Unterlassungsklage bezüglich der Verwendung von

LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 23.12.2015 – 4 HKO 1164/15
Titel:
Unterlassungsklage bezüglich der Verwendung von Karl May Titeln für Filmzwecke
Normenketten:
MarkenG § 5 III, § 15
BGB § 986
Schlagworte:
Titelschutzrecht, Karl May
Fundstellen:
AfP 2016, 180
ZUM-RD 2016, 612
LSK 2016, 170559
GRUR-RS 2016, 07457
Tenor
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Wiederholungsfalle bis zu insgesamt 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit des
Ordnungsgeldes,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr unter den Titeln „Winnetou und Old Shatterhand“ und/oder „Winnetou und der
Schatz im Silbersee“ und/oder „Der Schatz im Silbersee“ und/oder „Winnetous Tod“ Filmwerke
anzukündigen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder für die Produktion dieser Filmwerke mit
solchermaßen betitelten Drehbüchern zu werben, es sei denn, diese Benutzungen erfolgen für die
Produktion und Ankündigung von Filmwerken, bei denen es sich um die Verfilmung der unter diesen Titeln
erschienenen gemeinfreien Werke ... handelt.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III.
Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 107.000,00 € vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um Titelschutz.
Die Klägerin, eine in ... ansässige Verlagsgesellschaft, befasst sich seit über 100 Jahren ausschließlich mit
der Veröffentlichung der Erzählungen des Schriftstellers ... Sie veröffentlicht die Erzählungen des Autors in
unbearbeiteten sowie in bearbeiteten Fassungen.
Die Klägerin veröffentlicht seit Jahrzehnten unter den Werktiteln „Winnetou I, Winnetou II und Winnetou III“
sowie unter dem Werktitel „Winnetous Erben“ bearbeitete Fassungen der Reiseerzählungen des
Schriftstellers ... Sie veröffentlicht seit 1992 das Buch „Winnetou und Old Shatterhand“, das 6 bearbeitete
Kurzfassungen von Wild-West-Geschichten enthält, weiterhin das Buch „Der Schatz im Silbersee“ mit einer
bearbeiteten Fassung der ... Erzählung und schließlich das Werk „Winnetous Tod“ seit 1976 mit
Urfassungen des Schriftstellers ...
Die Beklagte ist eine deutsche Filmproduktionsgesellschaft, sie produziert neben Kinofilmen auch
Fernsehfilme.
Sie bewarb auf Facebook (Anlage K 5) die beabsichtigte Verfilmung der ersten Reise des jungen ... in den
Wilden Westen unter dem Titel „WINNETOU UND DER SCHATZ IM SILBERSEE“.
Unter dem 18.12.2014 informierte die Beklagte die Klägerin über eine bevorstehende Verfilmung; es solle
eine dreiteilige Filmreihe mit dem Titel „Winnetou und Old Shatterhand“, „Winnetou und der Schatz im
Silbersee“ (in der Kurzform „Der Schatz im Silbersee“) und „Winnetous Tod“ entstehen.
Mit Schreiben vom 18.12.2014 warb die Beklagte weiter bei der ... USA Inc. um eine Kooperation (Anlagen
K 10, K 11).
Dem Schreiben vom 18.12.2014 an die Klägerin lagen die Drehbücher bei, deren Inhalt streitgegenständlich
ist (Anlagen K 7 bis K 9).
Die Klägerin trägt vor, sie sei aktivlegitimiert. Sie verlege und gebe seit Jahrzehnten die ... Erzählungen
unter den Klagetiteln heraus. Titelberechtigt sei, wer den Titel rechtmäßig nutze, so der Verleger und der
Herausgeber. Außerdem habe die Klägerin in einem Rechtsstreit vor dem OLG Nürnberg, Az.: 3 U 3040/99,
nachgewiesen, dass sie seit 1913 die Werke ... verlege und bis zur Gemeinfreiheit alleiniger Inhaber der
Urheberrechte an den Werken des Schriftstellers gewesen sei.
