 250, unter Hinweis auf BGH NZG 2005, 263; OLG Thüringen v. 7.11.2012,
GmbHR 2013, 146 m.Anm. Peetz.
78
(7) Bei der Veräußerung von eigenen Anteilen einer GmbH, die der betreffenden GmbH
also selbst gehören, hat der BGH – systemwidrig – auch den/die Gesellschafter (statt des
Geschäftsführeres) für veräußerungsbefugt angesehen.447
448
bb) Sonstige Gestaltungsfragen
Insb. beim Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen ist auf folgendes zu achten:
(1) Die veräußerten Anteile sind genau zu bezeichnen. Häufig bestehen seitens des Verkäufers mehrere Anteile; dann sind diese einzeln aufzuführen (auf eine genaue Individualisierung ist besonders zu achten, wenn der Verkäufer einen Anteil im gleichen Nominalbetrag
zurückbehält oder ein Anteil geteilt wird, s.o. aa)(4)). Die genaue Bezeichnung wird mit
Inkrafttreten des MoMiG dadurch erleichtert, dass nunmehr jeder Geschäftsanteil eine
Nummer erhalten muß, mit der der Anteil in der Gesellschafterliste einzutragen ist (§ 40
Abs. 1 S. 1 GmbHG); sofern einem veräußerten Anteil bereits eine solche Nummer zugeordnet ist, sollte diese in der Abtretungsurkunde mitaufgeführt werden.449
Eine vorhergehende Vereinigung450 mehrerer Teilgeschäftsanteile des Veräußerers bedarf nach § 46 Nr. 4 GmbHG eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses; nicht abschließend geklärt sind deren weitere gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen. Steuerlich
kann die Zusammenlegung zudem Probleme insofern begründen, als die Anteile eine unterschiedliche steuerliche Vergangenheit haben können (z.B. steuerverstrickte Anteile
aus einer Umwandlung oder Einbringung); es kann dann nicht ausgeschlossen werden,
dass sich bei einer Vereinigung auch für die zunächst nicht verstrickten Anteile steuerliche Probleme ergeben; sofern für die vereinigten Anteile unterschiedliche steuerliche Fristen (Spekulationsfristen, Behaltefristen) gelten, können Zweifel, welche Fristen nach der
Vereinigung gelten bzw. wie lange die Fristen noch laufen, u.U. zu Lasten des Steuerpflichtigen gehen. Eine Vereinigung sollte daher nur nach entsprechender steuerlicher
Klärung erfolgen.
Insb. zur Erleichterung der künftigen Listenführung kann sich im Zuge einer Abtretung
aber auch die vorherige Teilung aller Anteile an einer GmbH in Anteile im Nennbetrag
von je 1,-- EUR empfehlen. Dies setzt nach § 46 Nr. 4 GmbHG einen entsprechenden
Gesellschafterbeschluß voraus, sofern die Satzung nichts anderes regelt (s.o. aa)(4), ferner
dass es sich nicht um „alte“ DM-Anteile handelt. In dem Teilungsbeschluß sollte, insb.
wenn ein Gesellschafter mehrere (ggfs. noch nicht nummerierte) Anteile hält, darauf geachtet werden, dass klar und eindeutig festgehalten wird, welche nummerierten 1,-- EURAnteile genau aus welchem ungeteilten Anteil stammen (vgl. hierzu auch o. aa)(4) u.
Fußn. 443 u. 935; dies ist nicht zuletzt aus steuerlichen Gründen wichtig (vgl. bereits vorstehend zur Vereinigung).
Bei Veräußerung eines (noch nicht in EUR umgestellten) DM-Teilgeschäftsanteils ist die
wohl nach wie vor erforderliche Teilbarkeit durch 100,-- DM und die Mindeststückelung von 500,-- DM zu beachten.451
Der Erwerb von Anteilen an einer GmbH durch eine Gesellschaft, an dem wiederum die
GmbH beteiligt ist (also insb. durch eine Tochtergesellschaft), kann entsprechend § 33
447
Vgl. BGH NJW 2004, 365.
448
449
Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.I., Rz. 138. Ist unklar, welcher Geschäftsanteil an einen Erwerber abgetreten wird, ist die Abtretung regelmäßig unwirksam, vgl. OLG FFM v. 19.3.2013, BeckRS 2013, 12870; vgl.
bereits Fußn. 444. Näher zur Listenführung s. D) 6. Auch steuerlich ist die genaue Bezeichnung der verkauften
Anteile insb. bei unterschiedlicher steuerlicher Vergangenheit von erheblicher Bedeutung, vgl. BFH v.
11.12.2013, DStR 2014, 845 (vgl. auch nachfolgend im Text).
450
Hierzu und zu Nachfolgendem s. (gesellschaftsrechtlich) Apfelbaum, Notar 2008, 172, und (steuerlich)
Haun/Winkler, GmbHR 2002, 198 f.; Kroschewski, GmbHR 2002, 763 u. 767.
451
„1,-- DM“-Anteile sieht das Gesetz nicht vor, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 EGGmbHG. Verstösse führen i.d.R. zur
schuldrechtlichen und dinglichen Nichtigkeit, vgl. BGH DStR 2005, 2047 = MittBayNot 2006, 254 f.
79
GmbHG unzulässig sein.452
Bei möglicher Bedenken betreffend die Wirksamkeit der Vorerwerbe der Anteile bzw.
der Stückelung sollte ggfs. eine Heilung der Vorerwerbe bzw. sonstige „Bereinigung“ der
„unklaren“ Beteiligungsverhältnisses erfolgen.453
(2) Seit Inkrafttreten des MoMiG ist nunmehr nach § 16 Abs. 3 GmbHG ein gutgläubiger
Erwerb von Gesellschaftsanteilen in einem allerdings sehr eingeschränktem Umfang
möglich.454 Nach wie vor sollte deshalb die Inhaberschaft des Verkäufers möglichst lükkenlos festgestellt werden, ebenso der genaue Bestand der Anteile.455
Eine Einsicht in die zuletzt beim Registergericht aufgenommene Gesellschafterliste
sowie die Durchsicht des „Dokumentenbaums“ zur Gesellschafterliste auf etwa zugeordnete Widersprüche456 kann sich nicht nur zur Vorbereitung der Urkunde, sondern auch
kurz vor Beurkundung, ggfs. vor der Kaufpreiszahlung und schließlich auch nach der Einreichung (zur Prüfung der Aufnahme in das Handelsregister) empfehlen.
In den Möglichkeiten eines erweiterten Gutglaubenserwerb beim asset-deal liegt übrigens auch ein rechtlicher Vorteil gegenüber dem share-deal: Sachen, die der betreffenden
Gesellschaft nur vermeintlich gehören, gehen (anders als beim asset-deal!) nicht auf den
Erwerber über, auch wenn dieser gutgläubig ist.
(3) Regelungsbedürftig ist ferner, was mit den Rechtsbeziehungen passieren soll, die zwischen dem Verkäufer (bzw. dessen Angehörigen und verbundenen Unternehmen)
und der GmbH bestehen (s. bereits vorstehend I.3.). Gesellschafterdarlehen gehen –
anders als beim Verkauf von Personengesellschaftsanteilen (s. nachfolgend 5.) – nicht ohne weiteres auf den Käufer über, wenn dies nicht vereinbart ist.457
Für ausstehende Einzahlungen auf die Geschäftsanteile haftet allerdings auch der Erwerber (s.u. C)V. 2.a); wer letztlich im Innenverhältnis die Zahlungspflicht zu tragen hat,
sollte im Unternehmenskauf klar geregelt werden.
Die Vereinigung aller Geschäftsanteile in einer Hand innerhalb von 3 Jahren ab Gründung führt nicht mehr zur sofortigen Einzahlungs- bzw. Sicherheitenstellungspflicht; die
diesbezügliche Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG a.F. wurde im Zuge des MoMiG ersatzlos gestrichen.
(4) Ein Vorteil des share-deals gegenüber dem asset-deal liegt im grundsätzlichen Fortbestand der mit der GmbH bestehenden Rechtsbeziehungen trotz Gesellschafterwechsels. Ist der Fortbestand bestimmter Rechtsbeziehungen für den Käufer bedeutsam, sollte
jedoch nicht auf die Prüfung verzichtet werden, ob dem Vertragspartner evtl. im Hinblick
auf den Gesellschafterwechsel aufgrund entsprechender „change of control-Klauseln“
452
Zu den relevanten Fallgruppen s. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33, Rz. 40 ff.
Vgl. hierzu Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2013, § 13, H. Zur möglichen
Haftung des Notars und Heilungsmöglichkeiten s. auch Nw. in Fußn. 444.
454
Vgl. hierzu noch u. C.IV.4.b) (zum Gutglaubensschutz bei aufschiebend bedingtem Erwerb), ferner BGH v.
20.9.2011, MittBayNot 2012, 149 m. Anm. Wälzholz; DNotZ 2011, 943 m. Anm. Jeep; Mayer, MittBayNot
2014, 123; Mayer, MittBayNot 2014, 123; Kort, DB 2011, 2897; ferner Weigl, MittBayNot 2009, 116; ders.
NZG 2009, 1173 (zu OLG Mü. v. 8.9.2009, 1192, sowie LG Köln NZG 2009, 1195; hierzu s. auch Wicke,
DNotZ 2009, 871. Ferner Bayer, notar 2012, 267; Vossius, DB 2007, 2299; Mayer, DNotZ 2008, 403, 415 ff.;
Begemann/Galla, GmbHR 2009, 1065, 1067; Oppermann, DB 2009, 2306.
Überblick zu denkbaren sonstigen Sicherungsmöglichkeiten s. Weigl MittBayNot 2009, 116; Schreinert/Berresheim, DStR 2009, 1265, 1269 ff. Zur Formulierung und Inhalt eines Widerspruchs s. Hasselmann,
NZG 2010, 207; zu dessen Löschung s. KG v. 17.5.2013, DNotI-Report 2013, 110.
Zur (nach h.M. fehlenden) Eintragungsfähigkeit von Belastungen und Verfügungsbeschränkungen in die Gesellschafterliste und dem insoweit nicht möglichen Gutglaubenserwerb s. Bayer, GmbHR 2012, 1, 5; Omlor/Spieß,
MittBayNot 2011, 353, 363; Omlor, DStR 2012, 306 (zu OLG München v. 15.11.2011 betr. die Eintragung eines
Testamentsvollstreckervermerks).
455
Zur möglichen Notarhaftung s.o. Nw. in Fußn. 444.
456
Nach a.A. muss ein Widerspruch auf die zuletzt eingereichte Liste ggfs. aktualisiert werden, vgl. Scholz,
GmbHG, § 16 Nachtrag MoMiG, Rz. 96; zur Problematik s. auch Hasselmann, NZG 2010, 207, 209 f.
457
453
80
(5)
(6)
(7)
(8)
458
ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht (z.B. bei Mietverhältnissen) oder Sonderzahlungen auslöst (z.B. an Mitglieder der Verwaltungsorgane – „Golden Parachute“)458. Insb. im Falle der Beteiligung der GmbH an einer anderen Gesellschaft
kann z.B. ein Gesellschafterwechsel in der GmbH ein Ausschluß- bzw. Einziehungsrecht bei der anderen Gesellschaft auslösen (vgl. o. aa)(3), insb. Fußn. 440). Bei Nutzungsrechten im Anwendungsbereich des UrhG besteht in § 34 Abs. 3 S. 3 UrhG eine gesetzliche change of control-Klausel.
Öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die personenbezogen erteilt sind, müssen insb.
bei einer Änderung der Geschäftsleitung im Zuge des Unternehmenskaufs, ggfs. neu eingeholt werden (s.o. B.III.).
Mindestens genauso wichtig wie beim asset-deal ist eine Regelung für die Übergangszeit
zwischen Vertragsschluß und Übergang der Gesellschafterstellung (wenn dieser nicht
zusammenfällt): Beim share-deal ist hier insb. zu beachten, dass der Verkäufer bis zum
Anteilsübergang noch erheblichen Einfluß auf den Vermögensbestand der GmbH nehmen
kann, und zwar nicht nur bezüglich des laufenden Geschäftsverkehrs, sondern auch durch
Ausschüttung von Gewinnen und Auflösung von Rücklagen. Dem ist ggfs. durch entsprechende Garantien bzw. einer Kaufpreisanpassung Rechnung zu tragen.
Sofern der Käufer nicht Alleingesellschafter der Zielgesellschaft wird, bedürfen einer
genauen Prüfung auch der bestehende Gesellschaftsvertrag und noch nicht erledigte
bzw. fortwirkende Gesellschafterbeschlüsse.459 Änderungen können hier insb. noch bis
zum Anteilsübergang erfolgen (ggfs. entsprechende Garantien aufnehmen!).
Gelingt es dem Erwerber nicht, auch den Restanteil von einem verbliebenen Minderheitsgesellschafter zu erwerben, stellen sich für ihn ggfs. ähnliche Probleme, wie näher
beim Erwerb einer AG dargestellt ist (s. nachstehend 4.b)bb); Entsprechendes gilt für
Abwehrmaßnahmen gegen „feindliche Übernahmen“.460 Zusätzlich ist bei den Beschlußfassungen zur übertragenden Auflösung (s. hierzu auch o. 3.a) allerdings ggfs. das
Stimmverbot des Erwerbers nach § 47 Abs. 4 GmbHG zu beachten.
Bei etwaigen Bereinigungen von Bilanzposten bzw. Abwicklung /Beendigung von
Verträgen, z.B. der Beseitigung von Verbindlichkeiten der GmbH vor dem Verkauf, sind
Vgl. zu derartigen „change of control-Klauseln“: Mielke/Nguyen-Viet, DB 2004, 2515; Dreher, AG 2002,
214. Zur Rechtslage bei Fehlen solcher Regelungen vgl. z.B. BGH NJW 2002, 2168 (zur Frage eines außerordentlichen Kündigungsrechts eines Pachtvertrags bei Verschmelzung). Zur Rechtsnatur schuldrechtlicher change
of control-Klauseln i.R.v. Gesellschaftervereinbarungen s. BGH DStR 2009, 2382.
Zur Unbeachtlichkeit solcher Klauseln im Insolvenzplanverfahren s. § 225 a Abs. 4 InsO u. hierzu Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 128.
459
Holzapfel/Pöllath, Rz. 197; Noack GmbHR 1994, 349. Zur Bindung eines Anteilserwerbers an gefasste Beschlüsse s. BGH DStR 2003, 1040; Wicke, DStR 2006, 419, 425 f. Bedeutsam ist die Prüfung von Gesellschaftsverträgen und Beschlüssen vor allem, wenn der Erwerber nicht über die ausreichende Stimmenmehrheit
für etwaige Änderungen besitzt. Im Übrigen empfiehlt sich aus Sicht des Erwerbers insb. folgende Prüfung:
enthält die Satzung Regelungen zur Mindesthöhe eines Anteils für die Ausübung des Stimmrechts? (z.B.
problematisch bei einer Stimmkraft pro 50,-- EUR-Anteil, wenn durch die Übertragung ein Beteiligter Anteile zu 18.875 oder 6.125,-- EUR an einer 25.000,-- EUR-GmbH hält, aber doch nicht mit 75 % bzw. 25 %
abstimmen kann)
enthält die Satzung Sonderrechte eines Gesellschafters?
welche relevanten Satzungsbestandteile können ggfs. nur einstimmig geändert werden? (relevant z.B. bei
Ausschluß- und Abfindungsregelungen)
für welche Satzungsänderungen besteht ggfs. ein Stimmverbot des Erwerbers? (z.B. relevant beim Wettbewerbsverbot für den anderweitig unternehmerischen Erwerber, vgl. Wilde, NZG 2010, 252, 253)
sind Beschlüsse gefasst, die noch fortwirken (nicht abschließend geklärt scheint z.B. die Rechtslage, wenn
Anteile übertragen werden, für die bereits ein noch nicht vollzogener Einziehungsbeschluss gefasst ist, vgl.
auch Grother, RNotZ 2012, 365 zur insolvenzbedingten Einziehung vor Abtretung)).
460
Vgl. hierzu auch Kallmeyer, GmbHR 2001, 745. Zu einem Squeeze-out-Beispiel s. den Sachverhalt zu BGH
v. 5.4.2011, u. hierzu Kautzsch, NZG 2011, 736; ferner Böttcher, NotBZ 2012, 361, 365 f.. Zur Frage eines
Treuepflichtverstoßes s. ferner OLG München v. 17.4.2012, NZG 2012, 663.
81
Verstöße gegen das Kapitalaufbringungs- bzw. -erhaltungsverbot, z.B. durch verdeckte Sacheinlagen zu vermeiden.461
(9) Spezielle Probleme ergeben sich, wenn es den Beteiligten weniger um den Verkauf des
eigentlichen Unternehmens als vielmehr der Übertragung der „rechtlichen Hülse“ geht
(„Mantelkauf“), z.B. zum Erwerb von Verlustvorträgen bzw. wenn der Verkäufer seine insolvenzreife GmbH loswerden möchte. Hierbei ist vor allem zu beachten, dass beim
Verkauf einer insolvenzreifen GmbH für beide Seiten vielfältige Haftungsgefahren und
strafrechtliche Risiken drohen und sich die erhofften steuerliche Vorteile insb. wegen § 8
c KStG oft nicht einstellen.462
(10)Häufig stellt sich beim Verkauf einer GmbH das Problem, wie mit den Pensionsansprüchen des im Zuge des Unternehmensverkaufs ausscheidenden Geschäftsführers gegen
die GmbH verfahren werden soll, da der Erwerber der GmbH diese häufig unbelastet von
solchen erwerben will463.
Am naheliegensten scheint hier zunächst die Ablösung der Pensionszusage durch entsprechende Ausgleichszahlung an den Geschäftsführer (ggfs. i.R.d. Unternehmenskaufs,
insb. wenn Geschäftsführer und veräußernder GmbH-Gesellschafter identisch sind) bzw.
durch Übertragung der – häufig bestehenden – Rückdeckungsversicherung auf den Geschäftsführer. „Unerfreulich“ hierbei ist für den Geschäftsführer, dass er die Ausgleichszahlung bzw. die übertragene Rückdeckungsversicherung grundsätzlich als Einkünfte
461
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 62 u. 63. S. bereits o. I.3. u.
u. C)V.2.a).
462
Der Erwerb „gebrauchter“ GmbH-Mäntel ist nach der Rspr. für den Erwerber mit erheblichen Risiken
(z.B. wegen unbekannter Verbindlichkeiten bzw. Gewährleistungen) verknüpft, und zwar auch dann, wenn die
strengen formalen Anforderungen des BGH einer (wirtschaftlichen) Neugründung hierbei eingehalten werden,
vgl. Beck´sches Notar-Handbuch, D.I., Rz. 494 f.; einschränkend jedoch BGH v. 6.3.2012, DStR 2012, 974 =
MittBayNot 2012, 484 m.Anm. Vedder, das die Haftung auf die Unterbilanz zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen
Neugründung beschränkt, vgl. hierzu Jeep, NZG 2012, 1209; Winnen, RNotZ 2013, 389; Gottschalk, DStR
2012, 1458; Strohn, DB 2012, 1137, 1142 f.; Vossius, NotBZ 2012, 265. Zur Haftung eines Folgeerwerbers vgl.
ebenfalls BGH v. 6.3.2012, u. hierzu Bachmann, NZG 2012, 579, 581; Horn, DB 2012, 1255; Vedder a.a.O.;
Winner a.a.O.; kritisch Gottschalk a.a.O., S. 1461. Zu den Voraussetzungen für die Annahme eines Mantelkaufs
s. auch BGH v. 18.1.2010, DStR 2010, 762 m.Anm. Goette = MittBayNot 2010, 324 m.Anm. Apfelbaum, S.
328. Kritisch zur Rspr.: K. Schmidt, ZIP 2010, 857 (mit Problemfällen). S. zum Mantelkauf bereits C.I.1.
Zu Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken beim Verkauf insolvenzreifer GmbH´s s. BGH DStR 2006, 664;
OLG Dresden RNotZ 2001, 460 u. GmbHR 2001, 522 (zur sittenwidrigen Schädigung durch Veräußerung);
Haas, GmbHR 2006, 735 m.w.Nw.; Hey/Regel GmbHR 2000, 115; dies. ZNotP 2000, 333; zur Erwerberhaftung
s. Zwissler GmbHR 1999, 856 m.w.Nw. Zur „geräuschlosen Beseitigung“ insolvenzreifer GmbH´s („Firmenbestattung“) s. auch Bauer, Die GmbH in der Krise, 3. Aufl. 2010, Rz. 948 ff.; OLG Karlsruhe v. 19.4.2013,
GmbHR 2013, 1090 (insb. zur Frage der Nichtigkeit von Geschäftsführerbestellungsbeschlüssen); Herchen, DB
2003, 2211; AG Memmingen MittBayNot 2004, 292 = GmbHR 2004, 952 m. Anm. Wachter; Pananis/Börner,
GmbHR 2006, 513; Schröder, DNotZ 2005, 596 (insb. zu den strafrechtlichen Risiken des Notars als Gehilfen).
Zu den Änderungen bzw. Verschärfungen bei der „Firmenbestattung“ durch das MoMiG s. Schwab, DStR 2010,
333; Kindler, NJW 2008, 3249, 3254 f. Zur „Firmenbestattung“ im Ausland s. Weller, ZIP 2009, 2029; Melchior, GmbHR 2013, R 305 (insb. zur „Verschmelzung“ auf eine Ltd. mit anschließender Löschung).
Zur deliktischen Durchgriffshaftung bei Übernahme des Vermögens einer insolvenzreifen GmbH ohne
ausreichende Gegenleistung bzw. ohne ausreichende Beachtung der Liquidations- bzw. Insolvenz- bzw. Umwandlungsvorschriften s. BGH GmbHR 2004, 1528. Zum Verkauf der assets s. auch vorstehend a) a.E.
Zur Gestaltung eines Unternehmenskaufs im Vorfeld einer Verkäuferinsolvenz s. Wessels, ZIP 2004, 1237;
Rödding/Bühring, DStR 2009, 1933 (insb. zur steuerlichen Seite).
Zum Kauf einer insolventen GmbH im Insolvenzverfahren s. Nw. u. 7.d).
Zu den Voraussetzungen des Übergangs von Verlustvorträgen s.o. A)III.2.b)aa)(4).
463
Vgl. hierzu Wübbelsmann, DStR 2014, 1861, 1865 ff. (Übersicht); Bisle, Steuk 2011, 317; Korn/Strahl,
KÖSDI 11/2012, 18127, 18138 ff.; Alt/Stadelbauer, DStR 2009, 2551; Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR
2009, 1233, 1242 ff.; Haas, DStR 2012, 987; Heeg/Schramm, DStR 2007, 1706; Förster, DStR 2006, 2149;
Grögler/Urban, DStR 2006, 1389; ferner Lederle, GmbHR 2004, 269; Daragan, DStR 2003, 1870; Beck, DStR
2002, 473, und hierzu - teils a.A. – Haßelberg, DStR 2002, 1803; ders. GmbHR 2003, 992; Briese, DStR 2004,
1233; Eisendieck, GmbHR 2003, 1138 f., auch mit Hinweis auf: Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 3.
Aufl. 2003, Rz. 403.
82
gem. § 19 EStG versteuern muß.464 Steuerermäßigend könnten sich §§ 34 Abs. 1 u. 2, 24
Nr. 1 a, 19 Abs. 2 EStG auswirken, bei höheren Pensionsansprüchen ergibt sich daraus jedoch allenfalls eine geringe Steuerminderung.465 Außerdem droht ggfs. eine Versteuerung
als verdeckte Gewinnausschüttung.466
Die einzig sichere Gestaltung zur Vermeidung einer Sofortversteuerung der Pensionsansprüche wäre derzeit wohl die Übertragung der Versorgungszusage auf einen Pensionsfonds (§ 3 Nr. 66 EStG).467
Die Übertragung der Pensionsverpflichtung auf eine neue GmbH ist nicht abschließend
geklärt, auch die Ausweichgestaltung eines asset-deals (die Pensionsverpflichtungen verbleiben dann in der GmbH) ist nicht unproblematisch.468 Zu erwähnen ist weiterhin die
Abfindung der Versorgungszusage durch Übertragung eines Rentenversicherungsvertrags.469
In Betracht kommt schließlich auch die Aufrechterhaltung der (rückversicherten) Pensionsansprüche gegen die verkaufte GmbH, wobei zur Kalkulierbarkeit für den Erwerber
vereinbart werden kann, dass die Pensionsanprüche maximal in der Höhe zu bezahlen
sind, wie hierfür bei der GmbH Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung bestehen.
Das Risiko einer Involvenz der GmbH kann zum Schutz des Geschäftsführers durch Verpfändung oder Sicherungsabtretung der Rückdeckungsversicherung abgedeckt werden;
464
Vgl. Wübbelsmann, DStR 2014, 1866; BFH GmbHR 2005, 118; Förster a.a.O., S. 2154. Teils wird freilich
vertreten, dass von dem hierdurch zu versteuernden Einkommen der Wert des Pensionsverzichts abzuziehen ist,
vgl. Reuter, GmbHR 2002, 7; die Finanzverwaltung und Rspr. folgen dem jedoch bisher nicht. Der Verzicht auf
eine werthaltige Pensionsanwartschaft ohne Abfindung stellt eine verdeckte Einlage dar, die ebenfalls zu
einem steuerpflichtigen Zufluss beim verzichtenden Gesellschafter-Geschäftsführer führt, zugleich aber seine
Anschaffungskosten für die zu verkaufende Beteiligung erhöht und dadurch den steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn mindert, vgl.BMF v. 14.8.2012, DStR 2012, 1706; OFD FFM v. 10.9.2010, DStR 2010, 2249.
465
Vgl. – tendenziell großzügig – BFH DStR 2003, 1566; DStR 2004, 81; vgl. aber auch BFH DStRE 2004, 811
u. 812. S. hierzu ferner Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2009, 1244.
466
Namentlich bei gesellschaftsrechtlich veranlasster Abfindung (statt betrieblich veranlasster Abfindung), vgl.
Wübbelsmann, DStR 2014, 1866 f. S. ferner BFH v. 11.9.2013, DStR 2014, 635; BFH v. 23.10.2013, DStR
2014, 637 f.; BFH DStR 2006, 1172 = GmbHR 2006, 822, m.Anm. Hoffmann, a.a.O., S. 824. S. hierzu ferner
Korn/Strahl, KÖSDI 11/2012, 18127, 18138; Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2009, 1243; Grögler/Urban a.a.O., S. 1392 f.; Hasselberg a.a.O., S. 1803 f. (dieser geht von einer verdeckten Gewinnausschüttung
(vGA) aus, wenn der Pensionsanspruch eines beherrschenden Gesellschafters vor Erreichen der Altersgrenze
oder (selbst nach Erreichen der Altersgrenze) ohne im Voraus getroffene Abfindungsvereinbarung abgefunden
wird); vgl. hierzu auch Wallisch, BB 2006, Heft 38, S. I; Briese, a.a.O., S. 1233 + 1276 (insb. zur vGA bei unverfallbaren Pensionszusagen). Eine Versteuerung als vGA droht insb. bei Abfindung einer noch verfallbaren
Pensionszusage; die Rechtsfolgen sind dann (vgl. Förster a.a.O., S. 2153 f.):
- die Abfindung mindert als vGA nicht das Einkommen der Gesellschaft, der Gesellschafter hat die Abfindung im Teileinkünfteverfahren zu versteuern;
- außerdem hat der Gesellschafter im Hinblick auf den Verzicht auf die Pensionszusage einen (fiktiven)
Zufluß in Höhe dessen Teilwert gem. § 19 EStG zu versteuern; zugleich gilt dieser Zufluß als verdeckte Einlage in die GmbH und erhöht dadurch die Anschaffungskosten auf die Beteiligung, so dass sich hierdurch
wieder der Veräußerungsgewinn mindert; bei der Gesellschaft erhöht der Verzicht auf die Pensionszusage
den Gewinn in Höhe der wegfallenden Pensionsrückstellung, zugleich ist der Teilwert des Pensionsanspruchs als verdeckte Einlage abzuziehen.
467
Vgl. hierzu Heeg/Schramm a.a.O., S. 1709 f. (dort auch zur Übertragung auf eine Unterstützungskasse,
hierzu auch Haas, DStR 2012, 987; kritisch hierzu Alt/Stadelbauer, DStR 2012, 1820); Förster, a.a.O., S. 2155;
Mühlberger/Schwinger/Paulweber, DB 2006, 635; Briese, DB 2006, 2424; Hofer, DB 2003, 413. Zum Verhältnis des § 3 Nr. 66 EStG zu § 3 Nr. 63 EStG s. Wallisch, BB 2006, Heft 38, S. I.
468
Vgl. Förster, a.a.O., S. 2155 f.; Grögler/Urban, a.a.O., S. 1394 f.; Heeg/Schramm a.a.O. Lederle a.a.O.; Beck
a.a.O. Zur Übertragung der Pensionsverpflichtung auf eine neue GmbH s. BFH DStR 2007, 894, u. hierzu
Heeg/Schramm a.a.O.; teilweise anders Geilert/Retzlaff/Schnathmeier, DStR 2010, 87 (m. Hinweis auf FG
Hamburg v. 28.7.2009, u. BMF v. 20.1.2009).
469
Vgl. Daragan a.a.O.
83
bei Eintritt des Sicherungsfalls (Insovenz) ergeben sich für den Geschäftsführer dann freilich ggfs. die oben skizzierten steuerlich nachteiligen Folgen.470
(11)Das am 1.11.2008 in Kraft getretene MoMiG) beeinflusst zwar in verschiedenen Belangen auch den Unternehmenskauf (vgl. vorstehende Ausführungen, in denen das MoMiG
entsprechend berücksichtigt ist); für die früher verwendeten Vertragsmuster eines GmbHshare-deals hält sich der Anpassungsbedarf jedoch in Grenzen:471:
- Die (EUR-)Anteile an der Zielgesellschaft können ggfs. geteilt und in gewünschter Stükkelung veräußert werden.
- Nummerierte Anteile sollten mit der entsprechenden Nummer bezeichnet werden.
- Die notariellen Hinweise sollten angepasst werden (s.u. D)V.).
472473474475476
4. Rechtsformspezifische Besonderheiten der AG
Bei einer AG sind ebenfalls verschiedene rechtsformspezifische Besonderheiten zu beachten,
wobei teils danach zu differenzieren ist, ob die AG börsennotiert ist oder nicht.477
a) asset-deal
Veräußert eine AG ihr Gesamtunternehmen, verlangt § 179 a AktG einen notariellen Hauptversammlungsbeschluß mit ¾-Mehrheit (vgl. vorstehend 3.a). Veräußert eine AG wesentliche
Teile ihres Unternehmens und ergibt sich daraus für die AG eine strukturverändernde Maßnahme, bedarf es nach den Grundsätzen des „Holzmüller“ -Urteils, ergänzt durch das „Gelatine“ -Urteil, ebenfalls der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, mit ¾-Mehrheit der
abgegebenen Stimmen; eine Beteiligungsveräußerung soll i.d.R. keine solche strukturverändernde Maßnahme darstellen478. Diskutiert wird ein Bezugsrecht der Altaktionäre bei Aus470
471
Vgl. OFD Rheinland, DStR 2006, 99; Reuter a.a.O., S. 6.
Vgl. Mayer, DNotZ 2008, 403; Wachter, ZNotP 2008, 378.
472
473
474
475
476
477
Vgl. hierzu auch: Picot/Mentz/Seydel, Die AG bei Unternehmenskauf und Restrukturierung , 2003; Hölters,
Kap. X. u. XI.
Seit 1.1.2003 werden jeweils innerhalb des amtlichen Handels und des geregelten Markts die Börsensegmente
„Prime Standard“ und „General Standard“ unterschieden (vgl. hierzu – und zu den Zulassungsvoraussetzungen und Kosten – Mitental/Anders, DStR 2003, 1893; s. auch Schlitt, AG 2003, 57); daneben besteht unverändert der privatrechtlich organisierte Freiverkehr („Open Market“) und als dessen Teilbereich das Börsegement
„Entry Standard“ (vgl. hierzu Weber, NJW 2005, 3683); mit dem FRUG wurden die Börsen ab 1.11.2007 neu
organisiert, insb. der amtliche Handel und der geregelte Markt zum sog. regulierten Markt zusammengefasst,
vgl. Weber, NJW 2007, 3689; Holzborn/Israel, NJW 2008, 795; Klöhn, NZG 2012, 1041.
Übersicht zum Kapitalmarktrecht des WpHG s. Schwarz, DStR 2003, 1930. Zur Entwicklung des Kapitalmarktrechts s. die regelmäßigen Bericht von: Weber, z.B. NJW 2014, 272.
478
Vgl. hierzu BGH DStR 2007, 586 („Stuttgarter Hofbräu“; zur Beteiligungsveräußerung), u. hierzu Hofmeister, NZG 2008, 47; Weiler, notar 2011, 117, 124, sowie OLG Hamm NZG 2008, 155 (ARCANDOR); Nikoleyczik/Gubitz, NZG 2011, 91 (zu OLG FFM v. 7.12.2010, „Dresdner Bank-Commerzbank“); BGH DNotZ
2004, 872 („Gelatine“) = DStR 2004, 922 m.Anm. Goette, und hierzu Goette, DStR 2005, 603; Hölters, Teil X.,
Rz. 109 ff.; Simon, DStR 2004, 1482 ff. u. 1528 ff.; Fleischer, NJW 2004, 2335; Götze, NZG 2004, 585.
Anders als nach § 179 a AktG wirkt dieses Zustimmungserfordernis nach h.M. grundsätzlich nur im Innenverhältnis, vgl. OLG Celle AG 2001, 357 (vgl. aber auch BGH DStR 2005, 1066). Zur Beurkundungspflicht s. Weiler, notar 2011, 117, 124.
Zu den formalen Anforderungen an die Ladung zur Hauptversammlung : Klein-Blenkers, NZG 2006, 247,
unter Hinweis auf LG FFM, ZIP 2005, 79; Zur Ladung und Durchführung der Hauptversammlung s. auch
Hölters, Teil X., Rz. 165 ff.; Kort, ZIP 2002, 685.
84
gliederung eines wesentlichen Unternehmensteils auf eine Tochtergesellschaft und bei der
Veräußerung von Tochtergesellschaften, insb. mittels Börsengangs.479
480481
b) share-deal
aa) Formelle Fragen
(1) Wird eine Aktie veräußert, bedarf es einer Zustimmung von Gesellschaftsorganen nur,
sofern dies vereinbart ist; wirksam ist eine solche Festlegung in der Satzung nur für die
dingliche Übertragung von Namensaktien (§ 68 Abs. 2 AktG), die an die Zustimmung der
Hauptversammlung, des Aufsichtsrats oder des Vorstands gebunden werden kann. Im
Zweifel hat eine solche Vinkulierungsklausel dingliche Außenwirkung (s. hierzu bereits
vorstehend C)II.3.b)aa)(3). Zustimmungsvorbehalte in schuldrechtlichen Beteiligungsverträgen, die auch für Inhaberaktien (sowie für Namensaktien ohne die in § 68 AktG
enthaltenen Beschränkungen) möglich sind, wirken dagegen nur im Innenverhältnis.482
(2) Inhaberaktien werden gem. §§ 929 ff. BGB übertragen483; alternativ wird überwiegend
auch eine Abtretung gem. § 398 BGB für zulässig erachtet.484 Entsprechendes gilt für in
einer Globalurkunde verbriefte Aktien. Bei Girosammelverwahrung gilt § 24 Art. 2 DepotG.
Namensaktien werden durch Indossament (§ 68 AktG) oder durch Abtretung nach § 398
BGB (hier allerdings – anders als beim Indossament - ohne den Gutglaubensschutz gem. §
16 WG) übertragen; außerdem ist nach wohl h.M. die Aktienurkunde zu übereignen und
zu übergeben485. Bei Girosammelverwahrung gilt neben § 24 DepotG auch § 18 DepotG.
Bei Vinkulierung (§ 68 Abs. 2 AktG) ist die erforderliche Zustimmung einzuholen.
Nicht verbriefte Aktien werden gem. § 398 BGB übertragen (§ 413 BGB).
(3) Zur Geltendmachung der Gesellschafterrechte ist bei der Inhaberaktie deren Vorlegung
und bei der Namensaktie die Eintragung in das Aktienbuch (§ 67 Abs. 2 AktG), sofern ein
solches besteht, erforderlich.
(4) Beim Erwerb von Aktien an einer börsennotierten AG bestehen Meldepflichten nach § 21
WpHG gegenüber der betreffenden AG und dem Börsenaufsichtsamt, wenn die Schwellenwerte (3, 5, 10, 15, 20 25, 50, 75 %) erreicht bzw. unterschritten werden; Verstöße gegen die Meldepflicht lassen das Stimmrecht des Erwerbers ruhen und führen zum Verlust
der Vermögensrechte, wenn die Meldung nicht rechtzeitig i.R.d. Zulässigen nachgeholt
wird, sowie ggfs. zur Verhängung eines Bußgeldes.486 Handelt es sich beim Erwerber um
479
Vgl. hierzu Lutter, AG 2000, 342; Habersack, WM 2001, 545.
480
481
482
Vgl. hierzu auch vorstehend C)II.3.b)aa)(3). Zur Vinkulierung von Aktien und schuldrechtlichen Veräußerungsverboten/Vorkauf- bzw. Ankaufsrechten s. auch Mayer, MittBayNot 2006, 284. Zu Beteiligungsverträgen
s. bereits A)I.2.a) u. Fußn. 367. Zur Frage, ob eine Vinkulierung auch bei Mitwirkung aller Aktionäre gilt s.
Heller/Timm, NZG 2006, 257 m.w.Nw. Zu den Voraussetzungen einer nachträglichen Vinkulierung bzw. sonstiger Übertragungsvoraussetzungen: NJW-Spezial 2004, 365.
483
Vgl. zur Übertragung von Aktien: Knott/Mielke, Rz. 1446 ff.; Modlich, DB 2002, 671; Mentz/Fröhling, NZG
2002, 201; Mirow, NZG 2008, 52.
484
Vgl. NJW-Spezial 2011, 751 zu BFH v. 7.7.2011; Knott/Mielke, Rz. 1448; Mirow, NZG 2008, 53.
485
Vgl. KG NZG 2003, 226; Mirow, NZG 2008, 54.
486
Die Meldepflichten bestehen mittlerweile nicht nur für in den amtlichen Handel aufgenommene, sondern
auch für an einem geregelten Markt zugelassene AG´s. Vgl. hierzu den Emittentenleitfaden des BaFin, abrufbar
unter: www.bafin.de, der Hinweise insb. zu den Bereichen: Insiderüberwachung, Ad-Hoc-Publizität, Director´s
Dealings, Marktmanipulation, Insiderverzeichnisse und Stimmrechtmiteilungen nach §§ 21 ff. WpHG enthält; s.
ferner Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361. Die neuen Schwellenwerte von 3 %, 15 %, 20 % und 30 % wurden
durch das am 20.1.2007 in Kraft getretene TUG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz) geschaffen, vgl.
hierzu Bosse, DB 2007, 39; Hutter/Kaulamo, NJW 2007, 471 u. 550; zu Gesetzestext und Materialien s. Hinweis
in: Notar 2007, 163.
85
ein Unternehmen (§ 15 AktG) und ist die Zielgesellschaft nicht im amtlichen Handel notiert, bestehen beim Überschreiten einer Beteiligung von 25 % und 50 % die Meldepflichten nach § 20 AktG.487
(5) Eine sog. Ad-hoc-Publizitätspflicht488 besteht seit Inkrafttreten des AnSVG im Jahre
2004 nunmehr im Grundsatz auch für eine AG, die nur Adressat eines Übernahmeangebots ist, wenn der Interessent nicht zugleich mit der Übermittlung seines Angebots an die
Zielgesellschaft sein Angebot veröffentlicht. Im übrigen dürfte für eine börsennotierte AG
eine Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG im Grundsatz jedenfalls bestehen, sobald
eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Abschluß des Unternehmenskaufs besteht. §
15 Abs. 3 WpHG sieht allerdings unter bestimmten Voraussetzungen einen Aufschub von
der Veröffentlichungspflicht vor.489
Fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen - und jedenfalls ab Inkrafttreten des KapInHaG auch
sonstige falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen - können (insb. nach §§
37 b u. c WpHG) Schadensersatzansprüche zugunsten von Anlegern begründen und
sogar strafbar sein.490
Verboten sind auch Kurs- und Marktpreismanipulationen i.S.d. § 20 a Abs. 1 WpHG;
hierzu gehört auch das sog. Scalping.491
(6) Des weiteren sind bei börsennotierten bzw. in den Freiverkehr einbezogenen AG´s die
Insiderverbote gem. §§ 12 ff. WpHG zu beachten. Hieraus ergeben sich für Verkäufer
und Käufer sowie die Ziel-AG verschiedene verfahrensrechtliche Verpflichtungen bei einem Unternehmenskauf auch betreffend die due-diligence, die Ad-hoc-Publizitätspflicht
Zu Verschärfungen bei den Meldepflichten, insb. zum verlängerten Fortwirken des Rechtsverlusts bei unterlassener Meldung, durch das Risikobegrenzungsgesetz vgl. auch Weber-Rey, DStR 2008, 1967, ferner Schulenburg, NZG 2009, 1246; Widder, NZG 2010, 455 (speziell zu den Meldepflichten beim Erwerb i.R.v. Umwandlungsmaßnahmen); zum „versteckten Anschleichen“ und zur gesetzlichen Erweiterung der Meldepflichten
durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) s. den Emittentenleitfaden der
BaFin, ferner Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1366 ff.; Wagner, NZG 2011, 609; Möllers/Wenninger,
NJW 2011, 1697; Merkner/Sustmann, NZG 2012, 241 (zu §§ 25, 25 a WpHG und zur Stellungnahme der
BaFin).
Zu den Folgen einer unterlassenen Meldung auf unter Missachtung des fehlenden Simmrechts gefasste Beschlüsse s. OLG Dresden MittBayNot 2006, 66.
487
Vgl. Hägele NZG 2000, 726; BGH DStR 2000, 1742.
488
Vgl. hierzu den Emittentenleitfaden des BaFin (s.o. Fußn. 486); Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 934 ff.;
Weber, NJW 2004, 3676; Brandi/Süßmann, AG 2004, 642. Zur Bekanntmachungspflicht bei „gestreckten Sachverhalten“ vgl. Leuering, DStR 2008, 1287 (zu BGH DStR 2008, 680 „DaimlerChrysler“); Klöhn, NZG 2011,
66 (zu BGH v. 22.11.2010, DStR 2011, 323, „DaimlerChrysler II“); ferner Hitzer, NZG 2012, 860, u. Wilsing/Gosler, DStR 2012, 1709 (je zu EuGH v. 28.6.2012, NZG 2012, 784); Wilsing/Goslar, DStR 2013, 1610
(zu BGH v. 23.4.2013, DStR 2013, 1613 – „Daimler Chrysler III“). Speziell i.R. eines Unternehmenskaufs s.
noch nachfolgend (6).
489
Vgl. Merkner/Sustmann, NZG 2005, 735 ff.; Harbarth, ZIP 2005, 1898 (je zum Emittentenleitfaden).
490
Vgl. Spindler, NZG 2012, 575 (zu BGH v. 13.12.2011, NZG 2012, 263 („IKB“), insb. zu § 37 b u. c WpHG;
hierzu – insb. im Zusammenhang mit einem Aktientausch – auch Wagner, NZG 2014, 531; Fleischer, NJW
2003, 2584, auch zur Strafbarkeit bei unrichtigen Darstellungen. Zu sonstigen Anspruchsgrundlagen (insb. auch
vor Inkrafttreten des 4. FMFG am 1.7.2002) s. BGH DStR 2008, 568 („ComROAD VI“) bzw. BGH DStR 2008,
1149 („ComRoad VIII“), u. hierzu Möllers, NZG 2008, 413; BGH DStR 2005, 1326 („EM.TV“), u. hierzu Gottschalk DStR 2005, 1648;; zur Strafbarkeit gem. § 400 AktG s. auch BGH DB 2005, 274; s. ferner BGH DStR
2004, 1486 ff. („Infomatec“); vgl. hierzu auch Longino, DStR 2008, 2068. Zur Haftung für öffentliche Äußerungen gem. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 3 BGB s. Ziegler, DStR 2005, 873. Zur Haftung von Wirtschaftprüfern bei Pflichtprüfungen s. BGH DStR 2006, 1464. Zu einer allgemeinen Übersicht zur Haftung von AG und
Vorständen für Anlegerverluste s. Holzborn/Foelsch, NJW 2003, 932.
Erleichterungen bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Aktionäre gegen Vorstand/Aufsichtsrat enthalten das UMAG (dieses konkretisiert zugleich die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 93 AktG) und das KapMuG, vgl. hierzu Bernuth/Kremer, NZG 2012, 890. Zum FRUG
s. Weber, NJW 2007, 3689 u. 3693 f.
491
Vgl. hierzu OLG Mü. v. 3.3.2011, NZG 2011, 1228; BGH BB 2004, 11, und hierzu Weber, NJW 2004, 3675.
Zu § 20 a WpHG s. auch Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 937; Weber a.a.O.
86
und ggfs. die vorzeitige Festlegung des Käufer auf die Höhe der zu erwerbenden Beteiligung.492
(7) Ferner sind nach § 15 a WpHG Geschäfte von Führungskräften börsennotierter AG´s
und von bestimmten nahen Angehörigen der Führungskräfte bzw. diesen gleichgestellten
Personen in Wertpapieren der eigenen Gesellschaft zu veröffentlichen („director
deals“).493
494495
bb) Die Übernahme einer AG
Beim Erwerb einer Aktiengesellschaft mit einer Vielzahl von Aktionären, insb. einer börsennotierten AG, bestehen noch einige Sonderprobleme:496
Der Erwerb von 100 % der vorhandenen Aktien läßt sich praktisch nur schwer erreichen.
Zur Auswechslung des Aufsichtsrats, durch den der Erwerber maßgeblichen Einfluß auf
die Geschäftsführung erlangen kann, bedarf es zumindest einer Mehrheit von 75 % der
Stimmen. Noch schwieriger ist die Sicherstellung eines ausreichenden Einflußes über den
Aufsichtsrat, wenn sich in diesem nach den gesetzlichen Bestimmungen auch Arbeitnehmervertreter befinden. Außerdem können (insb. satzungsmäßige) Entsenderechte bedeutsam sein (s.u. insb. Fußn. 508).
Der Vorstand kann vor Ablauf seiner Amtszeit nur aus wichtigem Grund abberufen
werden, so dass der Erwerber auch bei einem entsprechenden Einfluß im Aufsichtsrat
nicht ohne weiteres zeitnah zum Erwerb einen ihm genehmen Vorstand installieren
kann.497
Der Erwerber kann Stimmverboten unterliegen.498
Die aktienrechtliche Kompetenzverteilung kann vertraglichen Absprachen (Business
Combination Agreements, „BCAs“) zwischen der Zielgesellschaft und dem Erwerbsinterressenten im Vorfeld einer Übernahme entgegenstehen.499
Beim Erwerb von Aktien einer börsennotierten AG mittels öffentlichen Übernahmeangebots ist das Übernahmegesetz (WpÜG)500 zu beachten, das durch entsprechende Vorgaben
492
Vgl. hierzu den „Emittentenleitfaden“ des BaFin (s.o. Fußn. 486) und hierzu Bank, NZG 2012, 1337; Merkner/Sustmann, NZG 2005, 729, 732 f.; hierbei ergeben sich Unterschiede insb. nach Art des Unternehmenskaufs (Erwerb durch Übernahmeangebot oder Paketerwerb unter der Kontrollschwelle); Harbarth, ZIP 2005,
1898. Zu den Änderungen der §§ 12 ff WpHG durch das AnSVG s. Spindler, NJW 2004, 3449; Koch, DB 2005,
267; Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 930 ff., und speziell im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf s.
Diekmann/Sustmann a.a.O. S. 931. Ausführlich zur Insiderproblematik im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf s. auch Bank, NZG 2012, 1337; Cascante/Bingel, NZG 2010, 161 (unter Berücksichtigung von EuGH
v. 23.12.2009, NZG 2010, 107 „Spector“). Hasselbach, NZG 2004, 1087; Brandi/Süßmann, AG 2004, 642. Zur
Problematik bei Übernahmeangeboten s. auch Hopt, ZGR 2002, 333.
Der Notar als solcher ist regelmäßig kein „Insider“, vgl. Rundschreiben der Landesnotarkammer Bayern v.
25.8.2005.
493
Vgl. hierzu den Emittentenleitfaden des BaFin (Fußn. 486) Pluskat, DB 2005, 1097; Diekmann/Sustmann,
NZG 2004, 936 f.; Weber, NJW 2004, 3676.
494
495
496
Zur Frage der Zulässigkeit einer vorzeitigen Wiederbestellung für die gesetzliche Höchstamtsdauer, z.B.
kurz vor einem Unternehmensverkauf, s. BGH v. 17.7.2012, DStR 2012, 1869, u. hierzu Nicoleyczik/Schult,
GWR 2012, 411; Bosse/Hinderer, NZG 2011, 605 (zur Vorinstanz). Zur Problematik eines verlängerten Anstellungsvertrags s. BAG v. 26.8.2009, NZG 2009, 1435, u. hierzu Winzer, NZG 2009, 1424.
498
Aktienrechtlich gem. § 136 AktG. Bei Missachtung von Meldepflichten s.o. aa)(4). Zur Problematik des sog.
empty-voting s. Theusinger/Moritz, NZG 2010, 607.
499
Vgl. Otto, NZG 2013, 930 (insb. zu BGH v. 22.1.2013, NZG 2013, 220, u. zu OLG Mü. v. 14.11.2012, NZG
2013, 459); Paschos, NZG 2012, 1142. Zu BCA´s s. ferner Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77.
497
87
insb. eine ausreichende Information der Aktionäre und deren Gleichbehandlung erreichen will
und auch Rechte von Arbeitnehmern der Zielgesellschaft auf Information und zur Stellungnahme vorsieht.
Das WpÜG regelt sowohl das freiwillige Angebot als auch das Pflichtangebot. Beim freiwilligen Angebot ist danach zu unterscheiden, ob der Erwerb einer Beteiligung von bis zu 30 %
(einfaches Angebot) oder darüber (Übernahmeangebot zur Erlangung der Kontrolle über
die Zielgesellschaft) angestrebt wird. Das Angebotsverfahren beginnt bei freiwilligen Angeboten mit der (zu veröffentlichenden) Entscheidung zur Abgabe eines Angebots, bei Pflichtangeboten mit der (zu veröffentlichen) Erlangung einer Kontrollbeteiligung von grundsätzlich mindestens 30 %. Danach ist jeweils grundsätzlich innerhalb von 4 Wochen die Angebotsunterlage bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin) zur Prüfung einzureichen.501 Als Gegenleistung sind eine Geldleistung oder „liquide“ Aktien anzubieten. Der
Angebotspreis muß bei Übernahme- und Pflichtangeboten angemessen sein (nicht beim einfachen Angebot); hierbei ist vor allem auf den durchschnittlichen Börsenkurs der letzten 3 Monate abzustellen. Nach der Prüfung ist das Angebot zu veröffentlichen. Die Annahmefrist
kann auf eine Zeit zwischen 4 und 10 Wochen festgelegt werden. Das Pflichtangebot umfaßt
ggfs. auch die Aktionäre von börsennotierten Tochtergesellschaften. Str. ist (bejahend die
BAFin), ob die Abgabe eines Angebots auch beim Erwerb einer Kontrollbeteiligung durch
Umwandlung502 erfolgen muß, ferner, ob i.R.d. Angebots auch Details von eingeleiteten
Transaktionen mit der Zielgesellschaft zu veröffentlichen sind503.
Das WpÜG gilt im übrigen auch für öffentliche Verkaufsangebote.504 Beim Erwerb eigener
Aktien soll es keine Anwendung finden.505
Ferner regelt das WpÜG in Teilbereichen die Grenzen von Abwehrmaßnahmen gegen
feindliche Übernahmen.506 Im Grundsatz gilt hier die Neutralitätspflicht des Vorstands. Der
500
Vgl. hierzu Knott/Mielke, 366 ff., 1567 ff.; Beckmann/Kersting/Mielke, Das neue Übernahmerecht, 2003;
Hölters, Teil XI.; Beisel/Klumpp, Kap. 14, Rz. 18 ff.; Gesetzestext u. Materialien s. Hinweis in: Notar 2007,
163; BAFin v. 26.4.2002, NZG 2002, 563 (speziell zum Verhältnis des WpÜG zur Ad-hoc-Publizität). Zum
Rechtsschutz im Übernahmerecht (insb. für Aktionäre) s. Seibt, ZIP 2003, 1865; Krause, NJW 2004, 3686 f. Zu
Besonderheiten beim Übernahmeangebot betr. eine KGaA s. Scholz NZG 2006, 445; zum außerbörslichen Paketerwerb und befreiendem Übernahmeangebot nach § 35 Abs. 3 WpÜG s. Kossmann/Horz, NZG 2006, 481.
Zu den rechtsgeschäftlichen bzw. zivilrechtlichen Problemen im Übernahmerecht s. Scholl/Siekmann, BKR
2013, 316.
Zu „Umgehungsgestaltungen“, insb. zur Erlangung eines günstigeren Übernahmepreises durch den Übernehmer s. BGH v. 29.7.2014, DStR 2014, 2137 („Postbank“), u. hierzu Witt, DStR 2014, 2132; Falkenhausen,
NZG 2014, 1368; ferner Meilicke/Meilicke, ZIP 2010, 558 (ebenfalls bereits zur „Postbank-Übernahme“, bei der
zunächst ein Erwerb von unter 30 % erfolgt ist und die Überschreitung der 30 % dann, wie geplant, bei einem
zwischenzeitlich günstigerem Börsenkurs erfolgt ist).
501
Die Angebotsunterlage sollte von Anfang an mit dem BAFin abgestimmt werden. Vgl. zur Ausgestaltung
eines Übernahmeangebots Knott/Mielke, Rz. 1491 ff.; Pluskat, DStR 2001, 897. Zu Anwendungsproblemen von
Übernahmeangeboten s. Klemm/Reinhardt, NZG 2007, 281; Oechsler, ZIP 2003, 1330. Zu ersten praktischen
Erfahrungen mit der BAFin s. Lenz, NJW 2003, 2073; Krause, NJW 2004, 3681.
Zu den Voraussetzungen des sog. „acting in concert“ i.S.d. § 30 Abs. 2 WpHG für die Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots s. BGH DStR 2006, 2042; vgl. hierzu ferner Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1365
(zu § 22 Abs. 2 WpHG u. zum diesbezüglichen Emittentenleitfaden der BaFin).
Zu den Rechtsfolgen bzw. der Sanktionierung eines unterlassenen Pflichtübernahmeangebots s. BGH v.
11.6.2013, NZG 2013, 939.
502
Vgl. Krause, NJW 2004, 3684; Merkt/Binder, BB 2006, 1287; Lüttke/Kuck, DStR 2006, 926 (mit Gestaltungshinweisen, a.a.O., S. 932).
503
Dies würde für den Inhalt des Angebots nochmals erhöhte Anforderungen stellen. Andererseits bestehen sonst
evtl. gewisse Umgehungsmöglichkeiten, da Minderheitsaktionäre die Angemessenheit des Preises nur erschwert
prüfen können.
504
Vgl. Krause, NJW 2002, 706.
505
Vgl. Pluskat, NZG 2006, 731 (unter Hinweis auf das BaFin-Schreiben v. 9.8.2006).
506
Vgl. hierzu auch Hölters, Teil XI., Rz. 154 ff; Beck´sches Mandatshandbuch Unt.kauf, § 10, Rz. 54 ff.
