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Universität Konstanz
Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
GRUR Jahrestagung 2010
15. bis 18. September 2010 in Hamburg
Professor Dr. Karl-Heinz Fezer
i – ei
Konzilstadt Konstanz
i – ei
Konzil und Imperia
i – ei
Hansestadt Hamburg
i – ei
Binnenalster
i – ei
Jungfernstieg
i – ei
Neuer Wall
i – ei
Kolonialwarenladen
i – ei
„....................!“
sagte ich
i – ei
Eierbecher
i – ei
Ei-Pott
i – ei
HansOLG
i – ei
Beschluss
i – ei
Achtung: Zwinkern!
i – ei
IPOD*
=
?
Art. 9 GMV (§ 14 MarkenG)
* Als Gemeinschaftswortmarke eingetragen u. a. für Geräte und Behälter für Haushalt und Küche
Ei-Pott
i – ei
iPod
=
?
MarkenG – UWG
eiPott
Die Schnittstelle zwischen Markenrecht und UWG
Historische Legende – Rechtsmethodisches Vorverständnis
– Immaterialgüterrechtliche und lauterkeitsrechtliche Thesen
Historie – Die Legende von Sybaris
Athenaios, Deipnosophistai, um 200 n. Chr.
Die Stadt Sybaris – eine griechische Kolonie im Golf von Tarent
Die Ebene von Sybaris
Wahrscheinliche Lage von Sybaris
Ausgrabungen im Jahre 1965
Die Geburtsstätte des geistigen Eigentums:
das sybaritische Gesetz zum Erfinderschutz für ein Kochrezept
Athenaios, Deipnosophistai, Buch XII, Rn. 20c
Leitmotiv meines Lehrstuhls
„Recht ist Kultur und ereignet sich als Geschichte.“
Rechtsmethodisches Vorverständnis
Immaterialgüterrechte als Funktionseigentum
Ein Eigentumsrecht normiert eine Summe von Handlungsalternativen:
Verwertungsrechte und Abwehrrechte.
Gegenstände des geistigen Eigentums sind Informationen und Leistungen –
konkreter: Erfindungen, geistige Schöpfungen und Kennzeichen.
Strukturwandel des Eigentumsbegriffs von einem statischen Substanzbegriff zu einem dynamischen Rechtsbegriff
Das Eigentum ist ein Funktionsbegriff, dessen Inhalt sich nach der Funktionalität der privilegierten Handlungsalternativen bestimmt.
Geistiges Eigentum ist Funktionseigentum.
Im Recht des geistigen Eigentums gilt als Auslegungsdirektive:
im Zweifel für den Rechtsinhaber.
Das Wettbewerbsrecht – Lauterkeitsrecht und Kartellrecht – anerkennt die Privilegien der
Rechtsinhaber von Eigentumsrechten.
Wettbewerb ist Entdeckungsverfahren und Entscheidungsverfahren.
Nachahmungsfreiheit im Wettbewerb – Ideenfreiheit im Immaterialgüterrecht
Im Recht des geistigen Eigentums gilt die eiserne Regel:
Ideen sind frei.
Die Sonderrechtsunfähigkeit von Ideen bildet die Schranke einer Monopolisierung von
immaterialgüterrechtlichen Rechtslagen.
Nachahmungsfreiheit im Wettbewerb – Ideenfreiheit im Immaterialgüterrecht
Die Gretchenfrage:
„Nun sag, wie hast du´s mit der Ideenfreiheit?“
Lauterkeitsschutz der unternehmerischen Leistung als Mitbewerberschutz im
b2b–Geschäftsverkehr
Tradierte Lehre und Rechtsprechung
Die Fallgruppe des lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes stellt eine ausnahmsweise
Ergänzung des immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutzes dar.
Europäisches Lauterkeitsrecht
Der Schutz der unternehmerischen Leistung ist als eine Aufgabe des Lauterkeitsrechts originär zu begründen.
Nachahmungsfreiheit im Wettbewerb?
In der Rechtspraxis des Lauterkeitsrechts bildet der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit im
Wettbewerb zu Unrecht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Beurteilung des lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes.
Unterscheidung zwischen Schutztatbestand und Rechtfertigungstatbestand
Bei dem lauterkeitsrechtlichen Schutz der Innovation vor Imitation ist zwischen der Schutzwürdigkeit der Leistung (Schutztatbestand) und der Rechtfertigung der Aneignung einer fremden Leistung (Rechtfertigungstatbestand) zu unterscheiden.