Der Kläger meint, es bestehe die Gefahr der unmittelbaren Verwechselung der angegriffenen Filmtitel. Der
Verkehr müsse annehmen, dass in den Filmen die bearbeiteten ... Erzählungen der Klägerin umgesetzt
würden.
Die Klägerin beantragt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € und/oder Ordnungshaft - Ordnungshaft auch
für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - für jeden Fall der Zuwiderhandlung
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter den Titeln „Winnetou und Old Shatterhand“ und/oder
„Winnetou und der Schatz im Silbersee“ und/oder „Der Schatz im Silbersee“ und/oder „Winnetous Tod“
Filmwerke anzukündigen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder für die Produktion dieser Filmwerke
mit solchermaßen betitelten Drehbüchern zu werben, es sei denn, diese Benutzungen erfolgen für die
Produktion und Ankündigung von Filmwerken, bei denen es sich um die Verfilmung der unter diesen Titeln
erschienenen gemeinfreien Werke ... handelt.
Die Beklagte beantragt, die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Drehbücher zu „Winnetou und Old Shatterhand“ sowie „Winnetous Tod“ beruhten
auf Motiven ... und der Film (Winnetou und der Schatz im Silbersee) werde eine Bearbeitung des
gemeinfreien ... Romans „Der Schatz im Silbersee“ von 1890/91, ebenso das zugehörige Drehbuch.
Die Bezeichnungen Winnetou, Old Shatterhand sowie der Schatz im Silbersee seien nicht
kennzeichnungsfähig. „Winnetou“ sowie „Old Shatterhand“ hätten sich zu Synonymen für bestimmte
Charaktere gewandelt und dadurch ihre Eignung verloren, als Kennzeichen zu wirken. Auch „Der Schatz im
Silbersee“ wirke nicht mehr als Titel, sondern nur noch als Hinweis auf den Inhalt des so bezeichneten
Werkes. Die Beklagte listet die bekanntesten Werke mit Winnetou-Titeln oder inhaltlichem Bezug zur Figur
Winnetou auf - auf die Darlegungen in der Klageerwiderung wird Bezug genommen - und meint, Winnetou
habe sich durch die intensive Nutzung in den unterschiedlichsten Werken zu einem Synonym für einen
bestimmten Charakter entwickelt. Ebenso verhalte es sich mit Old Shatterhand. ... Originalwerk „Der Schatz
im Silbersee“ habe sich zur bloßen Vorlage für neue und in unterschiedlichster Weise erzählte Geschichten
entwickelt.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin die Titelrechte an „Winnetou und Old Shatterhand“ eingeräumt
bekommen habe. Der Verkehr denke bei diesem Titel nicht an das von der Klägerin verlegte Buch, sondern
nehme den Titel als Inhaltsbeschreibung wahr.
Die Werke der Klägerin trügen den Titel „Winnetou und der Schatz im Silbersee“ nicht, den auch ... so nicht
verwendet habe. Die Beklagte bestreitet Titelrechte der Klägerin an „Der Schatz im Silbersee“ sowie die
Einräumung von Titelschutzrechten hinsichtlich der 3 Bände Winnetou I bis III durch die jeweiligen
Verfasser bzw. die Erben von ...
Das Buch „Winnetous Tod“ sei seit 1976 nicht mehr aufgelegt worden. Die Klägerin besitze noch
Restexemplare, diese seien im Buchhandel aber so gut wie nicht erhältlich, bei Grossisten nicht mehr
beziehbar. Daher sei von einer Benutzungsaufgabe auszugehen.
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin sowie die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche.
Die Klägerin entgegnet, die streitgegenständlichen Drehbücher enthielten frei geschaffene Wild West
Romane, die mit den Erzählungen des Autors ... allenfalls und nur insoweit etwas gemein hätten, als darin
einige von ... erschaffene Romanfiguren vorkämen, so auch Winnetou und Old Shatterhand.