88
Vorstand darf allerdings nach konkurrierenden Übernahmeangeboten suchen und sich (für
einen Zeitraum von maximal 18 Monaten auch „auf Vorrat“) von der Hauptversammlung zu
Abwehrmaßnahmen ermächtigen lassen und Handlungen vornehmen, denen der Aufsichtsrat
zugestimmt hat. Darüber hinaus kann eine feindliche Übernahme ggfs. durch Schaffung von
Aktien mit Vorzugsrechten („golden shares“; Aktien mit Mehrfachstimmrechten sind nach
dem deutschen Aktiengesetz allerdings nicht mehr zulässig), vinkulierten Namensaktien,
schuldrechtlichen Beteiligungsverträgen und/oder sog. „change of control-“Klauseln zumindest erschwert werden.507
Erhält der Übernahmeinteressent möglicherweise nicht 100 % der Anteile, muß er deshalb
auch besonders darauf achten, ob die nicht von ihm zu erwerbenden Anteile verbleibender
Mitaktionäre mit irgendwelchen Vorzugsrechten ausgestattet sind, die den Erwerber bei
der Durchsetzung einer Ziele erheblich stören können; hierbei zu nennen sind z.B. auch Entsenderechte bezüglich des Aufsichtsrats.508
Nach der zwischenzeitlich verabschiedeten EG-Übernahmerichtlinie wurde das WpÜG
teilweise angepaßt. Dies betraf sowohl die Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen (hier konnte
es aufgrund des eingeräumten und wahrgenommenen Opt-out-Rechts zwar im Grundsatz bei
den bisherigen Regelungen verbleiben, doch musste deutschen Unternehmen die Möglichkeit
zur Unterwerfung unter das – insoweit strengere – EU-Recht eingeräumt werden, „Opt-In“)
als auch die Berichtspflicht der Unternehmen über bestimmte Übernahmehindernisse im jährlichen Lagebericht sowie die Gegenleistung bei Pflichtangeboten und den Squeeze-Out.509
Hat der Erwerber zwar eine große Mehrheit der Anteile erlangt und sind einzelne Minderheitsaktionäre zur Übertragung ihrer Anteile nicht oder nur zu „erpresserischen“ Preisen
bereit, stellt sich die Frage, wie sich der Erwerber dieser Aktionäre entledigen kann (sog.
„squeeze out“ bzw. „freeze out“), wenn nicht ausnahmesweise schon dem/den Veräußerer(n) ein Ausschlußrecht gegenüber den Mitgellschaftern zustand und wahrgenommen wurde.510
Hat der Erwerber bereits 95 % der Anteile erlangt, kommt eine Eingliederung nach § 319
AktG in Betracht. Dies setzt freilich voraus, dass es sich beim Erwerber selbst um eine
AG handelt. Außerdem können die ausscheidenden Minderheitsaktionäre im Zuge der
Eingliederung statt einer Geldabfindung Aktien an der erwerbenden AG verlangen.511
Die Praxis hat hier in der Vergangenheit vor allem mit einer sog. übertragenden Auflösung gearbeitet. Dabei wird die Auflösung der AG beschlossen, desweiteren die ZustimÜbersichten zur Verhinderung von Übernahmen: Schanz, NZG 2007, 927; Klemm/Reinhardt, NZG 2007, 281;
dies. NZG 2010, 2006; Knott, NZG 2008, 849; Süßmann, NZG 2011, 1281.
Kritisch zu den beschränkten Abwehrmöglichkeiten insb. vor „Heuschrecken“: Schneider, NZG 2007, 888.
Zur Stellung des Aufsichtsrats s. Friedl, NZG 2006, 422.
507
Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 154 ff., ferner die Nw. in vorstehender Fußn.
Vgl. außerdem zur Ausgestaltung von „golden shares“ Lages/Distler, ZIP 2002, 467; zur europarechtlichen
Zulässigkeit solcher „golden shares“ s. Stöber, NZG 2010, 977 (zu EuGH v. 8.7.2010, NZG 2010, 983); s. ferner
EuGH v. 11.11.2010, NZG 2010, 1382; Weber, NJW 2007, 3695. Zu Beteiligungsverträgen s. bereits o. A)I.2.a).
Zu change of control-Klauseln s. vorstehend 3.b)bb)(4) und Bauer/Arnold, DB 2006, 263; Dreher, AG 2002,
214; Kallmeyer, GmbHR 2001, 745 (zum Schutz vor feindlichen Übernahmen im GmbH-Recht); vgl. auch
Schanz, NZG 2000, 337. Präventive Übernahmehürden sind im Lagebericht aufzuführen, vgl. Kann/Just,
DStR 2006, 332.
508
Vgl. hierzu BGH v. 8.6.2009, DStR 2009, 2547.
509
Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 21, 52 ff., 120, 172 ff., 214 ff., 222 ff.; Mülbert, NZG 2004, 633;
Austmann/Mennicke, NZG 2004, 846; Diekmann, NJW 2007, 17, ferner auch die Nw. in vorstehenden Fußn.
510
Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 222 ff.; Austmann, NZG 2011, 684; Küting, DStR 2003, 838, ferner die Nw. in den
folgenden Fußn. Zur Frage der Zulässigkeit eines Ausschlußrechts bei Veräußerung vgl. Grunewald, DStR 2004,
1751.
511
89
-
512
mung zur Übertragung des Unternehmens der AG an den Erwerber (bzw. einer von ihm
gegründeten Auffanggesellschaft) i.R.d. Abwicklung. Diese Beschlüsse setzen nach §§
262, 179 a AktG eine ¾-Mehrheit des Erwerbers voraus (zu § 179 a AktG s. vorstehend
aa); dieser ist im Aktienrecht bei den Beschlüssen nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen.
Nicht abschließend geklärt ist, wie den Anlegerschutzinteressen der Minderheitsaktionäre bei diesem Verfahren Rechnung zu tragen ist. Das BVerfG hat hierzu in der Sache
„Moto Meter“ entschieden, dass den ausscheidenden Aktionären die Möglichkeit einer
gerichtlichen Prüfung gewährt werden muß, ob der für die Unternehmensübertragung gezahlte Kaufpreis, an dem die ausscheidenden Aktionäre beteiligt sind, angemessen ist;
diese Prüfung solle entweder in einem Spruchstellenverfahren512 entsprechend § 306
AktG oder i.R. einer Anfechtungsklage erfolgen.513
Ein ähnlicher Grundgedanke wie der übertragenden Auflösung liegt der „Kapitalherabsetzung auf Null“ (mit anschließender Kapitalerhöhung durch den übernehmenden Gesellschafter) zugrunde.514
Nach §§ 327 a ff. AktG hat der Inhaber bzw. der Erwerber von 95 % einer (auch nicht
börsennotierten) AG nunmehr auch die Möglichkeit erhalten, die Minderheitsaktionäre
gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aus der AG mittels (im Handelsregister
einzutragenden) Squeeze-Out-Hauptversammlungsbeschlusses auszuschließen.515
Ergänzt wurde der aktienrechtliche Squeeze-out zunächst durch einen übernahmenrechtlichen Squeeze-Out (§§ 39 a, b WpÜG), der für börsennotierte AG´s im Zusammenang mit einem Übernahmeangebot einen erleicherten Ausschluß der außenstehenden
Aktionäre zulässt und zugleich den außenstehenden Aktionären auch ein Andienungsrecht
(„Sell-out“) einräumt.516
Ferner hinzugekommen ist ein umwandlungsrechtlicher bzw. verschmelzungsrechtlicher Squeez-out, bei dem die Verschmelzung einer „90-%-Tochter“ auf die Mutter unter
Ausschluss der Mitaktionäre (gegen Abfindung) erfolgen kann.517
Das Spruchstellenverfahren wurde durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz (anwendbar auf die
Abfindung bzw. den Ausgleich bei Unternehmensverträgen, Eingliederung, Squeeze-out, Umwandlungsmaßnahmen und möglicherweise auch analog auf die „übertragende Auflösung“) neu geregelt, vgl. hierzu Tomson/Hammerschmitt, NJW 2003, 2572; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021; van Kann/Hirschmann, DStR 2003,
1488.
513
BVerfG DStR 2000, 1659 = DNotZ 2000, 868 (m. Anm. Fleischmann); vgl. auch Holzapfel/Pöllath, Rz. 270
ff.; vgl. auch Klein-Blenkers, NZG 2006, 247. Zur Einbeziehung des Börsenkurses bei der Ermittlung des angemessenen Preises vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 265 a (unter Hinweis auf BVerfG DB 1999, 1693); BGH DStR
2001, 754. Gegen die Zulässigkeit einer übertragenden Auflösung: Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369; kritisch
auch Rühland, WM 2002, 1957.
514
Vgl. Priester, DNotZ 2003, 592.
515
S. hierzu OLG Düsseldorf, DB 2004, 590; Hölters, Teil XI., Rz. 222 ff.; Beck´sches Notar-Handbuch, D.III.,
Rz. 363 ff.; Vossius, ZIP 2002, 511 (mit Formulierungsmuster für eine HV-Niederschrift und Registeranmeldung); Baums, WM 2001, 1843; Krieger, BB 2002, 53; Grunewald, ZIP 2002, 18; Krause, NJW 2002, 715;
Halasz/Kloster, DB 2002, 1253; Wilsing/Kruse, ZIP 2002, 1465 (speziell zur Behandlung bedingter Aktienbezugsrechte beim squeeze-out). Zum Rechtsschutz (insb. dem Freigabeverfahren) s. Buchta/Sasse, DStR
2004, 958; OLG Düsseldorf a.a.O. Zur Berechnung der Abfindung s. Altmeppen, ZIP 2010, 1773.
Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des squeeze-out s. BVerfG DStR 2007, 1177; jedoch wird die spätere
Änderung der squeeze-out-Regelung, wonoach bei 90 %-Annahme des Übernahmeangebots keine gerichtliche
Prüfung der Abfindung mehr erfolgt, teils für verfassungswidrig gehalten, vgl. Heidel/Lochner, DB 2005, 2564.
Zur möglichen Unwirksamkeit eines squeeze-outs bei Verbindung mit einem rechtswidrigen Gewinnverwendungsbeschluß s. LG FFM DB 2004, 2742, bzw. i.V.m. einer „rechtsmissbräuchlichen“ Verschaffung der
erforderlichen Mehrheit von 95 %, z.B. mittels Wertpapierdarlehen: BGH v. 16.3.2009, DNotZ 2009, 695,
u. hierzu Petersen/Wille, NZG 2009, 856.
Zu den einkommensteuerlichen Folgen des Squeeze-out s. Tz. 40 d. BMF v. 25.10.2004, DStR 2004, 2009
(i.R.d. § 23 EStG); Waclawik, DStR 2003, 447.
516
Vgl. Merkt/Binder, BB 2006, 1285; Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700 (zu LG FFM v. 5.8.2008); OLG
FFM v. 28.1.2014, DStR 2014, 1456 (insb. zur Berechnung der 95 %-Schwelle).
517
Vgl. hierzu Mayer, NZG 2012, 561; Klie/Wind/Rödter, DStR 2011, 1668; Heckschen, NZG 2010, 1041,
90
Der übertragenden Auflösung dürfte daher künftig geringere Bedeutung zukommen.
Der squeeze-out nach §§ 327 a ff AktG gilt zwar unmittelbar nur für die AG, ist aber mittelbar auch für andere Gesellschaftsformen relevant, da zur Durchführung eines solchen squeeze-outs ggfs. ein (grundsätzlich steuerneutraler) Formwechsel vorgeschaltet
werden kann.518
Nicht selten ist der Erwerber daran interessiert, die Börsennotierung der erworbenen AG zu
beenden (sog. „Delisting“ bzw. „Going Private“).
Nach § 39 Abs. 2 Börsengesetz kann die Zulassung auf Antrag des AG-Vorstands widerrufen
werden, wenn der Schutz der Anleger nicht entgegensteht. Ergänzende Regelungen bzw.
Konkretisierungen enthalten insb. die jeweiligen Börsenordnungen.
Davon zu unterscheiden waren nach der früheren Rspr. die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen, insb. die Kompetenzzordnung in der AG. Nach dem sog. Macrotron-Urteil des BGH
wurde für ein Delisting ein Pflichtangebot (für Minderheitsaktionäre), ein – ggfs. anfechtbarer
– Beschluß der Hauptversammlung und (zur Überprüfung der Abfindung im „Pflichtangebot“) das Spruchverfahren verlangt. In der FROSTA-Entscheidung des BGH v. 8.10.2013
wurde diese Rspr. aufgegeben; danach bestehen nach den gesetzlichen Besimmungen des
Aktienrechts über die börsenrechtlichen Anforderungen hinaus keine zusätzlichen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen für ein Delisting oder Downgrading.519 Bei Verschmelzung
einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft (Fall des „kalten“ Delistings)
gilt § 29 Abs. 1 UmwG.520
521522523
cc) Ergänzende Hinweise zum Aktienkauf
Bei kürzlich an die Börse gegangenen AG´s sind für die Altaktionäre ggfs. Wartefristen
(„Lock-up“-Periode) für die Veräußerung ihrer Aktien einzuhalten.524
Der Erwerb einer (börsennotierten) AG kann insb. zu dem Zweck erfolgen, für das eigene
Unternehmen mit geringerem Aufwand die Börsennotierung zu erreichen („Reverse IPO“). Der Erwerb erfolgt hier durch Einbringungs- oder Verschmelzungsvorgänge.525
Abfindungszahlungen an die im Zuge eines Unternehmensverkaufs ausscheidenden
Vorstandsmitglieder („Transaktionsboni“) unterliegen der Angemessenheitskontrolle;
unangemessene Abfindungszahlungen können sogar strafbar sein.526
1044; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2011, 527; Austmann, NZG 2011, 624.
518
Zur Frage der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens unter dem Gesichtspunkt einer Treupflichtverletzung s.
Schröder/Wirsch, ZGR 2012, 661; ablehnend OLG Hamburg v. 14.6.2012, DStR 2012, 1466.
519
Vgl. BGH DStR 2013, 2526 m.Anm. Thomale; hierzu ferner Arnold/Rothenburg, DStR 2014, 150; Wasman/Glock, DB 2014, 105. Anders die frühere Rspr.: BGH DStR 2004, 990 („Macrotron“), bestätigt durch
BGH v. 7.12.2009, DStR 2010, 609, der durch BVerfG v. 11.7.2012 etwas der Boden entzogen wurde, vgl.
Klöhn, NZG 2012, 1041.
Bei einem bloßen Wechsel des Börsensegments (Downlisting) sollten die Anforderungen des Macrotron-Urteils
nicht gelten, vgl. Seibt/Wollschläger, AG 2009, 807. Zur Abgrenzung zwischen Delisting und Wechsel des Börsensegments s. Weber, NJW 2010, 274, 277; zum Downlisting s. ferner Klöhn, NZG 2012, 1041, 1044 f..
Zum verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz beim Delisting s. VG FFM ZIP 2002, 1446.
520
Zu § 29 Abs. 1 UmwG s. Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, 368, 369. Zu LG Hannover v. 29.8.2007, das
entsprechende Berichtspflichten einfordert, s. Kocher/Bedkowski, NZG 2008, 135.
S. ferner Grunewald, ZIP 2004, 542 (zum „kalten“ Delisting).
521
522
523
524
Vgl. Harrer/Mölling BB 1999, 2521. Zu den gesetzlichen Grundlagen s. Fenchel, DStR 2002, 1357.
Vgl. hierzu Seppelfricke/dto., BB 2002, 365 ff.; zum Reverse IPO von „Penny-Stock-Unternehmen“ s.
Renzenbrink/Holzner, NZG 2003, 200.
526
Vgl. BGH DStR 2006, 284 („Mannesmann/Vodafone“), u. hierzu Rensiek, NJW 2006, 814 (der darauf
hinweist, dass solche Zahlungen jedoch mit Zustimmung der Hauptversammlung zulässig sein müssten – frag525
91
-
Praxisrelevante Bereiche in diesem Zusammenhang bilden ferner der Vorsteuer-Abzug
beim Börsengang527 und die Schaffung und Ausnutzung eines genehmigten Kapitals
mit Bezugsrechtsausschluß528, z.B. zur Finanzierung eines Unternehmenskaufs oder die
Beteiligung eines Investors.
529530
c) Sonstiges zum Unternehmenskauf mit einer AG als Käuferin bzw. Verkäuferin
(1) Zur Anwendung der Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG beim Erwerb eines Unternehmens durch eine AG innerhalb von 2 Jahren ab ihrer Gründung vgl. vorstehend I.1.
(2) Zur Anwendung der „Holzmüller“-Grundsätze auf die Veräußerung wesentlicher Beteiligungen durch eine AG s. vorstehend aa).
(3) Zur Mitteilungspflicht nach § 21 AktG s.o. II.3.b)aa)(2).
(4) Bei einer Veräußerung von Beteiligungen oder sonstigen assets durch eine AG an einen
Aktionär unter Wert gem. § 57 AktG bzw. an das herrschende Unternehmen im faktischen Konzern stellt sich die Frage der Wirksamkeit.531
532
5. Rechtsformspezische Besonderheiten der Personengesellschaft
aa) Veräußert eine Personengesellschaft ganz oder teilweise ihr Unternehmen im Wege eines asset-deals, bedarf es zumindest im Innenverhältnis der Zustimmung aller Gesellschafter,
unabhängig von deren Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Für das schuldrechtliche
Veräußerungsgeschäft wird im Falle der Veräußerung des gesamten Unternehmens die Zustimmung ebenfalls überwiegend als Wirksamkeitserfordernis entsprechend § 179 a AktG
gesehen.533
bb) Wird ein Anteil an einer Personengesellschaft veräußert, ist die Zustimmung aller Mitgesellschafter in jedem Fall auch im Außenverhältnis notwendig; die Zustimmung kann freilich bereits vorab, z.B. im Gesellschaftsvertrag, erteilt sein. Bei Handelsgesellschaften ist der
Gesellschafterwechsel zum Handelsregister anzumelden.
Die Abtretung von Personengesellschaftsanteilen534 ist grundsätzlich formfrei möglich, auch
wenn sich in deren Vermögen Grundstücke oder Geschäftsanteile befinden.535 Bei der Übertragung der Anteile an einer GmbH & Co.KG536 ergibt sich die Beurkundungspflicht sämtli-
lich ist dann die erforderliche Mehrheit). Zu solchen Zahlungen an den Vorstand durch einen Aktionär s. Hohaus/Weber, DStR 2008, 104. Zur Neufassung der Regelungen über die Vorstandsvergütung (§ 87 AktG) durch
das VorstAG s. Hoffmann/Becking/Krieger, NZG-Beil. 2009, Heft 26, S. 1.
527
Vgl. hierzu Korf, DB 2005, 1357 (zu EuGH v. 26.5.2005, DB 2005, 1255); BMF v. 4.10.2006, DStR 2006,
1841.
528
S. hierzu bereits o. A.I.2.b).
529
530
531
Zur Veräußerung an einen Aktionär vgl. OLG Mü. v. 10.5.2012, NZG 2012, 706; zur Veräußerung an das
herrschende Unternehmen vgl. Wilhelm, NZG 2012, 1287.
532
533
Vgl. Leitzen, NZG 2012, 491, 493; DNotI-Gutachten Nr. 108787 (beide insb. zum Verkauf der „letzten“
Immobilie); nicht unstreitig ist die Rechtslage allerdings für eine Veräußerung ohne Zustimmung des Kommanditisten, vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 8, Rz. 54 ff.
534
Zur Dogmatik der Anteilsübertragung bei Personengesellschaften und zu Folgerungen s. Reiff/Nannt, DStR
2009, 2376.
535
Vgl. BGH DStR 2008, 1147.
536
Ausführlich hierzu Limmer, ZNotP 2000, 297; Kraft/Ulrich, DB 2006, 711 (zu zivil- und steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten). Speziell zur Beurkundungspflicht von Anteilsübertragungen bei der GmbH & Co. KG s.
Binz/Mayer, NJW 2002, 3054.
92
cher Vereinbarungen zunächst aus § 15 Abs. 4 GmbHG. Die (nicht unumstrittene537) Heilungswirkung des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sollte allenfalls genutzt werden, wenn die Abtretung sofort bei Beurkundung wirksam wird (vgl. noch u. D)2.).
Wird anstelle des GmbH-Anteils der Komplementär-Anteil der GmbH abgetreten, gilt zwar
nicht § 15 GmbHG, dafür aber wohl § 311 BGB, wenn die GmbH sonst über kein wesentliches Vermögen verfügt; hier ist keine Heilung möglich! (s. vorstehend 1.c).
Alternativ zur Übertragung der Anteile an der Komplementär-GmbH kommt insb. zur Vermeidung einer Beurkundungspflicht die vorherige Bildung einer Einheits-GmbH & Co. KG
oder auch - insb. zu einer möglichen steuerlichen Optimierung - ein Austausch der Komplementär-GmbH im Zuge des Anteilskaufs in Betracht.538
cc) Beim Verkauf von Anteilen an einer Personengesellschaft ist besonders wichtig eine
genaue Festlegung, welche Gesellschafterkonten (bzw. welche darin verkörperten Rechte)
auf den Käufer mit übergehen. Zwingend mit der Übertragung des Anteils verbunden ist der
Übergang des entsprechenden festen Kapitalkontos; weniger klar ist dies für ein variables
Kapitalkonto, ein Rücklagen-, Verlust- und Privatkonto und erst recht für ein Darlehens- und
Verrechnungskonto. Allerdings gehen auch Ansprüche aus Darlehens- und Verrechnungskonten nach der Rspr. im Zweifel auf den Käufer über, soweit diese in der – dem Unternehmenskauf zugrundegelegten - Buchführung des Unternehmens bereits berücksichtigt sind.539 Sollen
also Ansprüche beim Verkäufer verbleiben, ist dies ausdrücklich zu vereinbaren, ebenso,
wenn dieser zum Ausgleich negativer Konten verpflichtet sein soll (zum Gewinnanspruch des
Verkäufers bezüglich des laufenden Wirtschaftsjahres s. noch nachstehend III.3.).
dd) Zur Haftung des Kommanditisten und zur Registeranmeldung des Anteilsübergangs s.u.
V.2.b).
ee) Zu steuerlichen Problempunkten s.o. A)V.
540541
6. Rechtsformspezifische Besonderheiten beim Kauf von Freiberuflerpraxen
Bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen ergeben sich noch einige weitere typische Problemfelder542:
537
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 333 u. 1086 m.w.Nw. Beisel/Klumpp, Kap. 1, Rz. 89, u. Heinze, GmbHR 2012, 516 f.
halten für die Heilung auch die Beurkundung der Abtretung des Kommanditanteils für erforderlich.
538
Vgl. Schwetlik, GmbHR 2010, 697. Zur Gewerbesteuer s.o. A)V.1.c) und zur Grunderwerbsteuer s.o.
A)V.4.b). Der Austausch der Komplementär-GmbH durch entsprechenden Ein- und Austritt ist von der Übertragung des Komplementäranteils durch die Komplementär-GmbH (sowie von der Übertragung der Anteile an der
Komplementär-GmbH selbst) zu unterscheiden; im ersteren Fall dürfte auch § 311 BGB wohl nicht zur Anwendung kommen.
Zur Einheits-GmbH & Co. KG im Zusammenhang mit einer Anteilsübertragung und zu weiteren Überlegungen
im Zusammenhang mit der Beurkundungspflicht bei der Anteilsübertragung s. Binz/Mayer, NJW 2002, 3054,
3060 f.
539
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 197; Renaud/Odörfer, GmbHR 2005, 220.
540
541
542
Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 965 m.w.Nw.; Wälzholz, DStR 2004, 1708.
Insb. zur Veräußerung von Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpraxen s. (ausführlich) Arens/Pelke, DStR
2011, 541 ff. u. 591 ff.; ferner Platz DStR 1997, 1465; Formularbuch Recht und Steuern, Formular B.17. Zur
Veräußerung einer Anwaltspraxis s. Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 24. A., § 31, Rz. 59 M; zur Auflösung und Abspaltung bei Anwaltssozietäten s. Römermann, NJW 2007,
2209.
Zur Übergabe von Arztpraxen s. Ehlers/Scheibeck/Conradi DStR 1999, 1532; Küntzel DStR 2000, 1103; Kersten/Bühling, a.a.O., § 31, Rz. 59. Zur steuerlichen Behandlung der Übertragung einer Kassenarztzulassung:
BFH v. 9.8.2011, DStR 2011, 1799; Michels/Ketteler-Eising, DStR 2009, 814.
93
a) Bei Freiberuflern, für welche die Verschwiegenheitspflichten des § 203 StGB gelten,
hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung der Kunden, Mandanten bzw. Patienten ab, wenn auch Forderungen gegen Mandanten oder die Mandantenakten selbst Gegenstand der Praxisveräußerung sind (vgl. zu Mandantenakten noch nachfolgend 7.c); zur
Veräußerung einer Anwaltspraxis vgl. die Sonderregelung des § 49 b Abs. 4 BRAO). Die
Zustimmung kann verständlicherweise nur vom Veräußerer eingeholt werden. Ist eine Verpflichtung zur Abtretung von Mandantenforderungen oder –unterlagen ohne Rücksicht auf
deren Zustimmung vertraglich vorgesehen, kann dies den gesamten Praxisübernahmevertrag
unwirksam machen. Eine Möglichkeit zur stufenweise Praxisveräußerung ohne Einholung der
Zustimmung der Mandanten etc. stellt u.U. die Gründung einer Sozietät mit dem Erwerber,
verbunden mit dem späteren Ausscheiden des Veräußerers, dar.543
b) Eine andere Art der stufenweisen Veräußerung lag in steuerlichen Interessen begründet,
nämlich wenn der Alleininhaber einer Freiberuflerpraxis einen Partner in Sozietät aufnehmen will. Die entgeltliche Aufnahme (ohne Einstellung der bisherigen freiberuflichen Tätigkeit des Veräußerers, vgl. vorstehend 1.d) führt zu einem laufenden Veräußerungsgewinn, der
nicht nach § 34 EStG begünstigt ist. Die Zweistufengründung, wonach der neue Partner zunächst mit einem „Mini-Anteil“ und einem entsprechend geringen Veräußerungsgewinn in die
Sozietät aufgenommen wurde und nach Ablauf einer „Schamfrist“ (empfohlen wurde hier
mindestens 1 Jahr) durch share-deal auf den dem Erwerber eigentlich zugedachten Anteil aufgestockt wurde, ist für § 16 EStG aufgrund entsprechender Gesetzesänderung seit 1.1.2002
nicht mehr anwendbar (vgl. hierzu o. A)IV.1.a), dort insb. Fußn. 220, insb. auch zu alternativen Einbringung gem. § 24 UmwStG), und damit wohl auch nicht mehr i.R.d. § 18 EStG.544
c) Bei Freiberufler-GmbH´s wird gelegentlich die Liquidiation der GmbH mit anschließender Fortführung der Praxis einschließlich Mandantenübernahme praktiziert. Hier ist zu beachten, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen kann, wenn für die Mandantenübernahme bzw. den Geschäftswert kein angemessenes Entgelt an die GmbH gezahlt wird.545
d) Zu beachten sind die berufsrechtlichen und rechtsformspezifischen Beteiligungsbeschränkungen, z.B. § 1 PartGG.546
e) Zu Haftungsfragen s. auch u. V.2.c) u. d), 6.d).
547
Zur Übertragung einer Apotheke s. Kersten/Bühling a.a.O., § 31, Rz. 61; DNotI-Report 2011, 177 (zur Vorlagepflicht der Betriebserlaubnis im Handelsregisterverfahren).
Zur Abfindung ausgeschiedener Partner nach Praxisveräußerung aufgrund undurchführbar gewordener
Versorgungsregelung: BGH, DNotZ 2004, 793, u. hierzu Wälzholz, DStR 2004, 1711 ff.
Zur Bewertung s. Fußn. 587.
Generell empfiehlt sich bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen wegen der berufsspezifischen Besonderheiten die Kontaktaufnahme mit den betreffenden Kammern bzw. Berufsverbänden o.ä., die nicht selten hilfreiche
Broschüren aufgelegt haben.
543
Vgl. BGH NJW 1995, 2915; BGH NJW 2001, 2462 (zur Gestaltung mit einer formal fortbestehenden (Außen-)Sozietät, unter vorübergehender Beschäftigung des Veräußerers als freier Mitarbeiter). Eine etwas andere
Beurteilung kann sich beim Verkauf einer Anwaltskanzlei wegen § 49 b Abs. 4 BRAO, vgl. BGH NJW 2007,
1196, ergeben, einschränkend jedoch OLG Hamm, NJW 2012, 1743 = DStR 2012, 722 m.Anm. Weise; Römermann, NJW 2012, 1694, 1697 (mit dem Hinweis, dass diese Vorschrift nur die Abtretung von Anwaltsforderungen an andere Anwälte erlaubt, nicht generell die Aktenweitergabe). Zur Unwirksamkeit eines Unternehmenskaufs, bei dem die Weitergabe von Mandanten-/Patientenakten ohne Zustimmung der Mandanten/Patienten nicht
strikt genug unterbunden wurde, s. OLG Hamm v. 15.12.2011, DStRE 2012, 840.
544
Vgl. Blümich, EStG, § 18, Rz. 305. Vgl. zu den steuerlichen Folgen einer Praxisveräußerung im übrigen:
Böttner, DB 2002, 1798; Schoor, StWK 2001, 75. Zur Gründung einer Sozietät und zum Wechsel von Teilhabern s. auch Potsch, KÖSDI 2012, 18177, 18182 ff.
545
Zum Übergang des Geschäftswerts bei faktischer Unternehmensübernahme: BFH v. 2.9.2008, GmbHR 2009, 718
m.Anm. Hoffmann = DStRE 2009, 641 m. Anm. Hubertus/Krenzien; s. ferner OLG Saarbrücken DStR 2011, 335.
546
Vgl. zu § 1 Abs. 1 S. 3 PartGG: OLG Köln v. 1.8.2013, NZG 2013, 1261; zu berufsrechtlichen Beteiligungsbeschränkungen z.B. bei Rechtsanwälten s. § 59 e BRAO, bei Steuerberatern s. § 50 StBerG, bei Wirtschaftsprüfern s. § 28 WiPrO, Apothekern s. § 8 ApoG; s. ferner Nw. in Fußn. 542.
547
94
7. Weitere Besonderheiten
a) Die Veräußerung eines Unternehmens oder einer geschäftswesentlichen Beteiligung bedarf ferner im Innenverhältnis der Zustimmung eines stillen Gesellschafters, der an dem
veräußernden Einzelunternehmen oder der veräußernden Handelsgesellschaft beteiligt ist,
sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist; ebenso bedarf es im Regelfall der
Zustimmung des Unterbeteiligten, wenn die Hauptbeteiligung veräußert wird.548
b) Veräußert eine Handelsgesellschaft ihr Unternehmen ganz oder teilweise nach einer
Spaltung, so ist zu beachten, dass höchstpersönliche Rechte nicht ohne weiteres durch die
Spaltung auf das abgespaltene bzw. ausgegliederte Unternehmen übergehen, auch wenn
sie im Spaltungsplan aufgeführt sind (vgl. bereits o. A)VII.b); dort auch zu den zusätzlichen Haftungsrisiken des Käufers).
c) Klargestellt werden sollte im Unternehmenskauf auch, welche Unterlagen an den Käufer übergeben und welche vom Verkäufer zurückbehalten werden. In erster Linie betrifft dies den asset-deal, weil beim share-deal die Unterlagen der betreffenden Gesellschaft ohne weiteres mit übergehen; evtl. könnten sich jedoch für den Käufer bedeutsame
Unterlagen im Eigentum eines Gesellschafters befinden, für die dann entsprechender Regelungsbedarf besteht (zur Einbeziehung Dritter in den Unternehmenskauf s. vorstehend
I.3.). Soweit Unterlagen vom Käufer übernommen werden, für die seitens des Verkäufers
eine Aufbewahrungspflicht besteht (z.B. §§ 257 HGB, 147 AO), ist für den Verkäufer ein
entsprechendendes Zugriffsrecht auf die Dauer der Aufbewahrungspflicht vorzusehen.
Nicht immer dürfen sämtliche Geschäftsunterlagen an den Käufer übergeben werden.
Insb. bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen, deren Berufsträger der Verschwiegenheitspflicht gem. § 203 StGB unterliegen, darf ohne die Zustimmung der Kunden,
Mandanten bzw. Patienten keine Weitergabe der diese betreffenden Unterlagen erfolgen
(s. vorstehend 6.). Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 203 StGB stehen Datenschutzbestimmungen dagegen dem Abschluß und der Abwicklung eines Unternehmenskaufs, auch soweit hierbei Kundendaten übergeben werden, regelmäßig nicht entgegen, da
das Bundesdatenschutzgesetz für den privaten Rechtsverkehr ausreichende Ausnahmeregelungen enthält.549
d) Besonderheiten gelten bei der Veräußerung in einem Insolvenzverfahren („Distressed
M&A“)550, beim Erwerb einer Immobiliengesellschaft551 und durch einen Testaments548
Vgl. Weigl, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 2012, Erläuterungen zu § 6 des Musters 1 unter
2.b) sowie Erläuterungen zu Muster 5 unter Ziff. III.9. Das Zustimmungserfordernis wirkt freilich nur intern,
beeinflußt also nicht die Wirksamkeit des Unternehmenskaufs.
549
Zum Datenschutz bei Bankenfusionen s. Wengert/Widmann/Wengert NJW 2000, 1289; kritisch hierzu –
und allgemein zum Datenschutz bei Unternehmensumwandlungen -: Lüttge, NJW 2000, 2463 (und hierzu
wiederum Widmann, NJW 2000, Heft 48, S. XXIV). Zur Übertragung von Kreditportfolien s. auch Bredow/Liebscher, BB 2013, 3081; Bergjan, ZIP 2012, 1997. Zum Bankgeheimnis insb. bei Abtretung von Darlehensforderungen s. BGH NJW 2007, 2106 = MittBayNot 2007, 485 m. Anm. Franzmann; Nobbe, WM 2005,
1537; Ganter, WM 2006, 1089 f.; Bredow/Liebscher a.a.O.
550
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 430 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 5; Morshäuser/Falkner, NZG 2010, 881; Arends/Hofertvon Weiss, BB 2009, 1538; Vallender, GmbHR 2004, 543 ff. u. 642 ff.; Hölzle, DStR 2004, 1433; Menke, BB
2003, 1133 (ausführlich zu den Möglichkeiten der übertragenden Sanierung; s. hierzu auch Falk/Schäfer, ZIP
2004, 1337; Bauer, Die GmbH in der Krise, 3. Aufl. 2010, Rz. 217 ff. u. 1326 ff.); Undritz, ZGR 2010, 201;
Bitter, ZGR 2010, 147 (auch zum alternativen Share-deal). Böttcher, notar 2011, 192, empfiehlt für den Regelfall einen asset-deal mit „unselbständiger“ Einzelkaufpreisvereinbarung.
Vorteile für den Erwerber ergeben sich hier aus gewissen Beschränkungen der Haftung des Erwerbers für Altverbindlichkeiten (vgl. u. V.3.) und erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich beschäftigten Arbeitnehmern (vgl. Maus, DStR, 2002, 1062; Knott a.a.O.; Vallender, GmbHR 2004, 645; s. noch u. V.5.a) und hinsichtlich des Risikos einer Inanspruchnahme für die Rückzahlung gemeinschaftswidriger Beihilfen (s.u. V.4.b). Auf
der anderen Seite wird der Käufer im Regelfall kaum die Vereinbarung von umfassenden Gewährleistungsgaran-
95
vollstrecker.552
Zu beachten sind schließlich branchenabhängige spezialgesetzliche Veräußerungsbeschränkungen und sonstige spezielle Gestaltungsanforderungen, die nicht nur häufig
bei Freiberuflern (s. hierzu bereits o. 6.) zu finden sind, sondern auch in sonstigen Bereichen (z.B. durch das Außenwirtschaftsgesetz bei Veräußerung von Unternehmen im sicherheitsrelevanten Bereich, vgl. o. B)III.).553
8. Nebenverträge
Auf die Bedeutung der Fortführung von wichtigen Verträgen und Rechtsbeziehungen des
Zielunternehmens mit dem Verkäufer und Dritten wurde bereits hingewiesen (s. vorstehend
II.3.a)bb)(2) und o. I.3. sowie A)VII.b).
Nicht selten besteht für einen oder beide Vertragsteile im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf noch das Interesse am Abschluß weiterer Vertragsvereinbarungen.
Bilden diese mit einem beurkundungspflichtigen Unternehmenskauf eine rechtliche Einheit,
sind sie mitzubeurkunden (s.o. I.2.).
tien erreichen können, da die daraus resultierenden Ansprüche für den Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten darstellen würden, für die dem Insolvenzverwalter bei Erschöpfung der Masse sogar die Eigenhaftung droht.
Zur Ausgestaltung eines Unternehmenskauf in der Insolvenz s. auch Windhöfel/Ziegenhagen/Denkhaus,
Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, 2. Aufl. 2011; Schluck-Ammend/Meyding, Der Unterkauf in Krise
und Insolvenz, 2012; Vallender, GmbHR 2004, 647; Arends/Hofert-von Weis, BB 2009, 1543.
Zur Zustimmungspflichtigkeit des Verkaufs eines Unternehmens durch den Insolvenzverwalter seitens der
Gläubigerversammlung bzw. des Gläubigerausschusses s. Beisel/Klumpp, Kap. 5, Rz. 8; Morshäuser/Falkner,
NZG 2010, 881; Menke, a.a.O. Zum Erwerb vom „starken“ und „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter s.
Arends/Hofert-von Weis, BB 2009, 1538 ff., dort (S. 1540 f.) ebenfalls zur Veräußerung vor dem Berichtstermin
(§ 158 InsO).
Zu den erweiterten Kompetenzen des Insolvenzverwalters im Insolvenzplanverfahren durch das ESUG s.
Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975 (insb. zur Ausgliederung); Skauradszum,
NZG 2012, 1244; teils kritisch K. Schmidt, ZIP 2012, 2085. Zu einem Muster für einen Unternehmensverkauf
im Insolvenzplanverfahren s. Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster
III.A.22.
Zur Fusionskontrolle bei sanierender Unternehmensübertragung s. Ristelhuber, ZIP 2002, 378 (ohne Berücksichtigung des neuen Fusionsrechts (s. dazu u. VII).
Zur Relevanz von Vinkulierungsklauseln bei der Veräußerung einer Beteiligung durch den Insolvenzverwalter
s. Skauradszum, NZG 2012, 1244.
Zu den Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken beim Erwerb durch eine neugegründete Auffanggesellschaft s.
Bauer, Die GmbH in der Krise, Rz. 217 ff. u. 1326 ff.; BGH DStR 2008, 1052 („Rheinmöve“); BGH NZG 2004,
1107, u. hierzu NJW-Spezial 2004, 364; Schwab, DStR 2010, 333 (hinsichtlich Altgesellschafter); Falk/Schäfer,
ZIP 2004, 1337 (im Falle einer AG); DNotI-Report 2009, 114; Treffer, GmbHR 2003, 166 u. 222 (nicht behandelt wird dort die Problematik der verschleierten Sachgründung, die zwar durch das MoMiG etwas entschärft,
aber nicht gänzlich beseitigt wurde, vgl. Wälzholz, MittBayNot 2008, 430 f., und der Erwerb durch eine „Auffang“-AG und der damit verbundenen Nachgründungsproblematik gem. § 52 AktG, s. hierzu Stiller/Redeker,
ZIP 2010, 865 (insb. zu BGH „Rheinmöve“); Falk/Schäfer a.a.O., Jäger, NZG 2009, 570, 573, u. o. C.I.1.). Nicht
ohne weiteres vermeiden lassen sich die betreffenden Haftungsrisiken durch Einschaltung einer „Vorrats“GmbH, soweit hier das Gründungsrecht entsprechend angewandt wird, vgl. o. C.I.1.
Zum Kauf einer insolvenzreifen GmbH außerhalb eines Insolvenzverfahrens s.o. 3.b)bb)(9).
Zum Kauf von einem insolvenzgefährdeten Verkäufer s. auch Meyding/Grau, NZG 2011, 41; Grother, RNotZ
2012, 355.
Zum Verkauf aus der „doppelnützigen Treuhand“ i.R. einer Restrukturierung s. Reuther, NZI 2013, 166.
Zum Verkauf mit einem negativem Kaufpreis s. auch C.IV.7.b).
551
Vgl. Bomhard/Dettmeier/Fischer, BB 2003, 1* ff. (Beilage 1 zu Heft 2). Zur Steuerpflicht bei Veräußerung
von Anteilen an einer Grundstückshandelsgesellschaft: BFH DStR 2007, 297.
552
Zum Unternehmensverkauf durch einen Testamentsvollstrecker s. Werkmüller, ZEV 2006, 491. Zur Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in die Gesellschafterliste s. Omlor, DStR 2012, 306, zu OLG München v. 15.11.2011.
553
Vgl. z.B. Mennenöh, A & R 2014, 3 (zu Unternehmenskaufverträgen im Pharmabereich).
96
Wichtig ist, dass die Vereinbarung zwischen den „richtigen“ Vertragspartnern (Verkäufer
bzw. Käufer bzw. Gesellschaft bzw. Geschäftsführer bzw. verbundene Unternehmen bzw.
Geschäftspartner etc.) erfolgt; dies gilt insb. in steuerlicher Hinsicht (s.o. I.3.). Relevant sind
hier insb. die Fortführung von Geschäftsbeziehungen zwischen dem Zielunternehmen und
dem (ggfs. selbst unternehmerisch) tätigen Verkäufer (z.B. Miete, Bezugs- oder Vertriebsverträge, Beraterverträge). Vergütungen i.R. solcher Verträge zählen im Grundsatz nicht zum
Unternehmenskaufpreis und unterliegen deshalb auch einer anderen Besteuerung, so dass in
solchen Zusatzvereinbarungen steuerliche Chancen, aber auch – insb. bei steuerlicher
Nichtanerkennung – Risiken liegen554 (s. noch nachfolgend IV.2.; zur gesonderten Vergütung
von Wettbewerbsverboten s.u. C)VIII.2.).
Als Beispiel kann der Abschluß eines Beratervertrags mit dem Verkäufer dienen:
Ein Beratervertrag des Zielunternehmens mit dem Verkäufer führt, die steuerliche Anerkennung vorausgesetzt, zu Betriebsausgaben des Zielunternehmens. Der beratende Verkäufer
erzielt dann laufendes Entgelt als Gewerbetreibender oder Selbständiger. Eine ähnliche Beurteilung gilt für eine Abfindungszahlung an den Verkäufer für das Ausscheiden als Arbeitnehmer bzw. Geschäftsführer.555
556557
III. Übergangsstichtag einschl. Bilanzen
1. Allgemeines
Einen zentralen Regelungsbereich nehmen die Bestimmung des Übergangsstichtags und die
damit zusammenhängenden Folgen ein (s. bereits o. B.II.).
a) Übergangsstichtag ist der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergang des Unternehmens.
Er beschreibt den Tag, an dem (in der kaufvertraglichen Terminologie) Besitz, Nutzen, Lasten und die Gefahr auf den Käufer übergehen. Auch steuerlich wird regelmäßig dieser
Tag maßgeblich für die Behandlung des Unternehmenskaufs sein (vgl. § 39 AO). Gewährleistungsgarantien werden i.d.R. ebenfalls auf den Zeitpunkt des Übergangsstichtag hin abgegeben (Bilanzgarantien allerdings häufig auch auf den Zeitpunkt der letzten vorliegenden oder evtl. auch der nächsten - Bilanz, s. nachstehend b) a.E.).
Der Übergangsstichtag folgt i.d.R. dem Vertragsschluß mit einer mehr oder weniger großen
zeitlichen Verschiebung nach. Liegt der Vertragsschluß zeitnah vor einem Bilanzstichtag,
liegt es nahe, diesen als Übergangsstichtag zu wählen. In vielen Unternehmenskauffällen ist
nämlich eine Bilanz zum Übergangsstichtag erforderlich oder zumindest zweckdienlich.
Die Bilanz kann hier verschiedene Aufgaben erfüllen:558
- Beendet der (bilanzierende, §§ 4 u. 5 EStG) Verkäufer mit dem Unternehmenskauf seine
gewerbliche Tätigkeit, dient die Bilanz als Schlußbilanz. Beginnt der Käufer mit dem
Unternehmenskauf seine gewerbliche Tätigkeit, kann er aus der Schlußbilanz seine Eröffungsbilanz entwickeln.
- Sofern zum Stichtag die Abgrenzung des dem Verkäufer und dem Erwerber zu zurechnenden Gewinns erfolgt, kann die zugrundeliegende Ergebnisermittlung auf der Basis der
Bilanz erfolgen. Bedeutsam ist dies vor allem bei der Veräußerung von Personenunternehmen, da hier die für die Ertragsbesteuerung maßgebliche Gewinnabgrenzung i.d.R.
zwingend auf den Stichtag hin erfolgt (vgl. noch nachstehend 3.); anderes gilt für den
share-deal von Kapitalgesellschaften, doch spielt der bis zum Stichtag erzielte Gewinn
554
555
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 145 d u. 205 ff.
556
557
558
Vgl. hierzu auch Holzapfel/Pöllath, Rz. 22 ff.
97
nicht selten für die vom Käufer zu erbringenden Leistungen eine wichtige Rolle. Die Bilanz, die i.R. eines Unternehmenskaufs zu einer solchen Gewinnabgrenzung dient, wird
häufig Stichtagsabschluß genannt.
- Die Bilanz eignet sich ferner zur wertmäßigen Feststellung des – dauernden Veränderungen unterliegenden – Unternehmens am Übergangsstichtag. Sie kann deshalb auch als
Grundlage der Kaufpreisbestimmung bzw. einer möglichen Kaufpreisanpassung verwendet werden. Die ggfs. zur Bilanzerstellung durchgeführte Inventur kann des weiteren zur
näheren Bestimmung der übergehenden Wirtschaftsgüter, soweit sie in der Inventur erfaßt
werden, herangezogen werden (zum Bestimmtheitsgrundsatz bei der dinglichen Übereignung s. vorstehend II.1.). Die Bilanz, die i.R. eines Unternehmenskaufs zur Feststellung
des übertragenen Vermögens und zur Feststellung eventueller Kaufpreisanpassungen
dient, wird häufig Abrechnungsbilanz genannt.
- Die i.R. der Gewährleistung abgegebenen Bilanzgarantien werden nicht selten auf die
zum Übergangsstichtag erstellte Bilanz hin bezogen (s.u. C)VI.3.b)bb)(2)).
Soweit der Übergangsstichtag nicht mit einem Bilanzstichtag zusammenfällt, wird aus den
genannten Gründen auf den Übergangsstichtag i.d.R. eine gesonderte Zwischenbilanz aufgestellt werden müssen.559 Soll diese Zwischenbilanz auch für die steuerliche und handelsrechtliche Gewinnermittlung Anerkennung finden, ist darauf zu achten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Rumpfgeschäftsjahr vorliegen (vgl. in steuerlicher Hinsicht
§ 4 a EStG; zur Änderung des Geschäftsjahres bei Kapitalgesellschaften vgl. o. A)II.1.a).
Verzichtbar ist ein solche Zwischenbilanz u.U. beim share-deal von Kapitalgesellschaften,
wenn eine Gewinnermittlung auf den Stichtag von den Vertragsteilen nicht benötigt wird, und
von Personengesellschaften, wenn Verkäufer und Käufer mit einer rein zeitanteiligen Gewinnaufteilung einverstanden sind (vgl. nachstehend 3.); eine andere Beurteilung gilt wiederum häufig bei wesentlichen Änderungen seit dem letzten Bilanzstichtag, da dann die letzte
vorliegende Bilanz (z.B. zur Anknüpfung von Garantien) zu wenig aussagekräftig ist.
Denkbar und durchaus praxisrelevant ist ferner die Bestimmung eines variablen Stichtags,
z.B. der Monatserste nach Eintritt näher festgelegter Bedingungen.560
b) Weniger sinnvoll ist i.d.R. die Vereinbarung eines vor Vertragsschluss liegenden Übergangsstichtags (z.B. letzter Bilanzstichtag)561. Eine rückwirkende dingliche Übertragung eines Gesellschaftsanteils soll ohnehin nicht möglich sein; schwierig gestaltet sich auch die
Regelung von Veränderungen zwischen dem Stichtag und dem späteren Tag des Vertragsschlusses.562
Steuerlich wird eine Rückwirkung allenfalls aus Vereinfachungsgründen (also nicht zum
Zwecke einer Steuerersparnis) und nur für eine sehr kurze Zeit anerkannt (ganz gute Aussichten wohl für einen Rückwirkungszeitraum von 6 Wochen, evtl. auch noch bis zu 3 Monaten,
kaum Chancen dagegen jedenfalls für einen Zeitraum von über 6 Monaten); nicht möglich ist
deshalb i.d.R. bei der Veräußerung eines Personengesellschaftsanteils eine vertraglich vereinbarte Zurechnung des beim Veräußerer während des laufenden Wirtschaftsjahres bereits angefallenen Gewinnanteils beim Erwerber (anders bei Kapitalgesellschaften, s. noch nachfolgend
559
Die Muster und Erläuterungen von Knott/Mielke (vgl. insb. Rz. 651 ff.) behandeln sämtlich einen Stichtag
während des laufenden Geschäftsjahres. Bei einer Teilbetriebsveräußerung (vgl. § 6 Abs. 2 EStDV) ist keine
gesonderte Zwischenbilanz erforderlich, vgl. BFH v. 9.5.2012, DStR 2012, 1743. In bestimmten Fällen kann
eine unterjährige Veräußerung steuerlich nachteilig sein, vgl. z.B. Mensching, DStR 2013, 2097 (zum evtl. Wegfall der erweiterten Gewerbesteuerkürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG); vgl. ferner Fußn. 147 sowie Schaefer/Wind/Mayer, DStR 2013, 2399 (zur unterjährigen Beendigung einer Organschaft im Zuge des Unternehmenskaufs; vgl. hierzu auch Fußn. 880).
560
Vgl. hierzu die Muster und Erläuterungen von Knott/Mielke, insb. Rz. 651 ff.
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 31 ff.; Knott/Mielke, Rz. 351.
562
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4., Anm. 28 (dort insb. zum zusätzlichen „Kontrollstichtag“).
561
98
3.)563. Eine darüber hinausgehende steuerliche Rückwirkung ist lediglich bei einer Einbringung/Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft oder bei einer Umwandlung in eine Personengesellschaft gem. den entsprechenden Vorschriften im UmwStG möglich.
Ohne weiteres zulässig und in der Praxis gerade beim share-deal von Kapitalgesellschaftsanteilen gebräuchlich ist jedoch die Vereinbarung eines zukünftigen Stichtags (oder eines
mit der Vertragsunterzeichnung zusammenfallenden Stichtags) bei gleichzeitiger Zugrundelegung der letzten vorliegenden Bilanz (insb. zur Anknüpfung der Garantien)564; für
die Zeit ab dem letzten Bilanzstichtag ist dann insb. eine Verkäufergarantie betreffend einen
gewöhnlichen Geschäftsverlauf o.ä. aufzunehmen (vgl. ferner Ziff. VIII.4. zu Fortführungsregelungen).
Beim Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen wird auch ein rückwirkender Stichtag praktiziert, i.E. ergeben sich hier jedoch kaum Unterschiede zur vorerwähnten Gestaltung.565
c) Problematisch ist die steuerliche Anerkennung einer Verlagerung der steuerlichen Wirkungen eines Unternehmenskaufs in ein späteres Wirtschaftsjahr, für das günstigere Besteuerungsregelungen gelten (z.B. Steuerprivilegierung nach § 34 Abs. 3 EStG bei späterer
Vollendung des 55. Lebensjahres, vgl. A)IV.1.a); einigermaßen sicher erreichbar ist dies z.B.
durch eine einseitig bindende Option, die allerdings häufig nicht den Interessen der Vertragsteile, insb. des sich bindenden Vertragsteils, entspricht (s. hierzu bereits o. A)III.1.a)bb) u.
A)VI.4.d).
Ein Terminverkauf, bei dem der Übergang des Unternehmens bzw. der Anteile auf einen
erheblich späteren Zeitpunkt festgelegt wird, ebenso wie eine Option stellen besonders hohe
Anforderungen an die (dadurch haftungsträchtige) Vertragsgestaltung, da sich zwischen Vertragsschluß und Übergangsstichtag erhebliche Änderungen ergeben können (z.B. Umwandlung, Kapitalerhöhung, Insolvenz etc.), die allesamt möglichst sinnvoll mitgeregelt sein sollten;566 Entsprechendes gilt für die Vereinbarung eines „Sukzessiverwerbs“, z.B. in der Form
des Verkaufs einer teilweisen Beteiligung verbunden mit der Option auf die Restbeteiligung,
bzw. des „Tranchenmodells“.567
d) Der Übergangsstichtag fällt nicht ohne weiteres mit der dinglichen Übertragung des verkauften Unternehmens zusammen (vgl. o. B)III.).
Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist die Trennung von Übergangsstichtag
und dinglichem Übergang allerdings nicht unproblematisch. Dies liegt auch daran, dass
hier die Begriffe „Besitz, Nutzen, Lasten, Gefahr“ nicht ganz passen.568 In erster Linie verkörpert ein Gesellschaftsanteil das zugehörige Stimmrecht sowie das Gewinnbezugsrecht,
563
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 34; s. aber auch a.a.O. Rz. 31 a.E. (dies bezieht sich allerdings wohl nur auf Kapitalgesellschaften). Zur Anerkennung einer steuerlichen Rückwirkung vgl. z.B. OFD Karlsruhe v. 8.10.2007,
DStR 2007, 2326 (6-8 Wochen); ferner Schmidt L. EStG, § 2, Rz. 52, u. Fußn. 68. Grenzen einer (auch kurzfristigen) Rückwirkung zeigt z.B. BFH v. 20.10.2011, u. hierzu Ihle, notar 2012, 134 f.
564
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 751 a; Beisel/Klumpp, Kap. 9, Rz. 103.
565
Vgl. zum rückwirkenden Verkauf Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm.
25. Ein rückwirkender Stichtag macht jedoch letztlich auch hier wenig Sinn, weil weder das Stimmrecht rückwirkend übergehen kann noch ein rückwirkender Gefahrübergang praktisch sinnvoll ist und die Gewinnzurechnung ohnehin eigenständig geregelt werden sollte (vgl. hierzu u. 3.).
566
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV. vor 1.B.10., sowie Muster IV.3,4,
Anm. 24 (3) u. (4); Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987 (dort auch zur Problematik der möglichen gesellschaftsrechtlichen Unzulässigkeit von Verkaufsangeboten; hierzu auch DNotI-Gutachten Nr. 95061). Zu bad leaver/good
leaver-Optionen s. auch Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, Kap. E, Rz. 985 ff. Muster für eine
Call-Option s. Beck´sches Formularbuch M & A, Muster F.V.2, § 4; Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.14 (Aktienoptionsvertrag). Zu Gewährleistungsregelungen
und zur due diligence bei einer Kaufoption s. Wilde, NZG 2010, 1176. Zur Besteuerung s. auch A.III.1.a)bb) u.
u. C)IV.7.a) a.E.
567
Vgl. z.B. Meissner, GmbHR 2005, 752, zum Sukzessiverwerb einer GmbH-Beteiligung im Zusammenhang
mit einem earn-out (s.u. IV.3.d); ferner o. A.III.1.a)bb), A.VII.b) u. A.III.4.b). Zur Abgrenzung des Optionsvom Tranchenmodell vgl. OLG Karlsruhe, DStR 2006, 533, m.Anm. Frick; BGH DStR 2007, 1098.
568
Vgl. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 3. Aufl. 2007, Muster I.K.7., Anm. 12.