Der Lauterkeitsschutz der unternehmerischen Leistung verlangt eine umfassende Analyse,
Bewertung und Abwägung der Interessen der Innovatoren und Imitatoren.
Regelungsvorschlag im Gesetzgebungsverfahren zur Reform des UWG 2004
„Wer eine schutzwürdige Leistung eines anderen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar übernimmt oder wesentlich nachahmt, handelt unlauter.“
Der originäre Lauterkeitsschutz der unternehmerischen Leistung als Mitbewerberschutz im
b2b-Geschäftsverkehr ist Spiegelbild des originären Verbraucherschutzes durch Lauterkeitsrecht im b2c-Geschäftsverkehr der UGP-RL.
Kodifikationsidee, Prärogative des Gesetzgebers und Richterrecht
Es besteht kein numerus clausus der Immaterialgüterrechte.
Lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz in Konkretisierung einer Generalklausel ist legitimes
Richterrecht.
Ihrer rechtlichen Struktur nach sind Generalklauseln Delegationsnormen zur Ermächtigung
der Jurisdiktive, allgemeingültige Rechtssätze anhand eines den einzelnen Rechtsfall zu entscheidenden Urteils zu bilden: Richterrecht.
Die Konkretisierung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel bedeutet eine richterrechtliche
Rationalisierung von Verhaltensstandards im Wettbewerbsrecht.
Kumulative und subsidiäre Normenkonkurrenz
Methodische Argumentationsmuster zum abschließenden Charakter des kommerziellen und
geistigen Eigentums:
–
numerus-clausus-Formel
–
lex-specialis-Doktrin
–
Umwegthese
Die autonome Anwendung des UWG besteht parallel zu den Gesetzen des individualrechtlichen Immaterialgüterschutzes.
Es besteht eine kumulative – zumindest eine subsidiäre – Normenkonkurrenz.
Anwendungsbefehl eines Gesetzes als Ausdruck der Gesetzesbindung im Rechtsstaat
(Art. 20 Abs. 3 GG)
Normenkonkurrenz als der Regelfall der Gesetzesbindung
Tatbestandliche Begrenzungsfunktion der Immaterialgüterrechte im UWG
Den Immaterialgüterrechten kommt eine tatbestandliche Begrenzungsfunktion bei der Auslegung der Unlauterkeitstatbestände und der Konkretisierung der Unlauterkeit zu.
Der spezifische Gegenstand des Markenrechts als eines Immaterialgüterrechts im Sinne der
Rechtsprechung des EuGH bestimmt als legitimes Funktionseigentum die lauterkeitsrechtlichen Verhaltensstandards.
Immaterialgüterrechtliche Thesen zum Markenrecht im Verhältnis
zum Lauterkeitsrecht
Benutzung als Marke – neutrale Markenbenutzung
Anwendungsvoraussetzung des Markenverletzungsrechts
Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer Benutzung als Marke bezweckt, den Kreis
der potenziellen Markenrechtsverletzungen in Abgrenzung zum Lauterkeitsrecht und zum allgemeinen Zivilrecht zu bestimmen.
Eine Benutzung als Marke ist nur dann nicht anzunehmen, wenn eine Interessenbeeinträchtigung des Markeninhabers a priori nicht in Betracht kommt, weil die rechtserheblichen
Markenfunktionen von der Art der Benutzung des Zeichens durch den Dritten nicht berührt
werden.
Markenfunktionalität einer rechtsverletzenden Benutzung
In den Anfängen der Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten des EG-Vertrages
wurde die Lehre von dem spezifischen Gegenstand des kommerziellen und geistigen Eigentums entwickelt.
Das „L´Oréal“-Urteil des EuGH ist eine Sternstunde der Funktionenlehre im Markenrecht.
Der EuGH anerkennt neben der Herkunftsfunktion als Hauptfunktion der Marke die Kommunikationsfunktion, die Qualitätsfunktion, die Werbefunktion und die Investitionsfunktion.
Marke als Funktionseigentum
Das Rechtsverständnis der Marke als Funktionseigentum erweitert den Anwendungsbereich
des traditionellen Zeichenrechts.
Funktionale Differenzierung zwischen den Markenkollisionstatbeständen
Innerhalb der Markenkollisionstatbestände des Identitätsschutzes, des Verwechslungsschutzes und des Bekanntheitsschutzes einer Marke kommt der Rechtserheblichkeit der verschiedenen Markenfunktionen eine unterschiedliche Gewichtung zu.
