Wirtschaftsverwaltungsrecht

Wirtschaftsverwaltungsrecht
§ 5 Marktgewerbe
Univ.-Prof. Dr. Ulrich Stelkens
Lehrstuhl für Öffentliches Recht,
insbesondere deutsches und europäisches
Verwaltungsrecht
§ 5 Marktgewerbe (§ 60b, §§ 64 ff. GewO)
•
Gesetzgebungskompetenz: Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG:
Gesetzgebungskompetenz für „Ausstellungen und Märkte“ auf Länder
übertragen.
•
§§ 64 ff. GewO gelten in 15 Bundesländern nach Art. 125a Abs. 1 GG als
Bundesrecht fort.
•
Bisher nur eigenes Marktrecht in Rheinland-Pfalz: Landesgesetz über
Messen, Ausstellungen und Märkte (LMAMG) – hierzu LT-Drs. 16/2919;
Bickenbach, LKRZ 2014, 265 ff.; Hilderscheid, GewArch 2016, 49, 53 ff. (Ziel:
Sicherung der Möglichkeit, Märkte an Sonn- und Feiertagen festsetzen zu
können).
•
Ersetzung der §§ 64 ff. GewO in anderen Bundesländern werden im Rahmen
von allerersten Überlegungen zur Schaffung von LandesGroßveranstaltungsgesetzen angedacht …
§ 5 Marktgewerbe (§ 60b, §§ 64 ff. GewO)
A) Überblick: Besonderheiten des Marktgewerbes
B) Marktprivilegien
C) Formen des Marktgewerbes
D) Die Marktfestsetzung (§ 69 GewO)
E) Teilnahmeanspruch (§ 70 GewO)
F) Besonderheiten bei Volksfesten (§ 60b GewO)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
A) Überblick: Besonderheiten des Marktgewerbes
•
§ 64 bis § 68 GewO (§ 2 bis 8 LMAMG): Legaldefinitionen der
Veranstaltungstypen, die durch Festsetzung nach § 69 GewO privilegiert
werden können
•
Gemeinsamkeiten dieser Veranstaltungstypen:
-
Auftreten einer Vielzahl von Ausstellern und Anbietern, die überwiegend
Gewerbetreibende sein müssen, auf einem „Platz“ zu gemeinsamen
„Öffnungszeiten“ (vgl. § 69 Abs. 1 GewO) – zum Begriff des „Platzes“:
VGH München, 22 N 13.788 v. 6.12.2013, Abs. 83 ff. = GewArch 2014,
217, 222; Hilderscheid, GewArch 2014, 11, 12)
-
An- und Verkauf von Waren (Märkte i.S.d. § 66, § 67, § 68 GewO) oder
Präsentation von Wirtschaftsangeboten (Messen und Ausstellungen
i.S.d. § 64, § 65 GewO)
-
Sonderregelungen für schaustellerische Tätigkeiten: § 60b GewO
(Volksfest), § 68 Abs. 3 GewO (Jahrmarkt)
-
Keine Regelungen für Konzerte, Sportveranstaltungen
A) Überblick: Besonderheiten des Marktgewerbes
•
Bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 64 ff. GewO
Anspruch auf Festsetzung des sog. Veranstalters nach § 69 GewO;
keine automatische Anwendbarkeit des IV. Titels der GewO
•
Bei Festsetzung der Veranstaltung nach § 69 GewO
Entstehen der sog. Marktprivilegien:
Vorschriften über das stehende Gewerbe und das Reisegewerbe nur
anwendbar, wenn ausdrücklich angeordnet (§ 71b GewO)
•
Nicht festgesetzte Veranstaltungen i.S.d. §§ 64 ff. GewO
Privatmärkte:
Veranstaltung nicht verboten, aber unterliegt allgemeinen Vorschriften
für das stehende Gewerbe oder Reisegewerbe
A) Überblick: Besonderheiten des Marktgewerbes
•
Gesetzliches Leitbild der §§ 64 ff. GewO ist ein privater Veranstalter, der
einen Markt i. S. der § 64 bis § 68 GewO veranstaltet, so dass insbesondere
der Zugangsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO als privatrechtlicher (vor den
Zivilgerichten) durchsetzbarer Anspruch erscheint
•
In Praxis
-
Marktrecht ist v. a. entscheidungsrelevant, wenn es um
Zugangsansprüche nach § 70 Abs. 1 GewO geht
-
bei einem „Volksfest“ i. S. des § 60b GewO, für das die §§ 64 ff. GewO
nur entsprechend gelten,
-
wenn ein öffentlich-rechtlicher Veranstalter (insbes. eine Gemeinde) den
Markt veranstaltet, weshalb i.d.R. für die Durchsetzung des Anspruchs
der Verwaltungsrechtsweg für gegeben und die Zweistufen-Theorie für
anwendbar erachtet wird.
B) Die Marktprivilegien
I.
Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
1. Gewerberechtliche Marktprivilegien
2. Arbeitsrechtliche Marktprivilegien
3. Ladenschlussrechtliche Marktprivilegien
4. Feiertagsrechtliche Marktprivilegien
5. Keine Konzentrationswirkung der Marktfestsetzung
II. Marktprivilegien der umliegenden Gewerbetreibenden
III. Marktprivilegien der Beschicker und Teilnehmer
Zusammenfassend zu den Marktprivilegien und ihrer heutigen
ökonomischen Bedeutung für den Veranstalter: Stelkens/Perabo, in:
Kugelmann (Hrsg.), Verfahrensrecht für die Sicherheit von
Großveranstaltungen, 2015, S. 11, 53 ff.
I. Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
1.
Gewerberechtliche Marktprivilegien
Befreiung von den Vorschriften des Titels II und des Titels III der GewO damit müssen die Beschicker der Veranstaltung i.d.R. nicht über eine
Reisegewerbekarte verfügen, auch wenn die Tätigkeit nach den §§ 55 ff.
GewO „an sich“ reisegewerbekartenpflichtig wäre.
Dies gilt nach § 68 Abs. 3 GewO jedoch nicht
•
für die Schausteller, die Tätigkeiten i. S. des § 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO
anbieten
•
Beschicker, die alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle
anbieten (§ 68a Satz 2 GewO).
I. Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
2.
Arbeitsrechtliche Marktprivilegien:
•
Günstigere Arbeitszeitregelung für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung
(vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG)
•
Lockerung von Jugendarbeits- und Mutterschutzvorschriften
(§ 16 Abs. 2 JArbSchG, § 8 Abs. 4 MuschG)
I. Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
3.
Ladenschlussrechtliche Marktprivilegien:
•
§ 19 LSchlG Bund: Bindung an Ladenschlusszeiten (nur) für Großmärkte
(§ 66 GewO) und Wochenmärkte (§ 67 GewO), soweit Verkauf an
Letztverbraucher
•
Andere Marktgewerbe (Messen, Spezial- und Jahrmärkte):
-
Keine Bindung an Ladenschlussbestimmungen (§ 19 Abs. 3 LSchlG
Bund)
-
Allein maßgeblich: Festsetzung hinsichtlich Öffnungszeiten (§ 69
GewO)
•
entsprechende Regelungen in den Ladenöffnungsgesetzen von BadenWürttemberg (§ 10), Mecklenburg-Vorpommern (§ 6), Rheinland-Pfalz (§
11), Schleswig-Holstein (§ 10);
•
In übrigen Ländern: Geltung der allgemeinen Bestimmungen und
§§ 64 ff. GewO
I. Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
4. Feiertagsrechtliche Marktprivilegien:
•
Unterschiedliche feiertagsrechtliche Privilegierungen nach LandesFeiertagsgesetzen, wobei ggf. auch gleichlautende Regelungen
unterschiedlich ausgelegt werden (Hilderscheid, GewArch 2014, 11, 12;
Stelkens/Perabo, in: Kugelmann [Hrsg.], Verfahrensrecht für die Sicherheit von
Großveranstaltungen, 2015, S. 11, 58 f.)
•
Vgl. z. B. für
 Nds: OVG Lüneburg, GewArch 1993, 201 ff.;
 NRW: OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 558 f.
 SH: VG Schleswig, NVwZ-RR 2001, 236.
 Thür: OVG Weimar, LKV 1997, 463 ff.
• Rheinland-Pfalz: Wegen restriktiver Rechtsprechung (OVG Koblenz, 6 A
10584/11.OVG v. 16.11.2011 = LKRZ 2012, 65 ff.; VG Neustadt a.d.W., 4 L
562/09 v. 10.6.2009 = GewArch 2010, 204 ff.) jetzt Sonderregelung in § 12
LMAMG (s. hierzu LT-Drs. 16/2919, S. 13; Bickenbach, LKRZ 2014, 265, 268 f.).
I. Marktprivilegien der Veranstalter und Beschicker
5. Keine Konzentrationswirkung der Marktfestsetzung
Keine (bundesrechtliche) Befreiung vom Erfordernis
•
straßenrechtlicher Sondernutzungserlaubnisse und
straßenverkehrsrechtlicher Erlaubnisse (§ 29 Abs. 2 StVO)
•
immissionsschutzrechtlichen und sonstigen umweltschutzrechtlichen
Vorgaben
II. Marktprivilegien der umliegenden Gewerbetreibenden?
Kann durch Veranstaltung eines Marktes ein verkaufsoffener Sonntag
ermöglicht werden?
•
§ 14 Abs. 1 LadSchlG: „Abweichend von der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr.
1 dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von Märkten, Messen oder
ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- und
Feiertagen geöffnet sein. Diese Tage werden von den
Landesregierungen oder den von ihnen bestimmten Stellen durch
Rechtsverordnung freigegeben“
•
Hierzu: BVerwG, 8 CN 2.14 v. 11.11.2015, Abs. 35 ff. = NVwZ 2016, 689
ff.; VGH München, 22 BV 10.2367 v. 31.3.2011 = BayVBl. 2012, 276 ff.;
VGH München, 22 N 13.788 v. 6.12.2013, Abs. 69 ff. = GewArch 2014,
217, 221 f.; VGH Kassel, 8 A 2205/13 v. 15.5.2014 = LKRZ 2014, 369 ff.;
VG Darmstadt. 3 K 472/13.DA v. 13.6.2013 = LKRZ 2013, 434 ff.;
Leisner, GewArch 2012, 281 ff.; Unterreitmeier, BayVBl. 2012, 260 ff.
III. Marktprivilegien der Beschicker und Teilnehmer
•
Uneingeschränkte Geltung des klassischen Grundsatzes der
„Marktfreiheit“ für Beschicker
•
Teilnahmerecht, sofern Angehöriger des entsprechenden
Teilnehmerkreises (§ 70 Abs. 1 GewO)
•
Ausschluss von Teilnahme im Einzelfall nur aus sachlich
gerechtfertigten Gründen (§ 70 Abs. 2 und 3 GewO)
•
Untersagung der Teilnahme von zuständiger Behörde (§ 70a GewO)
C) Formen des Marktgewerbes
§ 64 GewO (Messe)
 Zeitlich begrenzte, regelmäßig wiederkehrende Veranstaltung
 Vielzahl von Ausstellern eines oder mehrerer Wirtschaftszweige
 Ausstellung und Vertrieb überwiegend nach Muster
 Publikum bestehend aus Gewerbetreibenden
§ 65 GewO (Ausstellung)
 Nicht notwendig Anlegung auf regelmäßige Wiederkehr
 Nicht notwendig Vertrieb von Waren oder Leistungen
 Ausreichend repräsentatives Angebot eines Wirtschaftsgebietes
 Keine Spezifizierung der Angebotsadressaten
§ 66 GewO (Großmarkt)
 „Im Wesentlichen“ Verkauf an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche
Verbraucher oder Großabnehmer
 Unbeschränktes Warenangebot
C) Formen des Marktgewerbes
§ 67 GewO (Wochenmarkt)
 Gerichtet an Letztverbraucher
 Beschränkung des Warenangebotes auf Lebensmittel und „rohe
Naturerzeugnisse“
 Mögliche Ausnahme: Waren des täglichen Bedarfs (§ 67 Abs. 2 GewO nach
Maßgabe landesrechtlicher Verordnung)
§ 68 Abs. 1 GewO (Spezialmarkt)
 Bestimmte Waren eines Sortiments
 Verkauf auch an Letztverbraucher
 Regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrend (mindestens 1 Monat)
§ 68 Abs. 2 GewO (Jahrmarkt)
 Breiteres Warenangebot als Spezialmarkt
 Problem: Merkmal „größere Zeitabstände“ i.S.d. Abs. 2. Heute h. M.: Es gelten
keine anderen Maßstäbe als bei § 69 Abs. 1 GewO: BVerwG, 1 C 4/89 v.
12.2.1991, Abs. 11 ff. = BVerwGE 88, 1, 2 ff.).
C) Formen des Marktgewerbes
Sonderregelungen in Rheinland-Pfalz nach dem LMAMG