99
daneben Auskunfts- und Einsichtsrechte. Diese stehen i.d.R. dem zivilrechtlichen Inhaber des
Anteils zu, so dass der wirtschaftliche Übergang eines Anteils insofern an die dingliche Übertragung des Anteils geknüpft ist (zur steuerlichen Sichtweise s. bereits o. A)III.1.a)bb); zur
gesetzlichen Gewinnverteilung zwischen Verkäufer und Käufer s. nachfolgend 3.).
Sollen Stimmrecht und Gewinnbezugsrecht abweichend von der dinglichen Übertragung auf
den Käufer übergehen, bedarf es entsprechender vertraglicher Regelungen. Bezüglich des
Stimmrechts kann hier freilich lediglich mit einer Stimmrechtsvollmacht gearbeitet werden,
soweit die Erteilung einer solchen Vollmacht bei der betreffenden Gesellschaft nicht ausgeschlossen ist.
Das Risiko von Wertänderungen der übertragenen Gesellschaftsanteile (und damit die „Gefahr“) trägt i.d.R. bereits ab Vertragsschluß der Käufer; anderes gilt nur, sofern und soweit der
Kaufpreis bei späteren Änderungen angepaßt wird bzw. ein anderweitiger Ausgleich für die
Wertänderungen des Anteils vereinbart ist. Alleine die Bestimmung eines Übertragungsstichtags beeinflußt die Gefahrtragung bezüglich Wertänderungen also nicht (genausowenig wie
das Stimmrecht oder das Gewinnbezugsrecht).
Gerade beim share-deal sollte deshalb vor allem bei einem vom dinglichen Übergang abweichenden Stichtag klar und konkret geregelt sein, welche Rechte und Pflichten am Übergangsstichtag auf den Käufer übergehen und welche sonstigen Wirkungen an diesem
Tag eintreten. Soweit die übergehenden Rechte gesetzlich an die dingliche Übertragung geknüpft sind, kann insoweit nur mit entsprechenden Ausweichlösungen gearbeitet werden (zur
Stimmrechtsvollmacht s. vorstehend).569 Vereinfacht wird diese Problematik, wenn der dingliche Übergang der Anteile mit Wirkung zum Übergangsstichtag vereinbart wird. Der
Käufer ist regelmäßig auch in diesem Fall durch §§ 163, 161 Abs. 2 BGB ausreichend vor
einer Insolvenz des Verkäufers geschützt.570 Der Verkäufer seinerseits kann sich im Hinblick
auf eine am Übergangsstichtag noch ausstehende Kaufpreiszahlung durch eine Verpfändung
des Anteils oder durch die Vereinbarung einer auflösend bedingten Abtretung für den Fall des
Rücktritts wegen Zahlungsverzugs schützen (s. auch u. IV.4.b).
Alternativ kommt eine aufschiebend bedingte Abtretung, die mit einer Treuhandvereinbarung
ergänzt werden kann, in Betracht, des weiteren die Vereinbarung eines variablen Stichtags
(z.B. der Monatserste nach Kaufpreiszahlung).
e) Kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Unternehmenskauf zum vorgesehenen
Übergangsstichtag noch gar nicht wirksam geworden ist (z.B. aufgrund aufschiebender
Bedingungen, ausstehender Genehmigungen etc.), sollten Regelungen über die Auswirkungen
der verspäteten Wirksamkeit getroffen werden.
f) Bei der Festlegung des Stichtags sollte auf größte Genauigkeit geachtet werden. Bei einer
Veräußerung mit Wirkung zum 31.12., 24.00 Uhr, treten die steuerlichen Wirkungen des Unternehmenskaufs im Zweifel noch im abgelaufenen Jahr ein, bei einer Veräußerung mit Wirkung zum 1.1., 0.00 Uhr im Zweifel im neuen Jahr; dies kann erhebliche Besteuerungsunterschiede zur Folge haben! Nicht unproblematisch erscheint die Wahl des Zeitpunkts 31.12.,
23.59 Uhr, bzw. 1.1., 00.01 Uhr, problematisch die teils vorgeschlagene Regelung:
„31.12.24.00 Uhr/1.1. 0.00 Uhr“.571 Im internationalen Bereich sind auch die verschienenen
Zeitzonen zu bedenken.
569
Zum Verzicht des Verkäufers auf die Ausübung von Gesellschafterrechten ab dem Übergangsstichtag, vgl.
OLG München NZG 2006, 597.
570
Vgl. BGH NJW 2006, 915. Zum Problem eines Gutglaubenserwerbs insb. bei GmbH-Anteilen s.u. IV.4.b)aa).
571
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 25 (4). Knott/Mielke, Rz.
655, halten die Regelung „31.12., 24.00 Uhr/1.1., 00.00 Uhr“ unter Hinweis auf die gewerbesteuerliche Interessenlage („Schachtelprivileg“) jedoch für möglich und sinnvoll. Bei der Regelung „31.12., 23.59 Uhr“, die genaugenommen den Erwerber noch eine Minute in diesem Jahr wirtschaftlicher Eigentümer sein läßt, was u.U.
steuerlich unerwünscht sein kann (vgl. z.B. Fußn. 209), sollte nicht generell auf eine wohlwollende Auslegung,
wie bei BFH DStRE 2004, 1424, vertraut werden. Zum „Mitternachtsstichtag“ s. auch Mensching, DStR 2013,
2097, 2098.
100
572573
2. Einzelheiten zu den Bilanzen
Fällt der Übergangsstichtag des Unternehmenskauf mit dem Bilanzstichtag zusammen, können bis zu 4 verschiedene Bilanzen aufgestellt werden:
- Handelsbilanz
- Steuerbilanz
- Stichtagsabschluß
- Abrechnungsbilanz.
Im Einzelfall kann aber auch eine einzige Bilanz ausreichend sein, wenn diese sowohl die
handels- und steuerlichen Vorschriften erfüllt (sog. Einheitsbilanz) und zugleich die Funktionen der Stichtags- und Abrechnungsbilanz übernimmt (bzw. auf diese verzichtet werden).
Damit verbunden ist eine erhebliche Verminderung des Feststellungsaufwands.
Auf der anderen Seite sind die Funktionen der vier vorgegenannten Bilanzen doch so unterschiedlich, dass ihnen mit nur einer Bilanz nicht ohne weiteres ausreichend Rechnung getragen werden kann. Gerade bei Kapitalgesellschaften braucht freilich für den Unternehmenskauf eine Bilanz auf den Übergangsstichtag ggfs. überhaupt nicht vorzuliegen; Bilanzgarantien werden dann auf die letzte vorliegende Bilanz bezogen (s. vorstehend 1.).
Für die Funktionen und die Erstellung des Stichtagsabschlusses und der Abrechnungsbilanz
gilt im übrigen folgendes (wobei die Nomenklatur dieser Bilanzen in der Unternehmenskaufpraxis bzw. im Schrifttum nicht immer einheitlich verwendet wird):574
a) Stichtagsabschluß
Mit dem Stichtagsabschluß wird das Ergebnis ermittelt, das der Verkäufer zuletzt erzielt hat.
Ob sich daraus eine Anpassung eines vorläufigen Kaufpreises oder ein Anspruch des Verkäufers auf Ausschüttung (bzw. eine Verpflichtung zum Verlustausgleich) ergibt, muß im Kaufvertrag vereinbart werden (vgl. hierzu noch nachfolgend 3.).
Beim Erwerb eines Einzelunternehmens, von Personengesellschaftsanteilen oder assets einer
Kapitalgesellschaft dient der Stichtagsabschluß i.d.R. als Grundlage für die Zuordnung des bis
zum Stichtag erzielten Gewinns an den Verkäufer. Beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen ist dagegen die Ausschüttung des Gewinns auf der Basis der Stichtagsbilanz an den
Verkäufer problematisch, wenn der Anteil zum Zeitpunkt desAusschüttungsbeschlusses bereits dem Käufer zuzurechnen ist (s. nachfolgend 3.). Soweit Vorabausschüttungen an den
Verkäufer erfolgt sind, kann die Stichtagsbilanz auch als Grundlage für eine Korrektur einer
überhöhten Ausschüttung dienen.
Als Grundlage des Stichtagsabschlusses wird im Ausgangspunkt i.d.R. entweder die Handelsbilanz oder die Steuerbilanz herangezogen. Nach dem handelsrechtlichen Grundsatz der
Vorsicht (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) wird der Gewinn im Vergleich zum betriebswirtschaftlichen Ergebnis eher niedrig ausgewiesen (dies gilt weniger bei einer Bilanzierung nach IASbzw. IFRS-Vorschriften575); nach den steuerrechtlichen Vorschriften soll ein „zu niedriger“
Gewinnausweis gerade vermieden werden (sieht man von steuerlichen Vorschriften mit Subventionswirkung, z.B. Sonderabschreibungen, ab).
Soweit die Vertragsteile weder den handelsrechtlichen noch den steuerlichen Gewinn als hinreichend aussagekräftige Ergebnisabgrenzungskriterien erachten, steht es ihnen frei, im Unternehmenskauf Vorgaben für die Ermittlung des maßgeblichen Ergebnisses zu treffen.
572
573
574
Vgl. hierzu ausführlich Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 71 ff.
Vgl. zur Bilanzierung nach IAS Buchholz/Weis, DStR 2002, 512 u. 559. Zur Bilanzierung von Unternehmenszusammenschlüssen nach IFRS 3 s. Schmidbauer, DStR 2005, 121. Zu den Änderungen bei der Handelsbilanz durch das BilMoG s. Meyer, DStR 2009, 762.
575
101
Im Unternehmenskauf ist hier zunächst zu regeln, ob im Ausgangspunkt auf die Handelsoder auf die Steuerbilanz Bezug genommen wird. Sofern auf den Übergangsstichtag eine solche Bilanz überhaupt nicht erstellt wird, ist zu regeln, ob der Stichtagsabschluß auf der
Grundlage der steuerlichen oder der handelsrechtlichen Vorschriften erstellt wird. Sodann
sind die konkreten Korrekturposten, z.B. die zulässigen Abschreibungen, Rückstellungen
etc., festzulegen.576
Sofern für die Ergebnisabgrenzung unmittelbar die (nächste) Handels- oder die Steuerbilanz
zugrunde gelegt wird, sollte vereinbart werden, in welcher Weise bestehende Bilanzierungsund Bewertungswahlrechte ausgeübt werden müssen. Hier kann man sich auch an die zuletzt erstellte Bilanz anlehnen, also eine Fortführung der bisher gewählten Bilanzierungsund Bewertungsansätze vereinbaren; dies entspricht auch dem handelsrechtlichen Grundsatz
der Bilanzierungs- und Bewertungsstetigkeit.
Ggfs. sind im Unternehmenskaufvertrag ergänzend Regelungen im Hinblick auf unerkannte
steuerliche Auswirkungen oder später festgestellte Unrichtigkeiten der Ergebnisermittlung aufzunehmen.
b) Abrechnungsbilanz
Die Abrechnungsbilanz dient zur Festellung des auf den Käufer übergehenden Vermögens
und damit zur Kontrolle, ob und inwieweit das Unternehmen so auf den Käufer übergeht, wie
es nach dem Unternehmenskauf der Fall sein sollte. Verglichen wird also Soll-Zustand des
Unternehmens, wie er im Kaufvertrag beschrieben ist, mit dem Ist-Zustand, wie er sich
nach der Abrechnungsbilanz darstellt. Dies betrifft insb. das Eigenkapital des Unternehmens;
liegt das Ist-Eigenkapital unter dem Soll-Eigenkapital, ist dies häufig Auslöser für eine Kaufpreisanpassung (vgl. hierzu näher IV.3.).
Die Abrechnungsbilanz geht i.d.R. vereinbarungsgemäß vom Stichtagsabschluß aus und
wird dann gem. den festgelegten Korrekturposten angepaßt. Unterschiede können sich z.B.
in folgender Hinsicht ergeben:
- vom Verkäufer zurückbehaltene Gegenstände, z.B. ein PKW, werden in der Abrechnungsbilanz – anders als im Stichtagsabschluß – ausgebucht;
- Beteiligungen werden in der Abrechnungsbilanz mit dem Ertragswert, im Stichtagsabschluß dagegen mit dem Buchwert angesetzt;
- für vom Käufer geplante Stillegungsmaßnahmen wird nur in der Abrechnungsbilanz eine
Rückstellung gebildet;
- ein doppelt berücksichtigter kaufpreisrelevanter Umstand kann in der Abrechnungsbilanz
korrigiert werden, z.B. kann ein beim Vertragsschluß bevorstehendes lukratives Geschäft,
das bereits kaufpreiserhöhend berücksichtigt wurde, aber schon vor dem Stichtag abgewickelt und damit bereits in die Ergebnisabrechnung (also im Stichtagsabschluß) eingeflossen ist, in der Abrechnungsbilanz herausgerechnet werden.
Differenzen zwischen Soll- und Ist-Werten, die sich aus der Abrechnungsbilanz ergeben,
werden meist vertraglich über eine Kaufpreisanpassung ausgeglichen.
Die Abrechnungsbilanz ermöglicht auch eine stufenweise Anpassung des Kaufpreises, indem die Abrechnungsbilanz zu mehreren später vereinbarten Stichtagen wiederholt
überprüft wird. So können insb. Rückstellungen, die in die Abrechnungsbilanz wegen ungeklärter Haftungsverhältnisse und Eventualverbindlichkeiten aufgenommen wurden, unter den
Vorbehalt einer späteren Überprüfung gestellt werden. Auch die Uneinbringlichkeit von Forderungen kann eine Korrektur der Abrechnungsbilanz und damit eine Kaufpreisanpassung
auslösen.
Über die Abrechnungsbilanz kann desweiteren eine Korrektur erfolgen, wenn der Verkäufer
in der Übergangszeit zwischen Vertragsschluß und Stichtag in größerem Umfang Aus576
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I., Bd. 2, W, Muster III.3., § 11, u. Muster III.4., §§ 6 f.
u. 8 f., sowie Anm. 71 ff.
102
schüttungen (Gewinnvorträge oder Rücklagen) vornimmt als vorgesehen. Verzichtet man auf
eine solche Kaufpreisanpassung auf der Basis der Abrechnungsbilanz, muß stattdessen geregelt werden, inwieweit der Verkäufer im Verhältnis zum Käufer noch zu Ausschüttungen berechtigt ist.
c) Sonstiges
aa) Da sich die Korrekturen über die Stichtags- und die Abrechnungsbilanz teilweise mit
den vereinbarten Gewährleistungen des Verkäufers und sonstigen Kaufpreisanpassungen
überschneiden bzw. diese ergänzen, ist eine genaue Abstimmung zur Vermeidung einer
doppelten Berücksichtigung notwendig - für den Notar ohne profundes Bilanzwissen häufig
eine sehr schwierige Aufgabe!
bb) Für die i.R.d. Unternehmenskaufs zu erstellenden Bilanzen sollte vertraglich die Person
(Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) festgelegt werden, die mit der Erstellung beauftragt
wird. Die betreffende Person sollte ggfs. von beiden Vertragsteilen beauftragt sein, weil anderenfalls möglicherweise nur ein Vertragsteil Haftungsansprüche bei Unrichtigkeiten geltend
machen kann (soweit nicht ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vorliegt). Des
weiteren sollten für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Bilanzansätze Regelungen vorgesehen werden, z.B. ein Widerspruchsrecht und eine Schiedsgutachterklausel.
577578579
3. Gewinnzurechnung
a) Zivilrechtlich ist nach der gesetzlichen Regelung des § 101 Nr. 2 2. HS BGB bei Personenunternehmen der im Zielunternehmen erzielte Gewinn bzw. Verlust im Grundsatz anteilig zwischen dem Verkäufer und dem Käufer bezogen auf die jeweilige Zugehörigkeit zur
Gesellschaft zu verteilen, soweit die Entnahmefähigkeit des Gewinns nicht beschränkt und
auch im übrigen vertraglich nichts anderes vereinbart ist. Fällt der Übertragungsstichtag nicht
mit einem Bilanzstichtag zusammen, ist das Ergebnis zeitanteilig aufzuteilen, wenn nicht das
jeden Vertragsteil treffende Ergebnis durch eine Zwischenbilanz (Stichtagsabschluß!) festgestellt wird. Bei Kapitalgesellschaften soll für die Verteilung lediglich der zur Ausschüttung
beschlossene Gewinn maßgeblich sein.580
Das Gewinnbezugsrecht und der jeweilige Gewinnauszahlungsanspruch gegenüber der
Gesellschaft steht davon abweichend demjenigen zu, der bei Feststellung des Ergebnisses
bzw. der Beschlußfassung über die Gewinnausschüttung Inhaber des Gesellschaftsanteils ist;
dieser ist dann schuldrechtlich zur anteiligen Weitergabe des ausgeschütteten bzw. entnahmefähigen Gewinns an den anderen Vertragsteil verpflichtet.581
b) Beim Erwerb von Einzelunternehmen, assets von Gesellschaften oder Personengesellschaftsanteilen ist steuerlich das bis zum Übergangsstichtag erzielte Ergebnis – ggfs. zeitanteilig ermittelt bzw. geschätzt582 - zwingend dem Verkäufer zuzurechnen (und zwar als laufender Gewinn, also kein privilegierter Veräußerungsgewinn gem. §§ 16, 34 EStG). Besonderheiten gelten, sofern und soweit der Personengesellschaft als Organträger in einer Organschaft Organeinkommen zuzurechnen ist.583 Ausnahmen sind allenfalls für einen sehr kurzen
Zeitraum zulässig (zur ausnahmsweisen Anerkennung einer solchen steuerlichen Rückwirkung s. vorstehend 1.b).584
577
578
579
580
Vgl. BGH NJW 1995, 1027, 1029; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, § 7, Rz. 46; s. ferner o. A.III.3.
Vgl. DNotI-Report 1998, S. 114. S. ferner o. A.III.3.
582
Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 63. S. auch o. 1.a) u. 2.a).
583
Vgl. BFH v. 28.2.2013, DStR 2013, 966.
584
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 34 u. 196 ff.
581
103
c) Beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen ist das Ergebnis steuerlich dem zuzurechnen, der zum Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlußes Inhaber des Anteils ist (§ 20 Abs. 2
a EStG), d.h. dem Erwerber, wenn der Gewinnausschüttungsbeschluß nach dessen Erwerb
(maßgeblich der wirtschaftliche Übergang, vgl. hierzu o. A)III.1.a)bb) gefaßt wurde.
Wird der Verkäufer nach den vertraglichen Vereinbarungen oder nach der Regelung des § 101
BGB am Gewinn, über dessen Ausschüttung nach dem Erwerb durch den Käufer Beschluß
gefaßt wurde, beteiligt, hat diesen Gewinn vollumfänglich der Käufer zu versteuern, auch
wenn er den Gewinn ganz oder teilweise an den Verkäufer abführen muß. Zugleich erhöht die
Gewinnabführung den Kaufpreis, den der Verkäufer ggfs. (bei wesentlicher oder im Betriebsvermögen gehaltener Beteiligung) versteuern muß. Aufgrund dieser steuerlichen sowie zivilrechtlich i.d.R. unbefriedigenden Rechtslage besteht hier wichtiger Regelungsbedarf im Unternehmenskauf (s. hierzu und zu den Gestaltungsmöglichkeiten o. A)III.3.).
d) Durch Vereinbarungen zur Gewinnzurechnung, insb. auch bezüglich inkongruenter
Gewinnausschüttungen (zur steuerlichen Problematik s.o. Fußn. 268), wird letztlich auch
das „Preis-/Leistungsverhältnis“ und somit der Kaufpreis (s. nachfolgend) beeinflußt.
585586
IV. Kaufpreis
1. Allgemeines (einschließlich Unternehmensbewertung)
Die Höhe des Kaufpreises richtet sich i.d.R. im wesentlichen nach dem durch eine Unternehmensbewertung ermittelten oder einfach nach dem angenommenen Unternehmenswert.
Eine wesentliche Hilfe für die Ermittlung des Unternehmenswerts leisten die Ergebnisse der
due diligence.
Bei der Unternehmenswertermittlung wird üblicherweise nach der Ertragswertmethode
verfahren, wobei der Unternehmenswert durch Diskontierung (zur Ermittlung des sog. Barwerts) der dem Unternehmensinhaber voraussichtlich zufließenden Überschüsse berechnet
wird. Eine besondere Art der Ertragswertermittlung stellt das DCF-Verfahren (DiscountedCash-flow-Verfahren) dar, bei dem anstelle der künftigen (Bilanz-)Überschüsse auf die künftigen cash-flows, also den Jahresüberschuß, korrigiert um nicht zahlungswirksame Aufwendungen und Erträge (insb. Abschreibungen und Rückstellungen), abgestellt wird; möglich ist
auch eine Kaufpreisfestlegung auf der Basis des Ebit bzw. Ebidta (zu den Begriffen s.u. 3.).
Das Substanzwertverfahren wird meist nur noch zur Feststellung des Mindestunternehmenswerts verwandt, wobei je nach Situation des Unternehmens die going concern-Werte
(das ist die Regel) oder die Zerschlagungswerte (wenn das Unternehmen nicht mehr fortgeführt werden kann/soll) angesetzt werden. Zu erwähnen sind schließlich noch die Multiplikator- bzw. Market Approach-Methode und der Realoptionen-Ansatz.587
585
586
587
Vgl. zur Unternehmenswertermittlung die Grundsätze des IDW (www.idw.de) zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (WPg 2008, 68), und hierzu z.B. Wegener, DStR 2008, 935; zu den International Valuation Standards s. Barthel, DStR 2010, 2003; Kunowski, DStR 2005, 569; ferner Leitfaden zur Bewertung von
Kapitalgesellschaften der OFD´s Düsseldorf u. Münster, unter: www.ofd-muenster.de (unter OFD Münster Arbeitshilfen; zur Bewertung von Gesellschaftsanteilen nach BewG s. auch Ländererlass v. 5.6.2014, DStR 2014,
1446) sowie die Homepage von Dr. Barthel unter www.unternehmenswert-rechner.de; Baumbach/Hopt, HGB,
Einl. vor § 1, Rz. 36; Burg/Gimnich, NotBZ 2005, 279; Münch, FamRZ 2006, 1164 ff. (im Zusammenhang mit
dem Zugewinnausgleich); Wüstemann, BB 2010, 2010 (Rspr. zur Unternehmensbewertung); Wassermann, DStR
2010, 183 (mit beispielhafter Vergleichsberechnung von IDW S1, vereinfachtem Ertragswertverfahren und
Multiplikatorverfahren); kritisch zum vereinfachten Ertragswertverfahren: Wollny, DStR 2012, 1356; hier-
104
Für den Fall einer wesentlichen Veränderung der zunächst angenommenen kaufpreisrelevanten Faktoren wird häufig eine Kaufpreisanpassung vereinbart (s.u.). Hier – und auch für die
Berechnung von Gewährleistungsansprüchen des Käufers – sollte möglichst Klarheit darüber
geschaffen werden, wofür genau der ursprüngliche Kaufpreis bezahlt wurde (wonach der
Kaufpreis also bemessen und ggfs. welche Bewertungsmethode angewandt wurde); nur dann
lassen sich die Anpassungsgründe und die Höhe der Anpassung sinnvoll vereinbaren.
Im übrigen gilt für die Kaufpreisregelung und die damit zusammenhängende Bereiche Ähnliches wie für die Kaufpreisregelung in einem Grundstückskauf. Zu achten ist auf die Sicherung des Leistungsaustausches, insb. sollte der Fall einer möglichen Insolvenz eines Vertragsteils bedacht werden (s.u. 4.); für den Fall der verspäteten oder völlig ausbleibenden
Zahlung sollten entsprechende Sanktionen vorgesehen werden (Verzugsregelungen,
Zwangsvollstreckungsunterwerfung in notariellen Verträgen; s.u.). Soweit Sicherheiten abzulösen sind, ist eine entsprechende Zahlungsweise zu vereinbaren.
Für die Geschäftsführung einer Verkäufer- und Käufer-Gesellschaft stellt die Ermittlung des
Kaufpreises eine durchaus haftungsträchtige Tätigkeit dar. Allerdings ist der Geschäftsführung hierbei ein gewisser Ermessenspielraum zuzubilligen („Business Judgement Rule“);
eine gewisse Entlastung lässt sich hier auch durch die Einholung einer „fairness opinion“
erreichen.588
589590
2. Kaufpreisaufteilung
Vor allem aus steuerlichen Gründen ist beim Erwerb eines Personenunternehmens häufig
seitens des Käufers eine genaue Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Leistungen des
Verkäufers gewünscht. Nach den steuerlichen Interessen des Käufers soll bei einem asset-deal
oder dem Erwerb von Personengesellschafts- bzw. Mitunternehmeranteilen ein möglichst
großer Teil des Kaufpreises auf kurzfristig abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter entfallen.
Liegt der Kaufpreis beim Erwerb von Personenunternehmen über dem Buchwert, sind ertragsteuerlich zunächst die Buchwerte auf den Teilwert aufzustocken. Soweit der Kaufpreis
auch die Summe der Teilwerte übersteigt, ist ein erworbener Geschäftswert zu aktivieren,
der nur auf die (verhältnismäßig lange) Dauer von 15 Jahren abgeschrieben werden kann (vgl.
zu auch Bruckmeier/Zwirner/Mugler, DStR 2011, 422. Zum Multiplikatorverfahren s. auch Notarhandbuch
Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 83 (mit Hinweis auf http://www.financemagazin.de/research/multiples/). S. ferner Großfeld/Merkelbach, NZG 2008, 241; das Sonderheft BB-Special
7/2005 mit verschiedenen Beiträgen; sowie Henselmann, StB 2001, 303 ff., 332 ff., 385 ff.; ders. StB 2000, 386;
Achleitner, BB 2001, 927 (speziell zur Bewertung von start-up-Unternehmen); NJW-Spezial 2011, 400 (zu
BVerfG v. 26.4.2011, „T-Online“, zur Bewertung börsennotierter Unternehmen); OLG Stgt. v. 5.6.2013,
NZG 2013, 897 (zur Zulässigkeit insb. des IDW-Verfahrens); OLG Dü. NZG 2000, 1079 (zum Ertragswertverfahren); BGH v. 2.2.2011, DStR 2011, 1638 (zur Bewertung von freiberuflichen Praxen, insb. bei Steuerberatern; hierzu auch Fischer/Wanagas, DStR 2010, 1853; Knief, DStR 2010, 2000); Bergschneider, MittBayNot
2011, 406 (zu BGH v. 9.2.2011 zur Bewertung einer Arztpraxis; hierzu auch Küntzel DStR 2000, 1103; Knief,
DB 2009, 866); Achter, Stbg 2003, 67 (allg. zur Bewertung von freiberuflichen Praxen) ; Janssen, NJW 2003,
3387 (bei Anwaltspraxen; hierzu auch Esskandari, ZEV 2011, 575); Stein/Fischer, DStR 2014, 1018 (zur Bewertung von kleinen und mittleren Unternehmen).
Die Rspr. (vgl. BGH v. 24.1.2014, NJW 2014, 1652) zur Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen bei einem um über
90 % bzw. 100 % überhöhten Kaufpreis (bezogen auf den Verkehrswert) gilt nicht ohne weiteres für Unternehmenskäufe, vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 967 m.w.Nw.
Nach Beisel/Klumpp, Kap. 3, Rz. 58, soll der Substanzwert i.d.R. die Obergrenze des Kaufpreises darstellen –
das entspricht so aber offensichtlich nicht der Praxis; zu einem Berechnungsbeispiel s. Beisel/Klumpp, Kap. 3,
Rz. 65 ff.
588
Vgl. hierzu bereits o. B.I.2., insb. Fußn. 348. S. ferner Wollny, DStR 2013, 482 (zu „EnBW“); Nauheim/Goette, DStR 2013, 2520; Rapp, DStR 2014, 1066; Goette, DStR 2014, 1776.
589
590
105
bereits o. A)II.2.a). Bei der Aufstockung auf die Teilwerte besteht naturgemäß ein gewisser
Bewertungsspielraum, in dessen Rahmen eine im Vertrag vorgenommene Aufteilung auch
steuerlich innerhalb angemessener Grenzen anerkannt wird.591
Die Kaufpreisaufteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter kann freilich auch für den Verkäufer, z.B. im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG
(wünschenswert unter diesem Aspekt ist z.B. ein möglichst hoher Kaufpreisanteil für reinvestitionsfähigen Grundbesitz; grunderwerbsteuerlich sieht die Sache natürlich anders aus!), von
Bedeutung sein. Bei der Mitveräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen wird der Veräußerer an einem möglichst hohen Kaufpreisanteil hierfür interessiert sein (seit der Unternehmensteuerreform 2001 weitgehend steuerfrei bzw. -ermäßigt, vgl. A)III.1.), der Käufer an
einem eher geringen Kaufpreisanteil (fehlendes bzw. eingeschränktes Abschreibungspotential,
s.o. A)III.2.a) und A)VIII).
Eine zivilrechtliche Relevanz der Kaufpreisverteilung ist allerdings meist weniger erwünscht, da z.B. Auswirkungen der Aufteilung auf die Gewährleistung i.d.R. nicht gewollt
sind. Rechtlich sollte die Kaufpreisaufteilung dann eine rein tatsächliche Angabe über die
Kalkulationsgrundlagen des Kaufpreises darstellen592; schwierig ist dies freilich, wenn der
Kaufpreis auf der Grundlage des Ertragswerts des Unternehmens vereinbart wurde, da dann
der Wert der einzelnen Wirtschaftsgüter gerade keine Kalkulationsgrundlage war.
In diesem Zusammenhang sei schließlich noch auf die Vereinbarung von Sondervergütungen hingewiesen, die vom Käufer bzw. dem Zielunternehmen u.U. sofort als Betriebsausgaben abgezogen werden können, z.B.
- evtl. Entgelt für ein Wettbewerbsverbot des Verkäufers oder ausscheidende Geschäftsführungsmitglieder
- Provisionen
- Ablöse für die Beendigung von Dienst- bzw. Arbeitsverhältnissen
- Entgelt für Auslastungsgarantien des Verkäufers
- Entgelt für weitere Dienstleistungen des Verkäufers.
Sofort abzugsfähige Betriebsausgaben für den Käufer werden hier steuerlich i.d.R. aber nur
anerkannt, wenn kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf besteht (vgl. hierzu bereits vorstehend II.8.).593
Aus Sicht des Verkäufers können solche Vergütungsbestandteile freilich nachteilig sein,
sofern im konkreten Fall der Veräußerungsgewinn für ihn günstiger als diese sonstigen Vergütungsbestandteile besteuert wird.
594595
3. Kaufpreisanpassung
a) Vereinbarungen über eine Anpassung des Kaufpreises gehören zu den schwierigsten Regelungsbereichen.596
591
Vgl. FG Rheinl.-Pfalz v. 23.2.2011, DStRE 2012, 854; Holzapfel/Pöllath, Rz. 145 a (s. aber auch Rz. 758
a.E.).
592
Vgl. auch Beisel/Klumpp, Kap. 11, Rz. 8; Böttcher, notar 2011, 192 (zur „unselbständigen“ Einzelkaufpreisvereinbarung bei möglichen insolvenzrechtlichen Anfechtungsgefahren).
593
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 215 ff. u. 760 (zur Ablöse bei der Beendigung von Arbeits- bzw. Dienstverhältnissen) u. 874 (zur Fortführung von Geschäftsbeziehungen mit dem Verkäufer und Auslastungsgarantien). Zum
Wettbewerbsverbot s. noch u. C)VIII.2.
594
595
596
Vgl. hierzu auch Werner, DStR 2012, 1662; Lappe/Schmitt, DB 2007, 153, 155 ff.; v. Braunschweig, DB
2002, 1815. Zur Fixierung der kaufpreisrelevanten Faktoren s. bereits o. 1., ferner Hilgard, ZIP 2005, 1818 (mit
Formulierungsbeispiel). Zur Bilanzierung variabler Kaufpreise s. Ewelt-Knauer/Knauer, DStR 2011, 1918. Vgl.
zu Regelungen einer Kaufpreisanpassung sowie Bilanzgarantien auch Weißhaupt, BB 2013, 2947.
106
Einen wichtigen Anpassungsgrund stellen i.d.R. Veränderungen des Unternehmens zwischen dem Vertragsschluß (bzw. dem letzten vor dem Vertragsschluß liegenden Bilanzstichtag) und dem Übergangsstichtag dar.
Eine wesentliche Funktion bei der Kaufpreisanpassung kommt der Abrechnungsbilanz zu,
die auf den Übergangsstichtag aufgestellt wird und in der die übergehenden Gegenstände in
vereinbarter Höhe bewertet werden: Weichen die bei Vertragsschluß angenommenen Werte
(insb. das „Soll-Eigenkapital“) von den sich in der Abrechnungsbilanz festgesetzten Werten
(insb. dem „Ist-Eigenkapital“) ab, kommt eine Kaufpreisanpassung in Betracht (vgl. bereits
vorstehend III.2.).
b) U.U. kann auf Regelungen zu einer konkreten Kaufpreisanpassung ganz verzichtet werden, z.B.
- wenn der Käufer das Unternehmen besonders gut kennt, insb. beim MBO (s. näher
A)II.5.) oder beim Verkauf an einen Mitgesellschafter;
- wenn die Kaufpreisanpassung auf andere Weise ersetzt wird, z.B. durch entsprechend
erweiterte Gewährleistungsregelungen bzw. Verkäuferzusicherungen oder durch eine
Weiterbeteiligung des Verkäufers als stiller Gesellschafter o.ä.
Bei der Entscheidung, ob zur Interessenwahrung des Käufers ausschließlich mit Gewährleistungsgarantien oder zusätzlich mit Kaufpreisanpassungsklauseln gearbeitet werden soll,
ist als Hauptunterschied zwischen diesen beiden Schutzsystemen zu berücksichtigen, dass bei
der Kaufpreisanpassung das Ergebnis der Anpassung verhältnismäßig genau festgelegt ist,
wohingegen bei den Gewährleistungsgarantien meist lediglich allgemeine Vereinbarungen zu
den Rechtsfolgen nicht eingehaltener Garantien vorhanden sind. Je höher die Wahrscheinlichkeit der Erforderlichkeit einer Anpassung und je größer das Rechtssicherheitsbedürfnis der
Vertragsteile, desto eher sollten Kaufpreisanpassungsklauseln verwendet werden.
c) Sind sich die Beteiligten prinzipiell über die Notwendigkeit einer Kaufpreisanpassungsklausel einig, bedarf es der Festlegung, welche Umstände im einzelnen eine (und welche!)
Kaufpreisanpassung auslösen sollen.
Nicht selten wird eine Kaufpreisanpassung auf der Basis des bilanzmäßigen Eigenkapitals vereinbart (ggfs. verknüpft mit entsprechenden Gewährleistungsregelungen). Eine Kaufpreisanpassung erfolgt dann nur insoweit, als das Eigenkapital höher oder niedriger ist als
beim Abschluß des Unternehmenskaufs angenommen. Festzulegen bleibt dann aber die Bestimmung des maßgeblichen Eigenkapitals; hierfür kann auf die Handelsbilanz, die Steuerbilanz oder die Abrechnungsbilanz abgestellt werden. Soweit auf die Festlegung einzelner Bilanzierungs- und Bewertungsgrundsätze verzichtet wird, sollte zumindest festgehalten werden, dass die Bilanzierung nach den gleichen Grundsätzen wie bei der letzten Bilanz zu erfolgen hat (sog. Bilanzstetigkeitsklausel597). Anstelle der Kaufpreisanpassung auf der Grundlage des Eigenkapitals wird nicht selten lediglich auf Änderungen einzelner Bilanzposten
abgestellt, die stärkeren Schwankungen unterliegen (z.B. Vorräte); hier besteht dann freilich
ein gewisses Manipulationsrisiko durch willkürliche Beeinflussung dieser Bilanzpositionen.
Bei Bestimmung des Kaufpreises auf der Basis des Ertragswerts erscheint eine Anpassung
nach dem Eigenkapital oder einzelner Bilanzposten im Übrigen nicht unbedingt konsequent.598
Im übrigen können verschiedene weitere Gründe als Auslöser für eine Kaufpreisanpassung
vereinbart werden, z.B.
- Verkauf „schuldenfrei und ohne Kassenguthaben“ („cash and debt free“), d.h. die entsprechenden Salden sind vom Verkäufer auszugleichen bzw. werden bei der Kaufpreis-
597
Vgl. hierzu Oser/Doleczik, StB 2000, 184. Skeptisch zum Verzicht auf die Festlegung von Bilanzierungs- und
Bewertungsgrundsätzen: Holzapfel/Pöllath, Rz. 744.
598
Vgl. auch Hilgard, ZIP 2005, 1815 f.
107
Bemessung berücksichtigt, oder Verkauf auf der Basis eines ermittelten Vergangenheitswerts („Locked-box-Modell“);599
- sofern für die Kaufpreisbemessung auch die Ergebnisse der letzten Geschäftsjahre von
Bedeutung waren (dies ist insb. bei der Anwendung des Ertragswertsverfahren zur Bestimmung des Unternehmenswerts der Fall): eine Berichtigung der betreffenden Bilanzen
(ggfs. aufgrund Überprüfung der Bilanzen von einem vom Erwerber und Veräußerer bestimmten Gutachters);
- Anpassungen auf der Basis eines noch festzustellenden cash-flow (zum Begriff s.o. 1.),
Ebit (earnings before interest und tax, d.h. Gewinn vor Zinsaufwand und Steuern)600 oder
Ebitda (earnings before interest, tax, depreciation and amortization, d.h. Gewinn vor
Zinsaufwand, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögenswerte; vgl. zum steuerlichen Ebitda § 4 h Abs. 1 S. 1 EStG); um Streitigkeiten über die
genaue Berechnung zu vermeiden, sollten die Berechnungsgrundlagen nicht nur mit dem
betreffenden Schlagwort bezeichnet, sondern nochmals näher definiert werden;
- der Wegfall oder die Fortdauer gewisser wichtiger Gewinnfaktoren, z.B. Aufträge, oder
bestimmter Verlustursachen;
- Kaufpreiserhöhungen bzw. –ermäßigungen wegen künftig festgestellter höherer - oder
niedriger – Erträge als erwartet (zum „earn out“ s. näher nachfolgend d)) bzw. eine Kaufpreiserhöhung in Höhe des (ggfs. anteiligen) Jahresüberschusses des laufenden Geschäftsjahres;
- Mehrerlösklauseln, wonach der Käufer i.F.d. Weiterverkaufs innerhalb einer bestimmten
Frist einen Teil des Mehrerlöses an den Erstverkäufer ausbezahlen muss.601
Zu komplizierte Kaufpreisanpassungsregelungen bergen freilich wiederum eine gewisse
Streitanfälligkeit in sich. I.d.R. sind zur Streitvermeidung gerade in diesem Bereich Schiedsgutachterklauseln sinnvoll.602
d) Eine Kaufpreisanpassung wegen künftiger geringerer Gewinne („Ergebnisgarantie“) ist
freilich problematisch, da solche ja möglicherweise vorwiegend vom Käufer zu verantworten
sein können.603
Nicht ungebräuchlich ist die nachträgliche Kaufpreiserhöhung aufgrund höherer Erträge
als erwartet (auch: earn out oder vendor finance).604 Hier müssen dann für den Verkäufer
Rechte zur Kontrolle der künftigen Ergebnisse und Regelungen für die Ergebnisermittlung
und ggfs. atypische Geschehensabläufe (z.B. Weiterveräußerung durch den Käufer) vorgesehen werden. Dies fortentwickelt bedeutet dann ggfs. die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft bzw. einer Unterbeteiligung bzw. der Zurückbehalt einer Beteiligung desVerkäufers am Zielunternehmen. Aber auch wo dies nicht gewollt ist, kann ggfs. die Anwendung
bestimmter, für eine stille Gesellschaft geltenden Vorschriften vereinbart werden.
e) Umstände, die im Kaufpreis bereits pauschal berücksichtigt bzw. abgegolten sind, dürfen freilich keine Anpassung auslösen. Solche Umstände sind daher ggfs. in der Abrech599
Vgl. zur Ausgestaltung des „cash and debt free“-Modells Hilgard, DB 2007, 559; Knott/Mielke, Rz. 536 ff.,
686 ff.; Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I., Bd. 2, Muster IV.5. Zur Ausgestaltung des „Locked
box Modells“ s. Knott/Mielke, Rz. 540 ff., 725 ff.
600
So dass hierunter i.d.R. der Jahresüberschuss i.S.v. § 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB vor Steuern, Zinsaufwendungen
und vor dem außerordentlichen Ergebnis verstanden werden kann.
601
Schmitt-Hern/Behme, NZG 2012, 81.
602
Vgl. u. C.IX.2.a), u. Witte/Mehrbrey, NZG 2006, 241; Witte/Bultmann, BB 2005, 1121.
603
Zu Problemen mit einer Gewinngarantie s. BGH NZG 2000, 992. Im Einzelfall kann eine solche vereinbarte
Kaufpreis-Anpassung sogar wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein, vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 247, m.
Hinweis auf OLG Naumburg DStR 2006, 1387.
604
Vgl. Werner, DStR 2012, 1662; Ihlau/Gödecke, BB 2010, 687; Fisseler/Weißhaupt, DB 2006, 431; eher skeptisch Hölters, Teil VII., Rz. 172; v. Braunschweig, DB 2002, 1815; Meyding/Grau, NZG 2011, 41 (insb. bei
einem insolvenzgefährdeten Verkäufer). S. auch Hilgard, BB 2010, 2912, ferner o.A. III.3.. Zur Gestaltung eines
earn-outs verbunden mit dem sukzessiven Erwerb der Anteile an einer Ziel-GmbH s. Meissner, GmbHR 2005,
752. Zur steuerlichen Behandlung s.u. 7.c).
108
nungsbilanz zu eliminieren. Ebenso ist eine Doppelberücksichtigung bestimmter Faktoren
durch eine entsprechende Abstimmung von Kaufpreisanpassungs- und Gewährleistungsregelungen zu vermeiden.
f) Anstelle der eigentlichen Kaufpreisanpassung kann der Kaufpreis auch ganz oder teilweise erst auf der Grundlage der Abrechnungsbilanz festgesetzt werden605, z.B. kann die Bezifferung des in Abhängigkeit des Eigenkapitals festgelegten Kaufpreises vollumfänglich der
Aufstellung der Abrechnungsbilanz vorbehalten bleiben.
g) Klar zu regeln ist bei der Kaufpreisanpassung, ob der Verkäufer ggfs. auch zur (teilweisen)
Rückzahlung eines bereits empfangenen Kaufpreises verpflichtet sein soll und ob für den
Verkäufer u.U. sogar eine („Rück“-)Zahlungspflicht über den Kaufpreis hinaus bestehen
soll.
h) Die Anerkennung einer Steuerklausel, die den Unternehmenskauf bei Nichteintritt bestimmter angestrebter Steuerziele auch mit steuerlicher Wirkung vollkommen beseitigt, ist
fraglich. Zulässig und im Einzelfall empfehlenswert sind jedenfalls Klauseln, die für den Eintritt anderer als der erwarteten Steuerauswirkungen eine Kaufpreisanpassung oder sonst einen
Ausgleich bzw. eine Erstattung vorsehen.606
Zu beachten ist schließlich, dass die Vergünstigungen des § 34 EStG nur zur Anwendung
kommen sollen, wenn der Kaufpreis im wesentlichen innerhalb eines Veranlagungszeitraums
zufließt. Eine Kaufpreisanpassungsregelung, die zu einer in mehrere Veranlagungszeiträume verteilte Kaufpreiszahlung führt, kann deshalb steuerschädlich sein.607
i) Zu einem Anspruch auf Vertragsanpassung durch sog. MAC-Klauseln s.u. VIII.5.
608
4. Sicherung des Leistungsaustausches
Im Grundsatz stellen sich im Hinblick auf einen für beide Seiten gesicherten Leistungsaustausch für den Unternehmenskauf vergleichbare Probleme wie bei einem Grundstückskauf.
a) Besonders deutlich wird dies bei einem asset-deal, wenn ein Grundstück einbezogen ist.
Hier kann mit den üblichen Sicherungsmitteln gearbeitet werden (Vormerkung, Genehmigungen und Sicherung der Lastenfreistellung bzw. der risikominimierten609 Belastungsübernahme
als Fälligkeitsvoraussetzungen, Umschreibungssperre zugunsten des Verkäufers). Bezüglich
der beweglichen Gegenstände und Forderungen kann mit einem Eigentumsvorbehalt bzw.
einer aufschiebend bedingten Abtretung gearbeitet werden. Zusätzlich bleibt noch die Durchsetzbarkeit wichtiger Gewährleistungsansprüche besonders abzusichern, da der Verkäufer
nach einem asset-deal u.U. wenig solvent ist (zur Einbeziehung Dritter als Gewährleistungsträger vgl. vorstehend I.3.a).
b) Etwas anders stellt sich die Lage beim share-deal dar:
aa) Der Verkäufer kann vor dem Verlust der Anteile ohne Erhalt der Gegenleistung durch
eine aufschiebend bedingte Anteilsabtretung gesichert werden. Probleme schafft dies allerdings, wenn die hierdurch gesicherte Zahlung zumindest teilweise erst später als der Übergangsstichtag erfolgt.610 Auch wenn die Vertragsteile im Innenverhältnis den schuldrechtlichen Übergang bereits unabhängig von der Kaufpreis(rest)zahlung am Stichtag eintreten lassen, ist der Käufer dinglich immer noch nicht Anteilsinhaber. Im Außenverhältnis ist er damit
605
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 740; ferner Weißhaupt, BB 2013, 2947.
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 376 a. Zu Steuerklauseln s.u. C)IX.4.
607
Vgl. Schmidt, EStG, § 34, Rz. 17; s. auch u. 7.a).
606
608
609
610
Vgl. Pfeifer MittRhNotK 1998, 333; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 2316 ff.
Vgl. hierzu und zu Sicherungsmöglichkeiten Meyding/Grau, NZG 2011, 41, 44 m.w.Nw.
109
noch nicht Gesellschafter; ihm kann allenfalls eine Vollmacht zur Wahrnehmung von Gesellschafterrechten eingeräumt werden (vgl. hierzu vorstehend III.1.).
Ein weiterer „Schönheitsfehler“ stellt die erschwerte Feststellung des genauen Zeitpunkts des
dinglichen Übergangs dar, dem im Einzelfall durchaus erhebliche Bedeutung zukommen
kann; dies gilt nicht zuletzt für den eine Geschäftsanteilsabtretung beurkundenden Notar, der
nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen hat. Daher ist
größte Sorgfalt auf die Bestimmung der wirksamkeitsrelevanten Bedingung zu verwenden
(s.u. D) 6.). Der Eintritt der Bedingung muß ohne jede Schwierigkeit feststellbar und
nachweisbar sein. Bei einem beurkundeten Anteilserwerb sollte eine Übersendung der Bestätigung (bzw. einer Kopie) an den Notar vorgesehen werden.611
Bei „großen“ Unternehmenskäufen nach angelsächsischem Modell erfolgt die Anteilsübertragung nicht selten erst durch gesonderte Urkunde („Two-Step-Modell“).612
Seit Inkrafttreten des MoMiG ist Unsicherheit darüber aufgetreten, ob der aufschiebend bedingte Erwerb eines GmbH-Geschäftsanteils gutglaubensfest ist; nach richtiger Auffassung
des BGH ist dies der Fall und ein Gutglaubenserwerb eines Nacherwerbers frei von dem
Anwartschaftsrecht des aufschiebend bedingten Ersterwerbers nach § 16 Abs. 3 GmbHG
nicht möglich. Die Eintragung eines Widerspruchs in die Gesellschafterliste ist daher obsolet
(vgl. hierzu bereits o. C)II.3.b)bb)(2) m.w.Nw., dort auch zur Bedeutung in die Einsichtnahme in die zuletzt eingereichte Gesellschafterliste).
Denkbar wäre statt einer aufschiebend bedingten Abtretung auch eine sofort (bzw. zum Stichtag) wirksame Anteilsabtretung, die jedoch unter der auflösenden Bedingung steht, dass der
Verkäufer wegen Zahlungsverzugs des Käufers einen wirksamen Rücktritt erklärt (s.o.
C)III.1.).613
Nicht übersehen werden darf freilich, dass die Sicherung des Verkäufers durch bedingte Übertragungen nur „passiver“ Natur sind (Vermeidung des Verlusts der Anteile ohne Zahlung).
Soll darüber hinaus das Erfüllungsinteresse besonders abgesichert werden, muß der Käufer
für seine Zahlungspflicht zusätzliche Sicherheiten stellen, z.B. eine Bürgschaft; Entsprechendes gilt für die Sicherung einer späteren Kaufpreis-Nachzahlung, z.B. i.R. einer vereinbarten Kaufpreis-Anpassung. In Betracht kommt hier auch die Abwicklung über ein Treuhandkonto (s. hierzu noch nachfolgend bb)).
Als Alternative zur bedingten Anteilsabtretung wird schließlich die Verpfändung der gekauften Anteile an den Verkäufer (s. hierzu nachfolgend 5.c) sowie das „Offenhalten“ einer
Urkunde durch verzögerte Unterschrift des Notars bis zur Kaufpreiszahlung vorgeschlagen.614
bb) Die Sicherung des Käufers beim share-deal ist nur mittelbar möglich. Bei Verwendung
der vorgenannten Verkäufersicherung kann der Käufer zwar prinzipiell davon ausgehen, dass
er mit Zahlung (endgültiger) Inhaber der Anteile wird. Da es freilich, von Ausnahmefällen
abgesehen (z.B. Übertragung von Namensaktien durch Indossament, § 16 WG), keinen Gutglaubensschutz für den Käufer gibt, ist der Erwerb von Anteilen zunächst Vertrauenssache;
611
Zum Verzicht auf den Bedingungseintritt, insb. zur Beurkundungspflicht, s. Stoppel, GmbHR 2012, 828 (s.
auch Fußn. 934, insb. zu einem „Vollzugsprotokoll“).
612
Vgl. Beck´sches Formularbuch Mergers & Akquisitiones, Muster C.II.1, Anm. 10; die Abtretung erfolgt dann
auch hier aufschiebend bedingt durch Kaufpreiszahlung, die Hauptsicherung des Käufers erfolgt letztlich dann
primär auf der Grundlage der Verkäufergarantien.
613
Ein Vorteil einer auflösenden gegenüber einer aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung zeigt sich
insb. bei der Übertragung eines Kommanditanteils, die ihrerseits aufschiebend bedingt durch die Eintragung im
Handelsregister erfolgt (vgl. Knott/Mielke, Rz. 1107 ff., 1113 ff), sowie wenn z.B. aus steuerlichen Gründen die
Wirksamkeit der Übertragung zum Stichtag unbedingt sichergestellt sein soll (allerdings kann auch bei einer
aufschiebenden Bedingung das wirtschaftliche Eigentum vor Eintritt der Bedingung übergehen, vgl. o.
A.III.1.a)bb) u. C)III.1.d) (a.E.). Nachteilig kann die Beschlußkompetenz des Erwerbers im Falle seiner Eintragung in der beim Registergericht eingereichten Gesellschafterliste sein, vgl. OLG Bremen v. 21.10.2011,
GmbHR 2012, 687.
614
Vgl. Löwe/Maywald, BB 2012, 587. Zur Verpfändung s. Wälzholz, MittBayNot 2008, 436; SchmitzValckenberg, in: Freundesgabe für Willi Weichsler, S. 149.
110
die Ansprüche aus Rechtsmängelhaftung bzw. nichteingehaltenen Garantien wirken lediglich
schuldrechtlich und gewähren meist lediglich einen finanziellen Nachteilsausgleich.615 Genügt
dies dem Käufer nicht, müssen Sicherungen für den Fall der Nichteinhaltung der Verkäuferpflichten gestellt werden, z.B. Bürgschaften oder (teilweiser) Kaufpreisrückbehalt (s.
nachfolgend 7.a)), letzterer ggfs. – zur Sicherung des Verkäufers – mit einer Abwicklung
über ein (Notar-)Anderkonto bzw. sonstiges Treuhandkonto616. Dies gilt auch im Hinblick
darauf, dass der Käufer regelmäßig nicht abschließend beurteilen kann, in welcher Form er
die betreffende Gesellschaft eigentlich erwirbt. Auch wenn die Gesellschaft als Eigentümer
eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ermöglicht der share-deal keinen Gutglaubenserwerb hinsichtlich der Berechtigung am Grundstück. Die Sicherungen müssen sich demzufolge auch auf die Verkäufergarantien erstrecken.
Können keine werthaltigen Sicherheiten gestellt werden, sollte der vorsichtige Käufer, wenn
keine triftigen Gründe dagegen sprechen, ggfs. auf einen asset-deal ausweichen (s. oben).
617
5. Kaufpreisfinanzierung
Viele Unternehmenskäufe erfolgen, da und wenn beim Erwerber kein ausreichendes Eigenkapital vorhanden ist und auch die Möglichkeit, über die Börse („Public Equity“) oder über
privates Beteiligungskapital („Private Equity“) neue Eigenmittel zu beschaffen, nicht besteht, mit hoher Fremdfinanzierung („LBO“=Leveraged Buy-out), die auch – in Abgrenzung
zur klassischen Bankfinanzierung – durch Privatkredite („Pivate Debt“ bzw. – bei einem größeren Kreis von Geldgebern bzw. Anlegern – „Private Placement“) und hier insb. durch
Mischformen von Eigen- und Fremdkapital („Mezzanines Kapital“), erfolgen.618
Ideal für den Käufer ist es natürlich, wenn er sich bei der Finanzierung das Vermögen des
Zielunternehmens zu Nutzen machen kann, namentlich als Kreditsicherheit.
a) Unkompliziert ist dies beim asset-deal. Hier erwirbt der Käufer direkt die wertgebenden
Wirtschaftsgüter und kann diese - i.R. der gesetzlichen Regelungen und Anfechtungsvorschriften - als Kreditsicherheit zur Verfügung stellen.619 Finanzierungszinsen sind, soweit
nicht die steuerliche Zinsschranke entgegensteht (s. A) II.2.c), unmittelbar als Betriebsausgaben abzugsfähig und der cash-flow des Zielunternehmens (vgl. zum Begriff bereits
vorstehend 1.) wirkt sich unmittelbar im Vermögen des Käufers aus.
b) Beim Erwerb von Personengesellschaften im Wege des share-deals ist der Käufer im
Grundsatz ebenfalls nicht gehindert, das Vermögen der Gesellschaft als Beleihungsgrund615
Zu Insolvenzrisiken im Zusammenhang mit § 161 Abs. 2 BGB s. Grotheer, RNotZ 2012, 355; Meyding/Grau,
NZG 2011, 44 m.w.Nw.
616
Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 1124 f.; Witte/Bultmann, BB 2005, 1121 (zur Abwicklung eines Teilkaufpreises über ein Treuhandkonto); Meyding/Grau, NZG 2011, 41, 44.
Bei einem Notaranderkonto muss der Notar darauf achten, dass der Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen für
ihn prüfbar bleibt; bei insoweit zweifelhaften Bedingungen sollte die Auszahlung von einer einvernehmlichen
Anweisung von Verkäufer und Käufer abhängig sein.
617
618
Vgl. ausführlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl. 2013; ausführlich zum LBO auch Schäffler, BBSpecial 9 zu: BB 2006, Heft 48.
Zu typischen Problemen bei der Beteiligung von Private Equity s. Hohaus/Weber, BB 2007, 2582 (zu callOptionen bezügl. des Ausscheidens des Privat Equity-Teilhabers und zu steuerlichen Fragen; hierzu auch Fabini,
Steuer u. Studium, 2012, 701, sowie Fußn. 129; Kreklau, GmbHR 2007, 365 (zur späteren Abberufung des „Alt“Geschäftsführers durch den neuen Mehrheitsgesellschafter). Zur Anwendung des KAGB (Kapitalanlagengesetzbuch) auf Private Equity Fonds s. van Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483.