Der Verkehr bringe die Klagetitel, insbesondere die Namen der Hauptfiguren Winnetou und Old Shatterhand
einzig und allein mit den Werken des Schriftstellers ... in Verbindung, so dass diese die Funktion eines
Titels erfüllten. Die Bezeichnung Winnetou sei kein Synonym für einen edlen Indianerhäuptling; niemand
spreche von einem Winnetou, wenn er allgemein einen edlen Indianerhäuptling meine. Der deutsche
Verkehr spreche von Winnetou-Filmen und Winnetou-Büchern nur dann, wenn darin die von ... geschaffene
Romanfigur Winnetou vorkomme. Auch Old Shatterhand werde nicht als Synonym für einen bestimmten
Menschentypus verstanden.
Die Klägerin legt dar, die drei streitgegenständlichen Drehbücher enthielten weitestgehend neu erdachte
Wild West Geschichten und hätten nur sehr wenig (Winnetou und Old Shatterhand) bzw. gar nichts (Der
Schatz im Silbersee und Winnetous Tod) mit den Romanen ... zu tun. Im Teil Winnetou und Old
Shatterhand sei die weitere Handlung nach der Ausgangssituation völlig frei und neu erdacht, ohne
Anlehnung an den Roman. Es fehlten zentrale Stellen wie der Tod des weißen Klekih-petra und dessen
Auftrag an Old Shatterhand, quasi seine Stelle als Freund der Apachen und vor allem Winnetous
einzunehmen sowie die Blutsbrüderschaft zwischen Winnetou und Old Shatterhand.
Für „Der Schatz im Silbersee“ sei aus dem Roman nichts weiter übernommen als das Motiv eines
geheimnisvollen Schatzes, der in einem See verborgen sein solle. Der dritte Teil „Winnetous Tod“ habe außer dem Tod Winnetous - überhaupt keinen inhaltlichen Bezug zur literarischen Vorlage. Old Shatterhand
lebe als Farmer auf dem Land der Apachen, dies sei völlig konträr zur klassischen Zeichnung der beiden
Hauptfiguren.
Weitere Figuren würden nur namentlich übernommen und erhielten völlig andere Charaktere, so der
Büchsenmacher Henry, der Schurke Santer, der Kiowa-Häuptling Tangua. Schließlich erscheine gar noch
Magua vom Stamm der Irokesen, eine Indianerfigur, die aus Coopers Lederstrumpf-Geschichten stamme.
Die Verfilmung von „Der Schatz im Silbersee“ durch Firma ... sei in Lizenz der Klägerin erfolgt. Zwischen
beiden sei geklärt, dass Firma ... gegen die Klägerin wegen einer erneuten Verfilmung der ...-Erzählungen
keine Rechte geltend machen könne (Anlage K 20).
Die Beklagte trägt ergänzend vor, die Blutsbrüderschaft zwischen Winnetou und Old Shatterhand sei in das
Finale des dritten Teils verlegt worden, der Film Winnetous Tod halte sich insoweit an das Buch Winnetou
III, als Winnetou den gierigen Weißen zum Opfer falle, aber dennoch nicht die gesamte weiße Rasse
verdamme. Auch werde dem Reisemotiv Old Shatterhands Rechnung getragen. Es werde deutlich
hervorgehoben. Die Beklagte schließe eine logische Lücke, um die sich ... herumgedrückt hatte, nämlich die
Frage, was Old Shatterhand tue, wenn er nicht durch die Gegend reitet. Die Figur des Santer sei für den
Zuschauer und den Schauspieler lediglich interessanter gestaltet worden, mit der Alkoholsucht der Figur
Tangua sollten die Folgen der weißen Kolonisation aufgezeigt werden. Irokesen kämen in der aktuellen
Drehfassung nicht mehr vor, auch Maguas Name sei geändert.
Die Höhle, in der der geheimnisvolle Schatz versteckt sei, sei nur über den Silbersee zugänglich. In einer
mehrtägigen Tauchaktion werde im Film der Beklagten jeder Stein auf dem Grund des Silbersees nach dem
Schatz umgedreht.