Wochenmarkt: Kein Verkauf von lebenden Tieren (§ 5 LMAMG)

Spezialmarkt: Definition eines „privilegierten Spezialmarkts“ in § 6 Abs. 2
LMAMG, welche die regionale Identität oder den Tourismus zu fördern
geeignet sind oder Gegenstände reinen Liebhaberinteresses ohne
Gebrauchswert feilbieten (von Bedeutung für Sonntagsfestsetzung nach § 12
Abs. 3 LMAMG)

Jahrmarkt: § 7 LMAMG

Floh- und Trödelmarkt: „Ein gewerblicher Floh- und Trödelmarkt ist eine
Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbieterinnen und Anbietern
gebrauchte Waren des alltäglichen, häuslichen Bedarfs anbieten, die sich
üblicherweise im Haushalt ansammeln“ (§ 8 LMAMG) - (von Bedeutung für
Sonntagsfestsetzung nach § 12 Abs. 3 LMAMG)
C) Formen des Marktgewerbes
Weihnachtsmarkt:
•
Spezialmarkt (§ 68 Abs. 1 GewO)?
•
Jahrmarkt (§ 68 Abs. 2 GewO)?
•
Volksfest (§ 60b GewO) oder nur § 68 Abs. 3 GewO?
Vgl. Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011,
§ 68 Rn. 18; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 68 Rn. 9.
In Rheinland-Pfalz: Sonderregelung in
§ 12 Abs. 6 LMAMG „ An allen
Adventssonntagen können Weihnachtsmärkte, die die Voraussetzungen der
§§ 6 und 11 Abs. 1 Satz 1 erfüllen, festgesetzt werden, sofern die Weihnachtsmärkte nach Organisation und Warenangebot der Brauchtumspflege und Tradition
dienen.
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Rechtsnatur der Festsetzung
•
Rechtsnatur der Festsetzung umstritten, da Bekanntgabe nur an Veranstalter,
aber begünstigende Rechtsfolgen auch für Beschicker
•
Allg. hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35
Rn. 295; Wirth, GewArch 1986, 46 ff.
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Voraussetzungen der Festsetzung:
-
Antrag des Veranstalters (= natürliche oder juristische Person, die nach den
für die betreffende Veranstaltung geltenden Teilnahmebestimmungen
gegenüber Ausstellern, Anbietern und Besuchern Rechte erwirbt und
Verpflichtungen eingeht; vgl. § 71 GewO)
-
Veranstaltung i.S.d. § 64 bis § 68 GewO (§ 69a Abs. 1 Nr. 1 GewO)
-
Zuverlässigkeit von Veranstalter und Veranstaltungsleiter
(§ 69a Abs. 1 Nr. 2 GewO)
-
Keine Veranstaltung von Jahr- und Spezialmärkten in Ladengeschäften
(§ 69a Abs. 1 Nr. 4 GewO)
-
Keine Verletzung öffentlicher Interessen (§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO)
-
In Rheinland-Pfalz: § 11 LMAMG
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Entgegenstehende öffentliche Interessen i. S. d. § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO,
z.B.

