A INTIMIDADE DO EMPREGADO E O PODER DIRETIVO DO

A INTIMIDADE DO EMPREGADO E O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
MARIA ROSILENE DE MENÊZES SOUZA
Advogada
Especialista em Direito Público
1 INTRODUÇÃO
Têm surgido estudos, discussões no mundo inteiro, acerca do tema «Direito à intimidade do empregado
x Direito de propriedade e poder diretivo do empregador». A polêmica é mundial. Não há sombra de dúvidas que
com o advento da informática e da globalização, as relações de trabalho sofreram grandes modificações. Se, por um
lado, é inegável que trouxeram benefícios, por outro lado, trouxeram questões nunca antes suspeitadas como, por
exemplo, a violação de e-mails de funcionários pelo empregador.
As empresas vêm usando dispositivos que permitem um trabalho mais interativo e cooperativo, tais
como, as aplicações em rede e os sistemas de correspondência eletrônica, tanto na ordem interna (intranet) , como
externa (extranet).
Assim é que o acesso à internet e o uso do e-mail pelos empregados está se tornando prática comum no
ambiente de trabalho.
Mas, diante disso, surge também a preocupação, cada vez maior, por parte do empregador, em
controlar o bom uso dessas ferramentas de acesso. Notícia recente divulgada pela InfoExame dá conta de que “
mais de um terço do norte americanos que usam a internet no trabalho, têm todos os seus passos online
supervisionados pelos patrões, sendo que mundialmente, o percentual de trabalhadores monitorados é de 27%”.
Ainda segundo a reportagem, “ acredita-se que os maiores culpados pelo quadro atual são os baixos preços das
ferramentas de rastreamento, associados à neurose empresarial com a produtividade e uso da rede para fins
sexuais”. A Privacy Foundation, um grupo de defesa da privacidade na web, vem se destacando no cenário,
denunciando que a maioria dos funcionários sequer são avisados sobre o monitoramento.
A questão não se limita, no entanto, à simples comunicação aos empregados do controle de sua
correspondência eletrônica. Na verdade, mesmo que a empresa obtenha prévia concordância por escrito do
funcionário, ainda há dúvidas sobre a validade desse procedimento. Em pesquisa realizada pela InformationWeek,
47% dos entrevistados acreditam que a empresa tem o direito de controlar a correspondência de seus empregados;
enquanto os 53% restantes discordam de tal assertiva.
Como se constata a questão levantada pelo tema é bastante complexa, envolvendo aspéctos jurídicos,
éticos e morais. Conflitua-se aqui dois direitos amparados pela Constituição, o da Intimidade dos funcionários e o
de Propriedade do empregador.
A questão da presente monografia consiste em esclarecer que na era da informática, sob os avanços da
comunicação de dados, como podem as empresas, colocando à disposição de seus funcionários, ferramentas ágeis
de acesso às mais variadas informações, exercer seu poder diretivo, de propriedade e controle, sem a violação da
intimidade do empregado?
Consistirá em verificar até que ponto o empregador pode monitorar o empregado sem violar sua
intimidade, quando a esses são entregues pela empresa, ferramentas de acesso às informações mais variadas
possível, na era da informática e globalização. Busca demonstrar que, para rastrear passos online, telefonemas,
monitorar e-mails de funcionários, não basta a simples comunicação disso aos funcionários, pois há dúvidas sobre
esse procedimento. E, considerando a falta de normatização do tema, busca tentar conciliar duas liberdades
públicas: a garantia de propriedade e do poder diretivo do empregador com o direito à intimidade, à vida privada e
ao sigilo de correspondências/comunicação do empregado.
No Brasil, há poucos estudos dedicados à temática em questão. Há muita polêmica em torno do
assunto e sempre novas questões dentro do tema são surgidas. Há artigos, como os da InfoExame, que enfocam o
lado estatístico sobre monitoramento dos empregados feito pelas empresas, da aprovação e desaprovação daqueles
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sobre esse procedimento, sobre despedidas causadas pelo uso das ferramentas de acesso às informações para fins
sexuais nas empresas, sobre o rastreamento de e-mail indiscriminadamente, sobre intimações de empresas pela
Justiça pelo uso indevido de mensagens eletrônicas no ambiente de trabalho e na web, tudo mostrando a
necessidade de pesquisas e definições de novas normas, que regulem a nova situação surgida na relação de
trabalho com a era da globalização e informatização. Com as discussões crescentes no mundo inteiro acerca do
tema, torna-se necessário o aprofundamento de conceitos jurídicos, princípios constitucionais e éticos, junto com
as tendências internacionais trazidas com o direito comparado.
As empresas, mais do que nunca, andam preocupadas em controlar o bom uso das ferramentas postas à
disposição dos empregados, visando obterem maior produtividade e evitar a utilização desses meios para fins
sexuais. Com isso, somado à falta de regulamentação da área, têm se observado a invasão da intimidade dos
empregados pelos empregadores e o desrespeito à Carta Magna. Por tudo o exposto, nota-se claramente a
necessidade de mais estudos sobre o tema.
A monografia presente, usará como base fundamental a proteção constitucional da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas. Demonstrará que é assegurado ao trabalhador a indenização pelo dano
material ou moral, decorrente da violação dos referidos direitos do empregado. Trará o aprofundamento do artigo
5º, X da CF,. Depois abordar-se-á o inciso XII, que trata do sigilo das correspondências e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Deverão ser analisados também os artigos 1º da lei 9262/96
e o artigo 10, que trata como crime a realização de inteceptação telefônica.
Será visto que há dúvidas que a proteção constitucional do sigilo de correspondência compreende
também as comunicações eletrônicas e de dados, entre eles o e-mail.
Em princípio, a interceptação de dados, ainda que relativos à comunicação efetuada na rede interna de
uma empresa, seria ato criminoso e como tal, não poderia ser praticado pelo empregador, sem prévia autorização
judicial. Crime previsto no artigo 5º, XII da CFR/88.
Não se deve esquecer que o art. 5º da CF, XXII, protege a propriedade privada e somado a esse direito
ou derivado dele, ainda se encontra o poder diretivo do empregador, que pode ser conceituado como a prerrogativa
de determinar a forma pela qual ocorrerá a prestação dos serviços. Mas, encontra limitação, primeira exatamente no
rol das liberdades públicas, na dignidade da pessoa humana do trabalhador e no respeito à sua intimidade e vida
privada. O estado de subordinação jurídica presente na relação de emprego não retira do empregado a garantia a
seus direitos fundamentais.
Nos EUA e em grande parte da Europa, a legislação permite o monitoramento, desde que o
funcionário seja avisado sobre o procedimento. No Brasil, há tendências nesse sentido, segundo pode-se observar
pelas poucas jurisprudências existentes, que versam sobre o tema, as quais examinaremos mais tarde. Também
seria interessante se adotar e formalizar em contratos, políticas de segurança e regulamentos, além de avisos
ostensivos na tela dos computadores.
Se o sistema pertence à empresa (direito de propriedade), se a companhia é responsável pelos atos de
seus funcionários (art. 932, III, do Novo Código Civil), se e o poder de direção do empregador (organização,
controle e disciplina) previsto na CLT, então, nesse contexto, em tese, a empresa poderá fazer o controle do
sistema, mas, seria necessário no mínimo, que o funcionário seja devidamente cientificado do ato, pois, sem isso,
incorreria o empregador no perigo de invasão de privacidade, e interceptação de dados do funcionário. Como
previsto no artigo 5º da CF.
Além disso, e como outras justificativas, para que haja o possível monitoramento, lembramos que o
custo do sistema é suportado pela empresa. Todavia, é bom lembrar que atualmente muitas das tarefas que eram
feitas por telefone, hoje são feitas via internet, como acesso ao banco, dentre outros, fatos que o empregador não
pode deixar de lado e deve, ao nosso ver, criar meios técnicos para tanto, como por exemplo, a possibilidade de
criação e uso de uma conta pessoal do funcionário durante um período pré-fixado. É claro, que o empregador não é
obrigado a garantir uso privado do equipamento ao empregado, mas é um ponto, que poderá trazer benefícios para
ambos, pois um empregado satisfeito, produz mais, então, com isso, a empresa lucrará mais. É uma questão que
merece atenção por parte dos empresários.
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A referida monografia se realizou através de pesquisa bibliográfica como doutrinas, monografias,
revistas jurídicas, sites da internet, direito comparado, jurisprudências e estudo da legislação pertinente. Tudo para
que, com este trabalho se demonstre o quão importante é a regulamentação do tema no Brasil, para que se evite o
abuso, principalmente por parte do empregador, através de despedidas imotivadas, para que este não aja
arbitrariamente e invada sem limites a intimidade do empregado. E que a dignidade humana não sofra com o
avanço tecnológico. E que as consequências negativas, trazidas por esse avanço, hão de ser coibidas através da
regularização, para que não mais ocorram.
2 PRINCÍPIOS CONFLITANTES E SUA PONDERAÇÃO
Os princípios em questão neste trabalho, são o direito à intimidade, de propriedade privada e poder
diretivo do empregador, que estão consagrados na nossa CFR/88, ganhando pelo mundo, os títulos de “right of
privacy”, “rechts des privaten an der eigene geheimssheire”, “diritto alla rervatezzaou droit a intimitè”, temos em
discussão essas liberdades públicas constitucionais. E consequentemente faz-se necessário o estudo da ponderação
entre elas.
Primeiramente, torna-se importante fazer uma breve distinção entre princípios e regras, para que se
aborde de maneira mais clara o conflito e a ponderação entre princípios .
Segundo Canotilho, citado por Espíndola (1999, p.65 e 66):
a)
b)
c)
d)
e)
Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é
uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos:
O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente
elevado, de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
Grau de determinalidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e
indeterminados, carecem de mediações concretizadoras ( do legislador? Do juiz),
enquanto as regaras são susceptíveis de aplicação direta.
Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de
natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição
hierárquica no sistema das fontes ( ex. princípios constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico ( ex. princípio do estado de direito).
Proximidade da idéia de direito: os princípios são estandards juridicamente vinculantes
radicados nas exigências de justiça ( Dworkin) ou na idéia de direito ( Larenz ); as
regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.
Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma
função normogenética fundamentante.
Dentro do campo do “conflito entre as regras” e a “colisão de princípios”, o Conflito entre regras
suscita a idéia das antinomias jurídicas próprias; a colisão entre princípios, as antinomias jurídicas impróprias.
Para o grande constitucionalista português, J.J. Gomes Cantotilho (1) , o conflito de princípios, seria o
conflito que surge “ quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício de
um direito fundamental por parte de outro titular.”
Em uma segunda visão temos o contraste, a colisão entre princípios não conduz à exclusão da ordem
jurídica de uma das normas conflitantes. O mais correto seria optar por um deles, sem que o outro seja rechaçado
do sistema, ou deixe de ser aplicado a outros casos.
Enquanto a incompatibilidade entre regras de um mesmo ordenamento conduz, necessariamente, à
ineficácia de alguma delas, ou a inserção de uma cláusula de exclusão, que, na verdade, produziria os mesmos
efeitos, conduzindo em geral à invalidação, ineficácia de uma das normas, a colisão entre princípios é resolvida
pela precedência de um sobre o outro, o que de forma alguma se traduz na invalidação do ditame não aplicado.
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Essa é a posição favorável à inexistência de princípios absolutos. Acredita-se que a decisão pela
precedência entre princípios contrários é resultante da ponderação entre as diversas condições presentes no caso
concreto, com a função de dimensionar o peso que os princípios em litígio exerceriam sobre a situação real. Tais
condições acarretariam a decisão de precedência válida apenas para o caso em questão, não significando, de
qualquer forma, uma prevalência constante de um princípio sobre o outro.
O ideal é um modelo misto, no qual princípios gerais expressamente reconhecidos pela Carta Magna
convivem com regras especiais, que os especificam e limitam. A grande questão, obrigatoriamente suscitada por tal
contexto, é a de qual seria o procedimento correto em casos de incompatibilidade entre regras e princípios.
Aceitando a possibilidade de incompatibilidade entre regras e princípios em um mesmo nível do ordenamento, a
solução passaria pela manutenção de ambos, cabendo à primeira, embora por motivos diferentes, a incumbência de
imperar sobre o caso em que se busca sanar a controvérsia.
3 A DIGNIDADE DO TRABALHADOR
No artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art 1º . A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
[...]
lll – a dignidade da pessoal humana.
A dignidade do trabalhador, infelizmente , apesar de estar plenamente defendida na nossa Carta
Magna, vem sendo atropelada pela vontade das empresas de auferir cada vez mais lucros.
Não se trata somente de dar ao empregado a devida consideração, abstendo-se de tentar contra o
mesmo atos de violência, maus tratos, mas trata-se principalmente de assegurar que, no exercício do poder de
direção, não seja ofendida a dignidade do trabalhador.