Zur Patronatserklärung und zum Equity Commitment Letter s.o. B)I.3.b)ff).
Zu steuerlichen Privilegien für Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften durch das MoRaKG s. Lehmann/Leible, NZG 2008, 729.
619
Vgl. zu den Voraussetzungen einer Anfechtung s. BGH v. 5.3.2009, DStR 2009, 1439.
111
lage für seine Finanzierung zu verwenden. Soweit die Zinsschranke des § 4 h EStG nicht
entgegensteht, können Finanzierungszinsen als Sonderbetriebsausgaben geltend gemacht
werden; gewerbesteuerlich gilt allerdings die Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG.
Wird der Käufer Kommanditist, kann die Beleihung der KG allerdings einer Rückzahlung
der Kommandithafteinlage gleichkommen, so dass die Einzahlungsverpflichtung nach §
172 Abs. 4 HGB wieder auflebt.
Bei der Heranziehung des Vermögens einer GmbH & Co.KG als Finanzierungssicherheit
gelten schließlich vergleichbare Grundsätze wie bei einer GmbH (s. nachstehend), zumindest wenn einzig persönlich haftende Gesellschafterin die GmbH ist.620
c) Beim Einsatz des Vermögens einer GmbH als Sicherheit bei der Kaufpreisfinanzierung
ergeben sich Schranken aus §§ 30 f. GmbHG. Eine unzulässige Rückgewähr wird hier
angenommen, wenn der Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter im Falle einer Inanspruchnahme der von der GmbH gestellten Sicherheiten nicht vollwertig ist und die gestellte Sicherheit im Falle ihrer Inanspruchnahme eine Unterbilanz begründen würde. Eine
fehlende Vollwertigkeit des Rückgriffanspruchs gegen den Gesellschafter wird in der Praxis nicht selten vorliegen, wenn der Käufer auf das Vermögen der GmbH als Sicherheit
zurückgreifen muß. Das sog. „November“-Urteil des BGH, wonach ein Verstoß gegen §
30 GmbH sogar vorliegen könne, wenn der Rückgriffsanspruch vollwertig war, ist durch
die Neuregelung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbH im Zuge des MoMiG insoweit weitgehend
gegenstandslos. Nicht ganz geklärt ist freilich noch, auf welchen Zeitpunkt bei der Prüfung der Werthaltigkeit abzustellen ist (auf die Sicherheitenbestellung oder auf die Inanspruchnahme), und wie sich der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung und des Anteilsübergangs auf die Haftung auswirken.621 Ist der finanzierende Anteilserwerber im Einzelfall zugleich Geschäftsführer der GmbH, ist eine Darlehensgewährung und damit wohl
auch eine Sicherheitsbestellung schon gem. § 43 a GmbHG unzulässig!
Ein Verstoß gegen die genannten Kapitalerhaltungsvorschriften kann zugleich eine steuerliche verdeckte Gewinnausschüttung begründen.622
Zulässig ist eine Sicherheitenbestellung i.d.R. i.R. eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (vgl. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG) oder/und bei Abschluß einer „limitation
language“, wonach die Sicherheiten nur verwertet werden dürfen, soweit kein Verstoß
gegen § 30 GmbHG vorliegt.623
Sind weitere Gesellschafter vorhanden, kann die Beleihung von Gesellschaftsvermögen
ohne deren Zustimmung eine Treuepflichtverletzung darstellen. U.U. begeht der Gesell620
Holzapfel/Pöllath, Rz. 339; Schäffler, BB-Special 9/2006, 3.
Vgl. zur Thematik Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 2. Aufl. 2011, Kap. F, Rz. 213 ff.; Erne,
GWR 2012, 503; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881 (auch zu § 57 AktG); Wicke, GmbHG, § 30, Rz. 12;
Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363 f.; Kiefner, NZG 2008, 801 (primär zu § 57 AktG, s. hierzu noch u. d);
Winter, DStR 2007, 1484. Eine „Rückkehr“ zur bilanziellen Betrachtungsweise hat sich freilich bereits durch
BGH v. 18.6.2007, DStR 2007, 1874, m.Anm. Goette, angedeutet; vgl. hierzu Tilmann, NZG 2008, 401. Zum
„November-Urteil“ BGH DStR 2004, 427 = MittBayNot 2004, 287, wonach Darlehen der GmbH an Gesellschafter aus „gebundenem“ Kapital (also nicht Darlehen, die durch Rücklagen oder Gewinnvorträge gedeckt
sind) auch bei Sicherung des Rückzahlungsanspruchs grundsätzlich unzulässig sind), s. Servatius, DStR 2004,
1176; Schäffler, BB-Special 9/2006, 3 ff.; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 695 f.
Eine unzulässige Sicherheitenstellung durch die GmbH kann sowohl zu einer Haftung des Erwerbers als auch
des Veräußerers führen, vgl. BGH v. 18.6.2007, u. hierzu DNotI-Report 2007, 198; Link, ZIP 2007, 1397,
ferner Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361 (auch zur Haftung des Geschäftsführers; hierzu auch Kollmorgen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818), u. o. Fußn. 398 u. 400.
Zur Rechtslage bei einer Ltd. s. Tal, GmbHR 2007, 254.
622
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 367; s. auch o. C)I.3.b) Fußn. 395.
623
Vgl. hierzu Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 2. Aufl. 2011, Kap. F, Rz. 227 ff.; Erne, GWR
2012, 503; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361; Kollmorgen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818; Sutter/Masseli,
WM 2010, 1064, die eine „limitation language“ auch bei Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags zur Haftungsvermeidung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft empfehlen bzw. für notwendig
erachten.
621
112
schafter-Geschäftsführer auch eine strafbare Untreuehandlung; dies wird angenommen
bei der Verursachung einer Unterbilanz oder der Existenzgefährdung der GmbH.
Selbst wenn die Sicherheitengewährung nach den vorstehend genannten Regelungen unzulässig ist, führt dies aber nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Sicherheitenbestellung; anderes gilt, wenn der Finanzierungsgläubiger hinsichtlich der durch vorgenannte
Vorschriften geschützten Gläubiger Schädigungsvorsatz besitzt bzw. ein Mißbrauch der
Vertretungsmacht vorliegt oder es sich bei dem Gläubiger um den begünstigten Gesellschafter oder eine diese nahestehende Person handelt.624
Diskutiert wird im Übrigen, unter welchen Umständen die Sicherheitengewährung einen
existenzvernichtenden Eingriff i.S.d. Gesellschafterhaftungs-Rspr. des BGH darstellen
kann; zu beachten ist ferner eine mögliche Haftung des Geschäftsführers insb. nach § 63
S. 3 GmbHG, und eine mögliche Insolvenzanfechtung.625
Unbedenklich ist die Absicherung der Finanzierung durch die Verpfändung der erworbenen Geschäftsanteile (oder deren Sicherungsübereignung). Wirtschaftlich gesehen
bietet die Verpfändung allerdings nicht die gleiche Sicherheit wie der unmittelbare Einsatz
des GmbH-Vermögens als Sicherungsmittel. Der Wert der verpfändeten Anteile ist nämlich unmittelbar abhängig vom Wert der GmbH. Nehmen Gläubiger der GmbH Zugriff
auf diese, sinkt automatisch der Wert der Anteile; die Pfandgläubiger bekommen insofern
nur, was die Gläubiger der GmbH „übriglassen“. Grunderwerbsteuerlich kann, wenn die
Zielgesellschaft Grundbesitz hat, die Verpfändung (im Vergleich zur Sicherungsübereignung) vorzugswürdig sein.626
Die steuerliche Geltendmachung der Finanzierungszinsen ist je nach den Umständen
des konkreten Falls beim share-deal erschwert.627 Zur Vermeidung von Gewerbesteuernachteilen wird hier ggfs. die Einschaltung einer Holding empfohlen.628 Eine Nutzung
des cash-flow der GmbH zur Bedienung von Zins und Tilgung kann eigentlich nur durch
Umwandlung oder einen nachgeschalteten asset-deal bzw. den gewinnbringenden Verkauf
von Einzelwirtschaftsgütern, verbunden mit einer entsprechenden Gewinnausschüttung,
erreicht werden629; außerdem kommt für das Stammkapital übersteigende Vermögen eine
entsprechende Ausschüttung bzw. eine entsprechende Rücklagenauflösung in Betracht.
624
Vgl. hierzu Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 2. Aufl. 2011, Kap. F, Rz. 227 ff.: Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361; Schäffler, BB-Special 9/2006, 9f.; BGH DStR 1998, 1272; s. ferner zum Ganzen
Beisel/Klumpp, Kap. 13, Rz. 7 ff.; Becker DStR 1998, 1429; Reemann MittRhNotK 1996, 113; KG Berlin
GmbHR 2000, 775 = NZG 2000, 479. Zur Haftung der Finanzierungsgläubiger gem. § 826 BGB s. auch Kuntz,
ZIP 2008, 814.
625
Vgl. hierzu Fußn. 400. Zum existenzvernichtenden Eingriff vgl. das sog. „Bremer Vulkan“- und „KVB“Urteil des BGH im Zusammenhang mit fremdfinanzierten Unternehmenskäufen s. Schrell/Kirchner, BB 2003,
1451, u. Esters, GmbHR 2003, 105; Diem, ZIP 2003, 1283; zur Anpassung der Grundsätze s. BGH v. 28.4.2008
(„Gamma“), hierzu Fußn. 657.
Zur Haftung des Geschäftsführers s. Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 2. Aufl. 2011, Kap. F, Rz.
232, u. zu § 64 S. 3 GmbHG s. BGH v. 9.10.2012, NZG 2012, 1379, u. hierzu Brand, NZG 2012, 1374.
626
Hierzu Sieger/Hasselbach GmbHR 1999, 633; Bruhns, GmbHR 2006, 587; Schäffler, BB-Special 9/2006, 2.
Zur Verwertung verpfändeter Beteiligungen s. Maier-Reimer/Webering BB 2003, 1630. Zur grunderwerbsteuerlichen Behandlung von Sicherungsübereignung und Verpfändung s. Heine, GmbHR 2004, 1366. Zur Frage der
Aufnahme einer Verpfändung in die Gesellschafterliste einer GmbH s. DNotI-Gutachten Nr. 91410. Zur Frage
der Formbedürftigkeit bei Verpfändung der Beteiligung an einer GmbH & Co. KG s. Kupjetz, GmbHR 2004,
1006, u. zur Zustimmungsbedürftigkeit der Verpfändung und Verwertung seitens Mitgesellschafter: DNotIGutachten Nr. 118382.
Allgemein zur Verpfändung von GmbH-Anteilen s. Hermanns, RNotZ 2012, 490; Reymann, DNotZ 2005, 425;
zur Teilverpfändung: Leuschner, WM 2005, 2161. Zu sog. Share-Pledge-Agreements s. Förl, RNotZ 2007,
433.
627
S.o. A)III.2.c) u. A)V.2.c). Zu Problemen der Gesellschafterfremdfinanzierung im Hinblick auf § 8 c KStG
und § 4 h EStG s.o. A)II.2.c).
628
629
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 357; vgl. ferner nachfolgend d) u. e); kritisch Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling,
Formularbuch, 22. Aufl., § 31, Rz. 7.
113
d) Die vorstehend skizzierten Schranken für den Einsatz des GmbH-Vermögens beim Erwerb der GmbH gelten in verstärkter Weise für die AG: Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG gilt unabhängig davon, ob es zu einer Unterbilanz kommt; allerdings liegt nach der Neuregelung des § 57 Abs. 1 S. 2 AktG im Zuge des MoMiG auch
hier ein Verstoß nur vor, wenn der Regressanspruch nicht vollwertig ist. Darüber hinaus
ist § 71 a AktG zu beachten, der ein weitgehendes Verbot der Finanzierung des Erwerbs
von Aktien der betreffenden AG enthält.630 Zur besseren Nutzungsmöglichkeit des Vermögens der zu erwerbenden AG im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung werden die Umwandlung (insb. die Verschmelzung auf eine Erwerber-Personenhandelsgesellschaft),
die Eingliederung nach § 319 AktG und die übertragende Auflösung der AG vorgeschlagen.631 Besonderheiten gelten für Private Equity Fonds bei Private Equity Transaktionen in bestimmte nicht börsennotierte Unternehmen nach dem KAGB (vgl. insb. § 292
KAGB).632
e) Die Praxis hat vor dem Hintergrund der dargestellten Probleme beim Erwerb von Kapitalgesellschaften teils kompliziertere Akquisitionsfinanzierungsmodelle entwickelt, meist
unter Einschaltung einer eigens gegründeten Akquisitionsgesellschaft, einer sog. NewCO,
(z.B. merger buy out, „debt-push-down“ oder „Leveraged re-capitalizations“).633
Außerdem ist zur Konsolidierung die Begründung einer Organschaft bedenkenswert (vgl.
zur Zulässigkeit von Sicherheitenbestellungen i.R. eines Beherrschungs- und Gewinnab630
Zum Anwendungsbereich des § 71 a AktG (neben den dort ausdrücklich enthaltenen Fallbeispielen: Vorschuß, Darlehen, Leistung einer Sicherheit) s. BGH NJW-RR 2008, 421; ferner OLG Düsseldorf NZG 2007,
273, zur Vorinstanz LG Düsseldorf DB 2005, 2512 („Babcock Borsig“, betreffend den Kauf einer AG durch
Schuldübernahme einer Verbindlichkeit des Verkäufers gegenüber der Zielgesellschaft mit späterer Verschmelzung), u. hierzu (kritisch) Kerber, NZG 2007, 254; Schneider, NZG 2007, 888; ferner Oechsler, ZIP 2006, 1661
(dort auch zum Anwendungsbereich des § 57 AktG; hierzu ferner Kiefner, NZG 2008, 801; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881; BGH v. 1.12.2008, NZG 2009, 107 „MPS“; zu den Folgen eines Verstoßes gegen
§ 57 AktG s. OLG München NZG 2012, 706, u. hierzu Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901); s. auch Schäffler,
BB-Special 9/2006, 3 ff. Zur möglichen Vorstandshaftung gem. § 92 Abs. 2 S. 3 AktG s. Knapp, DStR 2008,
2371, 2374 (zu „Hugo Boss/Permira“); zur möglichen Aufsichtsratshaftung s. BGH v. 1.12.2008 a.a.O.
631
Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rz. 330 ff.; Becker DStR 1998, 1429. Nach der Umwandlung in eine
GmbH bestehen etwas verbesserte Möglichkeiten der cash-flow- und der Vermögensnutzung, s.o. c) a.E., ferner
nachfolgend e). Schäffler, BB-Special, 9/2006, 8 ff., hält jedoch auch bei einer AG einen merger buy out (s.u.)
für zulässig (und nimmt insb. keinen Verstoß gegen § 71 a AktG an).
Kritisch zu den dennoch bestehenden Möglichkeiten des Zugriffs des Aktienerwerbers auf das Vermögen der
AG s. Schneider, NZG 2007, 888 (insb. zu Babcock Borsig, Nw. s. Fußn. 630).
Zur Verpfändung von Aktien s. Stupp, DB 2006, 655; Nodouskani, WM 2007, 289.
632
Vgl. hierzu van Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483, 1487 f.
633
S. Hölters, Teil IV., Rz. 171 ff., ferner z.B. Thomas/Meissner, BB 2006, 801, zum Erwerb einer TargetGmbH mit anschließender Ausgliederung des Geschäftsbetriebs auf eine Tochter-GmbH & Co. KG, die sodann
die Finanzierungsschulden der Käuferin übernimmt und ihr Vermögen bzw. ihren cash-flow der Bank zur Verfügung stellt (dort insb. auch zum Anwendungsbereich des § 8 a KStG).
Zur Leveraged re-capitalizations (mit dem im wirtschaftlichen Ergebnis (an die Investoren zurückzuführendes)
Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzt wird) s. Eilers/Rödding, DB 2005, 1591; Rosenberg/Rüßmann, DB
2006, 1303.
S. ferner Schäffler, BB-Special 9/2006, 2 f. u. 7 f.; Bock, GmbHR 2005, 1023, zum Erwerb einer Target-GmbH
durch eine (den Kaufpreis teils fremdfinanzierende) „NewCo“-GmbH mit anschließender Verschmelzung auf die
Target-GmbH (debt push down) oder umgekehrt (merger buy out), so dass dann die Finanzierungszinsen mit
den Gewinnen der Ziel-GmbH beglichen werden können; auch hier wird jedoch die Zulässigkeit diskutiert, vgl.
zum debt-push-down bzw. down-stream-merger unter Berücksichtigung des § 30 GmbH Heckschen, GmbHR
2008, 802; Blasche, GWR 2010, 132. Zu § 415 BGB in diesem Zusammenhang s. Schuhmacher, BKR 2013,
270.
Zum „Kombinationsmodell“ (nach Erwerb der Zielgesellschaft veräußert diese ihre assets an die Akquisitionsgesellschaft) s. ebenfalls Schäffler, BB-Special 9/2006, 8 f.
Zu weiteren Gestaltungsüberlegungen insb. im Zusammenhang mit der Zinsschranke des § 4 h EStG s. Reiche/Kroschewski, DStR 2007, 1330.
Zu evtl. Beschränkungen der Gestaltungsmöglichkeiten durch das KAGB s. vorstehend lit. d) a.E.
114
führungsvertrags s.o. c) zu §§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG, ferner 57 Abs. 1 S. 2 AktG).
Diskutiert werden die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Darlehensgewährung
durch die Zielgesellschaft an den Erwerber.634
635636
6. Umsatzsteuer
I.d.R. fällt beim Unternehmenskauf keine Umsatzsteuer an (vgl. o. A)II.4.a) und A)III.4.a).
In den vielen Fällen kann jedoch zumindest ein teilweiser Anfall von Umsatzsteuer nicht
mit Sicherheit ausgeschlossen werden. So werden beim asset-deal oftmals nicht alle Wirtschaftsgüter übertragen, so dass möglicherweise die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 a UStG
(Übertragung eines Betriebs im Ganzen oder zumindest eines organisatorisch verselbständigten Betriebsteils) nicht vorliegen. Beim share-deal ist ggfs. die Option zur Umsatzsteuer zu
berücksichtigen. Erbringt der Verkäufer neben der eigentlichen Lieferung des Unternehmens
noch Zusatzleistungen, können diese umsatzsteuerpflichtig sein (zum Entgelt für ein Wettbewerbsverbot vgl. u. C)VIII.2.).
Aus diesen Gründen sollte in jeden Unternehmenskauf, bei dem eine Umsatzsteuerpflicht
nicht ganz sicher ausgeschlossen werden kann, eine vorsorgliche Regelung zur Tragung
der Umsatzsteuer aufgenommen werden. Da der Käufer in den meisten Fällen, in denen eine
Umsatzsteuerpflicht besteht, selbst zum entsprechenden Vorsteuerabzug berechtigt sein wird,
empfiehlt sich deshalb i.d.R. eine Vereinbarung dahingehend, dass eine etwa anfallende Umsatzsteuer vom Käufer zusätzlich zum Kaufpreis getragen werden muß.
Ggfs. kann eine Abtretung und Verrechnung des Vorsteuererstattungsanspruch mit einer etwa
anfallenden Umsatzsteuer vereinbart werden.637
638
7. Sonstiges
a) Sorgfalt erfordert die Bestimmung der Fälligkeit des Kaufpreises und ggfs. des Anpassungsbetrags. Hier ist v.a. das Sicherungsbedürfnis des Käufers (Stichwort: Sicherung des
Leistungsaustausches) und der Zeitpunkt der Ermittlung der kaufpreisrelevanten Faktoren
(z.B. Bilanzstichtag) zu berücksichtigen. Insb. kann ein angemessener Kaufpreisrückbehalt
bis zum Ende der Gewährleistungsfrist gewünscht sein (vgl. noch u. C)VI.3.b)ff).
Denkbar ist auch ein Kauf auf Rentenbasis. Ein solcher wird insb. auch aus steuerlichen
Gründen vorgeschlagen.639 Dem Verkäufer steht hier unter bestimmten Voraussetzungen ein
Wahlrecht zwischen der (ggfs. nach z.B. §§ 16, 34 EStG privilegierten) Sofort- und der
(nicht privilegierten, aber erst bei jeweiligem Zahlungseingang zu versteuernder) Zuflußversteuerung zu.640 Bei Rentenzahlungen ist ggfs. ein Zinsanteil vom Veräußerer zu versteuern
634
Vgl. Käpplinger, NZG 2010, 1411; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883.
635
636
637
Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rz. 790 ff. Keine Rolle spielt die Abtretung und Verrechnung des Vorsteuererstattungsanspruch, wo bereits der Käufer Schuldner der USt. ist (vgl. insb. § 13 b UStG, und hierzu z.B.
Schubert, MittBayNot 2004, 237, 238 ff.).
638
639
Vgl. Broekelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161 (mit einem Steuervergleich von Sofortzahlung, Raten- und
Rentenzahlung); Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 76 ff.; Neu/Lühn, DStR 2003, 63 (insb. auch zur Abgrenzung und
steuerlicher Behandlung einer Veräußerung gegen Leibrente, Zeitrente, Kaufpreisraten und gewinn- bzw. umsatzabhängigen Bezügen; hierzu auch Fußn. 640 u. 641). Zur Ermittlung des Veräußerungsgewinns und der
Anschaffungskosten sowie zur Behandlung von Zahlungen nach Ablauf der statistischen Lebenserwartung s. FG
Bad-Württ. DStRE 2011, 1187.
640
Vgl. hierzu und zu den Rechtsfolgen Schmidt, EStG, § 16, Rz. 221 ff.; BFH DStR 2002, 1212;
Neu/Hamacher, DStR 2010, 1453 (insb. zur Gewerbesteuer; hierzu – im Zusammenhang mit § 18 Abs. 4 UmwStG – s. BFH v. 17.7.2013, DStR 2013, 2050). Zu den steuerlichen Kriterien der Wahlrechtsausübung:
115
(s. noch nachfolgend). Bei einer ratenweise auf Lebenszeit erfolgenden Zahlung kann es sich
– anstelle einer Kaufpreisrente - um eine Leib- oder Versorgungsrente handeln.641
Wird der Kaufpreis ganz oder teilweise zinslos gestundet, führt bei längerfristigen Stundungen (über 1 Jahr) der vom Verkäufer bezahlte Kaufpreis nicht mehr vollumfänglich zu steuerlichen Anschaffungskosten, sondern wird in einen Kaufpreisteil und einen Zinsteil aufgespalten; der Zinsanteil kann gesondert (als laufender Gewinn bzw. laufende Kapitaleinkünfte) zu
versteuern sein642 (zum Terminverkauf s.o. III.1.c)). Ferner kann eine lange Stundung von
Kaufpreisteilen (über einen Veranlagungszeitraum hinaus) zur Versagung etwaiger Vergünstigungen gem. § 34 EStG führen.643 Zu beachten ist ferner, dass – unbeschadet des Wahlrechts beim Kauf auf Rentenbasis – je nach Art des Veräußerungsvorgangs der gesamte Veräußerungsgewinn im Veranlagungszeitraum der Veräußerung bzw. des wirtschaftlichen
Übergangs des Unternehmens zu versteuern sein kann, auch wenn der Kaufpreis überwiegend erst in späteren Veranlagungszeiträumen bezahlt wird; auch bei der Besteuerung nach §
17 EStG (s.o. A)III.1.a)aa)) gilt insoweit nicht das Zuflußprinzip des § 11 EStG, sondern die
Besteuerung des gesamten Veräußerungsgewinns erfolgt im Veranlagungszeitraum des wirtschaftlichen Übergangs der Anteile.644
Gerade beim Kauf auf Rentenbasis oder Stundung ist der Absicherung des Verkäufers (vgl.
vorstehend 4.) besonders Rechung zu tragen.
b) Denkbar ist auch die Vereinbarung eines „negativen“ Kaufpreises, den der Verkäufer an
den Käufer zahlen muß. Dies kommt vor allem beim Verkauf eines überschuldeten Unternehmens in Betracht. Da es sich hier um eine unübliche Gestaltung handelt, müssen solche
Zahlungspflichten ganz klar vereinbart sein. Dies gilt insb., wenn sich ein negativer Kaufpreis
erst nachträglich aufgrund einer Kaufpreisanpassungsklausel ergibt bzw. ergeben kann.
Ein negativer Kaufpreis bei einem asset-deal oder Verkauf von Personengesellschaftsanteilen
führt zur Abstockung der Buchwerte und damit zu einer Minderung des Abschreibungspotentials. Um dies zu vermeiden, kann anstelle eines negativen Kaufpreises eine vorherige Einlage
des Verkäufers in das Unternehmen vereinbart werden, so dass die Vereinbarung eines negativen Kaufpreises entbehrlich wird.645
Die Übertragung eines Mitunternehmeranteils samt negativem Kapitalkonto ohne weitere Gegenleistungen kann je nach dem Willen der Vertragsteile Schenkung (dann Buchwertfortführung) oder entgeltliche Veräußerung, z.B. bei einem Kaufpreis von „1,-- EUR“
(dann Veräußerungsgewinn, soweit das negative Kapitalkonto auch den Wert der stillen Reserven übersteigt) sein.646 Beim Erwerb einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit
Zuzahlung des Verkäufers ist ein passiver Ausgleichsposten zu bilden.647
Broekelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161; Kiesewetter/Schipke, DB 2004, 1677. Zum Teileinkünfteverfahren
bei Zuflußversteuerung s. auch BMF v. 3.8.2004, DStR 2004, 1428. Zur Frage des Wahlrechts bei Ratenzahlungen: FG Düsseldorf DStRE 2006, 838. Zum Wahlrecht i.R.d. § 17 EStG: FG Mü. DStRE 2010, 339.
641
Vgl Schmidt, EStG, § 16, Rz. 45 f. Vgl. zur Betriebsübertragung gegen wiederkehrende Leistungen, insb.
gegen Versorgungsleistungen, auch Spiegelberger, DStR 2010, 1822; Seitz, DStR 2010, 629, 631 f. (bei Übertragung von GmbH-Anteilen); Neufang, BB 2005, 688; ferner o. Fußn. 639.
642
Vgl. Schmidt, EStG, § 20, 103 a.E. u. § 7, Rz. 61; Broekelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161; Viskorf, DB
2006, 1231; zu § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG s. auch Prinz DStR 2000, 661, 668 m.w.Nw.
643
Vgl. BFH DStRE 2001, 315; Schmidt, EStG, § 34, Rz. 17 ff.; s. bereits o. 3.h) u. III.1.c); bei Erstreckung
(nur) auf den folgenden Veranlagungszeitraum s. jedoch auch Fußn. 211 u. 212.
644
Vgl. hierzu o. A.III.1.a)bb) u. BFH DStR 2010, 1980.
645
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 371. Allgemein zu den steuerlichen Auswirkungen eines negativen Kaufpreises:
Kirnberger, EStB 2005, 271; s. auch Roser/Haupt, GmbHR 2007, 78 (zu BFH v. 26.4.2006). Zur Motivation und
zur Gestaltung eines Unternehmenskaufs mit negativem Kaufpreis s. Hofer, BB 2013, 972.
646
Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 3 f. m.w.Nw. Schmidt, EStG, § 15 a, Rz. 218 ff.; 224 ff.. S. auch FG Düsseldorf v. 15.12.2010, DStR 2011, 112.
Zum Verkauf eines Mitunternehmeranteils um „1,-- EUR“ s. BFH v. 31.8.2011,
BeckRS 2011, 96771. S. hierzu auch o. A.III.1.a)cc) im Falle eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft.
647
Vgl. Schulze-Osterloh, BB 2006, 1955; BFH DStR 2006, 1313, m.Anm. Hoffmann; Preißer/Bressler, BB
2011, 427.. Zum Kaufpreis von „1,-- EUR“ s.o. A.III.1.a)cc).
116
c) Bei einer Mehrheit von Verkäufern und oder Käufern (s.o. C)I.2.) wird i.d.R. die Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises i.V.m. der Vereinbarung einer Gesamtschuldner- bzw. –
gläubigerschaft gewollt sein. Ergänzt wird dies dann durch entsprechende Ausgleichsregelungen im Innenverhältnis der Verkäufer- bzw. Käufergruppe. Je nach den Umständen des
Einzelfalls kommt ggfs. auch eine Vereinbarung einer Teilschuldner- bzw. gläubigerschaft
oder u.U. die Aufspaltung in mehrere getrennte Verträge in Betracht.
d) Nicht selten wird die Vereinbarung des Ausschlusses der Abtretung der Kaufpreisforderung gewünscht. Ziel ist hier meist die praktische Erleichterung bei der Erhebung von
Einwendungen gegen die Kaufpreiszahlungspflicht. So würde im Übrigen § 407 BGB bei
einem Gläubigerwechsel auf der Verkäuferseite z.B. nicht davor schützen, dass der Verkäufer
selbst als Zeuge zugunsten seines Zessionars aussagt.
e) Der Ausfall oder eine Änderung des Kaufpreises können auch zu einer entsprechend geänderten Besteuerung führen.648
f) Vor allem beim internationalen Unternehmenskauf können sich Fragen der Währungssicherung stellen.649
650
V. Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf (einschließlich § 613 a BGB)
1. Allgemeines
Soweit für den Käufer eine Haftung im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf (s.
nachfolgend) droht, kann dem durch entsprechende Gewährleistungsregelungen bzw. Garantien begegnet werden (s. nachfolgend Ziff. VI.).
Übernimmt der Käufer nach den vertraglichen Vereinbarungen Verbindlichkeiten oder sonstige Risiken, für die auch eine Haftung des Verkäufers besteht, ist eine entsprechende Freistellungsvereinbarung, ggfs. auch eine Haftentlassung im Außenverhältnis, zugunsten des
Verkäufers vorzunehmen.
Ggfs. sind entsprechende Sicherheiten zu stellen.
651
2. Gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken
a) Erwerb eines GmbH-Anteils
Der Käufer eines GmbH-Anteils übernimmt ab dem Zeitpunkt, ab dem er gem. § 16 Abs. 1
GmbHG als Gesellschafter gilt, also ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung in der beim Handelsregister aufgenommenen Liste, die Haftung für rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil652.
Der Käufer haftet insb.
648
Vgl. BFH v. 23.5.2012, DStR 2012, 1325, BFH v. 19.9.2012, DStRE 2012, 1505, BFH v. 12.3.2104, DStR
2014, 1224, ferner u. VI.4.
649
Vgl. hierzu, namentlich der steuerlichen Folgen entsprechender Sicherungsgeschäfte: Teiche, DStR 2014,
1737.
650
651
652
Vgl. Battke, GmbHR 2014, 747, ferner zur Einreichung der Liste und zum Erwerb der Gesellschafterrechte
bereits oben C)II.3.b)aa)(2). Zum Haftungsumfang vgl. Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2,
Muster IV.3,4, Anm. 61 (dort auch zur Mithaftung für rückständige Einlagen von Mitgesellschaftern, a.a.O.
Anm. 61 a.E.; s. .hierzu auch nachfolgend im Text); Tebben, RNotZ 2008, 457, wobei der Haftungsumfang
durch das MoMiG wohl nicht eingeschränkt wurde, vgl. BGH v. 6.3.2012, DStR 2012, 974; OLG Mü. v.
11.3.2010, NZG 2010, 544, u. hierzu Wahl/Schult, NZG 2010, 611; Wälzholz, MittBayNot 2008, 434, ferner
Nw. in Fußn. 462
Allgemein zur Haftung des GmbH-Gesellschafters s. Lergon, RNotZ 2003, 21; Bauer, ZNotP 2012, 202 ff., 248
ff., 287 ff.
117
- für (vom Verkäufer) nicht oder nicht ordnungsgemäß (verschleierte Sacheinlage!) erbrachte
Stammeinlagepflichten einschließlich Differenzhaftung gem. § 9 GmbHG (zur Verjährung
der Einlageforderungen der GmbH s. § 19 Abs. 6 GmbHG)653;
- für nicht erfüllte Stammeinlagepflichten von Mitgesellschaftern (Ausfallhaftung gem. § 24
GmbHG; s. auch Fußn. 461); daher ist aus Erwerbersicht ggfs. auch die Erfüllung der Einzahlungspflicht eventueller weiterer Gesellschafter zu prüfen;
- auf Rückerstattung verbotener Auszahlungen an den Verkäufer oder Mitgesellschafter (§ 31
GmbHG); immerhin wurde vom BGH die Haftungsbegrenzung auf die Stammkapitalziffer
anerkannt;654
- für Nachschüsse (§ 26 GmbHG) und Nebenverpflichtungen (§ 3 Abs. 2 GmbHG).
Die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen an den Veräußerer vor der Anteilsübertragung
kann dagegen seit MoMiG im Grundsatz nicht mehr zu einer Haftung des Erwerbers führen,
sondern nur zu einer Rückzahlungspflicht des Veräußerers655.
Die Haftung des Veräußerers bleibt von der Mithaftung des Erwerbers grundsätzlich unberührt (vgl. hierzu § 22 GmbHG); der Veräußerer haftet jedoch nicht für spätere Entnahmen
durch den Erwerber656; zu Haftungsgefahren von Veräußerer und Erwerber bei einer Sicherheitenbestellung der GmbH für die Kaufpreisfinanzierung des Erwerbers s.o. IV.5.c) m.w.Nw.
Besondere Haftungsgefahren ergeben sich beim Verkauf/Kauf „gebrauchter GmbHMäntel“ bzw. einer GmbH, die zuvor vom Verkäufer als ein solcher erworben wurde (vgl.
hierzu o. II.3.b)bb)(9).
Von vorstehenden Haftungsrisiken abzugrenzen sind Nachteile des Erwerbers wegen möglichen Haftungen der Zielgesellschaft, so z.B. gegenüber einer Tochtergesellschaft nach den
Rspr.-Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung.657
658659
b) Erwerb eines Kommanditanteils
Der Erwerber eines Kommanditanteils haftet für ausstehende oder zurückbezahlte Kommanditeinlagen (§§ 171 Abs.1, 172 Abs. 4 HGB).660 Auch der Erwerber sollte deshalb darauf
achten, dass der Veräußerer nicht im Zuge des Unternehmenskaufs eine haftungsauslösende
Auszahlung vornimmt.
653
Zum Nachweis der Einzahlung und zur Frage von Beweiserleichterungen für den GmbH-Gesellschafter s.
OLG Jena v. 14.8.2009, NZG 2010, 68, u. hierzu NJW-Spezial 2010, 17; BGH DStR 2007, 1924; DStR 2005,
297, u. hierzu Leitzen, RNotZ 2010, 254; Goette, ZIP 2005, 1483; BFH v. 8.2.2011, DStRE 2011, 935. Zur evtl.
nachträglichen Erfüllung s. BGH v. 24.7.2006, ZNotP 2006, 433. Zur Verjährung gem. § 19 Abs. 6 GmbHG
s. Leitzen, RNotZ 2010, 254; Sontheimer, DStR 2005, 837 ff.; zur Verjährung im Übergangszeitraum s. BGH
DStR 2008, 831 u. 1794, u. hierzu Leitzen, RNotZ 2010, 254 f.; OLG Jena a.a.O. Zur Haftung des Erwerbers
bei Unterbilanz i.R. einer wirtschaftlichen Neugründung vgl. Fußn. 462. Zur Verjährung der Unterbilanzhaftung
in Altfällen der Mantelverwendung s. BGH DStR 2008, 933.
Möglich ist zur Haftungsvermeidung die Verpflichtung des Verkäufers zur Zahlung der Resteinlage aus dem
Kaufpreis, vgl. DNotI-Gutachten Nr. 110389.
Zur Differenzhaftung bei Sacheinlagen s.o. Fußn. 16; zur evtl. Beseitigung dieser Haftung durch Nacherfüllung s. Schlößer/Pfeiffer, NZG 2012, 1047.
654
BGH DNotZ 2002, 472, und hierzu Altmeppen, ZIP 2002, 961, ferner BGH DStR 2003, 2128=NotBZ 2004,
31. Zur Verjährung s. Sontheimer, DStR 2005, 838. Wird der Kaufpreis aus dem Vermögen der GmbH bezahlt,
haften regelmäßig Verkäufer und Käufer als Gesamtschuldner gegenüber der GmbH auf Rückerstattung, auch
wenn im Innenverhältnis letztlich der Käufer verpflichtet ist, vgl. BGH v. 18.6.2007, DStR 2007, 1874.
655
S. hierzu auch o. I.3.c). Zum früheren Recht vgl. Heidinger ZNotP 2000, 370.
656
BGH DStR 2006, 382, m.Anm. Goette.
657
Vgl. z.B. BGH v. 28.4.2008 DStR 2008, 1293 („Gamma“), u. hierzu Kleindieck, NZG 2008, 686; Schäfer/Fackler, NZG 2007, 377; Bauer, ZNotP 2012, 300. Zur Verjährung des Anspruchs s. BGH v. 24.7.2012,
NZG 2012, 1069.
658
659
660
Vgl. Peters, RNotZ 2002, 425; BGH DStR 2008, 1450 (zur möglichen Haftung bei Rückzahlung eines Agios)
u. hierzu Böttcher/Kautzsch, NZG 2008, 583. Zur Hinweispflicht des Notars s. OLG Nürnberg NotBZ 2010,
385.
118
Ferner haftet der Käufer für Verbindlichkeiten, die in der Zeit zwischen dem Erwerb des
Anteils und seiner Eintragung als Kommanditist entstanden sind (§ 176 Abs. 2 HGB).
Vermeiden läßt sich dies, indem der Erwerb aufschiebend bedingt durch die Eintragung
des Erwerbers als Kommanditist in das Handelsregister ausgestaltet wird. Soll der Erwerber bereits in der Übergangszeit am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens teilnehmen
wollen, kann dies durch eine zwischenzeitliche Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter oder über eine Unterbeteiligung oder eine Treuhand erfolgen.661
Eine Haftung des Veräußerers im Falle einer bei Übertragung vollständig geleisteten Einlage
läßt sich nur vermeiden, wenn der Erwerb im Wege der Sonderrechtsnachfolge (also nicht
ein „mehr oder weniger gekoppelter“ Aus- und Eintritt) erfolgt und der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister eingetragen wird662; auch dann sollte jedoch vorsorglich zum Schutz
des Verkäufers eine Haftungsfreistellungverpflichtung des Käufers für den Fall einer späteren
Einlagenrückgewähr an den Käufer vereinbart werden.663
Auch die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen kann u.U. eine haftungsbegründende
Rückzahlung der Kommanditeinlage darstellen, bei einer GmbH & Co. KG kann die Darlehensrückzahlung gegenüber dem Empfänger nach § 135 InsO anfechtbar sein.664
Nicht abschließend geklärt sind die Folgen der Herabsetzung der Haftsumme vor der Anteilsübertragung für den Haftungsumfang des Erwerbers hinsichtlich Altverbindlichkeiten.665
666
c) Erwerb eines OHG- bzw. Komplementär- bzw. Partnerschaftsanteils
Für die bis zum Erwerb begründeten Verbindlichkeiten haftet der Käufer ebenso wie der
Verkäufer gem. § 130 HGB; für den Verkäufer gilt jedoch die Nachhaftungsbegrenzung
des § 160 HGB.667 Bei der Partnerschaft gibt es erweiterte Haftungsbegrenzungen (vgl. § 8
Abs. 2 – 4 PartGG).668
669
d) Erwerb eines GbR-Anteils
Der Erwerber eines GbR-Anteils haftet für bereits bestehende Verbindlichkeiten jedenfalls
mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen und nach überwiegender – aber abzulehnender Ansicht auch mit seinem sonstigen Vermögen (§ 130 HGB analog).670 Statt dem Erwerb des
661
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1111 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 646; Specks, RNotZ 2008, 143.
Vgl. BGH NotBZ 2006, 20; OLG Köln RNotZ 2004, 169. S. auch DNotI-Rep. 2002, 113, Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 56.
Zur Frage der Notwendigkeit einer „Abfindungsversicherung“ s. ebenfalls BGH NotBZ 2006, 20. Zusammenfassend zur registerrechtlichen Behandlung von Kommanditanteilsübertragungen s. Terbrack, DStR 2004, 1964.
663
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1148; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2 (KG, StG), (noch zitiert in
2. Aufl. 2004), § 35, Rz. 43.
664
§ 129 a HGB betreffend sog. kapitalersetzende Darlehen wurde allerdings im Zuge der Einführung des
MoMiG aufgehoben. Zu § 135 InsO s. bereits o. C)I.3.b).
Ausführlich zu Haftungsrisiken bei der GmbH & Co. KG s. Limmer, ZNotP 2000, 297. Zur Kapitalerhaltung bei
der Ltd. & Co. KG s. Schlichte, DB 2006, 1357.
665
Vgl. Fedke, GmbHR 2013, 180.
662
666
667
Auch für einen vorzeitig kündbaren Mietvertrag haftet der Verkäufer noch für 5 Jahre, vgl. BGH DStR 2002,
1277, weiterhin für Arbeitsentgeltsansprüche, vgl. BAG NZG 2004, 1105. Zur Gewerbesteuerhaftung vgl. Fußn.
671. Zum Beginn der 5-jährigen Enthaftungsfrist s. BGH MittBayNot 2008, 138, u. hierzu Wertenbruch, NZG
2008, 216. Zur Gestaltung beim Erwerb durch einen Kommanditisten bzw. zur Umwandlung in eine Kommanditistenstellung s. DNotI-Gutachten Nr. 98938 u. 86167; Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Bd. 2, § 35, Rz.
36.
668
Vgl. Leuering, NZG 2013, 1001; Wertenbruch, NZG 2013, 1006; Wälzholz, DStR 2013, 2637; Wollweber,
DStR 2014, 1926, 1928 ff. Zur Haftung beim Eintritt in eine Partnerschaft s. auch BGH v. 19.11.2009, NJWSpezial 2010, 94; Wollweber, a.a.O. S. 1929 f.
669
670
Vgl. BGH DNotZ 2003, 764 m.Anm. Hasenkamp. Zum Verkauf von Anteilen an einer BGB-Gesellschaft s.
auch o. Fußn. 551, ferner Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I., Muster III.IV., Anm. 54.
119
GbR- Anteils kommt zur Haftungsvermeidung die Begründung einer neuen InnenGesellschaft, z.B. in der Form einer stillen Gesellschaft oder Unterbeteiligung in Betracht.
Der Veräußerer haftet für während seiner Beteiligungszeit begründete Verbindlichkeiten auch
nach seinem Ausscheiden weiter (mit der Nachhaftungsbegrenzung gem. §§ 160 HGB, 736
Abs. 2 BGB).671
672
e) Erwerb einer Aktie
Der Erwerber von Aktien haftet allenfalls für noch nicht geleistete Einlagen auf diese Aktien,
nicht aber für Schulden der AG und nicht erbrachte Einlagen auf andere als die von ihm erworbenen Aktien (vgl. §§ 1 Abs. 1 S.2, 46 Abs. 4 u. 5, 54, 65 f. AktG). Die Höhe einer ausstehenden Einlage ist wegen § 10 AktG i.d.R. leicht erkennbar.673 Zur Haftung bei der Finanzierung des Aktienerwerbers bzw. Sicherheitenstellung durch die AG s.o. IV.5.d).
674
f) Erwerb einer ausgegliederten oder abgespaltenen Gesellschaft
Hier haften (s. bereits o. A.VII.) sowohl der Verkäufer (als übertragender Rechtsträger) als
auch die Gesellschaft selbst für sämtliche (nicht nur die auf die Gesellschaft mit ausgegliederten) Altverbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers mit der 5-jährigen Nachhaftung (§
133 UmwG; bei Arbeitnehmeransprüchen besteht sogar eine letztlich 10-jährige Nachhaftung,
vgl. § 134 UmwG).
675
g) Erwerb einer konzernverbundenen Gesellschaft
Wenn das Zielunternehmen eine abhängige Gesellschaft war, droht eine Nachhaftung des
herrschenden Unternehmens, also des Verkäufers (§ 302 AktG); wenn die Zielgesellschaft
ein herrschendes Unternehmen war, droht eine Nachhaftung der Zielgesellschaft selbst.676
Keine Verpflichtungen dürften sich dagegen i.d.R. für den Erwerber einer Konzerntochter im
Hinblick auf Aktienoptionen ergeben, die von der Konzernmutter an Arbeitnehmer der Konzerntochter gewährt wurden (vgl. nachfolgend 5.b) m.w.Nw.).
677
3. Firmen- bzw. Geschäftsfortführung (§ 25 HGB)
Die Haftung des Unternehmenskäufers i.R. eines asset-deals nach § 25 HGB greift ein678,
wenn der Käufer die Firma des Zielunternehmens fortführt oder (§ 25 Abs. 3) sonst einen
671
Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 969 m.w.Nw.; Posegga, DStR 2013, 611 (zur Haftung von Sozietätsmitgliedern). Zur Haftung beim Beitritt zu einer Sozietät und bei Gründung einer Sozietät (§ 28 HGB soll hier bei Freiberuflerpraxen nicht anwendbar sein) s. Posegga, DStR 2013, 547 ff.; Wälzholz, DStR 2004, 1708 f. Zur Gewerbesteuerhaftung des ausscheidenden Gesellschafters s. VG Würzburg v. 9.5.2012, DStR 2012, 1463.
672
673
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1481 ff.; Böcker, RNotZ 2002, 145 f. Zur Verjährung der Einlageforderung s. § 54
Abs. 4 AktG u. § 62 Abs. 3 AktG und hierzu Sontheimer, DStR 2005, 837 ff. Zum haftungsbefreiten gutgläubigen Erwerb s. Schulz, NZG 2010, 41, 43.
674
675
676
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 125 (4). Zur Vertragsgestaltung s. Goldschmidt/Laeger, NZG 2012, 1201 (bei Verkauf der abhängigen Gesellschaft); Hentzen, NZG 2008,
201; Simon/Leuering, NJW-Spezial 2006, 123; Meyding/Adolphs, BB 2012, 2383. Zum Verkauf an das herrschende Unternehmen s. Wilhelm, NZG 2012, 1287.
677
678
Vgl. Wachter, MittBayNot 2010, 218, insb. zu BGH v. 16.9.2009, DStR 2009, 2440 (insb. zur Fortführung
einer etwas geänderten Firma) u. BGH v. 7.12.2009, DStR 2010, 177 (insb. zur Fortführung eines Unternehmensteils); DNotI-Report 2011, 165; Lettl, WM 2006, 2336, und zur Rspr. Klein-Blenkers NZG 2000, 966
f.; ders. NZG 2006, 247, ferner BGH v. 24.9.2008, NotBZ 2008, 461; BGH v. 24.9.2008, DStR 2009, 383 (insb.
zur sukzessiven Unternehmensübernahme). Auf das Bestehen einer vertraglichen Unternehmensübertragung
soll es letztlich gar nicht ankommen, ausreichend soll schon der Anschein einer solchen Unternehmensüber-
120
besonderen Verpflichtungsgrund schafft, z.B. die Bekanntgabe der Geschäftsübernahme unter
Begründung eines Rechtsscheins, dass die Verbindlichkeiten mitübernommen wurden (vgl.
auch u. 6.d).
Die Haftungsvorschrift gilt nicht, wenn das Zielunternehmen kein Handelsgewerbe betreibt
oder lediglich eine Etablissement- oder Geschäftsbezeichnung fortführt679, ebenso nicht –
zumindest im Grundsatz - beim Erwerb im Insolvenzverfahren680.
Auch soweit die Haftungsvoraussetzungen nach § 25 Abs. 1 HGB bei Fortführung der Firma
in unveränderter oder nur unerheblich veränderter Form oder Verwendung einer ähnlichen
Firma grundsätzlich erfüllt sind, läßt sich die Haftung, wenn die Verbindlichkeiten des Zielunternehmens vom Käufer nicht übernommen werden sollen, dadurch vermeiden, dass der
Ausschluß der Haftung in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wird681;
unabhängig von einer Firmenfortführung gilt dies bei der Gründung einer Personenhandelsgesellschaft durch Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (§ 28 HGB).
Achtung: Der Antrag auf Eintragung muß unverzüglich gestellt werden und die Eintragung sowie die Bekanntmachung alsbald nach der Geschäftsübernahme erfolgen. Eine Eintragung mehr als 8 Wochen nach der Geschäftsübernahme könnte bereits zu spät sein, unabhängig von einem etwaigen Verschulden der Beteiligten und unabhängig davon, ob das Registergericht die Eintragung – wenn auch verspätet – vorgenommen hat.682 Für die Eintragung
des Haftungsausschlusses reicht es aus, dass eine Haftung in Betracht kommt.683
Handelt es sich bei dem Käufer eines Unternehmens um einen bereits im Handelsregister
eingetragenen Kaufmann (z.B. wenn die A-GmbH ihren Geschäftsbetrieb an die B-GmbH
nahme mit Firmenfortführung, vgl. OLG Düsseldorf v. 9.5.2011, RNotZ 2011, 434, ferner BGH v. 5.7.2012,
NZG 2012, 916, u. hierzu NJW-Spezial, 2012, 559; Vossius, NotBZ 2012, 375, u. Fußn. 681, bzw. die faktische
Unternehmens- und Firmenfortführung (ohne Vereinbarung zwischen altem und neuen Geschäftsinhaber),
vgl. DNotI-Report 2011, 165, 166, ferner DNotI-Gutachten Nr. 125135; BGH v. 23.10.2013, NZG 2014, 511 =
NZI 2014, 81 f. m.Anm. Juretzek, u. hierzu Schmidt K., JuS 2014, 454, NJW-Spezial 2006, 173 zu BGH v.
28.11.2005, DStR 2006, 476 = DNotZ 2006, 629, u. hierzu – zu Recht – kritisch: Lettl, WM 2006, 2336; Kanzleiter, DNotZ 2006, 590; sein.
679
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 25, Rz. 2 u. 7 f.; DNotI-Faxabruf 13200 (dort auch zur Unbeachtlichkeit der
Nichteintragung der Firma im Handelsregister); BGH v. 15.3.2004, MittBayNot 2004, 373; BGH v. 17.12.2013,
NZG 2014, 459; BFH v. 20.5.2014, DStR 2014, 1874. Zur Anwendung des § 25 HGB auf Partnerschaften s.
Wollweber, DStR 2014, 1926, 1927 f.
680
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 675; DNotI-Report 2011, 167; einschränkend OLG Stgt. RNotZ 2010, 417 (beim
Erwerb von Einzelgegenständen), u. hierzu Heinze/Hüfner, NZG 2010, 1060; DNotI-Report 2011, 167. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens kommt eine Haftung nach § 25 HGB auch dann in Betracht, wenn das erworbene Unternehmen insolvent ist, insb. bei faktischer Unternehmensfortführung, vgl. BGH v. 23.10.2013 a.a.O.
(Fußn. 678); BGH DNotZ 2006, 629 (u. hierzu auch Nw. in der folgenden Fußn.).
681
Vgl. hierzu Klein-Blenkers, NZG 2006, 247, unter Hinweis auf BGH NZG 2004, 716; s. ferner BGH v.
23.10.2013 sowie BGH v. 28.11.2005, je a.a.O. Fußn. 678 (bei faktischer Unternehmensfortführung); s. ferner
OLG Düsseldorf NZG 2005, 176; vgl. auch OLG Frankfurt NotBZ 2006, 25. Zu den weiteren Anforderungen
des Haftungsausschlusses vgl. BGH MittBayNot 2005, 168, und zu den Eintragungsvoraussetzungen des
Haftungsausschlusses s. OLG Frankfurt a.a.O., S. 24; OLG Mü. v. 23.6.2010, NJW-RR 2010, 1559 (verlangt
keine weiteren Nachweise, wenn Geschäftsführer der übernehmenden und übernommener GmbH unterschrieben
haben); Gerber, GmbHR 2010, 1028; Wachter, MittBayNot 2010, 221; DNotI-Gutachten Nr. 125135 (zur einseitigen Haftungsausschlußerklärung).
Zu entsprechenden Mustern (m. Erläuterungen) s. Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Aufl. 2014, Rz. 439 ff.
682
Zur zulässigen Frist vgl. Wachter, MittBayNot 2010, 221; Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 4. A. 2013,
Muster I.C.3., Anm. 1; OLG Mü. v. 30.4.2008, MittBayNot 2008, 401 (3 Monate); BayObLG DStR 2003, 1452
m.Anm. Wälzholz; großzügiger OLG Düsseldorf v. 6.6.2003, DStR 2003, 1179 = RNotZ 2003, 459 (5 Monate);
s. auch OLG Mü. MittBayNot 2007, 333 (verspätet bei 7 Monaten).
683
Vgl. OLG Mü. v. 30.4.2008, MittBayNot 2008, 401; ferner OLG Jena NotBZ 2007, 298, OLG Düsseldorf v.
9.5.2011, RNotZ 2011, 439, u. OLG Stgt. RNotZ 2010, 417 (Eintragung, wenn dadurch die Haftung nur möglicherweise ausgeschlossen wird). Nicht möglich ist die vorbeugende Eintragung für eine erst künftig geplante
Geschäftsübernahme, vgl. OLG Zweibrücken v. 16.5.2013, NotBZ 2013, 486 = NZG 2013, 1235.
121
verkauft), sollte es ausreichend sein, wenn der Haftungsausschluß zur Eintragung in das
Handelsregister beim Käufer angemeldet wird.684
Werden nur einzelne Verbindlichkeiten vom Käufer nicht übernommen, sind die betreffenden
Gläubiger zu benachrichtigen (§ 25 Abs. 2 2. Alt. HGB).
Die Nachhaftung des Verkäufers ist auf 5 Jahre ab der Handelsregistereintragung der Geschäftsübernahme beschränkt.
Der Notar soll auf die mögliche Haftung gem. § 25 HGB sogar bereits dann hinweisen müssen, wenn er anlässlich der Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft von einem später
geplanten Erwerb eines Unternehmens mit evtl. Firmenfortführung erfährt, ebenso wenn er
„eigentlich“ nur die entsprechende Registeranmeldung vorbereitet; der Notar soll ggfs. weiterhin auf Möglichkeiten der Haftungsvermeidung hinweisen und soll sogar ggfs. von der
Firmenübernahme abraten müssen.685
686687
4. Öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken
a) Steuerliche Haftungsrisiken
Der Betriebsübernehmer haftet bei einem asset-deal nach § 75 AO für Betriebsteuern (z.B.
Gewerbe-, Umsatz- und Lohnsteuer; nicht: Einkommen- und Körperschaftsteuer) ab Beginn
des letzten Jahres vor Anmeldung (§ 138 AO) der Übernahme.688
Dies gilt nicht bei einem Erwerb im Insolvenzverfahren (§ 75 Abs. 2 AO).
Beim Erwerb eines abhängigen Unternehmens i.R. einer Organschaft ist ferner § 73 AO zu
beachten, beim share-deal von Kapitalgesellschaftsanteilen auf Nachzahlungsrisiken wegen
verdeckter Gewinnausschüttungen689.
Weitere abgabenrechtliche Haftungsvorschriften enthalten die §§ 74, 76, 77 AO, z.B. für
rückständige Grundsteuer und Erschließungsbeiträge sowie betreffend die Haftung der Besitzgesellschaft für Steuerschulden der Betriebsgesellschaft i.R. einer Betriebsaufspaltung.
Zur Haftungsvermeidung wird eine Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Finanzamt vorgeschlagen.690
691
b) Subventionsrechtliche Haftungsrisiken
Soweit das Zielunternehmen durch staatliche Subventionen o.ä. gefördert wurde, ist es nicht
selbstverständlich, dass diese Förderung nach dem Unternehmenskauf weitergewährt wird.
Dies sollte daher i.R. der due diligence geprüft werden. U.U. kommen auch Verkäufergarantien in Betracht.
684
So Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, Rz. 559; Gerber a.a.O.; OLG München v. 30.4.2008 a.a.O. Differenzierend Heil, RNotZ 2008, 427 (zu OLG Mü. v. 30.4.2008 u. OLG Düsseldorf v. 25.2.2008, RNotZ 2008, 424).