Die Beklagte beruft sich aufgrund einer Vereinbarung mit der Firma ... auf deren Titelschutzrechte an dem
Film der Schatz im Silbersee aus dem Jahr 1962 und damit auf eine bessere Priorität.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.
Beweis ist nicht erhoben worden.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist vollumfänglich begründet.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 5 III, 15 MarkenG.
1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
Die Klägerin gibt die Bücher „Winnetou und Old Shatterhand“, „Der Schatz im Silbersee“ sowie „Winnetous
Tod“ seit vielen Jahren bzw. z. T. seit Jahrzehnten heraus und verlegt diese, ebenso die Bücher Winnetou I,
II und III.
Sie ist aktivlegitimiert, da jeder, der den Titel für das betreffende Werk rechtmäßig nutzt, Berechtigter ist
(BGH GRUR, 2003, 440 - Winnetous Rückkehr). Unstreitig werden die Titel von der Klägerin insoweit
rechtmäßig benutzt.
Es kann dahinstehen ob bzw. welche Titelrechte welchem Autor zustehen, da jedenfalls die Klägerin als
Verlag und Herausgeberin Titelberechtigte ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage, § 5 MarkenG, Rn.
125 ff.; OLG München, GRUR-RR 2009, 307 - Der Seewolf).
2. Die Beklagte hat durch die Facebook-Anzeige (Anlage K 5) ebenso wie es durch eine Titelschutzanzeige
möglich gewesen wäre eine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Titelverwendung begründet. Selbiges gilt
hinsichtlich der weiteren Filmtitel durch die Kontaktaufnahme mit der Klägerin und mit ... USA Inc., da
dadurch die konkrete Gefahr der Verwendung der Filmtitel nach der Verfilmung entstanden ist.
Allerdings hat die Beklagte diese Erstbegehungsgefahr weder durch eine verbale oder konkludente
Rücknahme der Berühmung noch durch Aufgabe einer bestimmten Werbung beseitigt und schon gar nicht
ernstlich erklärt, dass die beanstandete Handlung in Zukunft nicht vorgenommen werde. Die pauschale
Behauptung, der Schatz im Silbersee werde eine Bearbeitung des gemeinfreien ... Romans von 1890/91
sein (Klageerwiderung Seite 4) genügt hierfür angesichts des substantiierten gegenteiligen Sachvortrags
der Klägerin nicht; Substantiierter Vortrag erfordert substantiierten Gegenvortrag, der auf Seite der
Beklagten nicht vorliegt.
Auch hat die Beklagte keine (nicht strafbewehrte) Unterlassungserklärung hinsichtlich der
Facebookveröffentlichung (vgl. Teplitzky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage,
Kapitel 10, Rn. 23) abgegeben.
Soweit die Beklagte z. B. hinsichtlich der Figur des Magua nur vortragen lässt, in der aktuellen Drehfassung
(Schriftsatz vom 23.11.2015) kämen keine Irokesen mehr vor, ist hierin keine Abstandnahme von der
vorhergehenden Drehbuchfassung zu sehen, so dass nicht einmal in diesem Punkt eine Angleichung an
das gemeinfreie Werk ... festgestellt werden kann.
3. Zwischen den Buchtiteln der Klägerin und den Filmtiteln der Beklagten, wie sie auf den vorgelegten
Drehbüchern erscheinen (Anlagen K 7 bis K 9; Fassung 1.1 vom ... (10.11.2014)) besteht
Verwechselungsgefahr.
a) Die Buchtitel der Klägerin sind schutzfähig, sie haben ursprüngliche Unterscheidungskraft als Werktitel.
