Managerhaftung - DUAL Deutschland
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Managerhaftung - DUAL Deutschland
Managerhaftung Compliance | Haftung | Deckung INHALTSVERZEICHNIS Vorwort3 Compliance, Haftung und Deckung aufeinander abstimmen 4 Das Ende der Schonzeit 5 Compliance-Risiken und interne Organisation 9 Grundlagen der Organhaftung 14 Organhaftung in der Transaktion 16 Haftungsfalle Insolvenz 18 Innenhaftung entschärfen 20 Der Gesetzgeber sollte die Organhaftung justieren 21 Vertragsfreiheit bei Vorstandsverträgen würde Haftungsrisiken begrenzen und teilen 22 Wenig Änderungsbedarf bei D&O-Versicherungen erkannt 23 Persönliche Haftung absichern 24 Autoren- und Herausgeberportraits 29 IMPRESSUM Haftungsausschluss: Alle Angaben wurden sorgfältig recherchiert und zusammengestellt. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts sowie für zwischenzeitliche Änderungen übernehmen Redaktion, Verlag und H erausgeber keine Gewähr. © Oktober 2014 Herausgeber: F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen GmbH, Frankenallee 68–72, 60327 Frankfurt am Main (zugleich auch Verlag; Geschäftsführung: Dr. André Hülsbömer) BLD Bach Langheid Dallmayr Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Theodor-Heuss-Ring 13–15, 50668 Köln DUAL Deutschland GmbH, Schanzenstraße 36/Gebäude 197, 51063 Köln Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Mittlerer Pfad 15, 70499 Stuttgart 2 | Managerhaftung Alle Rechte vorbehalten, auch die der fotomechanischen Wiedergabe und der Speicherung in elektronischen Medien. Verantwortlicher Redakteur: Dr. Guido Birkner Gestaltung und Satz: Christine Lambert Lektorat: Vera Pfeiffer Druck und Verarbeitung: Boschen Offsetdruck GmbH, Alpenroder Straße 14, 65936 Frankfurt am Main, www.boschendruck.de Diese Studie wurde klimaneutral hergestellt. Der CO2-Ausstoß wurde durch Klimaschutzprojekte kompensiert. Titelfoto: iStockphoto.com ISBN: 978-3-89981-322-7 VORWORT Vorwort Die Managerhaftung rückt mit der Zunahme der Schadenersatzklagen gegen Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte verstärkt in den Blick von Gesetzgeber, Juristen, Unternehmen und Medien. Seitdem deutsche Gerichte erste Urteile gefällt haben, aufgrund derer Vorstandsmitglieder mit ihrem Privatvermögen zu haften haben, diskutieren Fachkreise darüber, ob die Rechtslage zur Organhaftung für die Betroffenen zu streng sei. Sind wir an einem Punkt angelangt, an dem aus der notwendigen Haftungsverantwortung für Entscheidungsträger ein existenzbedrohendes Risiko geworden ist? Die Standpunkte hierzu gehen auseinander, doch der Deutsche Juristentag 2014 hat aufgezeigt, an welchen Stellen der komplexen Materie der größte Handlungsbedarf besteht und wie praktikable Lösungen aussehen können. Unternehmen und Unternehmenslenker werden aber noch eine Z eitlang mit dem rechtlichen Status quo leben müssen, ehe der Gesetzgeber handelt. Umso wichtiger ist es heute für Arbeitgeber und Manager, diese offenen Fragen zur Haftung nach bestem Wissen und Gewissen zu klären und Risiken abzusichern. Ein erster wichtiger Schritt ist hierbei, sich über die drei relevanten Felder Compliance, Haftung und Deckung zu informieren und daraus den individuellen Handlungsbedarf abzuleiten. Das beginnt mit einem angemessenen und intakten Risikomanagementsystem. Unternehmen und ihre Lenker müssen gewisse Risiken eingehen, damit sie ihr Geschäft profitabel betreiben können. Doch diese Risiken müssen kalkulierbar sein, um die Existenz des eigenen Unternehmens nicht zu gefährden. Zu einem effektiven Risikomanagement gehört auch, die Haftungsrisiken des Vorstands bzw. der Geschäftsleitung auf ein händelbares Volumen zu reduzieren. Immerhin hat der Gesetzgeber die Haftung von Organmitgliedern bei Verletzungen der Sorgfaltspflichten in den vergangenen Jahren verschärft. Deshalb ist ein ausreichender Versicherungsschutz für Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte, aber auch für andere Führungskräfte sowie für Beiräte unverzichtbar, wollen die Personen im Schadenfall nicht ihre finanzielle Existenz aufs Spiel setzen. Deshalb schließen große und immer mehr mittelständische Unternehmen D&O-Versicherungen für ihre Topführungskräfte ab. Da der Gesetzgeber für Vorstände in Aktiengesellschaften inzwischen einen Selbstbehalt bei Haftungsschäden vorschreibt, kaufen viele Betroffene eine zusätzliche, persönliche D&O-Versicherung. Damit der Versicherungsschutz im Notfall auch greift, sollten sich Unternehmen und Unternehmenslenker vor dem Kauf einer Police ausführlich über die Anbieter, die Konditionen und Leistungen informieren. Um Konzernen und mittelständischen Betrieben in Fragen zur Managerhaftung zu helfen, geben BLD, DUAL, EY und F.A.Z.-Institut gemeinsam die vorliegende Studienbroschüre heraus. Neben eigenen Fachbeiträgen äußern sich renommierte Experten in Interviews zum Thema. Damit bieten wir auf 32 Seiten einen kompakten, aktuellen und spannenden Überblick über ein Thema, das Unternehmen und ihre Lenker auch in Zukunft permanent begleiten wird. Kommen Sie bei Fragen bitte gerne auf uns zu! BLD Bach Langheid Dallmayr Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB DUAL Deutschland GmbH Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen GmbH Managerhaftung | 3 EXECUTIVE SUMMARY Compliance, Haftung und Deckung aufeinander abstimmen Kleine und mittlere Unternehmen nehmen drohende Risiken oft nicht oder nicht richtig wahr. Dabei sollten insbesondere Unternehmen, die sich in der Wachstumsphase befinden, über ein funktionierendes und dynamisches ComplianceManagement-System verfügen. Vor allem in den frühen Entwicklungsphasen eines Unternehmens werden drohende Risiken häufig unterschätzt oder nicht wahrgenommen. Ein intaktes Risikomanagement ist gerade dann wichtig, wenn ein Unternehmen international expandieren will. Compliance-Management-Systeme bieten mehr als allein die Gewähr von Rechtskonformität. Ein Compliance-Management-System hat vorrangig zu gewährleisten, dass im gesamten Unternehmen alle internen und externen Regeln im Inund Ausland eingehalten werden. Dadurch hilft es, die Organisationspflicht als ersten Mindeststandard für Compliance-Maßnahmen einzuhalten. Ebenso lassen sich mit der Kontroll- und Untersuchungspflicht weitere Mindeststandards durch ein Compliance-Management-System gewähren. Dieses Tool hilft auch dabei, Risiken auf Eintrittswahrscheinlichkeit und Folgen hin zu analysieren. Entscheidungsgrundlagen sollten hinreichend dokumentiert werden. Der nach dem Willen des Gesetzgebers über die Business Judgement Rule gewährleistete Kernbereich einer unternehmerischen Entscheidung ist zwar gerichtlich nicht überprüfbar. Um in einem Verfahren aber darlegen zu können, dass auch die Grenzen des Ermessens eingehalten wurden, sollten Manager wichtige Entscheidungen nachvollziehbar und dokumentiert treffen. 4 | Managerhaftung Manager sind im Insolvenzfall besonderen Risiken ausgesetzt. Droht eine Insolvenz, sollten Unternehmensleiter engmaschig die Liquiditäts- und Überschuldungssituation ihres Unternehmens dokumentiert prüfen und sich im Zweifelsfall externer Berater bedienen. Bereits der bloße Abfluss von Geldern und teilweise der Geldeingang können einen Schadenersatzanspruch begründen. Unternehmenstransaktionen bieten breiten Raum für Haftungsszenarien. Unternehmenstransaktionen bringen für Unternehmensleiter erhebliche Risiken mit sich. Diese Risiken sind auf der einen Seite der Komplexität und dem Umfang von Transaktionen und auf der anderen Seite Unsicherheiten bei der Anwendung des geltenden Rechts geschuldet. Intensive Beratung muss dem Abschluss einer D&O-Police vorausgehen. Die persönliche Haftung von Organmitgliedern und die darauf aufbauende D&O-Versicherung sind eine äußerst komplexe Materie. Daher sollten sich Unternehmen ausschließlich der besten Spezialisten bedienen. Eine intensive Beratung ist wichtig, bevor sich ein Unternehmen für einen Versicherungsanbieter und für dessen Angebot entscheidet. Die Konditionen einer D&O-Versicherungspolice sind wichtiger als die Höhe des Preises. Unternehmen sollten einen passgenauen Versicherungsschutz wählen. Deshalb sind die Vertragsbedingungen relevanter als die Höhe der Prämie. Policen sollten die gesamte operative Tätigkeit der Organe explizit als mitversichert bezeichnen. Insbesondere sollten auch die Tätigkeiten versichert werden, die als „Dienstleistungen des Vorstandes oder Geschäftsführers“ bezeichnet werden. | MARKTÜBERBLICK Das Ende der Schonzeit Die Nachfrage nach D&O-Versicherungen steigt mit der Flut von Klagen gegen Führungskräfte In Deutschland sind D&O-Versicherungen ein junges Produkt, während sie in den USA schon in den dreißiger Jahren auf den Markt kamen. Den Anstoß gab der Zusammenbruch der New Yorker Börse am 25. Oktober 1929, dem Schwarzen Freitag. Damals verschärfte der amerikanische Gesetzgeber mit dem Securities Act 1933 und dem Securities Exchange Act 1934 die Haftung von Managern für Fehler bei Börsengängen und Aktienhandel. Deshalb bot der Versicherer Lloyd’s Führungskräften die erste D&O-Versicherung zur Absicherung von Schadenersatzansprüchen an.1 Eine größere Nachfrage nach D&O-Versicherungen in den USA ließ bis in die späten sechziger Jahren und die siebziger Jahre auf sich warten. In den achtziger Jahren kam es zu zahlreichen großen Haftungsschäden, die den amerikanischen Markt für D&O-Versicherungen zusammenbrechen ließen. Mehrere Versicherer zogen sich aus dem Marktsegment zurück. Seitdem hat sich der amerikanische Markt wieder konsolidiert, und heute sind D&OVersicherungen in den USA weit verbreitet. Verschärfte Haftungsregularien In den siebziger Jahren entstanden außerhalb der USA neue Märkte für D&O-Versicherungen. In Deutschland bot eine amerikanische Gesellschaft 1986 erstmals ein solches Produkt an. Es konnte die bestehenden Haftungsrisiken für Manager zunächst kaum abdecken, da es wegen der damals geltenden Restriktionen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Ansprüche aufgrund von unternehmerischen Fehlentscheidungen ausschloss. 1994 hob das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen die engen Beschränkungen für die Ausgestaltung von D&O-Policen im Rahmen einer Rechtsangleichung innerhalb der EU-Staaten auf. Zwei Jahre später setzte der Gesamtverband der Deutschen Versi- cherungswirtschaft eine Arbeitsgruppe ein, die einen regulatorischen, aber immer noch zu restriktiven Rahmen für solche Versicherungsprodukte entwickeln sollte.2 Die Nachfrage nach D&O-Versicherungen wuchs, seit Aufsichtsräte aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall ARAG/Garmenbeck vom 21. April 1997 verstärkt in die Haftung genommen werden konnten. Ein damaliger Finanzvorstand des Rechtsschutzversicherers ARAG hatte durch unerlaubte Transaktionen Verluste in Millionenhöhe verursacht. Der BGH verurteilte ihn zu einer Schadenersatzzahlung von 55 Millionen D-Mark und einer Gefängnisstrafe von viereinhalb Jahren. Auf der Basis dieses Grundsatzurteils können seitdem nicht nur Vorstandsmitglieder, sondern auch Aufsichtsräte zu Schadenersatz verpflichtet werden, wenn sie fällige Ansprüche der eigenen Gesellschaft auf Schadenersatz gegen den Vorstand nicht geltend machen. Der BGH legte Aufsichtsräten ein zweistufiges Vorgehen nahe, in dem diese zunächst die Erfolgsaussichten für ein Verfahren wegen Schadenersatzes prüfen und dann die Frage entscheiden sollen, ob von der Geltendmachung abzusehen sei. Dabei müssen die Aufsichtsräte die Argumente für und gegen eine Geltendmachung aus Sicht des Unternehmens gegeneinander abwägen.3 Dr. Guido Birkner ist Redakteur im F.A.Z.Institut für Management-, Markt- und Medienformationen, Frankfurt am Main. 1 Siehe hier und im Folgenden: Carola Barzen, Harald Brachmann, Marcel-Patric Braun: D&O-Versicherung für Kapitalgesellschaften. Haftungsrisiken der Geschäftsleitung und ihre Deckung. Karlsruhe 2003, S. 103. 2 Barzen, Brachmann, Braun: D&O-Versicherung für Kapitalgesellschaften. S. 104. 3 Barzen, Brachmann, Braun: D&O-Versicherung für Kapitalgesellschaften. S. 105. Managerhaftung | 5 MARKTÜBERBLICK Während das BGH-Urteil vom 21. April 1997 die Praxis der Organhaftung grundlegend veränderte, blieb die Wirkung des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 1. Mai 1998 begrenzt. Dessen wesentliche Neuerungen bezogen sich auf erweiterte Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat zur Unternehmensplanung und auf ein erweitertes Risikomanagement. Weitere Regulierungen folgten: 1999 verbot der Gesetzgeber im Strafrecht Korruption. 