Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien 1 R 165/99p Das
Transcrição
Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien 1 R 165/99p Das
Republik Österreich, Oberlandesgericht Wien 1 R 165/99p Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Kaindl als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kunst und den Kommerzialrat Schlecht in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei max.mobil Telekommunikation Service Gesellschaft mbH, 1030 Wien, Kelsenstraße 57, vertreten durch Dr. Gottfried Korn, Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation Gesellschaft mbH, 1210 Wien, Brünnerstraße 52, vertreten durch Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,-), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 7.6.1999, 24 Cg 48/99p-3, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt: Dem Rekurs wird F o l g e gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, daß sie zu lauten hat: "Einstweilige Verfügung Zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Ankündigung unentgeltlicher Zugaben in Form von Gutscheinen, die zum Bezug bestimmter Waren berechtigen, insbesondere wenn dies in der Form geschieht, daß ein Blumengutschein im Wert von S 300,- mit kostenloser Blumenauslieferung innerhalb Österreichs angekündigt wird sowie weiters das tatsächliche Gewähren dieser Zugabe zu unterlassen. Diese einstweilige Verfügung gilt bis zur Rechtskraft eines über die gleichzeitig anhängig gemachte Unterlassungsklage ergehenden Urteiles. Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten der Äußerung selbst zu tragen." Die klagende Partei hat die Kosten des Rekursverfahrens vorläufig, die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 260.000,-. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Begründung: Die Klägerin betreibt österreichweit das Mobiltelefonnetz max.mobil und die Beklagte das Mobiltelefonnetz One. In der Ausgabe der "Neuen Kronen Zeitung" vom 1.5.1999 (Beilage ./D), in der Beilage zur "Neuen Kronen Zeitung" vom 3.5.1999 (Beilage ./E) sowie in der Gratiszeitschrift "Ihr Einkauf" Nr. 18/99 vom 3.5.1999 (Beilage ./F) schalteten die Unternehmen Niedermeyer, Cosmos und Saturn anläßlich des bevorstehenden Muttertages Werbeeinschaltungen mit folgendem Inhalt: Abbildungen der Inserate Die Klägerin verband mit ihrer Klage den mit dem Unterlassungsbegehren identen Sicherungsantrag des aus dem Spruch ersichtlichen Inhaltes. Die Beklagte wolle mit den inkriminierten Werbeeinschaltungen den Absatz ihres Wertkartenmobiltelefons "Take One" fördern und handle damit subjektiv in Wettbewerbsabsicht. Im Sortiment der Beklagten befände sich unter anderem das Mobiltelefon SAGEM MC 820. Dieses Mobiltelefon werde von der Beklagten bei One-Erstanmeldung um S 99,- zum Kauf angeboten. Als TakeOne-Wertkartenhandy koste dasselbe Mobiltelefon S 999,-. Diesem Preisunterschied liege die Kalkulation zugrunde, daß bei Erstanmeldungen in anderen Tarifvarianten eine gewisse Bindungsfrist bestehe und aufgrund dieser längeren Geschäftsbeziehung das Mobiltelefon selbst günstiger abgegeben werden könne. Bei Wertkartenhandys sei keine Grundgebühr zu bezahlen. Die auflaufenden Gebühren hängten ausschließlich vom Telefonierverhalten des Kunden ab. Daher seien Wertkartenhandys üblicherweise teurer als dasselbe Modell in Verbindung mit einer Erstanmeldung in anderen Tarifvarianten. Das Mobiltelefon SAGEM MC 820 werde auch derzeit als Take-One-Handy, also als Wertkartenmobiltelefon, um S 999,- angeboten, wobei dem Letztverbraucher aber zusätzlich angekündigt werde, daß er einen Blumengutschein im Wert von S 300,- erhalte. Die Auslieferung der Blumen erfolge innerhalb Österreichs kostenlos. Dies bewerbe die Beklagte mit dem auf dem Gutschein aufgedruckten Satz: "Take-One - und Sie können Blumen um ATS 300,verschicken". Bei diesem Gutschein handle es sich um eine unentgeltliche Zugabe, die ihrerseits einen Vermögenswert von S 300,- (+ Zustellung) repräsentiere. Diese Zugabe werde ohne zusätzliche Berechnung zur Hauptware, nämlich dem Take-One-Wertkartenhandy SAGEM MC 820 angekündigt und gewährt. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 5.5.1999 auf die Wettbewerbswidrigkeit dieser Ankündigung hingewiesen und sie aufgefordert, diese Ankündigung zu unterbinden und derartige Ankündigungen in Hinkunft zu unterlassen. Die Beklagte habe dies mit Schreiben vom 6.5.1999 im Hinblick darauf abgelehnt, daß die Blumen einen bestimmten Wert repräsentierten, weshalb das für den Zugabenbegriff wesentliche Element der Unentgeltlichkeit nicht erfüllt sei. Im Sinne der herrschenden Rechtsprechung habe die Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung. Obwohl die gegenständliche Aktion in Bezug auf den Muttertag 1999 angekündigt worden sei, habe die Beklagte selbst dokumentiert, von derartigen Aktionen nicht Abstand nehmen zu wollen, sondern habe ihre Rechtmäßigkeit verteidigt. Da 1999 noch andere Festtage, etwa Vatertag, stattfinden, die Anlaß zu gleichartigen Aktionen geben könnten, liege Wiederholungsgefahr vor. Jedenfalls habe die Beklagte gegen § 9 a UWG verstoßen. Die Beklagte erhob zunächst die Einrede der mangelnden Passivlegitimation, weil keine der inkriminierten Ankündigungen (Beilagen ./D bis ./F) von ihr stammten. Die Abbildung des Logos der Beklagten "One" auf dem Gutschein sei nicht geeignet, ihre Passivlegitimation zu begründen, weil darin keine Gehilfenhandlung zur gesamten Ankündigung gelegen sei. Selbst wenn man die Passivlegitimation der Beklagten bejahte, sei der Sicherungsantrag abzuweisen, weil die Beklagte keine Zugaben im Sinne des § 9 a UWG ankündige; es würden zwei Hauptwaren zusammen um einen Gesamtpreis angeboten. Jedenfalls sei die Beigabe eines Blumenstraußes zu einem Handy nicht geeignet, Kunden in ihrem Entschluß zu einem Erwerb eines Handys im Wert von S 399,- zu beeinflussen. Bedenke man, daß ein Blumenstrauß keine längere Lebenszeit als maximal 4 Tage habe und danach für seinen Besitzer wertlos werde, wogegen ein Handy ein langlebiges Gut sei, dessen Erwerb nicht von einem augenblicklichen Bedürfnis oder einer spontanen Gelegenheit abhängig gemacht werde, sei klar, daß dies keine Beeinflussung des Kunden im Kaufverhalten darstellen könne. Schließlich seien die inkriminierten Ankündigungen auch deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil die Klägerin ihrerseits in wettbewerbsrechtlich bedenklicher Weise Kombinationsangebote anbiete. Bei den Werbungen der Beklagten handle es sich um Abwehrmaßnahmen zu den Ankündigungen der Klägerin, wie im beiliegenden Prospekt der Firma Hartlauer. Abwehrmaßnahmen seien aber hinsichtlich ihrer Unlauterkeit "milder" zu beurteilen als im Normalfall. Dies müsse auch für den Bereich des Zugabenrechtes gelten. Im übrigen habe die Klägerin nicht vorgebracht, daß die inkriminierten Werbungen gegen § 1 UWG verstießen. Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab und traf die vom Rekursgericht durch die Wiedergabe der inkriminierten Ankündigungen in Kopie ergänzten Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht zunächst die Passivlegitimation der Beklagten. Da im vorliegenden Fall das Produkt der Beklagten beworben werde und dies wohl mit ihrem Wissen und Willen geschehe, sei sie als Gehilfe im Sinn des § 1301 ABGB zu qualifizieren und daher passiv legitimiert. In meritorischer Hinsicht verneinte das Erstgericht einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten gegen § 9 a UWG. Beim gegenständlichen Kopplungsangebot habe die Beklagte kalkulatorisch darlegen können, daß abgesehen von der optisch für den Kunden klar zu erkennenden Preiszuordnung für die in Frage stehende Zugabe des Blumenstraußes nach Abzug des mit angebotenen Gesprächsguthabens von S 600,- ein Restbetrag überbleibe, welcher eine Preisannahme für einen Blumengutschein rechtfertige. Ob dies zu drastischen Einbußen des Gewinnes führe, bleibe dem diesbezüglichen Anbieter unbenommen und sei auch nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 9 a UWG. Schließlich sei die Zugabe eines Blumenstraußes nicht geeignet, Kunden in ihrem Entschluß zum Erwerb eines Mobiltelefones zu beeinflussen. In Anbetracht der kurzen Lebensdauer eines Blumenstraußes vermöge das Argument, daß die Zugabe eines Blumenstraußes ein Gefühl der Bereicherung erzeuge und somit das Kaufverhalten der Kunden wesentlich beeinflusse, nicht zu tragen. Beim Vertrieb von Mobiltelefonen seien derartige Kopplungsangebote heutzutage marktüblich. Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Erlassung der einstweiligen Verfügung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist berechtigt. Soweit die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung den Einwand der mangelnden Passivlegitimation aufrecht erhält, ist dem entgegenzuhalten, daß jedenfalls der in den inkriminierten Ankündigungen Beilagen ./D und ./E abgedruckte Gutschein mit dem Logo der Beklagten "One" und dem Hinweis "Take-One - Und Sie können Blumen um ATS 300,- verschicken!" keinen Zweifel daran aufkommen lassen, daß diese Werbeaktion zumindest mit der Beklagten akkordiert wurde, daher von ihrem Wissen und Willen getragen war, unzweifelhaft aber von ihr abgestellt werden hätte können (vgl stRsp 6 MGA UWG E 1 f zu § 18). In meritorischer Hinsicht bekämpft die Rekurswerberin zu Recht die vom Erstgericht vertretene Rechtsauffassung, das gegenständliche Kopplungsangebot verstoße deshalb nicht gegen § 9 a UWG, weil die Beklagte kalkulatorisch und optisch für den Kunden klar erkennbar die Preiszuordnung vorgenommen habe, die Zugabe eines Blumenstraußes mit nur kurzer Lebensdauer nicht geeignet sei, den Kunden in seinem Entschluß zum Kauf eines Mobiltelefones zu beeinflussen bzw. derartige Kopplungsangebote gerade beim Vertrieb von Mobiltelefonen heutzutage marktüblich seien. Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (Hauptleistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (Hauptleistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein. Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an (stRsp u.a. ecolex 1993, 252; ÖBl 1996, 183 mwN). Ob eine Zuwendung vom Abschluß eines Hauptgeschäftes abhängt, richtet sich nicht danach, was der Werbende bezweckt; vielmehr kommt es darauf an, ob für die beteiligten Verkehrskreise der Eindruck der Abhängigkeit der Zuwendung vom Warenbezug erweckt wird, also darauf, was der Kunde, an den sich die Werbung richtet, bei verständiger Würdigung annehmen muß (stRsp u.a. ecolex 1993, 252; MR 1997, 227 mwN). Entscheidend ist daher nicht, ob für den Gegenstand der Zugabe tatsächlich ein Entgelt bezahlt wird, sondern ob der Kunde nach der Art des Anbotes und der Verrechnung den Eindruck hat, es handle sich um eine unentgeltliche Zugabe (ÖBl 1982, 135; ÖBl 1985, 108; SZ 60/30; RdW 1989, 192; ÖBl 1993, 235). Ob eine Zugabe angekündigt oder angeboten wird, ist somit nach objektiven Grundsätzen zu beurteilen. Wie nach § 2 UWG entscheidet auch hier regelmäßig die Verkehrsauffassung, also der Eindruck, den der Durchschnittsinteressent bei auch nur flüchtiger Wahrnehmung der betreffenden Werbebehauptung gewinnt; dabei muß der Ankündigende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigere Auslegung gegen sich gelten lassen (SZ 49/12; MR 1991, 164; MR 1992, 169; ÖBl 1994, 20). Das gleiche gilt für die Frage, ob die beiden Waren (Leistungen) zueinander im Verhältnis von Hauptware (-leistung) und unentgeltlicher Zusatzleistung stehen. Auch insoweit ist nicht entscheidend, was der Werbende bezweckt, sondern maßgebend ist, ob nach der Verkehrsauffassung eine Nebenleistung vorliegt. Da die Verkehrsauffassung entscheidet, kommt es grundsätzlich auch nicht auf ein bestimmtes Wertverhältnis zwischen Hauptware und Nebenleistung an. Der Wert der Nebenleistung kann demnach durchaus den Wert der Hauptleistung übersteigen (ÖB1 1996, 183 mwN; MR 1998, 161). Ein Verstoß gegen § 9 a UWG liegt auch dann vor, wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise für Waren oder Leistungen, durch Scheinpreise für eine Zugabe oder auf andere Art verschleiert wird (4 Ob 241/98i), so etwa, wenn der Gesamtpreis kein vollwertiges Entgelt für die Warenverbindung darstellt, weil er dem Einzelpreis der Hauptware (Hauptleistung) entweder gleichkommt oder ihm so nahe kommt, daß der Aufschlag nur ein geringfügiges Scheinentgelt darstellt (MR 1992, 169). Ist der Preis der Nebenware(n) kein bloßer Scheinpreis, so wird gegen § 1 UWG verstoßen, wenn der Gesamtpreis so niedrig ist, daß in den Augen der Konsumenten der auf die Nebenware entfallende Preis geeignet ist, zum Erwerb der Hauptware