Die Tatsache, dass die Figuren des Winnetou und des Old Shatterhand dem Publikum durch eine Vielzahl
von Kinofilmen, Festspielaufführungen, Comics und sonstigen Bearbeitungen bekannt sind, steht der
Annahme der Unterscheidungskraft des Namens als Romantitel nicht entgegen. Dies gilt auch, für den
etwaigen inhaltsbeschreibenden Charakter der Figuren (BGH NJW 2003, 1869 - Winnetous Rückkehr).
Der Annahme der weiterhin bestehenden Unterscheidungskraft der genannten Titel der Klägerin steht nicht
entgegen, dass der Bezeichnung Winnetou - die Unterscheidungskraft als Marke abgesprochen wurde
(BGH, a. a. O.).
b) Es besteht eine erhebliche Werknähe, insbesondere weisen Filme zu Romanen eine besonders enge
Beziehung auf (BGH, a. a. O.).
c) Die Titel „Winnetou und Old Shatterhand“ sowie „Winnetous Tod“ sind identisch.
Der Filmtitel „Winnetou und der Schatz im Silbersee“ setzt sich aus zwei von der Klägerin verwendeten
Titeln zusammen, nämlich aus „Der Schatz im Silbersee“ sowie aus „Winnetou“. Bei letzterem handelt es
sich um den unterscheidungskräftigen Titelbestandteil sowie das Titelschlagwort aus den Bänden Winnetou
I, Winnetou II und Winnetou III.
Da die Beklagte zwei Titel der Klägerin zu einem Titel zusammensetzt und da diese beiden Titel der
Klägerin inhaltlich einen engen Bezug zueinander aufweisen, kann nicht angenommen werden, es fehle
insoweit an der Zeichenähnlichkeit, und auch nicht, die Zeichenähnlichkeit sei gering. Es besteht die Gefahr
der dahingehenden Erwartung des Verkehrs, dass in dem Filmwerk der Beklagten die Romanvorlagen von
Winnetou und von der Schatz im Silbersee enthalten seien. Im Übrigen besteht auch eine
Verwechselungsgefahr mit dem Buch „Der Schatz im Silbersee“ alleine, da beide Werke nicht gleichzeitig
dem Verkehr gegenübertreten und da der hinzukommende Bestandteil „Winnetou“ einen sehr engen Bezug
zu dem Roman „Der Schatz im Silbersee“ aufweist.
Es besteht mithin Verwechselungsgefahr.
d) Zu unrecht macht die Beklagte das Erlöschen des Titelschutzes für den Roman der Klägerin „Winnetous
Tod“ geltend.
Zum einen bietet die Klägerin dieses Buch weiterhin an (Anlage K 4) und zum anderen wird der Verkehr aus
der Tatsache, dass die Auflage eines Buches vergriffen ist und der Titel länger Zeit nicht mehr in
Erscheinung tritt, nicht ohne weiteres auf eine endgültige Einstellung des Titelgebrauchs schließen. Da
davon ausgegangen werden muss, dass das Buch in den beteiligten Kreisen noch bekannt ist, ist das
Werktitelrecht nicht erloschen (BGH GRUR 1960, 346 - Naher Osten).
4. Die Klägerin kann in Form der genannten Buchtitel die Priorität in Anspruch nehmen.
Auf das Schreiben der Firma ... vom 16.04.2015 (Anlage B 20), dass die Beklagte für ihr anstehendes
Filmvorhaben den Filmtitel „Der Schatz im Silbersee“ mit Einverständnis der Firma ... verwende, kann sich
die Beklagte nicht mit Erfolg berufen.
Zum einen bestand bzw. besteht keine Berechtigung der Firma ..., der Beklagten eine Lizenz an diesem
Filmtitel einzuräumen. Vielmehr hat die Firma ... kein Recht, der Klägerin zu untersagen, die WinnetouErzählungen des Schriftstellers ... sowohl in den ursprünglich von ... stammenden als auch in den von der
Klägerin überarbeiteten Fassungen zu verfilmen und die solchermaßen hergestellten Werke öffentlich
wiederzugeben oder sonst wie zu verwerten (Anlage K 20), so dass sich die Beklagte nicht auf § 986 BGB
berufen kann.