2002 folgte der Deutsche Corporate Governance Kodex, später verschärfte der Gesetzgeber das Aktiengesetz, indem er beispielsweise 2005 die Aktionärsklage einführte. Seitdem haben neben Organmitgliedern auch Insolvenzverwalter und Aktionäre das Instrument der Schadenersatzforderung für sich entdeckt. Markt für D&O-Versicherungen wächst 4 „Haffa-Brüder wegen Straftat verurteilt“, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 08.04.2003. 5 Horst Ihlas: Zunehmende Bedeutung im heimischen Versicherungsmarkt. D&O-Versicherung: Produkte, Markt, Erwartungen und Zufriedenheit, in: E. Stenberg u. a.: Pharma- und D&O-Risiken im Spiegel der Versicherungswirtschaft. Fachtagungen der E+S Rück. Hannover 2008, S. 52. 6 | Managerhaftung Der Niedergang des Neuen Marktes ab 2000 löste eine erste größere Welle von Schadenfällen in Deutschland aus. Die Öffentlichkeit nahm insbesondere den Fall der EM.TV und die Prozesskette gegen die Brüder Haffa wahr. Thomas Haffa wurde wegen falscher Darstellung der Unternehmensverhältnisse 2003 zu einer Geldstrafe von 1,2 Millionen Euro verurteilt, sein Bruder Florian zu einer Strafe von 240.000 Euro4. Auf das Ende des Neuen Marktes folgten zahlreiche Fälle aufgedeckter Kartelle, etwa der des Zementkartells, das das Bundeskartellamt 2004 offenlegte, oder des Bierkartells in den Jahren 2006 bis 2008. Erst im Januar und im April 2014 verhängte das Bundeskartellamt Geldbußen wegen verbotener Preisabsprachen gegen mehrere Brauereien sowie gegen persönlich verantwortliche Einzelpersonen. Mit dem Ausbruch der weltweiten Banken- und Wirtschaftskrise im Jahr 2007 kam eine Lawine von Schadenhaftungsfällen und Prozessen ins Rollen, die bis heute anhält. Aufgrund der langjährigen Dauer vieler Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber 2011 die im Aktiengesetz festge- legte Verjährungsfrist zur Verfolgung solcher Fälle bei börsennotierten Gesellschaften von fünf auf zehn Jahre verdoppelt. Offizielle Statistiken zu den Schadenfällen, zu D&O-Versicherungen und ihren Leistungen in diesen Jahren liegen nicht vor. Weder der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft noch die Aufsichtsbehörde BaFin erfassen solche Daten separat. Relativ verlässliche Schätzwerte zum Markt für D&O-Versicherungen nennt der Düsseldorfer Spezialmakler Michael Hendricks. Demnach umfasst der deutsche Markt zurzeit 35.000 bis 40.000 D&O-Versicherungspolicen, wobei er seit Jahren dynamisch wächst. So ist das Gesamtvolumen der Marktprämien laut Hendricks inzwischen auf rund 750 Millionen Euro pro Jahr gestiegen. Vor allem nach der globalen Banken- und Wirtschaftskrise ab 2007 und den dadurch verursachten Schäden hat das Prämienvolumen stark zugelegt. Marktschätzungen zufolge haben über 80 Prozent der Großunternehmen und der börsennotierten Unternehmen ab einem Schwellenwert von 1 Milliarde Euro Bilanzsumme an aufwärts Haftpflichtpolicen für ihr Topmanagement erworben 5. Gerade DAX-Unternehmen stehen in Abhängigkeit von der Höhe der jeweiligen Deckungssumme Prämien von mehreren Millionen Euro pro Jahr ins Haus. Besonders teuer sind die Prämien für Finanzdienstleister und für Unternehmen, die in den USA börsennotiert sind. Laut Michael Hendricks beträgt die höchste Deckungssumme einer einzelnen Police knapp 1 Milliarde Euro. Zum Vergleich: Mittelständische Unternehmen mit einem Umsatz von bis zu 150 Millionen Euro beanspruchen eine Deckungssumme von durchschnittlich 5 Millionen Euro. Größere Betriebe mit Umsätzen von bis zu 1 Milliarde Euro wählen inzwischen eine durchschnittliche Deckungssumme von gut 50 Millionen Euro. Je größer ein Unternehmen ist, desto höher ist die durchschnittliche Deckungssumme seiner D&OVersicherungspolice. Zugleich ist die Spanne zwischen den oberen und den unteren Werten hier MARKTÜBERBLICK von Unternehmen zu Unternehmen unterschiedlich groß. Häufig schließt sich ein Konsortium aus D&O-Versicherern zusammen, um große Deckungssummen im dreistelligen Millionenbereich bei geteiltem Risiko garantieren zu können. Den Versicherern werden nach Schätzungen von Michael Hendricks jährlich circa 700 Schadenfälle gemeldet. Die Hauptfallgruppe im Leistungsbereich betrifft die Innenverhältnisansprüche, also Fälle, in denen beispielsweise der Aufsichtsrat gegen den eigenen Vorstand klagt. Versicherer zahlen rund 70 Prozent ihrer finanziellen Leistungen für Abwehrkosten, während der reine Schadenersatz nur einen relativ geringen Teil der Versicherungsleistungen umfasst. Wie viele Managerhaftungsverfahren derzeit vor Gericht verhandelt werden, lässt sich nur schätzen. Markbeobachter geben deren Zahl mit rund 6.000 an, wobei im Durchschnitt zwei bis drei Manager pro Fall und Unternehmen beklagt werden6. Nur etwa jeder zehnte Haftungsfall landet vor Gericht, da viele Beteiligte die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit und die hohen Verfahrenskosten scheuen. Anwalts-, Gutachter- und Gerichtskosten summieren sich im Schnitt auf 10 Prozent des Streitwerts. Deshalb münden neun von zehn Fällen in Vergleiche. Im Durchschnitt zahlen die Versicherungsgesellschaften lediglich etwa 30 Prozent der geforderten Summen – bei ständig steigenden Haftungssummen.7 Viele Schadenfälle im Bankensektor Zu Gerichtsprozessen kam es vor allem im Nachgang der globalen Bankenkrise seit 2007. Bis heute versuchen geschädigte Kreditinstitute, darunter mehrere Landesbanken, ihre früheren Vorstandsmitglieder in Haftung zu nehmen. Gegen Manager der Landesbank Baden-Württemberg und der Düsseldorfer Mittelstandsbank IKB kam es schon in der Vergangenheit zu Gerichtsverfahren – mit unterschiedlichem Ausgang. 2007 wurde die IKB als erste deutsche Bank existenziell von der Finanzkrise erschüttert und musste unter anderem durch ihren Hauptaktionär, die Kreditanstalt für Wiederaufbau, gerettet werden. Die IKB konnte als bis jetzt einzige Bank ihren früheren Vorstandsvorsitzenden wegen Kursmanipulation strafrechtlich belangen. Stefan Ortseifen wurde 2010 zu zehn Monaten auf Bewährung und einer Zahlung von 100.000 Euro verurteilt.8 Im Strafprozess gegen die einstige sechsköpfige Führungsriege der Bayerischen Landesbank, der BayernLB, standen zwei der sechs früheren Vorstandsmitglieder im Verdacht, den damaligen Landeshauptmann von Kärnten bestochen zu haben, als die BayernLB 2007 die österreichische Bank Hypo Alpe Adria übernahm. Zudem wurden alle sechs Exmanager wegen Untreue angeklagt, da die Hypo Alpe Adria im Zuge der Bankenkrise wegen finanzieller Schieflage gestützt werden musste. Bei vier von ihnen erfolgte mittlerweile eine Einstellung des Verfahrens9. Individuelles Fehlverhalten schwer beweisbar Die Verurteilung eines Managers wegen Untreue ist seit dem Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts von 2010 schwieriger 10. Damals wurde der Fall des früheren Berliner CDU-Fraktionsvorsitzenden Klaus-Rüdiger Landowsky im Zusammenhang mit riskanten Krediten der Berlin Hyp, einer Tochter der damaligen Bankgesellschaft Berlin, an den Immobilienkonzern Aubis verhandelt. Die Richter hoben die Bewährungsstrafe für Landowsky auf, weil das Landgericht Berlin ihrer Ansicht nach im vorhergehenden Verfahren keine ausreichenden Feststellungen zum Schaden der Berlin Hyp getroffen hatte. Dieses Urteil mag nachgewirkt haben, als das Hamburger Landgericht im Juli 2014 sechs ehemalige Vorstandsmitglieder der HSH Nordbank vom Vorwurf der schweren Untreue bei der 6„Jeder gegen jeden“, in: Wirtschaftswoche, 09.12.2013, S. 50. 7„Hinter verschlossenen Türen“, in: Wirtschaftswoche, 14.03.2011, Seite 64 f. 8„Ex-IKB-Chef vor Privatinsolvenz“, in: Handelsblatt online, 23.06.2014. 9www.faz.net/aktuell/ wirtschaft/unternehmen /bayern-lb-prozessgegen-vier-exvorstaende-eingestellt13117590.html 10BVerfG, 2 BvR 2559/08 vom 23.06.2010, Absatz-Nr. (1–160). Managerhaftung | 7 MARKTÜBERBLICK Abwicklung eines Kreditgeschäfts und der Bilanzfälschung freisprach. In der Sache ging es um schwer durchschaubare Finanztransaktionen 2007 und 2008. Allein 2008 verzeichnete die HSH Nordbank einen Verlust von fast 3 Milliarden Euro und musste sich von den Bundesländern Hamburg und Schleswig-Holstein retten lassen.11 Das Hamburger Landgericht wies in seinem Urteil auf Belege für pflichtwidriges Handeln des früheren Vorstands hin. Somit könnte die Staatsanwaltschaft in Revision gehen und der Fall vor den Bundesgerichtshof kommen. Dennoch bleibt es für die Justiz schwer, einem Manager eine individuelle Schuld nachzuweisen, um ihn im Rahmen des Strafrechts haftbar zu machen. Mit dem Privatvermögen haften Im Dezember 2013 verurteilte das Landgericht München einen früheren CFO von Siemens in einem Zivilverfahren zur Zahlung von 15 Millionen Euro Schadenersatz an das Unternehmen. Im Gegenzug soll Siemens dem ehemaligen Mitarbeiter rund 16.000 eigene Aktien und knapp 200.000 Euro als Ausgleich für entgangene Bonuszahlungen zahlen. Der frühere CFO ist in Berufung gegen das Urteil gegangen. Er hat die volle Beweislast für seine Unschuld zu tragen, ohne in ausreichendem Maße auf alte Geschäftsunterlagen zugreifen zu dürfen.12 11 „Frühere Topbanker vor Gericht“, in: Handelsblatt, 10.07.2014, S. 26. 12 „Ex-Siemens-Finanzchef muss 15 Millionen zahlen“, in: handelsblatt.com, 10.12.2013. 13 „Deutsche Bank will Geld von Ex-Chef Breuer zurückholen“, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 04.08.2014, S. 20. 8 | Managerhaftung Sollte das Urteil des Landgerichts München durch ein neues Verfahren rechtskräftig werden, wäre es das bislang einzige Schadenersatzurteil im Zusammenhang mit der milliardenschweren Siemens-Korruptionsaffäre, die 2006 aufgedeckt worden war. Mit acht weiteren ehemaligen Managern hatte sich der Konzern in zivilrechtlichen Verfahren 2009 auf Vergleiche geeinigt. Die daraus resultierenden Schadenersatzzahlungen betrugen zwischen 500.000 Euro und 5 Millionen Euro. In der Korruptionsaffäre hatten Vertreter von Siemens internationale Regierungsbeamte und Unternehmensvertreter mit bis zu 1,3 Milliarden Euro bestochen und so Großaufträge für den Elektrokonzern an Land gezogen. Durch den Skandal ist dem Unternehmen ein Gesamtschaden von rund 2,5 Milliarden Euro entstanden. Dem früheren CFO wird vorgeworfen, die systematischen Bestechungszahlungen durch Verletzung seiner Aufsichtspflicht begünstigt zu haben. Langjährige Konflikte und Verfahren Der bekannteste aktuelle Fall von Managerhaftung ist die Dreiecksgeschichte zwischen den Erben des Medienunternehmers Leo Kirch, der Deutschen Bank und deren ehemaligen Vorstandssprecher. Der Aufsichtsrat des Kreditinstituts kommt angesichts der immensen Kosten des Konflikts, der seit 2002 tobt, nicht umhin, ihre frühere Führungskraft für deren Verhalten in der Kirch-Affäre in die Haftung zu nehmen. Erst im Februar 2014 haben sich die Kirch-Erben und die Deutsche Bank auf einen Vergleich in Höhe von 925 Millionen Euro geeinigt. Die Auseinandersetzung hat sich an einem Fernsehinterview von 2002 entzündet. Darin hat der frühere Banker die Kreditwürdigkeit des Medienkonzerns in Frage gestellt. Wenige Monate später musste die Kirch-Gruppe Insolvenz anmelden. Kirch selbst machte den früheren Vorstandssprecher der Bank damals für den Zusammenbruch seiner Unternehmensgruppe verantwortlich. Seitdem ist die Affäre bei Gericht anhängig. Nach dem Vergleich mit den Kirch-Erben will der Aufsichtsrat der Deutschen Bank offensichtlich den früheren Vorstandssprecher an den Streitkosten beteiligen. Diesem stehen laut Medienberichten Leistungen aus einer D&O-Versicherung in Aussicht. Dem Versicherungspool sollen rund acht Versicherungsgesellschaften angehören.13 | COMPLIANCE Compliance-Risiken und interne Organisation Gerade Unternehmen in der Wachstumsphase benötigen ein funktionierendes und dynamisches Compliance-Management-System Für Unternehmen, die dem Aktiengesetz unterliegen, hat nach § 91 Abs. 2 AktG „der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden“. Daraus ergibt sich die Sorgfaltspflicht des Vorstands, ein geeignetes und allumfassendes Risikomanagementsystem einzurichten, dieses in die Geschäftsorganisation einzubetten und stetig zu aktualisieren. Ein solches Risikomanagement system enthält dabei in der Regel auch ein Compliance-Management- System, um den Risiken zu begegnen, die im Zusammenhang mit der Einhaltung von Vorschriften und Regelungen identifiziert wurden. Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung besteht eine solche explizite Anforderung an ein Überwachungs- beziehungsweise Risikomanagementsystem nicht. Dennoch ergeben sich Sorgfaltspflichten für die Geschäftsleitung durch § 43 GmbHG. Darin heißt es, dass „die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ anzuwenden ist. Im Nachgang bedeutet dies, dass die Geschäftsleitung für entstandene Schäden zu haften hat, falls diese gemilderte Sorgfaltspflicht verletzt wurde. Das Betreiben eines Unternehmens und die Ausübung wirtschaftlichen Handelns sind stets mit Risiken verbunden. Ohne Risiken, die in der Regel immer mit Chancen einhergehen, ist kein erfolgreiches Wirtschaften möglich. Es gäbe andernfalls keinen Anreiz, sich persönlich als Unternehmer zu engagieren und sich so in eine mögliche Haftungssituation zu begeben. Dass unternehmerisches Handeln mit dem Eingehen von zahlreichen Risiken verbunden ist, heißt allerdings nicht, dass sich jemand diesen willkürlich aussetzen muss. Immer mehr Unternehmen, vor allem auch kleine und mittlere Unternehmen (KMUs), erkennen deshalb den Wert eines Risikomanagementsystems. Ein solches System eignet sich insbesondere als Vehi- Marc Böhlhoff ist Partner bei EY im Bereich Financial Services. kel, um die Haftungsrisiken der Geschäftsleitung zu verringern. Auch die immer strengere Verfolgung von Verletzungen der Sorgfaltspflichten durch den Gesetzgeber erhöht das Bewusstsein. Um die Risiken eines Unternehmens zu managen, müssen die Verantwortlichen sie zunächst erkennen. Dabei werden in der Regel auch das Korruptionsrisiko und das Risiko der Nichteinhaltung von Gesetzen (Non-Compliance) durch die Geschäftsleitung und durch die Mitarbeiter identifiziert. Natürlich hat das Korruptionsrisiko unterschiedliche Ausmaße für verschiedene Standorte. Deshalb sollte der Korruptionsindex (Corruption Perception Index) für die jeweiligen Standorte als Indikator verwendet werden. Ein weiteres Risiko, das sich neben der Haftung der Geschäftsleitung aus Non-Compliance ergibt, ist das Reputationsrisiko. Auch für kleine und mittlere Unternehmen kann die Schädigung des eigenen Rufs gravierende und langfristige negative Folgen haben. Corinna Stürke ist Consultant bei EY im Bereich Financial Services. Im Zuge der Einrichtung eines Risikomanagementsystems ist es dann notwendig, entsprechende Schritte und Maßnahmen einzuleiten, die die identifizierten Risiken minimieren. Eine mögliManagerhaftung | 9 COMPLIANCE che Maßnahme, um aktiv das Korruptions- und das Non-Compliance-Risiko zu managen, ist die Einführung eines Compliance-ManagementSystems. Dadurch wird neben aktivem Risikomanagement gezeigt, dass die Sorgfaltspflichten der Unternehmensleitung erfüllt werden. Eine Einbettung des Compliance-Management-Systems in ein bestehendes oder neues Risikomanagementsystem ist dabei dringend angeraten, um Redundanzen und eine oft von Mitarbeitern beklagte Bürokratisierung zu vermeiden. Ausgestaltung eines ComplianceManagement-Systems Bei der Ausgestaltung der Compliance-Maßnahmen obliegt es generell der Unternehmensleitung, zu entscheiden, welche Maßnahmen angemessen sind. Um die Erfüllung der Sorgfaltspflichten vor dem Gesetzgeber im Ernstfall nachweisen zu können, sollten gewisse Mindeststandards beachtet werden. Diese sind: 1)Organisationspflicht: Vornahme geeigneter organisatorischer Maßnahmen in der Prävention zur Verhinderung von Fehlverhalten, 2)Kontrollpflicht: Regelmäßige Kontrollen, um den Mitarbeitern vor Augen zu führen, dass die Aufsicht von der Unternehmensleitung ernst genommen wird, 3)Untersuchungspflicht: Nachverfolgung von substantiierten Hinweisen auf Fehlverhalten. Die Aufgabe eines Compliance-Management-Systems ist es vorrangig, sicherzustellen, dass alle internen und externen Regelungen in allen Unternehmensbereichen im Inland und im Ausland eingehalten werden. Dadurch eignet sich ein Compliance-Management-System dafür, den ersten Mindeststandard an Compliance-Maßnahmen, die Organisationspflicht, zu erfüllen. Auch die Befriedigung der zwei verbleibenden Mindeststandards, 10 | Managerhaftung der Kontroll- und der Untersuchungspflicht, kann und sollte sehr stark auf einem ComplianceManagement-System aufbauen beziehungsweise fester Bestandteil davon sein. 1) Kultur: Um die Ausgestaltung des ComplianceManagement-Systems festzulegen, muss ein Unternehmen zunächst einige grundsätzliche Aufgaben erledigen. Zuerst sollte es die ComplianceKultur einführen und leben. An ihr werden die Angemessenheit und die Wirksamkeit des Compliance-Management-Systems gemessen. Des Weiteren ist sie die Grundlage für den „Tone at the Top“, das Verhalten der Geschäftsleitung im Alltag, das die Bereitschaft der Mitarbeiter beeinflusst, sich selbst regelkonform zu verhalten. 2) Ziele und Risiken: Diese Ziele können über das einfache Einhalten von Gesetzen hinausgehen und auch die Grundlage für Verhaltensregeln und Normen sein. Compliance-Risiken sind dann Verstöße gegen bestehende Regeln, die die Verfehlung eines Compliance-Ziels zur Folge haben, nicht nur gesetzwidriges Verhalten. Die identifizierten Risiken werden dann auf Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere der möglichen Folgen hin analysiert. Das dient als Grundlage für eine Priorisierung der verschiedenen Risiken. 3) Programm: Dieses besteht aus Grundsätzen und Maßnahmen und soll die Begrenzung der Compliance-Risiken erreichen. Grundsätze sind dabei Regelungen, mit denen die Mitarbeiter und gegebenenfalls Dritte zu regelkonformem Verhalten angehalten werden. Die Maßnahmen eines Compliance-Programms zielen auf die Verhinderung von Regelverstößen ab, also die Prävention, und sollen das rechtzeitige Erkennen von Risiken für Compliance-Verstöße, die Aufdeckung, und die Reaktion auf erkannte Risiken umfassen sowie die zeitnahe Kommunikation der Aufdeckung von Regelverstößen sicherstellen. Auch integrierte Kontrollen gehören zu den Maßnahmen des Compliance-Programms. Eine schriftliche Dokumentation der erarbeiteten Schritte ist dabei wichtig, COMPLIANCE KULTUR Grundlage für die Angemessenheit und Wirksamkeit Ziele: für das Unternehmen bedeutsame Ziele und Regeln Risiken: führen zu einer Verfehlung der Ziele Programm: Grundsätze und Maßnahmen Organisation: Aufbau- und Ablauforganisation Kommunikation: Information der Mitarbeiter und ggf. Dritter Überwachung und Verbesserung: Angemessenheit und Wirksamkeit des Compliance-Management-Systems Quelle: IDW PS 980 , Grundelemente eines CMS. um nicht nur eine Konkretisierung der Kultur, der Ziele und der Risiken zu erreichen, sondern auch, um die Organisation des Compliance-Management-Systems anhand eines verpflichtenden Programms zu gestalten. 4) Organisation: Um das Compliance-Programm erfolgreich umsetzen zu können, ist eine Compliance-Organisation einzurichten. Diese Organisation besteht aus einer konkreten Aufbau- und Ablauforganisation. Die Aufbauorganisation enthält eine klare Festlegung von Rollen und Verantwortlichkeiten, beispielsweise des ComplianceBeauftragten, und eine hierarchische Zuordnung aller Aufgaben und Verantwortlichkeiten. In der Ablauforganisation wird die Integration des Compliance-Management-Systems in bestehende Systeme der Unternehmensorganisation, zum Beispiel ein Risikomanagementsystem, geregelt. Außerdem kann sie technische Hilfsmittel wie Handbücher, manuelle Checklisten oder IT-Tools enthalten. 5) Kommunikation: Die Compliance-Kommunikation besteht aus folgenden Elementen: •Kommunikation der in den Teilbereichen zu beachtenden Regeln sowie des ComplianceProgramms an die betroffenen Personen •Festlegung der Berichtspflichten (Anlässe) und der Berichtswege für die Kommunikation von Compliance-Risiken und der festgestellten bzw. vermuteten Regelverstöße an die zuständigen Stellen im Unternehmen •Kommunikation der Ergebnisse von Überwachungsmaßnahmen zwecks Ursachenanalyse und Entwicklung von Maßnahmen zur Verbesserung des Compliance-Management-Systems 6) Überwachung: Anschließend erfolgt die Überwachung des Compliance-Management-Systems. Die Überwachung sollte dabei durch eine prozessManagerhaftung | 11 COMPLIANCE unabhängige Stelle wie zum Beispiel die Interne Revision oder einen externen Prüfer erfolgen. Dieser kontinuierliche Prozess sollte vor allem in rasch expandierenden Unternehmen regelmäßig durchgeführt werden. Die Erschließung neuer Wirtschaftsräume und Märkte birgt in der Regel ein höheres Compliance-Risiko in sich. Deshalb ist die regelmäßige Anpassung der Grundsätze und der Maßnahmen erforderlich, um den Risiken frühzeitig begegnen zu können. Gesetzgeber hat, eher erfüllt. Die Prävention besteht dabei primär aus den Vorschriften und Verfahren, die in den Compliance-Grundsätzen festgelegt werden. Ebenso gehören Schulungen, Beratung und ein Anreizsystem, das im Hinblick auf die Compliance-Ziele entworfen wurde, zur Kommunikation des Compliance-ManagementSystems. Auf diesem Weg lassen sich die notwendigen Vorschriften und Verfahren an die Mitarbeiter und gegebenfalls an Dritte kommunizieren. Um die Sorgfaltspflichten zu erfüllen, ist es wichtig, dass nicht nur ein Compliance-ManagementSystem eingeführt wird, sondern dass dieses auch angemessen und wirksam ist. Angemessenheit ist dann gewährleistet, wenn die Aussagen über die Grundsätze und Maßnahmen des ComplianceManagement-Systems in allen wesentlichen Belangen angemessen dargestellt sind und wenn sich die dargestellten Grundsätze und Maßnahmen in Übereinstimmung mit den angewandten Grundsätzen dazu eignen, mit hinreichender Sicherheit sowohl Risiken für wesentliche Regelverstöße rechtzeitig zu erkennen als auch solche Regelverstöße zu verhindern. Wirksamkeit ist dann gegeben, wenn die Grundsätze und Maßnahmen in den laufenden Geschäftsprozessen von den davon Betroffenen nach Maßgabe ihrer Verantwortung zur Kenntnis genommen und beachtet werden. Bestehende ComplianceManagement-Systeme sollten regelmäßig auf beide Faktoren hin geprüft werden, um die haftungsvermindernde Wirkung für die Geschäftsleitung sicherzustellen. Um mögliche Compliance-Verstöße aufzudecken, müssen entsprechende Berichtswege als weitere Grundfunktion eingerichtet werden. Auch bedarf es einer Hinweisgeberstelle, an die sich Mitarbeiter auch anonym mit Hinweisen wenden können. Gerade für kleine und mittlere Unternehmen kann dies problematisch sein. Deshalb sind externe Hinweisgeberstellen empfehlenswert. Diese nehmen alle Hinweise entgegen und kommunizieren sie an die Geschäftsleitung beziehungsweise an die entsprechenden Stellen im Unternehmen, um sie nachzuverfolgen. Auch Kontrollen und sogenannte Anlassbezogene Untersuchungen gehören zum Maßnahmenkatalog der Früherkennung. Die operativen Grundelemente, also das Compliance-Programm, die Compliance-Organisation und die Compliance-Kommunikation, sollten im Hinblick auf die drei Grundfunktionen Prävention, Aufdeckung und Reaktion gestaltet werden. Dadurch lässt sich zum einen die Ausgestaltung der Konzeption leichter durchführen. Zum anderen werden die Mindeststandards, die erfüllt sein müssen, damit ein Compliance-Management-System eine haftungsmindernde Wirkung vor dem 12 | Managerhaftung Die finale Grundfunktion eines ComplianceManagement-Systems, die Reaktion, hat eine enorme Auswirkung auf die Compliance-Kultur eines Unternehmens. Werden Verstöße nicht sanktioniert, Hinweise nicht verfolgt und Systeme trotz offensichtlicher Schwachstellen nicht angepasst, kann dies gravierende Folgen für das Erreichen der Compliance-Ziele haben. Haben die Mitarbeiter das Gefühl, dass ein Verstoß gegen die Vorschriften und Verfahren ungeahndet bleibt, wird diesen weniger Beachtung geschenkt. In der Konsequenz bleibt das Compliance-Risiko unverändert hoch. Eine ernsthafte Verfolgung von Hinweisen, die Durchsetzung von Sanktionen bis hoch auf die Ebene der Unternehmensleitung und die Minimierung von Compliance-Risiken in den bestehenden Prozessen und Systemen müssen aktiv und konsequent durchgeführt werden. COMPLIANCE Prozess der Entscheidungsfindung dokumentieren Ein weiterer Aspekt, der vor allem von der Geschäftsleitung kleiner und mittlerer Unternehmen beachtet werden sollte, ist die Dokumentation der Entscheidungsfindung. Insbesondere in Haftungsfragen kann eine ordnungsmäßige Dokumentation ausschlaggebend sein. Diese sollte alle Fakten und Informationen enthalten, auf denen die Entscheidungen der Geschäftsleitung beruhen. Natürlich hat die Geschäftsleitung eine Flut von Entscheidungen zu treffen, und nicht jeder einzelne Beschluss muss dokumentiert werden. Doch