Neutrale Markenbenutzung
Eine Benutzung als Marke ist nicht anzunehmen, wenn die Benutzung der Marke markenfunktional neutral ist.
Das Urteil „Opel Blitz II“ des BGH
BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – I ZR 88/08 – Opel-Blitz II
Leitsatz
Im Rahmen des Identitätsschutzes der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kommt es nur
auf Beeinträchtigungen der Funktionen der Marke an, soweit sie für Waren oder Dienstleistungen eingetragen und benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die das angegriffene Zeichen benutzt wird.
Zum Identitätsschutz:
Die Benutzung der „Opel-Blitz“-Marke auf einem Spielzeugmodellauto versteht der Verkehr
als die Marke für Kraftfahrzeuge und nicht als einen Hinweis auf die Herkunft des Modellautos
selbst.
Monopolisierung von nachgelagerten Märkten
Die Monopolisierung von Produktmärkten, die einem Originalprodukt nachgelagert sind, wie
etwa der Spielzeugmarkt oder ein Merchandisingmarkt, stellt keine legitime Aufgabe des Markenschutzes dar.
Von einem Ensemble an ungeprüften Geschmacksmustern kann die rechtstatsächliche Wirkung eines faktischen Kontrahierungszwangs zum Abschluss von Lizenzverträgen auf einem
nachgelagerten Produktmarkt ausgehen.
Zum Bekanntheitsschutz:
Die mit einer wirklichkeitsgetreuen Nachbildung zwangsläufig verbundene Interessenbeeinträchtigung des Markeninhabers ist nicht rechtserheblich.
Vergleichende Werbung – Normenkonkurrenz zwischen MRL und WerbeRL
EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C-533/06, GRUR 2008, 698 – O2
Benutzung als Marke
Die Benutzung einer fremden Marke in einer vergleichenden Werbung stellt eine rechtserhebliche Benutzung des Zeichens als Marke dar.
Lauterer Werbevergleich
Die Benutzung einer fremden Marke in einer vergleichenden Werbung, die die Zulässigkeitsvoraussetzungen der WerbeRL erfüllt, stellt einen lauteren Werbevergleich dar, der nicht
nach der MRL verboten ist.
Unlauterer Werbevergleich
Die Benutzung einer fremden Marke in einer vergleichenden Werbung, die die Zulässigkeitsvoraussetzungen der WerbeRL nicht erfüllt, ist von der Begrenzungsfunktion der
WerbeRL innerhalb des Anwendungsbereichs der MRL nicht privilegiert. Ein unlauterer
Werbevergleich ist nach der MRL verboten, wenn er die rechtlichen Voraussetzungen eines
der Kollisionstatbestände erfüllt und damit eine Markenrechtsverletzung darstellt.
EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, GRUR 2009, 756 – L'Oréal
Bei der Benutzung der Marke in Duftvergleichslisten war nicht vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr auszugehen und die Rufausbeutung der bekannten Marke zu beurteilen.
Selbst innerhalb des Identitätsschutzes der Marke ist zu prüfen, ob die Benutzung der Parfummarken in den Vergleichslisten geeignet ist, eine der Funktionen der Marke zu beeinträchtigen: die Kommunikationsfunktion, die Investitionsfunktion oder die Werbefunktion der
Marken.
Bekanntheitsschutz der Marke – Markenmodell eines investiven Immaterial–
güterschutzes
Nach dem „L´Oréal“-Urteil beruht die unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder
der Wertschätzung einer bekannten Marke in dem Vorteil, der eine Folge der Benutzung
eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens ist.
Dieser Rechtsauffassung liegt das Markenmodell eines investiven Immaterialgüterschutzes
zugrunde.
Bekanntheitsschutz der Marke – Markenmodell eines investiven Immaterial–
güterschutzes
Der kennzeichenrechtliche Bekanntheitsschutz der Marke bedeutet, dass die Marke als ein
Immaterialgut geschützt wird. Die produktbezogene Bekanntheit der Marke konstituiert deren
eigentumsrechtlich legitimierten Schutzbereich.
Lauterkeitsrechtliche Thesen zur Abgrenzung des Markenrechts
Dualismus der Lauterkeitsrechtsordnungen des b2c–Geschäftsverkehrs und des
b2b–Geschäftsverkehrs im UWG
Verbraucherbezogenes und mitbewerberbezogenes Lauterkeitsrecht
Es besteht eine rechtsinhaltliche Trennung zwischen verbraucherbezogenem und mitbewerberbezogenem Lauterkeitsrecht.