ohne jede sachliche Prüfung zu verleiten (MR 1997, 49). Wendet man die oben dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, so kann kein Zweifel daran bestehen, daß bei den angesprochenen Verkehrskreisen durch die inkriminierten Ankündigungen der Eindruck erweckt wird, sie könnten das Take-OneWertkartenmobiltelefon SAGEM MC 820 mit S 600,- Gesprächsgutschrift zum handelsüblichen Preis von S 999,- erwerben, wovon nach einer einfachen Rechenoperation (S 999,- minus S 600,-) S 399,- auf das Take-One-Wert-kartenmobiltelefon entfallen, und erhalten zusätzlich ohne ein weiteres Entgelt bezahlen zu müssen - einen Blumengutschein über S 300,-, dessen Wert sich noch durch die Dienstleistung der kostenlosen Auslieferung dieser Blumen innerhalb ganz Österreichs erhöht. Diese nach der Lebenserfahrung naheliegendste Auslegungsvariante muß sich die Beklagte jedenfalls unter Anwendung der sogenannten Unklarheitenregel (MR 1994, 111 mwN; 6 Ob 244/98w u.a.) zurechnen lassen. Dieser Annahme stehen auch nicht die von der Beklagten in ihrer Rekursbeantwortung zur Stützung des Rechtsstandpunktes des Erstgerichtes herangezogenen oberstgerichtlichen Entscheidungen ÖBl 1999, 29 und 4 Ob 203/98a entgegen. Auch die Argumentation der Beklagten, daß dadurch, daß neben den Werten für das Gesprächsguthaben und für den Blumengutschein ein Gesamtpreis angegeben sei, der durch das Wort "inkl." mit den Einzelwerten verbunden sei, der Preis des Handys einfach berechenbar sei, vermag nicht zu überzeugen, weil einerseits die Angabe des Wertes nicht die Angabe eines dafür zu zahlenden Preises ersetzen kann und andererseits im konkreten Zusammenhang die Verwendung des Wortes "inkl." nichts anderes bedeutet, als daß man die zusätzliche Ware um den angegebenen Preis auch noch bekomme, ohne dafür etwas (zusätzlich) zahlen zu müssen. Letztlich ist der Rekurswerberin auch insoferne zuzustimmen, daß es für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Zugabe wohl nicht auf die "Lebensdauer der Blumen" ankommen kann. Da der "Blumengutschein" nicht differenziert, welche Art von Blumen damit bezogen werden können, muß es aber auch zulässig sein, damit - unbegrenzt haltbare - getrocknete Blumen, die sich nach der Lebenserfahrung gesteigerter Beliebtheit erfreuen, zu erwerben. Jedenfalls wird dem Kunden unmißverständlich eine reelle Vermögensersparnis von S 300,- zuzüglich der Kosten der Blumenauslieferung innerhalb Österreichs in Aussicht gestellt. Daher ist der "Blumengutschein" nicht zuletzt auch aufgrund der Wertrelationen (vgl ÖBl 1995, 278) als unzulässige Zugabe im Sinne des § 9 a Abs 1 UWG anzusehen. Abgesehen davon, daß die dafür behauptungs- und bescheinigungspflichtige Beklagte (ÖBl 1979, 139 u.v.a.) einen Ausnahmetatbestand des § 9 a Abs. 2 UWG nicht bescheinigt hat, wäre insbesondere auch das Vorliegen eines zulässigen Barrabattes (vgl. ÖBl 1996, 126; WBl 1996, 211) zu verneinen, weil kein Anhaltspunkt dafür, daß der "Blumengutschein" in bar ablösbar wäre, vorhanden ist. Letztlich kann aber entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rede davon sein, daß sie aufgrund der Werbung der Klägerin (vgl. Beilage ./3) zur inkriminierten Werbung im Rahmen der Selbsthilfe als reine Abwehrmaßnahme berechtigt gewesen wäre, zumal sie durch ihre Ankündigungen jedenfalls die Grenze des Angemessenen überschritten hat 6 (vgl MGA UWG E 552 f zu § 1; Koppensteiner, Österreichisches und 3 europäisches Wettbewerbsrecht Rz 67 zu § 32). In Stattgebung des Rekurses der Klägerin war daher die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf §§ 402, 78 EO, 41 ZPO, jene über die Kosten des Rekursverfahrens zudem auf § 50 ZPO. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes und die Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 500 Abs. 2 Z 1 und 3, 526 Abs. 3, 528 Abs. 1 ZPO. Das Rekursgericht ist nicht von der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Der hier zu lösenden Rechtsfrage kommt auch keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Oberlandesgericht Wien 1016 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 1, am 16.9.1999 Dr. Othmar Kaindl Für die Richtigkeit der Ausfertigung der Leiter der Geschäftsabteilung