S. ferner OLG Düsseldorf v. 6.6.2003 a.a.O. Für Gläubiger transparenter wäre freilich auch eine Eintragung im
Handelsregister des Verkäufers.
685
Vgl. hierzu OLG Schleswig NZG 2005, 69; BGH MittBayNot 2005, 168.
Erwirbt eine Kapitalgesellschaft in Gründung ein Unternehmen und führt die Firma dieses Unternehmens fort,
sollte ggfs. mit der Anmeldung der Neugründung der Gesellschaft ein Haftungsausschluss gem. § 25 HGB angemeldet werden.
686
687
688
Vgl. näher hierzu Leibner/Pump, DStR 2002, 1689; Luft, Steuk 2011, 97; FG Nbg. DStRE 2007, 1192. Nicht
abschließend geklärt ist, ob eine Haftung des Betriebsübernehmers für Einkommensteuerschulden des Verkäufers nach § 25 HGB (s.o. 3.) in Betracht kommt, vgl. Heeg, DStR 2012, 2159.
689
Vgl. hierzu und zur Gestaltung im Unternehmenskauf: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I,
Muster IV.3,4, Anm. 59. Zur Haftung gem. § 73 AO beim share-deal und zur Risikominimierung sowie zum
Vergleich mit einem asset-deal s. Mayer St., DStR 2011, 109. Zu vGA´s s. bereits o. Fußn. 395.
690
Vgl. Krüger INF 2000, 173.
691
122
Zu berücksichtigen ist ferner, dass früher gewährte Subventionen etc. evtl. insb. im Zuge des
Unternehmenskaufs zurückbezahlt werden müssen, z.B. bei einer unzulässigen Beihilfegewährung, bei zweckentfremdeter Verwendung oder wenn das Zielunternehmen nach dem Unternehmenskauf die Anforderungen für die Subventionsgewährung auf andere Weise nicht
mehr erfüllt. Die Rückzahlungspflicht kann ggfs. auch den Käufer betreffen.692 Hierfür sind
ggfs. entsprechende Ausgleichsregelungen vorzusehen, je nachdem, wer die Rückforderung
zu vertreten hat.
693
c) Umweltrechtliche Haftungsrisiken
Im Bereich des Umweltrechts droht dem Käufer, auch ohne eigene Verursachung von schädlichen Bodenveränderungen, bei einem asset-deal die Inanspruchnahme als Zustandsstörer
und als Rechtsnachfolger (§ 4 Abs. 3 S.1 BBodSchG).694 Bei einem share-deal muß der Käufer die mögliche (Fort-)Haftung der Zielgesellschaft für Altlasten u.ä. einbeziehen. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang noch auf die Haftungsvorschrift des § 4 Abs. 3 S.4
BBodSchG bei handelsoder gesellschaftsrechtlichem Haftungsgrund.
Relevant werden können schließlich immissionsrechtliche Abwehransprüche auf privatrechtlicher Grundlage (insb. gem. § 1004 BGB) gegen die Betriebsfortführung.695
696697
d) Sonstige öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken
Auch außerhalb des Umweltrechts ist eine mögliche Haftung des Käufers bzw. der Zielgesellschaft als öffentlich-rechtlicher Zustandsstörer zu beachten.
Wichtig ist für den Käufer ferner die sonstige öffentlich-rechtliche Rechtmäßigkeit des Betriebs des Zielunternehmens, z.B. das Fehlen von Kartellverstößen. Anderenfalls drohen strafrechtliche (vgl. z.B. § 327 StGB) und bußgeldrechtliche Sanktionen sowie z.B. die Anordnung des Verfalls bei Bestechungsdelikten, außerdem die Untersagung der Fortführung des
Betriebs. Zu bedenken ist insb., ob der Fortbestand betriebsnotwendiger Genehmigungen
gesichert ist.698
Ggfs. sind Garantien oder Rücktrittsrechte vorzusehen.
699
5. Arbeitsrechtliche Haftungsrisiken (insb. § 613 a BGB)
Nach § 613 a BGB gehen bei einem asset-deal sämtliche Arbeitsverhältnisse auf den Unternehmenskäufer über, wenn ein Betrieb übernommen wird.700 Keine Anwendung findet § 613
692
Beim asset-deal kommt sowohl eine Haftung des Verkäufers als auch des Käufers in Betracht; beim sharedeal verbleibt die Rückgewährspflicht grundsätzlich beim Zielunternehmen, u.U. kommt allerdings auch eine
Haftung des Verkäufers und – ausnahmsweise – des Käufers in Betracht; vgl. hierzu Höfinghoff, RNotZ 2005,
387, 408 ff. (auch zu den Gestaltungsmöglichkeiten); Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw.; Maier/Luke,
DB 2003, 1207; Verse/Wurmnest, ZHR 2003, 403. Zur Haftung beim asset-deal s. ferner Saltész, BB 2001, 104.
Einschränkend zur Haftung für den Erwerb einer Beteiligung aus der Insolvenz: EuGH ZIP 2004, 1013.
Zur Problematik der Wirksamkeit von beihilferechtlichen Haftungsklauseln bzw. entsprechenden Verkäufergarantien s. Soltèsz/Schädle BB 2008, 510.
693
694
Vgl. Sorge MittBayNot 1999, 232; ausführlich zur Berücksichtigung des BBodSchG im Unternehmenskauf s.
Knott/Mielke, Rz. 480 ff.; s. ferner Wilrich, ZflR 2002, 421. Allgemein zu umweltrechtlichen Informationspflichten beim Unternehmenskauf s. Hilf/Roth, DB 2005, 1951.
695
Zur immissionsrechtlichen Duldungspflicht s. z.B. BGH DNotZ 2001, 949.
696
697
698
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 294 ff. u. 817 Zum Verfall gem. § 73 StGB bei Schmiergeld- und Bestechungszahlungen s. Sedemund, DB 2004, 2256; s. hierzu auch Richter NJW-Spezial 2011, 568. Zur Behandlung von kartellrechtlichen Bußgeldrisiken im Unternehmenskauf s. Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323.
699
123
a BGB auf einen share-deal, weil sich hierbei der Arbeitgeber nicht ändert (gilt wohl auch
beim Erwerb von GbR-Anteilen, jedenfalls soweit man der GbR (Teil-)Rechtsfähigkeit zuerkennt).701 Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch beim Erwerb aller Anteile an einer Personengesellschaft, da hier der Erwerber selbst an die Stelle der Gesellschaft tritt.702
703
a) Tatbestandsvoraussetzungen
Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB liegt vor, wenn bei Gesamtwürdigung aller Umstände „eine die Identität wahrende wirtschaftliche Einheit“ übergeht. Grundsätzlich müssen
die sachlichen und immateriellen Grundlagen für den Einsatz der Arbeitskraft der betriebsverbundenen Arbeitnehmer übergehen. Ausreichend für einen Betriebsübergang kann aber
z.B. bereits die Übernahme eines leitenden Mitarbeiters verbunden mit der Fortführung des
Firmennamens oder unter bestimmten Voraussetzungen eine Auftragsnachfolge sein.704
Bei Erwerb eines Teilbetriebs bzw. eines Konzernteils gehen diejenigen Arbeitsverhältnisse auf den Käufer über, die nach dem objektiven Schwerpunkt der Tätigkeit dem Teilbetrieb
bzw. dem Konzernteil zuzuordnen sind; u.U. droht auch der Übergang von Arbeitsverhältnissen aus dem nicht übernommenen Restbetrieb bzw. Konzernteils.705
Keine Anwendung findet § 613 a BGB nach neuerer Rspr., wenn der Erwerber den Betrieb
tatsächlich nicht fortführt; die bloße Fortführungsmöglichkeit soll also nicht mehr genügen.
Hat der Erwerber beim Erwerb die Stillegung zwar beabsichtigt, führt er den Betrieb aber
dann doch fort, kommt § 613 a BGB allerdings zur Anwendung.706
Wird der Verkauf erst nach endgültiger Stillegung durch den Verkäufer eingeleitet, gilt § 613
a BGB nicht; an das Vorliegen der Stillegung dürften freilich strenge Maßstäbe anzusetzen
700
Ausführlich zu den arbeitsrechtlichen Aspekten beim Unternehmenskauf s. Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt: Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 4. Aufl. 2011;
Sieg/Maschmann, Unternehmensumstrukturierung aus arbeitsrechtlicher Sicht, 2. Aufl. 2010 (insb. zur Ausgliederung mit anschließendem Verkauf); Hölters, Teil V., Rz. 19 ff.; Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin, Handbuch
Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang, 4. Aufl. 2012.
Vgl. ferner die Rspr.-Übersichten von Fuhlrott, zuletzt ArbRAktuell 2014, 431.
701
Vgl. auch BAG v. 30.10.2008, DStR 2009, 1498. Auch bei einem share-deal kann es aber arbeitsrechtliche
Fortgeltungsfragen geben, z.B. zur Fortgeltung von Konzernbetriebsvereinbarungen , vgl. hierzu Cisch/Hock,
BB 2012, 2113.
702
Zu den arbeitsrechtlichen Fragen der Anwachsung s. Schnitker/Grau, ZIP 2008, 394. Zum (wohl nicht bestehenden) Widerspruchsrecht s.u. Fußn. 737.
703
704
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 47 (1), dort auch zu weiteren
praxisrelevanten Fallgruppen. Zu den Kriterien eines Betriebsübergangs s. auch Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 11
ff.; Hölters, Teil V., Rz. 33 ff.; Gaul/Strauf, DStR 2013, 595; Willemsen/Sagan, ZIP 2010, 1205. Zum Betriebsübergang bei Auftragsnachfolge s. Lemp, NZA 2013, 1390 (zu BAG v. 15.12.2011, NZA-RR 2013, 179 u.
BAG v. 25.9.2008, NZA-RR 2009, 469); Gaul/Strauf, DStR 2013, 596 f.; EuGH ZIP 2006, 95 („GüneyGörres“); EuGH v. 21.10.2010, NZA 2010, 1225 = NJW 2011, 439 („Albron Catering“), u. EuGH v.
20.1.2011, NJW-Spezial 2011, 146 (zum „Insourcing“). S. ferner BAG NJW 2007, 106, u. hierzu Hohenstatt/Grau, NJW 2007, 29; Koller-van Delden, DStR 2007 1869 (mit Prüfschema).
705
Vgl. hierzu EuGH v. 21.10.2010 a.a.O. (zu „Leiharbeitnehmern“ innerhalb eines Konzerns bei langjähriger
Entleihung); die Entscheidung lässt sich nicht ohne weiteres allgemein auf Leiharbeitnehmer übertragen, vgl. v.
Steiner-Steinrück NJW-Spezial 2012, 434, u. NJW-Spezial 2011, 115, einschränkend Kühn, NJW 2011, 1409.
Zur Übernahme von Leiharbeitnehmern durch ein anderes Leiharbeitsunternehmen s. Fuhlrott, ArbRAktuell
2014, 431 f. S. ferner Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 10 a.E. Zum Umfang der übergehenden Arbeitsverhältnisse
bzw. zur Zuordnung s. auch BAG DB 2006, 2818; Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 431, 432 (zu BAG v.
17.10.2013); Meyer, NZA-RR, 2013, 226; Elking, BB 2014, 373.
706
Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 13; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1793, 1794. Zur Frage der Notwendigkeit
einer Fortführung der Betriebsorganisation s. Wissmann/Schneider, BB 2009, 1126 (zu EuGH v. 12.2.2009,
NJW 2009, 20129 m.Anm. Grobys („Klarenberg“); hierzu auch Willemsen/Sagan, ZIP 2010, 1205; v. SteinauSteinrück, NJW-Spezial 2012, 434; Meyer, NZA-RR 2013, 225). Zur Fortführung nach einer Umstrukturierung
s. Blick ins Insolvenzrecht, DStR 2011, 2478. Ausführlich zum Verhältnis Betriebsübergang/Stillegung: Hölters,
Teil V., Rz. 63 ff.; s. ferner Gaul/Strauf, DStR 2013, 598; BAG v. 30.10.2008, DStR 2009, 1498 (bei Sozietätsbeendigung).
124
sein.707 Gefährlich für den Erwerber ist der Erwerb einzelner Betriebsmittel bzw. -teile, wenn
der Verkäufer den ihm verbliebenen Betrieb anschließend (in zeitlicher Nähe des Unternehmenskaufs) still legt; hier droht die Anwendung des § 613 a BGB! Schwierig zu beurteilen ist
die Rechtslage, wenn der Erwerber den Betrieb in erheblicher räumlicher Entfernung mit neuem Personal fortführen will (insb. beim „Offshoring“ ins Ausland); hier kann u.U. eine Betriebsstillegung bzw. das Fehlen einer Betriebsfortführung anzunehmen sein, so dass § 613 a
BGB ausscheidet.708
Besonderheiten gelten bei Insolvenz des Zielunternehmens: Grundsätzlich findet § 613 a
BGB zwar auch bei Erwerb im Insolvenzverfahren Anwendung, doch ist hier eine Haftung
des Erwerbers für „Altschulden“ ausgeschlossen.709 Die Kündigung von Arbeitnehmern im
Zusammenhang mit Betriebsänderungen durch den Insolvenzverwalter ist erleichtert, ebenso
die Kündigung von Betriebsvereinbarungen.710 Auch im Insolvenzverfahren bleibt daher insb.
auch der Erwerb einzelner Betriebsmittel, wenn der Betrieb zugleich vom Insolvenzverwalter
stillgelegt wird (s. bereits vorstehend), nicht ungefährlich.
711712
b) Rechtsfolgen
Rechtsfolge des § 613 a BGB ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber als
neuen Arbeitgeber zusammen mit dem Übergang des Unternehmens, also i.d.R. am Übergangsstichtag. Der Erwerber haftet für rückständige Leistungen des Veräußerers aus den
übergegangenen Arbeitsverhältnissen, nicht jedoch für rückständige Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer (zur Lohnsteuerhaftung s. aber vorstehend 4.a).713 Der Veräußerer haftet lediglich für die Altverbindlichkeiten im Umfang des § 613 a Abs. 2 BGB fort.
Verträge mit freien Mitarbeitern, selbständigen Handelsvertretern und Geschäftsführern/Vorständen gehen im Grundsatz nicht gem. § 613a BGB auf den Erwerber über.714 Anders kann dies beispielsweise bei Veräußerung des Betriebs einer GmbH & Co.KG sein, wenn
der Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag mit der KG hatte.715
Verpflichtungen des Verkäufers gegenüber bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern (z.B.
Betriebsrente) gehen ebenfalls nicht auf den Erwerber über.716 Übernimmt der Erwerber diese Verpflichtungen gegenüber dem Verkäufer vertraglich, sollten ggfs. in der Stichtagsbilanz
entsprechende Rückstellungen gebildet werden. Entsprechendes gilt im übrigen auch für sonstige Ansprüche der Arbeitnehmer, die bis zum Betriebsübergang entstanden sind, jedoch
707
Zur Frage der Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses bei der Stillegung einer GmbH s. BGH NJW
2001, 3356.
708
Vgl. zum Offshoring Olbertz/Fahrig, ZIP 2012, 2045; zum Begriff der Stillegung o. Nw. Fußn. 706.
709
Vgl. BAG v. 30.10.2008, NZA 2009, 432 (zum Altersteilzeitverhältnis). Vgl. außerdem zur Anwendung des
§ 613 a BGB im Insolvenzverfahren: Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 8; Mückl, ZIP 2012, 2373; Danko/Cramer, BB
2004, BB-Special 4/04, S. 9 ff.; s. ferner o. II.7.d) m.w.Nw. Für den Erwerb vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht aber keine Haftungsbeschränkung, vgl. BAG NJW 2003, 2405. Zur Betriebsfortführung durch einen
Zwangsverwalter s. BAG v. 18.8.2011, NJW 2011, 3596.
710
S. aber Mückl, ZIP 2012, 2372. Zur Kündigung von Arbeitnehmern vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 702;
Knott/Mielke, Rz. 214, ferner Fußn. 728.
711
712
713
Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 26; Bay. LSG v. 28.1.2011, DStR 2011, 2010. Zum Ausgleich für gewährten
Urlaub s. BGH v. 4.7.1985, NJW 1985, 2643.
714
Vgl. BAG NJW 2003, 2930 (zur „Scheinselbständigkeit“); BAG NJW 2003, 2473 (zum Geschäftsführer). Zu
selbständigen Handelsvertretern und zum Problem des Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB beim asset-deal s.
Sturm/Liekefett, BB 2004, 1009.
715
716
Vgl. zu Betriebsrenten i.R.d. Unternehmenskauf: Klemm/Frank, BB 2013, 2741; s. auch Fußn. 721.
Zum Umgang von Betrieblichen Versorgungsleistungen im Unternehmenskauf s. Höfer/Lüschper/Verhuven,
DStR 2005, 1829; Paul/Daub, BB 2011, 1525; Alt/Stadelbauer, DStR 2012, 1820; Leckschas, DB 2011, 1176.
125
vom Käufer übernommen werden. Für den Veräußerer kann sich im übrigen die Ausgliederung der Pensionsverpflichtungen auf eine Pensionsgesellschaft empfehlen717.
Ein Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers wirkt nach Betriebsübergang nicht mehr
zugunsten des Verkäufers. Wird dies anders gewünscht (z.B. wenn nur ein Teilbetrieb veräußert wird, das Wettbewerbsverbot eines übergehenden Arbeitnehmers jedoch auch für den
Restbetrieb wichtig ist), kann evtl. bereits vor Betriebsübergang eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgen, so dass dann zugunsten des Verkäufers ein nachvertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot greifen würde. Da solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote
aus Arbeitsverhältnissen, die bei Betriebsübergang bereits aufgelöst waren, nicht ohne weiteres zugunsten des Käufers wirken, ist ggfs. eine Verpflichtung des Verkäufers gegenüber dem
Käufer vorzusehen, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch zugunsten des Käufers
durchzusetzen.718 Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot soll dann fortwirken, auch wenn
der Verkäufer selbst ansonsten keinen Wettbewerbsschutz mehr benötigt.719
Zweifelhaft wird regelmäßig der Übergang von Nebenverträgen im Zusammenhang mit den
übergehenden Arbeitsverhältnissen sein, z.B. Werkwohnungsmietverträge oder Arbeitnehmerdarlehen. Die weitere Behandlung dieser Verträge im Verhältnis von Verkäufer und Käufer sollte deshalb vertraglich geregelt werden. Schwierige Fragen ergeben sich insb. bei an
Führungskräfte bzw. sonstige Arbeitnehmer eingeräumte Aktienoptionen bzw. „Phantom
Stocks“720 im Falle einer Unternehmensveräußerung sowie die Frage der Berücksichtigung
von Beschäftigungszeiten beim Betriebsveräußerer, z.B. bei Wartezeiten im Zusammenhang mit Betriebsrenten721.
Rechte (insb. Nutzungsrechte) aus Arbeitnehmererfindungen sollten ausdrücklich auf den
Erwerber übertragen werden; anderenfalls droht eine zusätzliche Vergütungspflicht gegenüber
den Arbeitnehmern.722
Für die kollektivarbeitsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs (Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) enthält § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Regelung.723 Bei Unternehmensüber717
Vgl. hierzu von Buddenbrock/Manhart, DB 2009, 1237; Louven/Weng, BB 2006, 619 m.w.Nw. zur Rspr.;
Bader/Ebert, DB 2006 938. Steuerlich ist hier auf § 3 Nr. 65 EStG hinzuweisen. Zu Contractual Trust Arrangements (CTA), also der treuhänderischen Auslagerung, s. Storck, BB 2012, 2436, u. Kemper/Stark, BB 2012,
2433.
718
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 696 a.E.; zum diesbezüglichen Meinungsstand s. Gaul/Ludwig, NZA 2013, 489.
719
Vgl. Hölters, Teil V., Rz. 211 ff. m.w.Nw.
720
Zu Phantom Stocks-Programmen, d.h. virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen, insb. beim Verkauf
von Teilgeschäftsbereichen, s. Wilhelm, NZG 2013, 1211.
Zu Aktienoptionen vgl. Hölters, Teil V., Rz. 188 ff.; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, 201; Bauer/Göpfert/v.
Steinau-Steinrück, ZIP 2001, 1129; Beck´sches Mandatshandbuch UntK, § 6, Rz. 79 ff.
Soweit es sich um von der Konzernmutter der verkauften Gesellschaft gewährte Optionen handelt, liegt kein Fall
des § 613 a BGB vor; vgl. hierzu BAG NJW 2003, 1755, und hierzu Urban-Crell/Manger, NJW 2004, 125; Willemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177; Lemke, BB 2003, 1071. Nicht abschließend geklärt ist hier insb. die
Zulässigkeit entsprechender Verfallklauseln (vgl. hierzu Urban-Crell/Manger, a.a.O., S. 125; Hölters, Teil V.,
Rz. 193).
721
Vgl. hierzu BAG DB 2005, 1748 (zu Betriebsrenten s. auch o. Fußn. 716 f.); zur Zurechnung von Beschäftigungszeiten s. auch Gaul/Jares, DStR 2013, 658; EuGH v. 6.9.2011, NZA 2011, 1077 („Scatollon“), u. hierzu
Steffen, NZA 2012, 473; v. Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 434 f..
722
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, 5., Muster IV.3,4, Anm. 48 (12). Knott/Mielke,
Rz. 329, weisen in diesem Zusammenhang auf die Unterschiede zwischen beschränkt und unbeschränkt in Anspruch genommene Arbeitnehmererfindungen hin.
723
Vgl. auch Hölters, Teil V., Rz. 308 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 699 f.; Meyer, NZA-RR 2013, 227; Gaul/Jares,
DStR 2013, 659 ff.; Jacobs. BB 2011, 2037; Schiefer, DB 2005, 2134 (insb. zu BAG DB 2005, 2141) Schiefer/Pogge, NJW 2003, 3734; Hohenstatt/Günther-Gräff, DStR 2001, 1980; Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 109 ff.
Zur Behandlung arbeitsvertraglicher Verweisungen auf Tarifverträge beim Betriebsübergang: EuGH v.
18.7.2013, NZA 2013, 835 („Alemo-Herron“), u. hierzu Willemsen/Grau, NJW 2014, 12; Kleinebrink/Commandeur, BB 2014, 181; Mückl/Patrick, ZIP 2014, 207; ferner; Heinlein, NJW 2008, 321 (zu
„Gleichstellungsabreden“); Melot de Beauregard, NJW 2006, 2522 f. (insb. zu EuGH v. 9.3.2006). Zur Fortgel-
126
tragungen durch Umwandlung, z.B. Verschmelzung, besteht hier beachtliches Gestaltungspotential: so ist aus Unternehmersicht die Verschmelzung eines Unternehmens mit einem
„teuren“ Tarifvertrag auf ein Unternehmen mit „billigerem“ Tarifvertrag vorzugswürdig.724
Ein Anspruch des Betriebsrats auf Verhandlungen über einen Sozialplan besteht im übrigen
nur, wenn mit dem Betriebsübergang zugleich eine Betriebsänderung (§ 111 BetrVG; hierzu
zählen insb. Spaltungen nach dem UmwG725) verbunden ist. Eine etwaige Sozialplanpflichtigkeit kann beim Erwerb durch ein neu gegründetes oder nicht länger als 4 Jahre bestehendes
Unternehmen vermieden werden (vgl. § 112 a Abs. 2 BetrVG).726
Für den Erwerber sind betriebsbedingte Kündigungen bezüglich der übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht in jedem Fall ausgeschlossen (§ 613 a Abs. 4 BGB), sondern möglich,
wenn entsprechende Kündigungsgründe unabhängig vom Betriebsübergang bereits bestanden.727 Bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers durch den Erwerber
nach dessen konkreten Erwerberkonzept kann auch eine Kündigung durch den Veräußerer
zulässig sein (sog. Kündigung nach Erwerberkonzept).728 Die Entlassung von (älteren)
Arbeitnehmern im Zuge eines Unternehmenskaufs begründet für den Veräußerer und/oder
den Erwerber das Risiko, nach § 147 a SGB III Arbeitslosengeld erstatten zu müssen.729
Bei Massenentlassungen sind die §§ 17 f. KSchG zu beachten.730
Die Arbeitnehmer können dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprechen (freilich verbunden mit dem Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens des Verkäufers, wenn dieser keinen Betrieb mehr fortführt731). Das Widerspruchsrecht besteht für 1 Monat ab vollständiger und umfassender Unterrichtung über den Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 5
tung von Betriebsvereinbarungen s. Salamon/Hoppe, ArbRAktuell 2014, 144; Hertzfeld, DB 2006, 2177; Bachner, NJW 2003, 2861; Mückl, ZIP 2012, 2372 (zur Ablösung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen
durch den Erwerber und deren möglicher Schranken, insb. durch EuGH v. 6.9.2011, a.a.O. Fußn. 721; hierzu
auch Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 432).
Zur Frage einer Betriebsratsbeteiligung bei Kündigung durch den Verkäufer nach Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang s.u. Nw. in Fußn. 736.
724
Vgl. Hölters, Teil V., Rz. 1; mögliche Einschränkungen ergeben sich aus EuGH v. 6.9.2011, vgl. Nw. in
Fußn. 721; vgl. ferner Meyer, NZA-RR 2013, 229.
725
Vgl. hierzu Freckmann, DStR 2006, 1842; Meyer, NZA-RR 2013, 230.
726
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 48 (11). Zur Sozialplanpflicht bei stufenweiser Änderung s. BAG DB 2006, 1792.
727
Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 57 ff. Liegen beim Betriebserwerber die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des KSchG nicht vor, gilt das KSchG auch nicht für einen i.R. eines Betriebsübergangs übergegangenen
Arbeitnehmers, selbst wenn beim Betriebsverkäufer das KSchG anwendbar war, vgl. BAG NJW-Spezial 2007,
372. Noch nicht abschließend geklärt ist die Auslegung des § 23 Abs. 1 KSchG bei Übernahme eines Kleinbetriebs im Zusammenhang mit „Alt-Arbeitnehmern“, vgl. Horben, NJW 2010, 125.
728
Vgl. BAG NJW 2003, 3506, und hierzu (sowie allgemein zur betriebsbedingten Kündigung aufgrund Erwerberkonzepts) s. Fuhlrott, BB 2013, 2044; Schmädicke, NZA 2014, 515 Gaul/Bonanni/Naumann, DB 2003, 1902;
Hölters, Teil V., Rz. 243 ff.; Commandeur/Kleinbrink, NJW 2008, 3467; kritisch zum Erwerberkonzept als Umgehung des § 613 a BGB: Eidam, NJW-Editorial, Heft 16/2205.
Zu Versetzungen und sonstigen Zuordnungsentscheidungen vor Betriebsübergang s. Elking, NZA 2014, 295.
Zur Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer: BAG v. 22.11.2012, NZA 2013, 730 = FD-ArbR
2013, 346989 m.Anm. Merten.
729
Vgl. Pietrek, DB 2003, 2065.
730
Die Massenentlassungsanzeige hat vor der Kündigungserklärung zu erfolgen, vgl. BAG DB 2006, 2820. S.
außerdem Lembke/Oberwinter, NJW 2007, 721; Dzida/Hohenstatt, DB 2006, 1897; Osnabrügge, NJW 2005,
1093 (insb. zu EuGH NJW 2005, 1099 („Junk“), bzw. BAG DB 2006, 1902).
731
Vgl. hierzu Nicolai, BB 2006, 1162; Kittner, NJW 2012, 1180. Die Kündigung wird selbst durch eine unzureichende Information über den Betriebsübergang nicht unzulässig, vgl. BAG DB 2005, 2472, u. hierzu
Gaul/Otto, DB 2005, 2465. Zur Frage der erforderlichen Sozialauswahl s. BAG NJW-Spezial 2008, 51;
Eylert/Spinner, BB 2008, 50. Zur Frage einer Beschäftigung beim Betriebserwerber nach wirksamen Widerspruch s. Meyer, NZA-RR 2013, 231. Zur Frage der Anhörung des Betriebsrats s. BAG v. 8.5.2014, FD-ArbR
2014, 363939 m.Anm. Winzer.
127
BGB732; dies gilt auch bei einer Unterrichtung erst nach Betriebsübergang.733 Eine nicht vollständige oder (evtl. auch nur geringfügig) unrichtige Unterrichtung setzt die Monatsfrist nicht
in Gang: der Arbeitnehmer kann unbefristet (also Monate, evtl. auch längere Zeit später) widersprechen, soweit das Widerspruchsrecht nicht im Einzelfall verwirkt wurde.734 Zu unterrichten ist jeder einzelne Arbeitnehmer in Textform; den Empfang der Informationserklärung
sollte sich der Arbeitgeber schriftlich bestätigen lassen. Am sichersten – sofern möglich –
erscheint im Hinblick auf die Risiken einer ungenügenden Unterrichtung die vertragliche
Überleitung jedes Arbeitsverhältnisses unter Mitwirkung des Arbeitnehmers (s.u. c). I.d.R.
wird sich eine Unterrichtung der Arbeitnehmer bereits 1 Monat vor Betriebsübergang empfehlen, wenn in einem möglichst kurzem Zeitraum Klarheit über die übergehenden Arbeitsverhältnisse geschaffen werden soll. Ein Widerruf des Widerspruchs ist grundsätzlich nicht
möglich.735 Der Widerspruch kann grundsätzlich auch „kollektiv“, d.h. von mehreren oder
sogar allen Arbeitnehmern gleichzeitig, erklärt werden736; hierdurch kann u.U. ein Unternehmensverkauf sogar faktisch verhindert werden; die Arbeitnehmer müssen hierbei aber dann
auch die Stillegung des gesamten Betriebs durch den bisherigen Arbeitgeber in Betracht ziehen.
Beim Erwerb einer ausgegliederten bzw. abgespaltenen Gesellschaft ist zu beachten, dass
hier ebenfalls das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer eingreift737, ferner für die kündigungsrechtliche Stellung § 324 UmwG gilt. Übertragender und übernehmender Rechtsträger sollen
nicht der gleiche Arbeitgeber i.S.d. TzBfG sein, so dass der übernehmende Rechtsträger neue
befristete Arbeitsverträge mit früher beim übertragenen beschäftigten Arbeitnehmern schließen kann.738
732
Vgl. zu § 613 a Abs. 5 u. 6 BGB: Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 38 ff.; Hölters, Teil V., Rz. 117 ff. (mit einem
Beispiel für ein Unterrichtungsschreiben: Anhang A.III.2.); ausführlich Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558;
Koller-van Delden, DStR 2008, 776; Elking/Aszmons, BB 2014, 2041. Ein Aushang dürfte nicht genügen. Zum
Umfang der Informationspflicht s. auch Fuhlrott/Ritz, BB 2012, 2689 (auch zu Handlungsoptionen bei evtl.
unzureichender Unterrichtung); BAG v. 23.7.2009, NJW-Spezial 2010, 82; BAG NJW 2007, 2134, m.Anm.
Lembke; Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 433 (zur Unterrichtung über ein Sozialplanprivileg beim Erwerber), ferner
Fußn. 750. Zur „Nach-unterrichtungspflicht“ über spätere Änderungen s. Göpfert/Winzer, ZIP 2008, 761; Leßmann, DB 2012, 1411.
733
Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 51; BAG NJW 2007, 2134, m. Anm. Lembke.
734
S. BAG DB 2006, 2406, 2409; Eckert, DStR 2003, 385; Kittner, NJW 2012, 1180; Nebeling/Kille, NZA-RR
2013, 1. Die Verwirkung setzt die Verwirklichung eines Zeit- und Umstandsmoments voraus, die ihrerseits in
einer Wechselbeziehung stehen, vgl. BAG v. 15.3.2012, NJW-Spezial 2012, 595. Zum Verwirkungszeitraum
vgl. BAG v. 15.2.2007, BB 2007, 1675, m.Anm. Wellhöner, S. 1849; die Verwirkung kann u.U. schon 8 Monate
nach dem Betriebsübergang eintreten, vgl. LG München BB 2007, 502, i.d.R. allerdings erst nach 1 Jahr bzw. 16
Monaten, vgl. Steinau-Steinbrück, NJW-Spezial 2007, 514, u. NJW-Spezial 2011, 275. Als Rechtsfolge einer
fehlenden oder fehlerhaften Unterrichtung drohen auch Schadensersatzpflichten des Arbeitgebers, vgl. BAG
NJW 2007, 250, m.Anm. Lembke; BAG NJW-Spezial 2008, 276; eine Weiterbeschäftigung beim Verkäufer
kann aber nur im Fall des Widerspruchs erreicht werden, NJW-Spezial 2011, 211. Das Widerspruchsrecht soll
auch noch nach mehrfachem Betriebsübergang (NJW-Spezial 2011, 628 zu BAG v. 26.5.2011) und sogar für
Arbeitnehmer bestehen, die nach dem Betriebsübergang bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind,
vgl. BAG v. 24.7.2008, NZA-RR 2009, 294.
735
Vgl. BGH ZIP 2004, 729. Zur Anfechtung eines Widerspruchs vgl. BAG v. 15.12.2011, NJW-Spezial 2012,
275 = NJW 2012, 1677.
736
Zur Unwirksamkeit eines kollektiven Widerspruchs wegen Rechtsmissbrauchs s. BAG NJW 2005, 775.
Zur Frage einer Betriebsratsbeteiligung bei einer Kündigung durch den Verkäufer s. Hidalgo/Kobler, NZA 2014,
290.
737
Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 7, und zum Widerspruchsrecht nach Umwandlungen (wenn der übertragende Rechtsträger erlischt) BAG v. 21.2.2008, NJW-Spezial 2008, 434; Otto/Mückl, BB 2011, 1978; Simon/Weninger, BB 2010, 117 (insb. zur Frage einer Unterrichtspflicht in diesen Fällen).
738
BAG NJW 2005, 2474.
128
Ausgleichszahlungen an Arbeitnehmer anläßlich eines Betriebübergangs sind nur bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 24 Nr. 1 EStG privilegiert, nicht dagegen für den Verzicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB.739
740741
c) Regelungsmöglichkeiten
Da § 613 a BGB für die Vertragsteile eines Unternehmenskauf zwingendes Recht darstellt,
bestehen bezüglich der im Zielunternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse nur eingeschränkte Regelungsmöglichkeiten. In Betracht kommen insb. Regelungen über742:
- die Festlegung des Vertragsteils, der die Information der Arbeitnehmer nach § 613 a Abs.
5 BGB übernimmt und wie ggfs. die Risiken verspäteter bzw. unvollständiger Information
verteilt werden (z.B. Schadensersatz);743
- Kaufpreisanpassungsregelungen u.ä. bei Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den
Betriebsübergang, insb. wenn der Arbeitnehmer für den Käufer besonders wichtig ist; besser ist freilich eine Abklärung über die Übernahme unter (ggfs. vertraglicher) Einbeziehung des Arbeitnehmers744;
- Garantien über den Bestand und den Inhalt der Arbeitsverträge745 bzw. Regelungen bezüglich Änderungen von Arbeitsverträgen nach Abschluß des Unternehmenskaufs;746
- Regelungen bezüglich der Nebenverträge, deren Übergang i.R.d. § 613 a BGB zweifelhaft
ist (s.o.);
- Kaufpreisreduzierungen bzw. Vereinbarungen über Rückstellungsbildungen in der Stichtags- oder Abrechnungsbilanz bezüglich vom Käufer übernommenen Verpflichtungen,
insb. bezüglich übernommener Versorgungszusagen (s.o.);
- bei Veräußerung eines Teilbetriebs die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zu den entstehenden Teilbetrieben nach objektiven Kriterien, soweit möglich unter Einbeziehung der
Arbeitnehmer; außerdem ergänzende Regelungen für unbeabsichtigt übergehende (bzw.
nicht übergehende) Arbeitsverhältnisse;747
- interne Kostentragungs- bzw. Ausgleichsregelungen über laufende Zahlungen und sonstige Arbeitnehmeranspüche, z.B. bezüglich Urlaubsansprüchen einschl. Urlaubsgeld, sowie
die Erstattung von Arbeitslosengeld (s.o.);
- Regelungen zu (nachvertraglichen) Wettbewerbsverboten (s.o.);
- Übertragung von Rechten aus Arbeitnehmererfindungen (s.o.);
- entsprechende Betriebsvereinbarungen, die z.B. ein Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zum
Veräußerer vorsehen können.748
In Betracht zu ziehen sind also immer auch - wie schon angesprochen - unmittelbar Vereinbarungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer.749 Eine für die Praxis wichtige und nicht
739
BFH DStR 2002, 258.
740
741
742
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 48. Übersicht zu Gestaltungsmöglichkeiten und Vermeidungsstrategien s. Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1793.
743
Vgl. Jäger, ZIP 2004, 433.
744
Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht dürfte nur hinsichtlich eines konkreten Betriebsübergangs, nicht
aber schon beim Abschluß des Arbeitsvertrags (ohne Bezug auf eine konkrete Übernahme) zulässig sein, vgl.
Pils, BB 2014, 185; zu den Voraussetzungen eines Verzichts s. MüKo-BGB, § 613a, Rz. 115 u. 121 (insb. zur
Frage eines konkludenten Verzichts); Bamberger/Roth, BGB, § 613a, Rz. 82 a.E. (insb. zur Frage, ob ein Verzicht die vorherige Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB voraussetzt). Möglich sind im Übrigen eine einvernehmliche Vertragsübernahme bzw. die Aufhebung des bisherigen und Abschluß eines neuen Arbeitsvertrags (s.
aber noch u. im Text c) a.E.).
745
Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 827.
746
Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 33. Zur Zulässigkeit solcher Änderungen s. BAG NJW-Spezial 2008, 114.
747
Vgl. Meyer, NZA-RR 2013, 226. Zur Zuordnung des Arbeitsverhältnisses durch Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers oder durch Änderungskündigung s. Commandeur/Kleinebrink, NJW 2005, 633.
748
Vgl. BAG v. 14.3.2012, NJOZ 2012, 1782.
129
von vornherein unzulässige Gestaltung liegt – abgesehen von der Kündigung nach Erwerberkonzept (s.o. b) - in der Aufhebung von Arbeitsverträgen und – ggfs. unter Zwischenschaltung einer (ggfs. in den Aufhebungsvertrag einbezogenen) Beschäftigungsgesellschaft
(„BQG“)– im späteren Neuabschluß bestimmter Arbeitsverträge durch den Erwerber,
auch zu für den Arbeitnehmer ungünstigeren Bedingungen.750
751
6. Sonstiges
a) Weiter in Rechnung stellen muß der Käufer Risiken aus einer Inanspruchnahme aus einer
Produkthaftung.752 Beim share-deal betrifft diese Haftung unmittelbar die Zielgesellschaft.
Bei einem asset-deal entstehen zwar entsprechende Haftungsansprüche zunächst beim Verkäufer, sofern dieser die fehlerhaften Produkte in den Verkehr gebracht hat; wird dieses Produkt aber nach dem Unternehmenskauf auch vom Käufer weiter in den Verkehr gebracht,
haftet dann dieser selbst.
Änliches gilt z.B. für die Haftung nach dem ArzneiMittelG (bei Unternehmen in dieser
Branche).
b) Ganz allgemein ergeben sich für den Käufer darüber hinaus immer Probleme, wenn die
Fortführung des Betriebs Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche Dritter auslösen
kann. Dies betrifft neben der Verwirklichung deliktischer (§§ 823 ff. BGB) Handlungen durch
die Betriebsfortführung oder von Störungstatbeständen gem. § 1004 BGB nicht zuletzt die
wettbewerbsrechtlichen Abwehrvorschriften, insb. auch den namensrechtlichen Bereich,
z.B. die Fortführung des Firmennamens, der Internet-domain, von Produktbezeichnungen
etc., desweiteren den Bereich gewerblicher Schutzrechte (Patentverletzungen etc.).753
c) Beim Erwerb von Grundstücken tritt der Erwerber kraft Gesetzes in bestehende Miet- oder
Pachtverträge ein (§ 571 BGB).
d) Beim Erwerb einer Einzelpraxis droht bei Mandats- und Vertragsübernahme evtl.
auch eine Haftung für (Beratungs-)Fehler des Vorgängers754; dies müsste dann konsequenterweise auch für sonstige Kundenübernahmen mit den bestehenden Vertragsverhältnissen
im Zuge eines Unternehmenskaufs gelten.
755
749
Vgl. Pröpper, DB 2000, 2322; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1796; Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 75 ff. (auch
zur Aufhebung von Arbeitsverträgen beim Betriebsübergang; s. hierzu noch nachfolgend); Bauer/Günther, NJW
2008, 1617 (zu Klageverzichtsvereinbarungen im Zusammenhang mit Kündigungen). Ein Verzicht auf tarifvertragliche Ansprüche durch den Arbeitnehmer ist nicht zulässig, vgl. Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 432.
750
Vgl. zu den Grenzen z.B. BAG NJW-Spezial 2008, 308; BAG NJW 2006, 938 = BB 2006, 665, m.Anm.
Freihube; ferner ausführlich Göpfert/Buschbaum, ZIP 2011, 64; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1795; Krieger/Fischinger, NJW 2007, 2289; vgl. auch Hölters, Teil V., Rz. 115. Zur möglichen Haftung bei einer unterkapitalisierten BQG s. BGH DStR 2008, 1293, u. hierzu Schäfer/Fackler, NZG 2007, 377. Bei zeitnaher und geplanter Übernahme von Arbeitnehmern durch den Erwerber von der BQG „droht“ allerdings doch wieder die
Qualifizierung als Betriebsübergang vom Verkäufer direkt zum Käufer, vgl. BAG v. 18.8.2011, NZA 2012, 152,
u. hierzu Willemsen, NZA 2013, 242; Pils, NZA 2013, 125; BAG v. 25.10.2012, Az. 8 AZR 572/11, u. hierzu
Raif/Ginal, GWR 2013, 1. Zur Höhe des Arbeitslosengelds bei späterer Arbeitslosigkeit s. Richter/Köhler/Klatt,
DStR 2007, 1042. Zum Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei unzureichender Information über die finanzielle Leistungsfähigkeit der BQG s. BAG v. 24.7.2008, NJW-Spezial 2008, 756.
751
752
Zum GPSG (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz) s. Klindt, NJW 2004, 465, und zur entsprechenden due
diligence. Klindt/Swoboda, DB 2005, 1203. Zur Produkthaftung s. auch die regelmäßigen Berichte von Molitoris/Klindt, z.B. NJW 2014, 1567; ferner Knott/Mielke, Rz. 440.
753
Vgl. hierzu Schulte DStR 2000, 1437; Knott/Mielke, Rz. 795; zu Schutzrechten im Unternehmenskauf s. auch
Völker BB 1999, 2413.
754
Vgl. Thüringer OLG v. 13.2.2008, DStR 2011, 1147.
755
130
VI. Gewährleistung
1. Überblick über die Rechtslage bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und Vertragspraxis
a) Frühere Rechtslage
Die bis zum Inkraftreten der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 geltenden gesetzlichen Gewährleistungsregelungen für den Unternehmenskauf lassen sich unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung wie folgt skizzieren756:
aa) Beim asset-deal fanden auf Sachmängel die §§ 459 ff. BGB a.F. und auf Rechtsmängel die §§ 434
ff. BGB a.F. Anwendung. Da beim Unternehmenskauf i.d.R. nicht der Erwerb einzelner Sachen und
Rechte im Vordergrund steht, sondern es dem Käufer gerade auf den Erwerb der Gesamtheit der das
Unternehmens ausmachenden Gegenstände ankommt, setzte ein Sachmängelgewährleistungsanspruch
nach h.M. einen Mangel des Unternehmens selbst voraus. Nicht jeder Mangel an einem einzelnen
Gegenstand sollte jedoch bereits einen Mangel des Unternehmens selbst begründen; dies sollte vielmehr nur dann der Fall sein, wenn hierdurch die gewöhnliche Tauglichkeit des Unternehmens für den
Käufer insgesamt nicht mehr gegeben und die wirtschaftliche Grundlage des Unternehmens erschüttert
war.
Eine Rechtsmängelhaftung sollte dagegen auch bei Mängeln lediglich an einzelnen Gegenständen
denkbar sein, doch beschränkte sich diese Haftung dann auf den betreffenden Gegenstand selbst,
sofern nicht der Rechtsmangel ausnahmsweise das ganze Unternehmen erfaßte.
bb) Ein share-deal stellte im Ausgangspunkt einen reinen Rechtskauf dar, so dass hierfür die §§ 434
ff. BGB a.F. anwendbar waren. Gehaftet wurde damit nach § 437 BGB a.F. – verschuldensunabhängig
- dafür, dass der Anteil und die Gesellschaft bestand, sich diese nicht in Liquidation befand und die
Anteile die gesetzlichen und satzungsmäßigen Eigenschaften aufwiesen. Keine Haftung bestand danach für den Wert des Anteils, Mängel des betriebenen Unternehmens oder den Bestand eines bestimmten Gesellschaftsvermögens. Beim Erwerb eines beherrschenden Anteils wurden allerdings
zusätzlich die Sachmängelgewährleistungsregelungen vergleichbar wie bei einem asset-deal angewandt. Als maßgeblich wurde hier nach wohl h.M. die satzungsändernde Mehrheit angesehen, bei
einer GmbH also der Erwerb von 75 % der Anteile757; dies war freilich nicht abschließend geklärt und
hing auch von den konkreten Umständen ab, so dass bereits der Erwerb von über 50 % ausreichen
konnte. Auch bei Gesellschaften, für die das Einstimmigkeitsprinzig gilt, wurde jedoch i.d.R. der Erwerb von mehr als 90 % für das Eingreifen der Sachmängelhaftung für ausreichend gehalten.
cc) Rechtsfolge eines Sachmangels war nach dem gesetzlichen System in erster Linie die Minderung
und die Wandelung. Der Ausschluß der Rückabwicklung gem. § 352 BGB a.F. (Verarbeitung oder
Umbildung) galt für die Wandelung jedoch nur eingeschränkt (§ 467 BGB a.F.). Die Rechtsmängelhaftung begründete einen Anspruch auf Schadensersatz oder ein Rücktrittsrecht gem. §§ 440, 325
BGB a.F. Die Verjährung betrug für Sachmängel 6 Monate (§ 477 BGB a.F.), für Rechtsmängel 30
Jahre (§ 195 BGB a.F.).
dd) Von großer Bedeutung sowohl beim asset- als auch beim share-deal war in der Rechtspraxis, soweit keine näheren vertraglichen Regelungen bestanden, die Haftung des Verkäufers nach den
Grundsätzen der culpa in contrahendo (c.i.c.).758 Bestimmte für den Käufer wichtige Faktoren sollten
nämlich weder einen Sachmangel noch eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellen, z.B. der Umsatz oder Ertrag (zumindest, wenn es sich um künftigen Umsatz oder Ertrag handelt), da sie dem Unternehmen nicht ohne weiteres „anhafteten“. Auch bei Fehlern an einzelnen Unternehmensgegenständen, die i.d.R. keine Sachmängelhaftung begründeten (s.o.), kam eine Haftung nach c.i.c. in Betracht.
Voraussetzung war eine zu vertretende Pflichtverletzung bei den Vertragshandlungen bzw. i.R.d. Vertragsschlusses. Als Rechtsfolge kam die Rückgängigmachung des Vertrags oder ein Anspruch auf
Ersatz eines zuviel bezahlten Kaufpreises in Betracht. Die Verjährung sollte 30 Jahre betragen.
756
Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 556 ff.; vgl. zur gesetzlichen Gewährleistung im Unternehmenskauf auch Zimmer NJW 1997, 2345.
757
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 401; vgl. auch A)I.1., insb. Fußn. 3..
758
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 401. Aus der Rspr. vgl. z.B. BGH MittBayNot 2001, 405 f. sowie BGH NJW
2002, 1042 (zu Aufklärungspflichten über erwirtschaftete Verluste) und BGH DStR 2003, 1496 (zu versehentlichen Falschangaben bei der Gewinn- und Verlustrechnung).
131
Darüber hinaus kam schließlich eine Haftung wegen Arglist in Betracht. Unrichtige Behauptungen
„ins Blaue hinein“ sollen aber noch nicht ohne weiteres eine Arglisthaftung begründen.759
760
b) Vertragspraxis auf der Basis der früheren Rechtslage
aa) Nach ganz überwiegender Meinung löste die gesetzliche Regelung die bei einem Unternehmenskauf bestehenden Gewährleistungsinteressen nur ungenügend.761
Die gesetzlichen Regelungen, wie sie durch die Rspr. geprägt waren, erschienen im Bereich des Unternehmenskauf wenig präzis und führten aus Sicht der Vertragspartner oftmals zu „Zufallsergebnissen“; dies gilt nicht zuletzt für die c.i.c. Selbst die Verwendung von Zusicherungen gem. § 459 Abs.
2 BGB a.F. ergab immer wieder Schwierigkeiten, da zusicherbar nur dem Unternehmen „anhaftende“
Eigenschaften sein sollten und dazu nicht alle Umstände gehörten, die für den Unternehmenskäufer
ggfs. wichtig waren; bezog sich die Zusicherung auf keine solche Eigenschaft, begründete dies u.U.
gar keine Haftung. Auch die Verjährungsfristen wurden für unpassend gehalten: zu lange für
Rechtsmängel und zu kurz für Sachmängel!
Vor allem war die mängelbedingte Rückabwicklung eines Unternehmenskaufs unerwünscht. Die hierbei regelmäßig auftretenden Organisations- und Koordinationsschwierigkeiten sowie die beim Doppelwechsel des Inhabers und ggfs. der Geschäftsführung des Unternehmens verbundenen Reibungsverluste wirken sich nämlich auf
Kunden-, Lieferanten- und sonstige Geschäftsbeziehungen kaum förderlich aus; gleichzeitig sinkt häufig die
Motivation der Mitarbeiter und steigt die Fluktuation. Dies gilt umso mehr, als die Frage des „ob“ und „wie“ der
Unternehmensrückübertragung sich (insb. bei Uneinigkeit) häufig über einen längeren Zeitraum erstreckte. Ein
rückabgewickelter Unternehmenskauf führt damit i.d.R. zu einem erheblichen Wertverlust des Unternehmens. Darüber hinaus ist eine Unternehmensrückgabe i.d.R. zumindest im ursprünglichen Zustand nicht annähernd möglich, insb. nach Überleitung von Rechtsbeziehungen unter Beteiligung Dritter auf den Käufer.
Die Rechtsfolge einer Rückabwicklung im Gewährleistungssystem eines Unternehmenskaufs war
und ist deshalb möglichst zu vermeiden und sollte allenfalls in ganz schwerwiegenden, im Vertrag
möglichst genau zu konkretisierenden Fällen eingreifen.
bb) In der kautelajuristischen Unternehmenskaufpraxis wurden daher die gesetzlichen Gewährleistungsregelungen meist vollständig ausgeschlossen. An deren Stelle traten die Vereinbarung konkreter Garantien des Verkäufers, verbunden mit einer vertraglichen Regelung der Rechtsfolgen bei
Nichteinhaltung der Garantie und der Verjährungs- bzw. Ausschlußfristen.762
Hier wurde häufig zunächst die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen, den garantierten, aber nicht
eingehaltenen Zustand nachträglich herzustellen („Nachbesserung“). Soweit dies nicht möglich war,
hatte der Verkäufer die Nachteile des Käufers aus der nicht erfüllten Garantie – ggfs. in Geld - auszugleichen; dies beinhaltete insb. den Ersatz erforderlicher Zusatzaufwendungen des Käufers und den
Ausgleich vetragswidriger Gewinnminderungen. Dieser allgemeine Nachteilsausgleich trat dann an
die Stelle gesetzlicher Kaufpreisminderungs-, Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche. Bei manchen Garantien wurde aus Praktikabilitätsgründen der Nachteilsausgleich erst gewährt, wenn bestimmte Toleranzbeträge überschritten sind.
Ein Rücktritts- bzw. Wandelungsrecht wurde meist nur für „Extremfälle“ und eine kurze Zeit (z.B.
2 Monate) eingeräumt, z.B. für den Fall der Nichterteilung einer für die Betriebsfortführung erforderlichen Genehmigung oder der Nichtübertragbarkeit von für den Betrieb existenznotwendigen Wirtschaftsgütern oder Verträgen (sofern dies ausnahmsweise nicht schon vor Vertragsschluß abgeklärt
werden konnte).
Einen ganz entscheidenden Regelungsbereich der vertraglichen Gewährleistung stellte die Garantiefrist dar. I.d.R. wurden Unternehmensgarantien (für die ohne besondere Regelung die 30-jährige Verjährungsfrist galten) nur für einen überschaubaren Zeitraum abgegeben, d.h. nicht länger als ca. 3-4
Jahre (anders aber für Rechtsmängel). Häufig war eine Beschränkung auf 2 Jahre, denkbar auch eine
zeitlich gestaffelte Regelung, je nach Art des Gewährleistungsanspruch.
763
759
Vgl. BGH NotBZ 2001, 300. Zur Arglisthaftung vgl. bspw. OLG Mü. DNotZ 2007, 712, m.Anm. Weigl,
ferner u. 2.b) a.E..
760
761
Vgl. Picot, DB 2009, 2587; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, 5. Aufl., Muster IV.3,4,
Anm. 96 f.
762
Vgl. hierzu auch Roschmann ZIP 1998, 1941.
763
132
2. Änderungen der gesetzlichen Mängelhaftung beim Unternehmenskauf durch die Schuldrechtsreform
Die neue Systematik des Gewährleistungsrechts (der Begriff „Gewährleistung“ wird freilich
im Gesetz nicht mehr verwendet) ist bereits anderen Ortes dargestellt764, so dass nachfolgend
nur auf die Besonderheiten des Unternehmenskaufs eingegangen werden soll.765
766
a) Für den asset-deal als Kauf einer Gesamtheit von Sachen und Rechten gelten ebenso wie
für den share-deal als Rechtskauf nach § 453 BGB die Mängelregelungen des Sachkaufs
entsprechend. Dies bedeutet freilich nicht, dass das Fehlen einer bestimmten Eigenschaft des
Unternehmens beim asset-deal und beim share-deal zwangsläufig gleich zu behandeln ist767:
Beim share-deal ist Kaufgegenstand der Anteil bzw. die Anteile an einem Unternehmen, beim
asset-deal das Unternehmen selbst. Auch nach der neuen Rechtslage liegt es deshalb nahe,
beim share-deal wie bisher danach zu differenzieren, ob ein beherrschender Anteil erworben
wird oder ein sonstiger Anteil (vgl. o. 1.a)bb), und nur im ersteren Fall sollte ein Mangel am
Unternehmen selbst eine Sachmängelhaftung begründen können. Beim Erwerb eines Anteils,
der keine beherrschende Stellung verschafft, wird dann (aber str.!) eine Sachmängelhaftung wie bisher - kaum praxisrelevant werden.768
Bei der Frage, wann bei einem Unternehmenskauf ein Sach- bzw. Rechtsmangel vorliegt,
dürfte sich im Ergebnis gegenüber der bisherigen Rechtslage wenig geändert haben. Nach §
434 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit
hat.769 Ein Rechtsmangel ist nach § 435 BGB zu bejahen, wenn Dritte in Bezug auf die
Kaufsache entgegen den vertraglichen Vereinbarungen Rechte gegen den Käufer geltend ma-
764
Vgl. die Nw. u. IX.3., insb. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 114 ff.
Vgl. zur Gewährleistung im Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform Mellert, BB 2011, 1667; Weigl,
DNotZ 2005, 246; Picot, DB 2009, 2587; Schmitz, RNotZ 2006, 561; Bisle, DStR 2013, 346; Baumbach/Hopt,
HGB, Einl. vor § 1, Rz. 46 ff; Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 184 ff., 327 ff.,
556 ff.; Fischer, DStR 2004, 276; Klein-Blenkers, NZG 2003, 903, f. 908; Strelow/Hein, DB 2003, 1155;
Wolf/Kaiser, DB 2002, 411; Wälzholz, DStR 2002, 500; Hermann, ZIP 2002, 696; Palandt, BGB, § 434, Rz. 95,
u. § 453, Rz. 7 u. 23; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1181; Wagner DStR 2002, 958 u. 1400.