Schutz der Teilnehmer vor konkreten Gefahren für Leben oder Gesundheit
(keine formularmäßige Auferlegung von sicherheitsrelevanten Auflagen)

Erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit




baurechtliche Vorgaben
Immissionsschutz (VG Köln, 1 K 1485/08 v. 5. 3. 2009 = NWVBl
2009, 233 ff.; Fricke, DÖV 2013, 640 ff.)
Sonn- und Feiertagsrecht (OVG Koblenz, 6 A 10584/11.OVG v.
16.11.2011 = LKRZ 2012, 65 ff.; VG Neustadt a.d.W., 4 L 562/09 v.
10. 6. 2009 = GewArch 2010, 204 ff.)
Verhinderung von Straftaten, vgl. VGH München, 22 CS 13.767 v.
11.4.2013 = NVwZ-RR 2013, 684 ff. (zu Verstoß gegen § 86a StGB)
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Entgegenstehende öffentliche Interessen i. S. d. § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO,
z.B.

Verstoß gegen die öffentliche Ordnung
 Erotikmessen: VG Stuttgart, 4 K 6436 v. 5.11.1997 = GewArch
1998, 115.
 Waffenmarkt mit Militaria aus 2. Weltkrieg in der Nähe des
Reichsparteitagsgeländes 80 Jahre nach „Machtergreifung“ (VGH
München, 22 CS 13.767 v. 11.4.2013, Abs. 13 ff. = NVwZ-RR 2013,
684 ff.

Sonstige öffentliche Interessen
 Z. B. Vermeidung eines Verkehrschaos
 Unzulässig dagegen Ablehnung aus messe- oder
handelspolitischen Gesichtspunkten, da Konkurrentenschutz keine
staatliche Aufgabe (BVerwG, 6 B 55.05 v. 2.1.2006 = GewArch
2006, 164 ff.)
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Bei Vorliegen der Voraussetzungen der Festsetzung:
-
Festsetzungsanspruch; gebundene Entscheidung (§ 69 Abs.1 GewO)
-
Erstreckung der Festsetzung auf Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Ort
entsprechend Antrag des Veranstalters (sonst „modifizierende Auflage“)
Problem: Ausschreibungspflicht für Marktfestsetzungen (kraft EU-Rechts)?
OVG Berlin-Brandenburg 1 S 107/10 v. 30. 11. 2010 = NVwZ-RR 2011, 293
ff.; OVG Münster, 4 B 1479/14 v. 17.2.2015 = NVwZ-RR 2015, 561 f.; VG
Köln, 1 K 4507/08 v. 16. 10. 2008 = NVwZ-RR 2009, 327 ff.; VG Hamburg,
11 E 1658/12 v. 20.9.2012 = GewArch 2013, 121 ff.; Donhauser NVwZ
2010, 931,935 ff.
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Rechtsfolgen der Festsetzung und Rechtsschutz
•
•
Für Veranstalter
Durchführungsrecht mit Marktprivilegien unter Beachtung der
§ 70 und § 71 GewO
-
Durchführungsverpflichtung bei Wochen-, Spezial- und Jahrmärkten
(§ 69 Abs. 2 GewO), sonst Anzeigepflicht bei Nichtdurchführung
(§ 69 Abs. 3 GewO)
-
Sonderregelung für Rücknahme und Widerruf (§ 69b GewO)
Für Beschicker
Anspruch gegen Veranstalter auf Zulassung (§ 70 Abs. 1 GewO; sog.
Marktfreiheit)
-
•
Nach Zulassung  Marktprivilegien (u. U. Recht auf entgeltfreien
Besuch)
Für Nachbar
keine besonderen immissionschutzrechtlichen Duldungspflichten
D) Die Festsetzung (§ 69 GewO)
Rechtsschutz in Zusammenhang mit Festsetzung
•
•
Ablehnung des Antrags
-
Veranstalter: Verpflichtungsklage unter Voraussetzungen des § 69a GewO,
ggf. gesondertes Vorgehen gegen Nebenbestimmungen
-
Keine Rechte für Beschicker
Stattgabe des Antrags
-
Konkurrentenschutz: Keine Anfechtungsklage mangels Klagebefugnis;
Ausnahme für Fall des § 69a Abs. 1 Nr. 4 GewO
-
Nachbarschutz: Anfechtungsklage gegen Festsetzung oder
Verpflichtungsklage auf Erlass von Auflagen unter bestimmten
Voraussetzungen (VGH München, 22 CS 14.2013 v. 17.9.2014 = NVwZ-RR
2014, 955 ff.; VG Köln, 1 K 1485/08 v. 5. 3. 2009 = NWVBl 2009, 233 ff.);
zivilrechtliche Klagen (z.B. zur Abwehr von Lärmbelästigungen, § 1004 Abs.
1, § 906 Abs. 1 BGB; hierzu BGH, V ZR 58/89 v. 23.3.1990 = NJW 1990,
2465 ff.)
E) Teilnahmeanspruch (§ 70 Abs. 1 GewO/§ 15 LMAMG)
Grundsatz: Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO/§ 15 LMAMG)
• Rechtsnatur und Durchsetzbarkeit bei privatem Veranstalter
•