Através desse controle o empregador poderá fazer uso dos mais variados métodos, como os
equipamentos eletrônicos para vigiar à distância o comportamento dos empregados como, por exemplo; o relógio
de ponto; o emprego de guardas e vigilantes; a revista à saída dos trabalhadores, o monitoramento de e-mail´s, etc...
O problema é que na nossa legislação não há previsão legal , específica para a prática desse poder,
diferentemente da Itália, que em seu Estatuto dos trabalhadores estabelece expressamente importantes restrições ao
controle genérico e particular dos trabalhadores.
No Brasil, vem sendo aplicada essa prática de fiscalização sem que haja, até o momento, uma
tendência do legislador de regular seu uso.
Estabelece a Declaração dos Direitos Humanos: “ Todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos”.
A dignidade há de ser considerada como grandeza moral, autoridade, honestidade, honraria, nobreza,
decoro e virtude. A dignidade pressupõe a existência de outros direitos, para que o homem alcance sua plenitude e
bem estar social. Pois se manifesta no direito que o ser humano possui quanto à intimidade, ao desenvolvimento de
sua personalidade, à proteção da honra e da moral, na inviolabilidade de suas correspondências e de seus e-mail-s e
por fim de qualquer tipo de controle ilícito que possa ocorrer.
A empresa e a economia do país devem existir e serem colocados à serviço do homem e não o
contrário. O patrimonialismo ganha especial importância no Código Civil. A propriedade se vê totalmente
protegida e desprendida do ser humano. A Constituição Federal fala do valor social da propriedade, mas certo é o
direito à vida, e não o da propriedade e o do interesse econômico acima de tudo isso.
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Se sobrepormos o pratrimônio, aos direitos do empregador, significa distorcer o verdadeiro sentido do
direito, pois o patrimônio deve ser protegido, mas como um instrumento à disposição do homem para que ele
cresça como pessoa, como ser humano, fazendo prevalecer a dignidade humana. Não é correto que seja entendido
que o homem valha, somente enquanto produza, pois, o homem é considerado o ponto central do direito e deverá
ser ele protegido através da Justiça. E para que ele viva melhor na sociedade, é que foram declarados os Direitos
Humanos. O que deve prevalecer então sobre a concepção jurídica patrimonialista é a humanística, o direito
girando em torno do homem
O empregado por ser parte mais frágil da relação de emprego, muitas vezes, por concordar
obrigatoriamente com as cláusulas de um contrato, acaba por se submeter a situações constrangedoras, como por
exemplo, ter que tirar a roupa ou ter que abrir bolsa, para revista nos locais de trabalho, ter seus e-mail´s violados,
monitorados indiscriminadamente, etc ... Situações que a Constituição Federal não permite, mas que muitas vezes
não consegue evitá-las.
É relevante trazer para nossa informação que, a Lei de Contrato de trabalho da Argentina regulou os
sistemas de controle pessoais do trabalhador destinados à proteção dos bens do empregador (revista de roupas,
bolsas, pacotes e demais elementos que o trabalhador traz consigo), estabelecendo que esses sistemas devem
sujeitar-se aos seguintes requisitos:



não discriminatório, ou seja, praticados por meios de seleção automática destinados à totalidade
do pessoal;
razoabilidade, isto é, que tenham por finalidade proteger os bens do empresário;
levar em consideração a dignidade do trabalhador, razão pela qual deve ser exercida com
discrição. As práticas com o pessoal feminino serão reservadas a pessoas do mesmo sexo.
Com exceção dessa restrição ao controle do pessoal, que não é completa, pois falta o direito à
intimidade, não há na legislação argentina outras restrições ao poder de controle. Já nas demais legislações da
américa latina, nem se quer figura essa limitação do controle de pessoal.
Atualmente, no Brasil, o poder de fiscalização dos empregados, pelos empregadores, está sendo válido,
independente dos meios que utilizem, inclusive a vigilância audiovisual a distância e a presença de vigilantes nas
oficinas de trabalhos, interceptações de correspondências eletrônicas. O poder de direção do empregador é
exercido com vista ao interesse da empresa e nem sempre guarda o devido respeito à dignidade do trabalhador.
4 O CONTRATO DE TRABALHO
Embora constitua, o contrato individual de trabalho, o núcleo central do direito do trabalho, como
realização prática e concreta das suas disposições tutelares, não pode ser aceito como objeto único dessa disciplina.
Como acontece em outros ramos jurídicos, é através dessa relação concreta que se desencadeia a aplicação das
normas do direito do trabalho. Representa, dessa forma, o negócio jurídico certo da vida do trabalhador.
Mas, o contrato de trabalho, por si só, não é suficiente para permitir que o empregador proceda o
monitoramento desmedido do correio eletrônico, e nem que se proceda a controle e fiscalização pessoal do
trabalhador.
Certamente, o contrato de trabalho pressupõe a liberdade da empresa, através das decisões do
empregador, sobre o empregado. Pressupõe a disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação
de trabalho do pessoal contratado, de acordo com as condições pactuadas no contrato. Mas, o contrato de trabalho
não pode ignorar que as relações trabalhistas são baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional.
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E são consoantes com os direitos fundamentais da Constituição. A autonomia organizativa do empresário não é e
nem pode ser ilimitada. A celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia dos
direitos fundamentais.
Não são válidas cláusulas abusivas no contrato de trabalho, são nulas de pleno direito, conforme
artigos 9º e 444 da CLT, que rezam:
Art. 9º: Serão nulos, de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos precitos contidos na presente Consolidação.
Art. 444: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao
trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades
competentes.
A legislação do trabalho tem a conotação teleológica de proteção à parte hipossuficiente, ou seja , os
empregados. E, é nessa ordem protecionista que devem ser interpretados os dispositivos que constituem as fontes
formais do Direito.
A ordem de hierarquia são: A CF/88, depois as leis (ou decretos-leis), normas coletivas (em sentenças
ou em contratos coletivos), contratos individuais. As fontes inferiores não podem conceder menos do que as
superiores determinam.
Quando ocorre de uma cláusula contratual ser ilícita, abusiva, simplesmente ela não terá validade,
mas, o restante do contrato, se escorreito permanecerá válido. Ou seja, somente a referida cláusula abusiva, perderá
a validade ou será substituída por outra válida
É relevante para o Direito do Trabalho, o princípio da interpretatio contra stipulationem , que diz que a
interpretação deve ser feita contra o autor da cláusula, pois o contrato, via de regra, se forma pela adesão do
trabalhador. As cláusulas colocadas nas condições gerais do contrato, ou dos modelos, ou formulários elaborados,
por um dos contratantes, na dúvida será interpretada a favor do outro. (TST, RR 874/76, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T.
1.591/76).
Portanto, não é o bastante para que se proceda a uma atividade indiscriminada e exaustiva de
interceptação de correio eletrônico, revista e fiscalização pessoal, filmagens e gravações da intimidade do
funcionário, sem conhecimento deste, alegar que o mesmo concordou com tudo isso no momento em que assinou
determinado contrato de trabalho. Pois, muitas das vezes o empregado, sempre parte mais frágil, hipossuficiente da
relação de trabalho, é obrigado a assinar contratos impostos a eles. Pois, se assim não o fizerem, não conseguirão o
emprego.
5 PODER DISCIPLINAR E DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR
O exercício do poder disciplinar do empregador é considerado legítimo na prática latino americana.
Fundamenta-se no poder de direção e é definida como o poder de aplicar sanções a todos os trabalhadores que
transgredirem as normas e as ordens emanadas do empregador.
Na lei de Cuba, embora não figure um conceito, é reconhecido esse poder na classificação que se faz
das faltas contra a disciplina trabalhista, como das sanções condignas ( arts. 158 e 159, Código de Trabalho).
Somente na Argentina consagra-se expressamente o poder de disciplinar como a faculdade de aplicar medidas
proporcionais às faltas ou a descumprimentos demonstrados pelo trabalhador (art. 67 , Lei de Contrato de trabalho).
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O poder disciplinar parece consagrado pela via indireta da regulamentação do regime interno, em
outras legislações latino americanas, uma vez que entre as matérias próprias de seu conteúdo se mencionam as
sanções que podem ser aplicadas a operários em falta ( Código de trabalho da costa Rica: art. 68, letra E; Código de
Trabalho do Chile: art. 150, 10º; Código Substantivo do trabalho da Colômbia: art. 111 e ss.; Código de Trabalho
da República Dominicana: art. 122; Lei Federal do Trabalho do México: art. 423, X).
No Brasil, como em alguns ordenamentos, silenciam totalmente sobre o poder de aplicar sanções
disciplinares ao trabalhador. “Aqui no Brasil, por interpretação , os autores admitem a existência de certas sanções”
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. Na Venezuela a jurisprudência aceita que o patrão aplique as sanções previstas no regimento interno.
O maior problema no entanto consiste em precisar a extensão e estudar o procedimento e o controle de
sua aplicação.
A tendência das legislações trabalhistas da América Latina, embora não de maneira absoluta, é a de
não elaborar um inventário dos fatos sancionáveis. Em sentido contrário, devem ser indicadas previamente as
medidas disciplinares que poderão ser aplicadas.
Segundo a Revista Infoexame, ago/02, até hoje só a legislação argentina incorporou os modernos
preceitos que garantem os direitos do trabalhador frente ao poder diretivo do empregador, que tendem a precisar a
extensão do poder de direção, que devem ser exercidos razoavelmente, sem alterar as modalidades essenciais do
contrato e sem causar prejuízos morais nem materiais ao trabalhador; que estabelecem diretrizes na aplicação dos
controles pessoais para salvaguardar a dignidade do trabalhador e se garante o respeito ao pensamento do mesmo.
As outras legislações do continente estão bem longe dessa registrada na argentina.
Mas, acerca dos avanços da técnica, não aparece ainda na legislação da América Latina, nem da
Argentina. Destarte, não há regulamentação alguma referente à utilização de recursos audiovisuais , interceptação
de e-mail´s e de outros mecanismos para controlar à distância a atividade do empregado. E quanto ao poder
diretivo, embora o direito positivo se tenha orientado para a limitação das sanções que podem ser impostas,
chegando até à proibição de algumas, a proteção do trabalhador deverá completar-se por meios eficazes que não
afastem o direito de defesa e lhe garantam o controle judiciário da proporcionalidade da pena.
A fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos empregados nas empresas, vai contra
a Constituição, em seu artigo 5º, X e XII, deve ser considerado condenável. Pois, viola os seus direitos
fundamentais, a sua imagem, honra e intimidade.
O contrato de emprego não é uma área autônoma alheia a vigência da Constituição. Agindo assim,
estarão vulnerando o direito do empregado em seu sigilo nas comunicações e a reserva sobre a comunicação
emitida, não respeitando o conteúdo da mesma. Não podem fazer maiores intervenções que se revistam de ilicitude
e lesão aos direitos do empregado, conforme artigo 151 do Código Penal. Devem ser obedecidos os limites
permitidos ao empregador de fiscalizar, decorrentes de sua propriedade dos meios de comunicação postos à
disposição dos funcionários.
É incontestável, que os meios de comunicação, são postos à disposição do empregado, pelo
empregador, para fins de trabalho. Mas, isso não dá a esse, o direito de devassa da vida do funcionário, mediante
radicais monitoramentos de e-mail, revistas pessoais, pois a proteção civil do direito `a honra, intimidade,
dignidade, e à própria imagem do trabalhador, não poderão ser violadas pelo poder diretivo, exercido fora dos
limites do bom senso. O empregador não deverá fazer uso indiscriminado, sem conhecimento e autorização do
funcionários, de aparatos de escuta, filmagem, de dispositivos óticos, interceptação de e-mail, ou qualquer outro
meio de gravar, reproduzir a vida das pessoas ou de manifestações, mensagens privadas, não destinadas a quem
faça uso de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução por qualquer modo. Não se pode usar o
poder diretivo para a produção de resultando inconstitucionais, lesivos aos direitos fundamentais do trabalhador. O
melhor, seria usar sempre da ponderação, como respeito ao direito, usando sempre que houver conflito entre
direitos fundamentais, do princípio da proporcionalidade. As ferramentas devem sim, serem usadas para fins de
trabalho, mas, a intimidade do trabalhador deve ser também respeitada no ambiente de trabalho e o segredo das
comunicações permanecido, em qualquer modalidade que exista. O ideal seria haver constantemente o uso da
ponderação dos princípios, para se alcançar o bom direito.
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6 A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NO AMBIENTE DE TRABALHO
As empresas, cada vez mais, colocam às disposição de seus funcionários, ferramentas de comunicação,
ágeis, mais econômicas e produtivas. E deste modo os funcionários passam a deter um maior número de
informações dessa mesma empresa.