Zur nochmaligen Korrektur des § 444 BGB s. Seibt, NZG 2004, 801; Palandt, § 444, Rz. 1, 3, 12, u. § 639, Rz.
5.
765
766
767
Ebenso Gronstedt/Jorgens, ZIP 2002, 55; Knott, NZG 2002, 250; so im Ausgangspunkt zwar auch
Wolf/Kaiser, DB 2002, 416 ff., letztlich aber doch zu einer erheblichen Annäherung tendierend.
768
In diesem Sinne auch Triebel/Hölzle, BB 2002, 523; Weitnauer, NJW 2002, 2514 f.; Fischer, DStR 2004,
276; Grunewald, NZG 2003, 372 ff.; vgl. auch Palandt, BGB, § 453, Rz. 7 u. 23. A.A. Wolf/Kaiser, DB 2002,
411, 416 ff., die aus der Mangelhaftigkeit einzelner Unternehmensgegenstände nunmehr sehr viel eher einen
Sachmangel des verkauften Anteils folgern wollen; danach soll beim Kauf wesentlicher Beteiligungen sogar „im
Allgemeinen davon ausgegangen“ werden können, „dass die Ertragsfähigkeit und Werthaltigkeit sowohl des
Anteils wie des Unternehmens jedenfalls im Grundsatz zur vertraglich vereinbarten oder doch als Vertragzweck
vorausgesetzten und damit von beiden Parteien akzeptierten Beschaffenheit gehören ... Bei großen Unternehmen
... kann schon ein Anteil von weniger als 1 % (für die Annahme einer wesentlichen Beteiligung; Anm. d. Verf.)
genügen ...“ Auch Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 54, halten hier eine strengere Haftung des Verkäufers für möglich, ähnlich Kazele, INF 2003, 75; Gaul, ZHR 2002, 39, und Knott, NZG 2002, 250, der auch bei einem
Rechtskauf Beschaffenheitsvereinbarungen mit Sachmängelfolgen für möglich hält.
Zu Nw. zum Meinungstand s. auch Klein-Blenkers, NZG 2003, 904.
769
Weitnauer, NJW 2002, 2514, weist hier darauf hin, dass „einfache“ Angaben zum Unternehmen, insb. im
Vorfeld des Unternehmenskauf noch nicht ohne weiteres eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung begründen; tendenziell a.A. Redeker, NJW 2012, 2471; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138 f. (dort auch zur Beschaffenheitsbestimmung durch Werbeaussagen). Zur möglichen Haftung für öffentliche Äußerungen bei börsenmäßigem Erwerb gem. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 3 s. Ziegler, DStR 2005, 873.
133
chen können.770 Die bisherige Differenzierung zwischen einem Mangel des Unternehmens
selbst und Mängeln an einzelnen Unternehmensgegenständen dürfte auch künftig Sinn
machen (str.!).771 Nicht abschließend geklärt ist, ob (versehentliche) falsche Angaben des
Verkäufers zum Unternehmen ohne weiteres einen Sachmangel begründen.772
Der Gesetzgeber hat im Bereich der Sachmängel offengelassen, ob Beschaffenheitsvereinbarungen nur hinsichtlich Eigenschaften möglich sind, die der Kaufsache unmittelbar anhaften, oder auch darüber hinaus.773 Wird für das Fehlen bestimmter Umstände aber ausdrücklich
die – zumindest entsprechende - Anwendung der Rechtsfolgen eines Sach- bzw. Rechtsmangels vereinbart, dürfte diese Frage wenig praktische Relevanz gewinnen.774
b) Sach- und Rechtsmängel lösen nach dem neuen Recht die selben Rechtsfolgen aus (vgl. §
437 BGB), und zwar primär verschuldensunabhängig die Beseitigung des Mangels (§§ 437
Nr. 1, 439 BGB), soweit dies nicht nach § 439 BGB ausgeschlossen ist. Der Nacherfüllungsanspruch erfaßt aber nicht ohne weiteres den Anspruch des Käufers, anstelle der Mängelbeseitigung den hierzu erforderlichen Geldbetrag bzw. Ersatz der hierzu erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Ersatzweise, normalerweise allerdings erst nach Ablauf einer angemessenen Frist, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten (§§
437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5, 441 BGB). Ein Rücktritt ist jedoch nicht bei unerheblichem
Mangel möglich (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB); bei einem Rücktritt nach einer Umgestaltung
oder außergewöhnlichen Verschlechterung des Unternehmens durch den Käufer schuldet dieser anstelle der Rückgabe des Unternehmens Wertersatz (§ 346 Abs. 2 BGB). Schadensersatz bzw. Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) kann der Käufer nur verlangen, wenn der Verkäufer nicht beweisen kann, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§§ 437 Nr. 3, 440, 280
ff. BGB).775
770
Wolf/Kaiser, DB 2002, 416, führen als weitere Beispiele beim Kauf eines Anteils an: das Bestehen von
Stimmrechtsbeschränkungen für den Anteil; die Haftung für nicht bezahlte Einlageschulden oder Nachschußbzw. Nebenleistungspflichten; eine beschränkte Gewinnbeteiligung des Anteils; eine in Liquidation befindliche
Gesellschaft.
771
Vgl. OLG Köln v. 29.1.2009, DB 2009, 2259, u. hierzu Picot, DB 2009, 2587; Gaul, ZHR 2002, 40 (s. aber
auch a.a.O., S. 47); Palandt, BGB, § 434, Rz. 95 (mit dem Hinweis, dass Rechtsmängel einzelner Gegenstände
einen Sachmangel des Unternehmens begründen können; das entspricht auch der bisher h.M.); A.A.
Wolf/Kaiser, DB 2002, 414 f., die generell bei einem Mangel eines einzelnen Unternehmensgegenstandes auch
eine Sachmängelhaftung des Verkäufers bejahen; vgl. auch Seibt/Reiche, DStR 2002, 1140; Kazele, INF 2003,
75.
772
Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 16, Rz. 42; s. auch Fußn. 769, ferner nachfolgend b) (zur c.i.c.).
773
Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 133; Redeker, NJW 2012, 2471; Gronstedt/Jörgens,
ZIP 2002, 54 f.. Für einen „engeren“ Mangelbegriff (ähnlich wie bisher) sprechen sich z.B. Baumbach/Hopt,
HGB, Einl. vor § 1, Rz. 46 a f.; Fischer, DStR 2004, 276 aus, für einen „weiten“ Mangelbegriff aber (mit beachtlichen Argumenten) z.B. Wolf/Kaiser, DB 2002, 412 ff.; ebenso Kazele, INF 2003, 75; Knott, NZG 2002, 251;
von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 462 f.; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138; vgl. auch Gaul, ZHR 2002, 40 ff.,
51 f., 61. Die Rspr. nimmt jedenfalls für zusicherungsfähige Eigenschaften i.S.v. § 459 Abs. 2 BGB a.F. Beschaffenheitsqualität an, vgl. BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301; BGH v. 5.11.2010, NJW 2011, 1217,
1218; Palandt, BGB, § 434, 9 ff.; vgl. jedoch auch BGH v. 1.2.2013, NJW 2013, 1807 = ZNotP 2013, 101. S.
hierzu auch u. Fußn. 777.
774
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, Muster IV.3,4., Anm. 101 (2)., mit zutreffendem Hinweis, dass die Zuordnung vertraglicher Zusagen als Garantie oder Gewährleistung (in der Form einer
Zusicherung) entbehrlich ist, wenn Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Zusagen nur genügend ausführlich
vereinbart sind. Z.T. wird diese Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die bisherige Rspr. zur Zusicherungsfähigkeit von Eigenschaften verkannt (vgl. z.B. von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 462 u. 463 f.); doch diese Rspr.
bezog sich – soweit ersichtlich – nur auf Fälle, in denen ein Umstand zugesichert wurde, der nach der Rspr. nicht
zusicherungsfähig war und deshalb nicht kraft Gesetzes die gesetzlichen Sachmängelrechte auslöste. Wäre in
diesen Fällen auch die Rechtsfolge in der Weise ausdrücklich geregelt worden, dass bei Fehlen des zugesicherten
Umstands die Rechtsfolgen (bzw. bestimmte Rechtsfolgen) entsprechend den gesetzlichen Gewährleistungsregeln eintreten sollten, wäre dies – im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und mangels eines gesetzlichen
Verbots - sicherlich eine zulässige Regelung gewesen.
775
Vgl. zu den Mängelfolgen im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf Wolf/Kaiser, DB 2002, 412 f.;
Knott, NZG 2002, 252 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 526 f.
134
Weggefallen ist die Garantiehaftung des Verkäufers für den rechtlichen Bestand eines
verkauften Gesellschaftsanteils gem. dem bisherigen § 437 BGB a.F., die dem Käufer unabhängig von einem Verschulden des Verkäufers entsprechende Schadensersatzansprüche einräumte; besteht der verkaufte Anteil nicht bzw. ist er nicht frei von Rechten Dritter, wird dies
jedoch häufig vom Verkäufer zu vertreten sein, so dass er dann letztlich wie bisher (auch) auf
Schadensersatz haftet.776
Die Haftung nach den Grundsätzen der c.i.c. (vgl. nunmehr § 311 Abs. 2 BGB) dürfte künftig
beim Unternehmenskauf an Bedeutung verlieren, da nunmehr zu vertretende Mängel unabhängig vom Vorliegen einer Zusicherung oder Arglist – wie bisher von § 463 BGB a.F. gefordert - Schadensersatzpflichten des Verkäufers auslösen.777
Schließlich wird zu Recht darauf hingewiesen, dass in der gerichtlichen Praxis die Haftung
für arglistiges Verhalten des Verkäufers eine beachtliche Rolle spielt, da sich die Rspr. bei
der Annahme eines solchen relativ großzügig zeigt und die Haftung in diesem Bereich kaum
ausgeschlossen werden kann.778
c) Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Unternehmenskauf beträgt nach § 438
Abs. 1 Nr. 3 BGB regelmäßig zwei Jahre; längere Verjährungsfristen gelten z.B. für den Miterwerb eines (bebauten) Grundstücks im Rahmen eines asset-deals (vgl. § 438 Abs. 1 Nr. 1
und 2 BGB) oder bei Arglist779 (§ 438 Abs. 3 BGB). Unklar geregelt sind die Verjährungsfristen beim share-deal.780 Beim asset-deal beginnt die Verjährung mit der Übergabe des Unternehmens, beim share-deal ist die Rechtslage insoweit unklar.781 Bei Pflichtverletzungen außerhalb des Mängelbereichs einschließlich Ansprüchen aus selbständiger Garantie gilt im
776
Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 177.
Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, 419. Zum Verhältnis der c.i.c. zu den gesetzlichen Sachmängelregelungen vgl.
Redeker, NJW 2012, 2471; Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (zu BGH v. 27.3.2009, NJW 2009, 2120,
„Asbest“). Insb. bei Bejahung des „engen“ Sachmangelbegriffs (s.o.) ergibt sich aber wohl – so zutreffend z.B.
Fischer, DStR 2004, 276; Barnert, WM 2003, 416; Jaques, BB 2002, 418 -, immer noch ein beachtlicher Anwendungsbereich der c.i.c. beim Unternehmenskauf. Nach Weitnauer, NJW 2002, 2514, begründet die bloße
Angabe bestimmter Umstände noch nicht ohne weiteres eine Beschaffenheitsvereinbarung, womit dann – abgesehen von einer Arglisthaftung - lediglich eine Haftung nach c.i.c. in Betracht kommt (s. hierzu bereits o. Fußn.
769). Redeker, a.a.O. nimmt dagegen unter Bezug auf BGH v. 5.11.2010, NJW 2011, 1217, bei unrichtigen
Angaben des Verkäufers insb. zu Ertragszahlen vergangener Wirtschaftsjahre einen Beschaffenheitsmangel an,
der die gesetzliche Gewährleistungshaftung auslöst (und keine c.i.c.); vgl. jedoch auch BGH v. 1.2.2013, NJW
2013, 1807 = ZNotP 2013, 101; s. hierzu auch u. Fußn. 773. Zur Haftung des Verkäufers bei Verletzung von
Aufklärungspflichten s. Wagner, DStR, 2002, 958; Koppmann, BB 2014, 1673. Zur Bedeutung der c.i.c. im
Unternehmenskauf s. auch Baumbauch/Hopt, HGB, Einl. vor § 1, Rz. 47; Triebel/Hölzle, BB 2002, 532 f.; Gaul,
ZHR 2002, 65; Schröcker, ZGR 2005, 63.
778
Vgl. Fußn. 820, ferner BGH v. 27.3.2009, NJW 2009, 2120; BGH DNotZ 2007, 541, OLG Brandenburg v.
24.11.2010, NJW-Spezial 2011, 336 = NotBZ 2011, 175, u. zur Arglisthaftung im übrigen Hasselbach/Ebbinghaus, DB 2012, 216; Hübner, BB 2010, 1483; Ehling/Kappel, BB 2013, 2955; Jaques, BB 2002, 418
ff.; Wagner, DStR 2002, 958 ff. u. 1400 ff. Zur Frage, inwieweit allgemeine Offenlegungen (z.B. Aushändigung
von Unterlagen, Zutritt zu einem Datenraum) geeignet sind, Aufklärungspflichten zur Vermeidung einer Haftung
wegen Täuschung zu erfüllen s. Möller, NZG 2012, 841; BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301, 303 (unter
Ziff. III.1.). Zur Wissenszurechung beim Verkäufer s. Rasmer, WM 2006, 1425 ff.; Hoenig/Klingen, NZG 2013,
1046. S. hierzu bereits auch o. 1.a)dd) a.E.
779
Vgl. hierzu Jaques, BB 2002, 421 f.
780
Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 327 ff. M.E. wird man für den Fall, dass dem Verkäufer
der verkaufte Anteil gar nicht zugestanden hat und demgemäß der Käufer den Anteil nicht erworben hat, am
ehesten die dreijährige Verjährung nach §§ 195, 199 BGB mit kenntnisabhängigem Beginn der Verjährung annehmen können (vgl. auch Grunewald, NZG 2003, 374). Ist der verkaufte Anteil mit dem Recht eines Dritten
belastet, dürfte einiges für die Anwendung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB sprechen (2-jährige Verjährungsfrist;
diese sollte auch für sonstige Mängel gelten), vgl. auch Wälzholz, DStR 2002, 503. Kazele, INF 2003, 78, tendiert hier zur 30-jährigen Verjährung.
781
Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 520; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1183. M.E. wäre der Verjährungsbeginn mit Übergang des Anteils naheliegend, da eine Übergabe des Unternehmens beim share-deal rechtlich
eigentlich gar nicht stattfindet. Vgl. auch Kazele, INF 2003, 77 f.
777
135
Grundsatz die kenntnisabhängige drei- (maximal zehn-)jährige Verjährungsfrist gem. §§ 195,
199 BGB; hier können sich im Einzelfall Abgrenzungsprobleme ergeben.782
Die gesetzliche Verjährung kann nunmehr vertraglich verlängert oder verkürzt werden (vgl. §
202 BGB)783; hierbei sind im Einzelfall bei Vorliegen von AGB´s die Grenzen der §§ 309, Nr.
8 ff, 307 BGB zu beachten.784
d) Eine eigenständige Haftung für zugesicherte Eigenschaften ist in der gesetzlichen Regelung nicht mehr vorgesehen. Neu geregelt ist dafür in §§ 443, 444 BGB die Garantie; die
unglückliche Formulierung des § 444 BGB i.R.d. Schuldrechtsreform, die aber zwischenzeitlich teilweise korrigiert wurde, schaffte freilich Zweifel hinsichtlich des Gestaltungspielraums bei der Verwendung von Garantien. Unklar war hier sowohl, wann überhaupt eine Garantie im Sinne des § 444 BGB vorlag, als auch, welchen Spielraum § 444 BGB bei der Ausgestaltung des Garantieinhalts und den Garantiefolgen ließ.785 Da es keine vernünftigen
Gründe gab und gibt, die Verwendung und Ausgestaltung individualvertraglicher Garantien –
abgesehen von den allgemeinen Beschränkungen (z.B. § 138 BGB) -gesetzlich zu beschränken, sprach alles für eine restrikive Auslegung von § 444 BGB, soweit er Garantien betrifft.
Garantieinhalt und Garantiefolgen sollten deshalb individualvertraglich - im Rahmen der
herkömmlichen Grenzen (§ 138 BGB u.s.w.) - frei vereinbar sein.
Die Änderung von § 444 BGB – „wenn“ wurde durch „soweit“ ersetzt – und die Gesetzesmaterialien bestätigen nunmehr die vorstehende restriktive Auslegung des § 444 BGB. Soweit
dieser Garantien betrifft, erscheint er freilich immer noch als Tautologie und in seinem Bedeutungsgehalt unklar. Letztlich wird er als – eigentlich überflüssige – gesetzliche Ausprägung des „venire contra factum proprium“ angesehen und steht damit lediglich einer Einschränkung von Garantien durch allgemeine Geschäftsbedingungen und durch anderweitige
„versteckte“ bzw. unklare Beschränkungen entgegen.786
e) Durch Wegfall des § 464 BGB a.F. führt die Kenntniserlangung des Käufers von Mängeln zwischen Vertragsschluß und Übergabe auch ohne Vorbehaltserklärung nicht mehr zu
einer Einschränkung bzw. einem Wegfall der Mängelrechte (§ 442 BGB stellt alleine auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab).787 Nicht abschließend geklärt ist die Anwendung der
Prüfungs- und Rügepflicht des § 377 HGB.788
f) Beim Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB sind Gewährleistungsbeschränkungen nach § 475 BGB unwirksam. Beim Unternehmenskauf werden diese Bestimmungen im
Regelfall keine Rolle spielen, da der Erwerber meist als Unternehmer im Sinne des § 14
BGB (und nicht als Verbraucher) handeln wird.789
790791792
782
Vgl. Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 64; Knott, NZG 2002, 254. Die „subjektive“ Frist gilt insb. für Ansprüche
aus Garantien gem. § 443 BGB, vgl. Leenen, DStR 2001, 35. S. ferner Grützner/Schmidl, NJW 2007, 3610.
783
Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, 420; zu den Grenzen s. auch Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 513 u.
519.
784
Vgl. Palandt, BGB, § 202, Rz. 7 ff. Zur Anwendung der AGB-Regelungen der §§ 305 ff. BGB s.u. IX.3.
785
Vgl. hierzu die o. Fußn. 765 zitierten Nachweise.
786
Zur Interpretation als „Verbot widersprüchlichen Verhalten“ vgl. bereits Seibt/Reiche, DStR 2002, 1181
m.w.Nw.; Fischer, DStR 2004, 276, 282; Kazele, INF 2003, 77. Wird somit an einer Stelle im Vertrag eine Garantie abgegeben und an einer anderen Stelle nur ganz allgemein die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, gilt diese Beschränkung im Zweifel nicht für die Garantie.
787
Vgl. Hilgard, BB 2013, 963; Jaques, DB 2002, 422 f. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Mangels lassen also Mängelansprüche des Käufers regelmäßig entfallen, vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, 526. Zur
Wissenszurechnung beim Käufer s. Goldschmidt, ZIP 2005, 1305; Hilgard a.a.O.
788
Vgl. Schröcker, ZGR 2005, 95 ff.
789
Ein share-deal fällt von vornherein nicht unter den Verbrauchsgüterkauf, da dieser nur den Kauf (beweglicher) Sachen (und nicht von Rechten) betrifft. Der Käufer eines Unternehmens im Wege eines asset-deals wird
meist als Unternehmer handeln. Auch beim erstmaligen Erwerb eines Unternehmens durch einen Existenzgründer ist dieser bereits als Unternehmer anzusehen, vgl. BGH DNotZ 2005, 680; zum Anteilserwerb s. jedoch OLG
Celle v. 22.9.2010, NZG 2010, 1428.
790
136
3. Folgerungen für die künftige Vertragsgestaltung
a) Schwächen des neuen Mängelrechts beim Unternehmenskauf
Das neue gesetzliche Mängelrecht eignet sich zur Anwendung beim Unternehmenskauf sicherlich besser als das bisherige, so dass erwägenswert wäre, im Unternehmenskaufvertrag
lediglich die Sollbeschaffenheit des Unternehmens festzulegen und es im übrigen bei den gesetzlichen Regelungen zu belassen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob hiermit tatsächlich der gewünschte Interessenausgleich bei der Gewährleistung optimal verwirklicht ist.
Schadens- und Aufwendungsersatz stehen dem Käufer bei Mängeln nur zu, wenn der Verkäufer kein fehlendes Verschulden belegen kann. Häufig wünscht der Käufer – schon zur Vermeidung von Streitigkeiten und damit zusammenhängender Prozessrisiken – jedoch entsprechend der bisherigen Vertragspraxis zumindest in Teilbereichen eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung des Verkäufers.
Weiterhin ist bisher nicht abschließend geklärt, in welchem Umfang Beschaffenheitsvereinbarungen, welche die gesetzliche Gewährleistung begründen können, nunmehr tatsächlich möglich sind.
Ferner entspricht die neue Verjährungsfrist von i.d.R. 2 Jahren zwar einer verbreiteten Vertragspraxis bei Unternehmenskäufen, doch hat diese – anders als das Gesetz – häufig zwischen den verschiedenen Mängeln differenziert. So erscheint die gesetzliche Verjährungsfrist
gerade bei Rechtsmängeln eher zu kurz bemessen.
Des weiteren enthält das Gesetz keine Mindest- und Höchstgrenzen der Haftung des Verkäufers, wie es oftmals gewünscht wird.
Schließlich ist das gesetzliche Rücktrittsrecht zwar nicht schon bei unwesentlichen Mängeln
gegeben, doch dürfte es nach der gesetzlichen Regelung immer noch häufiger relevant werden, als es bei einem Unternehmenskauf angemessen ist.
Aus diesem Grund wird auch künftig bei der Gewährleistung in Unternehmenskäufen i.d.R.
erheblicher Regelungsbedarf bestehen.793
794795
b) Konsequenzen für die Vertragsgestaltung
aa) Für die Vertragspraxis bestehen nunmehr im Ausgangspunkt folgende Möglichkeiten für
die Gestaltung der Gewährleistung im Unternehmenskauf796:
(1) Der Mängelhaftung wird im Grundsatz die gesetzliche Regelung zugrunde gelegt und lediglich in Einzelpunkten modifiziert bzw. ergänzt (Beschaffenheitsvereinbarungen). Der
Schwerpunkt der Mängelregelungen wird hier vor allem bei der Festlegung der Sollbeschaffenheit liegen. Soweit die Sollbeschaffenheit für Umstände vereinbart werden soll,
bei denen zweifelhaft ist, ob es sich um Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des gesetzlichen Mängelrechts handelt, sollte insoweit ausdrücklich die zumindest entsprechende Geltung des gesetzlichen Mängelrechts vereinbart werden. Das Rücktrittsrecht des
Käufers sollte in weiterem Umfang ausgeschlossen werden, als es nach der gesetzlichen
Regelung der Fall ist. Vor allem für Rechtsmängel sollte die gesetzliche Verjährungsfrist
verlängert werden. Ggfs. sollte gerade auch für Rechtsmängel, evtl. aber auch für Umstände, für die die Möglichkeit von Beschaffenheitsvereinbarungen zweifelhaft erscheint,
791
792
793
Dies entspricht der ganz überwiegenden Meinung in den bisher veröffentlichten Stellungnahmen zur Gewährleistung im Unternehmenskauf (vgl. die Nw. o. bei 2. vor a).
794
795
796
S. hierzu näher die Nw. o. 2. vor a).
137
ergänzend Garantievereinbarungen getroffen werden (s. hierzu noch nachfolgend).
Eine ganz erhebliche Annäherung an die Variante nachfolgend (2) ergibt sich durch die
Vereinbarung verschuldensunabhängiger Beschaffenheitsvereinbarungen.
(2) Alternativ könnten Gewährleistungsgarantien entsprechend der bisherigen Vertragspraxis, also in der Form selbständiger Garantieversprechen, verwendet werden, d.h. der Ausschluß des gesetzlichen Mängelrechts gekoppelt mit der Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Haftung für bestimmte, näher festzulegende Umstände, ggfs. ergänzt
mit den üblichen Haftungsbeschränkungen (z.B. Mindest- und Höchstgrenzen) und Verjährungsregelungen (s. bereits o. 1.b).
Diese Gestaltung wird auch überwiegend in den einschlägigen Veröffentlichungen empfohlen, teils mit kleinen Modifikationen gegenüber den bisherigen Garantieversprechen
auf der Grundlage des alten Rechts. Seit der Korrektur des § 444 BGB (s.o. 2.d) kann diese Gestaltung wieder als rechtssicher angesehen werden.
(3) Die in den bisherigen Veröffentlichungen angestellten Überlegungen, wie die Gestaltung
einer verschuldensunabhängigen Gewährleistung – sei es durch Garantien oder verschuldensunabhängige Beschaffenheitsvereinbarungen - rechtstechnisch noch verbessert werden kann, damit etwaige Restrisiken nach § 444 BGB bei Garantiebeschränkungen so weit
wie möglich minimiert werden können, haben sich mit der Korrektur des § 444 BGB erledigt.797
bb) Bei der tatbestandlichen Ausgestaltung der Gewährleistung sollte im übrigen insb. auf
Folgendes geachtet werden (s. auch o. 1.b):
(1) Es sollte klar geregelt sein, ob Garantie- oder Beschaffenheitsvereinbarungen getroffen
sind. Begriffe wie „Zusicherung“ o.ä. sollten nur verwendet werden, wenn zugleich die
Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Zusage klar geregelt sind.
(2) Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen sollten sich i.d.R. auf den Übergangsstichtag bzw. ggfs. auch auf einen davon abweichenden closing-Stichtag beziehen.798 Bilanzgarantien bzw. vereinbarungen werden allerdings häufig auf die letzte vorliegende
Bilanz bezogen, verbunden mit der Versicherung, dass sich zwischen dem letzten Bilanzstichtag und dem Tag des Vertragsschlusses keine wesentlichen (nachteiligen) Änderungen ergeben haben (und ggfs. auch bis zum Übergangsstichtag nicht zu erwarten sind, vgl.
o. III.1.b).
Denkbar ist im ferner, dass vom Verkäufer nicht beeinflußbare Umstände und Wissensangaben lediglich auf den Tag des Vertragsschlusses bezogen werden.
Bei einem rückwirkenden Stichtag sprechen gute Gründe dafür, hier bei den Garantien
bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen auf den Vertragsschluß abzustellen. Insb. (aber nicht
nur) bei einem rückwirkenden Stichtag können bestimmte Umstände auf den Zeitpunkt
sowohl des Vertragsschlusses als auch des Übergangsstichtags garantiert werden.
Bei Gewährleistungsregelungen, die auf einen Zeitpunkt nach dem Übergangsstichtag
(und nach dem Vertragsschluß) bezogen werden, sollten dem Verkäufer ausreichende Einfluß- und Kontrollrechte verbleiben.
797
Zur „Haftungsvereinbarung“ und zu einer „Auffangklausel“ vgl. Rombach, in: Amann/Brambring/Hertel,
Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 563 u. 567 f.; Beisel/Klumpp, Kap. 16, Rz. 76 u. 85 u. 112. Zu Freistellungsverpflichtungen und Abtretungslösungen s. Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 463; zur verschuldensunabhängigen Nachteilsausgleichsvereinbarung s. Strelow/Hein, DB 2003, 1155. Vorgeschlagen wurde schließlich auch
das Ausweichen auf eine andere Rechtsordnung mittels entsprechender Rechtswahl, vgl. Westphalen, ZIP 2001,
2107.
798
Vgl. hierzu Lappe/Schmidt, DB 2007, 153 f.
138
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
799
Besonders wichtig ist die genaue Festlegung der zeitlichen Bezugspunkte bei einem sukzessiven Erwerb des Unternehmens oder bei einem Terminverkauf (s.o. III.1.c).
Umstände, die bereits über die Stichtags- bzw. Abrechnungsbilanz berücksichtigt wurden
(z.B. mittels Kaufpreisanpassung, vgl. o. IV.3.), sollten – zur Vermeidung eines Verdopplungseffekts - nicht nochmals über die Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen berücksichtigt werden.
Bei zusätzlicher Verwendung sog. MAC-Klauseln (s.u. VIII.5.) ist ebenfalls auf eine passende Abstimmung zu achten.
Für bestimmte Gewährleistungszusagen können Prüfungs- und Rügepflichten des Käufers vorgesehen werden (s. auch u. cc)(2).
Insb. bei Steuerklauseln o.ä. erleichtern Freibetragsregelungen bzw. Bagatellklauseln
die praktische Anwendbarkeit der Gewährleistungsregelung erheblich (z.B. Nachteilsausgleich erst, wenn ein Steuernachteil von mehr als „x“-EUR entsteht).799
Problematisch wird im allgemeinen die Ausgestaltung von Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen in Abhängigkeit von subjektiven Momenten seitens des Verkäufers
sein, insb. von seiner (Un-)Kenntnis. Abgesehen davon, dass dieser Umstand häufig vom
Käufer kaum nachzuweisen sein wird, ist miteinzubeziehen, dass auch der Kaufpreis
i.d.R. frei von subjektiven Faktoren vereinbart wird; es spricht dann i.d.R. wenig dagegen,
auch die kaufpreisrelevanten Gewährleistungsfaktoren im wesentlichen nach rein objektiven Kriterien zu bestimmen.
Insb. bei der Bilanzgarantie bzw. –vereinbarung sollte klar geregelt werden, ob für die objektive oder nur für die subjektive Richtigkeit der Bilanz gehaftet wird; im letzteren Fall
ist maßgeblich der Kenntnisstand zur Zeit der Aufstellung bzw. Feststellung der Bilanz,
im ersteren Fall sind auch spätere Erkenntnisse zu berücksichtigen.800
Bei der Formulierung „nach bestem Wissen“ dürfte der Verkäufer wohl zumindest für
grob fahrlässige Unkenntnis haften.801 Regelungsbedürftig ist ggfs. die Wissenszurechnung dritter Personen (z.B. Leitende Angestellte) beim Verkäufer.802
Geregelt werden sollte ggfs., ob und inwieweit die Kenntnis des Käufers von einem
Mangel die Haftung des Verkäufers entfallen läßt und welcher Zeitpunkt dann für die
Kenntnis maßgeblich ist: der Vertragsschluß oder der Übergang des Unternehmens?, wie
wirkt es sich auf Gewährleistung aus, wenn der Verkäufer dem Käufer einen „virtuellen
Datenraum“ oder eine umfangreiche Sammlung von Dokumenten zur Verfügung stellt?,
muß sich der Käufer alles darin Enthaltene ohne weiteres zurechnen lassen?803
Bei der gesetzlichen Mängelhaftung wird nunmehr – anders als nach bisherigem Recht,
vgl. § 464 BGB a.F. – ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt.
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 517 a; Hilgard, BB 2004, 1233; Bisle, Steuk 2013, 204.
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 493 f.; Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 2. A. 2000, Muster IV.B.7. Zur Haftung des Verkäufers bei falschen Angaben zur GuV bei fehlender Regelung vgl. BGH DStR 2003, 1496.
801
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 836 (auch zu einer Haftung bei nur „normal“ fahrlässiger Unkenntnis tendierend); vgl.
auch Schmitz, RNotZ 2006, 561, 591; Bisle, DStR 2013, 365; Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046.
802
Vgl. Rasmer, WM 2006, 1425. Teils werden auch eigene „Wissenserklärungen“ vom Geschäftsführer bzw.
Vorstand gefordert, wobei dann deren Rechtsfolgen unklar sein können, s.o. C) I.3.a).
803
Vgl. Möller, NZG 2012, 841; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1141. Vgl. zur Wissenszurechnung beim Käufer auch
Goldschmidt, ZIP 2005, 1305. Zum Umgang des Notars mit einem Datenraum/Infos auf einer CD-ROM s. Fußn.
914. Zur Mängelkenntnis des Käufers und diesbezüglichen Regelungen s. ferner ausführlich Hilgard, BB 2013,
963.
Zur Erfüllung von Aufklärungspflichten durch Überreichung von Unterlagen, aus denen sich ein Mangel ergibt,
ohne ausdrücklichen Hinweis auf den Mangel: BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301, 303 (unter Ziff.
III.1.).
800
139
Denkbar ist z.B. eine vertragliche Haftungsbeschränkung bei nachträglicher Offenlegung
im nachhinein eingetretener nachteiliger Umstände („disclosure letter“).804
(8) Von entscheidender Bedeutung ist nicht nur der Gewährleistungsumfang, sondern vor
allem auch die Sicherung der Durchsetzbarkeit der diesbezüglichen Ansprüche, die
insb. bei Insolvenz des Verkäufers in Frage gestellt ist (s. noch unten).
(9) Bezüglich des Umfangs von Garantien ist auf die gängigen Formulare zum Unternehmenskauf zu verweisen (und zwar nicht nur bezüglich der ausformulierten Garantien,
sondern auch der Prüfungspunkte einer due-diligence); diese Formulierungen können auch
bei der Verwendung von Beschaffenheitsvereinbarungen in ähnlicher Form übernommen
werden. Abgesehen von der außerordentlich wichtigen Bilanzgarantie (bzw. –
vereinbarung), welche im wesentlichen die Richtigkeit, Rechtmäßigkeit und Vollständigkeit der letzten Bilanz betrifft, sind in den Garantieumfang vor allem die Punkte aufzunehmen, die von der Bilanzgarantie nicht umfaßt sind.805 Dabei handelt es sich z.B. um
den Auftragsbestand, das Bestehen von Bürgschaften, das Nichtbestehen von Arbeitnehmerversorgungszusagen, das Nichtvorliegen bestimmter betrieblicher Übungen, ggfs. die
Einhaltung der Publizitätspflichten nach dem PublG, das Fehlen bestimmter Haftungsrisiken (s. vorstehend V.). Ergänzt wird der Garantiekatalog nicht selten durch eine – mehr
oder weniger - allgemeine „Richtigkeitsgarantie“, in der der Verkäufer die Richtigkeit aller – oder bestimmter - von ihm (und seinen Beauftragten) vor Vertragsschluß und im
Vertrag gemachten Angaben garantiert.806 Letztlich sollte alles garantiert werden, was für
den Käufer wichtig und nicht zweifelsfrei gegeben sowie für den Verkäufer zumutbar ist.
807
cc) Neben dem tatbestandlichen Umfang der Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen
sind im Unternehmenskaufvertrag auch die Rechtsfolgen nicht eingehaltener Zusagen möglichst genau zu regeln.808
(1) Hier wird üblicherweise in erster Linie die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen, den
zugesagten, aber nicht eingehaltenen Zustand nachträglich herzustellen („Nachbesserung“); z.T. wird empfohlen, lediglich dem Käufer, nicht aber dem Verkäufer ein Nachbesserungsrecht einzuräumen.809 Soweit dies nicht möglich ist, hat der Verkäufer die
Nachteile des Käufers aus der nicht erfüllten Zusage – ggfs. in Geld - auszugleichen; dies
beinhaltet regelmäßig insb. den Ersatz erforderlicher Zusatzaufwendungen des Käufers
und den Ausgleich vertragswidriger Gewinnminderungen.810 Dieser allgemeine Nachteilsausgleich wird im Rahmen von Beschaffenheitsvereinbarungen über (ggfs. verschul804
Vgl. Lappe/Schmidt, DB 2007, 154; Wilde, NZG 2010, 1176, 1177 (bei einer Kaufoption); Knott/Mielke, Rz.
841 f., die zutreffend darauf hinweisen, dass hier zugleich vertraglich einer zu starken Aushöhlung der Gewährleistungansprüche des Käufers vorgebeugt werden muß.
805
Vgl. hierzu auch Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 27 ff. Zur Festlegung des Umfangs der Garantien vgl. auch Mellert, BB 2011, 1667; Hilgard, ZIP 2005, 1815 ff. (insb. zur Bilanz- und zur
Eigenkapitalgarantie). Zur Garantie beim share-deal einer GmbH, dass keine Haftungsrisiken aus einer „Mantelverwendung“ (s.o. C) II.3.b)bb)(9) bestehen, s. Apfelbaum, MittBayNot 2010, 331.
806
Vgl. hierzu beispielhaft Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.02, § 7 (1). Die allgemeine Richtigkeitsgarantie für die vor Vertragsschluß erteilten Informationen ist allerdings wohl streitanfällig und bei beurkundungspflichtigen Verträgen hinsichtlich des Umfangs der Beurkundungspflicht problematisch. Hölters, Anhang A.I. regelt die eigentliche Garantie in den §§ 5 u. 6 des Musters sehr kurz, indem er einfach die Richtigkeit
der ausführlich aufgeführten Unterlagen und Informationen des Verkäufers garantieren lässt.
807
808
Vgl. hierzu auch Mellert, BB 2011, 1667: Roschmann ZIP 1998, 1941. Zur Schadensberechnung bei nicht
eingehaltener Garantie, wenn die Rechtsfolgen nicht näher geregelt sind: BGH ZIP 2006, 1351; vgl. hierzu auch
Hilgard, ZIP 2005, 1813.
809
So Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 564.
810
Die Berechnung sollte jedoch möglichst genau geregelt werden (vgl. z.B. Münchener Vertragshandbuch, Bd.
2, Wirtschaftsrecht I, jeweils § 17 zu Muster IV.3. u. 4.), da sonst über die Höhe des Nachteilsausgleichs schnell
erheblicher Streit entstehen kann, vgl. vorvorhergehende Fußn., und insb. zur Abhängigkeit des Nachteilsausgleichs von den kaufpreisbildenden Faktoren: Hilgard, ZIP 2005, 1816 ff.
140
(2)
(3)
(4)
(5)
811
densunabhängig ausgestalteten) Schadensersatz geregelt; bei der Verwendung von Garantien tritt er an die Stelle (vertraglich auszuschließender!) gesetzlicher Kaufpreisminderungs-, Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche. Auch bei der Verwendung von Beschaffenheitsvereinbarungen muß hier klar geregelt werden, ob und inwieweit die sonstigen gesetzlichen Rechte des Käufers (z.B. Minderung, Rücktritt) bestehen.
Zumindest bei bestimmten Zusagen sollte aus Praktikabilitätsgründen der Nachteilsausgleich erst gewährt werden, wenn bestimmte Toleranzbeträge überschritten sind (s.o.). Zu
berücksichtigen sind hier auch steuerliche Minder- oder Mehraufwendungen des Käufers.811 Oftmals werden auch Obergrenzen der Haftung des Verkäufers („caps“) vereinbart812; hiervon ausgenommen sollte jedoch vorsätzliches Handeln des Verkäufers. Zu beachten ist hier ferner, dass, wenn Käufer und Ziel-Gesellschaft anspruchsberechtigt sind
(s.u. (4)), deren Ansprüche eine unterschiedliche Höhe aufweisen können (insb. – aber
nicht nur – wenn der Käufer nicht künftiger Alleingesellschafter ist (vgl. u. (5)), und sich
deshalb ggfs. eine differenzierte Regelung der caps empfehlen kann.
Ein Rücktritts- bzw. Wandelungsrecht sollte nur für „Extremfälle“ und eine kurze
Zeit (z.B. 2 Monate) eingeräumt werden, z.B. für den Fall der Nichterteilung einer für die
Betriebsfortführung erforderlichen Genehmigung oder der Nichtübertragbarkeit von für
den Betrieb existenznotwendigen Wirtschaftsgütern oder Verträgen (sofern dies ausnahmsweise nicht schon vor Vertragsschluß abgeklärt werden konnte). Bei Vereinbarung
eines derartigen Rücktrittsrecht sollten ggfs. die gesetzlichen Rückabwicklungsregelungen
nur in angepaßter Form zur Anwendung kommen.813 Die Rückgewährspflicht sollte sich
zudem auf den Zustand beziehen, in dem sich das Unternehmen zur Zeit der Rückabwicklung befindet, ggfs. verbunden mit einem entsprechenden Vor- bzw. Nachteilsausgleich.
Zur Vermeidung einer Rückabwicklung sollte der Übergang des Unternehmens und das
closing möglichst erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Eintritt von Rückabwicklungsgründen mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Gleichermaßen ausgeschlossen sein sollte auch eine Rückabwicklung des Kaufvertrags i.R. einer Geltendmachung des Schadensersatzes statt ganzer Leistung i.S.d. § 281 BGB.
Ein Kaufpreisminderungsanspruch sollte allenfalls bei Nichteinhaltung unmittelbar
kaufpreisrelevanter Faktoren, die vertraglich näher zu bestimmen sind, vorgesehen werden.
Des weiteren sollte i.d.R. eine Anwendung des § 377 HGB (Obliegenheit zur Mängelrüge) ausgeschlossen und ggfs. eine angepaßte Ersatzregelung getroffen werden (s. auch o.
bb)(4).
Für die verspätete Erfüllung von Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen kann
ferner eine spezielle Verzugshaftung festgelegt werden.
Klargestellt bzw. geregelt werden sollte zudem, an wen der Nachteilsausgleich – an den
Käufer oder gleich an die Zielgesellschaft - geleistet werden bzw. ob und unter welchen
Voraussetzungen die jeweilige Anspruchsberechtigung bestehen soll und wie sich der
Nachteilsausgleich ggfs. in Abhängigkeit vom Anspruchsteller bzw. Leistungsempfänger
berechnet.814
Eine teils abweichende Interessenlage besteht beim Verkauf einer Beteiligung (sharedeal), wenn nicht 100 % der Anteile Gegenstand des Kaufs sind: Hier betrifft den Er-
Roschmann, ZIP 1998, 1941.
Vgl. hierzu Hilgard, BB 2004, 1233.
813
Vgl. insoweit Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, jeweils § 16. Zur Rückabwicklung eines nichtigen Unternehmenskaufs s. BGH, DB 2006, 1890.
814
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 846; Hilgard, ZIP 2005, 1817 f.; GmbH-StB 1997, 22 unter Hinweis auf Bredow WiB
1996, 518, u. Streck/Mack BB 1992, 1398 (dort auch allgemein zu Steuerklauseln im Unternehmenskauf, bei
denen dieses Problem häufig auftaucht); s. auch vorstehend (1). Ein Wahlrecht (auf Nachteilsausgleich an den
Käufer bzw. die Zielgesellschaft) hat z.B. das Muster im Beck´schen Formularbuch, 9. Aufl., Muster IX.21. (§ 4
Abs. 2) vorgesehen.
812
141
werber die Nichteinhaltung einer gesellschaftsbezogenen Garantie bzw. Beschaffenheitsvereinbarung i.d.R. nur anteilig; ggfs. sollte hier dementsprechend die Haftung des Verkäufers lediglich alleine auf den Ausgleich des (anteiligen) Schadens beim Käufer beschränkt werden.
(6) Klargestellt werden sollte schließlich, welche Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen ggfs. ein Zurückbehaltungsrecht des Käufers insb. bezüglich der Kaufpreiszahlung begründen und welche nicht. I.d.R. sollte die Nichteinhaltung einer Gewährleistungszusage allenfalls die Zurückbehaltung eines entsprechenden Kaufpreisteils rechtfertigen, umgekehrt soll sich ja auch die Lieferung des gesamten Unternehmens hierdurch
nicht verzögern. Anderes sollte allenfalls gelten, wenn die Gewährleistungszusage von so
wesentlicher Bedeutung ist, dass deren Nichterfüllung die gesamte Abwicklung des Unternehmenskaufs in Frage stellt (zum teilweisen Kaufpreiseinbehalt s. nachstehend ff).
(7) Regelungsbedürftig kann ferner die Haftungsverteilung unter mehreren Veräußerern, insb.
in deren Innenverhältnis sein.815
dd) Einen ganz entscheidenden Regelungsbereich der vertraglichen Gewährleistung stellt die
Garantie- bzw. Gewährleistungsfrist dar. I.d.R. sollten Gewährleistungszusagen nur für
einen überschaubaren Zeitraum abgegeben werden, d.h. nicht länger als ca. 3-4 Jahre. Häufig ist eine Beschränkung auf 2 Jahre (zu Rücktrittsrechten s.o.), denkbar auch eine zeitlich
gestaffelte Regelung, je nach Art des Gewährleistungsanspruch. Für Rechtsmängel sollten
allerdings eher längere Gewährleistungsfristen (bis zur Höchstdauer von 30 Jahren, vgl. §
202 Abs. 2 BGB) vorgesehen werden.
Es sollte klar geregelt werden, ob es sich bei der Gewährleistungsfrist um eine Ausschlußfrist (vgl. z.B. § 89 b Abs. 4 S. 2 HGB) oder eine Verjährungsfrist (z.B. § 113 Abs. 3 HGB)
handelt, wann die Frist zu laufen beginnt, wodurch ggfs. der Fristlauf gehemmt wird bzw. was
genau vor Ablauf der Frist vom Käufer zu veranlassen ist, um seine Gewährleistungsrechte zu
wahren.816
Als Fristbeginn wird meist der Übergangsstichtag festgelegt. Für bestimmte Ansprüche
kann auch ein gesonderter Verjährungsbeginn vereinbart werden, z.B. die Fälligkeit des
betreffenden Garantieanspruchs. Insb. für Steuererstattungsansprüchen aus einer späteren
Betriebsprüfung817 kommt als Verjährungsbeginn der Abschluß der Betriebsprüfung in Betracht. Aber auch für sonstige Gewährleistungsansprüche, die nicht den kaufvertraglichen
Gewährleistungsaustausch (insb. Kaufpreiszahlung, Unternehmensübertragung und unternehmensspezifische Gewährleistung) betreffen, kommen Sonderregelungen durchaus in Betracht; dies gilt insb. für Nebenverträge zum Unternehmenskauf, z.B. einen Mietvertrag mit
dem Verkäufer. Für Freistellungsansprüche, insb. bezügl. Haftungen von Verkäufer und
Käufer, sollten die Verjährung und insb. der Fristbeginn (Übergangsstichtag oder Eintritt des
freistellungsrelevanten Ereignisses) eigenständig geregelt werden.818
ee) Empfehlenswert ist ferner neben dem ggfs. vollständigen Ausschluß aller sonstigen gesetzlichen Gewährleistungs-, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, Kaufpreisminderungs-, Verzugs-, Rückabwicklungs- und c.i.c.-Ansprüche des Käufers, soweit sie nicht
vertraglich vereinbart sind, ggfs. auch der Ausschluß der Ansprüche gegenüber Dritten819 so815
Vgl. hierzu (insb. im Zusammenhang mit einer Liquidationspräferenz von venture-capital-Investoren) Weitnauer, NZG 2007, 814.
816
Vgl. hierzu Reinicke, BB 2005, 378; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1184, mit Hinweis auf die insoweit unklare
Gesetzesregelung. Zur möglichen Überlagerung einer Gewährleistungsbeschränkung durch Aufrechnungsmöglichkeiten s. Hilgard, BB 2012, 852.
817
Vgl. hierzu Streck/Mack BB 1992, 1398; Bisle, Steuk 2013, 204.
818
Vgl. Link, BB 2012, 856; Liekefett, DB 2005, 2398. Zur gesetzlichen Verjährung von Freistellungsansprüchen s. BGH v. 5.5.2010, NZG 2010, 790; Jagersberger, NZG 2010, 136 (zur Vorinstanz); Link a.a.O.
819
Vgl. Seibt/Reiche, DStR 2002, 1139 ff. Bei dem Ausschluß unerwünschter gesetzlicher Rechte ist auf eine
präzise Formulierung zu achten, da derartige Ausschlüsse von der Rspr. im Zweifel restriktiv ausgelegt werden,
142
wie der Ansprüche der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäufer bzw. den bisherigen Geschäftsführungsorganen (s. vorstehend I.3.). Auszunehmen hiervon ist lediglich die Haftung
des Verkäufers bei Arglist bzw. vorsätzlichem Handeln.820
ff) Nicht vernachlässigt darf schließlich die Durchsetzbarkeit von Garantieansprüchen. Je
nach Solvenz des Verkäufers sind hier hinreichende Sicherungen vorzusehen, z.B. Bürgschaften. Denkbar ist auch die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreisrückbehalts bis
zum Ablauf der Garantiefrist oder ein gestaffelter Zurückbehalt.821 Besonders wichtig ist dies
i.d.R. bei einem asset-deal, wenn kein wesentliches Vermögen beim Verkäufer zurückbleibt.
Ggfs. können in die Garantiehaftung auch Dritte mit einbezogen werden, z.B. Gesellschafter
oder Geschäftsführungsorgane der Verkäufergesellschaft (vgl. o. B) I.3.c) u. C) I.3.).
In erster Linie von englischen oder amerikanischen Versicherungen angeboten – und zwar
auch in Deutschland – werden neuerdings sog. M & A-Versicherungen, welche die Erfüllung von Gewährleistungszusagen absichern.822
823824
4. Steuern
Steuerlich führen Zahlungen des Verkäufers im Hinblick auf die gesetzliche oder vertragliche
Gewährleistung ebenso wie Kaufpreisminderungen bzw. –erstattungen zu einer Minderung
der Anschaffungskosten des Käufers und ggfs. auch zu einer (rückwirkenden) Minderung des
Veräußerungsgewinns.825
Die Rückabwicklung eines Unternehmenskaufs soll u.U. auch zum Wegfall eines steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns führen können826, ferner zum Wegfall einer Grunderwerbsteuer gem. § 16 GrEStG (vorausgesetzt die Veräußerung wurde gem. §§ 18, 19 GrEStG dem
Finanzamt form- und fristgemäß angezeigt!, vgl. D) 7.).827
828
VII. Fusionskontrolle
1. Allgemeines
Zur Vermeidung einer übermäßigen Beschränkung des (marktwirtschaftlich bzw. politisch)
gewünschten Wettbewerbs besteht für größere Unternehmenskäufe und –zusammenschlüsse
eine behördliche Fusionskontrolle.829
vgl. z.B. BGH v. 27.3.2009, NJW 2009, 2120 („Asbest“), u. hierzu Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496; OLG
München DNotZ 2007, 712, m.Anm. Weigl; Mellert, BB 2011, 1667, 1672.
820
Vgl. BGH DNotZ 2007, 541, ferner Fußn. 778; einschränkend bezüglich der Wissenszurechnung Dritter:
Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046; vgl. auch Ehling/Kappel, BB 2013, 2955. Zu sog. Non-Reliance-Klauseln
(Vereinbarung, dass alles nicht im Unternehmenskaufvertrag Erwähnte nicht ursächlich für den Kaufentschluss
war und daher nicht Grundlage einer Haftung sein kann) vgl. Karampatzos, NZG 2012, 852 (vermag aber m.E.
eine Arglisthaftung nicht auszuschließen).
821
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 672 (insb. zur Freistellungsansprüchen im Zusammenhang mit Haftungsrisiken
des Käufers). S. auch o. IV.4.b) m.w.Nw.
822
Vgl. Hasselbach/Reichel, ZIP 2005, 377; Metz, NJW 2010, 813; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314.
823
824
825
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 461. BFH DStR 2006, 231; BFH DStR 2009, 2662. S. auch Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2, Muster IV.3,4, Anm. 10; Düll/Knödler, DStR 2008, 1665, ferner o.
IV.7.e).
826
Vgl. Nw. in der vorstehenden Fußn., ferner BFH DStRE 2010, 312; BFH 2006, 231; BFH DStR 2003, 2162,
u. hierzu Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2004, 849 ff.; s. aber auch BFH DStR 2000, 374. Zur Abgrenzung
einer Rückabwicklung vom Wiederkauf s. FG Mü. DStRE 2010, 339.
827
Vgl. Hutmacher, ZNotP 2013, 412, zu BFH v. 11.6.2013, DStRE 2013, 1133, u.v. 4.7.2012, DStR 2012,
1034.
828
829
Ausführlich zum Kartellrecht im Unternehmenskauf: Hölters, Teil VI. Einen Überblick über aktuelle Ent-
143
Diese ist zunächst im GWB geregelt. Bei gemeinschaftsweiter Bedeutung ist jedoch vorrangig die EG-Fusionskontrolle nach der FKVO (§ 35 Abs. 3 GWB). An einer solchen gemeinschaftsweiten Bedeutung fehlt es, wenn jeweils 2/3 des gemeinschaftsweiten Umsatzes
der fusionierenden Unternehmen im selben Mitgliedsstaat, z.B. in der Bundesrepublik
Deutschland, erzielt werden. Auf Veranlassung der Kommission, eines Mitgliedstaats oder
eines beteiligten Unternehmens kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Verweisung
zwischen der Kommission und des betreffendenden Mitgliedstaats als Prüfungsbehörde erfolgen.830
Im sonstigen internationalen Bereich sind natürlich auch die nationalen Fusionskontrollen
der betroffenen Staaten zu beachten (z.B. das der USA). U.U. kann ein solches ausländisches
Fusionsrecht – zusätzlich zur deutschen oder europäischen Fusionskontrolle - sogar bei rein
innerdeutschen Unternehmenskäufen eine Rolle spielen, wenn eines der beteiligten Unternehmen auch im betreffenden Ausland geschäftlich tätig ist.831
Um möglichst bald Klarheit über eine Genehmigungsverpflichtung und –fähigkeit zu erhalten,
kann sich eine Vorabprüfung zur Erteilung einer Genehmigung bzw. eines Negativattests
empfehlen. Problematisch hierbei können etwaige Geheimhaltungsinteressen des Verkäufers
insb. im Verhältnis zum Käufer sein, die sich bei der Einholung des Negativattests schlechter
wahren lassen. Aus diesem Grund besteht teilweise das Interesse des Verkäufers, das kartellrechtliche Verfahren erst nach Vertragsschluß einzuleiten. In diesem Fall sollte bei Unternehmenskäufen, die potentiell der Fusionskontrolle unterliegen, die fusionsrechtliche Untersagung des Unternehmenskaufvollzugs als auflösende Bedingung des Vertrags vereinbart
werden. Problematisch ist die Vereinbarung von Verpflichtungen, die bereits vor der kartellrechtlichen Freigabe wirken sollen, z.B. Conduct of Business-Klauseln.832
833834
2. Fusionskontrolle nach dem GWB
Liegt kein Fall gemeinschaftsweiter oder sonstiger internationaler Bedeutung vor, ist lediglich das deutsche Fusionrecht des GWB zu beachten.835
Die frühere Unterscheidung zwischen anzeige- und anmeldepflichtigen Fusionen ist mittlerweile entfallen.
Die Zusammenschlußtatbestände sind in § 37 GWB geregelt.
Eine Zusammenschlußkontrolle und damit das Bestehen einer Anmeldepflicht setzt allerdings voraus (§ 35 GWB), dass
wicklungen geben die regelmäßigen Beiträge von: Bischke/Brack, zuletzt NZG 2014, 1142; Bosch, zuletzt NJW
2013, 1857. Zu Informationen, Hilfestellungen einschl. Mustertexten s. www.bundeskartellamt.de.
830
Vgl. Berg, BB 2004, 561 (zur „alten“ und „neuen“ FKVO); Hellmann, ZIP 2004, 1390.
831
Vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Rz. 65 ff., insb. 69.
832
Vgl. hierzu Mülke/Welling, BB 2007, 277.
833
834
835
Vgl. zum Nachfolgenden: Holzapfel/Pöllath, Rz. 50 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 12, 14 ff. (auch mit dem zutreffenden Hinweis, dass in Zweifelsfällen hinsichtlich der Anwendungsvoraussetzungen der Zusammenschlußkontrolle der Unternehmenskauf zur Prüfung anzumelden ist); Hölters, VI., Rz. 1 ff.; Bechtold NJW 1998, 2769,
2772 f. Zu den Folgen eines Zusammenverschlussverbots s. Mayer/Miege, BB 2008, 2031 (zur Änderung der
Kartellpraxis, wonach nunmehr keine rückwirkende Heilung durch nachträgliche Genehmigung für möglich
gehalten wird).