Anspruch aus § 70 Abs. 1 GewO = (privatrechtlicher)
Kontrahierungszwang

Durchsetzbar vor Zivilgerichten

Klage gerichtet auf Vertragsschluss mit Veranstalter auf Zulassung
zur Veranstaltung
Problem, wenn Veranstalter = Gemeinde (hierzu unten bei G)
I. Eingrenzung des Teilnahmeanspruchs nach § 70 Abs. 2
GewO (Gruppenausschluss)
•
Ausschluss aufgrund „Teilnahmebestimmungen“
•
Problem: Verhältnis des § 70 Abs. 2 GewO zu Abs. 1 und Abs. 3 GewO
hierzu OVG Lüneburg, 7 LA 75/13 v. 5.9.2014, Abs. 14 = GewArch
2014, 486, 488; Gieseler, GewArch 2013, 151 ff.: Notwendigkeit
vorheriger Konzeption?)
•
Voraussetzungen:
-
Kein Widerspruch zur Festsetzung
-
Beschränkung auf bestimmte Aussteller-, Anbieter- und
Besuchergruppen
-
Erforderlich für Erreichung des Veranstaltungszwecks
-
Keine Diskriminierung gleichartiger Unternehmen
II. Ausschluss einzelner Teilnehmer (§ 70 Abs. 3 GewO)
Voraussetzung: sachlich gerechtfertigte Ausschlussgründe
(Herleitung der Sachgerechtigkeit anhand nachprüfbarer Kriterien
entsprechend dem Sinn und Zweck der Veranstaltung)
1.
Ausschluss wegen Verhalten eines Teilnehmers
Sachliche Gründe in der Person des Anspruchinhabers
2.
•
z. B. mangelnde Zuverlässigkeit, so dass auch Behörde nach
§ 70a GewO zur Untersagung der Teilnahme berechtigt wäre
•
vgl. VG Neustadt a.d.W., 4 L 115/14.NW v. 21.2. 2014 = GewArch
2014, 453 ff.: Widerruf einer Marktzulassung für Speyerer
Wochenmarkt wegen Störung des Marktfriedens)
Ausschluss wegen Platzmangel
hierzu sogleich …
2.
Ausschluss wegen Platzmangel (§ 70 Abs. 3 GewO)
•
Voraussetzung: Erschöpfung des vorhandenen Platzes. Kein Anspruch auf
Erweiterung bestehender, Schaffung neuer Kapazitäten; keine
Vollausschöpfung des vorhandenen Platzes geboten (VGH München, 22 CE
11.1414 v. 25.7.2011 = BayVBl. 2012, 120, 121).
•
Auswahl unter vorhandenen Bewerbern durch Veranstalter anhand
Veranstaltungskonzept (vgl. Hilderscheid, GewArch 2014, 11, 13 ff.):
1. Schritt: Festlegung der Art und Anzahl der Angebote
gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Gestaltungsraum: VGH München, 22
CE 11.1414 v. 25.7.2011 = BayVBl. 2012, 120; VG Neustadt a.d.W., 4 511/09 v.
10.6.2009 = GewArch2010, 39, 41
2. Schritt: Auswahl nach Ermessen für jede Angebotssparte
• bekannt und bewährt
• Attraktivität
Hierzu: OVG Bautzen, 3 B 494/13 v. 26.11.2013, Abs. 11 = GewArch 2014,
128, 129 f.; OVG Lüneburg, 7 LB 52/11 v. 16.5.2012 = GewArch 2012, 403 f.;
VGH München, 22 CE 11.1414 v. 25.7.2011 = BayVBl. 2012, 118, 119; VGH
München, 22 ZB 14.1261 v.28.7.2015 = NVwZ-RR 2015, 929 ff.; VG Gießen,
8 K 4528/08.Gi v. 30.9.2009 = GewArch 2010, 161 ff.
• Windhundprinzip, Losverfahren, rollierendes System
Problem: Sachgerechtigkeit der Kriterien; hierzu Heitsch, GewArch 2004,
225, 227 ff.
III. Teilnahmeuntersagung (§ 70a GewO)
•
Untersagungsadressaten: einzelne Aussteller oder Anbieter,
nicht Veranstalter oder Besucher
•
Untersagungsgrund: Unzuverlässigkeit
•
Ermessen der Behörde
•
Daneben: Möglichkeit des Ausschlusses durch Veranstalter gemäß
§ 70 Abs. 3 GewO
F) Besonderheiten bei Volksfesten (§ 60b GewO)
Allg. hierzu Heitsch, GewArch 2004, 225, 227 ff.
•
Legaldefinition: § 60b Abs. 1 GewO
Ein Volksfest ist eine im allgemeinen regelmäßig wiederkehrende, zeitlich
begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern unterhaltende
Tätigkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 ausübt und Waren feilbietet, die
üblicherweise auf Veranstaltungen dieser Art angeboten werden.
•
Warenangebot im Annex zu unterhaltenden Tätigkeiten
•
Konsequenz der Einstufung als Volksfest: Entsprechende Anwendbarkeit der
§§ 69 ff. GewO
•
Aber: Gleichzeitig Geltung der Vorschriften über Reisegewerbe, auch im Fall
des § 68 Abs. 3 GewO
•
Rheinland-Pfalz: LMAMG gilt nicht für Volksfeste (vgl. LT-Drs. 16/2919, S. 12
zu § 1)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Möglichkeit einer Festsetzung eines von einer Gemeinde veranstalteten