A tecnologia revolucionou nossa vida e nossos hábitos. O poder de apreensão, detenção e manipulação
do conhecimento e informação, e da destinação que lhes é dada, são aspectos de um paradoxo: podem libertar
quanto escravizar; Podem beneficiar o empregado , como podem lhe causar grande mau.
A Ana Amélia Barreto de Castro Ferreira, advogada e presidente da Comissão permanente de
Comunicação e Informática do Instituto dos Advogados Brasileiros, em seu artigo “informação e Privacidade” (3) ,
faz a seguinte comparação:
Podemos imaginar a Internet como um enorme mercado persa, aberto e ao ar livre, onde a
mercadoria oferecida é você: seus hábitos de consumo, navegação e preferências. A nova
geração interconectada interage na vida eletrônica fornecendo seus dados pessoais nas
mais variadas formas. Disponibiliza o nome, endereço eletrônico, número de telefone e
cartão de crédito em cada visita a uma página eletrônica. Torna, assim, pública, a vida
particular.
Hoje, essa transformação ganha contornos distintos por causa da intensificação da discussão e da busca
pelo traçado correto do liame entre o tolerável ou necessário e o abusivo ou ilícito.
O correio eletrônico, tão necessário e eficaz no ambiente de trabalho, tem sido cada vez mais utilizado
pelos funcionários das empresas. E tem sido objeto de discussão acerca de seu monitoramento.
A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de uma vida melhor, em um mundo mais
solidário e justo. A tecnologia aproximou povos dos mais longínquos lugares e trouxe uma infinita série de
utilidades ao homem.
As novas tecnologias são desenvolvidas de forma veloz e desse modo, impedem o acompanhamento
simultâneo dos juristas nos sentido de elaborar leis e estudos que viabilizem um regular manuseio dos instrumentos
eletrônicos. Requerem definições jurídicas, sejam de ordem legal ou judicial. Pois, pela busca cada vez maior de
lucros e rendimentos, cada vez mais empresas utilizam esse meios eletrônicos. Tem-se intensificado muito o uso
disso e, consequentemente, criado casos e situações trabalhistas novas, carentes de legislação a respeito para a
devida solução. Sem contar as despedidas de empregados, decorrentes do uso questionável dos meios de
informação e comunicação em questão, postos para uso dos mesmos.
7 A UTILIZAÇÃO SOCIAL DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO
A tecnologia está aí, e não podemos mais negar que os nossos contratos de trabalho estão mudando,
adquirindo uma nova concepção, que devemos acompanhar. Tudo em face dos novos meios de comunicação, que
mudam nossas vidas e que deverão alterar o conceito da empresa moderna. Pois hoje, limites de horas foram
substituídos por produtividade. Para que um empregado seja mantido em seu ofício a palavra de ordem é a
criatividade deste, ou seja, valores totalmente diferentes foram sendo introduzidos e solidificados , conquistando
seu grau de importância.
Diante disso, a empresa moderna para se desenvolver no mercado, deve ser flexível. Visando a
produtividade, mesmo que venha de uma forma diversa da tradicional que conhecemos.
Não é necessariamente preciso bater cartões de ponto, ter carga horária a ser cumprida, para garantir
certa produtividade. Pode o funcionário trabalhar em casa, utilizar interligação eletrônica com sua empresa e
apresentar, ao final, uma produtividade bem maior.
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Portanto, a empresa moderna deve ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficos
para a desenvoltura da mesma.
Dessa forma, tomamos como exemplo a utilização social do e-mail. Não há razão para que o
empregador negue essa prática, pois, desde que não abusiva e que não traga prejuízo para a empresa ou queda na
produtividade, permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o medo
constante de ser demitido, por esse motivo.
Até porque, se o funcionário tem essa liberdade, ele pode pagar suas contas, tirar extratos, fazer
transações financeiras, pela internet, sem precisar sair do escritório, para ir ao banco, e com isso ganha mais tempo
para produzir. Poderá dessa forma comunicar-se com seus familiares, por e-mail, fax, telefone, sem portanto,
precisar ir ao encontro deles, se ausentando do ambiente de trabalho. Com isso, o empregado se sentirá mais à
vontade, mais despreocupado e poderá produzir mais.
Através dessa liberdade de uso do e-mail e de equipamentos eletrônicos da empresa, posto à sua
disposição, do empregado, o mesmo, além de um maior estímulo para trabalhar , poderá, quem sabe, através do
manuseio dos instrumentos tecnológicos , criar um ambiente mais agradável e consequentemente mais produtivo.
O uso social do e-mail é uma teoria nova , que deve ser colocada na roda de discussões entre
empregadores e representantes dos empregados, para que se chegue em um consenso e êxito. Criando com isso, um
estímulo à produtividade, e um bem estar necessário a um ambiente de trabalho. Para que os funcionários não
sejam simplesmente robôs, limitados a repetir ordens de seus empregadores.
8 MONITORAMENTO DE E-MAIL E O SEU CRESCIMENTO
Com base nas garantias Constitucionais de 1988, como a inviolabilidade de correspondências e a
intimidade, art. 5º, X e XII, tem se discutido a legalidade do monitoramento de e-mail´s, pois hoje, e cada vez
mais as empresas em busca da alta produtividade, tem disponibilizado a seus empregados, o e-mail da empresa, o
qual permite rapidez em solicitações, requerimentos, orientações, comunicação entre funcionários, informativos da
diretoria e informações às quais o acesso era mais demorado ou complicado. Sem dúvida nenhuma é um avanço
tecnológico benéfico para a empresa e funcionário. Mas, por trás disso, traz consigo um conflito, gerado quando
ocorre o desvio de função, praticado no ambiente de trabalho. E para se evitar o uso incorreto das ferramentas,
postas à disposição do empregado, pelo empregador, criou-se o monitoramento de e-mail, mas, essa prática vêm
crescendo muito e sendo exercida de um modo indiscriminado.
Vejamos algumas considerações sobre o e-mail e sua importância:
O advogado especialista em Internet, Renato Opice Blum (4):
O e-mail não tem a proteção do artigo 5º, XII, da CF/88, mas sim a do artigo 5º , X, salvo
em caso de interceptação legal do fluxo. Ademais, correspondência, pelo princípio da
reserva legal é dado seu conceito, pela lei 6.538/78, art. 7º, parágrafo 1º, qual seja, são
objetos de correspondências: carta, cartão postal, impresso, cecograma e pequena
encomenda.
E-mail, conceito por Angela Bittencourt Brasil:
Um processo de troca de mensagem escritas por via eletrônica, de um terminal de
computador conectado à rede www a outro terminal também concectado à ela. Exige um
software próprio para redigir, expedir e direcionar essas mensagens, e para recebê-las.
Conforme Montero Navarro (5), o e-mail possui as seguintes características:
•
•
Digital ( utiliza informação digitalizada)
Ublíquo (permite seu acesso em diferentes lugares)
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•
•
•
Assíncrono ( não necessita sincronia de envio e recepção)
Um meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte)
Informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação)
As vantagens principais:
•
•
•
•
Rapidez
Confiabilidade na recepção e envio de mensagens
Facilidade de arquivo e integração
Baixo custo.
É dada igual força probatória ao documento eletrônico igual ao escrito em suporte de papel quando
tiver:
•
•
•
Identificação do autor do documento
processo de geração do documento deve garantir sua integridade
processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.
Assim, com essa equiparação de validade do suporte de papel ao eletrônico, o e-mail passa a ter
fundamental importância para o direito, no sentido de transformar-se em um elemento criador de várias situações
legais na área jurídica, servindo em um futuro próximo, como prova em processo, por exemplo.
Dessa forma, o correio eletrônico, também foi comparado ao correio postal, ressalvando-se as
peculiaridades de cada um. Pode-se encontrar em vários países, a proteção à correspondência postal, que ensejará
uma série de perquirições, quanto a sua aplicação ao e-mail, uma vez que este possui a natureza jurídica de
correspondência.
Torna-se relevante ressaltar que uma série de normas estrangeiras dão proteção à inviolabildade do
correio. No Brasil, econtra-se em discussão que o artigo 5º, XII, abarca o correio eletrônico, por sua natureza
jurídica e pelo fato de que o bem protegido constitucionalmente é a liberdade das comunicações e as reserva sobre
a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma. O direito cerca a interceptação em sentido
estrito ( significa a apreensão física do suporte da mensagem) – com conhecimento ou não do mesmo , ou captação,
de outra forma, do processo de comunicação, como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado
(significa a abertura da correspondência dos outros, guardada por seu destinatário, seria um exemplo).
Segundo Michele Keiko Mori (6):
A lei mostra-se mais eficaz na proteção do conteúdo de uma carta, no caso de violação de
correspondência há previsão legal e punição adequada. Com relação à comunicação via email, a proteção ainda é precária e os textos legais mostram-se ausentes em relação ao
tema.
Na Intranet, os funcionários trocam memorandos, solicitações, aviso, requisições, etc..., enfim,
documentos e mensagens que colaboram com o bom desenvolvimento do trabalho e a integração dos funcionários.
Mensagens que muitas vezes, contribuem para tornar o ambiente mais discontraído e melhor para se trabalhar. Mas,
é claro, que se o empregado exagerar e passar o dia inteiro, fazendo piadinhas, jogos, brincadeiras, induzindo o
colega a parar de trabalhar, para respondê-lo, ler, atrapalhando assim a produtividade, o empregador deverá sim,
intervir .
As justificativa legais para o ato de monitoramento, se concentram em três pontos: o sistema pertence
à empresa (direito de propriedade ), a companhia é responsável pelos atos de seus empregados (art. 932 do Novo
Código Civil ) e o poder de direção do empregador ( organização, controle e disciplina, previstos na CLT). Nesse
contexto, a empresa poderá fazer o controle do sistema, desde que o funcionário seja devidamente cientificado.
O custo de todo o sistema é do empregador, mas este não pode deixar de lado, que atualmente muitas
tarefas que fazíamos por telefone, hoje faz-se via internet, como acesso ao banco, contatos com amigos, família.
14
Ele deve criar meios técnicos para tanto, como por exemplo, a criação e uso de uma conta pessoal do
funcionário, durante um período prefixado.
Pois, se o e-mail é fornecido pela empresa ao empregado , para ser utilizado como ferramenta de
trabalho, seja no âmbito interno ou externo, a má utilização deste, enseja ao empregador o direito a monitoração
desse e-mail. Mas, o bom senso, deve prevalecer, pois, sugere alternativas conciliadoras com o poder diretivo e as
liberdades fundamentais dos empregados. Não devemos ter exagero de nenhuma das partes.
Sobre o crescimento do monitoramento, segundo um estudo conduzido pela Privacy Foundation ( um
grupo de defesa da privacidade na web, de Washington), que um terço dos norte-americanos , tem suas atividades
on line monitoradas por seus empregadores. Isso se deve ao baixo preço de programas de monitamentos, das
ferramentas de rastreamento e pela constante preocupação das empresas em auferir cada vez mais lucros. O preço
do programa de monitoramento pode ser de apenas 5,25 dólares por funcionário.
Ainda segundo o estudo, de 40 milhões de empregados norte-americanos, 14 milhões são monitorados
ou 35%. No mundo, de 100 milhões de empregados, 27 milhões são rastreados. A base dessa pesquisa foi a venda
de softwares de monitoramento, como os da empresas Websense e Baltimore Tecnologies.
A função desses programas, são o registro e armazenamento de todas as atividades on line, executadas
por um escritório inteiro. Outros filtram e-mail particulares, avaliam desempenho de funcionários ou impedem
roubos.
O trabalho ficou automatizado, mas a vigilância também foi automatizada. O monitoramento por
empresas, pode revelar uma outra face da questão, imaginem se a Justiça por exemplo, resolve solicitar os e-mails
trocados por empregados da Microsoft, para verificar se houve intenção de obter hegemonia de mercado, no caso
antitruste ,movido contra a companhia.
9 NATUREZA JURÍDICA DO CORREIO ELETRÔNICO
A natureza jurídica do e-mail é a de correspondência, esse instrumento de comunicação, se equipara a
uma carta virtual. O e-mail é um recurso tecnológico auxiliar na transmissão de informações.
O que diferencia o e-mail pessoal do profissional é a destinação e a espécie de informação, que se
deseja transmitir através do corrêio eletrônico e a sua destinação.
E-mail profissional: Destinado a desenvolver atividade profissional, disponibilizado ao sócios ou
empregados de uma empresa
E-mail pessoal: Contém assunto diverso do profissional. E só interessa o seu conteúdo ao emissor e ao
destinatário.
A questão controversa, gira em torno do monitoramento, devido ao motivo: É comum se utilizar um
tipo de e-mail para fazer a comunicação adequada a outro tipo. Então devido a isso o monitoramento de e-mail , se
assemelha a violação de privacidade.