Praxisregel und erster Prüfungsschritt:
Wenn ein Sachverhalt in den Anwendungsbereich der UGP-RL fällt, dann handelt es sich um
einen Sachverhalt des verbraucherbezogenen Lauter-keitsrechts.
Drei Gruppen von unlauteren Geschäftspraktiken:
Per se-Verbote
–
per se-Verbote unlauterer Geschäftspraktiken des Anhangs I der UGP-RL, die unter allen
Umständen als unlauter gelten
Insbesondere-Verbote
–
insbesondere-Verbote des Art. 5 Abs. 4 UGP-RL, die als Regelbeispiele in den Artt. 6 bis
9 UGP-RL umschrieben werden
Generalklauseltatbestände
– Generalklauseltatbestände des Art. 5 Abs. 1 UGP-RL, die durch Richterrecht im Wege
der Konkretisierung der Generalklausel gebildet werden
Rechtsverbindlicher Richtlinienbegriff der Unlauterkeit
Im harmonisierten Lauterkeitsrecht der UGP-RL ist von der Einheitlichkeit des gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbegriffs der Unlauterkeit auszugehen.
Gemeinschaftsrechtliche Unlauterkeitskriterien der Sorgfaltspflichtverletzung und
Verbraucherentscheidungsrelevanz
Unlauterkeitskriterien nach Art. 5 Abs. 2 UGP-RL
–
–
berufliche Sorgfaltspflichtverletzung eines Unternehmens (lit. a)
wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verbraucherverhaltens (lit. b)
Vorrangregeln als Auslegungsdirektive
Folge der rechtsinhaltlichen Zweiteilung des Lauterkeitsrechts ist
–
–
im harmonisierten Lauterkeitsrecht ein Vorrang der Verbraucherinteressen
im nichtharmonisierten Lauterkeitsrecht ein Vorrang der Mitbewerberinteressen
als Auslegungsdirektiven.
Imitationsmarketing als irreführende Produktvermarktung – Normenkonkurrenz
zwischen MRL und UGP–RL
Rechtsgrundlagen des Imitationsmarketings
Art. 6 Abs. 2 lit. a UGP-RL; Nr. 13 Anhang 1 UGP-RL
§ 5 Abs. 2 UWG; Nr. 13 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
Gegenstand der irreführenden Produktvermarktung sind das Produktimitationsmarketing und
das Kennzeichenimitationsmarketing.
Die kommerzielle Kommunikationsstrategie des Imitationsmarketings ist lauterkeitsrechtlicher
Verbraucherschutz im b2c-Geschäftsverkehr.
Kennzeichenrechtliche und lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr
Voraussetzung einer Kennzeichenrechtsverletzung ist eine spezifisch kennzeichenrechtliche
Verwechslungsgefahr.
Die verbraucherbezogene Verwechslungsgefahr als Voraussetzung einer irreführenden
Produktvermarktung ist Unlauterkeit im Sinne der UGP-RL.
Verbraucherbezogener Kennzeichenbegriff
Innerhalb des Kennzeichenimitationsmarketings ist die Identifizierungsfunktion des Kennzeichens normspezifisch zu bestimmen.
Es besteht ein extensiver verbraucherbezogener Kennzeichenbegriff im Sinne des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes.
Merkmale der Produktgestaltung, der Produktverpackung, des Werbedesigns und des gesamten Marktauftritts des Unternehmens können rechtserhebliche Unterscheidungszeichen
im Sinne von Vermarktungspraktiken darstellen und als ein irreführendes Imitationsmarketing
unlauter sein.
Gesamter Marktauftritt als rechtserheblicher Sachverhalt
Irreführende Produktvermarktung als Zusammenspiel zwischen Produktkennzeichen und
Werbung
i – ei – Imitationsmarketing als irreführende Produktvermarktung –
Normenkonkurrenz zwischen MRL und UGP–RL
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Verbraucherbezogener Assoziationsschutz
Regelungsgegenstand der irreführenden Produktvermarktung – Produktimitationsmarketing
und Kennzeichenimitationsmarketing – ist verbraucherbezogener Assoziationsschutz.
Fazit
Abschließende Regelung des MarkenG gegenüber dem UWG
UWG
MarkenG
Fazit
Normenkonkurrenz zwischen Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht
UWG
GWB
PatG
UrhG
MarkenG
Die Schnittstelle zwischen Markenrecht und UWG
Historische Legende – Rechtsmethodisches Vorverständnis
– Immaterialgüterrechtliche und lauterkeitsrechtliche Thesen

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