Zum anderen hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie eine Neuverfilmung des Films der Firma ...
vornehmen wolle und schließlich besteht keine Berechtigung, Titelrechte isoliert zu übertragen.
5. Der kennzeichenrechtliche Titelschutz eines ursprünglich urheberrechtlich geschützten Werkes besteht
nach Ablauf der Schutzfrist (ab Beginn der Gemeinfreiheit) fort und kann auch neu begründet werden. Er
beschränkt sich allerdings darauf, dass nur gegen eine Benutzung des Titels für ein neues, anderes Werk
vorgegangen werden kann, denn es steht jedem frei, den Titel für das gemeinfrei gewordene Werk zu
benutzen, wobei die Nachbenutzer ihrerseits inhaltsgleiche Titelschutzrechte erwerben (Ströbele/Hacker, a.
a. O., § 5 MarkenG, Rn. 93).
Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass sich die streitgegenständlichen Drehbücher mit Stand
10.11.2014 inhaltlich erheblich von dem Inhalt der gemein frei gewordenen Werke ... bzw. vom Inhalt der
von der Klägerin vertriebenen Bücher unterscheiden. In ihren Darlegungen hierzu hat die Beklagte zwar der
Klägerin in Einzelpunkten widersprochen, aber hinsichtlich der bedeutenden Abweichungen letztlich nichts
entgegengesetzt. Auf die entsprechenden Darlegungen wird Bezug genommen.
Es kann also dahinstehen, ob nach dem momentanen Stand der Verfilmung Kiowa-Indianer mitspielen oder
nicht, da die endgültige Sprachfassung wohl noch nicht feststeht und da insbesondere Streitgegenstand
dieses Rechtsstreits die vorgelegten Drehbücher sind, nicht aber später eventuell vorgenommene
Änderungen.
Soweit die Beklagte vorgetragen hat, bei ihrem Filmwerk handele es sich um eine Verfilmung von ... „Der
Schatz im Silbersee“, lässt sich dies mit den in den Schriftsätzen vorgetragenen Unterschieden in der
Verfilmung gegenüber dem Werk ... nicht in Einklang bringen. Die Beklagte hat sich nicht dazu erklärt, ob
das streitgegenständliche Drehbuch so erheblich geändert worden ist, dass nunmehr von einer Verfilmung
des gemeinfreien Werks ... gesprochen werden könnte. Der Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert und
kann nicht Grundlage einer Beweisaufnahme sein. Im Übrigen ist der Stand der Verfilmung am Tag der
mündlichen Verhandlung, dem 04.12.2015, nicht Streitgegenstand dieses Rechtsstreits.
6. Die Beklagte kann sich auch nicht auf § 23 II MarkenG berufen, da es sich bei der Verfilmung der
Beklagten nicht um eine solche der gemeinfreien Werke ... handelt (OLG München, GRUR RR 2009, 307;
Neuwald, Im Spannungsfeld von urheberrechtlicher Gemeinfreiheit und Titelschutz - Anmerkungen zu OLG
München, GRUR RR 2009, 307 - Der Seewolf, GRUR RR 2009, 281).
Die Frage, wo die Grenze liegt, d. h. welche Abweichungen von der Romanvorlage vorliegen müssen, um
ein Eingreifen des § 23 Nr. 2 MarkenG ablehnen zu müssen, muss vorliegend nicht geklärt werden. Die von
der Beklagten im Vergleich zu den Romanen vorgenommenen Änderungen sind viel zu gravierend, um von
einer Verfilmung der gemeinfreien Werke sprechen zu können. Es genügt jedenfalls nicht, in einer
Verfilmung bestimmte Personen mit aus dem Roman übernommenen Namen auftreten zu lassen, wenn
deren Verhalten, Bedeutung im Film und insbesondere Beitrag in der Handlung des Filmes sich weit von der
Romanvorlage entfernen; so ist es vorliegend jedoch der Fall.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.