Haja vista o contido no artigo 5º X e XII da CF/88. Mas isso, gera muita discussão. Vejamos alguns
posicionamentos:
Por José Cretela Júnior (7):
Sigilo de correspondência é a liberdade pública que consiste em emitir o pensamento
apenas para o destinatário, de tal modo que nenhuma outra pessoa, possa devassá-lo, nem
mesmo o Estado, através de seus agentes. É a liberdade de não emitir o pensamento,
15
senão para um, ou de emitir o pensamento apenas para um. O destinatário pode ser o
próprio redator da carta que escreve e resolve não enviar a missiva, por qualquer motivo.
Ao escrever, o missivista dirige-se a alguém, em carta fechada,presumindo-se desse modo
que pretende a não divulgação de seu pensamento, limitado ao destinatário. Pontes de
Miranda, complicando o tema, resolve dizer que estamos diante da “ liberdade de não
emissão do pensamento” (CF. Comentários à Constituição de 1967, 3º Ed., Rio, Forense,
1987, v. V, p. 169,170,171,172), quando, na verdade, se trata da mais ampla liberdade de
emissão do pensamento, embora para um só, mas respeitada pelo Estado, quando protege
esse tipo especial de emissão, mediante dispositivos de lei ou constitucionais.
Por José Afonso da Silva (8):
Toma-se ,pois, a privacidade como o “conjunto de informações acerca do indivíduo que
ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito.” ( CF. J.
Matos Pereira, Direito de Informação, p. 15). A esfera de inviolabilidade, assim, é ampla,
“abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos,
hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e , bem assim, as origens e planos
futuros do indivíduo”.(Moacyr de Oliveira, Intimidade, Enciclopédia Saraiva do Direito”,
v. 46/100). A doutrina sempre lembra que o juiz americano Cooly, em 1873, identificou a
privacidade como o direito de ser deixado tranqüilo, em paz, de estar só: Right to be
alone. “ O right of privacy compreende, decidiu a Corte Suprema dos Estados Unidos, o
direito de toda pessoa tomar sozinha as decisões na esfera de sua vida privada”.(Pierre
Kayser, La protection de la vie privée: protection du secret de la vie privée, p. 49. Carlos
Francisco Sica Diniz, “Privacidade”, in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 61/170.
Diante dos posicionamentos acima, dizemos que a Constituição Federal protege de fato o sigilo das
correspondência, e a natureza do e-mail, por analogia é a de correspondência. Mas, não é tão simples assim, quando
entra na história a titularidade do e-mail e a outorga do uso do mesmo ao empregado, pelo empregador. Bem como
a amplitude do seu conteúdo e o seu destino, delimitados por este.
Para saber se é válido o uso da analogia para equiparar o correio eletrônico ao correio convencional,
torna-se necessário a identificação do momento, do local em que acontece, quem faz , e a escolha das mensagens a
serem monitoradas.
O adequado limite de uso do e-mail, é uma questão ultra polêmica e é uma das questões, que se
pretende esclarecer com a presente pesquisa.
10 INTERCEPTAÇÃO ILEGAL
São garantias Constitucionais, a intimidade e a inviolabilidade de correspondência, que envolve
também, correspondências em sentido genérico, como as diversas comunicações de dados, e-mail, telegráficas ,
rádio, telefônicas e demais instrumentos de comunicação como a eletrônica.
Segundo Celso Ribeiro Bastos (9) :
Dizer que a correspondência, assim como as comunicações telegráficas, de dados e
telefônicas são invioláveis, significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é:
penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função
do seu trabalho, tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de
sigilo profissional. Tudo se passa, portanto, como se a matéria transmitida devesse ficar,
absolutamente, reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Atenta, pois, contra
o sigilo da correspondência, todo aquele que viola, quer rompendo o seu invólucro, quer
se valendo de processo de interceptação, quer ainda revelando aquilo de que teve
conhecimento, em função de ofício, relacionado com as comunicações. [...] O sigilo da
correspondência está hoje estendido, como vimos, às comunicações telegráficas, de dados
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e telefônicas. A despeito, deste caráter analítico da enunciação, é forçoso reconhecer,
que outras modalidades de comunicação estarão também incluídas, como por exemplo,
aquela que se verificar por meio de telex.[...].
Uma inovação da Constituição/88, foi estender a inviolabilidade aos dados. De logo, faz-se mister
tecer críticas à impropriedade desta linguagem. Ao se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações seriam
invioláveis, uma vez que versam sobre dados. Mas pela inserção da palavra no inciso, vê-se que não se trata
propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente, que consiste na
possibilidade das empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais, para comunicação de dados
contábeis.
Como visto, o e-mail está também protegido pela CF/88 e quando o conteúdo da mensagem eletrônica
é acessado pelo empregador, ou por terceiros não envolvidos, ou interessados no processo comunicativo, sem
conhecimento do empregado, ou sem ordem judicial, é considerado conduta ilícita e passível de sanções. Bem
como, a adulteração do seu conteúdo e o desvio da informação.
O tema é tão polêmico, que a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, em 1968, ciou
uma resolução , versando sobre os conflitos originados do desenvolvimento eletrônico, científico e tecnológico,
com os direitos fundamentais do homem. Com os princípios a seguir expostos (10):
1) Proteção, dos indivíduos e das nações, frente ao progresso das técnicas de registro e
comunicação de dados;
2) A busca do equilíbrio, entre o progresso científico e técnico e o desenvolvimento
social, cultural e moral da humanidade.
3) A interferência das utilizações eletrônicas, no exercício dos direitos fundamentais,
numa sociedade democrática;
A Suécia é considerada um País de vanguarda, na proteção das liberdades em ameaça pelo
desenvolvimento tecnológico. E elaborou o primeiro texto legal, completo, sobre a proteção da intimidade e
controle de bancos de dados privados e também públicos (11).
Existem também os estudos e elaboração da primeira NRPOL, que significa Norma de Referência de
Privacidade On line, feitos por profissionais do Instituto Vanzoline, que é uma entidade ligada à Universidade de
São Paulo, que traz os seguintes princípios em sua essência:
Nenhum sistema de captação de informação, pode ser utilizado sem a autorização do
usuário; o internauta deve saber como os seus dados serão usados, e ter oportunidade de
atualizá-los a qualquer momento; nenhuma informação sobre crianças pode ser utilizada
sem consentimento dos pais ou responsáveis.
O artigo 10 da lei 9.296/96, lei esta que regulamenta a parte final do inciso XII do artigo 5º da CF/88,
diz que consiste em crime, a interceptação de comunicações de informática ou telemática, telefônicas, ou quebrar
segredo de justiça, sem autorização legal. E segundo Maurício Zanoide de Moraes (12):
Com o advento da atual carta Constitucional (art. 5º , XII), a vedação, que era absoluta,
foi relativizada no tocante às comunicações telefônicas. O atual diploma político, porém,
ao retirar o caráter absoluto do sigilo dessa espécie de comunicação, não o fez de modo
ilimitado, e a redação do dispositivo, traz de forma clara as exigências impostas: XII – é
inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal.
De acordo com Danilo César Maganhoto Doneda (13):
17
Há um princípio da Segurança Física e Lógica, que fala sobre o tema, diz que o
administrador do banco de dados é responsável pela sua proteção, contra os riscos de seu
extravio, destruição, modificação, transmissão ou acesso não autorizado.
Um ponto importante e que a maioria das pessoas não sabem é que, deletar o conteúdo da caixa postal
muitas vezes não garante que elas não possam ser lidas por outras pessoas, que podem até usar as informações
contra você. Pois, após deletadas, as mensagens podem ser armazenadas em arquivos fora do seu alcance, como por
exemplo, faz parte da rotina de processamento de dados de muitas empresas, manter cópias dos arquivos, inclusive
de e-mail´s. Dando margem aí, para interceptações das mesmas, favorável aos olhos de curiosos ou criminosos. E
consequentemente, criando uma gama enorme de problemas.
11 DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA DECORRIDA DO USO DE TECNOLOGIAS DE COMUNICAÇÃO
O fabricante norte-americano de produtos químicos, Dow Chemical, demite 50 funcionários, em julho
de 2002, porque os empregados usavam a rede de comunicação da empresa, para enviar arquivos com imagens
pornográficas.
A GM Brasil, que fica em São Caetano do Sul, no ABC paulista, teria dispensado 33 funcionários, por
terem enviado mensagens de teor pornográfico, utilizando e-mail da empresa e advertência a outros 111. Os
terminais de todos os funcionários foram reastreados, e em alguns deles, foram identificados a produção, aquisição,
distribuição e retenção de material pornográfico ou obsceno. Considerados violentos, pela empresa.
O Deutsche Bank despediu recentemente, um dos seus empregados, Gregorio Gimenez, depois de 30
anos de serviço, porque enviou, no espaço de cinco semanas, 140 mensagens eletrônicas através do computador do
trabalho. O despedimento por justa causa, foi confirmado pelo Tribunal Superior de Justiça da Catalunha. Porque o
empregado usava o correio eletrônico para fins pessoais em horário laboral, quando a empresa havia estabelecido
diretrizes contrárias a essa prática.
HSBC Seguros do Brasil, S/A ,demite por justa causa, funcionário, por enviar fotos pornográficas por
e-mail, utilizando provedor da empresa.
Esses são apenas alguns dos muitos exemplos de despedimentos, pelo uso do correio eletrônico da
empresa, para fins recreativos.
O enquadramento jurídico nesta matéria, varia de acordo com a cultura jurídica de cada país. Nos
EUA, qualquer empresa pode aceder ao e-mail dos trabalhadores e utilizar a informação contra os mesmos. Como
existe omissão na lei, as empresas assumem os procedimentos de acordo com um conjunto de princípios éticos
denominados de “porto seguro”. Na Inglaterra, foi aprovada legislação (desde o dia 24 de Outubro/02) em que se
considera que nem o correio eletrônico, nem as chamadas telefónicas dos trabalhadores são privadas. Assim, as
empresas terão um acesso rotineiro às mensagens eletrônicas dos empregados, para comprovarem se os seus
conteúdos têm ligação ao trabalho. Em Portugal, no que se refere ao enquadramento legislativo português, quer a
Constituição, quer a legislação penal, proíbem toda e qualquer violação de correspondência, proibição que abrange
também o e-mail. Mas, não existe qualquer legislação de carácter específico, relativamente ao correio eletrônico e à
sua violação.
A questão, coloca-se entre os direitos de personalidade e privacidade, por um lado, e direitos de
propriedade e lógica empresarial, por outro. Esta dualidade é, neste momento, o principal ponto de discussão em
Portugal.
Por um lado, os trabalhadores têm os seus direitos individuais, que estão consubstanciados no direito à
reserva da intimidade da vida privada, à privacidade e ao sigilo e não violação da correspondência pessoal, bem
como, o direito à proteção dos seus dados pessoais e à dignidade no trabalho. Por outro lado, a empresa tem o
direito de exercer a autoridade, direção e a legitimidade de regulamentar e controlar o desempenho profissional, dos
seus empregados. Neste caso, a empresa pode verificar a correspondência no âmbito da sua atividade profissional.
O problema não se coloca, quando as comunicações são de índole profissional e trocadas no âmbito da
atividade da empresa. O problema, está quando os empregados utilizam o e-mail da empresa para fins recreativos.
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A experiência tem confirmado, que o melhor mesmo é que a empresa discipline o uso de e-mail por
parte dos empregados, regule internamente os termos em que o mesmo poderá ser utilizado, e se pode servir de
meio de comunicação privado ou exclusivamente para fins profissionais. Assim, com a política de e-mail na
empresa definida à partida, tudo será mais claro.
O artigo 482 da CLT, traz um rol de casos que ensejam justa causa para demissão de funcionários que
os pratique, quais sejam:
1)
Ato de improbidade-furtar programa desenvolvido pela empresa ou desviar o pagamento de
salário dos funcionários para conta corrente do autor do delito.
2)
Incontinência de conduta- divulgar no site da empresa ou enviar a outros funcionários fotos
de natureza sexual; ou mau procedimento – enviar de spams (mensagens não solicitadas).
3)
Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregado, e quando
constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial.
4)
Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão
da execução da pena no caso do empregado ter sido condenado por pedofilia praticada via Internet.
5)
Desídia no desempenho das respectivas funções no caso do empregado permanecer horas
navegando na internet e prejudicando seus serviços além do prejuízo material para a empresa.
6)
Violação de segredo da empresa; quando o empregado utilizar os meios eletrônicos para
violar documentos secretos e prejudicando seus serviços além do prejuízos ao empregador.
7)
Ato de indisciplina quando o empregador utilizar o e-mail para fins pessoais mesmo
sabendo que existe no regulamento de empresa norma que o proíbe da prática ou de insubordinação no mesmo
caso quando o chefe imediato ordena a desconecção do empregado na internet.