Marktes/Volksfestes
•
Veranstalter muss nicht selbst Gewerbetreibender sein
•
Festsetzung hat Bedeutung für Marktprivilegien
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Problem des „In-Sich-VA“: Kann der Bürgermeister als Gemeindebehörde
gegenüber der Gemeinde selbst (ihrem eigenen Rechtsträger) einen VA erlassen?
•
Festsetzung nach § 69 GewO kein VA mangels Außenwirkung, sondern bloß
intern wirkender Organisationsakt mit denselben Rechtsfolgen wie „normale“
Festsetzung (z. B. Hösch, GewArch 1996, 402 f.; Spannowsky, GewArch
1995, 265, 268)
•
A. A: VGH Kassel, 8 TG 2177/02 v. 3.12.2002 = NVwZ-RR 2003, 345 f.; Wirth,
GewArch 1986, 186, 188
•
Allgemein zum „In-Sich-VA“: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 190.
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Zugangsanspruch der Beschicker zu gemeindlichen Märkten/Veranstaltungen
•
Nur nach § 70 GewO?
•
(Auch) Nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts
(kommunalrechtlicher Zugangsanspruch zu öffentlichen
Einrichtungen/Grundsätze der Selbstbindung der Verwaltung i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 GG)?
•
Besonderheiten bei der Anspruchsdurchsetzung
(Verwaltungsverfahren/Zweistufentheorie/Rechtsweg)?
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Zugangsanspruch der Beschicker zu gemeindlichen Märkten/Veranstaltungen
Frage: Ist § 70 GewO auch zu Lasten einer Gemeinde anwendbar?
§ 70 GewO normiert unstr. privatrechtlichen Kontrahierungszwang zu Lasten
des privaten Veranstalters.
Aber: Bund war nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG berechtigt, einen solchen
Anspruch auch gegenüber Gemeinde zu normieren, selbst soweit das
„Beschickungsverhältnis“ öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (Marktsatzung)
Problem: § 70 GewO = Öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Bestimmung,
wenn Gemeinde Veranstalter ist (vgl. Hilderscheid, GewArch 2008, 54, 57 ff.)?
•
Soweit Markt „erwerbswirtschaftlich“ betrieben wird (kaum vorstellbar), ist
Gemeinde nicht anders als Private zu behandeln
•
Soweit Markt als Verwaltungsaufgabe durchgeführt wird, ist § 70 GewO nach
h. M. als öffentlich-rechtliche Vorschrift zu verstehen und „Zweistufentheorie“ im
„Beschickungsverhältnis“ anwendbar: Veranstaltung sei „öffentliche Einrichtung“
(vgl. VGH Kassel, 8 TG 2735/93 v. 29.11.1993 = NVwZ-RR 1994, 650, 651;
Braun, NVwZ 2009, 747, 748; Kahl, Jura 2009, 194, 198 f.)
Zugangsanspruch gegen Gemeinde
Festgesetzte Veranstaltung
 Teilnahmeanspruch nach § 70 GewO verdrängt als bundesrechtliche Norm
parallele kommunalrechtliche
Vorgaben
 Grundsätzlich keine bevorzugte
Zulassung von ortsansässigen
Beschickern (OVG Münster, 4 B 709/15 v.
24.7.2015 = NWVBl. 2016, 121 f.)
 Standplatzvergabe durch VA
aber jetzt auch: VG Neustadt a.d.W, 4 L
614/08 v. 17. 6. 2008 = GewArch 2008,
361 ff.; OLG Zweibrücken, 4 W 66/08 v. 10.
8. 2008 = GewArch 2009, 362 ff.:
Zivilrechtsweg, wenn Markt privatrechtlich
ausgestaltet ist.
Nicht festgesetzte Veranstaltung
 Teilnahmeanspruch aus kommunalrechtlichem Zugangsanspruch nur für
ortsansässiger Beschicker
 Teilnahmeanspruch nach Art. 3
Abs. 1 GG i.V.m. Grundsätzen über
Selbstbindung der Verwaltung
Marktsatzung für alle Beschicker
 Standplatzvergabe durch VA
sehr deutlich: VGH München, 4 B 13.1135
v. 11.11.2013, Abs. 22 = BayVBl. 2014, 632;
VGH München, 22 ZB 14.1261 v.28.7.2015
= NVwZ-RR 2015, 929 ff.; VG Mainz, 6 L
712/14.MZ v. 12.8.2014 = GewArch 2014,
448)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Zum Dauerthema „Zweistufentheorie“ im Allgemeinen und aktuellen Entwicklungen
in diesem Zusammenhang:
•
U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 106 ff.
•
Weißenberger, GewArch 2009, 417 ff. und 465 ff.
Bewältigung des Bewerberüberhangs:
Anspruch auf Zugang  Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung;