Entscheidungen, die zu Haftungsfällen aufgrund von Verstößen gegen wesentliche Gesetze wie zum Beispiel das Arbeitsrecht oder das Steuerrecht führen können, sollten dennoch dokumentiert werden. Auch die Daten und Informationen, auf deren Basis die Entscheidung für oder gegen einen Lieferanten getroffen wurde, sollten stets dokumentiert werden, um für den Haftungsfall vorbereitet zu sein. Obwohl die haftungsmindernde Wirkung und die Erfüllung der Sorgfaltspflichten, die der Geschäftsleitung von kleinen und mittleren Unternehmen obliegt, schon allein als Argument für die Einführung eines Compliance-Management-Systems genügen sollten, gibt es weitere Gründe, die dafür sprechen. Bei der Definition der Compliance-Ziele können durchaus Ziele formuliert werden, die über die Einhaltung von Gesetzen und Vorschriften hinausgehen. Diese können zum Beispiel den Umgang mit Kunden regeln oder Themen zur Nachhaltigkeit verwendeter Rohstoffe oder andere Umweltthemen beinhalten. Eine stringente und konsequente Einhaltung der Regelungen vor allem durch die Unternehmensleitung, um diese definierten Compliance-Ziele zu erreichen, kann enorme Auswirkungen auf die Unternehmenskultur haben und unter anderem Effektivitäts- und Effizienzsteigerungen herbeiführen. Dadurch kann ein Compliance-Management-System, das aktiv im Arbeitsalltag umgesetzt wird, auch als Werkzeug für einen Kulturwandel im Unternehmen und für die Beseitigung von dysfunktionalen Verhaltensweisen seitens der Mitarbeiter oder Dritter, wie Lieferanten oder anderer Geschäftspartner, erreicht werden. Gerade Unternehmen, die sich in der Wachstumsphase befinden, sollten ein funktionierendes und dynamisches Compliance-Management-System implementieren. In diesen frühen Entwicklungsphasen werden viele Risiken oft unterschätzt oder nicht wahrgenommen. Das Risikomanagement ist vor allem dann wichtig, wenn die Expansion im Ausland stattfindet. Die Auseinandersetzung mit den Gesetzen und Vorschriften anderer Länder kann schnell in den Hintergrund rücken und einen Haftungsfall der Geschäftsleitung zur Folge haben. Da ist es von Vorteil, wenn ein gut funktionierendes Compliance-Management-System im Inland vorhanden ist und sich entsprechend der Expansion erweitern lässt. Des Weiteren sichern sich immer mehr Unternehmen, vor allem multinationale Unternehmen und Aktiengesellschaften, die umfassendere verpflichtende Compliance-Regelungen zu befolgen haben, durch Due Diligence bei Unternehmensübernahmen oder Kooperationsverträgen gegen Compliance-Risiken ab. Sofern ein KMU für die Zusammenarbeit mit solchen Unternehmen in Frage kommen möchte, muss es ein angemessenes und wirksames Compliance-ManagementSystem implementiert haben. Dies zeigt dem potentiellen Käufer oder Kooperationspartner, dass das Compliance-Risiko ernst genommen wird und dass aktive Maßnahmen zur Bekämpfung desselben getroffen werden. Es ist außerdem ein Zeichen guter Geschäftsführung, die die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten erfüllen will. | Managerhaftung | 13 HAFTUNG Grundlagen der Organhaftung Warum sich Geschäftsleiter Gedanken über Haftungsrisiken machen sollten Bastian Finkel ist Rechtsanwalt und Partner in der Kölner Kanzlei BLD Bach Langheid Dallmayr. Haftungsszenarien für Unternehmensleiter, insbesondere für Vorstände und Geschäftsführer, waren in Deutschland bis zum Ende des vergangenen Jahrtausends exotische Ausnahmekonstellationen. Es gehörte schlicht nicht zur Unternehmenskultur, seine Geschäftsleiter für etwaige Fehlentwicklungen zur Verantwortung zu ziehen. Dies ist heute grundlegend anders. Es vergeht kaum ein Tag, an dem wir bei der Lektüre einer überregionalen Tageszeitung nicht auf Berichte stoßen, die von immensen Schadenersatzforderungen gegen aktuelle oder zumeist ehemalige Geschäftsleiter berichten. Dies betrifft gleichermaßen aktiv geschäfteleitende Vorstände und Geschäfts führer wie auch die diese überwachenden Aufsichts- oder Verwaltungsräte. Was ist da geschehen? Was hat sich grundlegend in rechtlicher Hinsicht geändert, dass heute die Haftung von Unternehmensleitern die Tagespraxis ist? Der generelle gesetzliche Rahmen hat sich nämlich nicht geändert, da die maßgeblichen Haftungsvorschriften – zum Beispiel für eine Aktiengesellschaft oder für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – prinzipiell unverändert geblieben sind. Die zahlreichen gesetzlichen Neuregelungen im Unternehmensbereich in den letzten 20 Jahren wie beispielsweise das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG vom 01.05.1998) oder das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG vom 05.08.2009) haben den prinzipiellen Haftungsrahmen nicht grundlegend verschärft. Ausgangspunkt der Trendwende war vielmehr die sogenannte ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21.04.1997. Mit dieser Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass es zum Pflichtenkreis des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft gehört, mögliche Schadenersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder zu prüfen und zu verfolgen. Kommen Aufsichtsräte der Pflicht nicht nach, können sie sich selbst schadenersatzpflichtig machen. Allerdings – dies überse14 | Managerhaftung hen Aufsichtsräte oder deren Berater häufig – hat der BGH schon damals darauf hingewiesen, dass es durchaus Konstellationen geben kann, in denen eine Verfolgung der Ansprüche nicht zwingend ist. Trotzdem führte das ARAG/Garmenbeck-Urteil ab den frühen 2000er Jahren dazu, dass Aufsichtsräte vornehmlich in Situationen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen oder beim Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern intensiv untersuchen ließen, ob Schadenersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder bestünden. Hierdurch entwickelte sich die Unternehmensleiterhaftung von einem exotischen Randgebiet zu einem Schmelztiegel der gegenwärtigen Unternehmenskultur in Deutschland. Diese Entwicklung wurde wirtschaftlich noch dadurch bestärkt, dass die Unternehmen versuchten, die bestehenden Haftungsrisiken für Unternehmensleiter über immer größere Haftpflichtversicherungssummen abzusichern. Diese reduzieren zwar das wirtschaftliche Risiko eines Geschäftsleiters, für einen pflichtwidrig verursachten Schaden mit eigenem Vermögen einstehen zu müssen. Gleichzeitig erhöht es die Attraktivität, Schadenersatzansprüche überhaupt zu verfolgen, da sich dies, abgesichert über Versicherungssummen, deutlich eher lohnt. HAFTUNG Im Rahmen der Unternehmensleiterhaftung wird in Deutschland die sogenannte Innen- von der Außenhaftung unterschieden. Die Innenhaftung umfasst mögliche Ansprüche, die ein Unternehmen selbst gegen seine Unternehmensleiter haben kann. Die Außenhaftung – rechtlich schwieriger zu begründen und in der Praxis seltener anzutreffen – beinhaltet Haftungsansprüche außenstehender Dritter. Diese richten sich nicht oder nicht nur gegen das Unternehmen, sondern auch gegen deren Unternehmensleiter persönlich. Da die Tagespraxis der Unternehmensleiterhaftung zu wahrscheinlich deutlich über 90 Prozent von Fällen der Innenhaftung geprägt ist, beschäftigt sich dieser Beitrag im Weiteren allein mit diesem Haftungsphänomen. Ausgangspunkt sind hierbei die Haftungsregime der wohl wichtigsten Unternehmensformen in Deutschland, der AG und der GmbH. Die für diese Unternehmensformen zuständigen Gesetze – das AktG und das GmbHG – enthalten von der Grundstruktur her ähnlich aufgebaute Haftungsnormen. Nach beiden Gesetzen hat der jeweilige Unternehmensleiter in den Angelegenheiten der Gesellschaft die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ anzuwenden. Hierbei handelt es sich um einen sehr generellen Pflichtenmaßstab, der ohne Konkretisierung im Einzelfall letztlich leblos in der Luft hängt, da die abstrakte Vorstellung, wie sich denn ein „ordentlicher Geschäftsmann“ verhält, schwer darzustellen ist. Dies hängt insbesondere von der Art und der Größe des Unternehmens und vom Risikoprofil der durch das Unternehmen getätigten Geschäfte ab. Nur über Betrachtung dieser Elemente ist es überhaupt möglich, den Pflichtenmaßstab eines bestimmten Geschäftsleiters konkret zu definieren. Dies wird in der Neuzeit oft mit dem Modebegriff Compliance verbunden, also mit der generellen Pflicht, sich rechtskonform zu verhalten. Sofern ein Unternehmen davon ausgeht, dass ein Unternehmensleiter durch eine bestimmte Handlung oder eine Unterlassung einen Schaden verur- sacht hat, genügt es für das Unternehmen, eben eine solche Handlung beziehungsweise Unterlassung des Geschäftsleiters darzulegen und einen daraus resultierenden Schaden zu beweisen. Gelingt dies dem Unternehmen, ist es Sache des Geschäftsleiters, seinerseits ein Gericht davon zu überzeugen, dass er entweder nicht pflichtwidrig oder nicht schuldhaft gehandelt hat. Ihm obliegt also im Hinblick auf die Einhaltung des Pflichtenmaßstabs die Beweislast, da der Gesetzgeber bei Schaffung der Haftungsnormen davon ausgegangen ist, dass der Unternehmensleiter selbst derjenige ist, der am besten weiß, welchen Pflichtenmaßstab er zu befolgen hat. Er muss dies in einem gerichtlichen Verfahren über seine Haftung zur Überzeugung des Gerichts darlegen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Gericht nicht jede unternehmerische Entscheidung eines Geschäftsleiters vollumfänglich überprüfen kann und darf. In Deutschland gilt nämlich die aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammende Business Judgement Rule, die letztendlich aussagt, dass es einen Kernbereich unternehmerischer Entscheidungen gibt, der einer rechtlichen Überprüfung selbst entzogen ist. Gerichtlich überprüft werden kann nur der Handlungsrahmen, also zum Beispiel, ob sich ein Unternehmensleiter vor einer unternehmerischen Entscheidung hinreichend darüber informiert hat, welche Konsequenzen daraus resultieren könnten. Die Entscheidung selbst, also der Kernbereich unternehmerischen Handelns, soll hingegen keiner gerichtlichen und staatlichen Kontrolle unterliegen. Auch wenn es dem eigentlichen Unternehmerhandeln zuwiderläuft, sollten sich Geschäftsleiter heutzutage durchaus Gedanken über das eigene Haftungsrisiko machen. Auch wenn die Situation im besten Fall niemals eintritt, sollten sie sich überlegen, ob sie die Grundlagen ihrer unternehmerischen Entscheidungen irgendwann in der Zukunft auch dokumentiert belegen können. | Managerhaftung | 15 HAFTUNG Organhaftung in der Transaktion Drum prüfe, wer sich (ewig) bindet Friedrich Schiller hatte natürlich keine Unternehmenstransaktionen im Sinn, als er von einer Prüfung sprach, die einer Bindung vorausgeht. Doch die heutige Rechtspraxis zeigt, dass es vielfach dem berechtigten persönlichen Interesse eines Geschäftsleiters an einer Haftungsvermeidung entspricht, eine Vielzahl von Prüfungen durchzuführen, bevor eine unternehmerische Bindung eingegangen wird. Michael Jakobs, LL.M., ist Rechtsanwalt in der Kölner Kanzlei BLD Bach Langheid Dallmayr. Dies ist durchaus nachvollziehbar, da Unternehmenstransaktionen erheblichen Raum für Haftungsszenarien bieten. Zum einen ist dies der Komplexität solcher Transaktionen geschuldet, so dass deren Risiken nicht immer klar absehbar sind. Zum anderen sind solche Transaktionen meist mit sehr hohen Investitionssummen verbunden, so dass Geschäftsleiter auch der Höhe nach kaum kalkulierbare Risiken eingehen. Für einen Unternehmensleiter, der sich in einer konkreten Erwerbs- oder Veräußerungssituation befindet, stellt sich damit die Frage, wie er sich richtig verhalten sollte, um sein Haftungsrisiko zu minimieren. Dies knüpft an die Frage an, auf welchen Ebenen Geschäftsleiter bei Unternehmenstransaktionen involviert sind und welche Pflichten sie jeweils zu erfüllen haben. Betrachtet man den Share Deal, also den Erwerb von Anteilen einer Gesellschaft, so können Geschäftsleiter auf der Ebene der Käufergesellschaft, der Verkäufergesellschaft sowie der Zielgesellschaft betroffen sein. Bei einem Asset Deal, dem Erwerb von Wirtschaftsgütern, sind hingegen nur Geschäftsleiter der Käufer- und Verkäufergesellschaft involviert. Den höchsten Haftungsrisiken sind erfahrungsgemäß die Geschäftsleiter der Käufergesellschaft ausgesetzt. Der Vorwurf geht regelmäßig dahin, dass die Zielgesellschaft zu teuer und auf unzurei- 16 | Managerhaftung chender Informationsgrundlage gekauft wurde. Dieser Vorwurf spiegelt zugleich den Pflichtenkreis wider, der einem Geschäftsleiter einer Käufergesellschaft auferlegt wird, nämlich