Zum Erfordernis der Inlandsauswirkungen gem. § 130 Abs. 2 GWB s. Merkblatt des Bundeskartellamts v.
30.9.2014, abrufbar auf nachgenannter Homepage.
Zum Muster einer Anmeldung beim Bundeskartellamt s. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, I.K.23. Zu einem Formulierungsvorschlag für einen anmeldepflichtigen Unternehmenskauf s. Knott/Mielke, Rz. 532 ff. Zu
weiteren Mustertexten s. www.bundeskartellamt.de. Zur Fusionskontrolle bei sanierender Unternehmensübertragung: Ristelhuber, ZIP 2003, 378 (noch ohne Berücksichtigung der Änderungen des Fusionsrechts ab 2004).
144
-
die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluß weltweit insgesamt Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. EUR erzielt
haben und
- mindestens ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio.
EUR erzielt hat.
Desweiteren darf kein Bagatellfall nach § 35 Abs. 2 GWB vorliegen und es müssen ausreichende Inlandsauswirkungen zu befürchten sein (§ 130 Abs. 2 GWB).
Auch der Erwerb von Beteiligungen unter 25 % und sogar unter 20 % kann kartellrechtlich
bedenklich sein.836
Handelt es sich um ein anmeldepflichtiges Vorhaben, ist der Vollzug des Unternehmenskaufs
frühestens nach Ablauf der 1- bzw. 4-Monatsfrist gem. § 40 GWB zulässig, wenn nicht das
Bundeskartellamt das Vorhaben vorher freigibt.
Ein Zusammenschluß unter Mißachtung der Vorschriften des GWB ist rechtlich unwirksam
und kann die Verhängung eines Bußgeldes auslösen (vgl. §§ 41, 81 GWB).
837
3. EG-Fusionskontrolle
Die Fusionskontrolle nach der FKVO setzt ein (vgl. Art. 1 Abs. 2 FKVO)838, wenn bei einem
Zusammenschluß von gemeinschaftsweiter Bedeutung (s.o.1.)
- die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt Umsatzerlöse von
mehr als 5 Mrd. EUR erzielt haben und
- mindestens zwei beteiligte Unternehmen innerhalb der EU Umsatzerlöse von jeweils
mehr als 250 Mio. EUR erzielt haben.
Sind noch bestimmte Schwellenwerte bezogen auf Mindesterlöse in einzelnen Mitgliedstaaten
überschritten, treten an die Stelle der vorgenannten Beträge Umsatzerlöse von bereits 2,5
Mrd. EUR bzw. 100 Mio. EUR.
Sind die Voraussetzungen für eine Fusionskontrolle nach der FKVO nicht erfüllt, kann noch
die Fusionskontrolle nach Art. 81 f. EG-Vertrag eingreifen. Eine solche erfolgt jedoch zumindest nicht in den Fällen, in denen
- der weltweite Umsatz unter 2,5 Mrd. EUR und
- der gemeinschaftweite Umsatz unter 100 Mio. EUR liegt und
- die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 2/3 ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes im selben Mitgliedstaat erzielen.839
Die Änderungen der FKVO zum 1.5.2004840 betrafen zum einen den Prüfungsmaßstab für
die Untersagung eines Zusammenschlußes und zum anderen das Verfahren der Zusammenschlußkontrolle. Letzeres wurde dahingehend geändert, dass die Anmeldung des Zusammenschlußes nunmehr spätestens vor Vollzug erfolgen muß. Zulässig ist aber bereits eine Anmeldung im Vorfeld des Zusammenschlußes zur Vorabprüfung.
841842
836
Vgl. Emmerich, AG 2005, 861; Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2971 f., je m.w.Nw.
837
838
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 65 ff. Zum Prüfungsmaßstab s. EuGH v. 14.12.2005 - Rs. T-209/01 u. T-210/01
(„General Electric/Honeywell“).
Zum Muster einer Anmeldung bei der EG-Kommission s. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, I.K.24.
839
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 68 a.E. Zu sonstigen Verfahrensfragen und zum Vollzug des Zusammenschlußes
vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 67.
840
Vgl. hierzu Hölters, VI., Rz. 214 ff.; Berg, BB 2004, 561; Hellmann, ZIP 2004, 1387.
841
842
145
VIII. Abwicklung und Überleitungsregelungen, einschließlich Wettbewerbsverbot
Nach dem Abschluß des Unternehmenskaufvertrags erfolgt dessen Abwicklung (zum closing
s. bereits o. B)III.). Zu einigen Bereichen der Abwicklung des Vertrags und der Überleitung
des Unternehmens empfehlen sich vertragliche Regelungen:
843
1. Firmenfortführung
Will der Erwerber die Firma des Unternehmens fortführen, bedarf es in bestimmten Fällen der
ausdrücklichen Zustimmung des Veräußerers.844
a) Beim Erwerb eines Unternehmens im Wege des asset-deals ist nach § 22 HGB die Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung erforderlich. Voraussetzungen für die
Firmenfortführung sind außerdem
- der Übergang des Unternehmens „im Großen und Ganzen“ (vgl. § 23 HGB)
- die Rechtmäßigkeit der bisherigen Firmenführung
- die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers.
Die Firma muß im Wesentlichen unverändert fortgeführt werden.
Wenig Bedeutung hat § 22 HGB, wenn die betreffende Firmenführung für den Erwerber bereits nach allgemeinem Firmenrecht (§§ 17 ff. HGB) zulässig ist, die betreffende Firma vom
Erwerber also von ihm auch originär hätte gewählt werden können; dies hat seit der Liberalisierung des Firmenrechts durch das Handelsrechtsreformgesetz einen großen Anwendungsbereich. Selbst die Verwendung eines fremden Namens wird mittlerweile für zulässig gehalten.845 Wird die Firma nicht fortgeführt, erhält das Unternehmen nach bisheriger Praxis automatisch ein neues Registerblatt (mit neuer HRA- bzw. HRB-Nr.); dies ist ggfs. beim
Druck neuer Geschäftsbriefe etc. zu berücksichtigen.
Bei der Veräußerung eines Unternehmens durch einen Insolvenzverwalter ist die Firmenfortführung bei persönlicher Namensgebung nach umstr. Meinung nur mit Zustimmung des Namensgebers möglich; dies soll jedoch nicht für das Unternehmen einer Kapitalgesellschaft
gelten.846
Bei Firmenfortführung droht die Haftung des Erwerbers gem. § 25 HGB; soll dies ausgeschlossen werden, ist auf eine baldige Anmeldung des Haftungsausschlusses beim Handelsregister zu achten (s. vorstehend V.3.).
Will der Erwerber die Firma selbst nicht fortführen, aber die Firmenfortführung des Veräußerers verhindern, oder überhaupt eine namensgleiche Firma des Veräußerers auch andererenorts verhindern, kann im Grundsatz eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Dies
betrifft dann bereits einen Teilbereich des Wettbewerbverbots (vgl. nachfolgend 2.).
b) Für den share-deal von Personengesellschaftsanteilen enthält § 24 HGB eine vergleichbare Regelung. Insb. bedarf es nach § 24 Abs. 2 HGB beim Ausscheiden eines namensgebenden Gesellschafters dessen Zustimmung zur Firmenfortführung, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorgesehen ist. Ähnliches gilt bei Freiberuflerpraxen.847
843
844
Vgl. hierzu Lettl, WM 2006, 1841 (mit differenzierenden Formulierungsklauseln), ferner z.B. OLG Mü.
DStR 2000, 939; Weßling, GmbHR 2004, 487.
845
Vgl. OLG Karlsruhe v. 24.2.2010, RNotZ 2010, 482; LG München, MittBayNot 2007, 71. Zur Namensfortführung in einer ansonsten geänderten Firma s. Meyer S., ZNotP 2009, 250.
846
Vgl. hierzu DNotI-Gutachten Nr. 95722, insb. zur Änderung der Firma einer insolventen GmbH durch den
Insolvenzverwalter.
847
Vgl. hierzu Lettl, a.a.O.; BGH NJW 2002, 2093, und zur Nutzung des Domain-Namens s. BGH NJW 2002,
2096.
146
Beim Erwerb einer Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals bedarf es dagegen zur
Firmenfortführung – vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung - keiner Zustimmung
der veräußernden Gesellschafter, auch wenn die Firma den Namen eines dieser Gesellschafter
enthält.
Nicht abschließend geklärt ist in diesem Zusammenhang die Behandlung der GmbH &
Co.KG; hier sollte vorsorglich die Zustimmung zur Firmenfortführung in den Unternehmenskauf aufgenommen werden.
848849
2. Wettbewerbsverbot
Eine für den Erwerber eines Unternehmens bedeutsame Frage ist es, inwieweit der Veräußerer
nach dem Übergang des Unternehmens noch berechtigt ist, künftig im Geschäftszweig des
betreffenden Unternehmens als Konkurrent aufzutreten. Setzt der Veräußerer unter alter oder
neuer Firma seine Geschäftstätigkeit fort, kann dies für das veräußerte Unternehmen unter
Ertragsgesichtspunkten eine ganz erhebliche Wertminderung darstellen.
Bleibt der Veräußerer einer Beteiligung noch an der Zielgesellschaft mit einer Restbeteiligung
beteiligt, gilt für ihn (wie für den Erwerber) ggfs. ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot, das vom Wettbewerbsverbot eines Unternehmensverkäufers zu unterscheiden ist.850
Im Einzelfall kommt auch die Vereinbarung eines Wettbewerbverbots des Käufers in Betracht (s. auch Fußn. 459), sofern und soweit der Verkäufer auch nach dem Verkauf noch gewerblich tätig sein will.
a) Auch ohne besondere Vereinbarung ist nach h.M. der Verkäufer eines Unternehmens
verpflichtet, im sachlich (=gegenständlich), räumlich und zeitlich gebotenen Umfang eine
Wettbewerbstätigkeit zu unterlassen und auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu
wahren.851 Die genauen Grenzen dieses – aus den allgemeinen Nebenpflichten des Verkäufers
hergeleiteten – Wettbewerbsverbots sind allerdings unklar und abhängig von den Umständen
des Einzelfalls.
Es wird deshalb allgemein empfohlen, das Wettbewerbsverbot vertraglich näher zu regeln.852 Dabei tritt allerdings das Problem auf, dass hierbei die gesetzlichen Schranken des §
1 GWB und ggfs. des § 138 BGB und des EG-Rechts853 zu beachten sind und letztendlich
nach h.M. auch ein vertragliches Wettbewerbsverbot zulässigerweise nur insoweit vereinbar
ist, als es zur Sicherstellung der Übertragung der Unternehmenswerte erforderlich ist. Ein
wesentlicher Unterschied zum allgemein bestehenden Wettbewerbsverbot ist hier kaum zu
erkennen. Letztlich stellt ein vertragliches Wettbewerbsverbot also praktisch wohl nur den
Versuch dar, das ohnehin als Nebenpflicht bestehende Wettbewerbsverbot hinsichtlich sei848
849
850
Zur Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Wettbewerbsverbote und zu den Schranken s. z.B. Linsmeier/Lichtenegger, BB 2011, 328; OLG Mü. v. 11.11.2010, MittBayNot, 2011, 48.
851
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 119; Baumbach/Hopt, HGB,
Einl. v. § 1, Rz. 45; Rudersdorf, RNotZ 2011, 509; vgl. aber zum Verkauf einer Mitbeteiligung an einer GmbH
auch BGH DStR 2006, 1807 (bei der kein Wettbewerbsverbot angenommen wurde und nur ausnahmsweise
Ansprüche auf Kaufpreisminderung oder wegen arglistiger Täuschung angenommen wurden); nach Beisel/Klumpp, Kap. 12, Rz. 25, soll ohne Vereinbarung allgemein nur ausnahmsweise ein Wettbewerbsverbot
bestehen. Vgl. auch BGH v. 30.11.2009, DNotZ 2010, 385, der in der Ausscheidensphase kein Wettbewerbsverbot mehr gegenüber Mitgesellschaftern annimmt.
852
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 119; Rudersdorf, RNotZ
2011, 509; Renner, DB 2002, 1143.
853
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 119.
147
ner Reichweite für den betreffenden Unternehmenskauf näher zu konkretisieren. Eigenständig regelbar sind allerdings die Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes.
b) Für die Festlegung des Umfangs eines Wettbewerbsverbots ergibt sich damit854:
Gegenständlich und räumlich ist ein Wettbewerbsverbot nur in dem Umfang zulässig, wie
das Zielunternehmen bisher betrieben wurde. In zeitlicher Hinsicht dürfte ein Zeitraum bis
zu 2 Jahren grundsätzlich unbedenklich sein; ein längerer Zeitraum, maximal 5 Jahre, wird
dagegen nur bei Vorliegen besonderer Gründe als zulässig angesehen.855 Bei Vereinbarung
eines gesonderten Wettbewerbsverbotentgelts soll u.U. ein großzügigerer Prüfungsmaßstab
bestehen856; dies erscheint jedoch wenig folgerichtig, da beim Unternehmenskauf das Unternehmen immer entgeltlich erworben wird und deshalb alleine eine entsprechende „Kaufpreisaufteilung“ keinen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab zur Folge haben sollte.
Bei Überschreitung der zulässigen Grenzen erfolgt bei zeitlichem Übermaß eine geltungserhaltende Reduktion auf die zulässige Zeitdauer. Str. ist dies für das räumliche Übermaß;
hierbei soll es auch relevant sein, ob ein Verstoß (nur) gegen kartellrechtliche Vorschriften
oder gegen § 138 BGB vorliegt. Bezüglich des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbots
kommt allerdings der Frage der geltungserhaltenden Reduktion wohl keine größere Bedeutung zu, da auch bei Unwirksamkeit des vertraglichen Wettbewerbverbots immer noch
das allgemeine Wettbewerbsverbot bestehen bleibt.857 Die Wirksamkeit des vertraglichen
Wettbewerbsverbots spielt insofern nur für die Anwendbarkeit besonderer vertraglicher
Rechtsfolgen einer Wettbewerbsverbotsverletzung eine Rolle.
Praktische Bedeutung hat die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots auf Dritte.858 Sehr
problematisch erscheint im Hinblick auf obige Grenzen und Art. 12 GG die Erweiterung des
Wettbewerbverbots auf Familienangehörige des Verkäufers, wenn diese im Unternehmen
gar nicht tätig geworden sind. Vereinbar dürfte aber ein Wettbewerbsverbot für (im Zuge des
Unternehmenskaufs ausscheidende) Geschäftsführer und leitende Mitarbeiter (u.U. Zahlung
einer Karenzentschädigung!) sowie von mit dem Verkäufer verbundene Unternehmen (§§
15 ff. AktG) sein.859
Abgesehen von vorerwähntem Fall dürfte die Vereinbarung einer zusätzlichen Karenzentschädigung nicht erforderlich sein, insb. weil das Wettbewerbsverbot i.d.R. mit dem Kaufpreis abgegegolten ist; anderes kann u.U. gelten, wenn der Kaufpreis ausdrücklich nur für
bestimmte Wirtschaftsgüter bezahlt wird.860
Ergänzt werden kann das Wettbewerbsverbot durch ein Verbot der Mitarbeiterabwerbung
durch den Verkäufer.861
Beim Verkauf einer Beteiligung bleibt ggfs. näher zur prüfen (auch steuerlich, s.u. d)), ob das
Wettbewerbsverbot gegenüber der betreffenden Gesellschaft oder gegenüber dem Erwerber abgegeben wird.
854
Vgl. hierzu auch Weimar, DB 2001, 1477. Zur Rechtslage bei Arztpraxen s. DNotI-Gutachten 76953 (dort
auch zum Verbleib der Patientenkartei).
855
Vgl. BGH DStR 2004, 100.
856
857
Eine andere Beurteilung gilt aber z.B. für ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft durch Kündigung, vgl. OLG Stgt. NJW 2002, 1431, da hier ohne besondere
Vereinbarung kein Wettbewerbsverbot besteht. Vgl. hierzu auch BGH v. 30.11.2009, DNotZ 2010, 385.
858
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 120 (1); zurückhaltend Beisel/Klumpp, Kap. 12, Rz. 31.
859
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 894. Zu Unterschieden bei Wettbewerbsverboten von Verkäufer und Geschäftsführungsorganen (auch bei Personenidentität) s. Schnelle GmbHR 2000, 599; Gresbrand, GmbHR 2013, 119 (der
die Vereinbarung einer Karenzentscheiung bei einem Wettbewerbsverbot für einen ausscheidenden Gesellschafter-Geschäftsführer empfiehlt).
860
Vgl. GmbHR 2000, 929 (Centrale-Gutachtendienst).
861
Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 514.
148
c) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot sind zunächst Ansprüche auf
Unterlassung und Schadensersatz. Der Schadensnachweis gestaltet sich in der Praxis allerdings oftmals schwierig. Bedeutsam ist deshalb ein zusätzlicher Anspruch auf Herausgabe
des unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbots erzielten Gewinns (vgl. § 113 HGB),
wobei diese Rechtsfolge ggfs. vertraglich festgelegt werden sollte. Hilfreich zur Vermeidung
von Schwierigkeiten bei der Bezifferung von Ansprüchen ist ferner die Vereinbarung von
Vertragsstrafen. Interessengerecht sind solche im Allgemeinen allerdings wohl nur bei verschuldensabhängiger Ausgestaltung.862 Sofern für im Umfang ganz unterschiedliche Verstöße
eine einheitliche Vertragsstrafe festgesetzt wird, ist die Bestimmung einer angemessenen Höhe nicht ganz einfach.863 Klar geregelt werden sollte auch, ob und unter welchen Umständen
ein bestimmter fortdauernder Wettbewerbsverstoß als eine oder mehrere (Vertragsstrafe auslösende) Verletzungshandlung gilt. Anstelle einer Vertragsstrafe kommt im übrigen auch eine
Schadenspauschalierung in Betracht.
Bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen finden sich häufig sog. Mandantenschutzklauseln, die dem Veräußerer nicht die Konkurrenztätigkeit als solche untersagt, aber die Fortbetreuung seiner bisherigen Mandate bzw. das Bemühen um den Fortbestand der Mandate.864
d) Steuerlich ist der auf ein Wettbewerbsverbot entfallende Kaufpreisteil vom Käufer i.d.R.
nicht gesondert abschreibungsfähig, sondern nur als Teil des Geschäftswerts. Für den Verkäufer handelt es sich ebenfalls um einen Teil des „normalen“ Veräußerungserlöses (§§ 16,
17, 34 EStG).865 Anderes gilt jedoch, wenn dem Wettbewerbsverbot i.R.d. Unternehmenskauf eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt; steuerlich könnte hierfür ausreichen, dass der Verkäufer auch künftig als Wettbewerber des Käufers auftreten könnte (aber
z.B. nicht beim Unternehmensverkauf als Alters- oder Krankheitsgründen); hier kann das
Entgelt für das Wettbewerbsverbot gesondert (auf dessen Laufzeit) abgeschrieben werden
(vom Veräußerer dann nach §§ 22 Nr. 3, 24 Nr. 1 b, 34 Abs. 1, 2 Nr. 2 EStG zu versteuern)866. Das Erfordernis einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung „harmoniert“ freilich m.E. nicht mit den Anforderungen des § 1 GWB, der im Grundsatz i.R. eines Unternehmenskaufs nur Wettbewerbsverbote erlaubt, soweit diese zur Durchführung des Unternehmenskaufs erforderlich sind867; dies wird in der steuerrechtlichen Behandlung m.E. nicht genügend berücksichtigt. Die Vereinbarung eines solcherart gesondert vergüteten Wettbewerbsverbots kann im übrigen umsatzsteuerpflichtig sein.868
862
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 835 a.E. Zur Gestaltung von Vertragsstrafeklauseln s. Schramm, NJW 2008,
1494.
863
Nach § 343 BGB kann eine unangemessen hohe Vertragsstrafe herabgesetzt werden; sie kann aber auch ganz
unwirksam sein, vgl. Palandt, BGB, § 339, Rz. 12.
864
Vgl. zu Mandantenschutzklauseln Palandt, BGB, § 138, Rz. 104 f.; BGH NJW 2000, 2584. S. ferner
Henssler/Michel, NZG 2012, 401 (auch zu Wechselwirkungen mit Abfindungsvereinbarungen); Arens/Pelke,
DStR 2011, 592; Dahns/Detlefsen, DStR 2006, 1574 (zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot beim Steuerberater); OLG Stgt. NJW 2002, 1431 (zu den zeitlichen Grenzen); Römermann, NJW 2002, 1399 (dort auch zu
„Niederlassungsverbotsklauseln“). Bei Freiberuflern soll sich auch aus Berufsrecht nach Ablauf eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ein Mandantenabwerbeverbot ergeben können, vgl. OLG FFM DStR 2009, 1331,
m. Anm. Hund.
Zu sog. Mandantenübernahmeklauseln, bei denen für eine Mandatsübernahme eine Ausgleichszahlung vorgesehen wird, s. BAG v. 11.12.2013, DStR 2014, 1131 m.Anm.Arens/Pelke; Meier, NZA 2013, 253; LAG
Schleswig-Holstein v. 1.7.2014, DStR 2014, 2363.
865
866
A.a.O.; OFD Düsseldorf v. 24.4.1992, DStR 1992, 790; s. auch Richter DStR 1997, 1318; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, § 27, 41 Formularbuch Recht u. Steuern, Muster A.6.10., II., Rz. 42; einschränkend
BFH v. 29.8.2012, DStR 2013, 304, u. hierzu Schneider, BB 2013, 2326, 2331 f.
867
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 121 (2) a.E.
868
Vgl. BFH v. 13.11.2003, DStR 2004, 311. Wiesbrock/Wübbelsmann, GmbHR 2005, 523; einschränkend
jedenfalls im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1a UStG: BFH v. 29.8.2012, DStR 2013, 304 (nur wenn dem
149
Unterwirft sich der Verkäufer einer GmbH-Beteiligung einem Wettbewerbsverbot, ergeben
sich unterschiedliche steuerliche Folgen, je nachdem ob die Verpflichtung gegenüber der
GmbH oder gegenüber dem Erwerber eingegangen wird.869
Steuerlich ist schließlich noch zu beachten, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit
durch den Verkäufer ggfs. die Steuervergünstigungen der §§ 16, 34 EStG in Frage stellt und
der Veräußerungsgewinn dann als laufender Gewinn zu versteuern wäre (vgl. o.
C)II.1.d).
870871872
3. Regelungen zum closing
a) Allgemeines
Neben der Festlegung, was Gegenstand des Unternehmenskaufs ist (s.o. C)II.) und wann das
Unternehmen wirtschaftlich auf den Käufer übergeht (zum Übertragungsstichtag s.o. C)III.)
bedarf es noch ergänzender Regelungen zum Vollzug des Unternehmenskaufs. Insb. geht es
hier um Vereinbarungen, welcher der Vertragsteile welche Maßnahmen zu welchem Zeitpunkt vorzunehmen hat.
Bei der Frage, ob die Beteiligten oder der Notar erforderliche Zustimmungen bzw. Genehmigungen einholen sollen, kann wohl i.d.R. wie folgt differenziert werden:
Zustimmungen bzw. Genehmigungen, die unmittelbar die Wirksamkeit des Vertrages betreffen, sollten i.d.R. vom bzw. über den Notar eingeholt werden (Ausnahme evtl. Kartellrecht).
Um sonstige Zustimmungen und Genehmigungen sollten sich i.d.R. die Vertragsteile selbst
kümmern; der Notar sollte jedoch möglichst auf die Erforderlichkeit solcher Zustimmungen/Genehmigungen hinweisen (z.B. auf nur intern wirkende Zustimmungserfordernisse873).
Bei der Übertragung von GmbH-Anteilen hat der Notar die Richtigkeit der beim Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste zu bescheinigen; damit geht einher, dass er auch das
Vorliegen von Zustimmungen bzw. Genehmigungen prüfen muss, soweit davon die Wirksamkeit der Anteilsabtretung abhängt (vgl. u. D.6.).
874875
b) Übertragung der verkauften Gegenstände, Rechte, Verträge
Zu regeln ist hier insb.:
- der Zeitpunkt des dinglichen Vollzugs bezüglich der verkauften assets bzw. shares (zu
den rechtlichen Anforderungen der Vollzugsgeschäfte s.o. C)II.1.u.3.);
- wer erforderliche Zustimmungen zu welchem Zeitpunkt einzuholen hat (z.B. beim
share-deal die Zustimmung von Mitgesellschaftern, beim asset-deal die Zustimmung von
Gläubigern bzw. Vertragspartnern übergeleiteter Schulden bzw. Verträgen etc.), ferner
welche Folgen bei der Verweigerung erforderlicher Zustimmungen eintreten sollen (s.
z.B. o. C)II.1.b).
876
Wettbewerbsverbot eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, was nur ausnahmsweise anzunehmen
ist).
869
Vgl. Wiesbrock/Wübbelsmann, GmbHR 2005, 523; vgl. auch BFH v. 13.11.2003, DStR 2004, 311.
870
871
872
873
Dabei ist zu beachten, dass im Ausgangspunkt Zustimmungserfordernisse, die nur intern wirken, im Einzelfall durchaus Außenwirkung erlangen können, z.B. kann bei einer Vinkulierungsklausel, wonach die Abtretung
eines Geschäftsanteils der Zustimmung der Geschäftsführung bedarf, diese aber hierzu intern die Zustimmung
der Gesellschafterbeschluß einholen muß, die Abtretung bei fehlender Zustimmung der Gesellschafterversammlung wegen gemeinsamen Mißbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein, wenn der Erwerber die fehlende
Zustimmung der Gesellschafterversammlung positiv kennt, vgl. BGH NJW 1988, 2241; großzügiger FG BadWürtt., DStRE 2010, 1443. S. auch Fußn. 920.
874
875
150
c) Begründung, Aufhebung und Änderung von Rechtsverhältnissen
Sofern mit dem verkauften Unternehmen Vertragsverhältnisse bestehen, die i.R.d. Unternehmensübertragung wegfallen oder geändert werden sollen, ist dies entsprechend zu regeln (s.
bereits o. C)I.3.).
Beim asset-deal ergeben sich hier freilich kaum Probleme, da und sofern die zu übernehmenden Verträge bei der Festlegung des Kaufgegenstands genau bezeichnet werden müssen; eine
Ausnahme gilt für Arbeitsverhältnisse (§ 613 a BGB).
Beim share-deal können jedoch zahlreiche Verträge mit der Zielgesellschaft bestehen, die der
Käufer nicht mit übernehmen möchte. Zu nennen sind hier insb.:
- Anstellungsverträge mit den Organmitgliedern, insb. wenn der Verkäufer selbst Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglied ist;
- Verträge mit nahen Angehörigen des Verkäufers;
- Verträge mit konzernverbundenen Unternehmen, insb. Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge.
Wichtig ist hier vor allem die geordnete Überleitung der Geschäftsführung auf neue Organe, die ggfs. bereits im Beurkundungstermin des Unternehmenskaufs erfolgen bzw. eingeleitet
werden sollte. Hier ist ggfs. die Verpflichtung des Verkäufers vorzusehen, für die Auflösung
dieser Verträge spätestens bis zur Übergabe zu sorgen, z.B. die Aufhebung des Anstellungsvertrags des Geschäftsführers (ggfs. einschließlich der Verpflichtung zur Amtsniederlegung). Registeranmeldungen sollten ggfs. nach Möglichkeit von altem und neuem Geschäftsführer unterzeichnet werden.877
Die Bestellung der neuen Geschäftsführer einer GmbH seitens des Käufers zeitnah zum Abschluß des Unternehmenskauf kann problematisch sein:
- Zum einen ist zu beachten, dass der Käufer als neuer Gesellschafter Beschlüsse erst nach
seiner Eintragung in der beim Handelsregister aufzunehmenden Gesellschafterliste fassen
kann und die Anmeldung die Wirksamkeit der Abtretung voraussetzt (s.o. C.II.3.b)aa)(2),
dort auch zur möglichen Ausnahme des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG).
- Zum anderen bestehen für den Verkäufer durch den Wechsel der Geschäftsführung solange Risiken, bis der Kaufpreis vollständig bezahlt ist.
Vorgeschlagen wird in diesem Zusammenhang eine aufschiebend bedingte Geschäftsführerbestellung.878
Beim Kauf von Kapitalgesellschaften sind im Zusammenhang mit der Abwicklung von
Rechtsverhältnissen bzw. Bilanzposten verschleierte Sacheinlagen zu vermeiden.879
Bei Unternehmensverträgen ist zu beachten, dass deren Aufhebung steuerschädlich sein
kann, wenn hierdurch die steuerliche Mindestdauer eines Unternehmensvertrag (von bis zu
annähernd 6 Geschäftsjahren) für die Anerkennung einer steuerlichen Organschaft unterschritten ist. In Betracht kommt jedoch u.U. die Beendigung des Unternehmensvertrags durch
außerordentliche Kündigung, gestützt auf die Betriebsveräußerung, möglichst verbunden
876
877
Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Zeichnungsberechtigung s. LG München, GmbHR 2004, 1580 m.Anm.
Bärwaldt/Glockner; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.I., Rz. 299. Zur Problematik der Abberufung des bisherigen Geschäftsführers, wenn dieser zunächst noch als Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer in der Gesellschaft verbleibt, s. Kreklau, GmbHR 2007, 365 (ohne Behandlung der zugleich zu beachtenden Auflösung des
Anstellungsvertrags).
878
Vgl. Tebben, RNotZ 2006, 311; eine solche Bestellung erscheint allerdings trotz BGH DNotZ 2006, 214,
noch nicht ausreichend gesichert und löst auch nicht ohne weiteres die Problematik der unterschiedlichen Interessen.
879
Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 62 (3).
151
mit einer (aufhebungsähnlichen) Bestätigung der Beendigung des Unternehmensvertrags aufgrund der Kündigung, bzw. evtl. durch eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“.880
Im übrigen wird oft eine Garantie des Verkäufers vorgesehen, dass außer den ausdrücklich
aufgeführten Verträgen keine anderen Verträge dieser Art bestehen.
Sofern derartige Verträge fortgeführt oder neu begründet werden sollen, z.B. Anstellungsoder Beratungsverträge mit dem Verkäufer, sind die näheren Konditionen einschließlich der
Mindestlaufzeit festzulegen.
Gewünschte Satzungsänderungen beispielsweise bei einer GmbH können vom Käufer,
sofern er die erforderliche Mehrheit erwirbt, i.d.R.881 von diesem selbst zum gegebenen Zeitpunkt durchgeführt werden. Zu beachten ist, dass Gesellschaftermaßnahmen des Käufers erst
nach seiner Aufnahme in die Gesellschafterliste gem. § 16 GmbHG durchgeführt werden
können (s. bereits vorstehend).
Werden D&O-versicherte Geschäftsführer bei der Zielgesellschaft weiterbeschäftigt, ist vor
allem bei konzernweit abgeschlossenen D&O-Verträgen auf eine geordnete Überleitung zu
achten.882
883
d) Registeranmeldungen
Sofern Registeranmeldungen zu erfolgen haben (s.o. B)III.), sollte klargestellt werden, wann
diese der betreffende Vertragsteil zu bewirken hat. Relevant ist dies insb. bei der Übertragung
von einzelkaufmännischen Unternehmen sowie von Personengesellschaftsanteilen, aber auch
beim asset-deal einer Kapitalgesellschaft, wenn eine Haftung nach § 25 HGB ausgeschlossen
werden soll.
Bei einem Geschäftsführerwechsel ist auf die Unterzeichnung der Anmeldung durch den richtigen Geschäftsführer zu achten (vgl. vorstehend c) u. Fußn. 877).
884
e) Sonstiges
Geregelt werden sollte ferner:
- wer für die Unternehmensfortführung erforderliche Genehmigungen zu welchem Zeitpunkt einzuholen hat und die gesetzlichen Anzeigepflichten erfüllt;
- wer die Unterrichtung von Geschäftspartnern zu welchem Zeitpunkt übernimmt und
sonstige Informationspflichten erfüllt; bei der Unterrichtung von Geschäftspartnern sollte bei einem asset-deal ggfs. mitgeteilt werden, ob und inwieweit der Käufer Verbindlichkeiten übernimmt (vgl. § 25 Abs. 2 u. 3 HGB); Arbeitnehmer sollten bereits rechtzeitig
880
Nach Ablauf der steuerlichen Mindestdauer erfolgt (bei Einvernehmen der Vertragsteile des Unternehmensvertrags) am einfachsten eine Aufhebung (zulässig aber nur zum Ende eines Geschäftsjahres bzw. zu einem
anderen vertraglich bestimmten Abrechnungszeitpunkt, und nicht rückwirkend, vgl. Hentzen, NZG 2008, 201).
Davor wird steuerunschädlich nur eine Beendigung aus wichtigem Grund anerkannt; gesellschaftsrechtlich soll
allerdings - jedenfalls ohne ausdrückliche Vereinbarung im Unternehmensvertrag - die Veräußerung der Organgesellschaft keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.Deshalb sollte gesellschaftsrechtlich die Beendigung des Unternehmensvertrag im Falle der Kündigung nochmals durch beide Vertragsteile des Unternehmensvertrags bestätigt werden oder (steuerlich evtl. klärungsbedürftig!) eine Aufhebung
„aus wichtigem Grund“ erfolgen. Auch steuerlich soll die Veräußerung der Organgesellschaft nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen, vgl. BFH v. 13.11.2013, DStR 2014, 643 (betr. jedoch den
speziellen Fall einer Veräußerung im Konzern); nach Auffasssung der Finanzverwaltung wird bisher die Veräußerung im Grundsatz als wichtiger Grund anerkannt, vgl. R 60 (6) KStR); s.. hierzu ferner o. A)VII.b), Scheifele/Marx, DStR 2014, 1793. Zu den Sonderproblemen bei unterjähriger Veräußerung s. BFH DStRE 2006, 674 =
GmbHR 2006, 497 m.Anm. Sinewe; Schaefer/Wind/Mager, DStR 2013, 2399.
Zur Fortführung des Unternehmensvertrags nach Durchführung eines Unternehmenskaufs s. Münchener
Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3,4, Anm. 125 (1).
Zur Veräußerung einer abhängigen Gesellschaft s. auch o. C)V.2.g).
881
Soweit nicht Sonderrechte anderer Gesellschafter oder ein Stimmverbot, vgl. Fußn. 459, entgegenstehen.
882
Vgl. Bastuck/Stelmaszczyk, NZG 2011, 241.
883
884
152
-
vor Vertragsschluß informiert werden, um die Frage eines möglichen Widerspruchs gegen
den Betriebsübergang baldmöglichst zu klären (s.o. C)V.5.);
ggfs. besondere Mitwirkungspflichten des Verkäufers bei der Überleitung des Unternehmens;
von wem bei einem asset-deal laufende Gerichtsprozesse fortgeführt werden bzw. überhaupt allgemein die Beteiligung bzw. Mitwirkung des Verkäufers bei Aktiv-und Passivprozessen, jedenfalls soweit sich das Prozeßergebnis auf die Unternehmenskaufgewährleistung auswirken kann.885
886
4. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergang des Unternehmens
Für die Übergangszeit zwischen Vertragsschluß und der Unternehmensübertragung können
Regelungen vereinbart werden, wie das Unternehmen in dieser Zeit vom Verkäufer zu
führen ist887 (zu MAC-Klauseln s. nachfolgend 5.). Bedarf der Vertrag einer kartellrechtlichen Genehmigung, können bis dahin Einflußrechte des Käufers evtl. nur eingeschränkt vereinbart werden.888 Weiter können für den Käufer Auskunfts- und Kontrollrechte zur Überwachung der Geschäftsführung vorgesehen werden.
Beidseitig können ferner Verschwiegenheitspflichten (soweit keine gesetzlichen Offenlegungspflichten bestehen!) bzw. Offenlegungsbefugnisse vereinbart werden, da anderenfalls
über deren Umfang regelmäßig Unklarheit bestehen dürfte.
Bis zum Übergang der Anteile können ggfs. mit dem Verkäufer ein Verzicht auf ihm noch
zustehende Gesellschafterrechte vereinbart werden, z.B. auf Stimm-, Auskunfts- und Einsichtsrechte889 bzw. entsprechende (interne) Mitspracherechte des Käufers.
890
5. Regelungen für die Zeit nach der Unternehmensübertragung
Auf die Möglichkeit zur Vereinbarung von Wettbewerbsverboten wurde bereits hingewiesen
(s.o. 2.).
Wichtig können in der Zeit nach der Unternehmensübertragung Informations-, Kontrollund Mitwirkungsrechte des Verkäufers sein. Dies betrifft z.B. die Teilnahme von Betriebsprüfungen und die Führung laufender Prozesse, sofern sich diese noch für den Verkäufer
auswirken können.
Soll der Verkäufer noch für eine Übergangszeit am Unternehmen gewinnbeteiligt sein,
kommt insb. die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) in Betracht.
Ferner können sog. MAC-Klauseln (Material-Adverse-Change-Klauseln) vereinbart werden,
die i.d.R. bei einer bestimmten ganz erheblichen Veränderung der Grundlagen des Unternehmenskaufs, insb. auch in der Phase zwischen Vertragsschluss und closing, einen Anspruch auf
Anpassung oder evtl. Aufhebung gewähren, i.E. somit einen vertraglich kodifizierten Fall des
sog. Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) darstellen.891
892
885
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 872 ff.
886
887
Zu möglichen Regelungen vgl. Knott/Mielke, Muster 1, § 10. Zu sog. Best Efforts s. Nw. unter Fußn. 412.
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 877. Zu diesbezüglichen Änderungen der EG-Fusionskontrolle s.o. VII.
889
Vgl. hierzu OLG München, NZG 2006, 597.
888
890
891
Vgl. hierzu Kuntz, DStR 2009, 377 (insb. zur Auslegung); Kindt/Stanek, BB 2010, 1490; Lappe/Schmitt, DB
2007, 153 ff.; Picot/Duggal, DB 2003, 2635; Lange, NZG 2005, 454; Hasselbach/Wirtz, BB 2005, 842 (zu
MAC-Klauseln in Übernahmeangeboten nach dem WpÜG); Borris, BB 2008, 295.
892
153
IX. Ergänzende Hinweise
1. Präambel
Ob man bei einem Unternehmenskauf in der Vorbemerkung neben einer Schilderung der vertragsrelevanten Gegebenheiten auch die Motive der Beteiligten für den Vertragsschluß aufnimmt, ist Geschmackssache.893 Die (richterliche) Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. einer Änderung der Geschäftsgrundlage
wird hierdurch erleichtert, zugleich dürften sich jedoch aber auch die Haftungsgefahren für
den Vertragsgestalter eher erhöhen.
894
2. Schlußbestimmungen
a) Schiedsgutachterklausel und Schiedsvertrag
Streitfragen der Vertragsteile müssen vor Gericht geklärt werden, wenn die Vertragsteile sich
nicht auf eine andere Lösung bzw. Verfahrensweise einigen.
Soll der Gang zu Gericht von vornherein möglichst verhindert werden, kann – abgesehen von
einer möglichst umfassenden und klaren Regelung des Unternehmenskauf selbst – eine
Schiedsgutachterabrede und/oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden.
Mit einer Schiedsgutachterabrede wird die Bestimmung einer Leistung einem Dritten, dem
Schiedsgutachter, übertragen (§§ 317 ff. BGB). Besonders eignet sich eine solche Abrede im
Zusammenhang mit streitanfälligen Bewertungsfragen und sonstigen Konfliktbereichen, bei
denen nicht die Klärung einer Rechtsfrage im Vordergrund steht, sondern die Lösung sonstiger Problembereichen, für die auch ein staatliches Gericht einen Gutachter hinzuziehen müßte.895
Eine Schiedsgutachterabrede sollte insb. enthalten:
- die genaue Bezeichnung des Schiedsgutachtergegenstandes
- die Bezeichnung bzw. Bestimmung des Schiedsgutachters
- die Kostenverteilung für das Schiedsgutachten
- die Überprüfbarkeit des Schiedsgutachtens („nach billigem Ermessen“ oder „nach freiem
Belieben“, vgl. §§ 317, 319 BGB, und durch wen: ordentliches Gericht oder Schiedsgericht).
Der Schiedsvertrag bezweckt hingegen die Verlagerung der Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit von einem staatlichen Gericht auf einen einvernehmlich bestimmten Schiedsrichter.
Als Schiedsgericht kann auch das der Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof (SGH) des Deutschen Notarvereins gewählt werden.896 Bei Beteiligung von natürlichen Personen, deren Verbrauchereigenschaft nicht sicher ausgeschlossen werden kann, sollte die Schiedsklausel in
einem eigenen Vertrag geregelt werden, sofern der Unternehmenskauf nicht beurkundet wird
(§ 1031 Abs. 5 ZPO).897
893
Vgl. hierzu Pilger BB 2000, 368.
894
895
Zu Schiedsgutachterabreden im Zusammenhang mit Unternehmensbewertungen s. Habersack/Träger, DB
2009, 44; Gross, DStR 2000, 1959, ferner C) IV.3.c) a.E. m.w.Nw.
896
Vgl. Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 50 f.; Schmitz, notar 2013, 205; Wagner
DNotZ 2000, 422 m.w.Nw.
897
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 910 f. Zum Beurkundungsumfang bei Schiedsklauseln, insb. hinsichtlich einer in
Bezug genommenen Schiedsordnung s. BGH v. 24.7.2014, MittBayNot 2014, 559 (keine Beurkundungspflicht,
wenn das Schiedsgericht auch zur Prüfung der Vertragswirksamkeit berufen ist, ferner nicht die Schiedsordnung
bei dynamischer Verweisung); kritisch Kindler, NZG 2014, 961; vgl. auch Notarhandbuch Gesellschafts- und
Unternehmensrecht, § 20, Rz. 52 ff.; Hilgard/Haubner, BB 2014, 970; Schmitz, notar 2013, 205.
154
b) Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung
Gerade im internationalen Unternehmenskauf ist die Bestimmung des anwendbaren Rechts
ein wichtiger Regelungspunkt (Art. 3 der ROM I-VO).898. Nicht minder wichtig ist hier auch
die Festlegung der zuständigen Gerichte, soweit eine solche Bestimmung vom betreffenden
Staat überhaupt anerkannt wird.
Aber auch bei nationalen Unternehmenskäufen kommt die Wahl einer fremden Rechtsordnung als maßgebliches Recht in Betracht und bietet gewisse Gestaltungsmöglichkeiten
(vgl. aber Art. 3 Abs. 3 u. 4 der ROM I-VO). I.d.R. empfiehlt sich die Wahl des am Sitz des
Zielunternehmens geltenden Rechts.899 Eine Regelung der örtlichen Gerichtszuständigkeit
ist freilich einem Unternehmenskauf ausschließlich zwischen Kaufleuten vorbehalten (§§
38, 29 Abs. 2 ZPO), es sei denn, ein Vertragsteil hat keinen allgemeinen Gerichtsstand im
Inland; § 38 Abs. 3 ZPO erlaubt hier eine vorsorgliche Regelung für den Fall, dass ein Vertragsteil seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nach Vertragsschluß aus dem Geltungsbereich der ZPO verlegt.
c) Sonstiges
Zu regeln ist schließlich die Verteilung der anfallenden Kosten (vgl. o. A)VII.c), Gebühren,
Steuern etc. Zumeist trägt diese - auch wenn beim Anteilskauf das Gesetz (§ 453 Abs. 2
BGB) etwas anderes vorsieht - vertragsgemäß im wesentlichen der Käufer. Zumindest für
eine anfallende Grunderwerbsteuer ist dies auch deshalb zu empfehlen, da anderenfalls
i.d.R. ein höherer Kaufpreis vereinbart würde, der wiederum die Grunderwerbsteuer erhöhen
könnte.
Üblich ist ferner die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel, einer Schriftformklausel
und ggfs. der Aufhebung aller bisher aus dem Vorfeld des Unternehmenskauf zwischen
den Vertragsteilen geltenden Rechtsbeziehungen (s.o. B)I.3.c). Denkbar ist schließlich auch
die Festlegung des Erfüllungsorts und einer besonderen Verjährungsregelung (über die
i.R.d. Garantien vereinbarten Gewährleistungsfristen hinaus) sowie eine Regelung über die
Adressierung von künftigen Erklärungen an den anderen Vertragsteil bzw. einen Zustellungsbevollmächtigten900.
901
3. Ergänzende Hinweise zur Schuldrechtsreform und zum „AGBG“
Die zum 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsreform machte auch im Bereich des Unternehmenskaufs einige
Anpassungen in den Vertragsmustern erforderlich.902
Für den Notar spielt vor allem der Unternehmenskauf in Form des share-deals (Beteiligungskauf) einer GmbH,
nicht selten auch einer GmbH & Co. KG, sowie des asset-deals (Kauf der Einzelwirtschaftsgüter) mit Grundbesitz eine praktische Rolle.
Beim Erwerb eines Unternehmens mit Grundbesitz im Wege eines asset-deals bestand im Grundsatz ähnlicher Änderungsbedarf wie bei einem reinen Grundstückskauf; dies betrifft insbesondere die Fälligkeit und den
Verzug, die Haftung für Sach- und Rechtsmängel und ggfs. der Verjährung.903 Anzupassen waren insb. Verweise
898
Göthel, ZIP 2011, 505. Zu den Notarkosten einer beurkundeten Rechtswahl u. diesbezügl. Gestaltungsvorschlägen s. Krasauskaite/Schwarz, DZWiR 2014, 51.
899
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 907.
900
Relevant z.B. insb. bei späteren Gewährleistungsansprüchen, wenn der Verkäufer seinen Geschäftssitz verlegt
oder umgewandelt wird, vgl. hierzu z.B. BGH DStR 2002, 1773.
901
902
Zu den Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf den Unternehmenskauf s. Amann/Brambring/Hertel, Die
Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2. Aufl. 2003, S. 184 ff., 327 ff., 556 ff.; Seibt/Reiche, DStR 2002,
1135 ff. u. 1181 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521. Weitere Nachweise s.o. VI.2..
903
Vgl. Brambring, DNotZ 2001, 904; ders., DNotZ 2001, 590. Zur Schuldrechtsreform in der notariellen Praxis
s. auch Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509;
Tiedtke/Wälzholz, NotBZ Sonderheft Schuldrechtsmodernisierung – Beilage zu Heft 9/2001; Hertel, ZNotP
155
auf gesetzliche Regelungen im allgemeinen und besonderen Schuldrecht, z.B. im Zusammenhang mit der Regelung des Verzugs sowie etwaigen Rücktrittsrechten904. Zur Mängelhaftung s.o. VI.
Auch beim Erwerb von Anteilen an einer GmbH bzw. GmbH & Co. KG waren die Regelungen zur Fälligkeit
und zum Verzug zu überprüfen, ferner wiederum eventuelle Verweise auf gesetzliche Regelungen im Bereich
des allgemeinen und besonderen Schuldrechts. Änderungsbedarf konnte sich darüber hinaus bei der Verjährung
der Hauptleistungsansprüche ergeben. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nunmehr nur noch drei (maximal zehn) Jahre mit kenntnisabhängigem Beginn der Verjährung (§§ 195, 199 BGB) und gilt z.B. i.d.R. für
den Anspruch auf Kaufpreiszahlung, sofern keine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erfolgt ist (dann 30 Jahre
gem. § 197 Nr. 3), sowie im Grundsatz für die Übereignung von Sachen und Rechten (ausgenommen Immobilien im Rahmen eines asset-deals, vgl. § 196 BGB).905 § 202 BGB gestattet nunmehr allerdings die vertragliche
Verlängerung (und Verkürzung) der Verjährungsfrist. 906
Für die Mängelhaftung besteht nach erneuter Änderung des § 444 BGB (s.o. VI.2.) kein grundsätzlicher Änderungsbedarf mehr.
Das in das BGB integrierte „AGBG“ (§§ 305 ff. BGB) sollte in notariellen Unternehmenskaufverträgen eigentlich keine größere Rolle spielen. Anderes kann gelten, wenn ein Vertragsteil den Notar mit der Fertigung eines Unternehmenskaufsmusters zur mehrfachen Verwendung beauftragt oder der Notar eine von einem Vertragsteil mehrfach verwendete Klausel
übernimmt oder der von einem Notar gefertigte Entwurf aus anderen Gründen einem Vertragsteil zuzurechnen ist oder es sich bei einem Vertragsteil um einen Verbraucher nach §§
310 Abs. 3, 13 BGB handelt. Letzteres wird i.d.R. nur bei einem share-deal in Betracht zu
ziehen sein.907
908909
4. Regelungen zu steuerlichen Folgen (Steuerklauseln)
Nicht selten wird schließlich die Aufnahme besonderer steuerlicher Regelungen gewünscht,
z.B. zur Tragung einer Gewerbesteuer, zur Gewinnzurechnung, zu nachteiligen Folgen des
Unternehmenskaufs auf Verlust- oder Zinsvorträge, zur Umsatzsteuer etc.
Hierauf wurde an den entsprechenden Stellen bereits hingewiesen.910
2002, 1 ff.. Zum zeitlichen Anwendungsbereich der Schuldrechtsreform und den Überleitungsregelungen s.
Gaul, ZHR 2002, 68 ff. (dort insb. zur Überleitung bei Verjährungsvereinbarungen im Unternehmenskauf).
904
Zur Regelung vertraglicher Rücktrittsrechte unter Berücksichtigung der Schuldrechtsreform s. Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 511 f.
905
Zu Zweifelsfragen bei fehlendem Eigentumserwerb des Käufers an einem Gesellschaftsanteil s.
Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 327 f. und u. II.2.c). Zur Verjährung der Kaufpreisforderung s.
Beisel/Klumpp, Kap. 11, Rz. 54, u. als Gegenleistung für ein Grundstück/eine Immobilie s. § 196 BGB (10 Jahre).
906
Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 342 ff.; zu den Grenzen s. auch Wälzholz/Bülow,
MittBayNot 2001, 509, 513 u. 519. Formulierungsvorschlag zur Verjährungsverlängerung des Anspruchs auf
Übertragung von Gesellschaftsanteilen s. Wälzholz, DStR 2002, 500 (dort auch allgemein zu Änderungen von
Verträgen betreffend die Übertragung von Gesellschaftsanteilen).
907
Allgemein zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf notarielle Verträge s. Palandt, § 305, Rz. 11.
Die einvernehmliche Verwendung üblicher Vertragsklauseln führt nicht ohne weiteres zur Anwendung der
AGB-Regelungen, vgl. BGH v. 17.2.2010, NJW 2010, 1131, Kaufhold, ZIP 2010, 631; v. Westphalen, ZIP
2010, 1110; Kästle, NZG 2014, 288, 291; einschränkend Wittuhn/Quecke, NZG 2014, 131, 133 f.; großzügig
zur Annahme einer Individualvereinbarung OLG Celle v. 30.8.2012, NotBZ 2012, 386. Zur Anwendbarkeit der
gesetzlichen AGB-Regelungen im Unternehmenskauf s. auch Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen,
Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.10, Anm. 1; Wittuhn/Quecke a.a.O.; Kästle a.a.O.; Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283; Hübner, BB 2010, 1483 m.w.Nw. Zur Frage der Verbrauchereigenschaft des Erwerbers bei einem asset-deal vgl. o. C)VI.2.f) und bei einem share-deal s. OLG Celle v. 22.9.2010, NZG 2010,
1428; bei einem Vertrag unter Kaufleuten kann § 307 BGB die Regelungsfreiheit beschränken. Täuscht der
Käufer die Unternehmereigenschaft vor, kann er sich später nicht auf Verbraucherschutzvorschriften berufen,
vgl. BGH DNotZ 2005, 611.
908
909
910
Vgl. auch Beck´sches Notar-Handbuch, E., Rz. 404 ff.; Bisle, Steuk, 2013, 204; Rodewald/Pohl, DStR 2008,
156
911912
724; Stümper/Walter, GmbHR 2008, 31 = NotBZ 2008, 285, Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15979, und Hülsmann, DStR 2008, 2402 (dort insb. zur Ausgestaltung).
911
912
157
D. Beurkundung
1. Für den Notar spielt vor allem der Unternehmenskauf in Form des share-deals einer GmbH,
nicht selten auch einer GmbH & Co. KG, sowie des asset-deals mit Grundbesitz eine praktische Rolle. Dabei ergeben sich für den beurkundenden Notar nicht nur spezielle Fragen bei
der Vertragsgestaltung, sondern auch für die Beurkundung selbst und die weitere Abwicklung.913
Zu den zu beachtenden Formvorschriften, insb. Beurkundungserfordernissen, beim Unternehmenskauf vgl. bereits o. C)II.
2. Gerade bei Unternehmenskäufen stellt sich das Problem, wie beurkundungsrechtlich mit
den oftmals sehr umfangreichen Vertragsunterlagen umgegangen werden soll, insb. welche
Unterlagen verlesungsbedürftig sind.914
Materiell-rechtlich ist i.d.R. alles beurkundungspflichtig, was in einem engen rechtlichen
Zusammenhang zu der die Beurkundungspflicht auslösenden Regelung steht (so bei § 311 b
Abs. 1 BGB, nach h.M. auch bei § 15 GmbHG).915
Auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse, die für den Unternehmenskauf bedeutsam sind,
kann allerdings oftmals in der Weise Bezug genommen werden, dass zwar die Bezugnahme
selbst, nicht aber der Inhalt dieser Rechtsverhältnisse selbst mitbeurkundet wird (sog. unechte
Verweisung).
Dies gilt insb. in folgenden Fällen:916
- die Übernahme der Rechte und Pflichten aus bereits bestehenden (insb. bereits formwirksam begründeten) Vertragsverhältnissen; hier genügt die Beurkundung der genauen Bestimmung dieses Rechtsverhältnisses („...-Vertrag vom ... zwischen ...“) und der Erklärung
über die Übernahme der betreffenden Rechte und Pflichten
- Bezugnahme auf durch Grundbucheintragung bereits sachenrechtlich verbindliche Erklärungen (z.B. vollzogene Teilungserklärung)
- Bezugnahme auf Rechtsvorschriften und sonstige allgemein bekannte und zugängliche
Regelungswerke (z.B. Lebenshaltungskostenindex; zur Problematik einer Schiedsordnung s.o. C) IX.2.a))
913
Vgl. Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2011, § 8 u. §§ 20 f., u. insb. zur Abwicklung
Hantke/Melzer/Kirchner/Pauker/Schervier, MittBayNot 2002, 433, 459 ff. (jedoch ohne Berücksichtigung des
MoMiG; vgl. auch Beck´sches Notar-Handbuch, D.I. Rz. 426 ff (zur Anteilsabtretung) sowie D.V. (zum Unternehmenskauf). Zur Vertragsgestaltung s. oben C) und noch nachfolgend.
914
Vgl. hierzu ausführlich Notar 2008, 229, 230 ff.; Hermanns, DNotZ 2013, 9; DNotI-Gutachten Nr. 75819
(insb. zur Beurkundung im Zusammenhang mit Unterlagen in einem Datenraum oder Daten/Informationen auf
einer CD-ROM; hierzu auch Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 20, Rz. 85 ff.); Kölner
Handbuch Gesellschaftsrecht, 2014, Kap.2 E, Rz. 882 ff.; 888 ff. (insb. auch zur Einbeziehung elektronischer
Datenträger sowie Gutachten etc.). Zur Frage der Formunwirksamkeit bei nicht verlesener und nicht nach § 14
BeurkG einbezogenen Inventarverzeichnissen und zu diesbezügl. Beweisfragen s. KG NJW 2006, 3786, u. hierzu Altmeppen, NJW 2006, 3761; Bürkle, NJW-aktuell, Heft 27/2007, XIX; ferner u. Fußn. 924 m.w.Nw. Kritisch zu den Verlesungspflichten de lege lata: Bohrer, DStR 2012, 1252.