8)
Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou
ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem-quando tais
ofensas são instrumentalizada via e-mail ou em sites da internet.
9)
Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas praticadas contra o empregador e superiores
hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem-da mesma forma da alínea J, quando tais
ofensas são instrumentalizada via e-mail ou em sites da internet.
10)
Prática constante de jogos de azar - jogo de cartas disponíveis em programa de
computador e praticado em horário de expediente pelo empregado.
A justa causa é permitida, segundo o artigo 482 da CLT, quando há desídia, infração dos deveres
básicos do empregado. Caso em que o torna improdutivo. Mas, se o funcionários é produtivo e faz brincadeiras,
para descontração do ambiente, sem comprometer o rendimento seu e dos outros funcionários, não há que se falar
em demissão por justa causa. Seria um abuso.
Portanto, são consideradas assim , desde que comprovadas e observados os meios de apuração das
faltas graves, de maneira que não atinja o direito de intimidade e privacidade do empregado.
12 DIREITO E ÉTICA
As relações de trabalho, sofreram grandes mudanças, com o advento da tecnologia e o uso da internet.
E a ética, não pode ser excluída deste cenário. Pois, com essa tecnologia veio também o monitoramento de
empregados, que representa um verdadeiro perigo da violação dos direitos fundamentais dos mesmos e da ética.
De acordo com um levantamento sobre ética no local de trabalho realizado pela “ Society of
Fianancial Service” mostrou que 44% dos funcionários entrevistados disseram que o monitoramento no local de
trabalho, representa séria violação ética. E somente 39% do patrões entrevistados reconheceram que o
monitoramento é antiético.
Existem várias acepções da palavra “ Direito”, mas qualquer que seja o conceito utilizado, é
inquestionável e indissolúvel a correlação Direito-Justiça-Ética. Os Romanos já diziam que o Direito próvem da
Justiça. E segundo Aristóteles (aperfeiçoado pela filosofia escolástica), a justiça seria a perpétua vontade de dar a
cada um o que é seu, de acordo com um critério equitativo.
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A despeito da norma ética, ser sempre lógica e cronologicamente anterior à norma jurídica, esta,
inequivocamente, se situa no âmbito da normatividade ética. Segundo este raciocínio qualquer reflexão séria a
respeito da ética nas relações de trabalho, impõe o estudo das normas jurídicas trabalhistas ( e vice-versa) e, em
especial, da extensão e limites do poder do empregador, na moderna organização empresarial.
É relevante mencionar, que em todos os sistemas sociais não se admite , por imperativo ético, a
aplicação de sanção que fira, a dignidade da pessoa do trabalhador. No Brasil, além dessa limitação ética universal,
são também proibidas as seguintes penalidades: transferência, rebaixamento, “lista negra”, multa ( exceto se houver
previsão em convenção coletiva, só em relação a atleta profissional), redução salarial, supressão de benefícios, ou
qualquer manifestação, supostamente, decorrente do jus variandi, mas que oculte, de fato, verdadeira punição. E se
observados, certos pressupostos, poderá se aplicar: admoestação verbal, advertência escrita, suspensão de até 30
dias e despedida por justa causa.
Mas, além disso devem ser observados outros requisitos:

Imediatidade : A falta deve ser punida tão logo seja conhecida. Caso contrário implica em
perdão tácito.

Proporcionalidade: Decorre da razoabilidade e dos ideais de ética e equidade que a punição
deve ser proporcional ao ato faltoso.

Igualdade: Punições idênticas para faltas idênticas.

“Non bis in idem” : Para a mesma falta, não poderá haver mais de uma punição.
Pelo exposto, podemos constatar que o poder diretivo do empregador depende da conformidade não só
com a lei, mas também com os preceitos éticos que devem reger as relações humanas e principalmente do
empregado. Devendo sempre ser observado a dignidade do ser humano.
13 AS NORMAS E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL NO MUNDO (DIREITO COMPARADO)
Torna-se bastante relevante, em face da carência de normas no Brasil, de regulamentação do tema,
trazer para o nosso conhecimento, as normas que tratam da mesma questão , em outros Países do mundo. Quais
sejam:
Bélgica: Há uma sentença proferida em 02/05/00, do Tribunal do Trabalho de Bruxelas, lastreada no
artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, entendendo, que o envio pessoal do e-mail, feito da empresa,
pertence a vida particular do trabalhador.
Holanda: Em 2001 foi criada a lei de proteção de dados pessoais, que permite que, desde que haja
participação do sindicato ou representante dos trabalhadores, no sistema de controle, é permitido o monitoramento
das atividades eletrônicas. E as empresas tem de fazer públicas, suas metas de controle, aos trabalhadores.
Japão: Existe uma lei de interceptação de comunicações, pela qual permite o acesso dos correios
eletrônicos, no curso da investigação de crimes. Criada em agosto de 2000.
Estados Unidos: Existem leis que proíbem a interceptação de comunicações eletrônicas, porém
permite exceções, como a dada através do consentimento do afetado. São a “ The Federal Wiretapping Act y
Eletronic Communications Privacy Act de 1986. O Estado de Meryland e Flórida adotaram leis similares. Em Nova
York – Grandes empresas, são contra lei de privacidade on line. O grupo tem feito campanha as escondidas para
prejudicar a legislação de privacidade na internet. Liderado pela Online Privacy Alliance em Washington, incluem
a Microsoft, AOL, IBM, AT&T, BellSouth e Sun Microsystems. O objetivo deles é conter o avanço de dúzias de
projetos de lei, de privacidade, que tramitam no congresso dos EUA e nas legislaturas de todo o País.
França: Entende que as contas de correio eletrônicos estão amparadas pelo sigilo de correspondência.
Grã Bretanha: Permite o acesso do correio eletrônico do empregado , feito sem autorização, pelo
empregador. Pela Regulation of Investigatory Powers Act 2000, vigente desde 24 de outubro.
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Reino Unido: Existe lá, a norma que autoriza a empresa a controlar, interceptar e gravar qualquer
chamada eletrônica, correio eletrônico ou a navegação pela internet, sem anuência do trabalhador, mas para isso,
deve haver a finalidade determinada em preceitos legais. Mas, isso tem gerado muita polêmica, em face do artigo
8º da Convenção Européia de Direitos Humanos, integrada ao ordenamento jurídico britânico.
Alemanha: A Alemanha quer lei de privacidade e e-mail no trabalho, através de legislação que
impedirá que empresas violem o correio eletrônico de seus funcionários. Alguns sindicatos têm acordos
assegurando a privacidade de chamadas telefônicas e correio eletrônico.
Por fim, no Brasil, ainda não há regras legais da matéria, possuímos algumas decisões proferidas por
alguns Tribunais.Os problemas não param de surgir, e cada vez mais a necessidade de se regulamentar o tema se
torna maior. Em tese, o Brasil proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, com exceção dos casos de prévia
ciência do empregado e ordem judicial.
Também é de grande relevância trazer ao nosso conhecimento os Tratados e Convenções
Internacionais que versam sobre o assunto.
ONU- Organização das Nações Unidas, no artigo 12, da Declaração Universal dos Direitos Humanos
de dezembro de 1948, reza que:
Artigo 12 – Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família,
seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação.
Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou ataques.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civís e Políticos, em seu artigo 17 , fala:
Artigo 17 – Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida
familiar, seu domicílio ou a sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e
reputação. Toda pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses
ataques.
OEA – Organização dos Estados Americanos, através da Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do homem:
Artigo 10 – Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua
correspondência.
No Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos , em seu artigo 11
declara que:
Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade.
Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos – artigo 8º.
Pacto Internacional sobre Direitos Civís e Políticos – artigo 17.
Proteção do tema nas Constituições Intenacionais:
Alemanha, Carta Magna Germana – artigo 10.
Espanha. É uma das poucas que traz disposição expressa a proteção à correspondência das pessoas,
frente ao uso da informática – artigo 18, que reza:
Será garantido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e
telefônicos, salvo resolução judicial.
21
A lei limitará o uso da informártica para garatir a honra e a intimidade pessoal e
familiar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos.
América do Norte:
Aqui, não contém dispositivo expresso. Mas, têm sido desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência ,o
tema em questão, a partir das emendas IV e V:
IV emenda: o direito dos indivíduos, a estarem protegidos, contra as buscas não razoáveis
a sua pessoa, casa, documentos efeitos pessoais, não serão violados. Nenhuma ordem
judicial poderá ser emitida, sem causa provável, apoiada por declarações e juramentada, e
deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado, as pessoas que serão detidas.
V Emenda – Nenhuma pessoa será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha
contra si mesmo.
A Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas, o ECPA, segundo a sigla em inglês, protege
todas as formas de comunicação eletrônica, inclusive a telefônica, comunicações digitais de computador, como o
correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.
Itália, Constituição aprovada pela Assembléia Constituinte em 22/12/47 – artigo 15.
America Latina:
Equador: Constituição da República do Equador, 1998 – artigo 23.
Chile : Constituição de 1990 – artigo 19.
Colômbia: Constituição promulgada em 1991 – artigo 15.
Perú : Constituição de 1993 – artigo 10.
Venezuela: Recente Constituição da República da Venezuela de 1999, refere-se concreta e
específicamente - artigo 48.
14 DANO MORAL E MATERIAL
Fica obrigado a reparar por danos morais e materiais, o empregador que agir lesivamente e
abusivamente em atos de revista pessoal em empregado, ou atos que atentem contra a dignidade,a vida privada, a
honra, a imagem e intimidade do mesmo. Que proceda à demissão injusta, ou viole e-mail de funcionários,
intercepte ligações telefônicas, etc.... Conforme artigo 5º , incisos X e XII da CF/88.
A competência para julgar ações de dano Moral, advindas da relação de contrato de trabalho é da
justiça do Trabalho.
Diz o nobre e profundo conhecedor da matéria, Júlio Bernardo do Carmo em uma de suas magnificas
obras “ O DANO MORAL E SUA REPARAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO CIVIL E DO TRABALHO”, que
relata no tópico 5.6.1 no 4º parágrafo:
As lesões daí oriundas podem atingir aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos
titulares de direitos, causando-lhes sentimentos negativos, dores, despretígio, redução ou
diminuição de patrimônio, desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim transtornos em
sua integridade pessoal, moral ou profissional.
E no tópico 5.6.4., no 2º parágrafo:
22
Nesta ordem de idéias, quando determinados fatos lesivos dos componentes da
personalidade produzem danos morais, os mesmos na prática devem ser ressarcidos,
impondo-se assim o império da justiça, até porque todo e qualquer dano deve ter como
substrato o respectivo direito de ação tendente à obtenção da reparação devida.
Quando foram atingidos direitos integrantes da personalidade do empregado, tendo ocorrido o
“sofrimento humano”, rende ensejo à obrigação de indenizar.
Nossa doutrina é farta no sentido de que sendo lesado o direito de qualquer pessoa deve o mesmo ser
reparado, verbis:
O Dano Moral não decorre da natureza do delito, bem ou interesse, mas da lesão, do
caráter de sua repercussão sobre o lesado, não o dinheiro, nem a coisa comercialmente
reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral,
em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída a palavra dor o
mais largo significado. (Minozzi).
Em sendo assim, justo é o ressarcimento daquilo que se perdeu, por que a reparação não importa lucro
e sim equilíbrio, a harmonia social.
Deve pois, o responsável recompor o patrimônio “moral e econômico” do lesado, ressarcindo-lhe, os
prejuízos acarretados, face a responsabilidade civil da empresa, pelo ocorrido.
Também a Súmula 91 do Eg. STF, é cristalina no sentido de afirmar que todo dano, causado ao direito
de alguém deve ser reparado, senão vejamos:
Súmula n.º 91 do S.T.F.
Todo e qualquer dano causado a alguém, ou ao seu patrimônio, deve ser indenizado, de
tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o moral, que
automaticamente deve ser levado em conta.
Art.186 do Novo Código Civil reza que “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E o artigo
927 também do Novo Código Civil diz que aquele que, por ato ilícito ( artigo 186) causar dano a outrem, é
obrigado a repará-lo.
Senão, vejamos alguns julgados:
– DANOS MORAIS – REVISTA – DESRESPEITO À INTIMIDADE DO
TRABALHADOR – Configura o dano moral, a ser indenizado pela empresa, a imposição
de revista periódica ao empregado, submetendo-o ao constrangimento de ficar somente
com roupas íntimas diante de encarregado da empresa, em ofensa à sua honra, intimidade
e dignidade. (TRT 17ª R. – RO 00905.2000.001.17.00.1 – (4482/2002) – Red. p/o Ac.