die Pflicht zur Prüfung, ob die Unternehmensübernahme der eigenen Unternehmensstrategie der Käufergesellschaft gerecht wird, die Pflicht zur Verhandlung eines der Höhe nach angemessenen Kaufpreises und die Pflicht zur Verschaffung einer ausreichenden Informationsgrundlage durch eine Due-Diligence-Prüfung. Da es in der Regel dem Geschäftsleiter obliegt, zu beweisen, dass er seine Pflichten beachtet hat, ist es ratsam, die Entscheidungsfindung möglichst detailliert zu dokumentieren, um späteren Schwierigkeiten zu entgehen. Regelmäßig sind bei der Beurteilung einer Erwerbsmöglichkeit Chancen und Risiken abzuwägen. Es handelt sich also um eine Prognoseentscheidung, die zwangsläufig auch Risiken mit sich bringt. Deshalb greift auch bei Unternehmenstransaktionen die Business Judgement Rule, die nach dem Willen des Gesetzgebers einen sicheren Hafen für den Geschäftsleiter schaffen und ihm einen weiten Beurteilungsspielraum einräumen soll, wenn er seine Entscheidung auf Basis einer angemessenen Informationsgrundlage getroffen hat. Die Rechtspraxis zeigt jedoch, dass erhebliche Unsicherheiten in der Anwendung der Business Judgement Rule bestehen, weshalb ein Geschäftsleiter HAFTUNG im Zweifelsfall eine Due Diligence durchführen und entsprechende Berater hinzuziehen sollte, um den Schutzbereich der Business Judgement Rule für sich zu eröffnen. Der Pflichtenkreis des Geschäftsleiters der zu erwerbenden Gesellschaft stellt sich anders dar. Hier geht es regelmäßig darum, ob und unter welchen Voraussetzungen im Rahmen einer Due Diligence Informationen an den potentiellen Erwerber herausgegeben werden dürfen bzw. müssen. Insofern trifft den Geschäftsleiter nämlich grundsätzlich eine Verschwiegenheitspflicht, wonach insbesondere solche Tatsachen nicht preisgegeben werden dürfen, durch deren Offenlegung ein Schaden für die Gesellschaft droht. Dazu zählen etwa Rezepturen, Herstellungsverfahren und Kooperationen. Zugleich lässt sich das Informationsbedürfnis des potentiellen Käufers nicht absprechen, da er nur in den seltensten Fällen geneigt sein wird, die sprichwörtliche Katze im Sack zu kaufen. Vor diesem Hintergrund hat der Geschäftsleiter Vor- und Nachteile der Weitergabe von Informationen abzuwägen, wobei Kriterien wie die Ernsthaftigkeit des Erwerbsinteresses, die Gefahr der zweckwidrigen Verwertung der Informationen oder zu erwartende Vorteile für die Zielgesellschaft Berücksichtigung finden können. In diese Abwägung fließen auch Informationsschutzmaßnahmen wie der Abschluss einer strafbewehrten Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsvereinbarung, die Gestattung einer kontrollierten Einsichtnahme für einen eng begrenzten Personenkreis oder die gestaffelte Preisgabe von Informationen je nach Fortschritt des Erwerbsprozesses ein. Häufig geben die Geschäftsleiter der Zielgesellschaft im Rahmen eines Share Deals mit sogenannten Management Letters eine Erklärung ab, wonach ihnen keine Umstände bekannt seien, die eine Haftung des Verkäufers nach den verkaufsvertraglichen Gewährleistungen bewirken könnten. Regelmäßig ist in solchen Management Letters eine Haftung der Unternehmensleiter vorgesehen, wenn bestimmte Umstände nicht offengelegt werden. Deshalb sollte der Geschäftsleiter genau prüfen, ob er eine solche Erklärung überhaupt abgeben möchte, denn eine Pflicht hierzu besteht nicht. Falls er eine Erklärung abgeben will, sollte er diese einer genauen Analyse unterziehen, da hier je nach Ausgestaltung erhebliche Haftungsrisiken drohen. Der Gesetzgeber hatte die Intention, durch die Ausgestaltung des Haftungsregimes für Geschäftsleiter unternehmerische Anreize zu schaffen, in denen sich unternehmerisches Geschick und Phantasie verwirklichen können. Von dieser Intention ausgehend, sind Zweifel angebracht, ob die Rechtspraxis diesem Ziel gerecht wird. Schließlich sind Tendenzen erkennbar, den bloßen Misserfolg einer Translation mit der Haftung eines Geschäftsleiters gleichzusetzen. Dass eine solche Erfolgshaftung aber systemfremd ist und unternehmerisches Handeln letztlich im Keim ersticken würde, bleibt dabei außer Betracht. Aus Sicht des Geschäftsleiters ist es dann folgerichtig, dass er bei Unternehmenstransaktionen in erheblichem Umfang Berater einbindet, um seine Haftungsrisiken zu minimieren und sich um eine passgenaue D&O-Versicherung zu kümmern. Relevant werden auch zunehmend W&I-Versicherungen, die Gewährleistungsrisiken im Rahmen von Unternehmenstransaktionen absichern. Auch kommen – je nach Gesellschaftsform – interne Enthaftungsinstrumente wie Verzicht oder Ent lastung in Frage, wobei es hier gerade für Aktiengesellschaften enge gesetzliche Grenzen gibt. Es erscheint daher angezeigt, dass der Gesetzgeber – gerade mit Blick auf existenzgefährdende Risiken wie den Unternehmenskauf – flexiblere Möglichkeiten wie die Bestimmung von Haftungshöchstbeträgen eröffnet. Ungeachtet dessen wäre den meisten Geschäftsleitern schon damit geholfen, wenn die Gerichte konsequent das geltende Recht im Sinne des Gesetzgebers anwenden. | Managerhaftung | 17 HAFTUNG Haftungsfalle Insolvenz Bei einer absehbaren Unternehmensinsolvenz ist äußerste Vorsicht geboten Björn Seitz ist Rechtsanwalt und Partner in der Kölner Kanzlei BLD Bach Langheid Dallmayr. Gäbe es Standardsituationen, die regelmäßig zu haftungsrechtlichen Inanspruchnahmen von Geschäftsleitern führten, dann wäre die Vermeidung einer solchen Situation wahrscheinlich leicht. Tatsächlich sind die Ursachen aber häufig unternehmerische Entscheidungen, die sich später als finanziell negativ herausstellen. Dabei sind unternehmerische Entscheidungen so vielschichtig, komplex und individuell, dass sich trotz einer stetig steigenden Anzahl von D&O-Haftungsfällen bisher keine Standardfehler herauskristallisiert haben. Trotzdem kann man zumindest in einem Teilbereich der aufkommenden D&O-Haftungsfälle Konstellationen finden, die in einer großen Vielzahl zu haftungsrechtlichen Inanspruchnahmen von Geschäftsleitern führen und die damit zwar keinen Standard, aber doch ein regelmäßiges Haftungsrisiko begründen. Getreu dem Motto „Den Letzten beißen die Hunde“ sind dies die Fälle von insolventen Gesellschaften, bei denen in einer steten Regelmäßigkeit die derzeit oder zuletzt tätigen Geschäftsleiter vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden. Zwar sind die Insolvenzgründe sicherlich ebenfalls vielschichtig und individuell wie die zuvor erwähnten unternehmerischen Entscheidungen. Doch es lassen sich zumindest die in diesem Zusammenhang von den Insolvenzverwaltern erhobenen tatsächlichen oder angeblichen Pflichtverletzungen der Geschäftsleiter in einige wenige Hauptgruppen einteilen. Die mit Abstand wichtigste bemühte Pflichtverletzung ist die, dass die Geschäftsleiter es nach Eintritt der Insolvenzreife – durch Eintritt von Zahlungsunfähigkeit und/oder durch Überschuldung – nicht verhindert haben, dass Zahlungen der insolventen Gesellschaft an Gläubiger erbracht wurden. In diesem Fall haften die Geschäftsleiter grundsätzlich für die Summe aller Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife erbracht wurden. 18 | Managerhaftung Die Betonung liegt dabei auf Zahlungen. Es geht hier also nicht um eine übliche schadenrechtliche Betrachtung. Denn nach dieser würde bei einer Zahlung auf eine Forderung kein Schaden eintreten, da zwar der Zahlbetrag aus dem Unternehmen abfließt, aber im Gegenzug die gleich hohe Forderung gegenüber dem Unternehmen erlischt. Schadenrechtlich wäre dies ein Nullum, daher wäre vom Geschäftsleiter auch kein Schadenersatz zu leisten. Bei der Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife kommt es aber ausschließlich auf die Zahlung an, also auf den Umstand, dass liquide Mittel vom Unternehmen an einen oder mehrere Gläubiger geflossen sind und dadurch nicht mehr zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger im Rahmen des Verteilungsverfahrens zur Verfügung stehen. Je nach Größe und Art des Unternehmens können sich bei der reinen Addition von Zahlungen in einem sehr kurzen Zeitraum erhebliche Summen bilden. Ein-, zwei- oder sogar dreistellige Millionenbeträge können dann selbst innerhalb weniger Monate auflaufen. Dieses Verhältnis zwischen Zeitablauf und potentieller Haftungssumme zeigt, dass es für jeden Geschäftsleiter gilt, sich zeitlich engmaschig über den Überschuldungsstatus und – noch viel wichtiger – den Liquiditätsstatus des geleiteten Unter- HAFTUNG nehmens informiert zu halten – sei es durch eigene Feststellungen, sei es durch gut dokumentierte, externe Beratung. Liegt nach entsprechenden Feststellungen beispielsweise eine Zahlungsunfähigkeit vor, weil die liquiden Finanzmittel nicht mehr ausreichen, um die fälligen Forderungen zu decken, dann dürfen keine Zahlungen mehr durch das Unternehmen geleistet werden. Dies gilt im Grundsatz, doch natürlich gibt es Ausnahmen von der Regel. Haftung für Zahlungseingänge nach Insolvenzreife Kann ein Geschäftsleiter auch für Zahlungseingänge nach Insolvenzreife haften? Spontan würde ein Geschäftsleister wohl mit Nein antworten, doch die Gerichte sehen das anders. So kann zum Beispiel das Einreichen eines Schecks auf ein debitorisches Geschäftskonto dazu führen, dass der Geschäftsleiter für den Scheckbetrag einzustehen hat. Hintergrund ist, dass der Scheck durch die Einreichung auf ein debitorisches Konto nur der jeweiligen Bank zugute kam, aber nicht allen Gläubigern. Gleiches wird auch für den Fall angenommen, dass nach Insolvenzreife noch Rechnungen versendet werden, die ein debitorisches Unternehmenskonto angeben, so dass zu erwarten ist, dass auch die Zahlungen der Kunden auf dieses Konto erfolgen werden. Auch in diesem Fall kann der Geschäftsleiter für alle Zahlungseingänge haften. Die Haftungsrisiken sind im Zusammenhang mit der Insolvenz einer Gesellschaft vor allem der Höhe nach erheblich. Zudem stehen insbesondere Geschäftsleiter, die erst während einer – gegebenenfalls noch nicht erkannten – Krise in eine Gesellschaft eintreten, vor dem Problem, dass ihre (insolvenzrechtlichen) Pflichten ab dem ersten Tag ihrer Amtszeit bestehen. Ihnen fehlt aber vielleicht zu diesem Zeitpunkt noch der vollständige Überblick über die finanzielle Lage der Gesellschaft, um ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllen zu können. Unternehmensinsolvenzen in Deutschland nach Rechtsformen 2013 (Anteile in Prozent, Vorjahresangaben in Klammern gesetzt) freie Berufe Kleingewerbetreibende 2,7 ( 3,0) 47,8 (43,5) BGB-Gesellschaft 0,8 ( 1,0) Einzelfirma 3,2 ( 3,3) OHG 0,2 ( 0,2) KG 0,5 ( 0,4) GmbH & Co. KG 4,5 ( 4,9) GmbH 38,8 (41,9) AG 0,7 ( 0,8) eG 0,1 ( 0,1) e.V. 0,8 ( 0,9) Quelle: Creditreform, Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2013. Hinzu kommt, dass die Manager in den von Insolvenzverwaltern initiierten Schadenersatzprozessen häufig einem Gegner gegenüberstehen, der nicht unbedingt so agiert wie ein Gegner, der berechenbar, wirtschaftlich und logisch einen solchen Prozess angeht. Gerade das Prozesskostenrisiko, also die Gefahr, im Fall des Scheiterns einer Klage die gesamten Prozesskosten tragen zu müssen, stört einen Insolvenzverwalter in der Regel wenig, denn er trägt das Risiko nicht persönlich. Vielmehr fällt es der von ihm verwalteten Masse zur Last. Zudem kann ein solcher Schadenersatzprozess durchaus persönliche finanzielle Anreize für einen Insolvenzverwalter bedeuten. Das gilt besonders dann, wenn er eine ihm nahestehende Rechtsanwaltskanzlei oder eine Wirtschaftsprüfergesellschaft mit der Führung des Prozesses beziehungsweise der Prüfung des Zeitpunktes der Insolvenzreife beauftragt. Auch wenn es also nicht den einen Standardfehler gibt, vor dem sich Geschäftsleiter hüten sollten, so lässt sich aber sagen, dass immer dann äußerste Vorsicht geboten ist, wenn eine Insolvenz des geleiteten Unternehmens möglich und wahrscheinlich ist. | Managerhaftung | 19 HAFTUNG Innenhaftung entschärfen Die wirtschaftsrechtliche Abteilung des 70. djt fasst Beschlüsse zur Organhaftung Haften Organmitglieder bei Fehlern zu viel oder zu wenig? Mit einer Reform der Organhaftung hat sich die wirtschaftsrechtliche Abteilung des 70. Deutschen Juristentags 2014 auseinandergesetzt. Ein Gutachten, Referate und Diskussionen zeigten Probleme und Lösungen für das materielle Haftungsrecht und die Durchsetzung der Haftung in privaten und öffentlichen Unternehmen auf. Die Mitglieder sprachen sich für eine moderate Milderung der Organhaftung und für eine erleichterte Haftungsdurchsetzung