Entscheidungsträger für Beschickung und Festsetzung der Auswahlkriterien:
grundsätzlich Gemeinderat bzw. entsprechender Ausschuss, da kein Geschäft der
laufenden Verwaltung
VGH München, NVwZ-RR 2003, 771 ff.; OVG Saarlouis NVwZ-RR 2010, 972 ff.; Windhoffer,
GewArch 2013, 265 f.
1. Schritt: Festlegung der Art und Anzahl der Angebote (gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbarer Gestaltungsraum)
2. Schritt: Auswahl für jede Angebotssparte (Auswahlermessen in gewissen
Grenzen)
Sachgerechte Kriterien (Bekannt und bewährt / Attraktivität / Windhundprinzip /
Losverfahren / rollierende Systeme ) und Bewertung auf ausreichender
Tatsachengrundlage, Transparenz der Auswahlkriterien
Hierzu: VGH München, 22 CE 13.970 v. 12.8.2013 = GewArch 2013, 445 ff.; VGH München, 4 B
13.1135 v. 11.11.2013, Abs. 23 ff. = BayVBl. 2014, 632 ff.; VGH München, 22 ZB 14.1261 v.28.7.2015 =
NVwZ-RR 2015, 929 ff.; OVG Münster, 4 B 709/15 v. 24.7.2015 = NWVBl. 2016, 121 f.; VG Mainz, 6 L
712/14.MZ v. 12.8.2014 = GewArch 2014, 448); Braun, NVwZ 2009, 7467, 750 ff.; Heitsch, GewArch
2004, 225, 227 ff.; Windhoffer, GewArch 2013, 265, 266 ff.
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Konkurrentenstreit - Primärrechtsschutz bei Erschöpfung der Platzkapazität?
•
Ursprünglich: Kein Primärrechtsschutz, da Platzkapazität erschöpft und
Anspruch untergegangen
•
Aber: BVerfG, 1 BvR 1790/00 v. 15.8.2002 = NJW 2002, 3691, 3692
„Auch die Erschöpfung der Platzkapazität rechtfertigt nicht die Versagung
effektiven einstweiligen Rechtsschutzes. Ergibt die Überprüfung der
versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren,
dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten wurde, hat das Fachgericht
eine entsprechende Verpflichtung des Marktanbieters auszusprechen. Es ist
dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche
Recht wie das Privatrecht halten mit Widerruf und Rücknahme oder der
Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen
Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker,
Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine
zunächst gewährte Rechtsposition entziehen muss. “
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Konkurrentenstreit - Primärrechtsschutz bei Erschöpfung der Platzkapazität?
OVG Lüneburg, 7 ME 116/09 v. 7.11.2009 = GewArch 2010, 245 ff.; OVG
Lüneburg, 7 LA 77/10 v. 13.6.2012 = NVwZ 2012, 594 ff.; Windhoffer,
GewArch 2013, 265, 268 f.:
•
Durch positiven Zulassungsbescheid wird Platzkapazität erschöpft
•
Neben Neubescheidungsantrag ist Anfechtungsklage gegen bereits
erfolgte Zulassung erforderlich
•
Neubescheidungsantrag nur ausreichend, wenn der Bewerber darauf
vertrauen will, dass Behörde von sich aus bereits erteilte Zulassungen
überprüft und ggf. nach §§ 48 f. VwVfG aufhebt
Ähnlich: VGH München, 4 CE 10.1535 v. 12.07.2010, Abs. 13 = BayVBl.
2011, 23, 24; offengelassen OVG Bautzen, 3 B 494/13 v. 26.11.2013, Abs. 7
= GewArch 2014, 128, 129; VGH München, 22 CE 11.1414 v. 25.7.2011 =
BayVBl. 2012, 120;
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Konkurrentenstreit - Primärrechtsschutz bei Erschöpfung der Platzkapazität?
•
OVG Bautzen, 3 B 539/09 v. 23.11.2009; Hilderscheid, GewArch 2014, 11, 15
= Anfechtungsklage gegen Zulassungsbescheid nicht notwendig
•
VGH München, 22 B 15.620 v. 22.7.2015, Abs. 24 ff. = NVwZ-RR 2016, 39 ff.
Anfechtungsklage gegen Zulassungsbescheid kann „quantitativ unzumutbar
sein, wenn er eine Vielzahl an Zulassungen von Konkurrenten anfechten
muss. Dies ist bei 17 anzufechtenden Zulassungen gegeben (hierzu Lindner,
GewArch 2016, 135 ff.).
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Ist kommunalrechtlicher Zugangsanspruch wirklich sinnvolles Leitbild?
•
•
Herleitung der Rechtsprechung zu Zulassungsansprüchen aufgrund Annahme
des Bestehens eines kommunalrechtlichen Zugangsanspruchs für Beschicker:

Anwendung der Zweistufentheorie

Notwendigkeit der Festsetzung der Auswahlkriterien durch Gemeinderat

Prägung der materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Ausgestaltung
des § 70 GewO
Aber: Kommunalrechtlicher Zugangsanspruch nicht anwendbar, wenn
Beschicker nicht Benutzer der öffentlichen Einrichtung, sondern als
Dienstleistungserbringer Teil der öffentlichen Einrichtung (so Fastenrath,
NWVBl. 1992, 51, 54)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Rechtsfolgen der „Marktprivatisierung“ (Schalt, GewArch 2002, 137 ff.)
VGH Kassel, 8 TG 2735/93 v. 29.11.1993 = NVwZ-RR 1994, 650, 651 f.;
VGH Mannheim, 14 S 1567/01 v. 19.7.2001 = GewArch 2001, 420; VGH
München, NVwZ 1999, 1122 f.; VG Augsburg NVwZ-RR 2001, 468; VG
Stuttgart, 4 K 2292/06 v. 11.7.2006 = NVwZ 2007, 614 ff.; VG Stuttgart, 4 K
4507/07 v. 10.3.2008 = GewArch 2008, 302 f.
Gemeinde kann „wahrer“ Veranstalter, Veranstaltung „öffentliche
Einrichtung sein


Anspruch aus § 70 GewO/kommunalrechtlicher
Zugangsanspruch gegen Gemeinde
Anwendung der Zweistufentheorie (Entscheidung über Zulassung der
Beschicker durch Gemeinde selbst/ Handlungsform: VA)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Rechtsfolgen der „Marktprivatisierung“ (Schalt, GewArch 2002, 137 ff.)
Bisher weitgehend unstr.:
AG Hannover, GewArch 2007, 342; OVG Lüneburg, 7 LA 232/04 v. 24.1.2005
= GewArch 2005, 258 f.; VGH Kassel, 8 UE 1263/07 v. 17.4.2008 = LKRZ
2008, 262 ff. (hierzu Waldhoff, JuS 2008, 925 f.); VG Freiburg, NVwZ-RR
2002, 139 f.; Kahl, Jura 2009, 194, 198 f.
Möglichkeit „echter“ Privatisierung, wenn Gemeinde sämtliche
Einflussmöglichkeiten aufgibt: Entscheidung trifft der „neue“
Veranstalter auf Grundlage des § 70 GewO/Zivilrechtsweg.
Deutlich jetzt auch wieder VG Berlin, 4 L 388.14 v. 13.1.2015 = GewArch
2015, 404 f.: Bei Fehlen von gesellschaftsrechtlich vereinbarten
Weisungsrechten kein „Einwirkungsanspruch“ eines hoheitlichen
Messeveranstalters (hierzu Hilderscheid, GewArch 2016, 49, 51 f.)
G) Gemeinden als Veranstalter von Märkten und Volksfesten
Rechtsfolgen der „Marktprivatisierung“ (Schalt, GewArch 2002, 137 ff.)
Aber jetzt: BVerwG, 8 C 10/08 v. 27. 5. 2009 = NVwZ 2009, 1305 ff.:
Gemeindliche Pflicht zur Durchführung „traditioneller“
Weihnachtsmärkte in eigener Verantwortung (Abs. 27 ff.) ; bei
unzulässiger Privatisierung soll (offenbar) das Vorliegen einer
„öffentlichen Einrichtung“ fingiert werden (Abs. 24).
Folgeentscheidung: VGH Kassel, 8 A 2613/09 v. 4. 3. 2010
Sehr kritisch: Ehlers, DVBl. 2009, 1456 ff.; Kahl, LKRZ 2009, 425 ff.; Schoch
DVBl. 2009, 1533 ff.; Winkler, JZ 2009, 1169 ff.; ferner Katz NVwZ 2010, 405 ff.;
Stein DVBl 2010, 563 ff.
Zustimmend (Herleitung aus den Grundsätzen der „Lissabon-Entscheidung“:
Demokratisches Gebot der Aufgabenerfüllung durch Gemeindeorgane):
Niedzwicki, KommJur 2011, 450 ff.
Siehe auch: VGH München, 4 ZB 11.2496 v. 21.12.2012 = NVwZ-RR 2013,
494 ff.: Beschicker hat keinen Rechtsanspruch auf Fortführung eines Marktes
durch Gemeinde (ferner Kniesel, GewArch 2013, 270 ff.).