Juiz José Carlos Rizk – DOES 21.05.2002)
– DANO MORAL – A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os
direitos da personalidade, dos quais o direito à intimidade constitui uma espécie. certo
que o empregado, ao ser submetido ao poder diretivo do empregador, sofre algumas
limitações em seu direito à intimidade. Não se admite, contudo, que a ação do
empregador se amplie a ponto de ferir a dignidade da pessoa humana. Caracteriza, pois,
dano moral a circunstância de a empresa acusar o obreiro pelo desvio de dinheiro
colocado sob sua responsabilidade, além de submetê-lo a revista pessoal de forma
vexatória e humilhante. Na primeira hipótese violou-se a honra do trabalhador e na
segunda, a intimidade, ambas integrantes do gênero direitos da personalidade. (TRT 3ª R.
23
– RO 16022/01 – 2ª T. – Relª Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 09.02.2002 – p.
06)
– REVISTA – OFENSA À DIGNIDADE DO EMPREGADO – DIREITO À
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – A revista ofende a dignidade dos empregados,
bem como o direito à intimidade, pois decorre da presunção de que todos os que a ela se
submetem são suspeitos de algum ato ilícito. A atitude do empregador, sem qualquer
motivação, enseja indenização por dano moral. (TRT 9ª R. – RO 06671/2001 –
(05460/2002) – Rel. Juiz Dirceu Pinto Junior – DJPR 15.03.2002)
– REVISTA DE EMPREGADO – VIOLAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL
DA INTIMIDADE DA PESSOA HUMANA – DANOS MORAIS – Embora se
reconheça à empresa especializada em transporte e manuseio de valores de terceiros o
direito de submeter seus empregados a revista diária, há de verificar-se na prova
produzida nos autos a forma e os procedimentos adotados na sua execução. Se daí resulta
que o empregado, em situações de revista coletiva, tinha violado a sua garantia
constitucional à intimidade, impõe-se a obrigação de indenizá-lo pelos danos morais
decorrentes da antijuridicidade da forma em que empreendida a revista. (TRT 3ª R. – RO
14.481/00 – 4ª T. – Rel. Juiz João Bosco Pinto Lara – DJMG 05.05.2001 – p. 14)
JCP.328 – DANO MORAL – REVISTA DE EMPREGADO – USURPAÇÃO DE
FUNÇÃO PÚBLICA – O DIREITO SOCIAL EMERGE DA NECESSIDADE DE SE
PROMOVER A IGUALDADE MATERIAL ENTRE OS INDIVÍDUOS – PARTINDOSE DA PREMISSA DE SE RECONHECER O OUTRO COMO IGUAL, NADA
JUSTIFICA QUE O PARTICULAR, SEM QUALQUER AUTORIZAÇÃO PÚBLICA,
POSSA ARVORAR-SE NO DIREITO DE REVISTA – NA LEITURA DA
CONSTITUIÇÃO, OBEDECE AO PRINCÍPIO DA UNIDADE INTERPRETAR QUE
O DIREITO DE PROPRIEDADE ENCONTRA LIMITES NOS DIREITOS À
IGUALDADE, INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E HONRA – A revista rotineira de
empregados, sem motivo específico e feita pelo próprio empregador, revela suspeita
injuriosa passível de reparação através de indenização correspondente. Isto, sem prejuízo
de ofícios aos órgãos competentes por, em tese, ocorrer ofensa ao art. 328 do Código
Penal – usurpação de fruição pública. (TRT 9ª R. – RO 02051-2001 – (20669-2001) –
Rel. Juiz Sergio Guimarães Sampaio – DJPR 20.06.2001)
– DANOS MORAIS – REVISTA DE EMPREGADOS – REVISTA DE EMPREGADO
– A revista pessoal do trabalhador, quando feita com práticas abusivas à sua intimidade
ou dignidade, caracteriza dano moral, na medida em que o direito do empregador de
preservar seu patrimônio por certo esbarra no direito pessoal indisponível de seus
empregados de manterem sua intimidade inviolada, direito este estabelecido no art. 5,
inciso III e X da Constituição Federal. (TRT 1ª R. – RO 22118-98 – 6ª T. – Relª Juíza
Doris Luise de Castro Neves – DORJ 11.10.2000 – p. 3)
– DIREITO À INTIMIDADE – VIOLAÇÃO – DANO MORAL – Embora o Direito do
Trabalho não faça menção expressa aos direitos de intimidade do trabalhador, eles são
oponíveis contra o empregador, porque assegurados em preceito constitucional (art. 5º, X,
da Constituição da República). Não é o fato de o empregado encontrar-se subordinado ao
empregador ou de deter este último o poder diretivo, que irá justificar a ineficácia da
tutela à intimidade no local de trabalho, do contrário haveria degeneração da
subordinação jurídica em um estado de sujeição do trabalhador. Logo, procede a
indenização por dano moral, quando comprovado que a reclamante, em estado de
gravidez, foi proibida de ir ao banheiro pelo gerente do reclamado, durante a realização
24
de jogos de bingo, vindo a urinar, em público, no horário de expediente. O rigor
desmedido adotado pela empresa expôs a obreira a uma situação vexatória, devendo ser
reparado o mal que lhe foi injustamente causado. Numa época em que os imperativos
econômicos do mercado questionam os dogmas tradicionais do Direito do Trabalho, o
vigor dos direitos fundamentais deverá servir de antídoto “para emancipar o contrato de
trabalho de sua excessiva subordinação à economia”, permitindo a auto-realização do
empregado como cidadão. (TRT 3ª R. – RO 18.878/99 – 2ª T. – Relª Juíza Alice
Monteiro de Barros – DJMG 24.05.2000)
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – Quando a ofensa a bem extrapatrimonial
(direitos de personalidade) decorre do contrato de trabalho, a competência para apreciar e
julgar pedido de indenização por danos morais é desta Justiça Especializada, porque a
“lide assenta na relação de emprego” (João Orestes Dalazen – Indenização Civil de
Empregado e Empregador – Revista de Direito do Trabalho 77/43-55). A proteção ao
patrimônio do empregador não pode chegar ao ponto de ferir a dignidade do trabalhador.
Revistas físicas periódicas que obrigam à exposição a intimidade corporal do empregado,
ultrapassam o limite do poder controlador assegurado ao empregador. Indenização
devida. (TRT 9ª R. – RO 10.952/98 – Ac. 10.903/99 – 4ª T. – Relª. Juíza Wanda Santi
Cardoso da Silva – DJPR 28.05.1999)
JCF.5 JCF.5.X – REVISTA – DESRESPEITO A INTIMIDADE DO TRABALHADOR
– DANO MORAL – A circunstância de a empresa trabalhar com drogas valiosas, muito
visadas pelo comércio ilegal, justifica a utilização de fiscalização rigorosa, inclusive a
revista, até porque o empregador está obrigado a zelar para que esses medicamentos não
sejam objeto de tráfico ilícito, evitando a sua comercialização indiscriminada. Sucede que
a revista deverá ser admitida como último recurso para defender o patrimônio empresarial
e salvaguardar a segurança dentro da empresa, a falta de outras medidas preventivas;
mesmo assim, quando utilizada, deverá respeitar a dignidade do trabalhador, evitando
ferir-lhe o direito à intimidade. Se a revista implica no fato de o empregado desnudar-se
completamente e ainda ter que caminhar por pequeno percurso, a fiscalização atenta
contra o direito à intimidade do empregado e autoriza o pagamento de indenização por
dano moral (art. 5º, X, da Constituição da República/1988, no título dos direitos e
garantias fundamentais). Ora, numa época em que os imperativos econômicos do
mercado questionam os dogmas tradicionais do direito do trabalho, inclusive o princípio
da proteção, o vigor dos direitos fundamentais dos trabalhadores nas empresas poderá
traduzir um antídoto de sua excessiva subordinação à economia, permitindo que essa
disciplina recupere seu papel de assegurar a auto-realização do empregado como cidadão
(CF. Miguel rodriguez-pinero. Constituzione, diritti fundamentali e contratto di lavoro.
Giornali di diritto del lavoro e di relazioni industriali, n.º 65, 1995). (TRT 3ª R. – RO
0313/97 – 2ª T. – Relª Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 05.09.1997)
TRABALHO – É POSSÍVEL QUE O DANO MORAL DECORRA DA RELAÇÃO DE
TRABALHO, QUANDO O EMPREGADOR LESAR O EMPREGADO EM SUA
INTIMIDADE, HONRA E IMAGEM (CF, ART. 5º, V E X – CLT, ART. 483, "A", "B"
E "E") – A fonte da obrigação de reparar o dano moral sofrido pelo empregado reside no
ato ilícito do empregador de lhe imputar inverídica conduta ilícita e, como tal, guarda
íntima relação com o pacto laboral, de forma que se encontra inserida na regra de
competência preconizada pelo art. 114 da Carta da República. Recurso de revista
conhecido
e não provido. (TST – RR 652839 – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU
30.08.2002)
CCB.1547 JCF.5 JCF.5.V JCF.5.X JCP.49 – DANO MORAL – REVISTA DE
EMPREGADO – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – NENHUM DISPOSITIVO LEGAL
25
AUTORIZA O PARTICULAR A PROCEDER REVISTAS – SE HÁ SUSPEITAS
FUNDADAS, A PARTE SUPOSTAMENTE PREJUDICADA DEVE DIRIGIR-SE À
AUTORIDADE PÚBLICA COMPETENTE – A revista rotineira de empregado, sem fato
específico a justificá-la e de iniciativa do próprio empregador implica suspeição injuriosa,
passível de reparação por indenização correspondente. Não há necessidade de máculas à
reputação do obreiro. Basta que se sinta ofendido em sua intimidade, na avaliação que
tem sobre sua pessoa. A indenização não se mede necessariamente pelo salário, ou pelo
tempo de serviço. Afinal, o dano pode ocorrer já no primeiro dia de trabalho. Os salários,
por sua vez, guardam relação com os serviços prestados e nem sempre com a proporção
da falta. Aplicam-se a tanto os arts. 5º V e X da CF c/c 1547 do CCB e 49 do CP. (TRT 9ª
R. – RO 02062-2001 – (20671-2001) – Rel. Juiz Sergio Guimarães Sampaio – DJPR
20.06.2001)
JUSTA CAUSA – CONFIGURAÇÃO – JUSTA CAUSA – "E-mail" não caracteriza-se
como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa
não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos
serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5º, inc. X). Um
único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa.
Recurso provido. (TRT 2ª R. – RS 20000347340 – Ac. 20000387414 – 6ª T. – Rel. Juiz
Fernando Antônio Sampaio da Silva – DOESP 08.08.2000)
Essas, evidentemente, são apenas algumas idéias a permitir a utilização concreta do direito do trabalho
como instrumento da construção de justiça social e de preservação da dignidade do trabalhador. Outras, poderiam
ser lembradas, como, por exemplo, o incremento da utilização do dano pessoal nas relações de trabalho e a
proteção da intimidade e da vida privada do empregado. Mesmo as que se apresentaram, neste texto, poderiam ser
examinadas de modo distinto, a partir de uma visão crítica mais apurada.
Não se trata, portanto, do modo “correto” de resolver as tormentosas questões, por que passa o direito
do trabalho, mas apenas de uma visão possível, que está ligada, no entanto, a uma linha científica definida, qual
seja: a identificação do direito do trabalho, como instrumento de justiça social, cuja utilização se inspira no
inconformismo com a realidade injusta, que está sendo formada no mundo do trabalho, com reflexos na sociedade
em geral, pela utilização do direito do trabalho, à luz de uma consciência meramente econômica.
De acordo com a lei 2572 de 20 de julho de 2000, do Distrito Federal, que fala sobre a prevenção das
entidades públicas do Distrito Federal, com relação aos procedimentos praticados, na área de informática, temos o
seguinte:
A PROTEÇÃO LÓGICA DOS SISTEMAS DEVE SER GARANTIDA MEDIANTE A DEFINIÇÃO
DOS PAPÉIS DOS USUÁRIOS E DAS REGRAS DE ACESSO À INFORMAÇÃO, RESPEITADOS OS
CRITÉRIOS DE GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS DE PRIVACIDADE E
SEGURANÇA DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS.
Então, caso a empresa viole a correspondência do trabalhador, além de pleitear a rescisão indireta, o
trabalhador poderá demandar danos morais, na área civil. E poderá ser a empresa processada nos moldes do artigo
151 do Código penal. Pena de 1 a 6 meses, ou multa.
E, caso seja permitida a interceptação de e-mail, em virtude da inconstitucional lei 9.296 de 24 de
julho de 1996, que trata da regulamentação do inciso XII, parte final, do artigo 5º da CF, ainda assim, deverá haver
ordem judicial, sob pena de prática de crime de exercício arbitrário das próprias razões. Artigo 345 do Código
Penal, Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. A
pena é de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Segue abaixo a referida lei nº 9296 de 1996.
Escuta Telefônica
26
LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996
(DOU 25.07.1996)
Regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal.