aus. Der Deutsche Juristentag schlägt vor, die derzeit für streng erachtete Managerhaftung punktuell zu mildern. Gerade die aktienrechtliche Organhaftung gilt als scharf, da die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats in Aktiengesellschaften in materieller Hinsicht hart belangt werden können. Die Haftung greife schon bei leichter Fahrlässigkeit, so der Vorsitzende der Abteilung Wirtschaftsrecht, der Münchener Jurist Mathias Habersack. Dieser Verschuldensgrad gilt nicht nur bei der AG, sondern auch bei der GmbH. Erschwerend komme hinzu – so Habersack –, dass pflichtwidriges Verhalten des Organmitglieds vermutet werde, dass sich die Haftung weder durch die Unternehmenssatzung noch durch den Anstellungsvertrag beschränken oder ausschließen lasse und dass eine vergleichsweise Erledigung eines Haftungsfalls erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung möglich sei. Diese Schärfe findet bislang nur deshalb Akzeptanz, weil die Durchsetzung der Haftung immer wieder auf Schwierigkeiten stößt, die in der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft angelegt sind. Einige Beschlüsse des djt sind hervorzuheben. Mit großer Mehrheit spricht sich die Abteilung Wirtschaftsrecht dafür aus, den aktienrechtlichen Grundsatz der Satzungsstrenge zu lockern und zu 20 | Managerhaftung ermöglichen, die Haftung durch Satzungsautonomie und über Haftungshöchstgrenzen – zeitlich befristet – zu beschränken. Zudem befürworten die Mitglieder, bei Schadenersatzklagen gegen Vorstände und Aufsichtsräte die bisherige Umkehr der Beweislast abzuschaffen. Dadurch sollen verklagte Organmitglieder von der Beweislast der Pflichtgemäßheit ihres Handelns befreit werden. Derzeit müssen Organmitglieder selbst dann haften, wenn sie keine Sorgfaltspflichten verletzt haben, dies aber nicht beweisen können. Ein Vergleich soll schon vor Ablauf der Dreijahresfrist möglich werden. Die Abteilung schlägt weiter vor, die zehnjährige Verjährung im Aktienrecht, die als Konsequenz aus der globalen Bankenkrise eingeführt wurde, wieder abzuschaffen. Die Aktionärsklage nach § 148 Aktiengesetz ist aufgrund der hohen Zulassungsschranken und der nur geringen Anreizwirkung für die Praxis ohne Relevanz geblieben. Bezüglich der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft durch Aktionäre spricht sich die Abteilung deshalb für die Wiedereinführung des besonderen Vertreters und für Erleichterungen der Einleitung einer Sonderprüfung aus. Die Mitglieder befürworten für öffentliche Unternehmen, dass satzungsmäßige Haftungsmilderungen für einfache Fahrlässigkeit möglich sein sollen. | HAFTUNG Der Gesetzgeber sollte die Organhaftung justieren Interview mit Prof. Dr. Heribert Hirte, MdB Herr Professor Hirte, Fachkreise diskutieren über das Missverhältnis zwischen der materiell scharfen Haftung von Organmitgliedern in AGs und der Schwierigkeit, diese Haftung prozessual durchzusetzen. Sollte der Gesetzgeber hier handeln? Das deutsche Recht der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung stellt einen ausgewogenen Kompromiss zwischen den Interessen der Unternehmen und ihrer Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer dar. Daher besteht kein grundsätzlicher Reformbedarf. Gesetzgeberische Maßnahmen können sich auf Randkorrekturen beschränken. Das gilt insbesondere bezüglich der relativ jungen gesetzlichen Regelungen zur D&O-Versicherung unter dem Stichwort Selbstbehalt sowie zur Business Judgement Rule. Ausgeschiedene Organmitglieder sollten notfalls qua Gesetz das Recht bekommen, ihre Tätigkeit betreffende Unterlagen oder Kopien davon nach ihrem Ausscheiden behalten zu dürfen. Oder sie sollten einen gesicherten Zugriff darauf haben, soweit dies für eine mögliche Abwehr von Ansprüchen erforderlich ist. Haben sie keinen Zugriff mehr, darf die Beweislastumkehr nicht zur Anwendung kommen. Handlungsbedarf sehe ich im Übrigen bei der zivil- wie strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Untreue. Müssen Manager für Schäden mit ihrem Privatvermögen haften, sehen sie sich existenziell bedroht. Solche Einzelfälle sind für die Betroffenen natürlich bitter. Es mag zwar sein, dass ein Einzelner für einen solchen Schaden nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu haften hat. Aber die Frage ist, ob diese Grundsätze noch den heutigen wirtschaftlichen Realitäten entsprechen. Denken wir nur daran, dass bei gemeingefährlichen Aktivitäten von der Eisenbahn über die Luftfahrt bis zur Kernenergie die unbeschränkte private Haftung des Einzelnen durch Versicherungen ersetzt wurde. Die kompensatorische Funktion der Haftung wurde also verlagert, während es bei dem Einzelnen nur noch um die Steuerungsfunktion geht. Die Haftung eines Organträgers lässt sich weder durch die Satzung noch durch Anstellungsverträge beschränken. Brauchen Firmen mehr Freiraum? Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M., ist MdB für den Kölner Süden und Westen und Universitätsprofessor in Hamburg. Bei individuellen Spielräumen habe ich Bauchschmerzen, denn die eigentlich Geschädigten, die Gesellschafter oder die Gläubiger, werden nicht wirklich in die Entscheidung einbezogen. Unternehmen tun sich schwer, Schadenersatz ansprüche gegen Aufsichtsräte durchzusetzen. Solche Binnenhaftungsansprüche werden tatsächlich häufig nicht geltend gemacht. Deshalb hat es in den letzten Jahren immer wieder Bestrebungen gegeben, die Anreize zur Durchsetzung entsprechender Ansprüche zu verbessern. Ob dies sinnvoll ist, hängt wieder davon ab, welchen Zweck das Schadenersatzrecht verfolgt. Die Aktionärsklage nach § 148 AktG blieb bislang aufgrund der hohen Zulassungsschranken praktisch irrelevant. Wie lässt sich das ändern? Eine Ausweitung der Klagerechte würde für eine bessere Rechtsdurchsetzung gerade mit Blick auf die Steuerungswirkung sorgen können, wäre aber ein Argument dafür, den Umfang der Haftung zu begrenzen. | Managerhaftung | 21 HAFTUNG Vertragsfreiheit bei Vorstandsverträgen würde Haftungsrisiken begrenzen und teilen Interview mit Prof. Dr. Barbara Grunewald, Universität Köln Frau Professor Grunewald, seit Jahren lässt sich ein Missverhältnis zwischen der Haftbarmachung von Organmitgliedern in Aktiengesellschaften und der prozessualen Durchsetzbarkeit dieser Haftungsansprüche für die Unternehmen beobachten. Sehen Sie hier Handlungsbedarf für den Gesetzgeber? Prof. Dr. Barbara Grunewald hat den Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Köln inne. Ich halte es durchaus für notwendig, dass der Gesetzgeber auf dem Gebiet der Organhaftung aktiv wird. Doch zunächst müssen wir die Inanspruchnahme des Vorstands von der des Aufsichtsrats unterscheiden. Für die Haftbarmachung von Vorständen kann ich derzeit kein Durchsetzungsdefizit erkennen. Die großen Fälle von Managerhaftung bei der Deutschen Bank und bei Siemens zeigen, dass Vorstände für ihr Handeln tatsächlich zur Verantwortung gezogen werden, im Streitfall sogar vor Gericht. Schwieriger ist es, Aufsichtsräten Fehler etwa bei der Kontrolle des Vorstands nachzuweisen und sie dafür in Haftung zu nehmen. In der Regel finden wir Fälle, in denen der Aufsichtsrat haftbar gemacht wird, nur bei Unternehmensinsolvenzen. Sobald ein Insolvenzverwalter das Ruder übernommen hat, prüft er auch, ob sich der Aufsichtsrat etwas hat zuschulden kommen lassen. Ist nicht auch die Höhe der Haftungsforderungen gegen Organmitglieder ein Problem? Die Frage nach der Durchsetzung von Haftungsforderungen und die Frage nach der Haftungshöhe hängen zusammen. Derzeit diskutieren Juristen in Deutschland darüber, ob die gesetzlichen Vorgaben für die Managerhaftung zu streng sind. Ich halte es rechtspolitisch nicht für durch22 | Managerhaftung setzbar, Vorstände bei der Haftung privilegiert zu behandeln. Der Bundesgesetzgeber kann kein Gesetz erlassen, nach dem alle Dienstleister für ihr berufliches Handeln unbeschränkt haften müssten, während die Haftung für Manager gesetzlich gedeckelt würde. Wie könnte ein Ausweg aus dem Dilemma aussehen? Ich empfehle, die gesetzlichen Fesseln bei der Vertragsfreiheit im Aktienrecht deutlich zu lockern. Unternehmen und Vorstand sollten miteinander aushandeln und dann in Anstellungsverträgen im üblichen Rahmen festlegen dürfen, wofür und in welcher Maximalhöhe der Vorstand zu haften hat. Es bietet sich an, dass ein Vorstand jedenfalls für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften muss. Die Haftungssumme ließe sich beispielsweise bei maximal 1,5 Jahresgehältern deckeln. Eine solche Regelung müsste in der Satzung offengelegt werden, damit sich der Kapitalmarkt darauf einstellen kann. Damit würden sich beide Seiten das Haftungsrisiko teilen, und die Haftungssumme des Vorstands wäre überschaubar. Damit würde der Gesetzgeber Vorstände anderen Dienstleistern rechtlich gleichstellen. Jedes Unternehmen könnte individuell die Höhe der zu vereinbarenden Vorstandshaftung selbst festlegen. Auch sollten die Unternehmen schon vor der Anstellung eines Vorstands berücksichtigen, dass dessen persönliche Haftung aufgrund des begrenzten Privatvermögens für das Unternehmen nicht entscheidend ist. Damit herrscht für beide Seiten Klarheit, und der Vorstand reduziert sein persönliches Risiko, im Schadenfall in die Privatinsolvenz abzurutschen. | DECKUNG Wenig Änderungsbedarf bei D&O-Versicherungen erkannt Interview mit Prof. Dr. Robert Koch, Universität Hamburg Herr Professor Koch, laut Marktschätzungen sind rund 20.000 Manager und Organmitglieder in Deutschland mit Schadenersatzforderungen von Unternehmen konfrontiert. Die Höhe mancher Einzelforderung übersteigt die Deckungssumme der D&O-Versicherungspolice. Eventuell müssen belangte Personen privat haften. Sollten die Bedingungen von D&O-Versicherungen anders ausgestaltet werden, damit die Haftung nicht die finanzielle Existenz der Manager vernichtet? Ob durch die Haftung Existenzen vernichtet werden, vermag ich nicht zu beurteilen. Eine Änderung der Bedingungen könnte daran jedenfalls nichts ändern. Allein die Erhöhung der Deckungssummen würde helfen. Ein Unternehmen schließt in der Regel eine Police für alle zu versichernden Personen ab. Das kann in der Praxis dazu führen, dass die maximale Deckungssumme nur für einen Teil des Vorstands reicht, für die letzten Organmitglieder in der Reihe aber nicht mehr. Ist es aus Sicht der Manager nicht ratsam, die Unternehmen würden für sie nur noch Individualpolicen abschließen? Die Versicherungssummen, die für Individualpolicen zu akzeptablen Prämien zur Verfügung gestellt werden, fallen um ein Vielfaches geringer aus als bei Unternehmenspolicen. Deshalb stellen sie aus meiner Sicht keine brauchbare Alternative dar. In Haftungsfällen verweigern manche D&O- Versicherungen die Leistungsauszahlung, wenn sie einen Vorsatz im Handeln des versicherten Managers erkennen, auch wenn diesbezüglich noch kein Gerichtsurteil erging. Daraus können sich Diskussionen zwischen dem Unternehmen, der betreffenden Person und der Versicherung ergeben, um auf dem Verhandlungsweg eine Einigung herbeizuführen. Lässt sich in D&O- Policen klarer definieren, wann ein Leistungsfall für die Versicherung eintritt und wann nicht? Ich sehe hier keinen Handlungsbedarf. Wegen des angesprochenen Ausschlusses wird kaum ein Unternehmen oder außenstehender Dritter eine wissentliche Pflichtverletzung behaupten. Sollte dies doch der Fall sein, sehen die meisten mir bekannten aktuellen Policen vor, dass der Versicherer gleichwohl zur Anspruchsabwehr verpflichtet ist – unter Rückforderungsvorbehalt für den Fall, dass das Gericht die Behauptung als zutreffend feststellt. Sollte eine solche Klausel ausnahmsweise nicht enthalten sein – etwa in älteren Policen –, dann sollte die Police entsprechend ergänzt werden. Aus meiner Sicht folgt die Verpflichtung zur Anspruchsabwehr bereits aus dem Sinn und Zweck der D&O-Versicherung. Die Aufnahme einer Klausel diente vor allem der Klarstellung und der Vermeidung von Diskussionen. Prof. Dr. Robert Koch, LL.M. (McGill), ist Geschäftsführender Direktor des Seminars für Versicherungswissenschaft, Universität Hamburg. Viele Manager sind sich ihrer Pflichten im Rahmen ihrer beruflichen Handlungen, der Organisation und der Überwachung nicht vollständig im Klaren. Ebenso kennen viele nicht die Konditionen in der D&O-Police. Sollten Manager nicht stärker in die Ausgestaltung und den Abschluss einer D&O-Versicherung einbezogen werden? Dieses Problem ließe sich nur durch Individualpolicen lösen, die von den Betroffenen