915
Winkler, MittBayNot 2012, 404; teils abweichend Leyendecker/Mackensen, NZG 2012, 129.
Wird ein beurkundungspflichtiger Unternehmenskaufvertrag geschlossen und hängt dieser Kaufvertrag nach
übereinstimmendem Willen der Vertragsteile (dazu gehört auch der diesbezügliche erkennbare Wille eines Vertragsteils, der vom anderen Vertragsteil so akzeptiert wird) vom Abschluss eines anderen Vertrags ab (dies kann
insb. der Fall sein, wenn dieser andere Vertrag gerade im Hinblick auf den Unternehmenskauf geschlossen
wird), kann dies zur Beurkundungspflicht auch des anderen Vertrags führen, auch wenn dieser – isoliert betrachtet – eigentlich nicht beurkundungspflichtig wäre und (teils) mit anderen Vertragspartnern geschlossen wird, vgl.
Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I, Rz. 451 a.E.; Hermanns, DNotZ 2013, 15 f.; DNotI-Gutachten 92288; vgl.
hierzu auch Fußn. 205.
916
Vgl. Winkler, BeurkG, § 9, Rz. 72 ff., u. § 13a, Rz. 20 ff; Beck´sches Notarhandbuch, G, Rz. 184 ff.; im
einzelnen teilweise str.
158
-
Bezugnahme auf notarielle Niederschriften, an denen sämtliche Vertragsteile des Unternehmenskauf selbst beteiligt waren, so dass eine Verweisung nach § 13 a BeurkG nicht erforderlich ist.
Im Einzelfall fällt die Abgrenzung nicht immer leicht. Hat der Verkäufer z.B. Mietverträge
geschlossen, in denen er sich gegenüber den Mietern zur Herstellung bestimmter Einrichtungen verpflichtet hat, kann die Übernahme der Mietverträge durch den Käufer in einem beurkundungspflichtigen Vertrag durch unechte Bezugnahme erfolgen. Verpflichtet sich der Käufer jedoch eigenständig gegenüber dem Verkäufer zur Herstellung dieser Einrichtungen, muß
die Herstellungspflicht (samt genauer Bestimmung der Einrichtungen) wohl selbst beurkundet
werden.917
Nicht einfach zu beurteilen ist auch die Frage der Mitbeurkundung neuer bzw. geänderter
Geschäftsführeranstellungsverträge im Zusammenhang mit einem share-deal an einer GmbH
(vgl. hierzu auch allgemein Fußn. 915).
Zu Beurkundungspflichten für Vereinbarungen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs s.
auch B) I.3.b) u. c) (z.B. zu sog. Equity Commitment Letters dort Fußn. 356) und zu Vereinbarungen nach dem Unternehmenskauf s. Fußn. 432, z.B. zu Vollzugsprotokollen s.
Fußn. 934.
Zur Beurkundung verknüpfter Verträge s. auch Nw. o. Fußn. 205.
Insb. bei einem asset-deal müssen die übergehenden Gegenstände, Verträge und Rechtsbeziehungen ausreichend bestimmt in die Urkunde aufgenommen werden (vgl. hierzu o. C)II.1.).
Bis zur entsprechenden Änderung von § 14 BeurkG war es hier erforderlich, konkretisierende
Inventarlisten und die Aufstellung der übergehenden Verträge i.R.d. Beurkundung mit vorzulesen. Nunmehr reicht es bei Bilanzen, Inventaren oder sonstigen Bestandsverzeichnissen
über Sachen, Rechte und Rechtsverhältnisse aus, wenn diese Schriftstücke der Niederschrift beigefügt sind, in der Niederschrift auf diese verwiesen wird und die Beteiligten auf
das Vorlesen verzichtet sowie jede Seite der Schriftstücke unterzeichnet haben. Die fehlende
Unterzeichnung führt nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde; die Unterzeichnung dieser
Schriftstücke braucht auch nicht vor dem Notar vorgenommen werden, sondern kann bereits
vor Beurkundung erfolgen.918
Da es bisher im Einzelfall unklar war, wann eine Bilanz, auf die in der Urkunde Bezug genommen wurde, mitbeurkundet werden mußte, sollte hier nunmehr in Zweifelsfällen nach §
14 BeurkG verfahren werden (vgl. Fußn. 918).
Häufig bringen die Beteiligten zur Beurkundung Bestandsverzeichnisse mit, die neben der
reinen Aufzählung der Sachen, Rechte bzw. Rechtsverhältnisse noch andere Bestimmungen
und Regelungen enthalten, die jedoch beurkundungsrechtlich für den Vertrag gar nicht relevant wären. Will man sich das mitunter recht aufwendige Streichen dieser Bestimmungen und
Regelungen ersparen, kommt es in Betracht, auf diese Schriftstücke nur insoweit zu verweisen, als diese ein Bestandsverzeichnis darstellen.
Bei der Bezugnahme auf Verträge und sonstige Rechtsbeziehungen, die auf den Käufer übergehen sollen, wollen die Beteiligten meist Klarheit darüber schaffen, welchen genauen Inhalt
die übergehenden Rechtsbeziehungen haben. Dies kann man in erster Linie durch eine genaue
Beschreibung der übergehenden Rechtsbeziehungen erreichen (zu den diesbezüglichen strengen Anforderungen bei einem Mieterwechsel gem. § 550 S.1 BGB vgl. C.II.1.c) a.E.). Er917
Vgl. hierzu auch im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen: Hermanns, ZIP 2006, 2299 f. Zur Beurkundungspflicht neuer bzw. geänderter Mietverträge im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf s. auch
allgemein den Hinweis in Fußn. 915.
918
Vgl. Winkler, BeurkG, § 14, Rz. 41 u. 45; vgl. ferner dort § 9, Rz. 29 (insb. zur Bezugnahme auf eine Bilanz).
Unklar ist teilweise noch die Auslegung des „Bestandsverzeichnisses“ und damit die Reichweite des § 14
BeurkG, vgl. hierzu DNotI-Rep. 2003, 17, und hierzu teils kritisch Ising/von Loewenick, ZNotP 2003 176 (insb.
zu Grundstücksverzeichnissen).
159
gänzend können Kopien der Rechtsbeziehungen der Urkunde „informatorisch“ beigeheftet werden; je nach Umfang der Rechtsbeziehungen ist dies freilich oftmals nicht praktikabel.
Die Praxis behilft sich hier häufig mit Sichtvermerken auf die bezuggenommenen Verträgen, d.h. die Verträge und Rechtsbeziehungen werden (meist auf jeder Seite) von den Beteiligten abgezeichnet und in der Urkunde wird dann auf diese abgezeichneten Verträge Bezug
genommen. Die rechtliche Bedeutung der Sichtvermerke darf freilich nicht überstrapaziert
werden: zweifelhaft dürfte z.B. die Beurkundung einer Vereinbarung sein, dass auf den Käufer alle Verträge übergehen, die durch Sichtvermerk gekennzeichnet sind, ohne diese Verträge
über das Verfahren nach § 14 BeurkG miteinzubeziehen.919
Auch unter Berücksichtigung vorstehender Vereinfachungen kann der Umfang der vorlesungspflichten Vereinbarungen immer noch oftmals einen Umfang erreichen, bei dem die
vertretungsberechtigten Vorstände bzw. Geschäftsführer zur Teilnahme an der Beurkundung
nur unter großen Widerständen bereit sind. Hier können, soweit nicht überhaupt Bevollmächtigte eingesetzt werden (rechtlich nicht ganz ungefährlich!)920, rechtlich weniger relevante,
aber textlich umfangreiche Vertragsbestandteile aus dem eigentlichen Unternehmenskauf
ausgegliedert werden und vorab durch Bevollmächtigte (als Verweisungsurkunde) beurkundet werden, die dann nach § 13 a BeurkG in den eigentlichen Unternehmenskauf einbezogen
werden; hierbei sind ggfs. die Grenzen aus den geltenden Beurkundungsrichtlinien einzuhalten.921
Nicht nur von Notaren mit einer gewissen Skepsis gesehen922, aber in der Praxis immer wieder gewünscht, ist schließlich die Nutzung der Heilungsmöglichkeit des § 15 Abs. 4 Satz 2
GmbHG bei Anteilsabtretungen.923 Immerhin läßt sich hier die Vorlesungszeit auf wenige
Minuten verkürzen. Wichtig ist hier die unverzügliche Herbeiführung der Wirksamkeit der
Anteilsabtretung, weil die Heilungswirkung erst ab diesem Zeitpunkt eintritt. Eine aufschiebend bedingte Abtretung sollte deshalb vermieden werden und darf wohl gar nicht ohne weiteres beurkundet werden924; stattdessen kann die Anteilsabtretung auflösend bedingt durch
919
Vgl. hierzu auch die Gestaltungshinweise in Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster
IV.3,4, Anm. 26 (1) u. 104 (2).
920
Vollmachten könnten, selbst wenn das Original bzw. eine Ausfertigung vorlegt wird, für kraftlos erklärt sein
(§ 176 BGB). Außerdem neigt die Rspr. dazu, bloße Vollmachtsüberschreitungen bzw. einem Vollmachtsmißbrauch im Innenverhältnis auch auf das Außenverhältnis durchschlagen zu lassen, vgl. z.B. BGH v. 1.6.2010,
DStR 2010, 1530; BGH v. 28.1.2014, DStR 2014, 755. S. auch Fußn. 873.
921
Vgl. Ziff. II.2. der Richtlinien der Landesnotarkammer Bayern (abgedruckt z.B. im Handbuch für das Notariat, der Notarkasse in München). Zur Verwendung von Verweisungsurkunden beim Unternehmenskauf vgl.
Knott/Mielke, Rz. 338. Zur Errichtung einer Verweisungsurkunde s. Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31 Rz. 23 ff.
922
Vgl. Knott/Mielke, Rz. 336 ff.
923
Vgl. hierzu Pohlmann, GmbHR 2002, 41; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, 6. Aufl., Muster
IV.64; ferner C) II.3.b)aa). Dem Notar ist die Beurkundung einer heilenden Abtretung (anders wie bei der Auflassung, vgl. § 925 a BGB) erlaubt; verpflichtet hierzu dürfte er jedoch wohl wegen § 15 BNotO nicht sein, vgl.
Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 5; kritisch zur Beurkundung einer heilenden
Abtretung: Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 3 ff. Zum Umfang und Inhalt einer heilenden Abtretung s. RNotZ 2012, 296 (zur Einordnung v. OLG FFM v. 21.2.2012, MittBayNot 2012, 401 m.Anm.
Winkler), insb. bei unvollständiger Beurkundung des schuldrechtlichen Geschäfts; hierzu auch Heinze, GmbHR
2012, 513.
924
Zu den Gefahren vgl. BGH DStR 1998, 1026; hierzu auch Pohlmann NJW 1999, 190. Zur Heilung bei zwischenzeitlichem Personenwechsel auf der Erwerberseite: BGH DNotZ 2001, 952, und hierzu Pohlmann, GmbHR
2002, 41. Nicht abschließend geklärt erscheint der Heilungszeitpunkt bei einer befristeten Abtretung; die Rspr.
hat sich bisher insoweit nur mit der bedingten Abtretung näher auseinander gesetzt, vgl. Specks, RNotZ 2002,
194, 200 f. Für die Bindung kommt es aber nach der Rspr. nur auf die Willensübereinstimmung bei der Vereinbarung der Bedingung bzw. der Befristung an; diese fortbestehende Willensübereinstimmung sollte im Übrigen
vorsorglich dokumentiert werden.
Der Notar darf an der Errichtung einer (noch) formunwirksamen Urkunde nicht mitwirken, vgl. BGH v.
20.10.2009, NJW 2010, 2218, mit Anmerkung H. Schmidt. Ihn trifft auch keine Hinweispflicht auf die Möglich-
160
den Rücktritt des Verkäufers wegen Zahlungsverzugs vereinbart werden (s.o. C)IV.4.). Die
Beurkundung reiner Abtretungen sollte wohl i.d.R. auch dem Finanzamt – Schenkungsteuerstelle – angezeigt werden.
925
3. Geschäftsanteilsabtretungen bezüglich deutscher GmbH´s können auch seit Inkrafttreten
des MoMiG nach überwiegender Auffassung wirksam im Ausland beurkundet werden,
sofern das dortige Beurkundungsverfahren gleichwertig ist (weitgehend anerkannt z.B. für
bestimmte Kantone in der Schweiz).926 Maßnahmen, die beurkundungspflichtig sind und im
Handelsregister eingetragen werden müssen (z.B. Satzungsänderungen) müssen nach wohl
überwiegender Auffassung von einem deutschen Notar beurkundet werden.927
Beurkundungsrechtliche Vorgänge nach § 311 b Abs. 1 BGB können nach h.M. ebenfalls im
Ausland beurkundet werden. Die Auflassung hinsichtlich in Deutschland belegenen Grundbesitzes kann dagegen nur vor einem deutschen Notar erklärt werden. Nicht abschließend
geklärt ist, ob für eine Auflassung in Vollzug eines im Ausland geschlossenen Vertrags nur
die 1,0-Gebühr gem. KV-Nr. 21102 anzusetzen ist.928
4. Möglichst zu vermeiden sind unklare Regelungen; überbewertet werden in diesem Zusammenhang allerdings teilweise von der Rspr. Abweichungen zwischen Vorvereinbarungen und dem eigentlichen Unternehmenskaufvertrag.929
930
5. Bei der Beurkundung einer GmbH-Anteilsabtretung empfehlen sich im Allgemeinen insb.
folgende Hinweise (s. zu den betreffenden Problemkreisen o. C)II.3.a)bb) u. V.2.):
– die Haftung des Erwerbers für rückständige bzw. ausstehende Leistungen auf den GmbHAnteil und die Forthaftung des Veräußerers (zur Hinweispflicht s. Fußn. 660)
– die fehlende Prüfungsmöglichkeit des Notars hinsichtlich der Inhaberschaft des Verkäufers an den verkauften Geschäftsanteilen und den nur eingeschränkt möglichen Gutglaubenserwerb
– erforderliche Genehmigungen/Zustimmungen (einschl. satzungsmäßige Vinkulierungsklauseln etc.) und mögliche Vorerwerbsrechte insb. von Mitgesellschaftern
– die Notwendigkeit der Eintragung des Erwerbers in die beim Handelsregister aufzunehmenden Gesellschafterliste gem. § 16 GmbHG für die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte durch den Käufer und die Vermeidung eines Gutglaubenserwerbs durch einen Dritten
keit einer kostengünstigen Gestaltung, wenn dies nur unter Inkaufnahme einer zumindest vorübergehenden Formunwirksamkeit möglich ist (zur Zulässigkeit der Beurkundung einer heilenden Abtretung s. aber vorstehende
Fußn.).
925
926
Vgl. BGH v. 17.12.2013, DStR 2014, 379 = MittBayNot 2014, 252 (dort auch zur Einreichung der Gesellschfterliste durch einen ausländischen Notar), u. hierzu Meichelbeck/Krauß, DStR 2014, 752; Müller, NJW
2014, 1994; Seebach, DNotZ 2014, 413; Link, BB 2014, 579 (jeweils auch zur Frage der Gleichwertigkeit in
bestimmten Ländern/Kantonen). Vgl. hierzu ferner Bayer, GmbHR 2013, 897; Lieder/Ritter, notar 2014, 187.
Zur Frage, ob auch eine privatschriftliche Übertragung in der Schweiz ausreicht (nachdem dort mittlerweile das
Beurkundungserfordernis für Anteilsübertragungen an GmbH´s abgeschafft wurde) s. ferner Kindler, BB 2010,
74 (verneinend; ebenso Bayer a.a.O.); Mankowski, NZG 2010, 201 (bejahend); vgl. auch Böttcher/Blasche,
NZG 2006, 766; Schlösser, GMbHR 2007, 301; teils einschränkend Ulrich/Böhle, GmbHR 2007, 570 f.; Saenger/Scheuch, BB 2008, 65.
Vgl. auch Ulrich/Böhle, GmbHR 2007, 566 (auch zur Verwendung ausländischer Vollmachten beim Unternehmenskauf).
927
Vgl. zu Auslandsbeurkundungen Goette DStR 1996, 709; Hergeth DStR 2000, 601 u. DStR 2000, 1704 (letzteres zur Beglaubigung durch einen amerikanischen Notar); Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433.
928
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 914; Streifzug durch das GNotKG (Hrsg. Notarkasse), Rz. 132.
929
Vgl. z.B. OLG Hamburg NotBZ 2007, 295.
930
161
–
–
eine etwa anfallende Grunderwerb- und Einkommensteuer (insb. gem. §§ 23 bzw. 17
EStG), verbunden mit dem Hinweis, dass der Notar keinerlei steuerliche Prüfung und Beratung vorgenommen hat und eine der Beurkundung vorangehende steuerliche Prüfung
durch eine fachkundige Person empfehlenswert ist
ggfs. auf Risiken beim Mantelkauf.
931932
6. Insb. bei der Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung hat gem. § 40 Abs. 2 GmbHG
i.d.F. des MoMiG der Notar eine von ihm bescheinigte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen.933 Der Notar hat deshalb, soweit ihm möglich, die Wirksamkeit der
Anteilsabtretung zu prüfen; um dies zu ermöglichen, ist auf eine dementsprechende Urkundsgestaltung zu achten, insb. ist die Verpflichtung der Vertragsteile vorzusehen, dem Notar alle
für die Wirksamkeit erforderlichen Zustimmungen und Genehmigungen vorzulegen.934
Noch nicht abschließend geklärt ist die Art und Weise der Listenführung, z.B. die Frage,
wie die Nummerierung bei Änderungen erfolgen kann und welche zusätzlichen Informationen
in welcher Art in die Liste aufgenommen werden dürfen.935
931
932
933
Ausführlich zur Gesellschafterliste: Mayer/Weiler, in: Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 530 ff.; s.
auch Mayer, MittBayNot 2014, 24 ff. u. 114 ff. (jedoch noch ohne Berücksichtigung von BGH v. 17.12.2013).
Zu den einreichungspflichtigen Änderungen s. Bayer, GmbHR 2012, 1; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I.,
Rz. 538 ff.. Zur Listenführung bei einer Mehrzahl von Änderungen: DNotI-Report 2011, 25 (danach sollen
mehrere Änderungen in einer Liste nur zulässig sein, wenn diese gleichzeitig erfolgt sind); OLG Köln v.
19.7.2013, DNotZ 2014, 387 m.Anm. Heinemann; Wachter, GmbHR 2010, 152, zu LG Mü. v. 20.8.2009; DNotI-Gutachten Nr. 98285; einschränkend Berninger, GmbHR 2014, 449; Peetz, GmbHR 2014, 1289; Mayer,
MittBayNot 2014, 125 (bei „Verwirrung“ wegen zweitverschobener mehrfacher Einreichung – zulässig dann
auch eine Liste mit Erläuterungsvermerk); s. aber auch Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 538. Zur
„Kettenabtretung“ (mehrfache aufschiebend bedingte Abtretungen) s. Mayer, MittBayNot 2014, 125 f.
Zur Zuständigkeit für die Listenerstellung zwischen Notar und Geschäftsführer, bei mehreren beteiligten Notaren und eines ausländischen Notars s. Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 546 ff.; BGH v. 17.12.2013,
MittBayNot 2014, 174, u. hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413 ff.; OLG Hamm v. 25.9.2013, DNotZ 2014, 539
m.Anm. Wachter = NotBZ 2014, 231; Roth, RNotZ 2014, 470; Mayer, MittBayNot 2014, 116 u. 126 f.; Roth,
RNotZ 2014, 470; Omlor/Spies, MittBayNot 2011, 359; Herrler, NZG 2011, 538; DNotI-Report 2011, 25; s.
ferner Fußn. 934. Bei aufschiebend bedingter Abtretung vor dem 1.11.2008 s. DNotI-Gutachten Nr. 91184;
Mayer, MittBayNot 2014, 114.
Zur elektronischen Einreichung s. LG Trier v. 19.3.2009, NotBZ 2009, 423; OLG Thüringen v. 25.5.2010,
RNotZ 2010, 488; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 586.
Zur Frage eines Zwangsgelds gegen einen Notar bei Nichteinreichung der Liste s. OLG Köln v. 19.7.2013,
DNotZ 2014, 387 m.Anm. Heinemann.
934
Vgl. hierzu C) IV.4.b), ferner Weigl, MittBayNot 2009, 116; Wachter, ZNotP 2008, 387 ff.; Mayer, DNotZ
2008, 404 ff. Sofern vertraglich keine strengere Form ausbedungen wurde, genügt für den Nachweis von Zustimmungen etc. grundsätzlich die privatschriftliche Form, vgl. Hauschild, ZIP 2012, 660; zum Grad der Überzeugungsbildung s. Mayer, MittBayNot 2014, 114, 119; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 565 ff.
Nach bisheriger Praxis und h.M. ändert die Erforderlichkeit nachzureichender Genehmigungen/Zustimmungen oder die Abhängigkeit von einer aufschiebenden Bedingung nichts an der Notarzuständigkeit und der Erforderlichkeit einer Notarbescheinigung, vgl. Mayer, MittBayNot 2014, 118; Beck´sches
Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 565 ff.; Omlor, MittBayNot 2013, 402; Roth, RNotZ 2014, 470; a.A. jedoch OLG
Brandenburg v. 12.2.2013, MittBayNot 2013, 401, u. OLG Hamm v. 25.9.2013 (vgl. Fußn. 933). Bei auflösend
bedingter Abtretung ist dagegen unstr., dass der Notar die Liste sofort bei Wirksamkeit einreichen muss, bei
Eintritt der auflösenden Bedingung ist der Geschäftsführer für die Einreichung der neuen Liste zuständig.
In der Praxis wird nicht selten ein Vollzugsprotokoll zwischen den Vertragsteilen erstellt, in dem der Eintritt der
Bedingungen bestätigt wird („Closing Memorandum“, „Closing Certificate“); zur Frage der Beurkundungspflicht s. Stoppel, GmbHR 2012, 828; DNotI-Gutachten 92288.
Zur Zuständigkeit bei getrennter Angebot und Annahme bei verschiedenen Notaren s. Mayer, MittBayNot
2014, 115; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 552, ferner Nw. in Fußn. 933.
935
Vgl. hierzu Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 539, 541, 543 ff.. Omlor/Spies, MittBayNot 2011,
353;Weigl, NZG 2009, 1173, 1175; Melchior, NotBZ 2010, 215 f.; Hasselmann, NZG 2009, 409, 449 u. 486,
ferner o. C) II.3.b).
162
Im Hinblick auf den nur eingeschränkten gutgläubigen Erwerb und die Fehleranfälligkeit
insb. früherer Listen empfiehlt sich im Übrigen für den beurkundenden Notar eine diesbezügliche freiwillige legal due diligence früherer Anteilsübertragungen jedenfalls auf Plausibilität der jetzt (angeblichen) vorhandenen Geschäftsanteile und Beteiligungsverhältnisse.936
937
7. Im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Unternehmenskaufs kann sich der Notar
auch i.R.d. closing mit ergänzenden Tätigkeiten oftmals sinnvoll einschalten. Dies betrifft
z.B.
- Einholung von Genehmigungen und sonstigen Nebenerklärungen/Vollzugsdokumenten
(s.o. B) III. u. C) VIII.3.a).
- Satzungsänderungen im Zuge des Unternehmensübergangs
- Geschäftsführerwechsel
- sonstige Beschlüsse und Anmeldungen
- Grundbuchvollzug.
Hier sollte der Notar zumindest als „nobile officium“ auf notwendige oder zweckmäßige
Maßnahmen hinweisen!
Zu beachten sind schließlich die notariellen Anzeigepflichten z.B.938:
- bei Abtretungen von GmbH-Anteilen gem. § 54 EStDV mittels beglaubigter Abschrift939;
Zur erstmaligen Nummerierung der Anteile in einer Liste s. DNotI-Gutachten Nr. 91184.
Zur Änderung der Nummerierung der Anteils, insb. bei Teilung: BGH v. 1.3.2011, DNotZ 2011, 940 = GWR
2011, 240 m. Anm. Wicke (Umnummerierung abgetretener Anteile zulässig, wenn jeder Anteil durch Angabe
der bisherigen Nummer identifizierbar bleibt; hierzu auch Herrler, NZG 2011, 536); Beck´sches Notarhandbuch,
Kap. D I., Rz. 543 ff.; OLG Bamberg v. 2.2.2010, NotBZ 2010, 221; hierzu Wicke, MittBayNot 2010, 283 (der
eine Neunummerierung jedenfalls auf der Grundlage eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses generell
für zulässig hält; zur Zulässigkeit einer „Bereinigungsliste“ s. auch Herrler, a.a.O., S. 538); Melchior, NotBZ
2010, 213 (insb. zu OLG Jena v. 22.3.2010); Wachter, GmbHR 2010, 152, 154 f.; DNotI-Gutachtachten Nr.
99999; LG Stendal v. 21.9.2009, NotBZ 2009, 422; LG Augsburg, notar 2009, 445 m. Anm. Vossius.
Zur Zulässigkeit einer Veränderungsspalte s. BGH v. 1.3.2011 a.a.O.; zu den Grenzen: BGH v. 20.9.2011,
MittBayNot 2012, 149 (vgl. hierzu auch Fußn. 454); s. auch Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 539, 541
ff.
Zur Listenführung bei einer GbR als Gesellschafter DNotI-Report, 2011, 73; Beck´sches Notarhandbuch, Kap.
D I., Rz. 568 ff.; Scheuch, GmbHR 2014, 568.
Zum Inhalt und Form der notariellen Bescheinigung s. Mayer, MittBayNot 2014, 121; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 580 ff.; OLG Stuttgart v. 7.4.2011, MittBayNot 2011, 334 m.Anm. Voran.
Zur Prüfungskompetenz des Registergerichts (hierzu bereits Nw. in Fußn. 435): Beck´sches Notarhandbuch,
Kap. D I., Rz. 587 ff.; BGH v. 1.3.2011, GWR 2011, 240 m. Anm. Wicke.
936
Vgl. zu Prüfpflichten des Notars insb. bei Teilung eines Anteils auch o. C) II.3.b)aa)(4) m.w.Nw.
Zur Korrektur einer insb. vom Notar eingereichten Liste s. BGH v. 17.12.2013, MittBayNot 2014, 174, u.
hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413 ff. (zuständig für Korrekturen ist jedenfalls auch der Geschäftsführer);
Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 548; s. ferner DNotI-Report 2014, 22; Mayer, MittBayNot 2014, 126
f. Entgegen OLG Frankfurt v. 19.3.2013, BeckRS 2013, 12870, benötigt der Geschäftsführer für die Korrektur
einer aus seiner Sicht unrichtigen Liste nicht die Zustimmung des betreffenen Gesellschafter, vgl. BGH v.
17.12.2013 a.a.O. (erforderlich ist lediglich eine Anhörung); im Grundsatz darf der Geschäftsführer allerdings
nur auf Mitteilung und Nachweis einer für die Liste relevanten Änderung tätig werden, vgl. Baumbach/Hueck,
GmbHG, § 40, Rz. 28 u. 38 ff. (dort auch zu Ausnahmen). Zum Anspruch eines Gesellschafters auf Berichtigung
s. OLG Hamm v. 16.4.2014, RNotZ 2014, 507 f.
Zur Berichtigung einer vor dem 1.11.2008 eingereichten Liste s. OLG München v. 30.1.2012, MittBayNot
2012, 234.
Zur Vorgehensweise bei einer offenbar fehlerhaften Vorliste s. DNotI-Report 2010, 53; Mödl, RNotZ 2012,
345 (zu OLG Mü. v. 26.1.2012, RNotZ 2012, 344, zur Anknüpfung an die aktuellste Liste, unabhängig vom
Datum der Aufnahme in den Registerordner).
937
938
Ausführlich zu notariellen Anzeigepflichten s. Küperkoch, RNotZ 2002, 297, z.B. auch zur Anzeigepflicht
bei unterlassener Registeranmeldung (a.a.O., S. 313).
939
Zur Neufassung des § 54 EStDV durch das SEStEG (Mitteilungspflicht an das Finanzamt eines ins Ausland
verzogenen Anteilseigners) s. notar justiz, Notar 2006, 156.
163
-
-
bei beurkundeten grunderwerbsteuerrelevanten Anteilsübertragungen gem. § 18 GrEStG
(ein späterer Wegfall der Grunderwerbsteuer bei Aufhebung des Unternehmenskaufs gem.
§ 16 GrEStG setzt eine ordnungsgemäße Anzeige voraus!), ggfs. verbunden mit dem
Hinweis an die Beteiligten auf deren zusätzliche Anzeigepflicht gem. § 19 GrEStG940;
bei schenkungsteuerrelevanten Übertragungen die Anzeigepflicht gem. § 34 ErbStG,
insb. auch bei „wertverschiebenden“ Einlagen bzw. Umwandlungen.941
8. Die besonderen Verfahrensvorschriften des § 17 Abs. 2 a Sätze 2 und 3 BeurkG werden
für Unternehmenskaufverträge i.d.R. nur eingeschränkte Bedeutung haben, da es sich bei solchen Verträgen regelmäßig um keine Verbraucherverträge handelt (vgl. o. C)VI.2.f).
Zu beachten ist schließlich die Identifizierungspflicht des Notars nach dem GWG bei der
Beurkundung von Anteilsübertragungen und Gesellschaftsgründungen.942
Bei der Versendung von Urkundsabschriften an Firmen, Behörden, Institutionen u.ä. sollte
immer darauf geachtet werden, dass eine (oder mehrere) bestimmte natürliche Personen als
Empfänger angegeben sind („z.H. Herrn/Frau ... persönlich).
943
940
Zur notariellen Anzeigepflicht hinsichtlich der GrESt. s. hierzu Bay. Landesamt f. Steuern v. 1.6.2011 (abgedruckt z.B. im Handbuch für das Notariat, Nr. 550; zur Anzeige als Voraussetzung für die Anwendung des § 16
GrEStG s. BFH DStR 2005, 741, u. BFH v. 18.4.2012, DStR 2012, 1342, ferner – zu den verschärften Anforderungen durch das Steueränderungs- und Anpassungsgesetz Kroatien - Behrens, DStR 2014, 1526, 1534; zur
zusätzlichen Anzeigepflicht der Beteiligten und Folgen einer unterlassenen Anzeige s. Gottwald, MittBayNot
2005, 378; Götz, GmbHR 2005, 352; Mayer, DB 2009, 1495 (der aber im Grundsatz keine Schadensersatzpflicht
des Notars bei unterlassener Anzeige annimmt). Zur Angabe der steuerlichen ID-Nr. s. Gottwald, DNotZ 2011,
83.
941
Vgl. hierzu auch Ihle, notar 2013, 46.
942
Vgl. hierzu die Anwendungsempfehlungen der BNotK zum GWG (Stand Juli 2013, download z.B. unter
www.justizportal.niedersachsen.de/download/80864 ); zum GWG s. auch Rupp, notar 2012, 161; Klugmann,
NJW 2012, 641 (aus anwaltlicher Sicht); Winkler, BeurkG, § 10, Rz. 31 ff.
Im Einzelnen:
Das GWG betrifft - neben Grundstückskaufverträgen - den Kauf von Betrieben, die Gründung von Gesellschaften (einschließlich Registeranmeldungen) und damit regelmäßig auch Umwandlungsvorgänge, die Übertragung
von Anteilen an Gesellschaften jeder Art oder an grundstückshaltenden Gemeinschaften, i.d.R. Verwahrungstätigkeiten, Vollmachten zum Verkauf von Grundstücken bzw. Beteiligungen. Dies gilt nunmehr auch für reine
Unterschriftsbeglaubigungen auch ohne Entwurfsfertigung in den vorgenannten Bereichen.
Die betreffenden Personen sind anhand gültigen Personalausweises bzw. Reisepasses zu identifizieren. Die Daten sind festzuhalten, z.B. durch Anfertigung einer Ausweiskopie, die dann im Nebenakt aufzubewahren ist. Bei
juristischen Personen und Personengesellschaften sollte der HR-Auszug im Nebenakt abgeheftet werden bzw.
der sonstige Identitäts- und Vertretungsnachweis, wenn dieser nicht ohnehin der Urkunde beigeheftet ist.
Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts müssen alle Gesellschafter festgestellt werden, maximal jedoch 5
vertretungsberechtigte Gesellschafter.
Weiter ist festzustellen, ob die Beteiligten auf eigene oder fremde Rechnung handeln.
Ist der Beteiligte keine natürliche Person, ist ferner die „wirtschaftlich berechtigte“ natürliche Person festzustellen; dies betrifft insb. Gesellschaften. Wirtschaftlich berechtigt in diesem Sinn sind natürliche Personen, die
unmittelbar oder mittelbar mehr als 25 % der Anteile oder Stimmrechte hat.
Bei Personengesellschaften genügt hierfür wiederum der HR-Auszug, bei GmbH´s die Gesellschafterliste. Bei
einer AG sollte der Vorstand gebeten werden, den/die wirtschaftlich Berechtigten mitzuteilen und einen Plausibilitätsnachweis vorzulegen; dies gilt entsprechend bei ausländischen Gesellschaften und sonstigen Organisationen.
943
164
E. Nachweise zu Besonderheiten beim Kauf von Unternehmen mit internationalem Bezug
Merkt, Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011
Hölters, Teil XV (mit Vertragsmuster des share-deals bezügl. einer GmbH, in englischer
Sprache, vgl. dort Anhang A.IV.)
Beisel/Klumpp, Kap. 7
Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 2. Aufl. 2010 (mit Vertragsmuster in englischer Sprache),
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 11. Aufl. 2013,
Kap. A.III. mit verschiedenen Muster zum Unternehmenskauf in deutscher und englischer
Sprache (Einzelheiten zu den Mustern s.u. F.)
Beck´sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, 3. Aufl. 2014, Muster
N.1.-4. (Vertraulichkeitsvereinbarung, Absichtserklärung, Put Option zum Anteilsverkauf und
Asset-Deal in deutscher und englischer Sprache), ferner Muster J.III. und K.III (kurzer
GmbH/AG-share-deal in deutscher und englischer Sprache)
ferner:
Göthel, ZIP 2011, 505 (zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung nach der Rom I-VO)
Land, BB 2013, 2697 (zu verschiedenen Rechtsfragen des internationalen Unternehmenskaufs)
Samson/Flindt, NZG 2006, 290 (zu internationalen Verschmelzungsvorgängen; vgl. hierzu
auch Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D IV. Rz. 138 ff. u. Kap. H Rz. 293 ff.)
Stein/Becker, GmbHR 2003, 84 ff. (zu steuerlichen Überlegungen beim Erwerb von Auslandsbeteiligungen im Kapitalgesellschaftskonzern)
Teiche, DStR 2014, 1737 (zur Absicherung von Währungsrisiken beim Erwerb von Auslandsbeteiligungen, insb. der steuerlichen Folgen der Sicherungsgeschäfte)
Zu formalen Anforderungen bei der Übertragung von Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften s. C) II.1.c).
F. Nachweise zu Vertragsmustern im Zusammenhang mit Unternehmenskauf
(ohne Anspruch auf Vollständigkeit und ohne Berücksichtigung insb. folgender Formularbücher:
- Fichtelmann/Högl/Petzoldt, Steuer Formular Handbuch, 7. Aufl. 2002
- Wurm/Wagner/Zartmann, Das Rechtsformularbuch, 16. Aufl. 2011
- Beck´sches Formularbuch Mergers&Akquisitiones, 2. Aufl. 2011
- Fingerhut/Kroh, Formularbuch für Verträge, 12. Auflage 2009
- Dombeck/Kroiß, FormularBibliothek Vertragsgestaltung 2. Aufl. 2012
- Schulte-Nölke/Frenz/Flohr, Formularbuch Vertragsrecht, 3. Aufl. 2010
- Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, 2008
- Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014
- Beck OF (Beck´sche Online-Formulare)
- Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2. Aufl. 2014
I. Verkauf einer GmbH (share-deal)
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, 7. Aufl. 2011, Muster IV.71 (Verkauf aller Anteile an
einer 1-Mann GmbH unter natürlichen Personen ohne besondere Sicherung des Leistungsaustausches)
und Muster IV.67 (Angebot zum Erwerb eines Anteils) und Muster IV.68 (nur dingliche Abtretung
eines Anteils)
165
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, 6. Aufl. 2009, Muster IV.5 (ausführlicher
Verkauf einer 1-Mann GmbH)
Formularbuch Recht und Steuern, 8. Aufl. 2014, Muster B.21.02 (mehrere Verkäufer verkaufen sämtliche Anteile einer GmbH, ausführliches Muster) und Muster A.6.10 (wie vor, sehr kurz)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts-, Bank und Transportrecht, 4. Aufl.
2013, Muster I.K.7. (GmbH verkauft sämtliche Anteile an einer GmbH an eine GmbH, ausführliches
Muster)
Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 4. Aufl. 2011, Muster 1 (GmbH verkauft sämtliche Anteile an einer
GmbH an eine GmbH, ausführliches Muster)
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 11. Aufl. 2013, Muster
IX.18 (Verkauf eines Geschäftsanteils an einer GmbH, Kurzmuster)
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.16 (AG
verkauft 100-%-GmbH-Anteil an GmbH, ausführlich, „Working Capital“, käuferfreundlich) und
III.A.17 (mehrere Verkäufer, verkäuferfreundlich)
Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 24. Aufl. 2014, § 31, Rz.
54M (mehrere Verkäufer verkaufen sämtliche Anteile einer GmbH, mittellanges Muster)
Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 7. Aufl. 2010, Anhang A.I. (Verkauf
sämtlicher Anteile an einer GmbH, mittellanges Muster mit interessantem Vorschlag einer Garantieregelung)
Beck´sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010, D.II.1. und D.III. (Verkauf eines Teilgeschäftsanteils
und Verkauf aller Anteile an einer GmbH)
II. asset-deal
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.4. (Verkauf eines Einzelunternehmens, ausführlich)
Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.01 (Verkauf eines Teils eines Einzelunternehmens,
ausführlich)
Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.07 (Verkauf aus der Insolvenz)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.22 (Verkauf eines Einzelunternehmens, ausführlich)
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.19 - 21
(GmbH bzw. Insolvenzverwalter verkauft Betrieb bzw. Teilbetrieb an eine neugegründete GmbH)
Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 53M (Verkauf eines Einzelunternehmens mit Grundstück)
Knott/Mielke, Muster 3 (Verkauf des Geschäftsbereichs einer GmbH & Co. KG, ausführliches Muster)
Hölters, Anhang A.III. (GmbH verkauft ihren Betrieb an eine andere GmbH, unter besonderer Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Regelungen sowie mit einem Vorschlag für das notwendige Unterrichtungsschreiben an die Arbeitnehmer)
III. Verkauf einer AG (share-deal)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.11
166
Knott/Mielke, Muster 4 (Aktienkaufvertrag für einen 40 %-Anteil an einer nicht börsennotierten AG,
ausführlich, mit Alternativregelungen für eine „Bezahlung“ mit Aktien an der Käufer-AG) und Muster
5 (Übernahmeangebot für eine börsennotierte AG)
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.23 (Aktienoptionsvertrag und Aktienkauf kurz)
Hölters, Anhang A.II. (kurz)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch,
- Muster I.K.18 (Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots)
- Muster I.K.19 (Angebotsunterlage für ein Übernahmeangebot)
- Muster I.K.20 (Veröffentlichung eines Kontrollerwerbs)
IV. Verkauf einer GmbH & Co. KG (share-deal)
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster IV.3. (Verkauf des Kommanditanteils
und des Komplementär-GmbH-Anteils, sehr ausführlich)
Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.18 (wie
vor, jedoch kürzer)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.16 (wie vor, zusätzlich mit Verkauf eines Grundstücks
im Sonderbetriebsvermögen des Verkäufers, mit HR-Anmeldung, Muster I.K.17)
Knott/Mielke, Muster 2 (1-Mann-GmbH & Co. KG, ausführlich)
V. Verkauf von Personengesellschaftsanteilen im übrigen
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Muster III.21 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HRAnmeldung, Muster III.22)
Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.8.10 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HRAnmeldung) und Muster A.9.10 (Verkauf eines OHG-Anteils mit HR-Anmeldung)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.12 (Verkauf sämtlicher Anteile an einer OHG, mit HRAnmeldung, Muster I.K.13.) und Muster I.K.14 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HRAnmeldung, Muster I.K.15)
VI. Verkauf von Freiberuflerpraxen
Formularbuch Recht und Steuern, Muster B 17 (Verkauf einer Steuerberaterkanzlei)
Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 59M (Anwaltspraxis)
VII. asset- bzw. share-for-share-deal durch Kapitalerhöhung
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Muster IV.89 (Einbringung eines GmbH-Anteils in eine GmbH
durch Kapitalerhöhung, kurz, ohne Garantien o.ä.) und V.115 (wie vor, jedoch Einbringung in eine
AG durch Kapitalerhöhung)
Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.3.02 (Einbringung eines Teilbetriebs eines Einzelunternehmens in eine GmbH durch Kapitalerhöhung) und Muster A.3.01 (Einbringung eines Einzelunternehmens in eine KG durch Neugründung und Beteiligung eines weiteren Gesellschafters)
167
Knott/Mielke, Muster 4 (Aktienkaufvertrag für einen 40 %-Anteil an einer nicht börsennotierten AG
mit Alternativregelungen für eine „Bezahlung“ mit Aktien an der Käufer-AG)
VIII.Weitere Muster
Formularbuch Recht und Steuern,
- Muster A.5.10 (Verkauf des Anteils einer Grundstücks-GbR)
- Muster A.14.10 (Verkauf einer stillen Beteiligung)
- Muster A.16.10 (Verkauf einer Unterbeteiligung)
- Muster B.21.03 (Letter of Intent mit Wettbewerbsverbot, Kostenübernahme, Vertraulichkeitssowie Ausschließlichkeitsvereinbarung)
- Muster B.21.04 (Rechtliche Due Diligence Anforderungsliste)
- Muster B.21.05 (Steuerliche Due Diligence Anforderungsliste)
- Muster B.21.06 (Vertraulichkeitsvereinbarung)
Hopt, Vertrags- und Formularbuch,
- Muster I.K.1 (Due Diligence-Liste)
- Muster I.K.2 (Vertraulichkeitsvereinbarung)
- Muster I.K.3 (Mandatsvereinbarung zwischen Verkäufer und Beratungsunternehmen)
- Muster I.K.4 Disclaimer Information Memorandum (Unternehmensexposé)
- Muster I.K.5 (Letter of Intent)
- Muster I.K.13 u. 15 u. 17 (HR-Anmeldung beim Verkauf von Personengesellschaftsanteilen; s.
hierzu auch die Nachweise unter IV.)
- Muster I.K.18 - 21 Übernahmeangebot (Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines
Übernahmeangebots, Angebotsunterlage für ein Übernahmeangebot, Stellungnahme von Vorstand
u. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft, Veröffentlichung eines Kontrollerwerbs)
- Muster I.K.22 u. 23 (Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens beim Kartellamt bzw. der EGKommision)
Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR,
- Muster IV.70 (Zusammenlegung von Geschäftsanteilen)
- Muster IV.72 (Verpfändung eines Anteils)
- Muster IV.73 (Sicherungsabtretung eines Anteils)
- Muster IV.75 (Zustimmung zur Abtretung
- Muster IV. 76 (Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen)
- Muster IV.77 (Gesellschafterliste)
- Muster IV.78 (Vollmacht zum Verkauf bzw. Kauf eines Anteils)
- Muster V.140 ff. (Squeeze out)
Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht
- Muster II.6 (Haftungsausschluss in Informationsmemorandum eines Beratungsunternehmens)
- Muster II.7 (Vertraulichkeitsvereinbarung)
- Muster III.A.8 (Engagement Letter – Beauftragung eines M&A Beraters)
- Muster III.A.9 (Letter of Intent)
- Muster III.A.10 (Fragebogen zur rechtlichen due diligence)
- Muster III.A.11 (Datenraumregelungen)
- Muster III.A.12 (Due Diligence Bericht Einleitung)
- Muster III.A.13 (Reliance Letter)
- Muster III.A.14 (Non Reliance Letter)
- Muster III.A.15 (Prozessbrief Auktionsverfahren)
- Muster III.A.22 (Anteilsverkauf im Insolvenzplanverfahren)
- Muster III.A.25 (Verkauf ausländischer Gesellschaftsanteile)
- Muster III.A.26 (Verkäuferdarlehen – Vendor Loan)
- Muster III.A.27 (Management Certificate – Bestätigung zu Garantien)
- Muster III.A.28 (Closing Memorandum)
- Muster III.A.29 (Gesellschaftervereinbarung betreffend Unternehmenserwerb)
168
Knott/Mielke/Weidlich, Unternehmenskauf
- Muster 5 (Übernahmeangebot)
Beck´sches Formularbuch GmbH-Recht
Muster B.IX.1. (Erwerb einer Vorrats-GmbH)
Muster C.III.3. (Beteiligungsvertrag und Gesellschaftervereinbarung)
Muster D.II.2. (Teilungsbeschluss)
Muster D.II.5. (Vollmacht zum Verkauf eines Geschäftsanteils)
169
170
Zur Erläuterung englischer Begriffe im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf s. Hanke/Socher, NJW 2010, 495, 664, 829, 1261, 1435, 1576 u. 2024.
Stichwortverzeichnis
Abgeltungsteuer 10
Abrechnungsbilanz 101
Abschreibung 11, 25, 41, 43, 46
Abspaltung 4, 49, 62
Abwehrmaßnahmen
gegen feindliche Übernahme 87
acting in concert 87
Ad-hoc-Mitteilung 85
Ad-hoc-Publizitätspflicht 85
AG
Besonderheiten beim Unternehmenskauf 83
AGBG 154
Agio 4, 43
Aktienoptionen 125
Aktientausch 7
Aktionärsvereinbarungen 61
All-Klausel 70
Altlasten 122
Angebot 59
AnsFuG 85
Anstellungsverträge
mit Organmitgliedern in der Zielgesellschaft 150
AnSVG 85
Anteilstausch 45
Anwachsung 38
Anzeigepflichten 162
Arbeitsrecht 122
asset-deal 1, 47, 70
Steuern 9
asset-for share-exchange 4, 43
asset-for-share-exchange 6
Aufgeld 43
Aufklärungspflicht 60, 130, 134
Auktion 56
Ausgliederung 4, 48, 49, 52, 62, 72, 84, 125
Außenwirtschaftsgesetz 64, 95
bad leaver 98
Bagatellklausel 138
Ballooning 28
Beratungsverträge 61
Beschaffenheitsvereinbarung 136
Best Efforts-Klausel 72
Bestandsverzeichnis 158
Bestimmtheitsgrundsatz 70
Betriebsaufspaltung 23, 32, 35
Betriebsrat 64
Betriebsrente 124
Betriebsübergang 123
Betriebsverpachtung 8, 33
Beurkundung 157
Bezugsrecht 4, 15
Bieterverfahren 56
Bilanzbezugnahme 70, 71
Bilanzstetigkeitsklausel 106
Bilanzstichtag 96
Börsensegmente 83
BQG 129
Break Fee 60
Business Combination Agreements 60, 86
Business Judgement Rule 58, 104
Business-Lease-Modell 38
c.i.c. 59, 60, 61, 67, 130, 131, 133, 134, 141
call-Option 4, 110
caps 140
cash and debt free 106
cash-flow 103, 107
cash-out nach exit 10
change of control-Klausel 80
closing 62, 63, 64, 140, 145, 149, 162
Closing Certificate 161
Closing Memorandum 161
Conduct of Business-Klauseln 143
Contractual Trust Arrangements 125
culpa in contrahendo 60, Siehe c.i.c., Siehe c.i.c.
D&O-Versicherung 151
Datenschutzbestimmungen 94
DCF (Discounted-Cash-flow-Verfahren) 103
Debt-Equity-Swap 5
Debt-Mezzanine-Swap 5
debt-push-down 113
Delisting 90
Differenzhaftung 4, 117
director deals 86
disclosure letter 139
Distressed M&A 94
distressed-debt-investments 9
Dividend Conversion Model 38
Downgrading 90
Downlisting 90
Down-Stream-Merger-Modell 25
Drag-along-Klausel 61
Drittbeteiligte 67
due diligence 56, 57, 103, 121
Düsseldorfer Modell 25
earn out 107
Ebit 107
Ebitda 107
eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung 69
eigenkapitalersetzendes Darlehen 69
einbringungsgeborene Anteile 14, 20
Eingliederung 88
Einheitsbilanz 100
Einkommensteuer 13, 22, 32, 36, 40, 161
Emittentenleitfaden 57, 84
Enthaltsamkeitsvereinbarung 60
Equity Commitment Letter 60
Ergebnisgarantie 107
Ertragswertmethode 103
Erwerberkonzept 126
ESUG 5, 95
fairness opinion 104
Fairness Opinion 58
Firmenbestattung 81
Firmenfortführung 119, 129, 145
171
Forderungsverzicht 27
Formvorschriften 32, 72, 75, 157
freeze out 88
Freiberuflerpraxen 94
Freistellungsansprüche 141
Fremdfinanzierungsaufwand 12, 27, 28, 36, 41
Fusionskontrolle 142
Garantie 135
Gelatine-Urteil 83
genehmigtes Kapital 6
Genehmigungen 63, 70, 80, 99, 108, 122, 149, 151,
160
Gerichtsstandsvereinbarung 154
Geschäftsfortführung 119
Geschäftsführung
Überleitung beim Unternehmenskauf 150
Geschäftsjahr
Änderung 9
Gesellschafterdarlehen 27, 37, 68, 69, 79, 118
Gesellschafterfremdfinanzierungen 12
Gesellschafterliste 64, 65, 75, 77, 161
Gesellschaftervereinbarungen 61
Gestaltungsmißbrauch
steuerlicher 51
Gewährleistung 130
Gewährleistungsgarantie 137
Gewerbesteuer 9, 10, 23, 29, 34, 36, 37, 39, 40, 68
gewerbliche Schutzrechte 72, 129
Gewinnzurechnung 12, 28, 36, 41, 98, 102
GmbH
Going Private 90
Golden Parachute 80
golden shares 88
good leaver 98
Grunderwerbsteuer 13, 30, 31, 32, 42, 43, 44, 46,
49, 50, 53, 69, 154
Haftungsrisiken 116
Handelsregisteranmeldung 63, 151
Hinweise
notarielle 160
Hinzurechnung, gewerbesteuerliche 28
Holzmüller-Urteil 83
Identifizierungspflicht
nach dem GWG 163
Immobiliengesellschaft 94
Inhaberaktien 84
inkongruente Gewinnausschüttung 103
Insiderverbote 85
Insolvenz
der Zielgesellschaft bzw. des Verkäufers 81, 95,
124
Insolvenzanfechtung 112
Insolvenzplanverfahren 5, 80, 95
Insourcing 123
internet-domain 129, 145
joint-venture 8
KAGB 110, 113
Kapitalerhöhung 3, 5, 6, 43, 44, 45, 47, 89, 98, 166
kapitalersetzende Nutzungsüberlassung 69
kapitalersetzendes Darlehen 69
Kapitalmarktrecht 83
KapMuG 85
Kaufpreis 103
Kaufpreisfinanzierung 110
Kirchensteuer 19
Kollektivarbeitsrecht 125
konzernverbundene Gesellschaft 119
Körperschaftsteuer 9, 19, 121
Kosten 154
LBO (leveraged buy-out) 7
Leiharbeitnehmer 123
letter of intent 58
Leveraged re-capitalizations 113
limitation language 111
Locked-box-Modell 107
Lock-up-Periode 90
MAC (Material-Adverse-Change)-Klausel 152
Maklervertrag 61
Mandantenschutzklauseln 148
Mandantenübernahmeklauseln 148
Mantelkauf 81
Marke 72
MBO (management buy-out) 7
Meldepflichten 64, 84
merger buy out 113
mergers 6, 46
Mezzanines Kapital 110
Mitunternehmermodell 10, 25
Mitunternehmerschaftsmodell 25
MoMiG 83
MoRaKG 26, 110
Muster 164
Nachgründung 6, 66, 91
Namensaktien 84
NewCO 113
Niederlassungsverbotsklauseln 148
Non Disclosure Agreement 59
Non-reliance-Letter 61
Notar 157
Notaranderkonto 110
Offshoring 124
Option 4, 17, 18, 59, 98, 114
Organschaft 13, 19, 28, 50, 51, 121, 150
Organschaftsmodell 25
Patent 72
Patronatserklärungen 60
Pensionsverpflichtung 81
Personengesellschaft
Phantom Stocks 125
Pivate Debt 110
Poolvereinbarungen 61
Präambel 153
preferred shares 4
Private Equity 110, 113
Private Placement 110
Produkthaftung 129
Public Equity 110
Punktation 59
Rechtswahl 154
Reinvestitionsrücklage 10, 24, 36, 37, 40, 45, 105
Rentenzahlung 114
172
Reverse IPO 90
Risikobegrenzungsgesetz 64, 85
Rückwirkung 97
Scalping 85
Schiedsgutachterklausel 153
Schiedsvertrag 153
Schuldrechtsreform 130, 132, 135, 154
Sell-out 89
share-deal 1, 47, 74
Steuern 13
share-for-money-deal 5
share-for-share-exchange 5, 44
Share-Pledge-Agreements 112
Sicherungsübereignung 112
Sichtvermerk 159
Sit und wait-Modell 38
Sozialplan 126
spin-off 7
Spruchstellenverfahren 89
squeeze out 88
Steuerklauseln 155
Steuern 9
steuerverstrickte Anteile 15, 16, 19, 20, 22, 24, 78
Stichtagsabschluß 100
stille Gesellschaft 47, 53, 107, 119, 152
Substanzwertverfahren 103
Subventionen 121
Sukzessiverwerb 98
take-along-Klausel 61
target 1, 68
Tauschgutachten 45
Teilbetrieb 12, 33, 36, 43, 49, 70, 123, 125, 165
Teilwertabschreibung 11, 20, 25, 27, 28, 29
Terminverkauf 17, 18, 98, 138
Testamentsvollstrecker 95
tracking stocks 8
Tranchenmodell 98
Transaktionsboni 90
Treuhand, doppelnützig 95
TUG 84
Two-Step-Modell 109
Übergangsstichtag 62, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
102, 106, 108, 124, 137, 141
Übernahme
einer AG 86
Übernahmeangebot 86
Übernahmerichtlinie 88
übertragende Auflösung 88
Übertragungszeitpunkt 17, 20
UMAG 85
Umsatzsteuer 12, 13, 30, 36, 41, 43, 114
Unterbeteiligung 8, 42, 47, 77, 94, 107, 118, 119,
167
Unterlagen 94
Unternehmensbewertung 103
Unternehmensvertrag 150
Vendor Due Diligence 56
vendor finance 107
Vendor Loan 167
Veräußerungskosten 18, 19, 21
Veräußerungsverluste 14, 18, 35, 38
verdeckte Gewinnausschüttung 67
Verjährung 134
Verlustvortrag 11, 25, 41
Verpfändung 112
verschleierte Sachgründung 65
Verschmelzung 6, 7, 25, 46, 80, 113
Verschwiegenheitspflichten 8, 56, 57, 59, 93, 152
Versorgungsleistungen
betriebliche 124
Vertragsmuster 164
Vinkulierung 76, 77, 84, 149
Vollmachtsmißbrauch 159
Vollzugsprotokoll 161
Vorabausschüttung 29
Vorbereitung 56
Vorratsgesellschaft 65
Vorvertrag 59
Währungssicherung 116
Wettbewerbsverbot 146
Widerspruchsrecht
des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang 126
wirtschaftliche Übergang 15, 17, 21, 33, 62, 99,
103
WpHG 83, 84, 85, 86
Zinsschranke 12, 28
Zinsvortrag 11, 26
Zustimmungen 63, 72, 149
Zwischenbilanz 97

Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf

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