O Presidente da República
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei
e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações
em sistemas de informática e telemática. Grifo nosso.
Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Art. 3º. A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz,
de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução
processual penal.
Art. 4º. O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de
que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a
serem empregados.
§ 1º. Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente,
desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que
a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2º. O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma
de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Art. 6º. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de
interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização.
§ 1º. No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será
determinada a sua transcrição.
§ 2º. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da
interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo
das operações realizadas.
§ 3º. Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do artigo 8º, ciente o
Ministério Público.
Art. 7º. Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial
poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
27
Art. 8º. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em
autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do
relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal,
artigo 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos artigos 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 9º. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do
Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo
facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 24 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
15 DIRETRIZES PARA UTILIZAÇÃO NO TRABALHO DOS MEIOS ELETRÔNICOS
Segundo o Prof. Rodrigues-Pinero (14) , o Código de postura , para auxiliar o sindicato , a empresa e ao
empregado a solucionar questões, advindas do nosso tema em questão, seria assim disposto:
a)
Comunicação sindical
1)
O comitê de empresa, o sindicato e seus representantes tem o direito de acessar as
ferramentas informáticas da empresa e utilizá-la para suas atividades asseguradas na
Constituição Federal de 1988 e na Consolidação das Leis do Trabalho, tanto de maneira
interna com externa.
2)
Isto inclui o direito de enviar informação ao sindicato/comitê de empresa os
empregados uando os meios de comunicação eletrônica a sua disposição.
3)
Os empregados têm direito a utilizar as ferramentas informáticas da empresa, para
comunicação com seu sindicato/comitê de empresa e seus representantes.
Comunicação com fins não profissionais:
1)
Os empregados tem o direito de utilizar as ferramentas informáticas da empresa,
com fins não profissionais, tanto de uma maneira interina, como externa, desde que não
abusiva e com a condição de que não interfiram em suas responsabilidades profissionais (
uso social do e-mail).
b)
Controle de vigilância da comunicação
28
1)
O empregador se compromete, a que o uso das ferramentas informárticas da
empresa pelos empregados, não seja objeto de controle ou uma vigilância sistemática.
2)
A comunicação será vigiada e controlada únicamente se o patrão estiver obrigado
legalmente a fazê-lo ou tem razões suficientes para crer que o empregado está cometendo
uma infração penal ou uma falta disciplinar grave. Nesses casos, a vigilância e controle
terão lugar com a presença do representante do sindicato e um representante designado
pelo empregado.
c)
Condições relativas ao uso de ferramentas informáticas. Os empregados tem o
direito de usar as ferramentas informáticas da empresa com as seguintes condições:
1)
A comunicação deve ser legal e não deve conter declarações ofensivas e
difamatórias.
2)
As ferramentas informáticas da empresa não devem ser usadas para acusar
sexualmente a outros membros do pessoal, nem com fins ofensivos relacionados a sua
sexualidade, a idade, a etnia, ou impedimentos a aparência do indivíduo. Enfim, não
poderá o e-mail ser utilizado para fins nocivos a empresa ou terceiros.
3)
O empregador pode pedir que se inclua uma cláusula de não responsabilidade
quando os empregados nas comunicações internas ou externas, especificando que os
pontos de vista expressados são do autor e não o da empresa.
Existem algumas medidas que poderiam ser usadas pelas empresas, para a clarificar a sua
posição quanto ao uso de mensagens eletrônicas no seu interior:
 Distinguir entre o uso com fins privados e com fins profissionais. Se a empresa é
contra o uso do e-mail profissional para troca de mensagens com conteúdo privado, o
melhor será respeitar as regras.
 Se, se admite a troca de correspondência privada, através dos computadores da
empresa, uma solução poderá ser a criação de um e-mail para fins pessoais, numa
webmail box, como a Hotmail ou a Yahoo, que são gratuitas e fáceis de aceder.
 Para garantir a necessária comunicação particular através deste meio, deverá existir
um acordo minimamente regulamentado entre as partes, eventualmente, negociando o
tempo disponível para estas operações e quem paga as comunicações.
 Caso a empresa decida monitorizar as mensagens eletrônicas dos trabalhadores,
poderá acordar-se que o acesso aos conteúdos se realize na presença de terceiros.
 A empresa pode recorrer a filtros, uma das técnicas que restringem o acesso a alguns
sites Internet ou a chats, através de palavras-chave.
 Nunca esquecer que as relações laborais também se baseiam em princípios de boa fé
e que algumas medidas demasiado radicais podem gerar a desconfiança e desinteresse por
parte de colaboradores fundamentais.
16 POSICIONAMENTO DE JURISTAS A RESPEITO DO TEMA
Por estar o tema, longe de uma pacificação, trazemos à Monografia, opiniões de profissionais do
Direito, sobre esse assunto tão controverso. A colocações dos autores abaixo citados, espelham entendimentos
favoráveis e outros desfavoráveis ao monitoramento, variando também, quanto às questões de interpretação, grau
de permissibilidade admitido e o rito procedimental para essa fiscalização, pois o tem a não é pacífico, senão
vejamos:
Por Adriano Campos (15 ) :
O monitoramento é viável e juridicamente sustentável, devendo ser utilizado com
prudência e cautela, sendo certo que os excessos, ou mesmo lapsos de imprudência,
poderão ensejar transtornos reais à vida íntima de seus empregados e terceiros, passível
29
de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas
civil e trabalhista.
Como cautela, pontos conexos ao melhoramento também devem ser analizados, tais como
a reponsabilidade civil e criminal da empresa e da pessoa encarregada em executar o
monitoramento; a forma como estes dados serão compilados, armazenados e
possivelmente repassados para terceiros, bem como a decisão de monitorar ou não as
informações potencialmente confidenciais para a própria empresa.
Por Henrique Faria (16 ) :
A fiscalização e o monitoramento dos e-mails somente poderão ser feitos mediante a
prévia anuência dos empregados, por escrito, que deverá ser entregue pelo mesmo no
momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de e-mails. Essas diretivas
devem estar acessíveis aos empregados e ser adotadas como política interna do local de
trabalho. É importante ressaltar que, mesmo que sejam adotadas todas estas medidas pelo
empregador e que as mesmas tenham concordância do empregado, elas não representam
garantias absolutas frente às inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto
prático de cada caso.
Por Renato Opice Blum e Juliana Canha (17 ) :
No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos,
excetuando-se os casos de prévia ciência do emprego, de ordem judicial. Dessa forma, as
empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão de se precaver por
meio de políticas internas e elaboração de contratos com os empregados, comunicandoos, previamente, que serão monitorados.
Por Bernardo Menicucci (18) :
Diz ser do seu entendimento “ ser possível, ao empregador, precaver-se de possíveis
danos à sua imagem e ao seu negócio que, uma vez sucedidos, seriam hábeis a causar
grandes prejuízos. No entanto, não há que se confundir este monitoramento de caráter
acautelador com uma vigília e uma invasão indiscriminada à privacidade do empregado.
Uma vez levado ao conhecimento do empregado, que o e-mail nada mais é que uma
ferramenta de trabalho, seja através de acordo, convenção coletiva ou do próprio
instrumento do contrato de trabalho, estaria descaracterizada a invasão de privacidade,
ensejando num monitoramento legalizado. Dessa maneira, estaria o empregado
previamente alertado de que não deveria dispor de seu instrumento de trabalho para a
diversão. Pois, de outra maneira estariam caracterizados os requisitos da demissão por
justa causa e excluídas as possibilidades do empregado demandar em face de seu
empregador uma ação de reparação de danos morais causada por uma demissão injusta.
Dispõe o art. 482 da CLT, as motivações da rescisão do contrato de trabalho por justa
causa: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; e) desídia no desempenho das
respectivas funções; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; k) ato lesivo da honra
ou da boa fama [...] contra o empregador e superiores hierárquicos [...]. Requisitos estes
que se adequam à situação em que o empregado, ao usar o e-mail, emprega finalidade
diversa daquela almejada. Importante ressaltar que essencial é a prevenção do
empregador em advertir seus funcionários de que existe um monitoramento de caráter
essencialmente acautelador, visando um melhor desempenho dos empregados no horário
de trabalho e a preservação da honra e da imagem da empresa.
Por Sérgio Gonçalves ( 19 ):
As regras devem ser discutidas e adaptadas as realidades de cada empresa mas, em linhas
gerais, recursos, locais e ferramentas de trabalho, devem ser usadas exclusivamente, para
essa finalidade. É salutar que, dependendo das características da rede da empresa e dos
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seus empregados, haver uma certa tolerância, quanto a navegação e uso da Internet, até
mesmo porque a rede é dinâmica e a descentralização das informações leva o usuário a
navegar bastante até achar o que precisa.Porém, não é nenhuma ameaça ao empregado ou
à sua privacidade impedi-lo de usar meios da empresa em benefício próprio ou em
prejuízo da empresa e da sua hierarquia, se tal for devidamente explícito a ele desde logo.
Também, não se pode alegar coação ou abuso de poder econômico, para que esses
aceitem as regras pois, se ele quer sair para passear, use seu salário e compre um carro,
mas não use o da empresa, assim como se quer mandar e-mail´s, namorar, visitar sites,
procurar emprego ou mesmo falar mal do chefe, compre um computador e em sua casa,
entre na internet. Ali sim, sua privacidade estará resguardada e sua navegação pela rede
será sempre livre.
Por Felipe Siqueira (20):
Nunca é demais observar que a dispensa de um empregado, acarreta perda para os três
lados, envolvidos direta e indiretamente: O trabalhador ( que estará desempregado); o
empregador ( que terá que pagar as verbas resilitórias e contratar um novo funcionário
para suprir a ausência do dispensado; e o Estado ( o País tem o incomportável
recrudescimento do desemprego).
Assim sendo, é aconselhável ao empregador utilizar-se da possibilidade de impedir o a
cesso a sites impróprios, bem como a transmissão de imagens e e-mail, ou então criar
normas internas proibindo ao empregado a utilização da Internet, para fins não
condizentes com assuntos relacionados à empresa, ou inseri-las, até mesmo nos contratos
de trabalho, a fim de justificar eventual rescisão da relação empregatícia e evitar
possíveis demandas judiciais de parte a parte.
Por Juiz Luiz Alberto (21):
I - A existência de uma política transparente e proporcionada, que faça o empregador
consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações, no local de trabalho, é a melhor
maneira de conciliar as exigências de segurança com um ambiente de trabalho mais
agradável e produtivo.II – Parece ser essencial que a empresa advirta aos empregados de
que todas as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas por senhas, estão
potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa.III. O monitoramento do
correio recebido pelo empregado é, em qualquer hipótese, uma violação da privacidade
de terceiros que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o
destinatário não tinham privacidade em suas comunicações. IV-O monitoramento
constante e sem clara finalidade específica de todas as comunicações de “intranet” não é
justificável, por desproporcionada; V – O controle por parte da empresa do tempo e dos
endereços eletrônicos navegados na internet pelo empregado é razoável, sob o argumento
de que a utilização do equipamento empresarial deva ser produtiva.
Por Professor Mauro César (22):
A inviolabilidade e o direito de propriedade, bem como, o atendimento desta à função
social, são garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde
depreende-se que o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, sendo
certo ainda que os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao
seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico especial, houverem, de caber a outrem.
Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador, a legislação em
vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os inventos ( Lei nº 9279,
de 14 de maio de 1996) e programas de computador ( Lei nº 9609, de 19 de fevereiro de
1998), desenvolvidos por empregados, quando decorrem de contrato de trabalho.
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O correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao
empregado para realização do trabalho, portanto, sobre ele incide o poder de direção do
empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcionário.
Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de
trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso.
Enquanto não possuímos normas, devemos usar esses procedimentos interpretativos , para benefício
das partes envolvidas nas questões surgidas, com as novas tecnologias nas empresas, para que sejam amortecidos
os impactos negativos e arbitrários.
17 JURISPRUDÊNCIA NACIONAL
São poucos os julgados nacionais existentes sobre o tema estudado nessa Monografia, vejamos alguns:
O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal) proferiu a primeira decisão de
segunda instância, na Justiça do Trabalho brasileira, julgando a questão do uso indevido do e-mail no ambiente de
trabalho, sob seus dois aspectos principais: quanto à legalidade da demissão por justa causa e quanto à validade da
prova obtida através do rastreamento de mensagem.
Em primeira instância, decidiu-se que apesar da conduta irregular do empregado, as medidas tomadas
pela empresa foram condenadas pela Justiça do trabalho em Brasília, que equiparou o e-mail a correspondência.
Apreciando o recurso da empresa HSBC Seguros, o Tribunal Regional reformou a condenação de
primeira instância, entendendo que o correio eletrônico, por ser ferramenta de trabalho, não poderia ter sido
utilizado, como o foi, para divulgação de fotos de conteúdo pornográfico, assim, desviando a finalidade da
“ferramenta” e atingindo a imagem da empresa. No caso, a seguradora procedeu ao rastreamento após denúncia
anônima.