selbst abgeschlossen werden. Doch die stellen – wie bereits ausgeführt – keine brauchbare Alternative dar. | Managerhaftung | 23 DECKUNG Persönliche Haftung absichern Versicherungslösungen für die Haftung von Organen in Unternehmen Manuel Wirtz ist Geschäftsführer der DUAL Deutschland GmbH, Köln. Wer die Rechtsmaterie der Organhaftung kennt und sich regelmäßig mit Haftungsfällen von Vorständen und Aufsichtsräten sowie Geschäftsführern befasst, der beobachtet seit Jahren eine stetige Zunahme solcher Fälle. Hierbei mag der Eindruck entstehen, dass derjenige, der sich heute zur Übernahme einer Organtätigkeit bereit erklärt, seine Existenz aufs Spiel setzt. Tatsächlich sollten sich die Gesellschaftsorgane vor dem Antritt ihrer Tätigkeit vergewissern, dass eine ausreichende Managerhaftpflichtversicherung für sie besteht. Derzeit betreiben etwa 40 Gesellschaften die D&O-Versicherung in Deutschland. Die großen international tätigen Konzerne sind dabei genauso vertreten wie eine Vielzahl kleinerer Anbieter. Große Versicherungsprogramme für Konzerne werden zumeist von den großen Versicherern geführt, oder Versicherer schließen sich im Rahmen sogenannter Exzedentenversicherungen solchen Programmen an, um gemeinsam hohe Versicherungssummen garantieren zu können. Die D&O-Versicherung ist die eher seltene Form der sogenannten Versicherung für fremde Rechnung. Das heißt, dass das Unternehmen selbst den Vertrag abschließt und Versicherungsnehmer ist. Versicherte Personen und damit Inhaber des Anspruchs gegen den Versicherer sind die Mitglieder der Organe, also Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsund Beiräte sowie regelmäßig auch leitende Angestellte. Die versicherten Personen kommen also in den Genuss des Versicherungsschutzes, während das Unternehmen Prämienzahler ist. Die zu zahlende Versicherungsprämie stellt bei den Unternehmen in aller Regel eine Betriebsausgabe dar, während die Organe die empfangene Versicherungsleistung nach Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF-Rundschreiben vom 24.01.2002, IV C 5 – S 2332 ∙ 8/02) nicht als geldwerten Vorteil versteuern müssen. 24 | Managerhaftung Die Gestaltung des risikogerechten Versicherungsschutzes ist oft eine große Herausforderung. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Komplexität von Unternehmen und der oft schwer überschaubaren Haftungssituationen gilt die D&OVersicherung als eine der beratungsintensivsten Versicherungssparten. In Deutschland existiert ein ausgewählter Kreis qualifizierter Versicherungsmakler und Versicherungsberater mit langjähriger Erfahrung und mit Referenzen auf dem Gebiet der D&O-Versicherung. Es ist ratsam, sich vor dem Abschluss einer Versicherung von einem spezialisierten Versicherungsvermittler eine Risikoanalyse erstellen zu lassen und erst im Anschluss daran auf dem Versicherungsmarkt bedarfsgerechte Angebote einzuholen. Was ist bei der Einrichtung des richtigen Versicherungsschutzes im Detail zu beachten? Zunächst geht es um die Frage, wie sich eine ausreichende Versicherungssumme bestimmen lässt. Als Maßstab wird gerne ein Prozentsatz der Bilanzsumme oder die Eigenkapitalquote des Unternehmens herangezogen. Bei Handelsunternehmen orientiert man sich zudem auch an der Umsatzgröße. Für Großunternehmen helfen diese Kennzahlen regelmäßig nicht, da die darüber ermittelten hohen Versicherungssummen die am Markt erhältlichen Versicherungskapazitäten überstei- DECKUNG gen würden. In Zeiten zunehmender Haftungsverschärfung ist es grundsätzlich ratsam, eine möglichst hohe Versicherungssumme zu wählen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass der verschärfte Wettbewerb unter den D&O-Versicherern angesichts der steigenden Zahl der Anbieter die Prämien auf ein bislang nicht gekanntes Niveau hat sinken lassen. Es sollte ein Versicherer gewählt werden, der in der Lage ist, die Versicherungssumme zweimal pro Versicherungsjahr für unterschiedliche Schäden anzubieten. Der Aufpreis dafür ist in der Regel relativ gering, gemessen am Zuwachs an Sicherheit. Die Wahl des passgenauen Versicherungsschutzes hinsichtlich der Vertragsbedingungen ist wichtiger als die Höhe der zu zahlenden Prämie. Moderne D&O-Versicherungsbedingungen sollten heute die gesamte operative Tätigkeit der Organe explizit als mitversichert bezeichnen. Aber Vorsicht! Noch immer schließen etliche Versicherungsgesellschaften die gerne als „Dienstleistungen des Vorstandes oder Geschäftsführers“ bezeichneten Tätigkeiten vom Versicherungsschutz aus. Das kann im Haftungsfall zu einem bösen Erwachen führen. Ein wichtiges Thema ist auch die Dauer des Versicherungsschutzes. In Deutschland werden D&OVersicherungen in aller Regel auf Basis des sogenannten Claims-made-Prinzips abgeschlossen. Das heißt, dass nur die Pflichtverletzung versichert ist, die innerhalb der Laufzeit der Versicherungspolice oder einer Rückwärtsdeckung verursacht wurde, während die Inanspruchnahme der versicherten Person innerhalb der Laufzeit der Versicherungspolice erfolgt. Hierbei sollten Unternehmen eine ausreichende Rückwärtsversicherung – meistens unbegrenzt – abschließen. Des Weiteren sollte eine ausreichende (Schaden-) Nachmeldefrist nach Vertragsende vereinbart werden. Die Ansprüche gegenüber Geschäftsführern verjähren gemäß § 43 Abs. 4 des GmbHGesetzes nach fünf Jahren. Für Vorstandsmitglie- der von Aktiengesellschaften und Kreditinstituten wurde die Verjährungsfrist im Rahmen des im Jahre 2010 verabschiedeten Restrukturierungsgesetzes auf zehn Jahre erweitert. Es ist daher erforderlich, die Nachmeldefrist für versicherte Pflichtverletzungen vor der Beendigung des Versicherungsvertrags oder bei einem Wechsel des Versicherers mit den gesetzlichen Verjährungsfristen zu synchronisieren. Problematisch kann die Situation bei einem vorzeitigen Ausscheiden von Organmitgliedern oder bei einem Eintritt in den Ruhestand werden. Das bisherige Organmitglied, das nun nicht mehr im Unternehmen tätig ist, erfährt in der Regel nichts mehr über das Fortbestehen des D&O-Versicherungsvertrags. Im Zweifel erhält der pensionierte Vorstand also keine Information über eine eventuelle Veränderung seines Versicherungsschutzes. Gleichwohl besteht seine Haftung für Pflichtverstöße, die er während seiner Dienstzeit für das Unternehmen begangen hat, im Rahmen der Verjährungsfrist fort. Daher ist es ratsam, vom D&OVersicherer eine Bestätigung des Bestehens und des Deckungsumfangs innerhalb der Nachmeldefrist zu verlangen. Für die Verlängerung von Nachmeldefristen müssen Unternehmen häufig eine Extraprämie zahlen. Wenn der frühere Arbeitgeber diese Zahlung verweigert, hat der Pensionär die Möglichkeit, einen Deckungsschutz auf eigene Kosten, zum Beispiel in Form einer persönlichen D&O-Versicherung, zu erwerben. Für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften ist das seit August 2009 geltende Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) anzuwenden. Danach ist innerhalb der D&O-Versicherung für Vorstandsmitglieder ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis zu dem Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung zu vereinbaren. Dieser Selbstbehalt wird in der Regel separat versichert, denn bei einer angenommenen Abgabenbelastung von 50 Prozent bedeutet der gesetzliche Selbstbehalt, dass ein Vorstandsmitglied rund drei BruttojahManagerhaftung | 25 DECKUNG resgehälter persönlich aufzubringen hätte. Da der Gesetzgeber ausdrücklich kein Versicherungsverbot zur Absicherung des Selbstbehalts ausgesprochen hat, haben einige Anbieter entsprechende Produkte, die sogenannten Selbstbehaltsversicherungen, auf den Markt gebracht. Aus Compliance-Gründen ist es anzuraten, die Selbstbehaltsversicherung mit einer eigenständigen Deckungssumme abzuschließen, die von der D&O-Versicherung des Unternehmens getrennt ist. Da die Selbstbehaltsversicherung nur bei Schadenzahlungen und nicht bei Haftungsabwehr leistet, empfiehlt es sich darüber hinaus, einen zusätzlichen Abwehrkostenschutz – zum Beispiel in Form einer Rechtsschutzversicherung – zu integrieren, damit der Vorstand im Fall einer Inanspruchnahme des Versicherungsschutzes die eigene Abwehr mit Anwälten seiner Wahl organisieren kann. Eine D&O-Versicherung nützt wenig, wenn das Organmitglied im Haftungsfall nur einen begrenzten Zugriff auf die Police hat. Viele Unternehmen behandeln die D&O-Versicherung noch als sogenannte Tresorpolice. Oft kennen die Unternehmensleiter weder den Inhalt der Police noch die Höhe der abgeschlossenen Versicherungssumme. In vielen Haftungsfällen ist bei einem Pflichtverstoß und einer nachfolgenden Inanspruchnahme das Verhältnis zwischen dem betroffenen Geschäftsführer und den Gesellschaftern beziehungsweise zwischen Vorstand und Aufsichtsrat massiv gestört. Häufig muss das Organmitglied das Unternehmen unverzüglich verlassen und hat keinen Zugriff mehr auf wichtige Geschäftsunterlagen, um sich künftig angemessen verteidigen zu können. Viele Haftungsfälle prominenter Organmitglieder zeigen, dass durch diese Konstellation die Aussichten auf eine wirkungsvolle Verteidigung schwinden und dass der Vorstand mit seinem Problem alleingelassen wird. Um Konfliktpotential zwischen dem in Anspruch genommenen Organmitglied und dem Hausversicherer des Arbeitgebers zu vermeiden, ist zu überlegen, die D&O-Versicherung als persönlichen Schutz des 26 | Managerhaftung Managements von vornherein bei einem spezialisierten Versicherer abzuschließen, der keine anderen Versicherungssparten anbietet. Somit werden etwaige Interessenkonflikte vermieden, die entstehen könnten, wenn sich der Hausversicherer im Lager des vielleicht nicht mehr im Unternehmen tätigen Managers wiederfindet und die Anspruchsabwehr gegen seinen langjährigen Kunden – das Unternehmen – führen muss. Aus den zuvor beschriebenen Gründen sollte jeder Unternehmensleiter mit seinem Unternehmen schon bei der Einstellung als Bestandteil des Anstellungsvertrags vereinbaren, eine D&O-Versicherung abzuschließen. Diese Vereinbarung sollte neben der Verpflichtung des Unternehmens zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes auch die Bestätigung beinhalten, dem früheren Mitarbeiter die jeweils aktuell gültige Versicherungspolice und die Versicherungsbedingungen auszuhändigen. In jedem Fall sollten die Höhe der Versicherungssumme und die Versicherungsbedingungen durch einen spezialisierten Versicherungsmakler/-berater hinsichtlich Angemessenheit und Umfang begutachtet werden. Sollten einer Führungskraft diese Sicherheits maßnahmen für die D&O-Absicherung nicht genügen, kann sie noch eine persönliche D&OVersicherung abschließen. Zwar wollen oder können sich selbst hochdotierte Manager eine eigene Deckung mit der vollen Versicherungssumme wie in der Unternehmenspolice nicht leisten. Doch auch eine geringere Versicherungssumme bietet die Sicherheit, den selbst ausgewählten Versicherer an der Seite zu haben, wenn es um die Abwehr unberechtigter Ansprüche geht. Etwa 90 Prozent aller Haftungsfälle werden in Form einer Abwehr der Ansprüche, die bereits sehr hohe Rechtsanwaltskosten verursachen können, von der Versicherungsgesellschaft reguliert. Auf den Rest entfallen Zahlungen für die Freistellung oder für Vergleiche, oder es handelt sich um die seltenen Fälle, die gerichtlich ausgetragen werden. Mit Abschluss einer persönlichen D&O-Versicherung DECKUNG kann sich der Geschäftsführer oder Vorstand zumindest auf den Beistand und den Deckungsschutz des von ihm selbst ausgewählten Versicherers verlassen. Versicherungsschutz für Aufsichtsräte Wie gestaltet sich der Versicherungsschutz für die Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften? Diese Frage bewegt den Markt spätestens seit dem ARAG/Garmenbeck-Urteil von 1997. Danach haftet auch der Aufsichtsrat gemäß § 116 Aktiengesetz unbeschränkt mit seinem Gesamtvermögen, sollte er bei der Überwachung des Vorstandes seine Pflichten schuldhaft verletzt haben. Aber auch in jüngerer Zeit offenbart sich eine Tendenz zur Haftungsverschärfung von Aufsichtsräten. Vermehrt beziehen die in Anspruch genommenen Vorstände die Mitglieder der Kontrollgremien in die Haftung ein. Das kann über eine Widerklage oder mit der Aufforderung zum Streitbeitritt geschehen. Vorstände behaupten dann zum eigenen Schutz, der Aufsichtsrat habe die den Schaden verursachenden Entscheidungen gebilligt oder stillschweigend geduldet. Schon sehen sich Aufsichtsräte einer Haftung ausgesetzt, obwohl sie nicht Geschäftsleiter sind. So geschah es in