É polêmica, e nada simples a questão das novas tecnologias no ambiente de trabalho e precisará de
mais tempo até que haja posicionamentos seguros dos tribunais trabalhistas brasileiros.
A decisão do TRT do Distrito Federal é um aviso de que, na legislação trabalhista brasileira, se não há
regras específicas, ao menos há regras suficientes para aplicação da despedida motivada. A questão é a sua
aplicação prudente ou abusiva.
Outro julgado existente é o seguinte:
Ementa: JUSTA CAUSA – CONFIGURAÇÃO – JUSTA CAUSA – "E-mail" não
caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador
da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a
fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF,
art. 5º, inc. VIII). Um único "e-mail", enviado para fins particulares, em horário de café,
não tipifica justa causa. Recurso provido. (TRT 2ª R. – RS 20000347340 – Ac.
20000387414 – 6ª T. – Rel. Juiz Fernando Antônio Sampaio da Silva – DOESP
08.08.2000)
Neste caso o Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região - São Paulo, teve um caso interessante
sobre a utilização indevida do e-mail pelo empregado em horário de trabalho e pelos meios de produção oferecidos
pelo empregador.
Analisaram primeiro sobre à violação da intimidade do empregado e depois sobre à proporcionalidade
da pena aplicada pelo envio de apenas um e-mail.
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Dizem que o e-mail caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por
computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos
serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5°, inciso VIII)”.
Essa afirmação causou temor em muitos, pois argumentam que dá carta branca ao empregado que
barrado no princípio da intimidade assegurado na Constituição poderá utilizar-se do e-mail, para quaisquer fins e
não terá o empregador como de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção.
Referida conclusão é simplória e não soluciona de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior
insegurança, nas relações trabalhistas. Mas, não podemos vulneralizar os direitos fundamentais do empregado.
E sobre à proporcionalidade da falta. Conclui o Acórdão que “Um único e-mail, enviado para fins
particulares, em horário de café, não tipifica justa causa”.
Aqui entra o uso social do e-mail, o trabalhador deve ter direito a uma comunicação externa durante o
horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empregador tem que aceitar o que se denomina direito ao uso
social do e-mail.
Logicamente, dentro do ambiente de trabalho, também pode haver o uso pessoal, não abusivo e
justificado, dos meios e comunicação da empresa.
Tais acontecimentos são cada dia mais usuais, e trazem benefícios para a organização da empresa e
produção.
Assim, vê-se que o correio eletrônico pode vir a ser usado pelo empregado, porém de forma moderada
e que não cause prejuízos à empresa. E o que deve ser observado, não é a quantidade de e-mail e sim a
prejudicialidade que possa ocasionar ao empregador. Podemos observar, que os julgados estão ainda longe de
pacificar o tema em questão, pois a súmula do TST abaixo, traz que é permitido o monitoramento, vejamos:
"A primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito do
empregador de obter provas para justa causa com o rastreamento do e-mail de trabalho
do empregado. O procedimento foi adotado pelo HSBC Seguros Brasil S.A. depois de
tomar conhecimento da utilização, por um funcionário de Brasília, do correio eletrônico
corporativo para envio de fotos de mulheres nuas aos colegas. Em julgamento de um
tema inédito no TST, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade, que não houve
violação à intimidade e à privacidade do empregado e que a prova assim obtida é
legal."(g,n) (AIRR 613/2000) (fonte: www.tst.gov.br).
18 JURISPRUDÊNCIA ESTRANGEIRA
Há caso em que se evidencia o ato ilícito do empregado, e sendo assim, não há outra coisa a fazer se
não tomar as atitudes cabíveis. Como é o caso desse julgado.
Decisão da Sala Social do Tribunal Superior de Justiça Catalunya, constituída pelos doutores: José
Quetcuti Miguel, Francisco Javier Sanz Marcos e Rosa Maria Virolés Pinõl. Processo nº 4854/2000.
O caso versa sobre “ informatização da demissão ”. Entenderam os doutores que o envio sem
autorização da empresa, de 140 mensagens a 298 destinatários de natureza obscena, humorística e sexual, a
terceiros e a outros colegas de trabalho, gera a demissão por justa causa, sem indenização e salários. E que a
empresa deve ser absolvida.
O empregado agindo dessa forma, transgrediu a boa fé contratual, haja vista que a empresa demandada
só permite a utilização deste sistema de comunicação, para os fins exclusivos de trabalho.
33
Podemos observar que no direito comparado, há um avanço considerável no que diz respeito a
regulamentação e até mesmo jurisprudências, que tratam do tema, das questões trabalhista vinculadas à
informática.
No caso em tela, o ilícito descrito supõe uma clara infração dos deveres de lealdade laboral que
justificam a decisão da empresa de extinguir o contrato de trabalho.
Podemos constatar também, quanto é grave e complexa essa questão, pois a empresa pode responder
solidariamente por atos ilícitos que envolvam seu nome. Isso, demanda a apreciação jurídica dos profissionais do
Direito. Encaixando as situações na CLT, para que verifique com segurança, qual conduta é imprópria, e que
configura justa causa para rescisões. Para que não se pratiquem abusos, e que não sejam proferidas decisões
radicais.
19 CONCLUSÃO
Diante do exposto, podemos verificar que não podemos dar soluções aos problemas virtuais de forma
radical. Não se pode dizer que o trabalhador possa utilizar indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais, com
respeito à teoria do uso social dos e-mail´s, mas tampouco podemos permitir que o empregador proíba radicalmente
seu uso. O mais adequado é que seja estabelecido uma espécie de “código de conduta” para que no ambiente de
trabalho, o empregado possa utilizar dos meios de comunicação, com instruções claras, regras efetivas de uso do email, navegação de internet, telefone , fax e outros meios de comunicação e informação, postos à disposição destes.
Com consultas e reuniões, com os representantes de sindicatos, sobre o assunto.
Não é aceitável que o simples consentimento do funcionário, perante um contrato, com cláusulas que
autorizem o empregador a ferir sua intimidade e dignidade, a devassar sua vida privada, com monitoramentos
diversos, revistas pessoais, etc..., baste para que o empregador exerça atos abusivos.
Sobre a questão específica do monitoramento, podemos dizer que ele deve levar ao conhecimento do
conteúdo do e-mail em último caso, e desde que existam suficientes indícios de conduta ilícita do funcionário ou
que enseje uma das modalidades de falta grave prevista no artigo 282 da CLT. É mais adequado e aconselhável,
que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico, recorrendo-se primeiramente para a
certificação da falta grave através da verificação do “ destinatário” do mesmo, “ assunto”, para que mediante
suspeitas, seja atingido seu conteúdo para fins da comprovação.
Agora, sobre as leis a serem criadas no Brasil, é necessário que se estabeleçam normas para o uso do
e-mail. Mas, não se pode permitir que uma norma ampare somente uma parte e prejudique a outra, não pode dar
total liberdade ao empregador prejudicando de forma radical ao empregado. Não se pode permitir o uso irrestrito do
e-mail pelo empregado, mas em contra partida, o empregador não pode operar o monitoramento de forma abusiva.
É primordial que se paute no equilíbrio e no respeito ao direitos fundamentais, para que se criem leis justas.
Constata-se que, encontra-se contido nas legislações e tratados da grande maioria dos países, o direito
a privacidade no que tange ao envio de correspondência. No entanto, deve ser respeitada e os juristas na busca de
soluções jurídicas, para essa questão, deve partir de preceitos velhos, sem que os mesmos sirvam para a
legitimação de situações desconfortáveis, passíveis de injustiça e de violação de direitos dos empregados.
A legislação estrangeira é relevante, para que atinemos sobre a dificuldade que teremos para dissecar
idéias, que facilitem a utilização justa do correio eletrônico e definirmos procedimentos lícitos, praticados por
empregadores, evitando abusos.
No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se casos
de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Portanto, as empresas brasileiras que optem por interceptar
comunicações, terão de ser precaver por meio de políticas internas, e elaboração de contratos específicos, com os
empregados e avisando-os previamente de que serão monitorados. E executar isso sem abusos.
O acesso ao conteúdo das mensagens enviadas e recebidas pelo empregado é, hoje, praticamente na
ausência de legislação e jurisprudência a respeito, de alto risco. Mas, não necessariamente, terá a empresa de ir ao
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conteúdo da mensagem para verificar o mau uso: a quantidade de horas de acesso à Internet e o volume de bites
transferidos são informações de fácil acesso à administração de um provedor, e podem apontar distorções entre
empregados vinculados a atividades similares, em princípio, sem violar o sigilo de correspondência, por não revelar
o conteúdo do portal ou da mensagem.
É prudente ponderar, por outro lado, que muitas vezes a utilização da Internet e do e-mail para uso
particular pode ser até produtivo para a empresa, na medida em que o empregado deixe de gastar o tempo de
deslocamento e de espera no banco pagando suas contas através de um sistema de home banking, ou que estabeleça
uma comunicação necessária com familiares e afins sem sair do posto de trabalho, utilizando uma tecnologia mais
barata que a ligação telefônica tradicional.
Assim é que algumas empresas costumam destinar um tempo razoável, durante o qual o empregado
pode se utilizar da Internet, da Intranet ou do correio eletrônico com fim particular. São definições que variam de
acordo com a atividade e com a cultura de cada ambiente profissional.
Vale lembrar que existem programas, ainda pouco utilizados no Brasil, que permitem o controle de
determinadas palavras-chave nos e-mails, evitando o vazamento de segredos industriais. Eis uma medida de
proteção, que dificilmente será condenada pelos tribunais pátrios.
Do bojo dessas considerações, sobressaem algumas medidas preventivas, desde já recomendáveis: o
registro do endereço eletrônico em nome da empresa; a inclusão, no regimento interno, de orientações claras quanto
aos limites para utilização do correio e da net; e o esclarecimento quanto a eventuais procedimentos de
monitoramento.
Até que haja regras mais claras e um posicionamento mais resoluto dos tribunais, a demissão por justa
causa com base em má utilização da Internet ou do correio eletrônico deve ser estudada com cautela em cada caso
concreto.
Por estarem protegidos pelo artigo 5º, XII, os novos meios eletrônicos de comunicação, e protegidos
pelo artigo 5º X, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos empregados, resguardando em casos de
violação , o direito a indenização por danos morais e materiais, verifica-se que:
Provas obtidas ilicitamente, não podem fundamentar demissão por justa causa, nem serem usadas em
processos criminais contra o empregado.
As provas obtidas de modo ilícito podem ensejar rescisão indireta contra o empregador, imputam ao
mesmo a violação da intimidade e vida privada do empregado. E podem gerar indenização por dano moral e
material.
Já as provas obtidas licitamente, podem ensejar justa causa e perdas e danos para o empregado.
Desde que não viole a intimidade, dignidade e honra do empregado, o empregador poderá lançar mão
de métodos de avaliação de seus funcionários, caso tenha suspeitas comprovadas, de conduta desidiosa.
Mas, no caso de suspeitas de fraude, abusos de direito, prática de atividades ilícitas, o empregador
deverá obter a necessária autorização judicial para promover a checagem das conversas telefônicas, sites, e-mail.
Para o empregador promover a revista pessoal do empregado, ele deverá agir de tal forma que não fira
a intimidade do mesmo.
Se o empregador conseguir separar os e-mail, particulares dos profissionais, poderá o mesmo, em caso
de permitir o uso social do e-mail, checá-los.
No caso do empregador restringir totalmente o uso das ferramentas de comunicação da empresa, ao
uso profissional, poderá o mesmo checar e-mail e sites acessados. Desde que dê prévia ciência dessas restrições aos
empregados. Sendo conveniente a inclusão de regras específicas em contrato de trabalho ou a elaboração de um
código interno, disciplinando a questão.
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Seria interessante o empregador criar meios técnicos para promover a comunicação particular dos
empregados , como por exemplo proceder à criação e uso de uma conta pessoal do funcionário durante um período
prefixado.
Destarte, conclui-se esta monografia, deixando claro que, além dos meios técnicos e de gestão, o bom
senso deverá estar sempre presente, deverá ser elemento chave nas relações de trabalho, para o correto controle dos
meios de produção e comunicação dos funcionários. Para que não ocorra um desequilíbrio entre os direitos de cada
indivíduo, seja do empregador, seja do empregado. O importante é fazer prevalecer sempre, o Direito e a Justiça.
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(8) SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, p. 209.
(9) BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988-1989. v. 2, p. 70-73.
(10) MORI, Michele Keiko Direito à intimidade versus informática, p. 84-85.
(11) Lei 289 de 1973, modificada pela Lei de 1979.
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