einem viel beachteten Prozess eines Düsseldorfer Kreditinstituts gegen seine ehemaligen Vorstände im Jahr 2012. Es stellt sich dann unmittelbar die Frage der gegenläufigen Interessen, für die ein und derselbe Versicherer Deckungsschutz bereitstellen muss. Aufsichtsräte werden dann eigene Anwälte beauftragen, damit keine Interessenvermischung stattfindet. Es bleibt zu hoffen, dass das Unternehmen in einem solchen Fall eine ausreichende Versicherungssumme gewählt hat. Ein weiteres Problem kann auf den Aufsichtsrat zukommen, wenn die Versicherungssumme der Unternehmenspolice durch vergangene Schadenfälle des Vorstands verbraucht ist. Dann steht für Ansprüche gegen den Aufsichtsrat in einem neuen Schadenfall keine Deckungssumme mehr zur Verfügung. Für diesen Fall hilft die Vereinbarung einer zweifachen Jahreshöchstleistung der Versicherungssumme. Als weitere Lösung bietet sich der Abschluss einer eigenen D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat mit ausreichender Deckungssumme an. Auch die Mitglieder eines freiwillig eingerichteten (GmbH-)Aufsichtsrats oder Beirats können für eine fehlerhafte Überwachung der Geschäftsführung haftbar gemacht werden. Gerade in Zeiten unternehmerischer Krisen kann eine solche Tätigkeit erhebliche Haftungsrisiken mit sich bringen, da sich in rechtlicher Hinsicht die Überwachungspflichten zur Vermeidung einer Insolvenzverschleppung intensivieren. Eine Haftung kommt aber auch bei zustimmungspflichtigen Geschäften in Betracht, sofern das Kontrollgremium seine Zustimmung zu einem nachteiligen Geschäft ohne die gebotene Information und die darauf aufbauende Chancen- und Risikoabschätzung erteilt (BGH vom 11.12.2006 – II ZR 243/05). Ein besonders anspruchsvolles Kapitel stellt die Schadenregulierung bei Haftungsfällen im Rahmen der D&O-Versicherung dar. Bereits bei Vertragsabschluss sollte eine fundierte Beratung darüber stattfinden, was geschäftsführende Organe bei einer Inanspruchnahme von ihrem Versicherer erwarten können. Grundsätzlich gilt für alle in Deutschland tätigen Versicherungsgesellschaften, eine zügige und für alle Parteien zufriedenstellende Schadenregulierung zu gewährleisten. Da die D&O-Sparte noch jung ist, verfügen Versicherungsunternehmen, die erst kürzlich die D&OVersicherung aufgenommen haben, oft nicht über ausreichende Kenntnisse, um einen komplexen Schadenfall zu regulieren. Ein Manager, der mit einer hohen Geldforderung konfrontiert wird, benötigt aber die unverzügliche Hilfe der Rechtsanwälte seines Versicherers. Verzögerungen bei der Deckungszusage für den üblicherweise zunächst zu gewährenden Abwehrschutz sind Managerhaftung | 27 DECKUNG daher nicht zu akzeptieren. Auch sind langwierige Erörterungen möglicher Ausschlussgründe, die zur Versagung der Deckungsverpflichtung führen könnten, vor der Übernahme der Rechtsverteidigungskosten nicht angezeigt. Vor dem Abschluss einer D&O-Versicherung lohnt es sich also zu prüfen, ob der favorisierte Versicherer eine spezialisierte Schadenabteilung mit ausreichender Besetzung durch erfahrene Juristen vorhält. Bei der D&O-Versicherung handelt es sich in erster Linie um ein Versprechen, das den in Anspruch genommenen Manager davor schützt, für den eingetretenen Vermögensschaden persönlich zu haften. Im Wesentlichen sind D&O-Schadenfälle von Haftungsfragen geprägt, die regelmäßig in langwierigen Aufarbeitungen des Sachverhalts zu klären sind. Es ist falsch zu glauben, dass eine D&O-Versicherung den beanspruchten Schaden schnell bezahlt. Vielmehr ist zunächst ausführlich und gemeinsam mit dem betroffenen Manager die Haftung zu prüfen. Meistens ist sie abzuwehren. Üblicherweise geht der Manager davon aus, sorgfältig zum Vorteil seines Unternehmens gehandelt zu haben, und wird eine Pflichtverletzung bestreiten. Immerhin ist seine leitende Tätigkeit regelmäßig seine Haupteinkommensquelle, so dass seine Existenz und sein Ruf schnell auf dem Spiel stehen können. Bei den heute sehr weitgehenden Versicherungsbedingungen und dem eng begrenzten Ausschlusskatalog – zum Beispiel für direkt vorsätzliche Pflichtverletzungen – sind Ablehnungen des Deckungsschutzes kaum mehr möglich. Bemühungen, dem Deckungsversprechen durch Hinhaltetaktiken, zahlreiche Nachfragen oder durch Nichtreagieren zu entgehen oder langwierige, zermürbende Deckungsprozesse einzugehen, gehören zunehmend der Vergangenheit an. Die meisten Versicherer regulieren Schadenfälle schnell und effizient. Dazu gehört, dass der Versicherer nach einer Schadenmeldung unverzüglich eine Deckungsentscheidung trifft. 28 | Managerhaftung Wie sieht der optimale D&O-Deckungsschutz für Manager aus? Welche Fragen sollten Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichts- und Beiräte bei der Abstimmung der Versicherungskonditionen stellen? Zunächst geht es um die Auswahl eines kompetenten und mit der Managerhaftpflichtversicherung vertrauten Versicherungsmaklers/-beraters. Der qualifizierte Vermittler kennt den Markt und identifiziert die Bedingungen und Preise, die am besten dem jeweiligen Bedarf angepasst sind. Aus den vielen Angeboten am Markt wird er das für den jeweiligen Kunden Bestmögliche aussuchen und empfehlen (Best-Advice-Prinzip). Dies bezieht sich auch auf die Auswahl der richtigen Versicherungsgesellschaft inklusive der Fähigkeit des Versicherers, Schaden professionell zu regulieren. Der wesentliche Faktor für eine bedarfsgerechte Absicherung sind die dem D&O-Vertrag zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen. Zudem sollten folgende Fragen beantwortet werden: •Besteht eine unbegrenzte Rückwärtsversicherung? Existiert eine Nachmeldefrist, die den gesetzlichen Verjährungsfristen folgt? •Besteht die Deckung ohne den Ausschluss professioneller Dienstleistung durch die Organmitglieder? Gilt die operative Tätigkeit als explizit mitversichert? •Ist der Versicherer auch Hausversicherer des Unternehmens, oder fällt die Wahl besser auf einen Spezialversicherer für Managerhaftung? •Wie sinnvoll wäre der Abschluss einer persönlichen D&O-Versicherung als Ergänzung zur Unternehmenspolice? •Ist der Selbstbehalt bei Vorständen von Aktiengesellschaften ausreichend und unabhängig von der Unternehmenspolice versichert? •Hat der Manager Zugriff auf und die volle Kenntnis über die D&O-Versicherung seines Unternehmens? Hat er feste Vereinbarungen mit seinem Arbeitgeber über deren Fortbestand getroffen? | DIE AUTOREN Autoren- und Herausgeberportraits BLD Bach Langheid Dallmayr BLD Bach Langheid Dallmayr ist die größte deutsche Anwaltssozietät mit ausschließlicher Spezialisierung auf Haftungs- und Versicherungsrecht. Derzeit arbeiten über 130 Rechtsanwälte an fünf Standorten. Ihre besondere Marktposition verdankt BLD einer jahrzehntelangen strategischen Fokussierung auf den Versicherungsmarkt. Über 70 Prozent der großen deutschen Versicherungsunternehmen sowie internationale Mandanten beauftragen die Kanzlei regelmäßig mit Prozessführung und Beratung. Im Bereich der Unternehmensleiterhaftung ist die Abwehr geltend gemachter Schadenersatzansprüche – zum Beispiel gegen Vorstände, Aufsichtsräte und Geschäftsführer – Schwerpunkt der Kanzleitätigkeit. BLD verfügt hier über ein erfahrenes Team von spezialisierten Anwälten, das regelmäßig die Haftungsabwehr sowohl mittelbar im Auftrag der beteiligten Versicherer als auch unmittelbar für betroffene Unternehmensleiter in Abstimmung mit dem/den beteiligten Versicherer/n übernimmt. Über die letzten Jahre war die Kanzlei in zahlreiche große Haftungskomplexe aus unterschiedlichen Branchen eingebunden. Von dieser Erfahrung profitieren alle Mandanten – unabhängig von der Größe des Unternehmens, in dem der Unternehmensleiter tätig war. Als ausgewiesene Spezialisten leiten Björn Seitz und Bastian Finkel, beide Partner der Kanzlei, das D&O-Expertenteam. Sie werden regelmäßig von den führenden Branchenpublikationen (JUVE, Chambers) unter den Topnamen im Bereich der Unternehmensleiterhaftung genannt. Michael Jakobs ist Teil des D&O-Expertenteams und hat einen besonderen Schwerpunkt im Bereich Banken und Unternehmenstransaktionen. DUAL Deutschland GmbH Die DUAL Deutschland GmbH mit Firmensitz am Versicherungsstandort Köln und einer Niederlassung in Wien ist seit 2005 als Spezialist für die sogenannten Financial-Lines-Sparten wie D&O-, E&O-, Prospekthaftungs-, Vertrauensschaden- und Rechtsschutzversicherungen tätig. Als Assekuradeur hält DUAL exklusive Zeichnungsvollmachten von finanzstarken, internationalen Versicherern. Über 3.500 Versicherungsnehmer aus Industrie und Mittelstand vertrauen den angebotenen Produkten und Dienstleistungen. Die DUAL unterstützt ihre Partner bei der Erstellung ganzheitlicher Versicherungslösungen und bietet mit einer professionellen Schadenabteilung schnelle und unkomplizierte Hilfe im Schadenfall. DUAL Deutschland gehört zur DUAL International Group, London. Die weltweit größte spezialisierte Underwriting Agency ist bereits seit 1998 tätig und Marktführer im Bereich Financial Lines. DUAL International erreicht mit seinen 350 Mitarbeitern in 24 Zeichnungsbüros in Europa, Asien, Australien, den USA und Lateinamerika eine jährliche Prämie von über 600 Millionen Euro. Managerhaftung | 29 DIE AUTOREN Manuel Wirtz ist Geschäftsführer der DUAL Deutschland GmbH und verantwortet die Bereiche Underwriting und Business Development. Er verfügt über 15 Jahre Erfahrung im Industrieversicherungs bereich. Im Bereich Financial Lines (D&O) ist er unter anderem zuständig für die Produktentwicklung und Versicherungstechnik. Als Mitglied des Chartered Insurance Institute, London, nimmt er zudem eine Schnittstellenfunktion zum internationalen Versicherungsmarkt Lloyd’s of London wahr. Er ist Diplom-Kaufmann (FH) und FCII. Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Die Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist eine der drei großen deutschen Prüfungs- und Beratungsorganisationen. EY ist einer der Marktführer für Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung, Transaktionsberatung sowie Risiko- und Managementberatung. Wir bieten sowohl großen als auch mittelständischen Unternehmen ein umfangreiches Portfolio von Dienstleistungen an: Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung, Rechtsberatung, Transaktionsberatung, Advisory Services und Immobilienberatung. Unsere über 7.400 Mitarbeiter in Deutschland sind durch gemeinsame Werte und unseren hohen Qualitätsanspruch verbunden. Gemeinsam mit den 190.000 Kollegen der internationalen EY-Organisation betreuen wir unsere Mandanten überall auf der Welt. Marc Böhlhoff ist Partner bei EY im Bereich Financial Services. Corinna Stürke ist Consultant bei EY im Bereich Financial Services. F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen Gmbh Die F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen GmbH mit Sitz in Frankfurt am Main ist eine 100-prozentige Tochter der F.A.Z. GmbH. In Zusammenarbeit mit Auftraggebern und Partnern entwickelt das F.A.Z.-Institut zielgruppengerechte Kommunikationslösungen und Konzepte. Es bietet insbesondere Netzwerkplattformen zu den Themen Kommunikation, Innovation, Außen wirtschaft und Human Resources sowie zu allgemeinen Managementthemen. Im Zentrum stehen aufeinander abgestimmte Angebote aus Publikationen, Veranstaltungen, Analysen, Netzwerkprojekten und Dienstleistungen. Durch Formate wie Konferenzen, Kongresse und Workshops, Studien, Fachzeitschriften, Onlineportale, journalistische Übersetzungen, redaktionelle Auftragsarbeiten und Medien resonanzanalysen eröffnet das F.A.Z.-Institut Geschäftspartnern Zugänge zu relevanten Zielgruppen. Dr. Guido Birkner ist Redakteur im Bereich Studien und Marktforschung des F.A.Z.-Instituts. 30 | Managerhaftung Kontaktdaten Bastian Finkel BLD Bach Langheid Dallmayr Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB Theodor-Heuss-Ring 13–15, 50668 Köln Telefon: 0221 944027-893 E-Mail: [email protected] Internet: www.bld.de Manuel Wirtz DUAL Deutschland GmbH Schanzenstraße 36 / Gebäude 197, 51063 Köln Telefon: 0221 168026-12 E-Mail: [email protected] Internet: www.dualdeutschland.com Marc Böhlhoff Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Arnulfstraße 59, 80636 München Telefon: 089 14331-14656 E-Mail: [email protected] Internet: www.ey.com Dr. Guido Birkner F.A.Z.-Institut für Managememt-, Markt- und Medieninformationen GmbH Frankenallee 68–72, 60327 Frankfurt am Main Telefon: 069 7591-3251 E-Mail: [email protected] Internet: www.faz-institut.de ISBN: 978-3-89981-322-7